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Fecha de publicacin: 2009-11-03

No compre problemas: haga due diligence

Si tiene inters de ampliar su negocio o pretende adquirir otra empresa, conozca este proceso a efecto de evitar riesgos
Cuando existe un inters real de adquirir la totalidad o parte de una empresa, inclusive algunos activos, despus de un perodo de negociacin, comienza un proceso denominado due diligence donde se efecta una detallada investigacin de diferentes reas del negocio que pretende adquirirse.

Qu es un due diligence
Es un trmino que deriva del derecho anglosajn, y es traducido como ?una diligencia de vida previa?. En la prctica mercantil, el due diligence precede en cualquier operacin importante que implique una transmisin de riesgos jurdicos, por ejemplo: la compraventa de empresas, fusiones, asociaciones en participacin, joint ventures, ofertas pblicas de venta o de suscripcin de valores, otorgar financiamiento y evaluar sus garantas, entre otras operaciones. En Mxico, el concepto de due diligence se entiende como el proceso de revisin o auditora dentro de una operacin de compra de acciones o activos entre empresas, mediante el cual el oferente pone a disposicin del adquirente cierta informacin que ste ltimo analiza, con el fin de que pueda decidir sobre la celebracin de la compra.

Due diligence y auditora

Al concepto de due diligence se le ha atribuido el mismo trmino en otras actividades que no son exactamente el de una auditora corporativa para la formalizacin de alguna de las operaciones mencionadas, incluso se le ha llamado simplemente auditora. Auditora es verificar que la informacin financiera, operacional y administrativa presentada es confiable, veraz y oportuna. Es revisar que: los hechos, fenmenos y operaciones se den en la forma como fueron planeados las polticas y lineamientos establecidos han sido observados y respetados se cumplen con obligaciones fiscales, jurdicas y reglamentarias en general Es decir, auditora es evaluar la forma como administra y aprovecha un ente sus recursos, diferente del due diligence, el cual no se limita a temas nicamente financieros, sino que incluye estudios de las reas fiscal, legal, laboral financiera, ambiental y hasta de propiedad intelectual.

Razones para realizarlo

Un due diligence es esencial para llevar a cabo negociaciones, aun cuando el xito es difcil de garantizar de manera absoluta; su objetivo es: reducir el riesgo de la transaccin al aportar al comprador una evaluacin independiente y detallada del negocio revisar si existen pasivos ocultos o contingencias identificar la propiedad del vendedor sobre los activos a ser adquiridos asegurar si existe o no alguna responsabilidad u obligacin no revelada por el vendedor verificar el valor real de los activos a ser adquiridos Finalmente, el objetivo del due diligence es determinar si la operacin con la empresa a adquirir es realmente de inters en la estrategia corporativa del inversionista.

Antes de comenzar
El due diligence comienza con la reunin de abogados y auditores, contratados por quien est interesado en efectuar la operacin; aqullos solicitarn un long list, esto es, la relacin de todos los documentos e informaciones necesarias para llevarlo a cabo. En este sentido, el equipo de trabajo casi siempre consta de los empleados de la compaa, sus asesores de cabecera, y los asesores externos contratados por su experiencia en ciertas cuestiones (legales, fiscales, contables y operativas). Asimismo, en esta fase preeliminar se planificarn las atribuciones, el alcance, contenido y duracin del due diligence, y se asignarn tareas por equipos para minimizar costos.

Aspectos a revisar
Los mbitos varan segn la naturaleza de la transaccin, el inversor y el grado de complejidad del negocio, pero en general se encuentran los siguientes mbitos, de acuerdo con la prestigiada firma Baker & McKenzie:
Aspectos corporativos y contratos Existencia y subsistencia legal Sociedades vendedoras u objeto de la operacin

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Estatutos sociales (objeto social, clusula de admisin o exclusin de extranjeros, atribuciones de asamblea y consejo, tipos de acciones y partes sociales, etctera)

Asambleas de socios o accionistas Restricciones corporativas Sesiones de consejo Derecho del tanto

Convenio entre accionistas o socios Restricciones contractuales: Clusulas de: cambio de control; cesin de derechos; terminacin anticipada Contratos de: fideicomiso, opcin de compra o de venta Variaciones de capital Emisin de acciones o partes sociales Requisitos de la Ley General de Sociedades Mercantiles Registro de accionistas Acciones o partes sociales: exhibidas o pagaderas; exhibidas en especie; en prenda o afectadas en fideicomiso Secuencia de endosos Ttulos de acciones en circulacin y cancelados De la Comisin Federal de Competencia Econmica o de Inversiones extranjeras, cuando invierta ms del 49% en el capital social de la empresa (artculos 8o y 9o de la Ley de Inversiones Extranjeras) Con: proveedores, clientes, contratistas, y clusulas relevantes Vigentes o por vencer y vencidos Expedidos por las autoridades competentes, en su caso, vigentes Inmobiliario e infraestructura Instrumentos que evidencien el dominio de cada inmueble (incluyendo planos y datos de inscripcin en el Registro Pblico de la Propiedad ?RPP?) Edificaciones: contratos de obra, comprobantes de pago de construcciones, permisos de construccin Certificado de libertad de gravmenes o de existencia de gravmenes Si existen gravmenes, copia de los instrumentos en que stos consten ?hipotecas (verificar cancelacin simultnea al cierre) o fideicomisos? Documentacin relevante en caso de que la empresa sea propietaria de inmuebles Recibo de pago de los impuestos predial y sobre adquisicin de inmuebles Documentos privados que puedan restringir el aprovechamiento de inmuebles (contratos de arrendamiento, comodato, promesas de venta) Restricciones relativas a planes y programas de desarrollo urbano: afectaciones viales, ampliacin de avenidas, contribucin sobre mejoras, etctera Permiso vigente y adecuado de uso de suelo En su caso, autorizacin de fusin, subdivisin, fraccionamiento o relotificacin del inmueble Contratos de servicios pblicos (agua, electricidad, telfono, gas, etctera), o documentos que acrediten su existencia y el pago de las correspondientes cuotas de conexin

Autorizaciones Contratos relevantes Seguros y fianzas Permisos y licencias

Documentacin relevante si la empresa usa o posee inmuebles

Instrumentos pblicos o privados con base en los cuales la empresa use o posea los inmuebles (contratos de arrendamiento, comodato, derecho real de superficie, etctera) Autorizaciones especiales tratndose de la utilizacin de inmuebles o bienes nacionales con base en concesiones

Avalo comercial Levantamiento topogrfico Estudios a realizar para verificar la situacin general del inmueble en cuestin Contaminacin ambiental (Fase I y Fase II, en su caso) Mecnica de suelos Estudio de titulacin (RPP, Catastro, Registro Agrario Nacional, entre otras dependencias)

Falta de dominio o indebido uso/posesin del inmueble (ttulos defectuosos, contratos vencidos o irregulares) Restricciones o limitaciones de dominio o uso del inmueble por convenios privados: gravmenes, fideicomisos, servidumbres, contratos con terceros, reglamentos internos (condominio) Cuestiones de especial cuidado Restricciones legales de uso y dominio: inmuebles sujetos a regmenes especiales (inmuebles en zona restringida, bajo copropiedad o rgimen ejidal) Limitaciones o irregularidades administrativas: uso de suelo inadecuado, limitaciones en densidad de construccin, adeudo de impuestos Ambiental

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Informe preventivo o manifestacin de impacto ambiental: autorizacin en materia de impacto ambiental (incluir actividad actual; actualizaciones ?cambio en proceso productivo?) Impacto ambiental y riesgo Estudio de riesgo ambiental y programa de prevencin de accidentes (dependiendo de si son actividades altamente riesgosas, excedente en cantidad de reporto) Cumplimiento de condicionantes

Licencia de Funcionamiento o Licencia Ambiental nica Cdula de Operacin Anual (COA) Bitcoras de mantenimiento y control de equipo Emisiones a la atmsfera Medicin de las emisiones (cumplir con la Norma Oficial Mexicana ?NOM?) Chimeneas y ductos (cumplir con la NOM) Plataformas y puertos de muestreo (cumplir con la NOM) Cumplimiento de Condicionantes

Inscripcin como empresa generadora de RP as como cada uno de los generados Bitcora mensual de generacin y de entradas y/o salidas Residuos Peligrosos (RP) Almacenamiento temporal (bitcora y cumplimiento de requisitos de almacn) Transportacin y disposicin final (Manifiestos) Informe Anual (dentro del COA) Exportacin (pedimentos, reciclaje)

Concesin para uso de aguas nacionales (tipo de uso, vigencia y prrrogas) Abastecimiento y Descarga de Agua Concesin de descarga Parmetros de uso y descarga (NOMs) Pago de Derechos

Estudios fase 1 o fase 2 (suelo), responsabilidad solidaria Uso de explosivos (autorizacin Secretara de la Defensa Nacional) Bifenilos policlorados y asbestos Suelo, ruido, seguridad e higiene, y otros Licencia Sanitaria (Secretara de Salud) Recipientes sujetos a presin (Secretara del Trabajo y Previsin Social ?STPS?) Riesgo de incendio (PPA) Comisin Mixta de Seguridad e Higiene (NOM) Ruido (NOM) Laboral Obligaciones inherentes al pasivo laboral de la empresa: costo ordinario de nmina: salario base; contrato colectivo de trabajo; prestaciones empleados de confianza (planes de acciones para ejecutivos, bonos de resultados) Identificacin de obligaciones econmicas generadas por la adquisicin pasivo contingente por: litigios en curso o potenciales o indemnizacin en caso de terminacin de las relaciones de trabajo, legales y especiales (superiores a la Ley Federal del Trabajo) Obligaciones generadas indirectamente por relaciones con prestadores de servicios: contratos: limpieza; transporte; seguridad; mdico; independent contractors Aspectos a verificar: fianzas; administracin de personal del contratista; situacin laboral del contratista; clusulas de responsabilidad laboral Aspectos colectivos: sindicato: tipo, o relacin con la empresa y con los trabajadores contrato colectivo de trabajo: evidencia de registro ante la autoridad laboral; mbito de aplicacin Verificacin del grado de cumplimiento de las obligaciones legales aplicables Reglamento Interior de Trabajo: contenido (polticas especiales); evidencia de su registro ante la Junta Local Conciliacin y Arbitraje inspecciones practicadas por la STPSocial: resultados y cumplimiento de observaciones realizadas Aspectos individuales: descripcin de trabajadores: sindicalizados y de confianza; y extranjeros (situacin migratoria) contratos individuales de trabajo: condiciones de trabajo, y cumplimiento de requisitos de ley

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expedientes administrativos de empleados: recibos de pago de salarios y controles de asistencia Aspectos de seguridad social, cumplimiento: administrativo-legal: registro patronal ante el Instituto Mexicano del Seguro Social (IMSS); clasificacin de grado de riesgo; integracin salarial; relacin de accidentes en los ltimos aos econmico: auditoras practicadas por el IMSS y estado de adeudos

Cumplimiento de obligaciones fiscales Inscripciones, avisos y declaraciones informativas Federales, Estatales, Municipales, e inscripcin a terceros en el Registro Federal de Contribuyentes Normales y complementarias: caducidad de facultades de revisin Declaraciones Provisionales y del ejercicio, momentos de: acumulacin, y aprovechamiento de deducciones Dictmenes fiscales (impuestos federales, aportaciones de seguridad social, impuestos estatales) Informativas: sueldos y salarios, clientes y proveedores, etctera

Pagos al extranjero

Declaraciones informativas: financiamientos del extranjero Certificados de residencia para demostrar beneficios de Tratados

Precios de transferencia

Documentacin soporte Informativa de precios de transferencia

Resoluciones particulares Deduccin inmediata (registro especial) Otros Baja de activos fijos Valuacin de inventarios (inventario anual) Litigios

Propiedad intelectual Activos intangibles Contratos Marcas; patentes; derechos de autor; diseos; Know How; informacin confidencial o tecnolgica; valuacin; proteccin adecuada; titularidad; vigencia; renovaciones, comprobaciones de uso y pagos; litigios existentes; licencias o cesiones existentes, etctera Cesiones; franquicias; asistencia tcnica; confidencialidad; no competencia Comercio exterior Industria Manufacturera, Maquiladora y de Servicios de Exportacin (IMMEX) Programa de Empresas Altamente Exportadoras (ALTEX) Existencia y cumplimiento con algn programa de importacin temporal, exportacin, registro o permiso especial Registro de Empresas de Comercio Exterior (ECEX) Programas de Promocin Sectorial (PROSEC) Permiso Previo de Importacin bajo el tratamiento de la Regla Octava Empresa Certificada

Pedimentos de importacin y exportacin Documentacin aduanera que ampare la legal importacin y tenencia de mercancas de procedencia extranjera Facturas comerciales Certificados de origen Conocimientos de embarque Cumplimiento de alguna regulacin no-arancelaria (NOMs, cupos, permisos previos de importacin)

Registro en el Padrn General de Importadores y en el Padrn de Importadores de Sectores Especficos Otros Crditos fiscales y/o litigios aduaneros pendientes de resolver Contratos, registro y encargos conferidos a agentes aduanales Litigios Nombre y carcter procesal de las partes Accin o naturaleza de la disputa Prestaciones que se reclaman

Procedimientos ante tribunales judiciales, administrativos o arbitrales, de cualquier naturaleza

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Documentos en que se funda la accin o contestacin Tribunal que conoce del asunto y expediente Estado procesal en que se encuentra Anlisis o evaluacin de sus posibles resultados

Correspondencia, por ejemplo cartas de: reclamacin, terminacin anticipada de contratos, requerimientos de pago para cumplir obligaciones, etctera Requerimientos y/o notificaciones de autoridades, por ejemplo, sanitarias, de desarrollo urbano, etctera Posibles litigios Registro de embargos u otras anotaciones Reportes de la empresa auditada sobre contratos en situacin de incumplimiento que generen obligaciones Dictamen contable, a efecto de analizar algn perjuicio patrimonial

Resultados
Finalizado el proceso, los asesores elaborarn un informe detallado que contendr todos los aspectos revisados y las conclusiones a las que hubiesen llegado. Tal informe incluye: un sumario objetivo examen: comercial, de los aspectos industriales y tecnolgicos; de los activos y pasivos de la compaa, y de las previsiones futuras (comerciales, generacin de recursos e inversiones) la direccin y el personal revisin: contable, fiscal y legal otros asuntos Es decir, contiene tanto una relacin de hechos, como un valor aadido con las opiniones de los especialistas, que son necesarios para el buen fin de la transaccin, en su caso. Con la informacin obtenida el inversionista identificar: cualquier tipo de problema de procedimiento legal o contractual de la empresa revisada la necesidad de documentos complementarios o proteccin adicional a travs de garantas o indemnizaciones

Conclusin
El due diligence permitir al inversionista: obtener toda la informacin posible sobre la empresa o activos objeto del contrato negociar el contrato de compra de acciones o activos en el contexto especfico de la transaccin crear proyectos de garantas e indemnizaciones apropiadas elaborar los documentos complementarios que se requieran determinar si desea o no continuar con la transaccin Fuente:
Ctedra de fusiones y adquisiciones. Due diligence y manejo del riesgo legal en un proceso de adquisicin, Baker & McEnzie. Escuela de Graduados en Administracin y Direccin de Empresas (EGADE). 2005 - Rosenbloom, Arthur H. ?Due Diligence. La gua perfecta para fusiones y adquisiciones, asociaciones en participacin, alianzas estratgicas.? Editorial Limusa, Mxico 2005, pp. 432 - Qu es una ?Due Diligence??, Cuaderno 4, Norgestin - Auditora legal de compraventa. Librera Digital. Universidad Autnoma de Nuevo Len

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