Nmero Especial : Diversidad y No-Discriminacin: Un debate necesario.

C a r l o s P e a : L os j u ec e s d e b e n , e n principio, ser ciegos a la orientacin sexual

El abogado sostiene que la cosa juzgada no ha sido la capacidad de la madre y/o del padre para la crianza o bienestar superior de las nias, sino que la declaracin pblica de Karen Atala en torno a transparentar su opcin sexual.
Cul es la seal que est entregando la Corte Suprema con este fallo? El fallo de mayora de la Corte Suprema parece insinuar que el costo de revelar la orientacin sexual, si esta es minoritaria, es perder la custodia personal de los hijos. El fallo de la Corte, entonces, impide el reconocimiento de las minoras sexuales y estimula que estas se mantengan ocultas, en la penumbra. En las ltimas horas Francisco Estvez (vocero de Karen Atala) ha manifestado su opinin en torno a llevar el caso a la Corte Inter-americana de Derechos Humanos. Qu se puede esperar de esa Corte? En conformidad a las reglas internacionales que son derecho vigentela Corte Interamericana podra hacer responsable al Estado de Chile si se establece, como creo, que la Corte desatendi su deber de considerar neutralmente la condicin sexual de las personas. Conociendo la conformacin de la sala y la trayectoria de los jueces, era previsible un fallo 3-2, o este fue sorpresivo? Por supuesto el fallo resulta sorprendente, aunque no por su contenido sino por el estrecho margen con que se acord. Se trata de un signo alentador, desde mi punto de vista- acerca de las percepciones que los jueces tienen en cuestiones de intimidad. Habra usted imaginado una votacin semejante hace cosa de apenas cinco aos atrs y en un caso de esta ndole? Nada de esto por supuesto debe entenderse como un consuelo enfrente de una decisin que no parece correcta; pero ayuda a comprender cunto ha cambiado nuestra sociedad y de qu manera las transformaciones culturales

Anita Rojas | Fondo Internacional de Becas

se cuelan por todos los intersticios. Es inevitable acordarse del caso del juez Calvo. El Presidente de la Corte Suprema coment en su momento que no se discriminara a un homosexual, punto seguido dijo que los jueces deben mantener una conducta externa compatible. Hay relacin entre los argumentos utilizados por los jueces en el juzgamientos de ambos casos? En general, como suger antes, es deber de los jueces tratar neutralmente la orientacin sexual de las personas. Ello quiere decir que la condicin sexual debe ser irrelevante al tiempo de decidir si una persona es apta o no para ejercer los deberes que establece el derecho vigente. En otras palabras, los jueces deben, en principio, ser ciegos a la orientacin sexual. En la medida en que en los dos casos que usted cita, la orientacin sexual fue considerada relevante (para ejercer deberes pblicos en el primer caso o para ejercer la custodia de los hijos, en el segundo) lo que tienen en comn es el abandono del principio de neutralidad. El cdigo civil seala en el inciso primero y tercero del artculo 225 lo siguiente: Inciso primero : Si los padres viven separados, a la madre toca el cuidado personal de los hijos. Inciso tercero: En todo caso, cuando el inters del hijo lo haga indispensable, sea por maltrato, descuido u otra causa calificada, el juez podr entregar su cuidado personal al otro de los padres. Pero no podr confiar el cuidado personal al padre o madre que no hubiese contribuido a la mantencin del hijo mientras estuvo bajo el cuidado del otro padre, pudiendo hacerlo. Los jueces de la Cuarta Sala, basaron su rechazo en el inciso tercero; debemos entender por tanto, que una mujer que hace pblica su opcin sexual; entrega con esto una causa que la inhabilita para ejercer la

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tuicin de sus hijas? A la luz de la decisin que estamos comentando la respuesta es s. De mantenerse el criterio de la Corte, se llega al extremo (errneo, como ya suger) que la orientacin sexual impide el ejercicio del cuidado personal de los hijos que el artculo 225 confiere, como usted recuerda, a la madre. Con todo, cabra preguntarse no si la decisin de la Corte es o no correcta (ya vimos que es, prima facie, incorrecta), sino si la regla del artculo que usted cita es correcta. No podra estimarse acaso una discriminacin entregar el cuidado personal de los hijos a la madre y no, en cambio, a aquel de los progenitores que se encuentra en mejores condiciones de educarlos conforme a su mejor inters? Acaso no viola el principio de neutralidad la misma regla que se invoca en este caso que parece conferir primaca a la mujer por sobre el hombre al tiempo de decidir quin es ms apto para el cuidado personal de los hijos? Si es incorrecto privar a una lesbiana del cuidado de los hijos por el slo hecho de ser lesbiana, tambin parece incorrecto conferirle el cuidado de los hijos a la mujer por el solo hecho de serlo. La declaracin sobre la eliminacin de la Violencia contra la mujer en su artculo 1 seala: por "violencia contra la mujer" se entiende todo acto de violencia basado en la pertenencia al sexo femenino que tenga o pueda tener como resultado un dao o sufrimiento fsico, sexual o psicolgico para la mujer, as como las amenazas de tales actos, la coaccin o la privacin arbitraria de la libertad, tanto si se producen en la vida pblica como en la vida privada. En materia derechos humanos y especialmente en los derechos de las mujeres que lugar ocupan las minoras sexuales? Cul es la leccin que deja este caso? La leccin me parece a m que hemos de obtener de este caso, es que el nivel de respeto de los derechos humanos depende, en una medida importante, de una cuestin cultural, a saber: del grado de importancia que les asignen las lites y

El nivel de respeto de los derechos humanos depende, en una medida importante, de una cuestin cultural, a saber: del grado de importancia que les asignen las lites y todos aquellos que adoptan decisiones pblicas. Por eso la lucha por los derechos humanos no es una cuestin de puro activismo, ni de mero entusiasmo o de pura voluntad. Cosa distinta, la lucha por los derechos humanos, el empeo por mejorar el nivel de respeto que los pases son capaces de brindarles, es ante todo una tarea intelectual que se libra en los medios de comunicacin y en la industria cultural en su conjunto
todos aquellos que adoptan decisiones pblicas. Por eso la lucha por los derechos humanos no es una cuestin de puro activismo, ni de mero entusiasmo o de pura voluntad. Cosa distinta, la lucha por los derechos humanos, el empeo por mejorar el nivel de respeto que los pases son capaces de brindarles, es ante todo una tarea intelectual que se libra en los medios de comunicacin y en la industria cultural en su conjunto.

CARLOS PEA. Abogado, Universidad Catlica de Chile. Postgrado en Sociologa (PUC), estudios de postgrado (doctorado) en Filosofa (U. de Chile). Decano de la Facultad de Derecho y Director del Instituto de Ciencias Sociales de la Universidad Diego Portales. Presidente de la Fundacin Fernando Fueyo Laneriuna. Fondo Internacional de Becas | www.programabecas.tie.cl | Pgina 10 de 18