ESCOLA DE DIREITO DE SO PAULO DA FUNDAO GETLIO VARGAS EDESP/ FGV

DIREITO PENAL

RAFAELA FURLAN

SISTEMA PENITENCIRIO BRASILEIRO: Uma viso critica acerca da ineficincia do Direito Penal no Brasil

SO PAULO 2008

Por mais insondveis que sejam as profundezas de onde emerge um impulso ou instinto, os meios que o homem escolhe para satisfaz-los so determinados por uma considerao racional de custos e benefcios. Ludwing von Mises [A Ao Humana] 1. Introduo

O objetivo deste trabalho mostrar como as deficincias do sistema penitencirio brasileiro incentivam a prtica do crime no nosso pas, na medida em que diminuem seus custos para o criminoso. Veremos que o sistema penitencirio atual no tem correspondido

satisfatoriamente ao objetivo ao qual se prope, qual seja: prevenir a prtica criminosa, bem como punir e reeducar o infrator. Perceberemos que tal fato se traduz em uma total ineficincia econmica, uma vez que os recursos, apesar de significativos so mal aplicados. Em seguida, tendo por base as teorias econmicas da criminalidade, trataremos do clculo de custo benefcio feito pelos criminosos no momento de optar pela prtica do ilcito, e sua estreita ligao com a probabilidade de deteno. Na seqncia, sero apresentadas as teorias da funo da pena que tratam da preveno do ato ilcito e da punio e regenerao do criminoso como um fim a ser atingido pelo Estado. Por meio da apresentao de dados empricos sobre o sistema penitencirio brasileiro o que inclui a questo da aplicao dos recursos financeiros, ser mostrado como a realidade incompatvel com a proposta de reduo da criminalidade. Finalizando, trataremos dos custos de oportunidade incorridos pelo Estado, que tem como conseqncia o comprometimento do desenvolvimento de outras reas sociais. 2. Introduo teoria econmica do crime

A teoria econmica do crime trata, em linhas gerais, dos clculos feitos pelos indivduos acerca do custo-benefcio da prtica criminosa. Nas palavras de Shikida e Borilli1O ato de delinqir trata-se de uma deciso individual tomada racionalmente (...), em face da percepo de custos e benefcios, assim como os indivduos fazem em relao a outras decises de natureza econmica. Os custos podem ser materiais e imateriais. Os primeiros dizem respeito s despesas com instrumentos para a prtica do crime tais como armas, vestimentas etc. J os imateriais traduzem-se nos custos de oportunidade custo representado pelo que se deixa de ganhar ou lucrar em virtude da escolha presente e nos custos de punio2. Os benefcios do crime, assim como seus custos, tambm podem ser materiais e imateriais. So materiais quando se considera o acrscimo patrimonial decorrente da ao criminosa e imateriais quando leva-se em conta algum tipo de satisfao pessoal, como o resultado de um crime passional, por exemplo. A racionalidade implica que alguns indivduos tornem-se criminosos por conta principalmente dos retornos financeiros do crime, comparados com aqueles advindos do trabalho legal, considerando a probabilidade de apreenso e punio. Em outras palavras, os criminosos potenciais atribuem valor monetrio ao crime e, numa relao de custo-benefcio, comparam esse valor ao custo monetrio do mesmo. Nas palavras de Posner3 A person comits a crime because the expected benefits of the crime to him exceed the expected costs. O clculo feito pelos agentes criminosos tende a ser relativizado, porm, em funo das polticas pblicas existentes. Aumentar as oportunidades de emprego e a qualidade da educao, por exemplo, so alternativas que diminuem o benefcio do crime, uma vez que o indivduo enxerga em outros campos a possibilidade de satisfazer suas necessidades. Tais medidas podem significar ainda uma trava moral atuao

SHIKIDA, Pery Francisco Assis e BORILLI, Salete Polonia. Economia do Crime: estudos de casos nas penitenciarias paranaenses. POSNER, Richard A. Economic Analysis of Law. New York, Aspen Publishers: 6th Ed. POSNER, Richard A. Economic Analysis of Law. New York, Aspen Publishers: 6th Ed.

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criminosa, na medida em que o indivduo sente-se inserto na sociedade e assim, responsvel por sua manuteno. Polticas pblicas deficientes, por sua vez, agem no sentido contrrio aumentando os benefcios do crime em relao s atividades legais. Segundo estudo realizado sobre os fatores determinantes do comportamento criminoso4, a inclinao ao crime inversamente proporcional eficincia do sistema de aprisionamento, condenao e punio aplicado. De acordo com estes mesmos autores, acreditar na capacidade do sistema judicirio reduz em 24% a probabilidade de o indivduo ser violento. evidente, portanto, que a deciso por parte do agente criminoso de quanto investir no crime depender diretamente da probabilidade de sucesso na atividade criminosa, o que por sua vez depende da eficincia da polcia e da efetividade da justia. O esforo estatal, portanto, deve ser no sentido de elevar os custos do crime para os indivduos, de modo que a pena aplicada seja superior ao retorno esperado pelo criminoso em suas atividades, somente assim ela ter eficcia e ser capaz de coibir o ingresso e a permanncia na atividade ilcita.5 Em outras palavras, conclumos que o crime deve ser tratado pelas autoridades de modo a no ser compensatria.

3. Teorias da pena A pena constitui um mal que aflige, espontaneamente, a todo indivduo, como conseqncia natural, intrnseca, dos seus trasnviamentos de conduta. Seu objetivo a represso. Reprimir, no as foras fsicas do delito, que desapareceram com o crime, mas reprimir as suas foras morais subjetivas, em que se resume todo seu carter

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SHIKIDA, Pery Francisco Assis; ARAUJO JUNIOR, Ari Francisco; SHIKIDA, Cludio D. e BORILLI, Salete Polnia. Determinantes do comportamento criminoso: um estudo economtrico nas penitencirias central, estadual e feminina de Piraquara (Paran). SHIKIDA, Pery Francisco Assis e BORILLI, Salete Polonia. Economia do Crime: estudos de casos nas penitenciarias paranaenses

poltico: reprimir a audcia do delinqente, que resultar da impunidade; reprimir nos mal-inclinados o impulso imitativo congnito no homem, e que o levar ao crime; reprimir nos honestos a trepidao e a falta de confiana na autoridade do direito, reprimir no ofendido o impulso reao contra a ofensa.6 So muitas as teorias que tratam da funo da pena, mas todas de alguma maneira remetem idia de preveno ou de punio. As teorias da preveno negativa e da preveno especial negativa, apresentadas por Klaus Gnter7 determinam respectivamente, que a ameaa de execuo da pena deve atuar sobre a coletividade e tambm sobre o prprio delinqente, gerando um efeito intimidatrio sobre ambos, antes mesmo da consumao do delito. A preveno especial positiva por sua vez, atua a posteriori, buscando levar o criminoso ao arrependimento, compreenso e regenerao, de modo a garantir a adaptao externa ordem legal. Segundo Nuno Garoupa8 em anlise do trabalho de G.S. Backer, an offense is commited by a rational individual who decides wheter or not to commit the crime based on the probability and severity of punishment, isto , quanto mais severa for a punio, menor ser a incidncia do crime. No entanto, para que os resultados esperados da pena sejam alcanados necessrio que o contexto que envolve a represso seja favorvel sua aplicao. Isto significa que o sistema penitencirio deve estar apto a acolher os condenados, no sentido de oferecer ao judicirio as ferramentas de que necessita para aplicar devidamente as penas, o que inclui, entre outras medidas, casas de deteno com condies adequadas de recepo dos presos tanto em relao ao nmero de vagas quanto s condies de habitao digna.

4. A realidade brasileira

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SANTOS, J.M. Carvalho. Repertrio Enciclopdico do Direito Brasileiro. Editor Borsoi. Rio de Janeiro. GNTER, Klaus. Crtica da Pena I. in Revista DireitoGV 4. So Paulo: 2006. GAROUPA, Nuno. Corporate Criminal Law and Organization Incentives: A Managerial Perspective.

De acordo com dados do Ncleo de Estudos da Violncia da Universidade de So Paulo NEV-USP9 e do Sistema Integrado de Informaes Penitencirias do Ministrio da Justia (Infopen)10, 48,2% dos presos no Brasil cumprem pena em regime fechado e apenas 5,4% em regime aberto. Daqueles que cumprem pena em regime privativo de liberdade, 33% esto presos em carter provisrio, aguardando julgamento, o que reflete a falta de celeridade nos procedimentos judiciais. Os dados que mais assustam, entretanto, so os que se referem aos dficits de vagas disponveis. A mdia brasileira de 1,49 presos por vaga, chegando a 3,86 no Amap e 3,54 no Sergipe. Esta realidade compromete sobremaneira a aplicao das penas devidas, na medida em que o judicirio obrigado a adotar penas mais brandas do que o necessrio, sob o risco de submeter o infrator a constrangimento ilegal, uma vez que na ausncia de estabelecimento adequado, no se pode impor ao preso punio mais severa do que lhe de direito. Adotar menor grau de punio do que o ideal foi a medida encontrada pelos juzes para tornar minimamente possvel o cumprimento da lei. Esta afirmao se confirma pela anlise do HC 92.084 RS (2007/ 0236408-9) do STJ, em cujo voto o Relator Min. Arnaldo Esteves Lima constata um distanciamento entre a teoria e a prtica e denuncia a precariedade do sistema, j que necessrio optar por penas mais brandas por conta da falta de capacidade de recepo dos infratores. Os acrdos HC 91.321 MG (2007/0225940-5) Rel. Min. Napoleo N.M. Filho; RHC 17.190 MG (2005/ 0008757-3) Rel. Min. Paulo Medina; RHC 20.909 MG (2007/ 0036537-7) Rel. Min. Felix Fischer; entre muitos outros corroboram igualmente para a tese de que o sistema como hoje se encontra nem sempre capaz de oferecer ao judicirio as ferramentas mnimas para a aplicao da pena devida. As prises superlotadas intensificam as tenses, fomentam a violncia entre os encarcerados, aumentam as tentativas de fuga e as agresses aos agentes penitencirios, contribuem significativamente para a ecloso de rebelies, motins, depredaes e disseminaes de doenas e estimulam o comportamento violento e a revolta contra a

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http://www.nevusp.org/downloads/bancodedados/sistemaprisional/presos_vagas_2006.htm

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http://www.mj.gov.br/depen/data/Pages/MJD574E9CEITEMIDC37B2AE94C6840068B1624D28407509 CPTBRNN.htm

sociedade. Quanto maior a concentrao de presos em determinado estabelecimento carcerrio, piores sero as condies pelas quais eles sero submetidos.11 Segundo dados trazidos pelo Ministro da Justia12 os casos de reincidncia no crime chegam prximos a 70%. Alm disto, cerca de 25% dos presidirios so de baixa periculosidade, de modo que poderiam facilmente ser punidos com penas alternativas. Entretanto, a cultura penal no nosso pas ainda tende a preferir o sistema de recluso, mesmo que isto possa representar no um tratamento, por assim dizer, mas uma verdadeira escola da criminalidade, uma vez que os delinqentes passam a conviver com criminosos de maior periculosidade, aprendendo com eles a arte do crime. A ttulo de exemplificao, temos que os mais famosos grupos de crime organizado nasceram dentro dos presdios, tais como o Primeiro Comando da Capital (PCC), Comando Vermelho, etc. De acordo com o relatrio final da CPI do Sistema Prisional do Estado de So Paulo13, realizada no ano de 1996, o Sistema Prisional do Estado de So Paulo, no cumpre, ou, no mximo, cumpre de forma extremamente precria, sua funo explcita de reeducar o infrator que se encontra sob sua custdia (...) O sistema encontra-se com sinais claros de colapso.. Percebemos, portanto, que a realidade do sistema penitencirio brasileiro, est muito aqum do ideal. Com isto todos perdem, no apenas os infratores que precisam ser submetidos a situaes degradantes que vo alm da pena privativa de liberdade que

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Em uma ala da Casa de Deteno de So Paulo os delegados da Anistia Internacional viram 10 presos confinados 24 horas por dia em uma cela projetada para acomodar apenas uma pessoa. Grande parte do ar e da luz natural eram bloqueados por uma placa de metal afixada na janela, onde buracos de ventilao foram furados, e a atmosfera era ftida e densa. Em uma cela ocupada, o cano de esgoto que passava atravs dela estava quebrado, derramando dejetos humanos das celas dos nveis superiores. Enquanto uma manilha de esgoto aberta e transbordante, contendo excrementos humanos, atravessava um nmero de celas habitadas, causando um fedor insuportvel. (...) O saneamento to inadequado que constitui risco de vida. Sanitrios geralmente so simples buracos no cho. O chuveiro no passa de um cano na parede. (...) Muitas prises e delegacias de policia visitadas eram sujas, com restos de comida espalhados por todo o permetro das celas e dos ptios, atraindo ratos e baratas. As instalaes parecem ter sido planejadas de forma pobre ou inapropriadas, com fiao eltrica exposta, paredes rachadas e quebradas, goteiras pingando nas celas e nos corredores. Os encanamentos do esgoto estavam geralmente bloqueados, quebrados ou transbordando. Relatrio da Anistia Internacional. Traduo livre. Brasil: "No one here sleeps safely": Human rights violations against detainees - Amnesty International. 19/09/1999. Disponvel em: http://web.amnesty.org/library/index/ENGAMR190091999.

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O Estado de S. Paulo de 25.01.08 Disponvel em WWW.estado.com.br http://conjur.estadao.com.br/static/text/44582,1

deveriam cumprir, mas tambm a sociedade, que sustenta um aparato miservel que no lhe garante a segurana necessria para a vida em comunidade.

5. Aplicao de recursos e a qualidade do sistema Segundo Nuno Garoupa14 If true, increasing the resources that society devotes to the arrest, conviction, and punishment of criminals will reduce the amount, and social costs, of crime.. Os dados referentes aos recursos do oramento efetivamente utilizados15 na manuteno do sistema penitencirio no Brasil demonstram quo grandes so as despesas com o setor. Segundo Relatrio do Sistema Integrado de Informaes Penitencirias (InfoPen)16 do Ministrio da Justia, o estado de Alagoas gastou o equivalente a R$ 58 milhes no ano de 2007 para manter no apenas os infratores condenados, mas tambm aqueles que poderiam estar em liberdade, que no entanto encontram-se encarcerados em regime provisrio, aguardando julgamento, o que representa uma mdia de R$ 35 mil por preso ao ano, R$ 2,9 mil ao ms.17 Minas Gerais, por sua vez incorre em um gasto mdio mensal de R$ 1,7 mil, segundo dados das Secretarias de Estado de Educao e Defesa Social (Seds), totalizando 11 vezes mais do que o gasto com um aluno da rede estadual de ensino. Isto sem considerar os gastos com presos reincidentes, isto , o Estado acaba arcando duas ou mais vezes com

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GAROUPA, Nuno. An economic analisys of criminal Law.

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De acordo com dados do Ministrio da Justia de 2000 a 2005, grande parte do oramento autorizado para manuteno do sistema

no foi utilizada com vistas a garantir os nveis de supervit primrio. Dados disponveis em: http://www.mj.gov.br/data/Pages/MJC0BE0432ITEMID248B987DF52B4CE9805C948A83B8BDA1PTBRNN.htm
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http://www.mj.gov.br/depen/data/Pages/MJD574E9CEITEMIDC37B2AE94C6840068B1624D28407509 CPTBRNN.htm

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Manter na priso um criminoso(a) que no perigoso(a), a custo altssimo para o contribuinte, penaliza essa pessoa que

cometeu pequenos delitos porquanto est se transformando numa pessoa muito pior ao longo de sua pena e, uma vez fora dos muros, e com penas alternativas poder corrigir seus erros passados. Portanto, utilizar a pena privativa de liberdade para indivduos que no apresentam uma ameaa concreta para a sociedade, alm de ser para o indivduo delituoso uma punio desproporcional ao delito cometido, uma dura punio para o contribuinte SHIKIDA, Pery Francisco Assis e BORILLI, Salete Polonia. Economia do Crime: estudos de casos nas penitenciarias paranaenses

o mesmo indivduo, pois no foi capaz de reeduc-lo da primeira vez, tornando-o apto vida em sociedade. Entretanto, no apenas a quantidade dos recursos investidos que importa, mas sua qualidade. Uma vez que o Estado incorre em gastos significativos para manter o sistema penitencirio, necessrio ao menos que este aparato seja capaz de corresponder ao que se espera dele no tocante diminuio da taxa de incidncia do crime, em conseqncia atenuao da presena de seus fatores. Conforme verificado acima no tocante s condies das penitencirias e s altas taxas de reincidncia, percebemos que a realidade incompatvel com o objetivo de diminuio das taxas do crime. Num sistema em que o judicirio no tem os aparatos necessrios para aplicar as leis, os criminosos se vem em uma situao favorvel na medida em que a possibilidade de condenao e deteno diminuem. Apesar dos elevados gastos do Estado com a manuteno do sistema, no se verifica a diminuio da incidncia do crime, tampouco um esforo no sentido de melhorar a qualidade de vida da populao como um todo aumentando os nveis de escolaridade e emprego, o que, conforme j apresentado, poderia contribuir para reduzir a criminalidade.

6. Os custos de oportunidade do Estado Tendo por base os dados disponveis, temos que os custos totais efetivos do crime no Brasil, alcanam a significativa marca de 10,5% do PIB18. Estes custos tomam por base, alm dos custos incorridos pelos criminosos, como os gastos efetivos com a manuteno do sistema como um todo, o que envolve despesas com pessoal, armamento, alimentao etc., tambm os custos intangveis do crime, representados por seus efeitos nocivos sobre o investimento, a produtividade, a acumulao de capital humano e social, as taxas de participao da fora de trabalho, a reduo na qualidade de vida e o valor dos bens roubados.

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FAJNZYLBER, Pablo; ARAUJO Jr, Ari. Violncia e Criminalidade in LISBOA, Marcos de Barros; MENEZES FILHO, Narcio Aquino (Org.). Microeconomia e sociedade no Brasil. S.l. FGV.

O poder pblico gasta com o tratamento do crime algo em torno de R$ 250 bilhes de reais por ano19. Enquanto isto, segundo dados do Ministrio da Educao20, os recursos destinados ao FUNDEB (Fundo de Manuteno do Desenvolvimento da Educao Bsica), que contempla o ensino infantil, fundamental e mdio (incluindo a educao de jovens e adultos), somam apenas R$ 51 bilhes de reais, contemplando 47 milhes de alunos, o que representa uma mdia de R$ 90,00 por ms por aluno. Mais preocupante ainda que, segundo dados do Ministrio da Sade21 os gastos federais com a sade em 2005 correspondem apenas a 1,76% do PIB. De acordo com pesquisa feita com dados de 57 pases divulgada pela OCDE22 a respeito da qualidade do ensino da populao, o Brasil ocupa uma das ltimas posies, ficando a frente apenas de pases como Azerbaijo, Colmbia, Catar, Quirguisto e Tunsia. Os melhores pases classificados foram a Finlndia, seguida da China e Canad. Dados como este demonstram que nosso pas tem destinado recursos insuficientes para a educao, o que compromete a qualidade do ensino. Percebe-se assim que o custo de oportunidade com o qual a sociedade arca em relao ao crime extremamente elevado. Isto porque o dinheiro que est sendo (mal) aplicado no sistema penitencirio atualmente poderia estar sendo investido em outras reas importantes e preventivas, como a educao. Coloca-se aqui tambm a questo dos criminosos reincidentes. O Estado vem se mostrando incapaz de aplicar polticas que cumpram seu papel no tocante regenerao dos condenados e sua re-insero na sociedade de maneira saudvel e produtiva, agregando valor a ela por meio de um processo educacional e de diminuio do desemprego.

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PIB Brasil 2007 IBGE - http://www.ibge.gov.br/home/presidencia/noticias/noticia_visualiza.php?id_noticia=1106&id_pagina= 1 http://portal.mec.gov.br/index.php?option=com_content&task=view&id=8577&Itemid=&sistemas=1 http://tabnet.datasus.gov.br/cgi/idb2006/e07.htm http://www.oecd.org/topicstatsportal/0,3398,en_2825_495609_1_1_1_1_1,00.html#498370

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Pelo exposto, percebemos que necessrio que os gastos com o sistema penitencirio sejam feitos de maneira mais parcimoniosa e eficiente. Manter um aparato doente o mesmo que aplicar recursos em fundos de baixssimo ou nenhum retorno, ao passo de que se a sociedade investisse os recursos disponveis em reduo do desemprego e aumento do nvel de educao, por exemplo, este investimento retornaria no futuro traduzindo-se na reduo da criminalidade.

7. Concluso Aps o desenvolvimento do tema foi possvel verificarmos a incompatibilidade do atual sistema penitencirio com as finalidades da aplicao da pena motivada fundamentalmente pela ineficiente gesto dos recursos pblicos destinados sua manuteno. Restou igualmente comprovado que dadas as circunstncias, o benefcio advindo da atividade criminosa compensa seus custos, uma vez que a averso do criminoso ao risco de ser detido praticamente inexistente. Percebemos tambm a importncia de o Estado considerar como foco no apenas a punio do criminoso, mas principalmente sua regenerao e mais ainda, a preveno da inclinao ao crime. Desta forma temos a certeza de ter atingido o objetivo proposto para o presente trabalho, qual seja o de demonstrar que as deficincias do sistema penitencirio brasileiro incentivam a prtica do crime no nosso pas, na medida em que diminuem seus custos para o criminoso.

Bibliografia GNTER, Klaus. Crtica da Pena I. in Revista DireitoGV 4. So Paulo: 2006.

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GNTER, Klaus. Crtica da Pena II in Revista DireitoGV 5. So Paulo: 2007. FAJNZYLBER, Pablo; ARAUJO Jr, Ari. Violncia e Criminalidade in LISBOA, Marcos de Barros; MENEZES FILHO, Narcio Aquino (Org.). Microeconomia e sociedade no Brasil. S.l. FGV. POSNER, Richard A. Economic Analysis of Law. New York, Aspen Publishers: 6th Ed. SANTOS, J.M. Carvalho. Repertrio Enciclopdico do Direito Brasileiro. Editor Borsoi. Rio de Janeiro. GAROUPA, Nuno. Corporate Criminal Law and Organization Incentives: A Managerial Perspective. GAROUPA, Nuno. An economic analisys of criminal Law. SHIKIDA, Pery Francisco Assis; ARAUJO JUNIOR, Ari Francisco; SHIKIDA, Cludio D. e BORILLI, Salete Polnia. Determinantes do comportamento criminoso: um estudo economtrico nas penitencirias central, estadual e feminina de Piraquara (Paran). SHIKIDA, Pery Francisco Assis e BORILLI, Salete Polonia. Economia do Crime: estudos de casos nas penitenciarias paranaenses http://www.mj.gov.br/data/Pages/MJC0BE0432ITEMID248B987DF52B4CE9805C948 A83B8BDA1PTBRNN.htm http://www.nevusp.org/downloads/bancodedados/sistemaprisional/presos_vagas_2006.h tm https://ww2.stj.jus.br/revistaeletronica/ita.asp?registro=200702364089&dt_publicacao= 17/03/2008 http://www.ibge.gov.br/home/presidencia/noticias/noticia_visualiza.php?id_noti cia=1106&id_pagina=1 http://portal.mec.gov.br/index.php?option=com_content&task=view&id=8577&Itemid= &sistemas=1
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http://tabnet.datasus.gov.br/cgi/idb2006/e07.htm http://www.oecd.org/topicstatsportal/0,3398,en_2825_495609_1_1_1_1_1,00.html#498 370 HTTP://www.estado.com.br http://www.mj.gov.br/depen/data/Pages/MJD574E9CEITEMIDC37B2AE94C6840068 B1624D28407509CPTBRNN.htm http://web.amnesty.org/library/index/ENGAMR190091999

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