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Curso de Direito Civil Contratos 3 Srie 2011.

Perodos Diurno e Noturno: Prof. Marco Aurlio Bortolin Aulas 1 e 2 Ementa: Aulas 1 e 2 Ementa: I - Orientao geral sobre o curso (regras sobre aulas e provas plano de ensino e bibliografia). II 1 Tema: Dos contratos em geral introduo, noo bsica e evoluo . Princpios (Princpio da Autonomia da Vontade, Princpio da Fora Obrigatria dos Contratos, Princpio do Consensualismo, Princpio da Relatividade Subjetiva dos Efeitos dos Contratos, Princpio da Funo Social do Contrato, Princpio da Equivalncia Material e Princpio da Boa-F Objetiva).

I) Orientao geral sobre o curso (regras sobre aulas e provas plano de ensino e bibliografia).

1. Mensagem introdutria e objetivos do plano de ensino para o curso: O Direito dos Contratos se constitui em uma importantssima parte do Direito Civil, sobretudo, porque o estudo dos contratos habilita o alunado a aplicar todos os fundamentos j estudados na Parte Geral e Teoria Geral das Obrigaes, e ao mesmo tempo, prepara os estudantes do Curso de Direito para o futuro estudo dos Direitos Reais, Direito de Famlia e Direito das Sucesses, todos indissoluvelmente ligados aos contratos em geral e aos contratos em espcie, alm de se tratar de matria fundamental para o correto entendimento dos negcios jurdicos de consumo, que sero estudados pelos alunos na quarta srie do Curso de Direito da UNIARA.

Para tanto, a presente disciplina, de acordo com seu plano de ensino, alinha como objetivos centrais:

a) tornar o alunado capaz de compreender o Direito dos Contratos de forma ampla, e de perceber a correspondncia entre o Direito dos Contratos e os demais ramos do Direito Civil, alm de servir de pressuposto para o estudo do Direito do Consumidor; b) transmitir ao alunado a importncia do Direito dos Contratos na atualidade, atravs de uma nova viso, tambm considerada uma viso mais social dos Contratos, informada por Princpios da Funo Social e Boa-F Objetiva, em razo de sua aplicao extremamente freqente nas relaes humanas cotidianas de vida

em sociedade; c) demonstrar que embora extenso, o Direito dos Contratos passagem indispensvel para a preparao do alunado para a vida prtica no Direito, j que nas mais variadas carreiras jurdicas, os futuros profissionais do Direito estaro diante de lides constantes em torno da formao, desenvolvimento e concluso dos contratos, o que somente indica a importncia crescente do conhecimento dessa disciplina para o bacharelado.

2. Bibliografia bsica. O Direito dos Contratos conta com vasto acervo de obras de doutrina jurdica e de comentrios ao Cdigo Civil. Para o desenvolvimento de nossas aulas, recomenda o professor com base no plano de ensino, as seguintes obras bsicas: a) GOMES, Orlando - Contratos 26 ed. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2007. b) GAGLIANO, Pablo Stolze e PAMPLONA FILHO, Rodolfo Novo Curso de Direito Civil Vol. 4 (Tomo I, 6 ed; Tomo II, 3 ed) So Paulo: Saraiva, 2010. c) VENOSA, Silvio de Salvo - Direito Civil: contratos em espcie Vol. 2 e 3 - 9 ed, 2 reimp So Paulo: Editora Atlas, 2.009. d) GONALVES, Carlos Roberto Direito Civil Brasileiro: Contratos e Atos Unilaterais, Vol. III, 6ed., - So Paulo: Saraiva, 2009. e) DINIZ, Maria Helena Curso de Direito Civil Brasileiro Vol. 3 Teoria das Obrigaes Contratuais e Extracontratuais 26 ed., So Paulo: Saraiva, 2009. f) RIZZARDO, Arnaldo - Contratos- 10 ed. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2010.

II. Dos Contratos em Geral. Disposies Gerais.

1. Introduo. Para o adequado estudo do contrato, e ainda, da prpria norma jurdica que o rege atualmente, fundamental se mostra perceber a importncia desse tema.

Inegavelmente,

contrato

representou,

desde

as

civilizaes mais remotas, um instrumento indispensvel para garantir o bem-estar do homem. Por bvio, o contrato surgiu com a prpria vida em sociedade, e tal como o homem, originariamente de forma extremamente simples e rudimentar, como o escambo em sociedades tribais, sendo que sua evoluo jurdica, que se

iniciou na Grcia Antiga e que foi adequadamente aprofundado e sistematizado pelo Direito Romano nas Institutas de Justiniano, acompanhou a evoluo da vida social, passando pelo inevitvel declnio da Idade Mdia sem perder importncia no Direito Cannico, e obtendo resgate devido no Direito Moderno.

Atualmente, foroso reconhecer que a complexidade e importncia do contrato atingiram um nvel elevadssimo, sobretudo em razo da forma e freqncia dos contratos de consumo, da complexidade e importncia econmica dos contratos mercantis, e sem dvida, na garantia e efeitos jurdicos que os contratos entre particulares propiciam, mormente para a criao e estabilizao de direitos.

Necessrio, assim, reconhecer que para o estudo do Direito Civil, a Teoria Geral dos Contratos fundamental, j que esta materializa a prpria Obrigao antes estudada, exige simultneo conhecimento dos Fundamentos da Parte Geral do Cdigo Civil, e acaba por ser invariavelmente utilizado para o exerccio da propriedade, posse, direitos reais de garantia no Direito da Coisas, alm de tambm incidir no estudo do Direito de Famlia e com maior relevncia no Direito das Sucesses.

Mas

para

iniciarmos

nosso

estudo,

importante

investigarmos a localizao do estudo do contrato no ordenamento jurdico.

Sob tal prisma, no podemos esquecer que o Direito Privado pode ser dividido em dois grandes ramos, quais sejam, o primeiro, consistente em direitos privados no patrimoniais, que so aqueles notadamente referentes ao estado e personalidade da pessoa humana , e o segundo, consistente em direitos patrimoniais, ou seja, de expresso ou valor econmico direto ou indireto, que por sua vez se dividem em direitos reais e direitos pessoais ou obrigacionais. Basicamente, os direitos reais, notadamente erga omnes, recaem diretamente sobre as coisas, vinculando essas ao seu titular, que passa a deter as prerrogativas de seqela e preferncia, ao passo que os direitos obrigacionais, caracterizam-se por seu efeito inter partes, e conferem ao credor o direito de exigir do devedor determinada prestao, e neste campo dos Direitos Pessoais ou Obrigacionais, evidente a correlao entre os j estudados negcio jurdico e obrigao e o agora visado contrato .

Sabemos tambm, que a obrigao a relao jurdica atravs da qual algum se compromete a dar, fazer ou deixar de fazer algo, em favor de outrem, de forma tal que, caso no observe a estipulao voluntariamente, poder ser compelido patrimonialmente a honrar o compromisso. Na relao obrigacional, o liame, o vnculo estabelecido entre as partes admitido e regulado pela lei, e por tal razo recebe proteo do Estado Juiz, na medida em que tal poder obrigacional dotado de sano. Do vnculo obrigacional, decorre a dvida e a responsabilidade para o sujeito passivo. O aluno de Direito, por certo, sabe da importncia e da correlao entre o Negcio Jurdico , o conceito de Obrigao, e agora, o estudo do Contrato. Basicamente, simploriamente, o contrato via criadora da obrigao, viabilizando a constituio do negcio jurdico cujos efeitos so perseguidos pelas partes contratantes e admitidas pelo Direito, e que concede fora jurgena ao negcio jurdico nessa modalidade.

2. Conceituao. Apenas para verificarmos como a noo jurdica deste instituto tem sofrido constante mutao em razo da certa relativizao do antigo carter absoluto do contrato em face de sua nova funo social e boa-f objetiva, extramos da melhor doutrina jurdica dois conceitos de contrato.

Na viso clssica de Caio Mrio da Silva Pereira o contrato um acordo de vontades, na conformidade com a lei, e com a finalidade de adquirir, resguardar, transferir, conservar, modificar ou extinguir direitos (Instituies de Direito Civil, V.III, , 8 ed., Rio de Janeiro: Forense, 1990) e na no menos tradicional lio do mestre Orlando Gomes, o contrato assim, o negcio jurdico bilateral, ou plurilateral, que sujeita as partes observncia de conduta idnea satisfao dos interesses que regularam, e ainda, contrato todo acordo de vontades destinado a constituir uma relao jurdica de natureza patrimonial e dotado de eficcia obrigacional (Contratos, 12 ed./6 tiragem. Rio de Janeiro. Forense. 1993).

No entanto, sob a moderna ordem constitucional vigente, o contrato aparece mais socializado e regido por boa-f objetiva em sua estrutura, por exemplo, consoante conceito de Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho, para quem o contrato o negcio jurdico por meio do qual as partes declarantes, limitadas pelos princpios da funo social e boa-f objetiva,

autodisciplinam os efeitos patrimoniais que pretendem atingir, segundo a autonomia de suas prprias vontades (Novo Curso de Direito Civil V 4, T. I, 2 ed. So Paulo: Saraiva, 2006).

Maria Helena Diniz destaca que o contrato o acordo de duas ou mais vontades, na conformidade da ordem jurdica, destinado a estabelecer uma regulamentao de interesses entre as partes, com o escopo de adquirir, modificar ou extinguir relaes jurdicas de natureza patrimonial (Curso de Direito Civil Brasileiro V. 3 Teoria das Obrigaes Contratuais e Extracontratuais 24 ed., So Paulo: Saraiva, 2008, p. 14/16), destacando a renomada jurista que da noo de contrato podem ser extrados dois elementos, sendo um deles o elemento estrutural, decorrente da justaposio de duas ou mais vontades antagnicas, cunho patrimonial. e outro denominado de funcional, que encerra a composio desses interesses para constituir, modificar ou extinguir obrigaes de

3. Noo bsica. Distino entre o negcio e o

instrumento e seu contedo. Na prtica, a idia de contrato utilizada em


acepes distintas, ora para designar o negcio jurdico gerador de obrigaes, ora para designar o instrumento em que se formaliza o acordo de vontades. No plano terico, contudo, por contrato devemos entender apenas o negcio jurdico propriamente entendido por acordo de vontades provido de fora jurgena, ou seja, capaz de criar direitos ou obrigaes, ao passo que sua materializao em escrito pblico ou particular, ou ainda por comunicao verbal ou mmica, deve ser tido como sendo o instrumento contratual.

Esse instrumento contratual que todos ns conhecemos, normalmente composto de duas partes, denominadas de prembulo e contexto. O prembulo apresenta as partes contratantes e indica a natureza do negcio jurdico, ao passo que o contexto encerra todas as clusulas que contm as disposies contratuais especficas.

4. Evoluo. O contrato, como instrumento determinante da autonomia da vontade est em transformao. Se no passado era visto como fato gerador de um vnculo obrigacional absoluto com fora de lei entre os contratantes, sobretudo com o pensamento iluminista que elevou a figura do homem ao topo do Direito, culminando com o Cdigo de Napoleo, fazendo

contaminar todo o enfoque jurdico moderno dado ao contrato at o fim do Sculo XIX. Mais recentemente, aps a Revoluo Industrial, aquela fora vinculante e obrigatria intransponvel foi gradativamente cedendo espao a uma interpretao jurdica menos antropocntrica e bem mais social, sobretudo com a contribuio do pensamento jurdico germnico materializado no famoso Cdigo Civil Alemo.

O contrato contemporneo continua a servir para circular riquezas, transferir bens, otimizar a vida em sociedade, agilizar os negcios e conferir segurana aos celebrantes do pacto contratual, mas no por sua fora obrigatria deve servir de mecanismo para opresso, ou como mscara para a imposio do forte contra o fraco econmico ou social.

No Brasil, embora conhecida doutrinariamente, essa concepo contempornea chegou com grande atraso, somente materializada aps a Constituio Federal de 1988, com o advento do Cdigo de Defesa do Consumidor de 1990, e mais tarde, com o atual Cdigo Civil de 2002.

III. Princpios.

1. Princpios tradicionais. A importncia dos princpios jurdicos no pode ser sumariamente minimizada pelos alunos, pois tal fonte ordenadora da correta interpretao de outras fontes, especialmente a lei. Em relao ao contrato aplica-se a mesma importncia do estudo dos princpios.

Sob tal prisma, por princpios tradicionais da Teoria Geral dos Contratos podemos, com segurana, destacar:

a) Princpio da Autonomia da Vontade: compreende o poder conferido ao indivduo de suscitar, mediante declarao de vontade vlida, efeitos reconhecidos e tutelados pela ordem jurdica, segundo clssica lio de Orlando Gomes (Contratos, 12 ed./6 tiragem. Rio de Janeiro. Forense. 1993). Encerra a essncia da capacidade de fato e de direito estudada na Parte Geral do Cdigo Civil, ou seja, trata-se de princpio que rege a liberdade de contratar, o que nos conduz a reconhecer, a partir de seu estudo, a existncia de um autntico poder de qualquer agente capaz de criar, modificar ou extinguir direitos, bem como, obrigaes. Compreende a particular e privada liberdade de contratar e de ajustar o contedo

da contratao, sendo tal liberdade, por bvio, sempre limitada pela lei, pela ordem pblica e pelo uso regular do direito;

b) Princpio da Fora Vinculante ou Obrigatria pacta sunt servanda: pautado pela antiga regra de que o contrato faz lei entre as partes, tal princpio importante para resguardar a segurana do instituto. Por bvio que o dirigismo contratual do Estado diminui essa fora, mas nem por isso sua substncia pode ser considerada extinta. Trata-se de princpio que evoca inegvel imperatividade ao contrato, ou seja, indica que de fato o contrato, como fora capaz de criar, modificar ou extinguir direitos ou obrigaes, vincula concretamente os contratantes ao seu contedo, devendo o contrato sempre ser cumprido, sem possibilidade de dissipao do vnculo, salvo pelo cumprimento do contrato ou pelo advento de outro negcio jurdico que desfaa o contrato anterior (distrato), e isso porque o contrato deve traduzir segurana e somente haver certeza de segurana se o contrato gerar a criao de um vnculo reconhecido pelo direito, que verdadeiramente impea a alterao unilateral e imotivada do contrato por um dos contratantes, sem a justa concordncia do outro. Assim como se verifica com a Autonomia da Vontade, o Princpio da Fora Obrigatria no absoluto, talvez nunca tenha sido, mas j foi bem mais intangvel no passado. No Direito Brasileiro, desde o advento da Constituio Federal, e a concreta positivao do Princpio da Dignidade Humana em nossa Lex Superior, a Fora Obrigatria Contratual tem sofrido constante processo de relativizao, mormente com o advento do Cdigo de Defesa do Consumidor, e mais recentemente, com o advento do prprio Cdigo Civil em 2002.

c) Princpio da Relatividade Subjetiva dos Efeitos Contratuais: de forma evidente, os efeitos do contrato, internamente, servem para atingir apenas os celebrantes do contrato, no podendo, por bvio, vincular a outrem que ao pacto no anuiu. Esta vinculao subjetiva voltada aos integrantes do contrato comporta excees que so extradas das modalidades contratuais de estipulao em favor de terceiro e do contrato com pessoa a declarar.

d) Princpio do Consensualismo: ao contrrio do que se verificava na Antiguidade, o formalismo da contratao atualmente excepcional, bastando, nos dias atuais, a simples operao intelectual do concurso de vontades para gerar o contrato.

2. Princpios atuais. Seguramente como decorrncia do Princpio Constitucional da Dignidade da Pessoa Humana, outros princpios

passaram a ser francamente identificados em nosso ordenamento, o que tambm ocorre com o Direito Contratual. Nesta seara, por princpios atuais, de claro apelo social, resumidamente podemos ressaltar:

a) Princpio da Funo Social do Contrato: ignorado no Cdigo Civil de 1916, mas includo pela Constituio Federal de 1988, que deu roupagem socializante ao exerccio da propriedade privada, e que fez repercutir no universo jurdico do contrato, a referida funo social j havia sido identificada para os contratos de consumo, e como tambm ocorreu com a boa-f objetiva, foi resgatada para os contratos em geral no atual Cdigo Civil, em seu artigo 421. Por esse princpio, o contrato no encerra mais exclusiva importncia e interesse aos seus celebrantes, mas cumpre um importante papel para a sociedade, devendo respeitar no apenas os interesses particulares dos contratantes, mas tambm, valores sociais e coletivos, atrelados ao ambiente, ao conjunto de consumidores, segurana das pessoas, ao bem-estar daqueles que direta ou indiretamente possam sofrer algum reflexo do contrato. Segundo o artigo 421, do Cdigo Civil, a funo social do contrato passa a estabelecer um prprio limite para a autonomia da vontade, para a liberdade de contratar. H interesse maior de que a sociedade no seja engolida pela fora do capital cujo contrato pode servir de instrumento.

b) Princpio da Boa-F Objetiva: os romanos antigos viam a boa-f como um elemento de fidelidade das partes ao contrato firmado, ao passo que o pensamento jurdico germnico agregou a esse conceito latino o elemento lealdade. O Princpio da Boa-F Objetiva decorrncia dessa fase socializante da propriedade e do contrato, trazida pela Constituio Federal de 1988, e positivada em especfico pelo Cdigo de Defesa do Consumidor em 1990, recentemente trazido para o Direito Contratual Civil com o atual texto de 2002 em seu artigo 422. De forma pacfica, a Doutrina reputa deficiente a redao desse dispositivo, por sua limitao s fases de execuo e concluso, j que a boa-f objetiva deve igualmente estar presente na fase pr-contratual e na fase ps-contratual, tal como no Direito do Consumidor. A limitao traduzida por simples interpretao gramatical no prepondera e cede a qualquer interpretao sistemtica do Cdigo Civil, ao relembramos do artigo 113, do Cdigo Civil. Por qualquer forma, a boa-f objetiva contratual, a par dos elementos tradicionalmente integrantes do contrato (partes capazes, objeto lcito, forma prescrita ou no defesa em lei) encerrar elementos outros para a contratao, e que implicitamente so traduzidos por confidencialidade, assistncia, informao, lealdade e confiana recprocas. Na sempre lembrada lio de Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho (Novo Curso de Direito Civil V 4, T. I, 2

ed. So Paulo: Saraiva, 2006), a Boa F Objetiva gera um conjunto de funes importantssimas para a moderna disciplina de estudo e interpretao dos contratos, possibilitando melhor interpretao da vontade dos contratantes (funo interpretativa), maior proteo ao contratante hipossuficiente econmico-social, via de regra atingido pela necessidade de contratar de forma simplesmente adesiva (funo protetiva), alm de possibilitar maior e melhor limitao liberdade de contratar evitando-se o abuso de direito (funo delimitadora do exerccio de direitos subjetivos).

c) Princpio da Equivalncia Material:

lembrado pelos renomados autores Pablo

Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho (Novo Curso de Direito Civil V 4, T. I, 2 ed. So Paulo: Saraiva, 2006), esse princpio nos faz relembrar os defeitos da leso e do estado de perigo nos negcios jurdicos, estampados na Parte Geral do Cdigo Civil, para introduzir na moderna sistemtica dos contratos o elemento de equilbrio das obrigaes que traduza justia e equidade do contrato, como forma de permitir que estipulaes contratuais visivelmente desproporcionais que porventura possam impor opresso econmica atravs do contrato ou representar mecanismo de ganho excessivo de uma parte em face da outra sejam alvo de anulabilidade do contrato.

IV. Julgados relacionados aos temas da aula (Fonte: www.tj.sp.gov.br).

a) Funo Social do Contrato (art. 421, CCivil):

PRESTAO DE SERVIOS - Plano de sade - Aderente portador do vrus da AIDS - Adeso do contrato sem possibilidade de questionamento das clusulas - Hiptese, ademais, de ato jurdico com funo social - Atuao do agravante como substituta da seguridade social governamental - Previso de riscos genrica - Recurso no provido. Se no pode o INSS recusar tratamento a paciente aidtico, no ser lcito s empresas substitutas da seguridade social governamental incluir, em seus contratos, clusulas de excluso de determinadas molstias (TJSP - Agravo de Instrumento n. 258.037-2 - So Paulo - Relator: ALBANO NOGUEIRA - CCIV 18 - V.U. - 24.04.95).

INDENIZAO - Dano moral - Ruptura de contrato de seguro mdico - No momento em que a seguradora nega a execuo, servindo-se da desgastada clusula de excluso de financiamento de cirurgia de urgncia por doena preexistente e, com isso, obriga o segurado a recorrer ao servio pblico para a excluso do servio de risco, sujeita-se, pela ilicitude, a pagar uma indenizao que promete recuperar a estima do usurio lesado pela inexecuo do contrato, uma necessidade social para mudar a forma de agir das seguradoras no trato da funo social do contrato (artigos 159, do Cdigo Civil e 5, V e X, da Constituio Federal) - Provimento apenas para reduzir o quantum arbitrado (TJSP - Apelao Cvel n. 121.661-4 - Santos - 3 Cmara de Direito Privado - Relator: nio Santarelli Zuliani - 14.05.02 - V.U.).

CONTRATO DE ADESO Assistncia mdico-hospitalar Nulidade de clusulas abusivas do contrato No direito atual, no mais prevalece o legalismo estrito, mas cada vez mais se abre espao aos princpios jurdicos, tal como a funo social do contrato, que configura substrato jurdico para invalidar clusulas abusivas, em especial na hiptese de contrato de adeso Visa-se, assim, a prevalncia de interesse social maior, no caso, a sade e a vida, em prejuzo da gana pura e simplesmente financeira, vez que a magnitude da sade humana, no encerra estimativa econmica Recurso desprovido (TJSP - Apelao Cvel n. 380.045-4/2-00 - So Paulo 9 Cmara de Direito Privado - Relator: Joo Carlos Garcia 12.04.05 V.U.)

b) Princpio da Boa-F Objetiva (art. 422, CCivil):

CONTRATO - Princpio da boa-f - Dever de assistncia, de cooperao entre as partes que celebram o pacto Hiptese em que se objetiva garantir a tica da relao e o correto adimplemento da obrigao (TRF - 4 Reg.- RT 819/379).

ALIENAO FIDUCIRIA - Apreenso pela polcia do bem alienado fiduciariamente, por suspeita de adulterao do chassi - Suspenso no pagamento das parcelas do preo - Ruptura do contrato mantida - Proprietrio fiducirio que concorreu, por falta de diligncia, para a superveniente apreenso do bem pela polcia - Violao do dever contratual acessrio de atuar conforme a boa-f objetiva - Encargos da mora carreados ao devedor Inadmissibilidade - Caso de aplicao simples da correo monetria conforme tabela prtica do TJSP Conseqente alterao da distribuio das verbas da sucumbncia, por fora do princpio da causalidade - Recurso parcialmente provido (TJSP - Apelao Cvel n. 807006-0/2 - So Paulo - 35 Cmara de Direito Privado: Carlos Ortiz Gomes - 23.05.05 - V.U.).

CONTRATO Financiamento rural Cdulas rurais hipotecrias e pignoratcias Bem mvel Trator e acessrios Perda do mesmo em razo de incndio no provocado pelo financiado Determinao da instituio bancria de continuidade no pagamento das parcelas do emprstimo pois o seguro dos bens no havia sido renovado Descabimento Descumprimento do dever anexo do Banco de renovar a aplice que havia sido por ele contratada e cujo o prmio era cobrado junto com a parcela - Impossibilidade da alegao de falta de estipulao contratual, em decorrncia da necessidade de comportamento uniforme Aplicao do princpio da boa-f objetiva e da teoria venire contra factum proprium Art. 422 do Novo Cdigo Civil Resoluo da avena decretada, determinada a restituio das parcelas ao financiado a partir da data do sinistro Ao procedente Recurso provido para esse fim (TJSP - Apelao n 7.082.630-7 So Paulo - 18 Cmara de Direito Privado 14/09/06 - Rel. Des. Carlos Alberto Lopes v.u. V. 13637).

FUNO SOCIAL DO CONTRATO

MIGUEL REALE

Um dos pontos altos do novo Cdigo Civil est em seu Art. 421, segundo o qual a liberdade de contratar ser exercida em razo e nos limites da funo social do contrato. Um dos motivos determinantes desse mandamento resulta da Constituio de 1988, a qual, nos incisos XXII e XXIII do Art. 5, salvaguarda o direito de propriedade que atender a sua funo social. Ora, a realizao da funo social da propriedade somente se dar se igual princpio for estendido aos contratos, cuja concluso e exerccio no interessa somente s partes contratantes, mas a toda a coletividade. Essa colocao das avenas em um plano transindividual tem levado alguns intrpretes a temer que, com isso, haja uma diminuio de garantia para os que firmam contratos baseados na convico de que os direitos e deveres neles ajustados sero respeitados por ambas as partes. Esse receio, todavia, no tem cabimento, pois a nova Lei Civil no conflita com o princpio de que o pactuado deve ser adimplido. A idia tradicional, de fonte romanista, de que pacta sunt servanda continua a ser o fundamento primeiro das obrigaes contratuais. Pode-se dizer que a Lei n 10.406, de 10 de janeiro de 2.002 veio reforar ainda mais essa obrigao, ao estabelecer, no Art. 422, que os contratantes so obrigados a guardar, assim na concluso do contrato, como em sua execuo, os princpios de probidade e boa-f. No quadro do Cdigo revogado de 1916, a garantia do adimplemento dos pactos era apenas de ordem jurdica, de acordo com o entendimento pandectista de que o direito deve ter disciplinado to somente mediante categorias jurdicas, enquanto que atualmente no se prescinde do que eticamente exigvel dos que se vinculam em virtude de um acordo de vontades. O que o imperativo da funo social do contrato estatui que este no pode ser transformado em um instrumento para atividades abusivas, causando dano parte contrria ou a terceiros, uma vez que, nos termos do Art. 187, tambm comete ato ilcito o titular de um direito que, ao exerc-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econmico ou social, pela boa-f ou pelos bons costumes.

No h razo alguma para se sustentar que o contrato deva atender to somente aos interesses das partes que o estipulam, porque ele, por sua prpria finalidade, exerce uma funo social inerente ao poder negocial que uma das fontes do direito, ao lado da legal, da jurisprudencial e da consuetudinria. O ato de contratar corresponde ao valor da livre iniciativa, erigida pela Constituio de 1988 a um dos fundamentos do Estado Democrtico do Direito, logo no Inciso IV do Art. 1, de carter manifestamente preambular. Assim sendo, natural que se atribua ao contrato uma funo social, a fim de que ele seja concludo em benefcio dos contratantes sem conflito com o interesse pblico. Como uma das formas de constitucionalizao do Direito Privado, temos o 4 do Art. 173 da Constituio, que no admite negcio jurdico que implique abuso do poder econmico que vise dominao dos mercados, eliminao da concorrncia e ao aumento arbitrrio dos lucros. Esse um caso extremo de limitao do poder negocial, no sendo possvel excluir outras hipteses de seu exerccio abusivo, to frtil a imaginao em conceber situaes de inadmissvel privilgio para os que contratam, ou, ento, para um s deles. em todos os casos em que ilicitamente se extrapola do normal objetivo das avenas que dado ao juiz ir alm da mera apreciao dos alegados direitos dos contratantes, para verificar se no est em jogo algum valor social que deva ser preservado. Como se v, a atribuio de funo social ao contrato no vem impedir que as pessoas naturais ou jurdicas livremente o concluam, tendo em vista a realizao dos mais diversos valores. O que se exige apenas que o acordo de vontades no se verifique em detrimento da coletividade, mas represente um dos seus meios primordiais de afirmao e desenvolvimento. Por outro lado, o princpio de socialidade atua sobre o direito de contratar em complementaridade com o de eticidade, cuja matriz a boa-f, a qual permeia todo o novo Cdigo Civil. O ilustre jurista Ministro Almir Pazzianotto Pinto teve o cuidado de verificar que ele alude boa-f em nada menos de 53 artigos, recrimininando a m-f em 43.

Isto posto, o olvido do valor social do contrato implicaria o esquecimento do papel da boa-f na origem e execuo dos negcios jurdicos, impedindo que o juiz, ao analis-los, indague se neles no houve o propsito de contornar ou fraudar a aplicao de obrigaes previstas na Constituio e na Lei Civil. Na elaborao do ordenamento jurdico das relaes privadas, o legislador se encontra perante trs opes possveis: ou d maior relevncia aos interesses individuais, como ocorria no Cdigo Civil de 1916, ou d preferncia aos valores coletivos, promovendo a socializao dos contratos; ou, ento, assume uma posio intermdia, combinando o individual com o social de maneira complementar, segundo regras ou clusulas abertas propcias a solues eqitativas e concretas. No h dvida que foi essa terceira opo a preferida pelo legislador do Cdigo Civil de 2.002. a essa luz que deve ser interpretado o dispositivo que consagra a funo social do contrato, a qual no colide, pois, com os livres acordos exigidos pela sociedade contempornea, mas antes lhes assegura efetiva validade e eficcia.

Curso de Direito Civil Contratos 3 Srie 2011.


Perodos Diurno e Noturno: Prof. Marco Aurlio Bortolin Aulas 3-4 Ementa: 1 Tema: Natureza Jurdica do Contrato Existncia;

Validade e Eficcia. 2. Tema: Classificao dos Contratos. 1 Critrio Definido: o

contrato considerado a partir de si prprio Divises: natureza da obrigao (unilaterais, bilaterais e plurilaterais; onerosos e gratuitos; comutativos e aleatrios; paritrios e de adeso).

I. Reviso.

1.

Aula

introdutria.

Em

nossas

aulas

iniciais

verificamos que no Direito Civil atual, os contratos tm sofrido uma sensvel mudana de perspectiva jurdica, posto que, embora conservem em sua estrutura de anlise os tradicionais e importantssimos princpios da Autonomia da Vontade e Fora Obrigatria, h no atual Cdigo Civil a positivao de novos princpios que j se impunham aos contratos de consumo e que agora se encontram estendidos aos contratos em geral, ou seja, os princpios da Funo Social do Contrato e da Boa-F Objetiva, e que alinham o Direito Privado, de certa forma, a um comando constitucional fundamental calcado na Dignidade da Pessoa Humana.

II. Natureza Jurdica do Contrato.

1. Idia principal. Alm do conceito terico de contrato e da idia retratada em nossa aula anterior sobre ser o contrato a mais clara representao de negcio jurdico, cujas vontades emanadas dos contratantes tm o condo de materializar validamente perante a ordem jurdica os efeitos perseguidos por seus celebrantes, devemos nos recordar que o contrato, por ser essencialmente um negcio de natureza jurdica, no se distancia jamais da anlise sempre obrigatria de seus pressupostos de existncia, validade e eficcia.

Recordemos.

2.

Existncia.

contrato,

como

negcio

jurdico,

necessita primeiramente existir para que as partes contratantes possam alcanar os efeitos desejados. Essa existncia extrada sempre da presena de quatro pressupostos (agentes, vontades, forma e objeto), mais precisamente, uma vontade manifestada, ou seja, no apenas um querer pensado, mas sim, concretamente exteriorizado; um agente que venha a externar essa vontade; um objeto almejado pelo agente proferidor da vontade; por fim, uma forma apta a canalizar a vontade do agente que visa atingir certo objetivo.

3. Validade. Os alunos devem aqui recordar o estudo do negcio jurdico na Parte Geral do Direito Civil e adequar aqueles conceitos outrora estudados ao presente estudo do contrato. Em outras palavras, na elaborao de um contrato (que uma espcie de negcio jurdico), podemos afirmar com segurana que se for possvel identificar as vontades manifestadas por seus celebrantes, seguindo certa forma em torno de determinado objetivo ou fim, por certo estaro presentes os pressupostos de existncia de um contrato, ou seja, o contrato existir.

Mas apresentar fora obrigatria?

contrato

ser

vlido,

ter

seus

efeitos

reconhecidos pela ordem jurdica, sobretudo o efeito de vincular as partes e de

No necessariamente.

A existncia jurdica de um contrato, identificada no reconhecimento de seus pressupostos, forma vlida entre as partes. no determinar por si apenas, que concretamente o contrato criar, modificar ou extinguir direitos ou obrigaes de

Para a validade jurdica de um contrato, necessrio buscar a identificao de outros pressupostos alm dos de existncia, mais precisamente, os chamados pressupostos de validade, que, na verdade, so pressupostos qualificadores dos pressupostos de existncia. Os pressupostos de validade so qualificadores porque verdadeiramente representam autnticos adjetivos aplicveis aos pressupostos de existncia apontados no tpico anterior.

Assim, se temos como necessrio para a caracterizao de existncia de um contrato a manifestao de vontade, faz-se necessrio que essa vontade seja manifestada sempre de maneira livre e de boa-f
validade que qualificam o pressuposto de existncia vontade); (pressupostos de

se temos como necessrio para a

caracterizao de existncia de um contrato a presena e atuao de agentes contratantes, faz-se igualmente necessrio que tais agentes contratantes sejam capazes e materialmente legitimados
existncia agentes contratantes); (pressupostos de validade que qualificam o pressuposto de

se temos como necessrio para a caracterizao de

existncia do contrato um objeto, faz-se tambm necessrio que tal objeto se revele lcito, possvel, determinado ou determinvel
qualificam o pressuposto de existncia objeto); (pressupostos de validade que

por fim, se temos como necessrio que a vontade

manifestada por agentes em torno de um objeto observe uma forma, faz-se necessrio que essa forma seja adotada como a prescrita (recomendada) ou no defesa (proibida) por lei
(pressupostos de validade que qualificam o pressuposto de existncia forma).

Sinteticamente, a vontade livre a vontade que no sofre a turbao, a alterao, a modificao imposta por um vcio de vontade ou de consentimento. Normalmente, o erro e o dolo so vcios que atuam sobre o verdadeiro querer do contratante, permitindo a exteriorizao da vontade sem que exista exata correspondncia entre o querer do agente e a vontade manifestada. H ainda a coao, que suprime de forma violenta a prpria vontade ou a obriga a ser manifestada, e por isso que os vcios de consentimento nulificam o contrato, j que alteram negativamente o mais elementar pressuposto de validade (ou seja, a alterao da vontade imaginada no caso do erro e do dolo, pois em se tratando de certas coaes, desaparece o prprio pressuposto de existncia, j que em alguns casos a vontade chega a ser suprimida).

J a vontade de boa-f exige no apenas a aparncia formal de correo do negcio, mas uma sintonia entre a vontade manifestada e o conhecimento que a parte nutre sobre as particularidades do negcio.

Agente capaz todo aquele dotado de personalidade jurdica e capacidade de direito, bem como, de capacidade de fato, apto a adquirir e exercer direitos, assim como de validamente se obrigar. Alm da capacidade, no podemos nos esquecer da legitimidade negocial ou material, que no se confunde com a legitimidade processual. H alguns negcios jurdicos legalmente proibidos para alguns agentes em razo da posio que ocupam, ou seja, h situaes em que agentes plenamente capazes no podem exercer determinados negcios por razes de ordem moral ou de ordem pblica.
Exemplos: a) a venda de um imvel por um pai a seu filho exige a concordncia expressa dos demais filhos, sem a qual no h legitimidade do comprador e o negcio se torna anulvel artigo 496, Cdigo Civil; b) um tutor no pode comprar um imvel do menor tutelado e um juiz no pode comprar um bem sobre o qual partes litigam no lugar de sua Jurisdio sob pena de nulidade do negcio artigo 497, Cdigo Civil.

O objeto lcito o objeto legal, admitido e permitido pelo Direito para ser igualmente perante o Direito exigido. O objeto deve tambm ser possvel, ou seja, realizvel fsica e juridicamente. Por fim, se exige do objeto que o mesmo seja determinado ou determinvel, significando que deve ser individualizado ou apresentar elementos que permitam a sua individualizao desde a sua celebrao, o que impede, portanto, clusulas que permitam um campo contratual vago a ser preenchido pela vontade exclusiva de uma das partes, como, alis, veda expressamente o artigo 489, do Cdigo Civil, ao estabelecer:
Nulo o contrato de compra e venda quando se deixa ao arbtrio exclusivo de uma das partes a fixao do preo (artigo 489, Cdigo Civil).

Impera

em

nosso

Direito

Civil

Princpio

do

Consensualismo, como vimos em nossa aula anterior. Mesmo assim, h contratos cuja forma possvel para veicular a vontade a forma exigida por lei, em regra, para maior segurana das partes e da coletividade, como ocorre, por exemplo, com a compra e venda de bens imveis. Portanto, a forma deve ser a prescrita em lei quando assim exigido pela norma, ou a no defesa em lei (no proibida por lei), quando igualmente for assim exigido pela norma. Nesse passo, estabelecem os artigos 107 e 108, ambos do Cdigo Civil:
A validade da declarao de vontade no depender de forma especial, seno quando a lei expressamente a exigir (artigo 107, Cdigo Civil); No dispondo a lei em contrrio, a escritura pblica essencial validade dos negcios jurdicos que visem constituio, transferncia, modificao ou renncia de direitos reais sobre imveis de valor superior a trinta vezes o maior salrio mnimo vigente no Pas (artigo 108, Cdigo Civil).

4. Eficcia. Com os pressupostos de existncia temos um contrato palpvel, e se restarem identificados ainda nessa anlise jurdica os pressupostos de validade acima destacados, esse contrato existente est apto a gerar efeitos vlidos perante a ordem jurdica.

Contudo, embora se presuma que em um contrato existente e vlido seus efeitos jurdicos so irradiados automaticamente, sabemos que os contratantes podero, em querendo, alterar o plano da eficcia os efeitos do contrato, desde que incluam na contratao um ou mais elementos modificadores da eficcia naturalmente imediata, e por essa origem no natural do negcio contratual escolhido so chamados de acidentais ou eficaciais, j estudados na Parte Geral do Direito Civil. So eles o termo, a condio e o modo ou encargo.

Considera-se

condio

clusula

acessria

que

subordina a eficcia do ato jurdico a um acontecimento futuro e incerto, mediante autolimitao da vontade originria das partes. Toda condio visa suspender os efeitos jurdicos vlidos at o acontecimento de um fato futuro e incerto, ou extinguir a gerao de efeitos vlidos ante o acontecimento de um fato futuro e incerto. Portanto, a condio ser suspensiva se a mesma produzir um obstculo para que a declarao de vontade produza desde logo efeitos, ou ento, ao contrrio, a condio ser resolutiva se impor a cessao antecipada dos efeitos, at ento desenvolvidos. De acordo com a norma em foco, dir-se- que o ato jurdico condicional, sempre que sua eficcia estiver submetida verificao de um fato futuro e incerto.

Termo, o elemento acidental que subordina os efeitos de um negcio jurdico a uma data futura e certa. Em outras palavras, a eficcia de um ato jurdico pode ser temporalmente determinada, subordinando-se a declarao de vontade ao curso de certo tempo. Fixam as partes um momento certo para que comece a produo de seus efeitos, ou ao contrrio, que esses efeitos jurdicos vlidos cessem. A essa data certa e futura d-se o nome de termo, que pode assim, ser inicial ou final.

encargo

um

elemento

acidental

de

eficcia,

verdadeira limitao de vontade, que se apresenta como restrio vantagem criada para o beneficirio de um negcio jurdico, quer estabelecendo o fim a que se destina a coisa adquirida, quer impondo uma obrigao ao favorecido em favor do prprio instituidor, de um terceiro ou da coletividade. uma limitao trazida com uma liberalidade, quer por dar destino a seu objeto, quer por impor ao beneficirio um dever ligado conquista da vantagem. Trata-se de nus que diminui a extenso da liberalidade, ou em outras palavras, um elemento acidental que se escolhido e admitido pelas partes, restringir a vantagem criada pelo ato jurdico, estabelecendo o fim a que deve ser aplicada a coisa adquirida, ou impondo certo nus ao beneficirio do negcio.

III. Classificao dos Contratos.

1. Noo bsica sobre o tema. No estudo dos contratos, fundamental o estabelecimento de uma classificao que permita a identificao dos perfis contratuais conhecidos, para possibilitar melhor organizao

da prpria anlise e caractersticas de cada tipo de contrato possvel. A classificao dos contratos sempre integrou o estudo da chamada Teoria Geral dos Contratos em razo de sua acentuada importncia didtica. Nessa linha, consultando a Doutrina, opta o professor por seguir a moderna classificao proposta por Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho (Novo Curso de Direito Civil V 4, T. I, 2 ed. So Paulo: Saraiva, 2006), com uma interessante diviso em dois grupos (no primeiro, os contratos so analisados a partir de si prprios, e no segundo, analisados reciprocamente com outros contratos). Iniciaremos o estudo do primeiro grupo, o maior, a partir de vrios critrios diferentes.

2. O contrato considerado a partir de si prprio. Em um primeiro grande grupo de contratos conhecidos, as classificaes so extradas da doutrina jurdica e decorrem, em regra, dos perfis ou das caractersticas possveis dos contratos. As anlises recaem sobre o prprio contrato, sobre sua essncia, e da so extradas distines possveis que mais tarde caracterizaro os contratos em espcie, permitindo mais tarde aos alunos o estudo seguro de um contrato especfico (por exemplo, o contrato de compra e venda, ou o contrato de doao) j sabendo de antemo as caractersticas prprias que cada contratao pode vir a assumir de acordo com sua essncia. Vrias so as classificaes definidas pela doutrina jurdica acerca dos contratos considerados em si prprios, e por didatismo optamos por oito subdivises desse primeiro grande grupo. Vamos a eles.

2.1.

Classificao

dos

contratos

em

razo

da

natureza da obrigao. Como ensina Orlando Gomes, o contrato resultado de declaraes coincidentes das vontades dos contratantes, pressupondo, a princpio, tratar-se sempre de um negcio jurdico bilateral. Contudo, importante salientar que essa bilateralidade acima referida repousa na formao do contrato, fase esta na qual o concurso de vontades antagnicas essencial, salvo raras excees em que uma das partes contrata por si e representa a outra na celebrao. No entanto, essa bilateralidade no necessariamente est presente nos efeitos posteriores do contrato, pois sabemos que no ser todo contrato que gerar direitos e obrigaes equivalentes para os contratantes. Assim, iniciamos o estudo da classificao dos contratos pelo critrio mais importante sob o ponto de vista prtico, e que tem por finalidade observar a diviso da carga obrigacional do contrato entre os contratantes. Sob tal prisma, os contratos novamente se subdividem em:

a) contratos unilaterais, bilaterais (tambm chamados de sinalagmticos) e plurilaterais: necessrio repetir que os contratos so divididos segundo esse critrio levando-se em conta os efeitos obrigacionais atribudos aos contratantes. Dessa forma, simplesmente, se o contrato firmado entre duas ou mais pessoas gerar obrigaes a apenas um dos contratantes o contrato ser considerado unilateral e seu mais exemplo o contrato de doao simples ou pura, porque nele a carga obrigacional de dar estabelecida a apenas um dos contratantes, qual seja, o doador, sem contrapartida obrigacional do donatrio ou donatrios. O contrato que gera obrigaes e direitos correspondentes entre os contratantes considerado bilateral ou plurilateral, de acordo com o nmero de contratantes, ou seja, atribuindo carga obrigacional aos dois contratantes que ocupam plos antagnicos no bilateral, como encontramos em regra no contrato de compra e venda, ou entre mais contratantes no plurilateral, como verificamos no contrato de constituio de sociedade. Esses contratos bilaterais, em regra, geram obrigaes e direitos correspondentes para contratantes em plos contratuais opostos, e esse equilbrio de direitos e obrigaes perfaz um sinalagma, e por essa razo os contratos bilaterais tambm so reputados na Doutrina e Jurisprudncia, em regra, como contratos sinalagmticos.

Exemplo: Caio compra um carro de Abel, e optam os contratantes pelo preo da tabela semanal de valores de automveis usados do conhecido peridico Jornal da Tarde do Grupo Estado. Desta feita, Caio assume a obrigao de entregar quantia tida como correspondente ao veculo de mesma marca e modelo que integra o patrimnio de Abel, e dele obter a transferncia de propriedade do veculo, ao passo que Abel se obriga a transferir a propriedade de seu veculo a Caio, e em contrapartida ganha o direito de receber aquele valor em dinheiro.

No exemplo acima, por certo, est estabelecido o sinalagma, ou o equilbrio de prestaes contrrias e correlatas entre os contratantes postos em plos distintos. H ainda a lembrana de Orlando Gomes (Contratos, 12 ed./6 tiragem. Rio de Janeiro. Forense. 1993) e relembrada por Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho (Novo Curso de Direito Civil V 4, T. I, 2 ed. So Paulo: Saraiva, 2006), acerca do chamado contrato bilateral imperfeito, no qual o contrato inicialmente unilateral, que por definio no momento de sua concluso gera obrigaes a apenas uma das partes, poderia acarretar ao longo de sua execuo alguma obrigao ao contratante beneficirio desprovido de obrigaes contratuais, tornando-se bilateral imperfeito, tal qual no contrato de depsito, com se encontra no dever do depositante de pagar por despesas feitas pelo depositrio em favor da conservao do bem. Conforme pondera a Doutrina citada, essa classificao de enorme importncia, porque h conseqncias jurdicas tpicas dos contratos bilaterais que estudaremos adiante, tais como a exceo do contrato no cumprido (artigos 476 e 477, Cdigo Civil), a identificao da clusula resolutiva (artigos 474

e 475,Cdigo Civil), e a aplicao dos chamados vcios redibitrios (artigos 441 a 446, Cdigo Civil).

b) contratos onerosos e gratuitos: alm do carter puramente distributivo das obrigaes de um contrato conforme visto nos contratos unilaterais, bilaterais e plurilaterais, h importante classificao no bojo do critrio da natureza da obrigao e que decorre da distribuio dos reflexos patrimoniais negativos ou benefcios patrimoniais entre os contratantes. Nesse particular aspecto, se somente uma das partes recebe benefcios e vantagem patrimonial, sem nenhum desfalque patrimonial inversa ou no inversamente correspondente ao suportado exclusivamente pelo outro contratante, temos diante de ns um contrato gratuito ou benfico, como por exemplo, a doao pura. No entanto, em contrapartida, se os contratantes experimentam reflexos patrimoniais negativos em correspondncia com as vantagens contratuais recebidas (como no exemplo da compra e venda do automvel no tpico acima), estaremos diante de um contrato oneroso, em regra, exemplificado pela compra e venda em que as vantagens e os sacrifcios patrimoniais so experimentados pelos contratantes e no por apenas um deles. Os alunos perspicazes percebero a enorme aproximao do contrato unilateral com o gratuito ou benfico, e do contrato bilateral com o oneroso, e assim mesmo. Em regra, os contratos unilaterais so tambm gratuitos como a doao pura e o comodato, e os bilaterais so igualmente onerosos, como a compra e venda e a permuta.

Contudo, como costumeiramente ocorre no estudo do Direito, h excees a essas correlaes entre os contratos unilaterais-gratuitos e bilaterais-onerosos. Isso ocorre para algumas modalidades de contratos unilaterais que conseguem assumir um ou outro perfil de reflexos patrimoniais negativos, ou seja, contratos unilaterais que conseguem ser constitudos como gratuitos ou onerosos, e o melhor exemplo disso o contrato de mtuo (emprstimo) ou o contrato de depsito, conforme o interesse dos celebrantes. Verifiquemos como exemplo o contrato de mtuo (emprstimo). Se o mtuo for celebrado sem previso de pagamento de juros, toda a carga obrigacional estar conferida a uma das partes (mutuante), assim como o reflexo patrimonial negativo atribudo apenas ao mesmo contratante (mutuante), mostrando-se como um contrato que pode ser classificado como unilateral e gratuito. J o mtuo com juros ainda um contrato que estabelece carga obrigacional a apenas uma das partes (mutuante), mas a devoluo do capital remunerado por juros pelo muturio distribui os reflexos ou sacrifcios patrimoniais entre os contratantes, mostrando-se a mesma modalidade contratual (mtuo) como

unilateral, e, excepcionalmente, oneroso.

A importncia dessa classificao tambm enorme, porque a interpretao dos contratos variar de acordo com esse perfil oneroso ou gratuito, comportando interpretao restritiva da obrigao imposta ao obrigado nos contratos gratuitos, bem como, a inexecuo do contrato bilateral que vier a gerar responsabilizao civil dos contratantes obrigados ser possvel em caso de culpa ou dolo de qualquer deles, ao passo que nos contratos gratuitos, somente haver responsabilizao do obrigado em caso de dolo do inadimplente. Tambm os riscos da evico, ainda a ser estudada, sero distintos para contratos gratuitos e onerosos.

c) contratos comutativos e aleatrios: est uma subdiviso dos contratos onerosos. Partindo da categoria dos contratos onerosos (nos quais os contratantes experimentam reflexos patrimoniais negativos em correspondncia s vantagens contratuais recebidas, no necessariamente em equivalncia) a certeza em torno da existncia dessa contraprestao prevista no contrato oneroso determina nova subdiviso deste em comutativos ou aleatrios. Assim posto, em havendo certeza da existncia de prestao e contraprestao, estaremos diante de um contrato oneroso comutativo, como ocorre com a compra e venda, porque neste, a celebrao do contrato pressupe o ajustamento do comprador a pagar o preo ao receber a coisa, e do vendedor de entregar a coisa ao receber o preo. Contudo, na incerteza de se materializar uma contraprestao prevista no contrato, porque esta depender de um fato FUTURO e INCERTO, este contrato carregar certa dose de sorte (alea) de um dos contratantes sendo assim tido como contrato oneroso aleatrio, como no contrato de seguro, que prev a obrigao do segurado de pagar as parcelas do seguro, para ser ressarcido em caso de ocorrncia do sinistro (acidente), e, portanto, oneroso, mas aleatrio, porque na prtica pode nunca ocorrer o sinistro, havendo incerteza quanto materializao da desvantagem patrimonial da parte seguradora. Toda a Doutrina ressalva o cuidado que se deve adotar entre a aparente semelhana entre o contrato aleatrio e o contrato condicional, porque embora possam guardar aparente semelhana, na essncia so inconfundveis e distintos, j que no plano da eficcia o contrato aleatrio estabelece uma dependncia da materializao de determinada obrigao a um evento futuro e incerto, mas o contrato gera efeitos de pleno direito, ao passo que o contrato condicional suspensivo sequer gera efeitos enquanto no verificada a condio futura. desse bimestre. O contrato aleatrio tratado nos artigos 458 a 461, do Cdigo Civil, e por essa razo ser retomado seu estudo mais particularizado em aula

d) contratos paritrios e contratos de adeso: aqui interessa a possibilidade que cada parte contratante apresenta para discutir o contedo de cada contrato. O contrato paritrio o contrato negociado, discutido, que tem suas clusulas abertamente negociadas em total posio de igualdade pelos contratantes, e recebe essa denominao porque indica paridade, ou seja, igualdade, entre as partes celebrantes, na formao do contrato. O contrato de adeso, definido no artigo 54, do Cdigo de Defesa do Consumidor como sendo
consumidor possa discutir ou modificar substancialmente seu contedo, aquele cujas clusulas tenham sido aprovadas pela autoridade competente ou estabelecidas unilateralmente pelo fornecedor de produtos ou servios, sem que o

contrato

formado

unilateralmente por apenas um dos contratantes, que se presta contratao massificada, e por essa razo, de forma pr-impressa e de elaborao por apenas um dos contratantes, presta-se apenas a colher a anuncia do outro contratante, o que gera certa reao da norma, que reconhece essa clara vulnerabilidade do contratante aderente.

Embora se trate de figura contratual tpica do Direito do Consumidor, de cujo estudo teremos maior tempo no decorrer do curso, h inegvel preocupao do Cdigo Civil de dispor acerca do contrato de adeso em virtude de sua maior incidncia em nossa vida moderna, e certo que tanto nos contratos de consumo como nos contratos civis h caractersticas comuns que identificam o contrato de adeso, mormente pela sua caracterstica nata de encerrar contedo pr-elaborado unilateralmente, que visa tratar o contratante de forma massificada e no individualizada, com clusulas impostas por apenas uma das partes e sem possibilidade de negociao e que determinam inegvel vantagem ao elaborador do contrato, da porque inegvel o reconhecimento de vulnerabilidade de um dos contratantes a merecer tratamento jurdico diferenciado no Direito do Consumidor, agora estendido ao Direito Civil com o Cdigo Civil de 2002, e que sero inclusive tratadas em nosso curso, como a previso de nulidade das clusulas contratuais de adeso que imponham foradamente a renncia a direitos do aderente (artigo 424, do Cdigo Civil). IV. Julgados relacionados aos temas da aula.
a) Contrato bilateral: PLANO DE SADE - Odontolgico - Pretenso execuo - Inadmissibilidade - Inexistncia de ttulo executivo - Contrato de prestao de servios, bilateral, de obrigaes recprocas - Recurso no provido (TJSP - Apelao Cvel n. 144.295-4 - Araatuba - 8 Cmara de Direito Privado - Relator: Joaquim Garcia - 23.09.02 - V.U.). b) Contrato comutativo: CONTRATO Prestao de servios Ensino Contrato comutativo Partes que tm, de plano, conhecimento daquilo que cada qual tem a dar e receber Prestao dos servios prometidos pelo autor-embargado no evidenciada, nos termos do artigo 6, VIII,

do Cdigo de Processo Civil R-embargante que deixou de freqentar o curso a partir de maio de 1998, quando demonstrou ao autor-embargado sua inteno de rescindir o contrato No comprovada a prestao de servios no perodo cobrado Recurso provido (TJSP - Apelao cvel n. 962.879-9 So Jos do Rio Preto - 23 Cmara de Direito Privado Relator: Jos Marcos Marrone 09.06.06 - V.U.). c) Contrato oneroso: CONTRATO - Cesso de direitos possessrios - Resciso - No disposio, pelos cedentes, de titularidade para a prtica do ato operado com carter de venda de lote de terreno - Pagamento incontroverso da cesso, a ttulo oneroso, que no assegurou aos cessionrios a investidura na posse convencionada - Recurso independente desprovido (TJSP - Apelao Cvel n. 92.163-4 - So Paulo - 7 Cmara de Direito Privado - Relator: Leite Cintra - 01.03.00 - V.U.). d) Contrato gratuito: FIANA - Garantia por prazo determinado - Ao contra os fiadores posterior ao seu vencimento - Inadmissibilidade - Inexistncia de responsabilidade - Contrato gratuito e benfico que no admite interpretao extensiva (2 TACivSP - RT 623/128).

Curso de Direito Civil Contratos 3 Srie 2011.


Perodos Diurno e Noturno: Prof. Marco Aurlio Bortolin Aulas 5-6 : Classificao dos Contratos. Continuao. 1 Grupo Definido o contrato considerado a partir de si prprio 2 critrio: disciplina jurdica; 3 critrio: forma (solenes e no solenes; consensuais e reais); 4 critrio: designao e disciplina legal especfica; 5 critrio: pessoa dos contratantes; 6 critrio: tempo de execuo; 7 critrio: motivo determinante; 8 critrio: funo econmica. 2 Grupo Definido o contrato considerado em relao a outro contrato Divises: 1 critrio: relao de dependncia; 2 critrio: relao de definitividade.

I. Reviso.

1. Classificao dos contratos. Em nossas aulas da semana anterior, iniciamos o estudo da classificao dos contratos, e, para a sua complementao nesta aula, retomaremos o critrio de anlise do contrato a partir de si mesmo para completarmos nosso estudo com o segundo agrupamento de critrios que classifica os contratos a partir de sua relao a outro contrato, como bem prope a lio de Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho (Novo Curso de Direito Civil V 4, T. I, 2 ed. So Paulo: Saraiva, 2006).

2. (1 grupo 1 critrio de anlise). Ao iniciarmos o estudo da classificao dos contratos, adotamos como referncia a lio doutrinria acima destacada, e no estudo do primeiro grupo, iniciamos a anlise do primeiro e maior critrio que rene classificaes em razo da natureza das obrigaes enfeixadas nos contratos, e sob tal prisma estudamos os contratos em quatro subdivises:

a) quanto ao teor de distribuio dos efeitos obrigacionais entre os contratantes:

contratos unilaterais,

contratos bilaterais e contratos plurilaterais;

b) quanto aos efeitos patrimoniais negativos em relao aos contratantes:

contratos gratuitos e contratos

onerosos;

c) quanto ao teor de certeza da onerosidade:

contratos comutativos e contratos aleatrios.

d) quanto ao poder de negociao efetiva dos contratantes sobre as obrigaes assumidas:

contratos paritrios

e contratos de adeso.

II - Classificao dos Contratos - continuao.

1. (1 grupo 2 critrio de anlise) - Classificao dos contratos segundo a sua disciplina jurdica. Seguindo ainda a classificao de Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho (Novo Curso de Direito Civil V 4, T. I, 2 ed. So Paulo: Saraiva, 2006), encontramos clssica dicotomia de contratos que antes importavam basicamente a uma diviso do Direito Privado em Direito Civil e Direito Comercial ou Mercantil, e que atualmente, diante da unificao do nosso direito privado no Cdigo Civil em vigor, passam a ser estudados na rbita da empresa e na perspectiva do indivduo com um mesmo texto legal, alm, claro, de outros tratamentos jurdicos aplicveis a contratos tpicos de sistemas jurdicos autnomos como os de consumo na Internet, e que exigem disciplina prpria de um sistema jurdico autnomo a tratar de certas peculiaridades de matrias que se desligaram do Direito Civil em razo de sua importncia.

1.2.

(1

grupo

critrio

de

anlise)

Classificao dos contratos em razo da forma. Esse um critrio clssico, pois os contratos sempre foram estudados no Direito Civil a partir da exigncia legal para que alguns contratos assumissem forma solene para irradiarem efeitos, enquanto outros prescindiam de qualquer solenidade exigida por lei. Estamos a falar da tradicional classificao de contratos solenes (ou formais) e no solenes, e em consensuais e reais.

a) contratos solenes e no solenes:

os contratos solenes devem observar forma prescrita em

lei para se considerarem perfeitos (ad solemnitatem), e nesse campo destacamos a compra e venda de imvel de valor superior a 30 vezes o maior salrio mnimo vigente no Pas (artigo 108, Cdigo Civil), e a ausncia de forma legal para os contratos solenes cuja previso legal recai sobre sua constituio gera a nulidade do negcio. J os contratos no solenes geram efeitos regulares e tm validade sem previso estrita de forma na lei para sua constituio. Os contratos no solenes englobam a esmagadora maioria de modalidades contratuais, alm, bvio, dos contratos atpicos. Neste mesmo sentido leciona a clssica doutrina do mestre Orlando Gomes: Porque prevalece no Direito moderno o princpio da liberdade de forma, os contratos se concluem, via de regra, pelo simples consentimento das partes, seja qual for o modo de expresso da vontade. Em ateno, porm, convenincia de dar segurana ao comrcio jurdico, a lei exige que certos contratos obedecem a determinada forma, elevando-se condio de requisito essencial sua validade. Nesses casos, a vontade das partes no basta formao do contrato. Dizem solenes os contratos que s se aperfeioam quando o consentimento expresso pela forma prescrita na lei. Tambm denominam-se contratos formais...H ainda contratos no solenes que exigem forma para a prova de sua existncia, ou para publicidade perante terceiros, muito embora no necessitem observar a forma como requisito de validade entre os contratantes. Nesse caso, os contratos so classificados como solenes ad probationem tantum e ns encontramos previso legal para tal situao no Cdigo Civil e no Cdigo de Processo Civil, ambos interessados na prova do negcio jurdico e na prova processual, mas notem os alunos as importantes distines:

Salvo os casos expressos, a prova exclusivamente testemunhal s se admite nos negcios jurdicos cujo valor no ultrapasse o dcuplo do maior salrio mnimo vigente no Pas ao tempo em que foram celebrados. Pargrafo nico. Qualquer que seja o valor do negcio jurdico, a prova testemunhal admissvel como subsidiria ou complementar da prova por escrito (artigo 227, Cdigo Civil).

A prova exclusivamente testemunhal s se admite nos contratos cujo valor no exceda o dcuplo do maior salrio mnimo vigente no pas, ao tempo em que foram celebrados (artigo 401, Cdigo de Processo Civil);

Qualquer que seja o valor do contrato, admissvel a prova testemunhal, quando: I houver comeo de prova por escrito, reputando-se tal o documento emanado da parte contra quem se pretende utilizar o documento como prova; II - o credor no pode ou no podia, moral ou materialmente, obter a prova escrita da obrigao, em casos como o de parentesco, depsito necessrio ou hospedagem em hotel (artigo 402, Cdigo de Processo Civil).

b) contratos reais e consensuais:

os contratos reais exigem a entrega da coisa contratada

para a perfeita formao do contrato. J os consensuais se aperfeioam com o simples consenso de vontades dos contratantes, e essa diviso fundamental para estabelecer a formao completa do contrato, posto que nos contratos reais o que se tem antes da tradio ou entrega da coisa ao outro contratante simplesmente uma contratao preliminar. regra, consensual. So exemplos de contratos reais o comodato, o penhor, o mtuo e o depsito, ao passo que a maioria restante acaba por ser, em

1.3.

(1

grupo

critrio

de

anlise)

Classificao dos contratos atravs de sua designao e quanto disciplina legal especfica. Neste tpico abordaremos duas classificaes, a primeira, que identifica os contratos tpicos e atpicos segundo disciplina legal especfica, e os contratos nominados e inominados, que so divididos de acordo com a terminologia preexistente (designao), com a finalidade precpua de afastar qualquer confuso a respeito. Com efeito, se um determinado contrato celebrado pelas partes no encontra anterior previso legal na lei, esse contrato considerado inominado. Ao contrrio, se o contrato antes de sua formao j encontrava previso legal na norma, passa a ser considerado, quanto a sua designao, nomenclatura ou terminologia, um contrato nominado. Essa questo terminolgica costuma ser muito prxima do critrio de tipicidade, mas com aquela no se confunde. Os contratos tpicos so os contratos regulados pelo direito positivo e os atpicos, no. Desta feita, os contratos tpicos so invariavelmente nominados, porque, obviamente, se tm regulao na norma, encontram nomenclatura preestabelecida pela mesma lei. J os contratos atpicos, em tese, podem ser inominados, mas no necessariamente, pois h contratos atpicos que guardam denominao, como os contratos de hospedagem ou os de factoring, mas as partes contratantes podem criar livremente um contrato atpico e inominado, bastando que no exista para aquele contrato uma prvia disciplina jurdica na lei, nem tampouco, denominao conhecida, como, por exemplo, atravs de contratos mistos.

1.4.

(1

grupo

critrio

de

anlise)

Classificao dos contratos em razo da pessoa dos contratantes. Nessa categoria, os contratos se dividem tendo como base o critrio do nmero de sujeitos atingidos e o critrio da importncia do contratante para sua celebrao e efeitos.

a)

contratos

pessoais

impessoais:

os

contratos

pessoais,

tambm

chamados

de

personalssimos, so aqueles estabelecidos em razo da pessoa de um dos contratantes, porque justamente em razo da pessoa desse contratante que o outro contratante aceita a estipulao. o chamado contrato celebrado intuitu personae, como o contrato de emprego ou contrato de prestao de servios de um determinado msico ou artista plstico. Em sentido contrrio, o contrato impessoal visa o cumprimento da obrigao, o resultado almejado, independentemente do executor da tarefa. A diviso importante porque nos contratos pessoais, o inadimplemento do contratado acarreta apenas a converso do objeto em perdas e danos. Alm disso, o contrato celebrado em razo da pessoa intransmissvel a outrem, e pode ser anulado por erro em razo da pessoa.

b) contratos individuais e coletivos:

quanto ao nmero de sujeitos atingidos, os contratos, em

regra, so individuais porque os contratos normalmente so firmados por contratantes considerados individualmente, ainda que mais de dois contratantes. Mas h, sobretudo no Direito do Trabalho e de forma mais rara no Direito do Consumidor, o contrato coletivo, firmado entre representantes de partes antagnicas de uma determinada categoria profissional, que cria regras gerais para outros contratos individuais celebrados no mbito daquela categoria.

1.5.

(1

grupo

critrio

de

anlise)

Classificao dos contratos quanto ao tempo de sua execuo. O critrio de classificao tambm pode ser temporal, de acordo com a forma pela qual os efeitos so produzidos. Realmente, se o contrato prev a produo de seus efeitos de uma nica vez, esse contrato considerado instantneo. Do contrrio, se a produo dos efeitos desse contrato se prolonga no tempo, o contrato classificado como sendo de durao, ou de trato sucessivo, tambm chamado de execuo continuada ou de dbito permanente.

Os

contratos

instantneos

podem

adotar

execuo e to logo

imediata, ou seja, os efeitos so produzidos de uma nica vez nica vez, mas postergados para data futura.

celebrados, ou adotar execuo diferida, em que os efeitos so produzidos de uma

J os contratos de durao ou trato sucessivo, cujos efeitos so produzidos de forma prolongada, so subdivididos em contratos de durao determinada que tm previso expressa de termo final ou condio

resolutiva, e de durao indeterminada, que no tm previso expressa de data final ou condio resolutiva.

1.6.

(1

grupo

critrio

de

anlise)

Classificao pelo motivo determinante do negcio. De acordo com o motivo determinante do negcio, os contratos podem ser considerados causais ou abstratos. Os causais so decorrncia de um fator determinante, como uma apresentao, por exemplo. J os contratos abstratos independem de uma causa especfica.

1.7.

(1

grupo

critrio

de

anlise)

Classificao pela funo econmica. Trata-se de classificao extremamente importante, em decorrncia de sua funo. Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho (Novo Curso de Direito Civil V 4, T. I, 2 ed. So Paulo: Saraiva, 2006), citando Orlando Gomes, trazem uma classificao consideravelmente interessante, que pode receber um determinado contrato em mais de um grupo,e que apresentam os seguintes grupos:

a) contratos de troca:

caracterizados pela reciprocidade de vantagens e sacrifcios de

ambos os contratantes, como os de compra e venda, permuta e locao;

b) contratos associativos:

caracterizado pela coincidncia de fins, como nos contratos de

sociedade e de parceria;

c) contratos de preveno de riscos:

caracterizado pela assuno de riscos por parte de um

dos contratantes, resguardado a possibilidade de dano futuro e eventual, como nos contratos de seguro, capitalizao e constituio de renda;

d) contratos de crdito:

caracterizado pela constituio de um bem para ser restitudo

posteriormente, com base na confiana e na utilidade econmica de tal transferncia, como nos contratos de comodato e mtuo;

e) contratos de atividade:

caracterizado pela prestao de uma conduta de fato, mediante econmica, como nos contratos de emprego, corretagem,

contraprestao

empreitada, e mandato.

2. dos contratos em

(2

grupo)

Os

contratos

reciprocamente

considerados. Os contratos tambm podem ser classificados a partir de uma viso relao a outros contratos, e sob esse prisma a j referida doutrina indica dois critrios.

2.1. (2 grupo 1 critrio de anlise) Relao de dependncia. O primeiro critrio est pautado pela relao de dependncia de um contrato em relao ao outro, e sob tal critrio os contratos podem ser classificados em principais e acessrios. Os contratos principais, que no dependem de outros, tm existncia prpria porque representam negcios jurdicos independentes de qualquer outra negociao, como a compra e venda, a doao, o depsito, etc. Em contrapartida, os contratos acessrios, so contratos cuja existncia depende de outros contratos, dito, principais, tais como os contratos reais de garantia (hipoteca, penhor, anticrese), e os de garantia fidejussria (fiana e cauo).

2.2. (2 grupo 2 critrio de anlise) Relao de definitividade. O segundo critrio se d pela definitividade. Nesse critrio esto classificados os contratos em preliminares e definitivos. Os contratos preliminares so firmados para possibilitar a celebrao de outros contratos, de regra, definitivos. J os contratos definitivos no tm a finalidade de preparar a celebrao de outros contratos, ostentando vida prpria.

Evidente que os contratos principais so em regra definitivos, ao passo que os contratos preliminares so sempre acessrios. Contudo, devem os alunos perceber que essa classificao atende a critrios diferentes de anlise, e que na prtica, recaem sobre os mesmos contratos em espcie. Pouco importa. A importncia da matria reside na percepo em tono da importncia prtica desses critrios diferentes de classificao, e que permitiro aos alunos a aplicao segura de regras apropriadas para algumas espcies de contratos apenas e no a outros.

IV. Julgados relacionados aos temas da aula (fonte: www.tj.sp.gov.br).

a) Contrato solene:

EMBARGOS DE TERCEIRO - PENHORA - Embargantes que alegam que o imvel objeto da constrio lhe fora transferido por meio de doao Liberalidade que exige contrato solene (por instrumento pblico ou particular aperfeioado com a transcrio no registro de imveis) - Inteligncia dos artigos 541, e 1245 caput, ambos do Cdigo Civil - Pagamentos de impostos e despesas com o bem constrito que no so suficientes para comprovar a condio de proprietrios do imvel - No comprovao, nus que incumbia aos apelantes, da condio de serem titulares do bem penhorado Afronta ao artigo 333, inciso I, do CPC - Restrio lcita, posto efetivada em bem que pertence a outra pessoa que no os embargantes ( 1o, do artigo 1245, do CC) - Ao improcedente - Sentena mantida - Apelao no provida (TJSP Apelao Cvel 7302494300 - Relator(a): Maia da Rocha - Comarca: So Paulo - rgo julgador: 17 Cmara de Direito Privado - Data do julgamento: 01/12/2008). b) Contrato de trato sucessivo: SEGURO HABITACIONAL - Indenizao - Pretendida incluso da Caixa Econmica Federal (CEF) como litisconsorte passivo necessrio, na qualidade de Instituto de Resseguros do Brasil (IRB) - Ausncia de interesse que possa legitimar a presena da Caixa Econmica Federal no plo passivo da demanda, que no visa reviso contratual ou quitao do financiamento, mas apenas discusso do alcance e efeitos do seguro habitacional, acessrio ao contrato de mtuo - Prescrio - Inocorrncia Contrato de trato sucessivo - Interrupo do prazo com o pagamento de cada parcela do financiamento que engloba, segundo regras contratuais assumidas, o prmio de seguro - Legitimidade dos autores para o recebimento da multa convencional porque eles so os prejudicados com a recusa e o atraso no pagamento da indenizao, que foi bem requerida, sendo comunicado formalmente o sinistro - Preliminares rejeitadas. SEGURO HABITACIONAL - Indenizao - Danos causados por defeitos de construo - Prova pericial que constatou os vcios de construo - Cobertura securitria para os imveis financiados pelo Sistema Financeiro de Habitao - Obrigao de indenizar configurada - Recurso no provido (TJSP Apelao com Reviso 5746054800 - Relator(a): Jos Carlos Ferreira Alves Comarca: Barra Bonita - rgo julgador: 7 Cmara de Direito Privado - Data do julgamento: 11/02/2009). c) Contrato atpico: Ao revisional em relacionamento de muturios e estabelecimentos de crdito corporificado em clusulas contratuais ou prticas consideradas abusivas - Improcedncia - Apelao desprovida. Cdigo de Proteo e Defesa do Consumidor - Aplicabilidade nos contratos estabelecidos com instituies financeiras. Contratos atpicos de adeso - Imprestabilidade no presumvel - Desconstituio de clusulas - Possibilidade, desde que comprovadamente abusivas. Juros remuneratrios de instituies financeiras - Inaplicabilidade do Decreto 22.626/33 - Supremo Tribunal Federal, Smula 596, ainda vigente. Taxa Referencial - Admissibilidade, quando pactuada e quando inferior taxa substitutiva postulada pelo prprio devedor. Plano de comprometimento de renda - Hiptese distinta do plano de equivalncia salarial - Regulamentao legal especfica - Inadmissibilidade de alterao unilateral. Tabela Price - Expediente prtico, que no enseja, forosamente, existncia de abusos por parte do credor. Decreto-lei 70/66 Constitucionalidade - Precedentes do E. Supremo Tribunal Federal (TJSP Apelao 7315018800 - Relator(a): Luiz Sabbato - Comarca: So Paulo rgo julgador: 13 Cmara de Direito Privado - Data do julgamento: 04/02/2009).

Curso de Direito Civil Contratos 3 Srie 2011.


Perodos Diurno e Noturno: Prof. Marco Aurlio Bortolin Aulas 7 e 8 Ementa: 1 Tema: Disposies preliminares. Anlise dos artigos 421 a 426, do Cdigo Civil (regras para contratos de adeso, contratos atpicos e vedao de contratar herana de pessoa viva). 2 Tema: Desdobramentos especficos do estudo da classificao dos contratos no Cdigo Civil contrato aleatrio anlise dos artigos 458 a 461, do Cdigo Civil (conceito, risco de o objeto contratado no se verificar; risco de o objeto contratado se verificar, mas em qualquer quantidade e no na exatamente contratada; e risco de o objeto contratado, que existe, vir a no mais existir na celebrao do contrato) ; contrato preliminar (conceito, contedo, celebrao, execuo coativa e antecipao de tutela, perdas e danos) - anlise dos artigos 462 a 466, do Cdigo Civil.

I. Disposies Preliminares no Cdigo Civil.

1.

Introduo.

O Cdigo Civil nos apresenta, em

disposies preliminares relacionadas aos contratos em geral e encartadas nos artigos 421 a 426, a positivao dos referidos princpios da Funo Social e Boa F Objetiva, alm de disposies sobre a interpretao dos contratos de adeso e de objeto contratado. Sem dvida, esse conjunto introdutrio de dispositivos legais no Cdigo Civil de 2002 revela um panorama diverso do tratamento dado pela lei civil ao contedo da Teoria Geral dos Contratos no revogado Cdigo Civil de 1916, pois essas disposies preliminares que sero estudadas na presente aula nos mostram que para o legislador contemporneo, a autonomia da vontade em contratar no mais to soberana quanto antes, porque a vida moderna impe o reconhecimento de certa vulnerabilidade do contratante no pacto de adeso hoje to comum, e a dignidade da pessoa humana e os valores sociais na Constituio Federal se sobrepem liberdade individual de contratar, para no mais permitir que o contrato possa servir de instrumento opresso desenfreada de uma parte contratante contra a outra, donde extramos conceitos antes tpicos do Direito do Consumidor, e que agora foram trazidos para o prprio Direito Civil.

2. Dispositivos que estabelecem princpios. O artigo 421, do Cdigo Civil, trata do j definido Princpio da Funo Social do Contrato, e o artigo 422, do Cdigo Civil, fixa o Princpio da Boa-F Objetiva na Contratao. No primeiro artigo mencionado - A liberdade de contratar ser exercida em razo e nos limites da funo social do contrato, passvel de crtica a meno de que o Princpio da Funo Social possa representar causa para a contratao, pois de fato, concretamente, parece razovel que referido princpio sirva como limitador da autonomia da vontade apenas. Sim, pois a norma no deve contra palavras inteis e ningum contrata em razo da funo social que o contrato deve exercer.

Na vida privada, o que motiva a contratao o interesse de lucro ou a busca de bem-estar, e, portanto, a liberdade de contratar e sempre foi norteada pelos Princpios da Autonomia da Vontade e da Fora Obrigatria ou Vinculante. Ocorre que essa liberdade de contratar no pode mais ser to plena a ponto de permitir que o interesse individual possa suplantar um interesse maior, difuso, de termos no contrato a segurana de ser aquele uma ferramenta vlida de vida em sociedade para circulao de riquezas sob patamares aceitveis de lucro ou vantagens e no instrumento de pura opresso do forte contra o fraco simplesmente porque o contrato faz lei entre as partes fora dos estritos casos de vcios do consentimento. O que a lei nos mostra que o contrato no pode ser draconiano, apenas por ser informado por um relevante fator de fora obrigatria.

Quanto ao segundo dispositivo

Os contratantes so

obrigados a guardar, assim na concluso do contrato, como em sua execuo, os princpios de probidade e boa-f tambm h fundadas crticas para a redao do artigo 422, do Cdigo Civil, pois a boa-f, que por si s j pressupe a probidade dos contratantes, importantssima na no lembrada fase pr-contratual, e no apenas na concluso e na execuo do contrato concludo, pois em regra as prticas de convencimento de um contratante ao outro e que podem possibilitar a ausncia de probidade, confidencialidade ou de lealdade se do na fase preliminar e na formao da contratao.

Portanto, j na formao dos contratos, bem como, durante e aps a concluso do contrato, tambm devem os contratantes agir com boa-f e probidade, e no apenas como sugere o dispositivo legal. De qualquer forma, so regras inegavelmente vlidas que orientam modernamente a interpretao do Direito Contratual, aproximando-o do Direito do Consumidor e do

Direito Constitucional.

2. Contratos de adeso. Segundo o artigo 54, do Cdigo de Defesa do Consumidor, contrato de adeso definido como cujas clusulas tenham sido aprovadas pela autoridade aquele ou competente

estabelecidas unilateralmente pelo fornecedor de produtos ou servios, sem que o consumidor possa discutir ou modificar substancialmente seu contedo.

Nessa linha, o Cdigo Civil estabelece como disposies preliminares, o estabelecimento de uma clara regra de interpretao sempre mais favorvel ao aderente para a hiptese de porventura existir em um contrato de adeso clusula ambgua (ou seja, que sugira mais de uma interpretao) ou clusulas contraditrias entre si no mesmo contrato (artigo 423, Cdigo Civil). Outrossim, tambm para o contrato de adeso, impede-se a renncia do aderente a direito conferido pelo contrato. Trata-se de regra prpria de proteo contratual, antes impensada para o Direito Civil em razo do entendimento que se atribua antigamente Autonomia da Vontade no Direito Privado (artigo 424, Cdigo Civil), e atualmente alvo de relativizao pela norma civil diante de modalidade to comum de contratao (contrato de adeso), e que to distante da ideal bilateralidade dos negcios jurdicos de outrora, firmados e discutidos individualmente e que faziam supor qualquer renncia a eventual benefcio legal como uma opo negociada, e no como frmula antes impressa e imposta.

3. Contratos atpicos e vedao quanto ao objeto herana de pessoa viva. Alm dos dispositivos acima enfocados e que traduzem a completa aproximao da interpretao do contrato de consumo ao contrato privado, o Cdigo Civil ainda ressalva a liberdade particular de criao de contratos atpicos (artigo 425, Cdigo Civil), e a proibio geral de contratar herana de pessoa viva (artigo 426, do Cdigo Civil), nesse ltimo caso, por franco e necessrio critrio moral.

II. Desdobramentos Especficos do Estudo da Classificao dos Contratos no Cdigo Civil.

1. Introduo. No estudo da classificao dos contratos, adotamos em nossas aulas, com enorme satisfao em face de seu didatismo, a

proposta de Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho (Novo Curso de Direito Civil V 4, T. I, 2 ed. So Paulo: Saraiva, 2006), com a bipartio dos contratos a partir de dois grandes grupos, sendo que no primeiro destes, vimos que os contratos suportam classificao variada a partir de sua estrutura interna e efeitos, ao passo que no segundo grupo, os contratos suportam classificao a partir do vnculo que possam manter com outros contratos. No bojo desse segundo agrupamento de critrios, encontramos contratos classificados por relao de dependncia de um a outro (contratos acessrios e contratos principais), e contratos classificados por relao de definitividade ou durao (contratos preliminares e contratos definitivos), sendo que estes ltimos, alis, no se confundem com a classificao que adota como critrio o tempo de execuo, j que este ltimo pertencente ao primeiro grupo e que classifica o contrato de acordo com a sua execuo, seja ela composta por prestao nica imediata ou diferida, seja a sua execuo composta de prestaes sucessivas limitadas ou ilimitadas no tempo (conforme analisado na aulas 5 e 6). Na classificao segundo a relao de um contrato frente a outro por definitividade e dependncia, um contrato principal s vezes necessita ser garantido (acessrio) ou preparado (preliminar).

Ocorre, no entanto, que a partir do estudo da classificao dos contratos, parece didtico ao professor j abordar desde logo duas categorias de contratos que se encontram reguladas no Ttulo V do Cdigo Civil, que trata dos Contratos em Geral, e que foram referidas na classificao estampada nas aulas 3-4 e 5-6, como seqncia natural do estudo da classificao dos contratos, desta feita com a anlise do tratamento legal destinado pelo Cdigo Civil a essas modalidades. O primeiro deles o contrato aleatrio, regulado atravs dos artigos 458 a 461, do Cdigo Civil, e o segundo, o contrato preliminar que tratado no Cdigo Civil, em seus artigos 462 a 466.

2. Contrato aleatrio. Segundo pudemos analisar em nossas aulas anteriores, o contrato aleatrio uma modalidade de contrato oneroso, estudado juntamente com o contrato comutativo, no bojo da diviso que se faz dos contratos onerosos em razo da certeza quanto onerosidade. Segundo lio de Arnaldo Rizzardo, o contrato aleatrio pode ser assim definido:

Nos contratos aleatrios, a prestao de uma ou de ambas as partes apresenta-se incerta ou improvvel quanto sua quantidade ou extenso, porquanto fica na dependncia de um fato futuro e imprevisvel. Da decorre como natural uma perda ou um lucro para uma das partes. O prprio sentido da palavra conduz incerteza, porquanto proveniente de alea, que significa sorte, perigo, azar, decorrendo a incerteza para uma ou ambas as partes na

reciprocidade de prestaes e contraprestaes. H a imprevisibilidade de um acontecimento futuro, podendo trazer ganho ou perda.

Constitui elemento caracterizador, pois, a incerteza do resultado. Existe apenas a possibilidade de um dos contratantes receber a prestao avenada, na forma que normalmente acontece, pois est na dependncia de acontecimento futuro, ou da alea, que incerto, mas previsvel.

Contrariamente ao contrato comutativo em si, no se apresenta uma correlao entre a prestao e a contraprestao no momento de sua formao, j que uma delas est na dependncia de um evento esperado e previsvel, mas que pode no acontecer de modo a trazer a correspondncia de valor entre elas, ou simplesmente no se verificar. Mesmo assim, mantm-se a obrigao da outra parte, sendo vlida e impondo-se o seu cumprimento.

Vrios os exemplos de contratos aleatrios, destacando-se como mais comuns o de seguro, o de rifa, o bilhete de loteria, o de garimpo, o de pesquisa, o de jogo e aposta, o de explorao de jazidas e o de pesca em locais privados (Arnaldo Rizzardo, Contratos Rio de Janeiro: Forense, 2006, p. 187).

No Cdigo Civil, h trs previses de contratos aleatrios possveis, com conseqncias diversas, primeiramente sendo regulado o contrato que apresenta risco de que a prpria coisa ou fato futuro objeto da prestao contratada no tenha que ser prestado pela inocorrncia de evento futuro e incerto que subordina a obrigao da outra parte, ou seja, o adquirente assume o risco pela inexistncia do fato ou coisa da prestao, e que tratado no artigo 458, do Cdigo Civil. O segundo modelo de contrato aleatrio apresenta risco de as prprias coisas ou fatos futuros objeto da prestao contratada virem a existir, mas no na quantidade esperada, e nos quais o adquirente assume o risco do objeto contratado no existir na quantidade prevista, na forma do artigo 459, do Cdigo Civil. Por fim, o terceiro modelo de contrato aleatrio trata dos contratos cujo objeto contrato existe de fato, mas o adquirente assume o risco da coisa desaparecer ou se deteriorar, tratada nos artigos 460 e 461, ambos do Cdigo Civil. tais hipteses legais. Vamos analisar

2.1. Risco de o objeto contratado no se verificar. Conforme j mencionado, toda vez que o contrato aleatrio mencionado no estudo das classificaes contratuais, o primeiro exemplo que nos surge o do contrato de seguro, no qual h onerosidade em um visvel contrato bilateral, mas no qual no h nenhuma certeza de que exista comutatividade concreta entre a prestao e a contraprestao firmada para os contratantes, posto que os mesmos se sujeitam a uma alea decorrente de um fato futuro, previsvel, mas incerto que

condiciona as obrigaes, em regra, atribudas a uma das partes.

Essa a primeira categoria de contrato aleatrio tratada pelo Cdigo Civil, que em seu artigo 458, estabelece:

Se o contrato for aleatrio, por dizer respeito a coisas ou fatos futuros, cujo risco de no virem a existir um dos contratantes assuma, ter o outro o direito de receber integralmente o que lhe foi prometido, desde que de sua parte no tenha havido dolo ou culpa, ainda que nada do avenado venha a existir (artigo 458, Cdigo Civil).

Portanto, o exemplo clssico do contrato de seguro acima referido est atrelado a esse modelo de contrato aleatrio, no qual duas partes, ao firmarem um contrato oneroso, podem submeter a prestao de uma das partes totalmente a um fato futuro e incerto que pode sequer ocorrer, e mesmo assim este contratante segurador continuar tendo direito ao recebimento da contraprestao devida pelo outro contratante segurado, desde que o fato desencadeador da obrigao do primeiro no tenha deixado de se verificar por culpa ou dolo deste.

2.1. Risco de o objeto contratado se verificar, mas em qualquer quantidade e no na exatamente contratada. A segunda possibilidade de contrato aleatrio tratada pela norma civil reside no risco assumido pelo adquirente em torno da quantidade da coisa contratada, com a seguinte previso legal:

Se for aleatrio por serem objeto dele coisas futuras, tomando o adquirente a si o risco de virem a existir em qualquer quantidade, ter tambm direito o alienante a todo o preo, desde que de sua parte no tiver concorrido culpa, ainda que a coisa venha a existir em quantidade inferior esperada. Pargrafo nico: Mas, se da coisa nada vier a existir, alienao no haver e o alienante restituir o preo recebido (artigo 459, Cdigo Civil).

Nessa segunda modalidade de negcio jurdico contratual permeado de alea em torno da quantidade do objeto contratado, temos a possibilidade legal do adquirente assumir o risco de a coisa contratada variar em sua quantidade ao tempo do recebimento, continuando o adquirente obrigado a pagar pelo preo todo contratado, se dessa eventual diminuio de quantidade no tiver o outro contratante atuado com culpa (culpa em sentido amplo, que compreende o dolo e a culpa em sentido estrito, conforme correta interpretao do

artigo 459, do Cdigo Civil).

Conforme mencionado, a alea deve residir apenas na quantidade, mas no na prpria existncia da coisa, pois se inexistente ao tempo da entrega, o alienante dever restituir o preo ao adquirente conforme estabelece o artigo 459, pargrafo nico, do Cdigo Civil acima transcrito. Parece ao professor ajustado o exemplo da contratao de arrendamento de jazida para explorao de garimpo.

2.2. Risco de o objeto contratado, que existe, vir a no mais existir na celebrao do contrato. Por fim, o Cdigo Civil trata em seus artigos 460 e 461, da alea assumida por um dos contratantes acerca de coisas que existem concretamente no momento da contratao, ou seja, os contratantes sabem da da existncia e da quantidade exata do objeto contratado, mas que se encontram expostas a risco de no mais existirem na execuo da prestao contratual, hiptese legal que obriga o adquirente a pagar o preo integral, se do perecimento da coisa nada sabia o alienante (artigo 460, Cdigo Civil), pois, do contrrio, o negcio poder ser alvo de anulao pelo contratante prejudicado ante o dolo do alienante, j que a exposio da coisa a risco no se confunde com o conhecimento de consumao desse risco pelo alienante antes da celebrao do contrato, nos termos do artigo 461, do Cdigo Civil.

3. Contrato preliminar. Seguindo a mesma linha de analisar contratos que se encontram tratados como contratos em geral no Cdigo Civil, vimos na classificao doutrinria dos contratos que um dos grupos de critrios engloba contratos estudados a partir de suas relaes com outros contratos, e nesse universo, um dos critrios foi o da definitividade, que por seu turno reunia a categoria dos contratos preliminares e dos contratos definitivos. O contrato preliminar, segundo Maria Helena Diniz, citada por Arnaldo Rizzardo na obra acima referida assim conceituado:

o pactum de contrahendo, pela qual se assume a obrigao de contratar em certo momento e em determinadas condies, criando o contrato preliminar uma ou vrias obrigaes de fazer, mesmo quando o contrato definitivo originar a obrigao de dar (Maria Helena Diniz, Tratado Terico e Prtico dos Contratos, V.I So Paulo: Saraiva, 4 ed., 2002).

3.1 Contedo. De acordo com o disposto no artigo 462,

do Cdigo Civil, o contrato preliminar deve conter, exceto quanto a sua forma, todos os requisitos do contrato definitivo futuro, e nesse passo, est a norma a estabelecer que no contrato preliminar as partes, o objeto, e a previso de obrigaes e direitos devero ser os mesmos do contrato definitivo, contendo ainda a previso de termo final para a celebrao do contrato definitivo. Apenas a forma, se exigida para o contrato definitivo, como na compra e venda de bem imvel, no se exige para o contrato preliminar, que, alis, se mostra importantssimo para permitir a celebrao das compras e vendas imobilirias mediante pagamento a prazo.

3.2. Celebrao do contrato definitivo. Aqui se faz necessria uma reflexo dos alunos e alunas para a exata compreenso dos artigos 463 e 466, ambos do Cdigo Civil. Como estamos a analisar o contrato preliminar, e que se traduz pela contratao de uma obrigao de fazer, ou seja, obrigao de celebrar um contrato definitivo, ns no poderemos nos esquecer que esse contrato preliminar pode ser unilateral ou bilateral, e sob tal foco, lembrar que a faculdade de exigir a celebrao do contrato definitivo por certo poder ficar a cargo dos dois contratantes (compromisso ou promessa bilateral) contratantes (compromisso ou promessa unilateral). ou de apenas um dos

Alm da lembrana de que o contrato preliminar dever ser levado ao registro competente para valer perante terceiros (artigo 463, pargrafo nico, Cdigo Civil), o modelo de compromisso ou promessa bilateral, bem mais comum na prtica, est reproduzido no artigo 463, do Cdigo Civil, que reza:

Concludo o contrato preliminar, com observncia do disposto no artigo antecedente, e desde que dele no conste clusula de arrependimento, qualquer das partes ter o direito de exigir a celebrao do definitivo, assinando prazo outra para que o efetive (artigo 463, Cdigo Civil).

Possvel observar, portanto, que firmado o contrato preliminar e satisfeitas suas disposies (como o pagamento parcelado integral, por exemplo), resta para as partes o cumprimento da obrigao de fazer, que a de celebrar o contrato definitivo (que pode ser exemplificado com a transferncia definitiva de imvel, contrato solene de compra e venda, atravs da celebrao por escritura pblica). Caso a promessa ou compromisso outorgue de forma bilateral a qualquer das partes o direito de exigir a celebrao do contrato definitivo, nos

termos do dispositivo legal acima transcrito, bastar que esse contratante assine prazo para que o outro comparea em cartrio de notas (a prosseguir com o exemplo da compra e venda de imvel), sob pena de restar caracterizada a mora ou o inadimplemento contratual que poder ser judicialmente suprido no caso de imvel, ou alvo de medidas processuais em outros contratos conforme veremos mais adiante nesta aula.

Na mesma linha de raciocnio, h tambm o contrato preliminar unilateral, em que o direito de exigir a celebrao do contrato definitivo fica a cargo do contratante beneficiado com a promessa de obrigao do outro contratante (como se verifica, por exemplo, na promessa futura de doao, que um contrato preliminar ao contrato definitivo de doao). Nessa hiptese, ressalva o artigo 466, do Cdigo Civil, a necessidade de o contrato preliminar especificar um prazo para que o beneficirio manifeste sua aceitao ou recusa ao prometido pelo outro contratante, e se o contrato preliminar no apresentar esse prazo, dever o obrigado assinar prazo para que o contratante beneficirio manifeste sua aceitao ou recusa, com a finalidade de o contratante obrigado no permanecer indefinidamente atado a essa promessa, e o que mais importante no dispositivo legal, ficando sem efeito a obrigao assumida. Nesse sentido, estabelece o artigo 466, do Cdigo Civil:

Se a promessa de contrato for unilateral, o credor, sob pena de a mesma ficar sem efeito,dever manifestar-se no prazo previsto, ou inexistindo este, no que lhe for razoavelmente assinado pelo devedor (artigo 466, Cdigo Civil).

3.3. Execuo coativa do contrato preliminar e perdas e danos. De forma bastante simples, j vimos que o contrato preliminar objetiva, na verdade, uma obrigao de fazer, que exatamente a de celebrar o contrato definitivo. Assim, parece natural que a norma civil busque resguardar o contratante que celebra um contrato preliminar com a finalidade de contratar em definitivo, para que esse contratante no tenha frustrada toda sua expectativa caso o outro contratante simplesmente se recuse a celebrar o contrato definitivo, mesmo aps o outro observar com todo rigor suas obrigaes assumidas no preliminar.

No caso da compra e venda de bem imvel mediante pagamento em parcelas, o contrato preliminar exerce enorme importncia, pois permite a aquisio da posse imediata mediante o pagamento parcelado do bem,

com a segurana ao adquirente possuidor de j ter em mos o compromisso do proprietrio de lhe vender esse bem aps a quitao total. No caso de bens imveis, se houver pagamento integral e o vendedor se recusar a celebrar o contrato definitivo por escritura pblica, poder o adquirente invocar a proteo legal da adjudicao compulsria, que prevista na legislao especfica que trata dessa espcie de contratao (Decreto-lei no. 58/1937 e a Lei no. 6766/1979), e que permite ao Estado-Juiz proferir sentena que declare a ausncia de causa para esse recusa do vendedor e que supra a vontade deste, podendo a prpria sentena servir de ttulo hbil para o registro imobilirio.

O Cdigo Civil, em seu artigo 464, tambm prev a tutela jurisdicional do Estado para essa hiptese ao estabelecer:

Esgotado o prazo, poder o juiz, a pedido do interessado, suprir a vontade da parte inadimplente, conferindo carter definitivo ao contrato preliminar, salvo se a isto se opuser a natureza da obrigao.

A ressalva da norma civil sobre a natureza da obrigao tem pleno cabimento, como por exemplo, nos contratos firmados intuiu personae (contratos pessoais ou personalssimos) e que necessariamente sero convertidos em perdas e danos para a hiptese de inadimplemento absoluto do contratado j que a atuao deste inadimplente no poder ser suprida pela sentena judicial.

Essa

previso

legal

guarda

repercusso

na

esfera

processual civil, pois atravs do artigo 461, do Cdigo de Processo Civil, a obrigao de fazer definida em ttulo, no caso, o contrato preliminar, poder ser alvo de tutela especfica da obrigao, com a fixao de medidas judiciais que estimulem o contratante inadimplente a suprir a obrigao de celebrar o contrato, como, por exemplo, atravs da fixao de prazo para a celebrao do contrato definitivo sob pena de incorrer o devedor em multa diria aps o transcurso do prazo.

Todavia, se impossibilitada a celebrao do contrato definitivo justamente em razo da mora do devedor, sobrar ao contratante atingido com a no contratao definitiva buscar resolver a avena em perdas e danos que se prestaro a indeniz-lo por parte do contratante inadimplente, conforme prev o Cdigo Civil:

Se o estipulante no der execuo ao contrato preliminar, poder a outra parte consider-lo desfeito, e pedir perdas e danos (artigo 465, Cdigo Civil).

III Julgados relacionados aos temas da aula (fonte: www.tj.sp.gov.br).

a) contratos aleatrios: COMPRA E VENDA - Safra futura de laranjas - Contrato aleatrio - Verificao de que a produo foi inferior estimada, bem como de que o valor a ser pago menor do que o adiantado - Admissibilidade de o comprador cobrar a diferena do produtor - Inteligncia do art. 1.119 do CC (1 TACivSP - RT 759/233); SEGURO-SADE - Restrio de cobertura - Transplante - Contrato de adeso - Mitigao da aplicao do princpio da autonomia da vontade Clusula abusiva, porque descaracteriza o prprio contrato - Contrato aleatrio, em que o risco da vantagem ou da perda para as partes da essncia do negcio - Clusula que busca reduzir o risco da seguradora, agravando o de segurado - Ineficcia - Ao procedente - Preliminar rejeitada - Recursos no providos (TJSP - Apelao Cvel n. 50.584-4 - So Paulo - 10 Cmara de Direito Privado - Relator: G. Pinheiro Franco 03.11.98 - M.V.); EXECUO POR TTULO EXTRAJUDICIAL Plano de peclio (PGBL)- Previdncia privada Morte do participante, ocorrida dentro do perodo de cobertura Circunstncia incerta e eventual - Contrato aleatrio, de natureza essencialmente securitria Presena de todos os elementos do contrato de seguro Artigo 757 do Cdigo Civil Incidncia, ademais das normas do Direito do Consumidor - Avena que tm, necessariamente, carter de ttulo executivo extrajudicial, apto para o processo de execuo Artigo 585, III do Cdigo de Processo Civil Extino do processo afastada Embargos improcedentes Recurso provido para este fim (TJSP - Apelao Civil n. 467.460-5/3 - Fernandpolis - 9 Cmara de Direito Pblico - Relator: Dcio Notarangeli - 11/04/07 - VU - voto n.1.729); TEORIA DA IMPREVISO - Contrato aleatrio - No incidncia - Hiptese de contrato de compra e venda de safra de laranjas - Preo a ser a final estabelecido de acordo com as cotaes do mercado poca do pagamento - Regularidade da pactuao, firmada no interesse do produtor e do comprador (TJSP - Apelao Cvel n. 54.215-4 - Catanduva - 2 Cmara de Direito Privado - Relator: Vasconcellos Pereira - 14.10.97 - V.U.).

b) contrato preliminar: COMPROMISSO DE COMPRA E VENDA - Nulidade - Clusula que cuida de parte essencial do negcio jurdico - Inocorrncia - Discusso que a apurao do indexador a ser utilizado - Contrato que no fica contaminado - Preo que pode perfeitamente ser mensurado - Pedido juridicamente possvel - Preliminar afastada - Recurso no provido (TJSP - Relator: Franciulli Netto - Apelao Cvel n. 204.354-2 - So Paulo - 22.02.94); COMPROMISSO DE COMPRA E VENDA - Bem comum do casal - Citao de ambos os cnjuges - Obrigatoriedade - Contrato preliminar gerador de nus sobre o imvel - Recurso provido. Constituindo o compromisso contrato preliminar imprprio e admitida sua execuo especfica, a alienao definitiva do imvel ser fatal, impondo-se a cientificao do outro cnjuge (TJSP - Relator: Clmaco de Godoy - Agravo de Instrumento n. 196.167-2 Cotia - 09.02.93); DOAO - Promessa feita pelo pai filha menor em acordo judicial homologado - No cumprimento da obrigao - Ao fundada nos arts. 639 e 641 do Cdigo de Processo Civil julgada procedente - Configurao de contrato preliminar, e no de simples declarao de inteno - Presena dos requisitos necessrios substituio por sentena da declarao no emitida - Recurso no provido (TJSP - Apelao Cvel n. 234.983-1 - Tamba 1 Cmara Civil de Frias - Relator: Erbetta Filho - 07.08.95 - V.U.).

c) Funo Social do Contrato (art. 421, CCivil): PRESTAO DE SERVIOS - Plano de sade - Aderente portador do vrus da AIDS - Adeso do contrato sem possibilidade de questionamento das clusulas - Hiptese, ademais, de ato jurdico com funo social - Atuao do agravante como substituta da seguridade social governamental Previso de riscos genrica - Recurso no provido. Se no pode o INSS recusar tratamento a paciente aidtico, no ser lcito s empresas substitutas da seguridade social governamental incluir, em seus contratos, clusulas de excluso de determinadas molstias (TJSP - Agravo de Instrumento n. 258.037-2 - So Paulo - Relator: ALBANO NOGUEIRA - CCIV 18 - V.U. - 24.04.95). INDENIZAO - Dano moral - Ruptura de contrato de seguro mdico - No momento em que a seguradora nega a execuo, servindo-se da desgastada clusula de excluso de financiamento de cirurgia de urgncia por doena preexistente e, com isso, obriga o segurado a recorrer ao servio pblico para a excluso do servio de risco, sujeita-se, pela ilicitude, a pagar uma indenizao que promete recuperar a estima do usurio lesado pela inexecuo do contrato, uma necessidade social para mudar a forma de agir das seguradoras no trato da funo social do contrato (artigos 159, do Cdigo Civil e 5, V e X, da Constituio Federal) - Provimento apenas para reduzir o quantum arbitrado (TJSP - Apelao Cvel n. 121.661-4 - Santos - 3 Cmara de Direito Privado - Relator: nio Santarelli Zuliani - 14.05.02 - V.U.).

CONTRATO DE ADESO Assistncia mdico-hospitalar Nulidade de clusulas abusivas do contrato No direito atual, no mais prevalece o legalismo estrito, mas cada vez mais se abre espao aos princpios jurdicos, tal como a funo social do contrato, que configura substrato jurdico para invalidar clusulas abusivas, em especial na hiptese de contrato de adeso Visa-se, assim, a prevalncia de interesse social maior, no caso, a sade e a vida, em prejuzo da gana pura e simplesmente financeira, vez que a magnitude da sade humana, no encerra estimativa econmica Recurso desprovido (TJSP - Apelao Cvel n. 380.045-4/2-00 - So Paulo 9 Cmara de Direito Privado - Relator: Joo Carlos Garcia 12.04.05 V.U.)

d) Princpio da Boa-F Objetiva (art. 422, CCivil): CONTRATO - Princpio da boa-f - Dever de assistncia, de cooperao entre as partes que celebram o pacto - Hiptese em que se objetiva garantir a tica da relao e o correto adimplemento da obrigao (TRF - 4 Reg.- RT 819/379). ALIENAO FIDUCIRIA - Apreenso pela polcia do bem alienado fiduciariamente, por suspeita de adulterao do chassi - Suspenso no pagamento das parcelas do preo - Ruptura do contrato mantida - Proprietrio fiducirio que concorreu, por falta de diligncia, para a superveniente apreenso do bem pela polcia - Violao do dever contratual acessrio de atuar conforme a boa-f objetiva - Encargos da mora carreados ao devedor - Inadmissibilidade - Caso de aplicao simples da correo monetria conforme tabela prtica do TJSP - Conseqente alterao da distribuio das verbas da sucumbncia, por fora do princpio da causalidade - Recurso parcialmente provido (TJSP - Apelao Cvel n. 807006-0/2 - So Paulo - 35 Cmara de Direito Privado: Carlos Ortiz Gomes - 23.05.05 - V.U.). CONTRATO Financiamento rural Cdulas rurais hipotecrias e pignoratcias Bem mvel Trator e acessrios Perda do mesmo em razo de incndio no provocado pelo financiado Determinao da instituio bancria de continuidade no pagamento das parcelas do emprstimo pois o seguro dos bens no havia sido renovado Descabimento Descumprimento do dever anexo do Banco de renovar a aplice que havia sido por ele contratada e cujo o prmio era cobrado junto com a parcela - Impossibilidade da alegao de falta de estipulao contratual, em decorrncia da necessidade de comportamento uniforme Aplicao do princpio da boa-f objetiva e da teoria venire contra factum proprium Art. 422 do Novo Cdigo Civil Resoluo da avena decretada, determinada a restituio das parcelas ao financiado a partir da data do sinistro Ao procedente Recurso provido para esse fim (TJSP - Apelao n 7.082.630-7 So Paulo - 18 Cmara de Direito Privado 14/09/06 - Rel. Des. Carlos Alberto Lopes v.u. V. 13637).

e) Interpretao favorvel ao aderente no contrato de adeso (art. 423, CCivil): CONTRATO Previdncia privada Interpretao de maneira mais favorvel ao beneficirio (artigo 423 do Cdigo Civil) se ausente a necessria clareza referente correo das reservas de poupana atinente a expurgos inflacionrios (janeiro de 1989 e abril de 1990) Necessidade Clusula, na avena, exonerando a seguradora dos efeitos da variao monetria Inexistncia Recurso provido (TJSP - Apelao n 537.455-5/5 So Paulo 7 Cmara de Direito Pblico Relator: Coimbra Schmidt 30.7.07 V.U. Voto n 8.753).

f) Contratao tendo como objeto herana de pessoa viva (art. 426, CCivil): VENDA DE ASCENDENTE A DESCENDENTE - Anulao - Herana de pessoa viva - Inadmissibilidade - Ausncia de interesse de agir - Recurso no provido (JTJ 212/185).

C u r s o d e D i r e i t o C i v i l C o n t r a t o s 3 S r i e 2 0 1 1.
Perodos Diurno e Noturno: Prof. Marco Aurlio Bortolin Aulas 09 e 10 Ementa: Formao dos Contratos: noo geral e importncia,

negociaes preliminares, proposta ou policitao, desvinculao do proponente em razo da natureza da proposta e desvinculao do proponente em razo do transcurso do prazo de validade da proposta. Oferta ao pblico. Aceitao regras gerais e aceitao entre ausentes. Lugar da celebrao. Anlise dos artigos 427 a 435, do Cdigo Civil.

I. Introduo.

1. Noo geral e importncia. Aps a anlise das disposies preliminares, bem como, contratos aleatrios e contratos preliminares no Cdigo Civil, iniciaremos o estudo da formao dos contratos, para em seguida abordar em nossas prximas aulas, alguns desdobramentos importantes dos contratos em geral, e ainda, o importante tema da extino dos contratos, sendo que essa seqncia passar a nortear nosso estudo ao longo desse semestre, j que assim tambm a Teoria Geral dos Contratos disciplinada em nosso Cdigo Civil.

Portanto, de acordo com essa ordem dada ao tema no Cdigo Civil, tambm em nosso estudo dessa Teoria Geral dos Contratos, devemos realmente analisar prioritariamente a formao dos contratos, pois evidente que o contrato perfeito e acabado sugere vinculao e relatividade subjetiva dos seus efeitos entre os contratantes (conforme j vimos com os aludidos princpios), e por isso que estudamos a formao do contrato para que possamos atribuir o incio exato da vinculao entre os interessados, posto que do processo de formao dos contratos teremos trs situaes possveis, sendo a primeira, consistente na no contratao efetiva aps uma aproximao inicial pelo desinteresse dos

interessados ainda na fase de negociaes preliminares que no geram vinculao alguma; a segunda, na responsabilizao pr-contratual do desistente porque o outro interessado j pode ter suportado despesas com a negociao concreta que despertou expectativa e despesas para a preparao do contrato definitivo, cuja desistncia acarretar nus indenizatrio ao desistente (e aqui reside a importncia de estudarmos o caminho de formao do contrato); por fim, o terceiro desdobramento possvel, e que desemboca na contratao definitiva propriamente dita e que sugere todo o tratamento jurdico dado aos contratos no Cdigo Civil e que estudaremos em aulas futuras .

Contudo, um alerta: o estudo da formao do contrato e da vinculao possvel entre a proposta de contrato e a resposta do interessado, em nada se confunde com o contrato preliminar j estudado e revisado em aulas anteriores. O contrato preliminar, conforme analisado, vai estabelecer, idnticos elementos de partes, direitos e obrigaes (exceto a forma), com vistas ao objeto principal da contratao definitiva futura, mas estabelecendo o preliminar a obrigao antecedente de fazer, de celebrar o contrato definitivo.

Assim, o descumprimento do contrato preliminar por um dos contratantes gera reao da norma civil e processual civil que admite a adjudicao compulsria no caso de imveis, e a imposio de medidas judiciais em tutela processual especfica da obrigao de fazer por aplicao do artigo 461, pargrafos 4 e 5, do Cdigo de Processo Civil nas demais hipteses, porque j temos um contrato (preliminar, mas contrato), que suscitar proteo da norma como tal.

Em contrapartida, fora do universo do contrato preliminar, mas sim, em qualquer contrato (principal ou acessrio, preliminar ou definitivo), as negociaes preliminares dessa contratao no geraro vinculao alguma, ao passo que certas materializaes da vontade dos contratantes geraro responsabilidade pr-contratual do futuro contratante, e isso que investigaremos na presente aula.

II. Da Formao dos Contratos.

1. Negociaes preliminares. Os contratos paritrios,

em regra, apresentam um caminho trilhado pelos contratantes at se tornar perfeitamente celebrado, sendo que esse caminho se inicia atravs de negociaes preliminares que em regra apresentam interesses antagnicos, seguida da fase de formao propriamente dita, composta inicialmente de uma proposta seguida ou no de contraproposta e final aceitao, que culmina com a celebrao do contrato.

Nessa fase pr-contratual que antecede a proposta de contratar propriamente dita, mais eventual contraproposta e aceitao, encontramos uma fase antecedente, sobretudo nos contratos de objeto complexo, rotulada de fase de negociaes preliminares, enfrentada por toda a Doutrina, e que segundo a irreparvel lio do clssico Caio Mrio da Silva Pereira, pode ser assim considerada:

As

negociaes

preliminares

(tractatus,

trattative,

pourparles) so conversas prvias, sondagens, debates em que despontam os interesses de cada um, tendo em vista o contrato futuro. Mesmo quando surge um projeto ou minuta, ainda assim no h vinculao das pessoas. No raro, nos negcios que envolvem interesses complexos, entabula uma pessoa conversaes com diversas outras, e somente encaminha a contratao com aquela que melhores condies oferece. Enquanto se mantiverem tais, as conversaes preliminares no obrigam. H uma distino bastante precisa entre esta fase, que ainda no contratual, e a seguinte, em que j existe algo preciso e obrigatrio. No obstante faltar-lhe obrigatoriedade, pode surgir responsabilidade civil para os que participam das negociaes preliminares, no no campo da culpa contratual, porm da aquiliana (Caio Mrio da Silva Pereira, Instituies de Direito Civil V.III, Rio de Janeiro:Forense, 1990).

Pois bem. Sabemos que h contratos mais simples, firmados de forma rpida e at por mera adeso. Mas em outros contratos, um pouco mais complexos, as partes interessadas podem negociar sem grandes compromissos, aparando arestas de seus interesses antagnicos iniciais (em suma, vender por preo maior contrariando a expectativa do outro interessado de comprar por preo menor, por exemplo). Nessa fase pr-contratual no h vinculao contratual.

Contudo, se da fase de negociaes preliminares o interesse antagnico dos envolvidos evoluir e despertar concretamente a

expectativa dos interessados na contratao, ingressaremos no campo da formao do contrato, e se nessa fase seguinte apurarmos danos ao interessado, motivados por recuo inesperado do outro, pode-se seguramente carrear ao desistente eventual responsabilizao civil deste desistente por conta da vinculao jurdica dos contratantes ao teor da proposta contratual e da correlata aceitao.

As

negociaes

preliminares,

portanto,

servem para

equalizar os interesses dos pr-contratantes aparentemente interessados, e preparam as partes para iniciar a formao do contrato propriamente dita em que interessar ao Direito definir o momento de vinculao entre os contratantes, iniciado com a proposta de um dos contratantes e concludo com a aceitao do outro contratante.

2. Proposta. A formao de um contrato propriamente dita se inicia com a oferta de contratar, chamada de proposta ou policitao, sendo seu autor identificado como proponente ou policitante. No se confunde a proposta com as negociaes preliminares, pois ao contrrio destas, a proposta encerra oferta sria e completa de contratao segundo magistrio de Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho (Novo Curso de Direito Civil V 4, T. I, 2 ed. So Paulo: Saraiva, 2006), e na lio da Doutrina referida, sria, porque deve conter a inteno certa de contratar caso a mesma reste aceita pela outra parte a quem dirigida, e completa, porque deve conter os dados essenciais do contrato a vingar, o que diferencia, por exemplo, a proposta de venda de um carro especfico de uma concessionria de veculos em face do conhecido interesse de determinado comprador em potencial sobre um modelo de automvel, do simples convite dessa mesma concessionria para que aquele consumidor conhecesse o veculo em coquetel de lanamento do modelo.

Segundo o artigo 427, do Cdigo Civil, a proposta, assim compreendida a oferta de contratar, sria e completa, VINCULA o proponente ao seu contedo, e significa que se a outra parte, a quem foi dirigida a proposta, vier a aceit-la, no mais poder o proponente se negar a mant-la. Essa vinculao gera algumas dvidas para a hiptese de morte do proponente aps a emisso da proposta e antes da chegada da aceitao. Para a doutrina predominante, a proposta vincular o esplio nessa hiptese, salvo se a obrigao a ser contratada se apresentasse com natureza personalssima.

2.1. Desvinculao da proposta por sua essncia. A oferta de contratao do proponente, chamada de proposta ou policitao dirigida de forma sria e voltada para colher a aceitao da outra parte, vincular seu emitente caso reste realmente aceita.

Mas, o Cdigo Civil ressalva nos artigos 427 e 428, hipteses de desvinculao do proponente ao teor de sua proposta, sendo que no primeiro dispositivo legal, a desvinculao do proponente proposta decorre do contedo e perfil da oferta de contratao. J no segundo dispositivo legal mencionado, a desvinculao decorrncia do prazo de validade da proposta.

No

artigo

427,

Cdigo

Civil

ressalva

que

essa

desvinculao pode ser decorrncia do prprio teor da proposta (na hiptese de o proponente ressalvar na proposta a possibilidade de no mant-la, a seu critrio), ou se essa anmala desvinculao resultar da natureza do negcio (na hiptese de que em certas reas, a desvinculao possa ser costumeira, como em prospectos que limitam a oferta ao estoque do proponente), ou ainda, por fim, se a desvinculao for decorrncia do que o dispositivo legal identificou como circunstncias do caso, o que parece pouco preciso e remete ao convencimento judicial, sem dvida, a interpretao acerca do alcance desse dispositivo em cada situao especfica que se apresentar no processo.

2.2. Desvinculao da proposta em razo do seu prazo de validade. Conforme j mencionado, a vinculao deve ser a regra, mas a desvinculao pode excepcionalmente ocorrer, alm do prprio teor e natureza da proposta, tambm pela perda de validade da proposta, em situaes reguladas pelo Cdigo Civil, em seu artigo 428, que reza:

Deixa de ser obrigatria a proposta:

I - se, feita sem prazo a pessoa presente, no foi imediatamente aceita. Considerase tambm presente a pessoa que contrata por telefone ou por meio de comunicao semelhante; II - se, feita sem prazo a pessoa ausente, tiver decorrido tempo suficiente para chegar a resposta ao conhecimento do proponente; III - se, feita a pessoa ausente, no tiver sido expedida a resposta dentro do prazo

dado; IV - se, antes dela, ou simultaneamente, chegar ao conhecimento da outra parte a retratao do proponente (artigo 428, Cdigo Civil).

Portanto, a proposta formulada SEM PRAZO entre pessoas PRESENTES (por pessoas presentes devem os alunos considerar aqueles que conversam diretamente no mesmo local, ou por telefone, ou por meio eletrnico que permita a troca de falas de forma simultnea, como em um Chat, ou pelos conhecidos sistemas Skype e MSN) no vincular o proponente se no for imediatamente aceita pelo outro contratante (artigo 428, inciso I, Cdigo Civil).

Outrossim, a proposta formulada SEM PRAZO entre pessoas AUSENTES (por pessoas ausentes devem os alunos considerar aqueles que no conversam diretamente no mesmo local, ou que se utilizem de outro meio de comunicao que no permita a troca de falas simultneas em tempo real, o que pode ser considerado com o fax, o prprio e-mail, carta, telegrama ou at mesmo por um mensageiro), no vincular o proponente se a resposta do aceitante no chegar ao proponente em tempo suficiente (artigo 428, inciso II, Cdigo Civil). Por tempo suficiente devemos considerar o que normalmente bastaria para o aceitante encaminhar sua resposta at o proponente de acordo com as circunstncias de negociao daquela natureza, e como se trata de termo indefinido, caber ao juiz da causa dirimir tal questo.

Terceira hiptese legal de desvinculao, e talvez a mais simples, a da proposta formulada COM PRAZO entre pessoas AUSENTES. Ora, se a proposta continha um prazo para a aceitao, e o aceitante no observa tal prazo, poder ser que o proponente at admita e contrate na forma de sua proposta mesmo que a aceitao chegue aps o prazo da proposta, mas essa aceitao tardia no vincular o proponente por estar a aceitao fora do prazo (artigo 428, inciso III, Cdigo Civil).

Por aceitante.

fim,

ressalva

lei

civil

possibilidade

de

RETRATAO chegar antes ou simultaneamente com a prpria proposta at o

Nessa hiptese, a presena ou ausncia das partes e a

existncia ou inexistncia de prazo para a aceitao no guardam relevncia, porque antes da chegada da proposta, ou juntamente com ela, chegou tambm ao aceitante a retratao da oferta (artigo 428, inciso IV, Cdigo Civil).

3. Oferta ao pblico. O Cdigo Civil, em seu artigo 429, trata tambm da oferta dirigida ao pblico, ou seja, no direcionada a um contratante especfico. Para o mencionado dispositivo legal, essa oferta dirigida a um nmero indeterminado de pessoas ter o mesmo efeito da proposta dirigida em especfico, o que significa considerar que ter o mesmo efeito vinculador, mas desde que apresente os requisitos essenciais do contrato futuro, e somente poder apresentar-se sem vinculao do autor da oferta, se vier a ser revogada pela mesma via da oferta, e desde que originariamente j apresentasse tal possibilidade de revogao na sua veiculao original.

4. Aceitao. A formao do contrato pressupe que a proposta sria e completa emanada pelo proponente receba a aceitao do outro contratante, o que representar a concordncia deste ao teor da proposta deduzida pelo proponente. Portanto, a formao do contrato compreende a formulao da proposta pelo proponente e a aceitao pelo aceitante, e j vimos que a proposta, em regra, vincula o proponente, mas nem sempre, e essa desvinculao surge se aceitao no formulada no tempo certo (imediatamente entre presentes, e no prazo assinado ou em tempo razovel entre ausentes). Entretanto, se a aceitao respeitar o prazo legal compreendido por excluso nas regras dos artigos 427 e 428, do Cdigo Civil, estar o proponente vinculado ao teor da sua oferta de contratao (proposta). No entanto, a aceitao tambm observa regras especficas na lei civil para ser considerada perfeita e acabada, e tais regras esto estampadas nos artigos 430 a 434, do Cdigo Civil. As quatro primeiras regras so genricas e no guardam qualquer complexidade, e podem ser assim compreendidas:

a) chegada tardia da aceitao e comunicao ao aceitante desse fato: se, em razo de fatores imprevistos, a aceitao emitida no prazo correto, chegar ao conhecimento do proponente aps o prazo assinado, e o proponente no mais apresentar interesse de contratar com o aceitante, dever imediatamente comunic-lo desse fato (qual seja, a chegada tardia da aceitao que acarretou a no contratao), sob pena de incorrer em eventuais perdas e danos em favor do aceitante, que desconhecendo a chegada tardia de sua aceitao, venha a sofrer prejuzos com a no contratao (artigo 430, Cdigo Civil);

b) contraproposta: a aceitao tardia ou que apresentar modificaes, acrscimos ou restries em relao ao teor da proposta inicial considerada uma contraproposta. A contraproposta dever ser aceita pelo policitante inicial, de acordo com as mesmas regras j estudadas para a proposta inicial (artigo 431, Cdigo Civil);

c) dispensa de aceitao expressa ou aceitao tcita: estabelece ainda a norma que se os costumes para aquele tipo de negcio dispensarem a aceitao expressa, ou se o prprio proponente dispensar essa aceitao expressa, o contrato ser considerado concludo se no houver recusa do aceitante, atravs do que consideramos tratar-se de aceitao tcita (artigo 432, Cdigo Civil);

d) inexistncia da aceitao por retratao prvia ou simultnea: trata-se de disposio anloga ao que o legislador estabeleceu para a proposta no artigo 428, inciso IV, do Cdigo Civil, ou seja, a aceitao perde eficcia se antes dela ou simultaneamente com a sua chegada o proponente receber expressa retratao da aceitao pelo aceitante (artigo 433, Cdigo Civil).

4.1. Aceitao entre ausentes. O regramento da aceitao no Cdigo Civil encerrado no artigo 434, que trata da aceitao entre ausentes. Isso porque a aceitao entre presentes, por interpretao sistemtica do artigo 428, inciso I, do Cdigo Civil, deve obrigatoriamente ocorrer de forma imediata, to logo formalizada a proposta.

Caso no seja emitida imediatamente, tambm por interpretao sistemtica do artigo 431, do Cdigo Civil, a aceitao tardia ser considerada autntica contraproposta.

Vejam os alunos e alunas como a interpretao da norma fundamental para o estudo produtivo da matria atinente aos contratos.

Agora, passaremos a analisar a aceitao entre ausentes prevista no artigo 434, do Cdigo Civil.

Invocaremos, pois, por seu brilho e didatismo, a lio de Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho (Novo Curso de Direito Civil V 4, T. I, 2 ed. So Paulo: Saraiva, 2006), que menciona a importncia de se estender o que no passado estava focado em tratativas por correspondncia epistolar (carta, telegrama) para a atual fase de comrcio eletrnico por e-mail, e nesse prisma, investigar em que momento a aceitao entre ausentes estaria apta a vincular o proponente e dar por formado o contrato. Segundo os referidos autores, lastreados nos ensinamentos de Caio Mrio da Silva Pereira e Silvio Rodrigues, duas teorias jurdicas procuram definir a validade da aceitao, sendo a primeira a Teoria da Cognio (atravs da qual se consideraria que a aceitao somente estaria apta a tornar formado o contrato no momento em que chegasse de fato ao conhecimento do proponente) e a segunda como sendo a Teoria da Agnio (atravs da qual se consideraria que a aceitao estaria apta a tornar formado o contrato independentemente do conhecimento efetivo do proponente, e que comportaria subdiviso em trs linhas de pensamento, quais sejam: a) subteoria da declarao propriamente dita, b) subteoria da expedio; e c) subteoria da recepo ob. cit. P. 94).

Com a subteoria da declarao propriamente dita, estaria formalizado o contrato no momento da redao da aceitao. Na subteoria da expedio, conforme sua denominao sugere, estaria formalizado o contrato no exato momento em que o aceitante envia a aceitao. J pela subteoria da recepo, o contrato poderia ser considerado perfeitamente formado no momento em que a aceitao viesse a ser recebida formalmente pelo proponente. O Cdigo Civil de 1916 aclamava a Teoria da Agnio seguindo a linha da subteoria da expedio em seu artigo 1086, caput. O Cdigo Civil em vigor parece seguir uma corrente mista, reconhecendo a subteoria da expedio como regra (artigo 434, caput, Cdigo Civil), mas admitindo, por exceo, a subteoria da recepo nas seguintes hipteses:

a) se a aceitao chegar ao proponente em simultaneidade, ou mesmo vier a ser precedida, de retratao do aceitante: ao se referir ao artigo 433, est o legislador acolhendo a subteoria da recepo para a hiptese em que a aceitao precedida em sua chegada de uma retratao, ou a aceitao e a retratao chegam simultaneamente ao proponente (artigo 434, inciso I, Cdigo Civil);

b) se o proponente, na proposta, tiver admitido esperar a aceitao: nessa

hiptese, a proposta que renuncia ao teor da regra da expedio, encartada no artigo 434, caput, do Cdigo Civil, aceitando que a sua proposta venha a se prorrogar at a efetiva recepo da aceitao do oblato ou aceitante (artigo 434, inciso II, Cdigo Civil);

c) se a aceitao no chegar no prazo assinado: para a hiptese de aceitao tardia, expedida no prazo mas que chega ao proponente tardiamente, no estaria formado o contrato no fosse a sua recepo pelo proponente, o que tambm excepciona a regra do caput do artigo 434 (artigo 434, inciso III, Cdigo Civil).

5. Lugar. Satisfeito o estudo das regras relacionadas ao processo de formao dos contratos, com as disposies acerca da proposta e da aceitao, nos resta mencionar dispositivo de relevncia prtica, qual seja, o artigo 435, do Cdigo Civil, que de fato importante para definio da competncia territorial para processamento e julgamento de causas que envolvam a formao do contrato, vez que o referido dispositivo estabelece que o contrato se considera formado no lugar em que foi proposto, e no no lugar em que foi aceito. J os contratos eletrnicos, com forte apelo doutrinrio, estariam formados no local de domiclio do proponente, e se pessoa jurdica, o de sua sede, mas cumpre ressaltar que tanto para a referncia do dispositivo legal, quanto para a referncia doutrinria, no estariam compreendidos nesta regra os contratos de consumo, j que estes dispem de regras prprias de competncia paras as aes de responsabilidade do fornecedor.

III. Julgados relacionados aos temas da aula (Fonte:www.tj.sp.gov.br).


PROPOSTA - Publicao de anncios em jornal - Proposta de carter genrico - Aceitao sujeita a condio dadas as circunstncias do caso Aceitante que cumpriu a condio a destempo - No formao do contrato - Inexistncia de direito do aceitante em perdas e danos pela no publicao - Inexistncia de cerceamento de defesa - Agravo retido - Recursos no providos (TJSP - Apelao Cvel n. 279.197-1 - So Paulo - 4 Cmara de Direito Privado - Relator: Cunha Cintra - 08.05.97 - V.U.) CORRETAGEM - Comisso - Cobrana a proponente-comprador, que desistiu do negcio - Inadmissibilidade - Inexistncia de vinculao contratual Comisso que decorre do lucro ou vantagem que o negcio proporcionou - Hiptese, ademais, em que obrigado pela comisso o contratante, ou seja, o proprietrio-vendedor - Verba indevida - Recurso no provido. O contrato de mediao um s, firmado entre o vendedor e o corretor, no obrigando eventuais interessados na compra, sem embargo dos termos capciosos com que, em geral, so redigidas as propostas. imoral e antijurdico que o corretor contrate ao mesmo tempo com o comprador e o vendedor, para percepo de corretagem de ambas as partes (TJSP Relator: Mohamed Amaro - Apelao Cvel n 209.384-2 - So Bernardo do Campo - 05.08.93) CONTRATO - Proposta - Fase de negociao prvia ultrapassada - Obrigao do proponente - Ajuste no celebrado por ter havido mudana nas condies estabelecidas - Responsabilidade civil do proponente por perdas e danos demonstradas - Indenizao devida - Aplicao do art. 1.080 do CC/16 (TAPR - RT 637/173) SEGURO DE VIDA - Aplice ainda no expedida - Contrato no aperfeioado - Existncia apenas de proposta - Falecimento do proponente - Vnculo obrigacional inexistente - Irrelevncia do fato de j ter sido paga a primeira parcela do prmio - Prevalncia da data marcada no ajuste para incio do perodo de cobertura - Clusula geral que no tem carter leonino Indenizao no devida - Aplicao dos arts: I.432, 1.433, 1.434 e 1.448 do CC/16 e do Dec.lei 73/66 (TJMT - RT 615/159)

PROPOSTA - Publicao de anncios em jornal - Proposta de carter genrico - Aceitao sujeita a condio dadas as circunstncias do caso Aceitante que cumpriu a condio a destempo - No formao do contrato - Inexistncia de direito do aceitante em perdas e danos pela no publicao - Inexistncia de cerceamento de defesa - Agravo retido - Recursos no providos (TJSP - Apelao Cvel n. 279.197-1 - So Paulo - 4 Cmara de Direito Privado - Relator: Cunha Cintra - 08.05.97 - V.U.).

C u r s o d e D i r e i t o C i v i l C o n t r a t o s 3 S r i e 2 0 1 1.
Perodos Diurno e Noturno: Prof. Marco Aurlio Bortolin Aulas 11 e 12 Ementa: Vcios Redibitrios noo geral e aplicao, conceito e requisitos, conseqncias e alcance da responsabilidade, prazos para o exerccio das aes edilcias (redibitria ou estimatria) e prazos das aes edilcias para a ocorrncia de vcios ocultos para bens mveis, imveis e semoventes. Anlise dos artigos 436 a 446, do Cdigo Civil.

I. Aulas anteriores.

1. Sntese. Em nossas aulas nesse bimestre estamos a analisar a Teoria Geral dos Contratos tratada na Parte Especial do Cdigo Civil (Livro I, Ttulo V) sob a rubrica Dos Contratos em Geral, e nesse prisma,

verificamos o conceito geral de contrato, seus princpios clssicos e outros contemporneos; passamos pelo estudo da classificao dos contratos e verificamos o interessante tratamento jurdico da formao dos contratos, com suas negociaes preliminares, as situaes que geram vinculao da prpria proposta de contratar, assim como, a aceitao da proposta e o lugar do contrato.

Possvel perceber, portanto, que a contratao no sempre to idealmente simples que apenas exija a reunio de contratantes em torno de um documento escrito com campos a preencher, em especial, os de assinaturas. H contrataes mais complexas que geram expectativas em torno de atuaes preparatrias para um bom desempenho contratual (p. ex.: estocagem, construo de silos, de armazns, de transporte quase sempre de custo elevado, ou outras negociaes posteriores de revenda e at mesmo contratao de funcionrios, tudo para que o contratante atenda a sua expectativa em torno do bem adquirido). Por essa razo, apenas em resumo, nos foi possvel perceber a distino entre negociaes preliminares desprovidas de vinculao qualquer, e o incio de contratao propriamente regulada pelo Direito, sendo que tal incio surge com a emisso de proposta sria e completa, e que pode gerar vinculao do proponente, desde que o outro contratante aceite-a prontamente de acordo com as recomendaes da lei civil para contrataes entre presentes, ou no prazo devido entre ausentes, ou ainda com as ressalvas tpicas de alguns negcios ou propostas.

Para a correta fixao dessas regras interessantes de vinculao e desvinculao da proposta e aceitao, os alunos e alunas devem rever os dispositivos encartados nos artigos 427 a 435, do Cdigo Civil.

O professor, partindo da premissa de que os alunos e alunas j tiveram oportunidade de ver e revisar o conceito, os princpios, as classificaes e a formao dos contratos, e que, portanto, j dimensionam adequadamente o perfil do negcio jurdico contratual em geral, ingressar no desenvolvimento do contrato e seus eventuais percalos, com a importantssima anlise dos institutos jurdicos dos Vcios Redibitrios nesta semana, e da Evico na semana vindoura.

II. Dos Vcios Redibitrios.

1.

Noo

geral

aplicao.

contrato

foi

apresentado, em nossa aula introdutria como autntico negcio jurdico, posto que, de fato, materializa a vontade dos celebrantes para, em conformidade com a lei, e recebendo desta sua fora vinculante, possibilitar a criao, a modificao e a extino de direitos variados, e naquela ocasio das aulas 1 e 2, ressaltamos uma noo geral dos contratos a partir de sua conceituao doutrinria que vale ser relembrada:

Na prtica, a idia de contrato utilizada em acepes distintas, ora para designar o negcio jurdico gerador de obrigaes, ora para designar o instrumento em que se formaliza o acordo de vontades. Apenas para verificarmos como a noo jurdica deste instituto tem sofrido constante mutao em razo da certa relativizao do antigo carter absoluto do contrato em face de sua nova funo social e boa-f objetiva, extramos da melhor doutrina jurdica dois conceitos de contrato. Na viso clssica de Caio Mrio da Silva Pereira o contrato um acordo de vontades, na conformidade com a lei, e com a finalidade de adquirir, resguardar, transferir, conservar, modificar ou extinguir direitos (Instituies de Direito Civil, V.III, , 8 ed., Rio de Janeiro: Forense, 1990) e na no menos tradicional lio do mestre Orlando Gomes, o contrato assim, o negcio jurdico bilateral, ou plurilateral, que sujeita as partes observncia de conduta idnea satisfao dos interesses que regularam, e ainda, contrato todo acordo de vontades destinado a constituir uma relao jurdica de natureza patrinomial e dotado de eficcia obrigacional (Contratos, 12 ed./6 tiragem. Rio de Janeiro. Forense. 1993). No entanto, sob a moderna ordem constitucional vigente, o contrato aparece mais socializado e regido por boa-f objetiva em sua estrutura, por exemplo, consoante conceito de Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho, para quem o contrato o negcio jurdico por meio do qual as partes declarantes, limitadas pelos princpios da funo social e boa-f objetiva, autodisciplinam os efeitos patrimoniais que pretendem atingir, segundo a autonomia de suas prprias vontades (Novo Curso de Direito Civil V 4, T. I, 2 ed. So Paulo: Saraiva, 2006).

Pois bem. O contrato um negcio jurdico, e como negcio jurdico permitir que os contratantes criem direitos, ou atinjam os efeitos patrimoniais desejados, ou ainda, assumam obrigaes. Portanto, possvel imaginar que o negcio jurdico contratual celebrado por partes capazes, observando forma legalmente adequada, e apresentando objeto lcito, vez que formado com proposta e aceitao idneas, ter seu desenvolvimento normal at a sua extino natural

pelo cumprimento das obrigaes assumidas completamente por cada contratante nos contratos bilaterais ou plurilaterais, ou apenas pelo nico obrigado nos contratos unilaterais, gerando efeitos patrimoniais negativos e positivos para cada contratante nos contratos onerosos ou apenas para um deles nos gratuitos, gerando certeza de onerosidade para ambos nos comutativos e incerteza de onerosidade para qualquer deles nos aleatrios, et cetera.

Contudo, sabemos que no ser em todas as vezes que os contratos apresentaro esse ideal desenvolvimento normal com o atendimento completo das obrigaes assumidas por cada contratante, da a importncia de revisar o estudo da mora e do inadimplemento na Teoria Geral das Obrigaes, bem como, em outros casos, o objeto contratado pode no atender s expectativas do contratante, e para essas situaes de desenvolvimento acidentado do contrato, a lei civil cria um conjunto de protees, de regra, para cada contrato em espcie, com suas particularidades, e ainda, protees mais genricas, como as reguladas por vcios redibitrios e evico.

Sabemos que o contrato bilateral, no sempre, mas na maior parte das vezes, tambm oneroso, e sob o mesmo foco de maior incidncia, tambm comutativo. Os vcios redibitrios representam proteo aos contratantes de contratos comutativos que importem na transferncia da posse ou propriedade de bens.

2. Conceito e requisitos. Em um contrato comutativo, como j pudemos verificar no estudo da classificao dos contratos, h a certeza de onerosidade para os contratantes, pois se imaginarmos como exemplo uma compra e venda de bem mvel, o comprador estar obrigado a entregar certa quantia em dinheiro ao vendedor, ao mesmo tempo em que o vendedor estar reciprocamente obrigado a transferir para o comprador a posse e propriedade do bem mvel pela tradio (ou entrega da coisa). Impera neste negcio jurdico o princpio da equivalncia ou equilbrio material, ou seja, informado pelos ideais de que deve existir um sinalagma entre a prestao e a contraprestao decorrente do campo bilateral negociado (o preo pago deve corresponder ao valor do bem adquirido), e os contratantes devem usar o contrato como instrumento de facilitao da vida e circulao de riquezas, e no para causar danos a outrem.

Caso o bem recebido nesse exemplo acima no possa ser

apropriado para o uso comumente esperado porque apresentava um defeito oculto, escondido, no aparente, ou se por esse mesmo defeito, a coisa at serve ao uso, mas tem o seu valor diminudo, haver um claro desequilbrio entre os contratantes, pois o comprador adquiriu um bem por certo valor de algo prprio ao uso a que se destinava. Contudo, se o bem apresentava um defeito oculto que lhe diminuiu o valor de mercado, ou que torna imprprio esse bem para o uso normalmente esperado, fica evidente que o comprador acabou pagando valor superior ao devido, pois, em tese, no pagaria tal preo se soubesse que o bem apresentava defeito que lhe diminua o valor ou no possibilitava seu total uso.

O vcio redibitrio esse defeito oculto existente ao tempo da tradio e que recai sobre um bem objeto de contrato comutativo translatcio de propriedade, no perceptvel pela cautela mdia do contratante, e que acarreta a diminuio do valor do bem ou torna este imprprio ao uso a que se destinava, e est assim conceituado em nossa lei civil:

A coisa recebida em virtude de contrato comutativo pode ser enjeitada por vcios ou defeitos ocultos, que a tornem imprpria ao uso a que destinada, ou lhe diminuam o valor. Pargrafo nico. aplicvel a disposio deste artigo s doaes onerosas (artigo 441, Cdigo Civil).

Do referido conceito perfeitamente possvel extrair seus requisitos, assim resumidos: a) o defeito deve ser oculto; b) o defeito deve existir at o momento da entrega (tradio) do bem de um contratante ao outro; c) o defeito deve importar na diminuio do valor do bem; d) se no importar na diminuio do valor, deve importar na impropriedade desse bem para o uso normal dele esperado; e) o defeito deve estar presente em bem objeto de contrato comutativo que importe na sua transferncia de posse ou propriedade.

3. Conseqncias e alcance da responsabilidade. Diante de um vcio redibitrio perfeitamente caracterizado, o contratante lesado poder rejeitar (enjeitar) o bem OU buscar o abatimento proporcional para o preo pago (artigo 442, Cdigo Civil). Para cada alternativa legal posta disposio do contratante dentre as acima referidas, h uma espcie de ao costumeiramente

rotulada de edilcia.

Caso o contratante lesado no queira mais manter a contratao, poder rejeitar a coisa, e por conseqncia, desfazer o contrato, atravs de ao denominada redibitria, espcie do gnero ao edilcia, na qual esse contratante alienatrio dever demonstrar a existncia do vcio redibitrio com pedido de desfazimento do contrato. Se o alienante desconhecia a existncia do defeito, ou seja, se o defeito era oculto tambm para o alienante, sua responsabilidade contratual estar limitada a suportar o desfazimento do contrato, a receber de volta o bem, e a restituir o valor pago (e corrigido monetariamente) pelo outro contratante (alienatrio), alm das despesas de contratao (artigo 443, segunda parte, Cdigo Civil).

No

entanto,

se

contratante

(alienante)

sabia

da

existncia do defeito at a data da tradio, agiu desprovido de boa-f contratual, e nesse caso sofrer um plus da norma em torno de sua responsabilidade contratual, pois alm de suportar o desfazimento do contrato, a receber de volta o bem, a restituir o valor pago (e corrigido monetariamente) pelo outro contratante (alienatrio) com as despesas de contratao, tambm ter que suportar eventual indenizao por perdas e danos (artigo 443, primeira parte, Cdigo Civil):

Se o alienante conhecia o vcio ou defeito da coisa, restituir o que recebeu com perdas e danos; se o no conhecia, tosomente restituir o valor recebido, mais as despesas do contrato (artigo 443, Cdigo Civil).

Outra alternativa legal concedida ao contratante lesado a de buscar o abatimento proporcional do preo, atravs de outra espcie de ao edilcia denominada estimatria ou quanti minoris, na qual dever igualmente demonstrar a existncia do vcio redibitrio atravs da comprovao de seus requisitos de caracterizao, e buscar o arbitramento desse fator de reduo do preo em razo do defeito (artigo 442, Cdigo Civil):

Em vez de rejeitar a coisa, redibindo o contrato (art. 441), pode o adquirente reclamar abatimento no preo (artigo 442, Cdigo Civil).

Essa

responsabilidade

do

alienante

de

suportar

abatimento do preo (modificao forada) ou a redibio (desfazimento) do contrato em razo de vcios ocultos na coisa objeto de contrato comutativo se

estende, inclusive, para a hiptese de perecimento do bem ou coisa j em poder do alienatrio, se tal perecimento decorrer do vcio oculto existente at o momento de sua tradio ou entrega (artigo 444, Cdigo Civil).

4. Prazos para o exerccio das aes redibitria e estimatria. Para ser bem entendida, essa matria relacionada aos prazos decadenciais de redibio ou de estimao por vcios ocultos em bens objetos de contratos comutativos comporta ser dividida em cinco situaes legais possveis:

a) a transferncia de um bem mvel ou imvel ao contratante que no est na posse do bem: nessa primeira situao, os prazos decadenciais so de 30 (trinta) dias para bens mveis, e de 01 (um) ano para bens imveis, com termo inicial desse prazo contado da data da tradio ou entrega efetiva desse bem (artigo 445, caput, primeira parte, Cdigo Civil);

b) a transferncia de um bem mvel ou imvel a contratante que j estava na posse do bem antes do contrato e da transferncia formal: por essa segunda situao, os prazos decadenciais so reduzidos metade, ou seja, 15 (quinze) dias para bens mveis, e de 06 (seis) meses para imveis, com termo inicial desse prazo contado da data da tradio ou entrega efetiva desse bem (artigo 445, caput, segunda parte, Cdigo Civil);

c) a transferncia de bem mvel ou imvel com ou sem posse antecedente do alienatrio, mas cujo contrato prev prazo de garantia contratual: nessa terceira situao, o bem mvel ou imvel foi transferido ao contratante, e o contrato prev um prazo de garantia contra vcios. Para tal situao, os prazos decadenciais do artigo 445, do Cdigo Civil no correro durante todo o prazo de garantia, e somente se iniciaro no primeiro dia seguinte ao trmino dessa garantia contratual. Contudo, para aplicao dessa regra, dever o contratante lesado comunicar a existncia do vcio ao outro contratante no prazo de 30 (trinta) dias contados da descoberta do vcio. Caso no atendida essa providncia exigida pela lei civil, os prazos do artigo 445 referidos nos tpicos a e b acima, correro da tradio do bem e independentemente da vigncia de garantia contratual (artigo 446, Cdigo Civil).

Devemos destacar ainda duas regras especiais:

a) vcios redibitrios que por sua natureza somente podem ser conhecidos mais tarde, com certo tempo ou uso, e que no emergem claramente das primeiras experimentaes: para a hiptese de vcios que no se revelam de imediato, to logo iniciado o uso do bem, e que somente aps algum tempo de normal utilizao que passam a surgir (o que no se confunde com desgaste da coisa em razo de sua normal utilizao, pois necessrio que tal vcio j exista latente ao tempo da tradio), o prazo de estimao ou de redibio ser iniciado da data em que o adquirente ou alienatrio tiver conhecimento do vcio, e correr por 180 (cento e oitenta) dias para bens mveis e de 01 (um) ano para bens imveis (artigo 445, pargrafo 1, Cdigo Civil);

b) venda de animais: os animais, considerados bens semoventes, se estiverem como objeto da contratao comutativa, e se apresentarem vcios ocultos, podero gerar estimao ou redibio de acordo com prazos estabelecidos por leis locais (inexistentes at o momento), ou seguir os prazos dos costumes locais (tambm no se atende no Brasil a um costume especfico nesse sentido), e na falta desses, ser o prazo aplicvel para bens mveis, ou seja, seis meses contados da cincia do vcio (artigo 445, pargrafo 2, com remisso ao pargrafo 1, Cdigo Civil).

Nesse sentido, estabelece o Cdigo Civil, de forma clara:

O adquirente decai do direito de obter a redibio ou abatimento no preo no prazo de trinta dias se a coisa for mvel, e de um ano se for imvel, contado da entrega efetiva; se j estava na posse, o prazo conta-se da alienao, reduzido metade. 1o Quando o vcio, por sua natureza, s puder ser conhecido mais tarde, o prazo contar-se- do momento em que dele tiver cincia, at o prazo mximo de cento e oitenta dias, em se tratando de bens mveis; e de um ano, para os imveis. 2o Tratando-se de venda de animais, os prazos de garantia por vcios ocultos sero os estabelecidos em lei especial, ou, na falta desta, pelos usos locais, aplicando-se o disposto no pargrafo antecedente se no houver regras disciplinando a matria (artigo 445, Cdigo Civil).

No correro os prazos do artigo antecedente na constncia de clusula de garantia; mas o adquirente deve denunciar o defeito ao alienante nos trinta dias seguintes ao seu descobrimento, sob pena de decadncia (artigo 446, Cdigo Civil).

4.1. Ressalvas importantes. H algumas situaes que exigem cautela do intrprete da norma, vez que de certa forma excepcionam a aplicao indistinta do regramento civil dos vcios redibitrios, valendo destacar

para exata compreenso algumas em especial, tais como:

a) vcio do produto ou do servio no Direito do Consumidor: parece comum imaginarmos inicialmente que os vcios que acarretam a responsabilidade do fornecedor na relao jurdica de consumo, so aqueles mesmos defeitos ocultos e graves que regem a disciplina dos vcios redibitrios no Direito Civil, ou seja, vcios que determinam a impropriedade do bem para o uso a que se destina ou que lhe diminua o valor, e que se mostrem preexistentes ao tempo da contratao, consoante dispem os artigos 441 a 446, Cdigo Civil. Contudo, no Direito do Consumidor, a responsabilidade pelo vcio mais ampla, j que alcana vcios aparentes tambm, alm, claro, dos ocultos; alcana defeitos surgidos antes e depois da contratao, e, mais importante: no necessrio que provoquem a diminuio do valor do produto, bastando que estejam em disparidade com o contedo da embalagem ou mensagem publicitria. Portanto, a anlise da relao jurdica de consumo realmente diferente da anlise conferida pela norma para uma relao jurdica contratual regida pelo Direito Civil, pois o presumido equilbrio da relao contratual comutativa, que a teoria dos vcios redibitrios busca manter, exige que exista um fator de desequilbrio para sua aplicao, ao passo que no Direito do Consumidor, h a presuno legal de que a relao jurdica naturalmente desequilibrada, da porque notamos diversas diferenas de tratamento jurdico, no se exigindo sequer cautela mdia do consumidor na verificao de um vcio, que pode ser, inclusive, aparente, recebendo sempre o consumidor na relao jurdica de consumo, objetivamente, a proteo da norma especial. Fica aqui a observao.

b) bens adquiridos por hasta pblica ou leilo: o Cdigo Civil de 2002 deixou de acompanhar a lei civil revogada, que expressamente exclua a proteo ao alienatrio para aquisies de bens em venda judicial forada (hasta para imveis e leilo para mveis), que porventura viessem a apresentar vcios ocultos (artigo 1016 do Cdigo Civil de 1916, revogado), mantendo-se aqui a responsabilidade do proprietrio do bem penhorado, ainda que no seja propriamente um alienante.

c) distino entre vcio oculto e erro sobre o objeto: o erro sobre as propriedades de um objeto afeta a prpria emisso da vontade do alienatrio, que adquire um bem supondo em erro que o bem ostenta caractersticas diversas. Tal situao distinta do vcio redibitrio que incide em bem que o alienatrio realmente pretendia adquirir, mas que apresenta um vcio oculto. No primeiro caso,

em que o alienatrio levado a contratar em erro, h a possibilidade de o mesmo buscar a anulao do negcio, no prazo de 04 (quatro) anos, nos termos do artigo 178, inciso II, do Cdigo Civil.

d) coisas vendidas conjuntamente (artigo 503, CC): na hiptese de bens adquiridos em conjunto, em lotes, o vcio oculto que repousar sobre um ou alguns dos bens no determina a possibilidade de redibio do negcio jurdico todo, possibilitando apenas a estimao ou a redibio do bem ou bens individualmente considerados, salvo se todos formarem um todo inseparvel, como destaca com o brilho de sempre a lio de Carlos Roberto Gonalves, citando o exemplo da aquisio de uma coleo de livros raros (Direito Civil Brasileiro: Contratos e Atos Unilaterais, V. III, 5ed., - So Paulo: Saraiva, 2008, p. 113).

III. Julgados relacionados aos temas da aula (Fonte:www.tj.sp.gov.br).

INDENIZAO - Responsabilidade civil - Venda de veculo - Posterior apreenso por autoridade policial - Suspeita de ser o bem objeto de crime Aplicao da teoria dos vcios redibitrios - Inadmissibilidade - Ausncia, na coisa, de defeito prejudicial sua utilizao, ou que lhe diminua o valor Verba devida, porm, sob outro fundamento - Recurso no provido A indenizao devida com fundamento na idia de que o alienante obrigado, no s, a entregar ao adquirente a coisa alienada, como a garantir-lhe o uso, o gozo e o direito de dispor da coisa (TJSP - Relator: Gonzaga Franceschini - Apelao Cvel n. 205.619-1 - Indaiatuba - 21.06.94).

VCIO REDIBITRIO - Abatimento do preo, pretendido - Admissibilidade - Nexo causal entre o dano e a m prestao de servio por parte da r, que restou caracterizada - Pedido procedente - Recurso no provido (TJSP - Relator: Alvaro Lazzarini - Apelao Cvel 129.075-1 - 05.03.91 - So Paulo).

CONTRATO - Ao estimatria ou "quantis minoris" - Vcio redibitrio - No caracterizao - Falta de precauo e negligncia do comprador - Ao improcedente - Recurso no provido (JTJ 231/168).

Compra e Venda - Alegao de vcio redibitrio - Ao de cobrana de valor destinado recomposio do imvel - Ao ajuizada antes de completado um ano da data em que a autora tomou conhecimento dos vcios ocultos - Decadncia no configurada - Aplicao do artigo 445, 1o, do Cdigo Civil - Imvel sujeito a infiltraes, somente observadas quando da temporada de chuvas - Fato que no foi levado ao conhecimento da adquirente - Danos anteriores mascarados com a pintura recente do prdio - Valor de recomposio no impugnado - Sentena de procedncia mantida - Agravos retidos da autora que restam prejudicados em face da deciso dada ao mrito da demanda - Apelao desprovida (TJSP Apelao Com Reviso 6175584400 03/03/2009). Relator: Des. Morato de Andrade - 2 Cmara de Direito Privado Catanduva - Data do julgamento:

C u r s o d e D i r e i t o C i v i l C o n t r a t o s 3 S r i e 2 0 1 1.
Perodos Diurno e Noturno: Prof. Marco Aurlio Bortolin Aulas 13 e 14 Ementa: Evico noo geral e aplicao; requisitos, direitos conferidos ao evicto, evico total e evico parcial, renncia proteo conferida ao evicto, benfeitorias e denunciao da lide Anlise dos artigos 447 a 457, Cdigo Civil.

I. Da Evico.

1. Noo geral e aplicao.

Conforme j mencionado

em aula anterior, os contratos onerosos translatcios de propriedade de bens mveis ou imveis recebem protees tradicionais da norma civil, porque tais contratos encerram sadas patrimoniais certas aos contratantes nos dois plos da contratao que envolve a transferncia de um determinado bem, e por esse motivo a deteriorao da coisa ou a diminuio de seu valor por vcios desconhecidos estaria fora da perspectiva de lucro aceitvel ao alienante da coisa, gerando evidente desequilbrio contratual e insegurana jurdica por desfavorecer acentuadamente o contratante alienatrio, no caso, o adquirente dessa coisa, porque esse j sofreu a sada patrimonial normal do contrato oneroso pagando o justo preo, no podendo ainda sofrer o acrscimo de desvantagem inesperada com a diminuio do preo do bem ou inutilidade ao fim a que se destina por vcios redibitrios, ou pior ainda, pela prpria perda do bem por reivindicao vlida de um terceiro, em uma situao jurdica que se traduz por EVICO, conforme expressamente prev o artigo 447, do Cdigo Civil:

Nos contratos onerosos, o alienante responde pela evico. Subsiste esta garantia ainda que a aquisio se tenha realizado em hasta pblica (artigo 447, Cdigo Civil).

A evico a perda do bem adquirido por um contratante em um contrato oneroso translatcio de propriedade, sendo essa perda oriunda de um ato administrativo ou deciso judicial que reconhece o direito preexistente e soberano de um terceiro sobre esse bem, que retoma a posse ou a propriedade do bem, tornando o adquirente desprovido da coisa adquirida por t-la comprado de quem no era seu legtimo proprietrio ou possuidor.

A evico gera ao alienatrio (contratante adquirente), que se v desprovido do bem adquirido por justa reivindicao de um terceiro, um sistema de protees que podem ser invocadas pelo adquirente evicto em face do outro contratante alienante do bem, desde que o alienatrio (adquirente evicto) no tenha assumido, por ocasio do negcio jurdico translatcio de propriedade, eventual risco futuro de perder a coisa por saber antes de sua aquisio que a mesma estava sendo disputada judicialmente, ou que havia notcia de pertencer a outrem , conforme claramente estabelece a lei civil:

No pode o adquirente demandar pela evico, se sabia que a coisa era alheia ou litigiosa (artigo 457, Cdigo Civil).

.Portanto, se no estiver presente qualquer das hipteses previstas no artigo 457, do Cdigo Civil, ou seja, se o alienatrio desconhecia a origem espria do bem por se tratar de coisa alheia (de outra pessoa que no do alienante) ou litigioso (sobre o destino da qual penderia uma disputa judicial entre o alienante e um terceiro), ter o evicto a possibilidade de ser ressarcido pela perda inesperada do bem.

2. Requisitos. Com a evico se traduz por perda de um bem, o direito visa conferir proteo ao adquirente contra os riscos advindos da evico em contratos onerosos translatcios de propriedade (ex.: compra e venda, permuta, dao em pagamento, doao onerosa) ou por hasta pblica ( o meio de venda judicial de bens imveis do devedor que so obtidos atravs da penhora, ou seja, a alienao de bens penhorados judicialmente para a satisfao da execuo, valendo ressaltar que a alienao de bens uma das formas para o cumprimento da obrigao judicial) e leilo pblico (venda judicial ou forada de bens mveis do devedor que so obtidos atravs da penhora). A incluso da aquisio por hasta pblica uma inovao do Cdigo Civil atual frente ao revogado Cdigo Civil de 1916 que no contemplava essa especfica situao e deve ser estendida para a hiptese de leilo. No primeiro caso, o adquirente da coisa o contratante que sofre a evico da coisa (evicto) e seu direito deve ser exercido contra o contratante alienante da coisa. No segundo caso, o evicto deve se voltar contra o devedor executado que teve como seu um bem penhorado de terceiro. Esse o primeiro requisito da evico.

A evico tambm pressupe a perda da posse ou da propriedade da coisa, e normalmente essa perda se d por ao petitria (reivindicatria de propriedade ou de domnio) ou ao possessria (reintegratria de posse) movidas por terceiro lesado pela alienao a non domino praticada pelo contratante alienante. Esse o segundo requisito da evico.

O terceiro requisito se traduz pela determinao de perda do bem ditada por sentena judicial proferida em ao proposta pelo terceiro (evictor) ou ato administrativo de autoridade competente (exemplo: apreenso da coisa por autoridade de trnsito que recolhe o bem atendendo a uma ordem anterior de bloqueio, privando o adquirente da posse da coisa).

3. Direitos conferidos ao evicto. Ante a perda do bem, o adquirente (evicto) poder se voltar contra o alienante e exercer em regresso o devido ressarcimento, e no silncio do contrato acerca de futura evico, o referido ressarcimento poder compreender a restituio integral do valor da coisa ao tempo em que se evenceu, a indenizao dos frutos da coisa que o evicto vier a ser obrigado a restituir ao evictor, eventual indenizao pelas despesas de contrato e prejuzos que diretamente emanarem da evico, e mais custas judiciais e honorrios advocatcios, como expressamente estabelece o Cdigo Civil:

Salvo estipulao em contrrio, tem direito o evicto, alm da restituio integral do preo ou das quantias que pagou: I - indenizao dos frutos que tiver sido obrigado a restituir; II - indenizao pelas despesas dos contratos e pelos prejuzos que diretamente resultarem da evico; III - s custas judiciais e aos honorrios do advogado por ele constitudo. Pargrafo nico. O preo, seja a evico total ou parcial, ser o do valor da coisa, na poca em que se evenceu, e proporcional ao desfalque sofrido, no caso de evico parcial (artigo 450, Cdigo Civil).

3.1. Diminuio do valor do bem. Caso a coisa esteja deteriorada ao tempo da perda da sua posse ou propriedade, ainda assim o evicto conserva o direito de ser ressarcido pela integralidade do valor pago, salvo se essa deteriorao se deu por culpa ou dolo de sua parte (artigo 451, Cdigo Civil). No entanto, se as deterioraes tiverem sido causadas por um terceiro, e se porventura o adquirente evicto tiver sido previamente ressarcido de tais deterioraes, e vier a sofrer a perda da coisa, seu direito o de indenizao pela integralidade do valor pago, mas o alienante poder descontar aquele prvio ressarcimento decorrente das deterioraes do valor da indenizao por perdas e danos (artigo 452, Cdigo Civil).

Portanto, a regra do artigo 450, caput, do Cdigo Civil, comporta duas ressalvas legais para situaes que envolvam a diminuio do valor do bem ao tempo da evico, conforme estabelece com objetividade a lei civil:

Subsiste para o alienante esta obrigao, ainda que a coisa alienada esteja deteriorada, exceto havendo dolo do adquirente (artigo 451, Cdigo Civil).

Se o adquirente tiver auferido vantagens das deterioraes, e no tiver sido condenado a indeniz-las, o valor das vantagens ser deduzido da quantia que lhe houver de dar o alienante (artigo 452, Cdigo Civil).

3.2. Benfeitorias. Antes de se operar a evico, o evicto bem intencionado que desconhece ser o bem alheio ou litigioso pode implementar benfeitorias na coisa adquirida, e tais benfeitorias, se teis ou necessrias, devem, em regra, gerar ressarcimento ao evicto. Temos como necessrias as benfeitorias cuja realizao visam evitar que o bem se deteriore, eliminando o risco de destruio parcial ou total da coisa, e em regra, so indispensveis para a conservao da prpria coisa. J as benfeitorias teis so aquelas que aumentam ou melhoram a utilizao do bem, tornando-o em regra melhor ou de maior utilidade. Nesse caso, estabelece o artigo 453, do Cdigo Civil, que se o evicto de boa-f no for devidamente ressarcido por tais benfeitorias por parte do evictor (em regra, o que acontece), dever subsidiariamente o prprio alienante proporcionar tal ressarcimento.

Mas h ainda a possibilidade de as benfeitorias teis ou necessrias terem sido implementadas pelo prprio alienante antes da venda do bem ao evicto, e nessa hiptese, indenizado o evicto por parte do evictor simplesmente por estar na posse do bem perdido, tal valor dever ser abatido do montante que o alienante dever indenizar o evicto pela perda do bem (artigo 454, Cdigo Civil).

Por fim, as benfeitorias volupturias (aquelas realizadas por mero deleite no bem, como por exemplo, uma piscina em uma residncia) no esto compreendidas na proteo jurdica da evico, e ou sero levantadas pelo evicto antes da entrega do bem (apenas se possvel), ou se estiverem incorporadas ao bem e no comportarem ser levantadas ocorrer o seu perdimento em favor do evictor.

4. Evico total ou parcial. A evico total a perda da coisa no todo, e gera direito de ressarcimento ao adquirente evicto pelo valor integral do bem na poca da perda da posse ou propriedade, na forma do artigo 450, do Cdigo Civil.

H, ainda, a possibilidade de a evico recair apenas sobre parte do bem adquirido (frao de um terreno, alguns animais de uma fazenda, et cetera). Nesse caso, poder o adquirente evicto optar entre a dissoluo do contrato (como na ao redibitria) ou a restituio de parte do preo correspondente ao desfalque sofrido (como na ao estimatria). Se a evico for

mnima, ou irrisria frente ao vulto do contrato, poder o juiz limitar o direito do evicto a apenas ser indenizado, sem desfazimento do contrato.

A lei civil silencia sobre o prazo de exerccio do direito de ao do evicto, e a doutrina diverge sobre o tema, ora considerando que o prazo seria o mesmo dos vcios redibitrios, ora considerando que seria o prazo geral de dez anos do artigo 205, do Cdigo Civil. Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho, em obra j citada nesta aula, consideram que a situao sugere reparao, e nesse caso, indicam como prprio o prazo prescricional de trs anos, que o prazo das aes de ressarcimento de danos (artigo 206, pargrafo 3, inciso V, Cdigo Civil), com o que concorda o professor.

5. Renncia, ampliao e diminuio das garantias de ressarcimento pela evico. A evico gera uma proteo indenizatria por via regressiva do evicto frente ao alienante de coisa reivindicada validamente por terceiro (evictor) que legtimo proprietrio do bem e que o retoma judicialmente ou administrativamente (artigos 450 a 452, Cdigo Civil). Contudo, por se situar no campo do Direito Privado, tais direitos comportam alterao (renncia, ampliao e diminuio) por vontade livre dos contratantes. Alis, a no assuno dos riscos decorrentes da evico pelo contratante alienante nos contratos onerosos em geral, e que importam em renncia do adquirente a tal proteo, mormente em contratos de adeso, clusula imposta at de forma corriqueira. Contudo, mesmo constando do contrato que o adquirente renuncia ou que o alienante no responde pelos riscos da evico, se ao adquirente no for dado expresso conhecimento dos riscos da evico, ou seja, se o alienatrio desconhecia a origem espria do bem, desconhecendo concretamente que o bem adquirido era alheio ( de outra pessoa que no do alienante) ou litigioso (sobre o destino da qual penderia uma disputa judicial entre o alienante e um terceiro), ainda assim ter o adquirente direito a receber o valor pago, perdendo apenas direito de indenizao por perdas e danos.

As garantias de ressarcimento do valor pago, frutos civis, benfeitorias, despesas contratuais, sucumbncia da ao reivindicatria, e danos diretamente sofridos por parte do evicto (artigos 450 a 452, Cdigo Civil), comportam ampliao, como a imposio de multa contratual, por exemplo, mas exige a incluso de clusula expressa nesse sentido, o mesmo ocorrendo com a diminuio de garantias, que como vimos acima, comportam renncia parcial, reservando sempre ao adquirente, no mnimo, o ressarcimento pelo valor pago

(artigos 448 e 449, Cdigo Civil).

6. Denunciao da lide pelo evicto em face do alienante. Interpretao puramente gramatical e simplista do artigo 456, caput, do Cdigo Civil em conjunto com o disposto no artigo 70, inciso I, do Cdigo de Processo Civil poderia conduzir o intrprete a considerar que a denunciao da lide pelo evicto em face do alienante no curso da ao reivindicatria proposta pelo terceiro evictor seria medida obrigatria para possibilitar o exerccio do direito indenizatrio do evicto contra o alienante pela perda do bem.

Contudo, por ao autnoma.

Jurisprudncia

tem

flexibilizado

essa

interpretao gramatical para permitir o exerccio do direito de regresso pelo evicto

Ainda assim, optando pela denunciao da lide o evicto, sabemos que o alienante poder confessar os fatos alegados pelo terceiro alienante, permanecer silente ou contestar a denunciao feita pelo ru evicto, ou aceitando a denunciao, contestar a pretenso reivindicatria proposta pelo terceiro evictor, nica hiptese em que prosseguiro denunciante e denunciado como litisconsortes passivos (artigo 75, incisos I a III, Cdigo de Processo Civil).

Pois

bem,

pela

regra

processual,

no

silncio

do

denunciado (alienante) competia ao ru da ao reivindicatria (adquirente) prosseguir na defesa at o final, mas de acordo com o artigo 456, do Cdigo Civil, o adquirente, nessa hiptese de o alienante silenciar aps a denunciao, poder deixa de oferecer defesa por contestao. Perder a lide principal o evicto, mas ter oportunidade de na mesma ao, ver julgada lide secundria deduzida em face do alienante.

III. Julgados relacionados aos temas da aula (Fonte:www.tj.sp.gov.br).

RESPONSABILIDADE CIVIL Evico Todo aquele que vende uma coisa a outrem est obrigado a faz-la boa Perda judicial da coisa Indenizao devida Responsabilidade solidria dos rus Sentena de procedncia mantida Recursos no providos (TJSP - Apelao Cvel n. 447.592-4/5 Bragana Paulista 3 Cmara de Direito Privado Relator: Beretta da Silveira 23.11.06 V.U. Voto n. 11.933)

PRESCRIO - Indenizao - Veculo - Adulterao de chassis - Produto de crime - Perda - Vcio redibitrio - Inocorrncia - Hiptese de indenizao pelos riscos da evico - Inaplicabilidade do artigo 178, 2, Cdigo Civil - Prazo comum vintenrio, para aes pessoais, artigo 177, Cdigo Civil -

Inteligncia dos artigos 1.101 e 1.107, Cdigo Civil - Precedentes - Prescrio afastada - Recurso provido. No vcio redibitrio, dois so os personagens: adquirente da coisa defeituosa e alienante, seu antigo proprietrio; na evico, trs: o que perde o bem, o alienante que no dispunha de poder para transferi-lo, ao terceiro que dispe de direito sobre a coisa. A indenizao por perda de veculo, produto de crime, enquadra-se, evidncia, na ltima hiptese, sendo as pessoas, respectivamente, o autor destitudo do veculo, o ru-alienante, e a vtima do crime, proprietria do bem (TJSP - Apelao Cvel n. 13.567-4 - Piraju - 7 Cmara de Direito Privado - Relator: Benini Cabral - 09.04.97 - V.U.)

INDENIZAO - Evico - Compra e venda de automvel furtado - Perda - Apreenso por autoridade policial - Hiptese que se equipara perda por meios judiciais - Recurso no provido (TJSP - Apelao Cvel n. 22.461-4 - Sertozinho - 5 Cmara de Direito Privado - Relator: Marcus Andrade 24.04.97 - V.U.)

EVICO - Denunciao da lide ao alienante - Falta - Possibilidade, todavia, de os autores se socorrerem do direito de regresso, visto que os alienantes se obrigaram por escritura pblica a responder pelos riscos da evico - Perda do imvel, ademais, que se deu por sentena judicial e fundou-se em causa preexistente alienao - Sentena anulada - Recurso provido para esse fim (JTJ 150/48)

RESPONSABILIDADE CIVIL Evico Reparao de danos Bem mvel (veculo automotor importado) Apreenso do auto pela Administrao Pblica Federal, guisa de importao irregular Garantia da evico, em razo de construo pretoriana, que no adstrita necessariamente s apreenses judiciais, mas tambm aos casos em que tal perda decorre de ato de autoridade pblica irresistvel Responsabilidade objetiva e decorrente de lei, de modo que, pela perda sofrida, tem o evicto o direito restituio do preo pelo valor do bem ao tempo em que se evenceu, bem como a eventuais despesas contratuais, tudo com incidncia de atualizao monetria (da apreenso) e juros de mora (da citao) Sucessivas denunciaes das lides e indenizaes Agravo retido no conhecido, por falta de reiterao e apelao provida (TJSP - Apelao Cvel com Reviso n. 986.100-0/6 So Paulo 25 Cmara de Direito Privado Relator: Des. Antnio Benedito Ribeiro Pinto 26.09.06 V.U. Voto n. 9.328) .

C u r s o d e D i r e i t o C i v i l C o n t r a t o s 3 S r i e 2011.
Perodos Diurno e Noturno: Prof. Marco Aurlio Bortolin Aulas 15 e 16 Ementa: Extino do Contrato. Introduo classificao

necessria. Formas naturais de extino cumprimento voluntrio e integral da obrigao contratual e incidncia concreta de elemento acidental previsto no negcio jurdico contratual e que extingue sua eficcia. Formas no naturais de extino em decorrncia de causas anteriores ou contemporneas celebrao nulidade - resciso, arrependimento e redibio. Formas no naturais de extino em decorrncia de causas posteriores celebrao resilio, resoluo, e morte do contratante nos pactos personalssimos.

I. Introduo.

1. Classificao necessria. Basicamente, estudamos em Direito Civil inicialmente o ato e o negcio jurdico, e em seguida, a obrigao.

Sabemos de antemo que esses estudos nos conduziram naturalmente aos contratos, pois o contrato talvez represente o melhor exemplo de negcio jurdico criador de direitos e do vnculo obrigacional que une pessoas em torno de um ajustamento lcito de vontades.

Conseqentemente, a lei, ao permitir que o ajuste particular de vontades crie direitos e obrigaes aos celebrantes de um negcio jurdico, faz pressupor que esse contrato seja cumprido, e que esse cumprimento voluntrio possibilite o esgotamento natural do vnculo.

Contudo, essa extino do contrato no sempre decorre do cumprimento voluntrio e integral da obrigao contratada pelo contratante, podendo decorrer de vrias outras formas, naturais ou no, decorrentes de causas anteriores, contemporneas ou posteriores ao ato de celebrao, at porque h uma enorme confuso terminolgica em torno das mais variadas formas de extino ou desfazimento do contrato. Nesse sentido, consultando a Doutrina, opta o professor por seguir a moderna classificao proposta por Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho (Novo Curso de Direito Civil V 4, T. I, 2 ed. So Paulo: Saraiva, 2006), com uma interessante diviso em dois grupos.

No primeiro grupo, a extino dos contratos analisada a partir de formas NATURAIS de desfazimento, e tais formas so consideradas naturais porque no deixam de ser esperadas pelos contratantes. J no segundo grupo, a extino dos contratos analisada a partir de formas NO NATURAIS ao ato de celebrao do contrato, ou seja, acidentais ao desenvolvimento natural esperado, subdividindo-se em causas anteriores ou contemporneas ao ato de celebrao e causas posteriores ao ato de celebrao do contrato.

II. Formas NATURAIS de extino ou de desfazimento dos contratos.

1. Cumprimento voluntrio e integral da obrigao contratualmente assumida pelos celebrantes do contrato. A forma exemplarmente natural de extino do vnculo contratual se extrai do cumprimento integral da obrigao por cada contratante. Como o contrato cria um vnculo jurdico entre as partes deve seu objeto obrigacional ser cumprido pelo contratante prestador nos limites do contrato, e se assim for observado, o objeto se exaure e o

contrato se extingue naturalmente, como, por exemplo, na compra e venda de um bem mvel, em que o comprador efetua o pagamento do preo ajustado na forma, no tempo e no lugar contratualmente estabelecidos, e o vendedor entrega a coisa e recebe o preo na forma, no tempo e no lugar ajustados em contrato.

Para

os

contratos

de

prestao

continuada,

adimplemento no gera extino do contrato, mas sim, somente ao final da obrigao sucessivamente cumprida, e em contrapartida, mesmo no silncio do contrato, se a natureza da obrigao indicar que o objeto foi exaurido pela prestao, extingue-se naturalmente o contrato.

2.

Incidncia

concreta

de

elemento

acidental

previsto no negcio jurdico contratual e que extingue sua eficcia. Segunda forma natural de extino ou desfazimento do contrato decorre da real incidncia de um elemento acidental do negcio jurdico e que suprime os efeitos jurdicos do contrato (termo, modo e condio). Primeiramente, poderemos ter em um contrato a durao do mesmo a termo certo por opo dos contratantes, que celebram o pacto para sua durao at determinada data, ou seja, com uma durao conhecida e pr-estabelecida, e, por bvio, com o vencimento desse termo, automaticamente cessaro os efeitos do contrato, extinguindo-se o mesmo.

Outra resolutiva prevista no

possibilidade para

de que,

cessao em

dos

efeitos

conseqente extino natural do contrato se d pela verificao de uma condio contrato, ocorrendo, cessassem automaticamente os efeitos do contrato.

De forma mais remota, Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho (Novo Curso de Direito Civil V 4, T. I, 2 ed. So Paulo: Saraiva, 2006), tambm consideram que o advento inesperado de impossibilidade total do fator antes previsto como elemento possvel da condio suspensiva possa gerar a extino natural do contrato, sob pena de manter o contratante eternamente atado a um vnculo que jamais gerar efeitos.

III. Formas NO NATURAIS de extino dos contratos em decorrncia de causas anteriores ou contemporneas celebrao.

1. Introduo. Em nossas aulas anteriores (aulas 09 e 10), observamos que um contrato no sempre se extingue naturalmente, podendo essa extino ser decorrente do resultado de um caminho diverso daquele naturalmente imaginado pelos contratantes com o adimplemento pleno, valendo relembrar o que dissemos:

O contrato um negcio jurdico, e como negcio jurdico permitir que as partes contratantes criem direitos, ou atinjam os efeitos patrimoniais desejados, ou ainda, criem obrigaes. Portanto, possvel imaginar que o negcio jurdico contratual celebrado por partes capazes, observando forma legalmente adequada, e apresentando objeto lcito, vez que formado com proposta e aceitao idneas, ter seu desenvolvimento normal at a sua extino natural pelo cumprimento das obrigaes assumidas completamente por cada contratante nos contratos bilaterais ou plurilaterais, ou apenas pelo nico obrigado nos contratos unilaterais, gerando efeitos patrimoniais negativos e positivos para cada contratante nos contratos onerosos ou apenas para um deles nos gratuitos, gerando certeza de onerosidade para ambos nos comutativos e incerteza de onerosidade para qualquer deles nos aleatrios, et cetera.

Contudo, sabemos que no ser em todas as vezes que os contratos apresentaro esse ideal desenvolvimento normal com o atendimento completo das obrigaes assumidas por cada contratante, da a importncia de revisar o estudo da mora e do inadimplemento na Teoria Geral das Obrigaes, bem como, em outros casos, o objeto contratado pode no atender s expectativas do contratante, e para essas situaes de desenvolvimento acidentado do contrato, a lei civil cria um conjunto de protees, de regra, para cada contrato em espcie, com suas particularidades, e ainda, protees mais genricas, como as reguladas por vcios redibitrios e evico.

2. Nulidade ou anulabilidade. Como o cumprimento normal e voluntrio de um contrato, ou a verificao de seu termo, ou ainda, de condio, representam desdobramentos naturais e esperados de um contrato, estudaremos agora as formas de extino no naturais do contrato, ou seja, formas acidentais no esperadas de desfazimento ou extino de um contrato, comeando por formas acidentais que tm sua origem em causas anteriores ou contemporneas celebrao.

A primeira causa a nulidade absoluta ou a nulidade relativa (anulabilidade), gerando, aquela, extino com efeitos ex tunc, e esta, efeitos ex nunc, mas em ambas, teremos uma sano da norma pela inobservncia de um fator essencial do negcio jurdico (nulidade absoluta) ou exigido para segurana jurdica (nulidade relativa ou anulabilidade) com a supresso dos efeitos do contrato e seu conseqente desfazimento por resciso.

A resciso tem sentidos variados para o Direito do Trabalho e para o Direito Civil. Naquele, funciona como resilio ou resoluo, e neste, como extino em decorrncia de nulidade, mas tambm utilizada por boa parte da Doutrina como forma de extino decorrente de vcios de vontade e ausncia de elementos essenciais do negcio jurdico.

3. Redibio. Conforme j mencionado em aula anterior, os contratos onerosos translatcios de propriedade de bens mveis ou imveis recebem protees tradicionais da norma civil, porque tais contratos encerram desvantagens patrimoniais certas aos contratantes nos dois plos da contratao que envolve a transferncia de um determinado bem, e por esse motivo a deteriorao da coisa ou a diminuio de seu valor por vcios desconhecidos estaria fora da perspectiva de lucro aceitvel ao alienante da coisa, gerando evidente desequilbrio contratual e insegurana jurdica por desfavorecer acentuadamente o contratante alienatrio, no caso, o adquirente dessa coisa, porque esse j sofreu a desvantagem patrimonial normal do contrato oneroso pagando o justo preo, no podendo ainda sofrer o acrscimo de desvantagem inesperada com a diminuio do preo do bem ou inutilidade ao fim a que se destina por vcios redibitrios ou evico parcial, ou ainda, pela prpria perda do bem por reivindicao vlida de um terceiro, em uma situao jurdica que se traduz por EVICO.

Diante de um vcio redibitrio perfeitamente caracterizado ou evico parcial, o contratante lesado poder rejeitar (enjeitar) o bem OU buscar o abatimento proporcional para o preo pago (artigo 442, Cdigo Civil). Caso o contratante lesado no queira mais manter a contratao, poder rejeitar a coisa, e por conseqncia, desfazer o contrato, atravs de ao denominada redibitria, na qual esse contratante alienatrio dever demonstrar a existncia do vcio redibitrio com pedido de desfazimento do contrato. Se o alienante desconhecia a existncia do defeito, ou seja, se o defeito era oculto tambm para o alienante, sua responsabilidade contratual estar limitada a suportar o desfazimento do contrato,

a receber de volta o bem, a restituir o valor pago (e corrigido monetariamente) pelo outro contratante (alienatrio) e despesas de contratao (artigo 443, segunda parte, Cdigo Civil).

No

entanto,

se

contratante

(alienante)

sabia

da

existncia do defeito at a data da tradio, agiu desprovido de boa-f contratual, e nesse caso sofrer um plus da norma em torno de sua responsabilidade contratual, e alm de suportar o suportar o desfazimento do contrato, a receber de volta o bem, a restituir o valor pago (e corrigido monetariamente) pelo outro contratante (alienatrio) e despesas de contratao, tambm ter que suportar eventual indenizao por perdas e danos (artigo 443, primeira parte, Cdigo Civil).

4. Direito de arrependimento. Trata-se de causa contempornea ao ato de celebrao do contrato e somente pode decorrer de expressa previso contratual que outorgue aos celebrantes o direito de desistir do contrato aps sua celebrao por um determinado perodo, com ou sem a garantia de arras.

IV. Formas NO NATURAIS de extino dos contratos em decorrncia de causas posteriores celebrao.

1. Resilio. Afora os casos de extino natural e os de extino no natural por causas anteriores ou contemporneas, passaremos a analisar as hipteses de extino do contrato por causas supervenientes contratao. A primeira causa superveniente a ser estudada a resilio, ou seja, a extino motivada pela vontade dos contratantes (resilio bilateral) ou de nico contratante (resilio unilateral), e que no est fundada em descumprimento contratual, mas na vontade livre e admitida de rompimento imotivado do vnculo contratual.

A resilio bilateral o conhecido DISTRATO, ou seja, um novo negcio jurdico celebrado pelos contratantes com o objetivo de desfazer o contrato, sendo que os contratantes, no distrato, devero observar a mesma forma que se serviram para a celebrao do contrato, inclusive, o contrato for solene o distrato tambm o ser. Para tanto, estabelece o artigo 472, do Cdigo Civil: O distrato faz-se pela mesma forma exigida para o contrato.

J a demonstrao da quitao independe dessa forma, valendo sua prova por qualquer via vlida.

A resilio unilateral mais complexa, pois importa no desfazimento em decorrncia da vontade exclusiva de uma das partes, e por essa razo somente admitida pelo ordenamento em determinadas situaes expressamente previstas em lei, ou decorrentes da natureza peculiar da

contratao, e em qualquer dessas duas hipteses, se previamente comunicada a outra parte contratante, conforme estabelece o artigo 473, do Cdigo Civil: A resilio unilateral, nos casos em que a lei expressa ou implicitamente o permita, opera mediante denncia notificada outra parte. Exemplo mais conhecido de resilio unilateral admitida expressamente pela norma o aviso prvio trabalhista, admitido pelo artigo 487, da Consolidao das Leis do Trabalho. Essa resilio unilateral no ilimitada. Mesmo nos contratos em que surge legalmente admitida, a resilio unilateral somente operar efeitos depois de transcorrido prazo compatvel com a natureza e o vulto se a outra parte promoveu investimentos econmicos em decorrncia do contrato e na expectativa de cumprimento normal do contrato (artigo 473, pargrafo nico, Cdigo Civil).

1.1. Formas especiais de resilio contratual. Determinados contratos admitem formas especiais de resilio, como o contrato de mandato, por exemplo, atravs do qual qualquer das partes pode romper unilateralmente o contrato, de um lado, pelo instituidor do mandato, atravs da figura da REVOGAO do mandato, e de outro lado, pelo institudo no mandato, atravs da figura da RENNCIA do mandato.

contrato

de

doao

tambm

admite

revogao.

Interessante que no regramento desses contratos no Cdigo Civil encontraremos a possibilidade dessas formas de resilio unilateral serem restringidas ou at suprimidas por livre consenso (artigos 684 e 688, Cdigo Civil). Outra forma especial de resilio unilateral o RESGATE, categoricamente admitida atravs da retrovenda de bem imvel (artigos 505 e 506, Cdigo Civil).

2.

Resoluo.

Ao

contrrio

da

resilio,

que

contratualmente imotivada, a resoluo fundada no inadimplemento contratual

voluntrio ou involuntrio do contratante obrigado pela prestao, e informada por fatores importantes como a teoria da impreviso e a exceo do contrato no cumprido. De qualquer forma, nos contratos bilaterais, a proteo ao contratante lesado pelo descumprimento contratual legalmente garantida estando expressamente prevista no contrato (atravs da chamada clusula resolutiva expressa) ou no (hiptese em que se presume sempre admitida, como uma autntica clusula resolutiva tcita), e isso porque nos contratos bilaterais, as obrigaes dos contratantes so reflexas e no h sentido na manuteno do vnculo e da obrigao a um contratante adimplente, frente ao inadimplemento do outro, facultando-se ao contratante lesado o desfazimento do contrato por resoluo.

No caso da clusula resolutiva expressa, a resoluo se opera de pleno direito, no exigindo prvia interpelao do inadimplente, cabendo ao lesado aforar diretamente ao declaratria, que se acolhida, gerar efeitos ex tunc. Em contrapartida, no caso da clusula resolutiva tcita, a resoluo do contrato depende de prvia interpelao judicial, e em ambos os casos, o contratante lesado ter direito de pleitear indenizao por perdas e danos (artigos 474 e 475, Cdigo Civil).

3.

Morte

do

contratante.

Para

os

contratos

personalssimos, a morte do contratante um acidente anmalo ao ideal imaginado pelos contratantes, porque interrompe e fulmina a prpria existncia do contrato com efeitos ex nunc. Nos demais casos de contratos no personalssimos, a obrigao se transmite aos herdeiros nos limites da herana.

V. Julgados relacionados aos temas da aula (Fonte:www.tj.sp.gov.br).

COMPROMISSO DE COMPRA E VENDA - Resciso cumulada com restituio de parcelas pagas - Inadmissibilidade - Ao proposta por compromissrio-comprador inadimplente - Pacta sunt servanda - Ausncia de culpa do compromissrio-vendedor Inaplicabilidade do artigo 53 do Cdigo de Defesa do Consumidor - Sucessivos aumentos das prestaes , ademais, que no podem lastrear pedido unilateral de resciso contratual - Recurso provido. Somente o contratante prejudicado pode requerer a resoluo do contrato e a condenao em perdas e danos; o inadimplente no pode, pois no se compadece com os princpios jurdicos que o faltoso v beneficiar-se da prpria infidelidade (TJSP - Apelao Cvel n. 261.123-2 - So Paulo - 10 Cmara Civil - Relator: Cuba dos Santos - 29.06.95 - V.U.)

COMPETNCIA - Dvida - Incorporao imobiliria - Pedido de resoluo contratual cumulada com perdas e danos por inadimplncia dos promitentes-vendedores e da empresa construtora - Perdas e danos que constituram mera conseqncia do pedido - Competncia da 2 Seo Civil do Tribunal de Justia - Remessa determinada 14 Cmara Civil. No h extrapolao

dos limites legais da 2 Seo Civil do Egrgio Tribunal de Justia no pedido de perdas e danos, de vez que toda anulao de ato jurdico, deve trazer como corolrio requerimento indenizatrio (TJSP - Relator: Alfredo Migliore - Dvida de Competncia no Agravo de Instrumento n. 196.576-1 - Itpolis - 13.10.93)

COMPROMISSO DE COMPRA E VENDA - Resilio - Perda das quantias pagas - Inadmissibilidade - Violao ao artigo 53 do Cdigo de Defesa do Consumidor - Clusula nula - Resilio, ademais, que pode ser pleiteada por qualquer uma das partes Recurso no provido. A clusula que estabelece deva o autor receber apenas dez por cento do que pagou, em caso de resilio contratual, nula, frente disposio do artigo 53 da Lei 8.078/90 (TJSP - Apelao Cvel n. 237.697-2 - So Paulo - Relator: OLIVEIRA PRADO - CCIV 18 - V.U. - 12.09.94)

C u r s o d e D i r e i t o C i v i l C o n t r a t o s 3 S r i e 2011.
Perodos Diurno e Noturno: Prof. Marco Aurlio Bortolin Aulas 17 e 18 Ementa: Aprofundamento do Estudo da Resoluo Contratual Exceo de contrato no cumprido contedo, requisitos e variaes. Teoria da Impreviso. Resoluo por onerosidade excessiva. Inadimplemento e responsabilidade civil contratual.

I. Introduo.

1.

Enfoque

imprescindvel.

Estudamos

em

aulas

anteriores as formas de extino dos contratos, analisando, em apertada sntese, as formas naturais de extino dos contratos (cumprimento voluntrio e integral, verificao de elementos acidentais do negcio jurdico contratual) e formas no naturais de extino dos contratos, que por seu turno se subdividem em causas anteriores ou contemporneas ao ato de celebrao (resciso por nulidade absoluta ou relativa, redibio, e arrependimento) e em causas posteriores ao ato de celebrao do contrato (resilio unilateral ou bilateral, resoluo e morte do contratante nos contratos personalssimos), segundo a didtica classificao proposta por Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho (Novo Curso de Direito

Civil V 4, T. I, 2 ed. So Paulo: Saraiva, 2006).

Contudo, afora essa classificao inicial, h outros pontos importantes que envolvem o campo da extino dos contratos, mormente a possibilidade de no cumprimento do contrato motivado pelo inadimplemento anterior do outro contratante e a aplicao da vetusta Teoria da Impreviso, alvos da presente aula.

II. A exceo do contrato no cumprido.

1. Contedo. A exceo do contrato no cumprido no propriamente um mecanismo do contratante que invoca para si em Juzo a posio de credor, e sim, uma defesa do aparente devedor contratual que recebe proteo do Direito para no ser compelido a prestar a obrigao ajustada, antes de se operar a prpria prestao do outro contratante no contrato bilateral, se este ltimo vier a se arvorar injustamente na condio de credor contratual, conforme reza o artigo 476, do Cdigo Civil. Igualmente, essa mesma defesa denominada de exceo do contrato no cumprido pode servir como autntica garantia do devedor, para a hiptese de contrato bilateral em que a outra parte suporta significativa diminuio patrimonial aps a formalizao do contrato, colocando em risco a sua futura prestao, nos termos do artigo 477, do Cdigo Civil.

Notem os alunos e alunas. Em nossas aulas anteriores, estudamos a extino do contrato pedida por uma das partes atingida por nulidade ou anulabilidade (resciso), ou em razo de vcios ocultos que tornaram o bem adquirido imprestvel ao fim destinado ou com seu valor diminudo (redibio), ou por franco exerccio do direito de arrependimento previsto contratualmente. Vimos ainda que h causas posteriores, fundadas na vontade recproca dos contratantes (resibilio bilateral), ou na vontade exclusiva de um deles, ambas sem motivo necessrio, mas apenas nos casos permitidos expressamente pela lei ou pela natureza do contrato (resilio unilateral), e ainda, baseados na mora ou inadimplemento do outro contratante (resoluo).

Todas essas formas, nas suas variadas causas acima destacadas, ou seja, anteriores, simultneas ou posteriores ao momento da celebrao concreta do contrato traduzem a idia segura de proteo jurdica do

contratante que assume uma postura ativa frente ao outro que est se locupletar de uma situao de desequilbrio no admitida pela norma nos contratos bilaterais.

Pois bem. Em se tratando de contratos bilaterais - e agora deveremos nos restringir aos contratos bilaterais somente naturalmente as partes contratantes ajustam obrigaes de um a outro e reflexamente do outro ao primeiro, como, por exemplo, como, por exemplo, na compra e venda de um bem mvel (em que o comprador deve entregar o dinheiro, e o vendedor, entregar o bem), ou na empreitada (em que o contratante deve entregar o dinheiro, e o contratado, a obra).

Como as obrigaes so recprocas, qualquer deles poderia, em tese, exigir a resoluo do contrato por inadimplemento sob alegao de descumprimento da outra parte, atravs de notificao prvia para ativao da j estudada clusula resolutiva tcita, seguida de ao judicial correspondente de extino do contrato por resoluo fundada em mora ou inadimplemento com perdas e danos. Seguindo tal raciocnio, demonstrado o no cumprimento do contrato por parte do ru inadimplente, por sentena, o Estado-Juiz reconheceria o direito do contratante autor de resolver o contrato e assim o declararia, somando a esse provimento, alm da desconstituio do contrato, a condenao do inadimplente a ressarcir o outro da prestao efetivada sem correspondncia, mais perdas e danos, se pleiteado.

Portanto, estaramos diante de tpica hiptese de extino por RESOLUO fundada na mora ou no inadimplemento.

Contudo, essa mora ou inadimplemento do contratante deve ser a exclusiva e unilateral causa da extino do contrato, mas no pode ser destacada da postura do prprio contratante que se considera credor frente ao cumprimento da sua reflexa obrigao. Em outras palavras, se as obrigaes so recprocas e reflexamente dispostas no contrato, sem suspenso de efeitos a uma delas por elemento acidental do negcio jurdico, no podemos referendar esse pedido de resoluo acima destacado no pargrafo anterior, se o prprio contratante autor da ao igualmente no cumpriu a obrigao contratualmente assumida.

Nessa segunda hiptese, qual seja, a de mora bilateral, tal pretenso de resoluo por um dos contratantes, baseada na mora ou inadimplemento do outro (ignorando a sua prpria) comporta defesa da parte contrria, baseada no fato de que em um contrato bilateral ningum pode exigir o cumprimento da obrigao do outro sem antes ter cumprido a sua prpria obrigao. Por essa razo que em uma ao judicial como a acima descrita, dado ao ru apresentar defesa (chamada de exceo) do contrato no cumprido em resistncia do pedido deduzido pelo autor da ao, e se demonstrado esse fator, a ao proposta ser julgada improcedente, sendo que, essa exceo ou defesa permitir ao ru retardar o cumprimento da sua obrigao at que a contraprestao do autor no venha a ser efetivamente prestada, e vice-versa (artigo 476, do Cdigo Civil).

A sobredita defesa ou exceo pode ser utilizada ainda de outra forma.

H a possibilidade de servir a exceo do contrato no cumprido como garantia para o obrigado, se este vislumbrar que o outro contratante (autor da ao) passou a suportar enorme diminuio patrimonial que esteja colocando visivelmente em risco o cumprimento futuro da contraprestao. Nesse caso, se o credor, que est com seu patrimnio fortemente abalado, vier a reclamar em Juzo o cumprimento da obrigao ajustada pelo outro contratante, poder este, na condio de ru, invocar a mesma exceo para exigir garantias de recebimento da contraprestao do autor, para possibilitar o seu prprio cumprimento Civil). da obrigao que lhe caiba no contrato, retardando fundamentadamente a exigibilidade sobre a sua prestao (artigo 477, do Cdigo

2. Requisitos. A exceo do contrato no cumprido, conhecida desde o Direito Romano (exceptio non adimpleti contractus) um meio de defesa especificamente reservado para os contratos bilaterais (1 requisito), e como meio de defesa, pressupe a existncia de uma lide formalmente constituda perante o Estado Juiz, atravs de ao proposta por um dos contratantes que visa a resoluo ou a cobrana pelo adimplemento do contrato (2 requisito), porque sem esse pressuposto, o que teremos ser o abandono recproco dos contratantes em relao ao contrato.

De se notar que o contrato bilateral segue um regime de protees aos contratantes, ora como fundamento para a ao, como nos casos de vcios redibitrios e de evico, ora como fundamento de defesa, como a exceo do contrato no cumprido, e sempre os focos dessas protees estaro baseados na reciprocidade das obrigaes encontradas nos contratos bilaterais.

Entretanto,

proteo

conferida

ao

contratante

demandado, apta a suspender a exigibilidade da sua obrigao contratual, somente guardar cabimento se efetivamente demonstrado ao longo da relao processual que de fato houve prvio descumprimento da obrigao reservada no contrato pelo prprio autor (3 requisito), sem o qual apenas o ru estar em mora, gerando a resoluo do contrato, mais perdas e danos.

3. Variaes. Alm das hipteses de se invocar a exceo do contrato no cumprido como defesa por fora da ausncia de prvio cumprimento da obrigao que compete parte contrria (artigo 476, Cdigo Civil), e ainda, como defesa para garantir ao contratante demandado que a outra parte que sofreu significativa diminuio patrimonial por outros fatores, preste primeiro a sua obrigao ou garanta a prestao futura (artigo 477, Cdigo Civil), significativa a discusso em torno da validade de se prever contratualmente expressa renncia desse direito, e a questo que envolve os contratos entre a Administrao Pblica e o particular, alm da mora parcial. Assim, podemos destacar:

3.1. Direito Civil e Direito do Consumidor. Fora do campo dos contratos de consumo, entende-se cabvel por autonomia da vontade dos contratantes que uma clusula contratual livremente aceita possa prever renncia de uma das partes a essa forma de defesa, mas importante ressaltar que nos contratos de consumo essa imaginada renncia no tem qualquer validade.

3.2.

Direito

Administrativo.

em

relao

aos

contratos administrativos, diante do interesse pblico, seria de se questionar se um contratante poderia invocar a exceo do contrato no cumprido para interromper eventual fornecimento de produtos, por exemplo, componentes de merenda escolar, por atraso nos pagamentos pela Administrao Pblica. Alis, essa questo extremamente freqente nos contratos de fornecimento de energia eltrica para iluminao pblica de ruas e avenidas em diversos municpios que enfrentam

dificuldades econmicas para saldar seus compromissos contratuais. Poderia o fornecedor simplesmente interromper o fornecimento? Segundo a Lei de Licitaes (Lei no. 8.666/93, artigo 78, incisos XV e XVI) possvel ao contratado suspender o fornecimento em algumas situaes graves, mas a regra que o fornecedor continue prestando sua obrigao sem incorrer em mora, e busque judicialmente autorizao para interromper essa prestao, que no pode ficar indefinidamente subsidiando eventual mora nos pagamentos a cargo da Administrao Pblica, e isso pela prevalncia do interesse pblico sobre os interesses particulares no especial campo dos contratos administrativos, que sabidamente no so estudados neste campo do Direito Civil, mas sim, no do relevante Direito Administrativo.

3.3. Mora parcial. Pode ainda ocorrer uma inexecuo parcial da obrigao por aquele que est cobrando do outro contratante a sua prestao por inteiro. Esse contratante cobrado pode invocar como defesa a exceo do contrato no cumprido parcialmente, conhecida tradicionalmente como exceptio non rite adimpleti contractus, cuja aplicao segue a mesma disciplina da exceo invocada para o contrato no cumprido integralmente.

III. Da Resoluo por Onerosidade Excessiva.

1. Resoluo. Em nossas aulas anteriores tratamos das formas naturais e no naturais de extino dos contratos, e neste segundo grupo de causas, vimos que h motivos de extino que antecedem ou que so simultneos ao momento da formao dos contratos e h motivos de extino que so posteriores ao momento da formao dos contratos, estando neste segmento compreendidas as formas de resilio e de resoluo, sendo que naquela oportunidade ressaltamos:

Ao

contrrio

da

resilio,

que

contratualmente

imotivada, a resoluo fundada no inadimplemento contratual voluntrio ou involuntrio do contratante obrigado pela prestao, e informada por fatores importantes como a teoria da impreviso e a exceo do contrato no cumprido. De qualquer forma, nos contratos bilaterais, a proteo ao contratante lesado pelo descumprimento contratual legalmente garantida estando expressamente prevista no contrato (atravs da chamada clusula resolutiva expressa) ou no (hiptese em que se presume sempre admitida, como uma autntica clusula resolutiva tcita), e isso porque nos contratos bilaterais, as obrigaes dos

contratantes so reflexas e no h sentido na manuteno do vnculo e da obrigao a um contratante adimplente, frente ao inadimplemento do outro, facultando-se ao contratante lesado o desfazimento do contrato por resoluo.

H, portanto, alm do inadimplemento contratual como causa de extino do contrato por resoluo a pedido do credor, tambm a possibilidade de resoluo do contrato por onerosidade excessiva a pedido do devedor em mora, mas para tanto, faz-se necessrio definir melhor essa especfica situao.

2. Conceito e requisitos. A resoluo por onerosidade excessiva, conforme j ressaltado, um mecanismo disponibilizado ao contratante que est em mora quanto ao cumprimento de sua obrigao, mas no qualquer mora, porque sabemos que essa mora comum permitiria a resoluo somente a pedido do credor, e sim, estamos a focar uma mora especfica, decorrente de uma superveniente onerosidade excessiva.

Tal onerosidade excessiva, que se traduz por situao contratual que impe ao contratante uma desvantagem exagerada e no prevista na formao do contrato deve decorrer, conforme estabelece o artigo 478, do Cdigo Civil, como conseqncia de acontecimentos extraordinrios e imprevisveis, ou seja, de uma situao que no poderia ser prevista pelos contratantes no momento da formao do contrato, e que no curso deste, transformaram a vinculao das partes a uma situao desvantajosa ao extremo para um ou ambos os contratantes.

Processualmente, pode ser invocada como pretenso do contratante que est diante de uma desvantagem motivada por circunstncias externas e posteriores formao do contrato, ou por reconveno, se judicialmente cobrado como contratante em mora.

Exemplo: hiptese de propositura de ao judicial com pedidos de cobrana de clusula penal e resoluo contratual a pedido de restaurante com fundamento em contrato de fornecimento de hortalias, por atrasos na entrega de produtos (hortalias) de chacareiro a restaurante, e com o chacareiro impedido de chegar com o produto em razo da queda de uma barreira

que isolou uma via nica de acesso ao restaurante. Nessa hiptese, como mecanismo de defesa, em contestao o chacareiro deve se defender da imputao de mora, e ainda, o chacareiro poder pleitear resoluo por onerosidade excessiva do contrato atravs de reconveno para impedir a aplicao de pesada clusula penal.

Podemos extrair do artigo 478, do Cdigo Civil, como requisitos para se invocar a resoluo do contrato por onerosidade excessiva: a) a existncia de um contrato de execuo diferida para prestao nica ou de trato sucessivo (1 requisito); b) a transformao da situao de equilbrio normal que se verificava entre as partes ao tempo da contratao em uma situao nova ao longo da execuo, que imps a um dos contratantes desvantagens exageradas (2 requisito); c) ter essa transformao da situao contratual sido provocada pelo advento de circunstncias e fatores imprevisveis e imprevistos pelos contratantes (3 requisito); d) ter provocado, de fato, uma onerosidade, uma

desvantagem exagerada, em regra, a uma das partes, mas podendo tambm atingir as duas partes (4 requisito).

3. Reviso contratual por onerosidade excessiva. Segundo o artigo 479, do Cdigo Civil, na ao proposta pelo contratante que busca a resoluo por onerosidade excessiva, ou seja, que vai a Juzo para invocar uma imprevisibilidade contratual que tornou o contrato extremamente desvantajoso para si por fora de fatores externos no previstos ao tempo da formao do contrato, poder o contratante ru evitar a resoluo atravs do aceno com a possibilidade de reviso do contrato, para que, com equidade, o contrato possa ser reajustado frente a essa nova realidade das partes.

No podemos esquecer, contudo, que se o contratante atingido por onerosidade excessiva tem pretenso garantida pela civil para resolver o contrato, poder igualmente optar pela reviso do contrato, inclusive, com base no artigo 317, do Cdigo Civil, que deve ser interpretado em conjunto com os artigos 478 e 479, ambos do Cdigo Civil.

4. Contratos unilaterais.

Tambm admite o artigo

480, do Cdigo Civil, eventual modificao do contrato por onerosidade excessiva a pedido do nico obrigado em contratos unilaterais, se tais circunstncias posteriores ao momento da formao tiverem provocado situao nova e extremamente desvantajosa ao contratante que assumiu obrigao de forma unilateral.

Nessa hiptese, o contratante poder pleitear que sua prestao seja reduzida, ou ento, pleitear eventual alterao do modo de executla, a fim de evitar a onerosidade excessiva.

IV. Conseqncias da inexecuo contratual.

1. Inexecuo culposa. Embora seja matria ligada ao universo da Teoria Geral das Obrigaes, ao final dessa parte geral do estudo dos contratos, e antes de ingressarmos nos contratos em espcie, fundamental recordamos que a inexecuo culposa, atribuda ao devedor da obrigao em mbito contratual, acarretar ao contratante atingido o direito de ressarcimento por perdas e danos, e aqui invocamos os institutos contratuais que adiantam essa reparao, tais como as arras e a clusula penal, e na falta desses, as perdas e danos apuradas por lucros cessantes e danos emergentes, mais correo monetria, juros legais e honorrios de advogado (artigo 395, do Cdigo Civil.

2. Inexecuo no culposa. Situao diversa o da inexecuo que no decorre do comportamento pessoal do devedor, mas sim, de fatores exteriores que tornam o cumprimento contratual impossvel, como na possibilidade de resoluo por onerosidade excessiva. Estamos a falar dos fatos necessrios que no podem ser impedidos ou evitados pelo devedor, decorrentes de fora maior ou caso fortuito, que possibilitam a resoluo do contrato, mas no acarretam a imposio de perdas e danos ao devedor se a tanto no se obrigou (artigo 393, Cdigo Civil).

V- Julgados relacionados aos temas da aula (Fonte:www.tj.sp.gov.br).


REVISO Compra e venda - Admissibilidade Caso em que incabvel a alegao de exceo de contrato no cumprido, porque, segundo o compromisso de fls. 8, cabia apelante cumprir, por primeiro sua prestao Recurso parcialmente provido, com observao (TJSP - Apelao n. 358.423-4/1 9 Cmara de Direito Privado Relator: Jos Luiz Gavio de Almeida 1.03.05 - V.U.);

COMPROMISSO DE COMPRA E VENDA - Imvel em construo - Resciso contratual - Pagamento pelo adquirente da primeira prestao tendo sustado cheque relativo segunda - Alegao de vcio, oculto na coisa - No propositura, porm, de ao redibitria ou de ao "quanti minoris" - Exceo de contrato no cumprido pela execuo imperfeita, que no se justifica, vez que inexiste prova de m-f do vendedor - Devoluo das partes ao "status quo ante" - Deciso mantida (TJSP - RT 718/118); CONTRATO - Prestao de servios - Reparao de cerca divisria em propriedade rural - Inadimplemento - Exceo de contrato no cumprido - Aplicabilidade - Servio parcialmente executado - Desobrigao do pagamento integral - Aplicao do artigo 1.092 do Cdigo Civil de 1916 - Recurso no provido (TJSP - Apelao Cvel n. 695.406-0/0 - Pereira Barreto - 26 Cmara de Direito Privado - Relator: Renato Sartorelli - 21.11.05 - V.U. - Voto n. 9.759); LOCAO - Equipamentos de processamento de dados com possibilidade de opo de compra - Ao consignatria ajuizada pela locatria improcedente - Sentena correta - No pagamento dos aluguis devidos e que se venceram antes do pedido de concordata preventiva da locatria - Exceo de contrato no cumprido acolhida - Sentena correta - Recurso no provido (TJSP Apelao Cvel n. 55.144-4 - Barueri - 10 Cmara de Direito Privado - Relator: Marcondes Machado - 26.08.97 - V.U.).

C u r s o d e D i r e i t o C i v i l C o n t r a t o s 3 S r i e 2011.
Perodos Diurno e Noturno: Prof. Marco Aurlio Bortolin Aulas 19 e 20 Ementa: Da Estipulao em Favor de Terceiro conceito e exigibilidade da prestao. Da Promessa de Fato de Terceiro conceito e implicaes. Do Contrato com Pessoa a Declarar conceito, prazo de comunicao e perda de eficcia da declarao.

I. Efeitos dos Contratos e Terceiros.

1. Introduo. No estudo da Teoria Geral dos Contratos a anlise dos princpios fundamental, e dentre os princpios estudados em aula introdutria destacamos o Princpio da Equivalncia Subjetiva dos Efeitos do Contrato, pois, em regra, os efeitos de um contrato atingem apenas os contratantes que celebraram o ajuste.

No

entanto,

modalidades

de

negcios

jurdicos

contratuais que admitem certa relativizao do aludido princpio, permitindo que determinada contratao entre duas partes possa gerar efeitos para outra que no participou da sua celebrao. O Cdigo Civil trata dessas hipteses que excetuam a aplicao estrita do Princpio da Equivalncia Subjetiva dos Efeitos dos Contratos, atravs do estudo das modalidades contratuais da estipulao em favor de terceiro, da promessa de fato de terceiro, e do contrato com pessoa a declarar.

II. Estipulao em Favor de Terceiro.

1. Estipulao em favor de terceiro - Conceito. Nessa modalidade de contrato, determinado contratante (denominado estipulante) celebra com outro contratante (denominado promitente), que este ltimo cumprir determinada obrigao (em regra, por ttulo oneroso), no em benefcio do estipulante que celebrou o contrato com o promitente, mas sim, em favor de um terceiro (denominado beneficirio), em favor de quem o promitente ir cumprir a obrigao contratualmente assumida.

Exemplo: contrato de seguro de vida que tem como beneficirio uma pessoa indicada pelo segurado, e que ir receber o valor alvo do seguro em caso de ocorrncia do evento sob cobertura.

2.

Exigibilidade

quanto

ao

cumprimento

da

obrigao. O artigo 436, do Cdigo Civil, estabelece que so legitimados para exigir o cumprimento da obrigao assumida pelo promitente, igualmente, o estipulante e o beneficirio, mas este ltimo somente poder faz-lo nos exatos limites da contratao efetuada pelo estipulante, e isso se o estipulante no substituir esse terceiro por ato entre vivos ou disposio de ltima vontade, conforme prev o artigo 438, do Cdigo Civil.

No entanto, cumpre ressaltar que se no contrato, o estipulante ressalvou expressamente que o beneficirio teria a prerrogativa de exigir o cumprimento da obrigao, no poder o estipulante exonerar o promitente da obrigao (artigo 437, Cdigo Civil).

III - Promessa de Fato de Terceiro.

1. Promessa de fato de terceiro - Conceito. Outra modalidade contratual que pode excepcionar o Princpio da Equivalncia Subjetiva dos Efeitos do Contrato a promessa de fato de terceiro, regulada nos artigos 439 e 440, do Cdigo Civil. Na promessa de fato de terceiro, determinado contratante celebra com outro contratante uma determinada prestao, mas essa prestao ajustada deve ser prestada por um terceiro no envolvido pelo contrato. Caso o terceiro no cumpra a tarefa esperada, a responsabilizao por perdas e danos ser do primeiro contratante (denominado estipulante), na forma do artigo 439, caput, do Cdigo Civil.

2. Implicaes da promessa de terceiro. A norma civil admite, contudo, que o terceiro possa tambm se obrigar a cumprir aquele fato. Se isso ocorrer, desaparece a responsabilidade do estipulante, passando a ser do prprio terceiro (artigo 440, Cdigo Civil), salvo se ajustarem os contratantes, por livre conveno, eventual responsabilidade solidria entre o terceiro e o estipulante.

Todavia, se o terceiro for cnjuge do estipulante casados em regime de bens que permita que a responsabilidade por perdas e danos do estipulante possa de alguma forma atingir esse patrimnio do terceiro que no anuiu ao cumprimento da obrigao, ficar afastada a responsabilizao (artigo 439, pargrafo nico, Cdigo Civil).

IV. Contrato com Pessoa a Declarar.

1. Contrato com pessoa a declarar. Conceito. Nessa modalidade de contratao, determinado contratante (denominado designante)

celebra com outro contratante e reserva no prprio contrato uma faculdade de indicar, designar, nomear um terceiro (designado, nomeado), sendo que se esse terceiro aceitar a nomeao, assumir a posio do primeiro contratante na relao jurdica, substituindo-o, para todos os fins (artigo 467, Cdigo Civil). Nesse caso, aceito pelo nomeado a indicao do designante, os efeitos do contrato em relao ao terceiro que ingressa em um dos plos da contratao retroagiro at a data da celebrao do contrato (artigo 469, Cdigo Civil).

2. Prazo de comunicao e perda de eficcia da nomeao. Segundo o artigo 468, do Cdigo Civil, com a indicao do terceiro por parte do designante, a sua comunicao ao outro contratante deve se dar em prazo decadencial de cinco dias contados da concluso do contrato, salvo se outro prazo foi consensualmente estabelecido entre as partes, mas a aceitao por parte do terceiro deve se dar da mesma forma que as partes contratantes usaram para a celebrao do contrato. Nesse diapaso, no podemos considerar que o terceiro possa validamente aceitar a designao de forma apenas tcita, agindo como contratante sem formalizar expressamente e da mesma forma pela qual o contrato foi celebrado sua aceitao. Segundo a redao do artigo 468, pargrafo nico, do Cdigo Civil, a aceitao tcita em um contrato expressamente formalizado no atenderia a essa exigncia legal de observar mesma forma do contrato.

O outro contratante (que no reservou para si a faculdade de nomear um terceiro), o prprio terceiro indicado, e a condio de insolvente desse terceiro podem tambm tornar sem efeito a indicao do contratante designante mantendo o contrato eficaz apenas entre os contratantes e no em relao ao terceiro. So situaes que afastam o terceiro de qualquer vinculao desse contrato (artigos 470 e 471, Cdigo Civil): a) embora facultada, no ocorra a indicao de um terceiro por parte do designante; b) embora indicada, ocorra a no aceitao dessa nomeao por parte do terceiro; c) embora indicada e aceita a indicao, exista incapacidade civil do terceiro; d) embora indicada e aceita, exista insolvncia do terceiro, desconhecida do outro contratante ao tempo da comunicao.

3. Distino. A doutrina ainda destaca a importncia de se distinguir a contratao com pessoa a declarar e a prpria cesso de contrato

(Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho, Novo Curso de Direito Civil

V 4, T. I, 2 ed. So Paulo: Saraiva, 2006) , porque na primeira, a indicao de


um terceiro facultada a um dos contratantes por clusula conhecida ab initio e que indica essa possibilidade de substituio, ao passo que na cesso, o contrato firmado entre dois contratantes transferido posteriormente ao cessionrio por negcio jurdico outro que representar o prprio ato de transferncia da posio contratual. J no contrato com pessoa a declarar, a substituio do designante pode nunca ocorrer, e os efeitos da mesma contratao em relao a esse terceiro no se confundem com a referida cesso da prpria posio do contratante por negcio jurdico distinto.

IV- Julgados relacionados aos temas da aula (Fonte:www.tj.sp.gov.br).


a) estipulao em favor de terceiro: DENUNCIAO DA LIDE - Contrato de seguro realizado por empregador em favor de seus empregos - Estipulao em favor de terceiros, aos quais cabe reclamo pelo cumprimento ajustado - Terceiro, no empregado, que na qualidade de interessado, assume a responsabilidade pelo pagamento das despesas da segurada - Legitimidade, em princpio, para a denunciao da lide - Recurso no provido (TJSP - Agravo de Instrumento n. 141.893-4 - So Paulo - 5 Cmara de Direito Privado - Relator: Silveira Netto - 10.02.00 - V.U.) SEGURO Obrigatrio (DPVAT) Estipulao em favor de terceiro A genitora daquela que faleceu em estado de solteira, sem deixar filhos, parte legtima para pleitear o recebimento da indenizao decorrente do seguro DPVAT, mormente quando, como no caso dos autos, h declarao do suposto companheiro da vtima transferindo para a primeira todos os seus direitos ao recebimento da referida indenizao Recurso adesivo parcialmente provido e recurso da r improvido (TJSP - Apelao Cvel n. 958.640-0/2 So Jos do Rio Preto - 26 Cmara de Direito Privado Relator: Elias Jnior de Aguiar Bezerra 13.03.06 - V.U. - Voto n. 090). CONTRATO - Prestao de Servios - Plano de sade - Contrato coletivo decorrente de vnculo empregatcio - Estipulao em favor de terceiro Direito do beneficirio condicionado aos termos do contrato - Resciso por iniciativa da estipulante - Pretenso do beneficirio em obrigar a estipulante a manter os efeitos do contrato e a pagar despesas mdicas - Impossibilidade - Antecipao de tutela revogada - Recurso provido (TJSP - Agravo de Instrumento n. 405.311-4/7-00 - So Paulo - 2 Cmara de Direito Privado - Relator: Ariovaldo Santini Teodoro - 01.11.05 - V. U. - Voto n. 13.747). b) promessa de fato de terceiro: AO DE ANULAO DE ATO JURDICO - Partilha de bens em separao consensual com promessa de fato de terceiro - Inexistncia de nulidade - Recurso provido (TJSP - Apelao Cvel n. 136.805-4 - Araraquara - 4 Cmara de Direito Privado - Relator: Aguilar Cortez - 27.04.00 - V.U.). COMPROMISSO DE COMPRA E VENDA - Imvel - Outorga de escritura definitiva - Obrigao de fazer - Promessa de fato de terceiro, alegada Descaracterizao desta, ante a existncia de procurao outorgada ao alienante com poderes para a prtica do ato - Reconveno procedente Recurso no provido (JTJ 110/68)

C u r s o d e D i r e i t o C i v i l C o n t r a t o s 3 S r i e 2011.
Perodos Diurno e Noturno: Prof. Marco Aurlio Bortolin Aulas 21 e 22 Ementa: Contratos em Espcie COMPRA E VENDA (1 parte) conceito, partes e classificao; elementos essenciais (consentimento, preo e coisa); despesas; assuno de riscos do contrato. Tradio lugar e insolvncia do comprador anlise dos artigos 481 a 495, Cdigo Civil.

I. Introduo.

1.

Enfoque

obrigatrio.

Encerrado

estudo

dos

Contratos em Geral, em que analisamos as disposies gerais em torno do instituto do contrato (artigos 421 a 426, do Cdigo Civil), a formao e a extino dos contratos (artigos 427 a 435 e artigos 472 a 480, do Cdigo Civil), vcios redibitrios e evico (artigos 441 a 457, do Cdigo Civil), contratos e terceiros (artigos 436 a 440 e artigos 467 a 471, do Cdigo Civil), alm de contratos aleatrios e contratos preliminares (artigos 458 a 466, do Cdigo Civil), iniciaremos agora o estudo dos contratos em espcie, a comear pelo estudo da compra e venda.

Por bvio, os alunos e alunas devero compreender que as matrias se complementam. As regras gerais at aqui estudadas acompanharo o estudo das regras especificamente criadas para cada contrato tpico e nominado na lei civil, mas so igualmente aplicveis aos contratos inominados ou atpicos. Em razo desse aspecto, a reviso constante dos temas acima destacados rota de passagem obrigatria ao longo do desenvolvimento do estudo dos contratos em espcie at o final do ano letivo.

II. Compra e Venda.

1. Conceito. O contrato de compra e venda admite

conceituao de faclima compreenso por parte dos alunos e alunas em razo da sua enorme freqncia em nosso cotidiano, bastando, para tanto, aprimorarmos com rigor tcnico uma noo que j nos prpria, tantas so as contrataes de compra e venda que realizamos ao longo de nossa vida.

Para Slvio de Salvo Venosa, compra e venda pode ser definida como a troca de uma coisa por dinheiro (Direito Civil: contratos em espcie 7 ed, 2 reimp So Paulo: Editora Atlas, 2.007, p. 5). Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho - apenas para no nos alongarmos em vrias outras conceituaes similares apontam a compra e venda como um negcio jurdico bilateral pelo qual uma das partes (vendedora) se obriga a transferir a propriedade de coisa mvel ou imvel outra (compradora), mediante o pagamento de uma quantia em dinheiro (preo) (Novo Curso de Direito Civil V 4, T. II, So Paulo: Saraiva, 2008).

A prpria lei civil estabelece um conceito para a compra e venda, ao estabelecer seu contedo: Pelo contrato de compra e venda, um dos contratantes se obriga a transferir o domnio de certa coisa, e o outro, a pagar-lhe certo preo em dinheiro (artigo 481, Cdigo Civil).

2. Classificao. O contrato de compra e venda um contrato BILATERAL, CONSENSUAL, ONEROSO (comutativo ou aleatrio), TRANSLATIVO DE PROPRIEDADE, PARITRIO OU DE ADESO, SOLENE OU NO SOLENE, NOMINADO, TPICO, IMPESSOAL, EVENTUALMENTE CAUSAL, INDIVIDUAL, COM FUNO ECONMICA DE TROCA, INSTANTNEO COM EXECUO IMEDIATA OU DIFERIDA, PRINCIPAL E DEFINITIVO.

A compra e venda um contrato primordialmente bilateral, j que sua carga obrigacional naturalmente dividida e assumida pelos contratantes comprador e vendedor, assim como seus efeitos. A doutrina tambm costuma ressaltar que a compra e tambm bilateral, em regra, no seu processo de formao, pois exige o ajustamento de vontades inicialmente contrapostas, que se igualam e se ajustam em um ponto comum no processo de formulao da proposta e da aceitao, sendo que esse ponto de consenso o momento definidor do negcio. Contudo, h a figura do contrato de compra e venda aparentemente formado de maneira unilateral (autocontrato), em que a aparncia a de contrato unilateral posto que formado e aceito por vendedor que porventura ostente

mandato do comprador para aceit-lo em nome deste, mas ainda sob essa roupagem um contrato bilateral j que o mandatrio atua em nome e seguindo o interesse do comprador mandante, podendo ser destacada a carga obrigacional e a onerosidade atribuda ao vendedor e a carga obrigacional e a onerosidade atribuda ao comprador, ainda que este ltimo se faa representar pelo vendedor , da mesma forma que se o fizesse representar por qualquer outro terceiro que viesse a agir em seu nome.

Esse contrato ainda consensual, pois a lei civil o considera perfeito e acabado com a emisso do consentimento em torno do preo e objeto, no exigindo para a sua formao a efetiva entrega do bem.

Nesse sentido dispe o artigo 482, do Cdigo Civil: A compra e venda, quando pura, considerar-se- obrigatria e perfeita, desde que as partes acordarem no objeto e no preo.

A compra e venda igualmente onerosa, mas sua estrutura pode conter avena comutativa ou aleatria, de acordo com a vontade das partes. Em tese, conforme j estudado ao tempo da anlise da classificao dos contratos (aulas 5 e 6), a onerosidade importa na assuno, por cada parte contratante, de uma obrigao que importar em uma desvantagem patrimonial em sentido estrito (independentemente da idia de lucro), sendo que a vontade criadora das partes contratantes podero tornar essas desvantagens recprocas como uma conseqncia certa das avenas, ou subordinar uma delas a um evento futuro e incerto, cujos riscos de sua no ocorrncia passam a ser assumidos pelas partes contratantes. A compra e venda bilateral e onerosa-comutativa representa o modelo tradicional e corrente de compra e venda atravs do qual o vendedor troca a coisa por um preo, e o comprador, por sua vez, entrega o dinheiro correspondente ao preo para obter a coisa, em uma contratao sinalagmtica certa, por estabelecer uma correlao exata de mtua dependncia entre as obrigaes recprocas do comprador e do vendedor.

Contudo, essa onerosidade comutativa to corrente nos contratos de compra e venda pode ser substituda, mais raramente, por uma onerosidade aleatria, como o professor aprecia referir. Tal caracterstica poder ser encontrada na compra e venda, caso as partes contratantes estabeleam certa incerteza quanto aplicao concreta de uma das prestaes, qui por sua

subordinao a um evento futuro e incerto, como, por exemplo, na compra e venda de safra agrcola futura, cuja colheita ficar subordinada ao sucesso ou ao insucesso da produo.

Para tanto, destaca o artigo 483, do Cdigo Civil: A compra e venda pode ter por objeto coisa atual ou futura. Neste caso, ficar sem efeito o contrato se esta no vier a existir, salvo se a inteno das partes era de concluir contrato aleatrio.

Destacamos ainda que a compra e venda um contrato bilateral e translatcio de propriedade, capaz de gerar a transferncia da propriedade da coisa por sua troca pelo preo em dinheiro, da porque recebe proteo e tratamento jurdico da lei civil para as situaes j estudadas de vcios redibitrios e evico, com a finalidade normativa de se garantir o equilbrio e o sinalagma das obrigaes.

A compra e venda um contrato que pode ser formado maneira paritria, ou seja, negociada, em que a contratao brota como resultado de uma negociao autntica e concreta entre as partes, ou ainda, ser formado de maneira adesiva, ou por adeso, em que as clusulas contratuais so elaboradas unilateralmente por um dos contratantes, sem a participao do outro contratante, seno para concordar com as estipulaes contratuais, o que se mostra muito freqente nos contratos de compra e venda do Direito do Consumidor. Por outro lado, a compra e venda normalmente se apresenta como contrato no solene ou de forma livre, o que significa considerar que no necessita observar uma forma especfica, podendo se materializar verbalmente, por escrito particular ou escritura pblica. Essa a regra. No entanto, para a compra e venda envolvendo bem imvel que apresente valor superior a trinta salrios mnimos, a compra e venda passa a ser um contrato formal ou solene, que para ser vlido deve ser estabelecido por escritura pblica.

Sob tal prisma, exige o artigo 108, do Cdigo Civil: No dispondo a lei em contrrio, a escritura pblica essencial validade dos negcios jurdicos que visem constituio, transferncia, modificao ou renncia de direitos reais sobre imveis de valor superior a trinta vezes o maior salrio mnimo vigente no Pas.

A compra e venda, como sabem os alunos, um contrato nominado, pois ostenta um nome jurdico estabelecido, e igualmente tpico por contar com uma disciplina legal especfica na lei civil brasileira, ou seja, um tratamento legal especfico atravs dos artigos 481 a 532, do Cdigo Civil.

As demais classificaes seguem uma aplicao quase automtica por explicao lgica de cada variante. Assim, possvel identificar que a compra e venda de fato uma contratao impessoal, pois no depende da estrita pessoa do vendedor para se aperfeioar, como na transferncia de um bem pelo esplio do vendedor aps o falecimento deste. Normalmente a compra e venda tambm uma contratao abstrata em relao ao motivo determinante do negcio, mas as circunstncias podem levar as partes a uma contratao causal como decorrncia de um fator determinante qualquer. No podemos nos esquecer que a compra e venda um contrato individual porque os contratos normalmente so firmados por contratantes considerados individualmente e no coletivamente, e apresentam funo econmica de troca por permitir a circulao de riquezas, ativao da economia e satisfao das necessidades no meio social e econmico. A compra e venda prev a produo de seus efeitos de uma nica vez, motivo pelo qual esse contrato considerado instantneo, podendo conter previso de execuo imediata, ou seja, os efeitos so produzidos de uma nica vez e to logo celebrada a compra e venda, ou adotar execuo diferida, em que os efeitos so produzidos de uma nica vez, mas postergados para data futura. Por fim, a compra e venda um contrato ainda principal, no se prestando a vincular as partes a uma contratao futura, e contratual prprias. definitivo, pois no tem a finalidade de preparar a celebrao de outros contratos, ostentando, em regra, vida e inteno

3.

Elementos

Essenciais

da

Compra

Venda.

Conforme se faz possvel extrair do prprio conceito de compra e venda, esta contratao apresenta como elementos essenciais de sua constituio, como autnticos pressupostos de existncia, o consentimento das partes, o preo e a coisa ou o objeto, e sem qualquer desses elementos constitutivos a compra e venda no chega a se formar. No entanto, mister aprofundarmos um pouco nosso estudo em torno desses elementos constitutivos da compra e venda, para entendermos um pouco melhor suas variveis possveis.

3.1. Consentimento. Conforme j ressaltou o professor em aulas iniciais, os alunos devem aqui recordar o estudo do negcio jurdico na Parte Geral do Direito Civil e adequ-lo ao estudo do contrato. Assim, sabemos que a vontade externada pelos contratantes um pressuposto de existncia de qualquer negcio jurdico, e assim, tambm do contrato. Mas no podemos nos esquecer que a manifestao de vontade deva ser VLIDA, ou seja emitida pelo contratante de forma livre e de boa-f.

Vontade livre a que no sofre a turbao, ou qualquer alterao ou modificao em relao ao verdadeiro querer do contratante, talvez provocada por um vcio de vontade ou de consentimento. Normalmente, o erro e o dolo so vcios de vontade que permitem a sua exteriorizao sem que exista exata correspondncia entre o querer do agente e a vontade manifestada. H ainda a coao, que suprime de forma violenta a prpria vontade ou a obriga a ser manifestada, e por isso que os vcios de consentimento nulificam o contrato, j que alteram um pressuposto de validade no caso do erro e do dolo, e at mesmo um pressuposto de existncia, no caso da coao por violncia fsica.

J a vontade de boa-f exige no apenas a aparncia formal de correo do negcio, mas uma sintonia entre a vontade manifestada e o conhecimento que a parte nutre sobre as particularidades do negcio e que evocam requisitos contratuais de probidade, lealdade, confidencialidade, e segurana.

3.2. Coisa. O objeto da compra e venda deve ser lcito, ou seja, legal, admitido e permitido pelo Direito para ser igualmente perante o Direito exigido. O objeto deve tambm ser possvel, ou seja, realizvel fisicamente e juridicamente e no poder envolver direitos desprovidos de expresso patrimonial, como, por exemplo, os direitos de personalidade.

Por fim, o objeto exige que seja

determinado ou

determinvel, significando que deve ser individualizado ou apresentar elementos que permitam a sua individualizao desde a sua celebrao, o que impede, portanto, condies ou clusulas que permitam abertura contratual vaga e que releguem ao exclusivo talante de uma das partes, a criao de um obstculo contratual de forma totalmente inusitada ou a fixao de parte essencial do

contrato de maneira totalmente unilateral, como, alis, veda expressamente o artigo 489, do Cdigo Civil, ao estabelecer: Nulo o contrato de compra e venda quando se deixa ao arbtrio exclusivo de uma das partes a fixao do preo.

A coisa deve ainda pertencer ao vendedor sob pena de gerar evico pela venda a non domino, somente suprvel se o vendedor conquistar a propriedade da coisa que havia antes alienado sem deter o domnio, antes da evico do comprador.

A transferncia de direitos se d por cesso, enquanto que a transferncia de coisas atuais ou futuras se d por alienao ou compra e venda.

A lei civil, inclusive, expressamente admite que o objeto da contratao exista atualmente ao tempo do negcio, ou que possa existir no futuro, sendo que se firmada a contratao, a coisa no sobrevier, o compra e venda se extingue pela ausncia de elemento constitutivo, salvo se o comprador assumir esse risco de no sobrevir a coisa, azo em que estaro os contratantes assumindo natureza aleatria para a compra e venda.

Nesse mesmo sentido aponta o artigo 483, do Cdigo Civil: A compra e venda pode ter por objeto coisa atual ou futura. Neste caso, ficar sem efeito o contrato se esta no vier a existir, salvo se a inteno das partes era de concluir contrato aleatrio.

Tambm se admite que a compra e venda se d a vista de amostras, modelos ou prottipos, coisa, com o que a obriga o vendedor a entregar amostra, posteriormente igual mesma qualidade da

independentemente de o contrato eventualmente permitir que o vendedor entregue coisa com qualidade diversa, porque nessa hiptese de divergncia entre a qualidade da amostra e qualidade da coisa entregue, dever prevalecer a da amostra.

Assim estabelece o artigo 484, do Cdigo Civil: Se a venda se realizar vista de amostras, prottipos ou modelos, entender-se- que o

vendedor assegura ter a coisa as qualidades que a elas correspondem. Pargrafo nico. Prevalece a amostra, o prottipo ou o modelo, se houver contradio ou diferena com a maneira pela qual se descreveu a coisa no contrato.

3.3. Preo. Verdadeiro sustentar que o preo, em regra, eleito pelas partes contratantes, muitas vezes, informados pelo patamar de mercado, ou tabelas indicativas de referncias, ou ainda, cotaes em bolsa ou ditados por terceiros ou critrios livremente escolhidos pelas partes.

Essas variaes foram lembradas pela lei civil nos artigos 485 a 489: Art. 485. A fixao do preo pode ser deixada ao arbtrio de terceiro, que os contratantes logo designarem ou prometerem designar. Se o terceiro no aceitar a incumbncia, ficar sem efeito o contrato, salvo quando acordarem os contratantes designar outra pessoa. Art. 486. Tambm se poder deixar a fixao do preo taxa de mercado ou de bolsa, em certo e determinado dia e lugar. Art. 487. lcito s partes fixar o preo em funo de ndices ou parmetros, desde que suscetveis de objetiva determinao. Art. 488. Convencionada a venda sem fixao de preo ou de critrios para a sua determinao, se no houver tabelamento oficial, entende-se que as partes se sujeitaram ao preo corrente nas vendas habituais do vendedor. Pargrafo nico. Na falta de acordo, por ter havido diversidade de preo, prevalecer o termo mdio. Art. 489. Nulo o contrato de compra e venda, quando se deixa ao arbtrio exclusivo de uma das partes a fixao do preo.

4. Despesas com o contrato. Na classificao do contrato de compra e venda, vimos que essa modalidade contratual consensual e no solene para a transferncia de mveis e semoventes de qualquer valor e imveis que apresentem valor inferior a trinta vezes o maior salrio mnimo do Pas, e consensual e solene para imveis de valor superior a esse limite legal do artigo 108, do Cdigo Civil.

Tambm sabemos que apesar de o contrato se formar consensualmente, ou seja, independentemente da efetiva entrega da coisa, a

propriedade efetivamente considerada somente se transfere ao comprador, no caso dos bens mveis, aps a efetiva entrega ou tradio, e no caso dos bens imveis, com o registro imobilirio da contratao solene. Assim, se genericamente ao vendedor incumbe a obrigao de alienar a coisa e se ao comprador incumbe a obrigao de pagar o preo, importantes ressaltarmos que dentre os contratantes cumpre ao vendedor assumir as despesas com a tradio ou entrega da coisa ao comprador, e ao comprador cumpre assumir as despesas de contratao solene e registro, salvo expressa estipulao contratual em contrrio.

Assim, portanto, estabelece o artigo 490, do Cdigo Civil: Salvo clusula em contrrio, ficaro as despesas de escritura e registro a cargo do comprador, e a cargo do vendedor as da tradio.

Outrossim, conforme destaca o artigo 502, do Cdigo Civil, e ressaltam os renomados Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho, outras despesas que possam recair sobre o bem alienado devem ser assumidos pelo vendedor, mesmo que tais despesas surjam aps a contratao e desde que antes da efetiva tradio (ou registro, no caso de imveis, somente parecendo ao professor que os alunos e alunas devam compreender aqui que o dispositivo legal acima destacado neste pargrafo faz meno a tradio o que significaria aplicao para a venda de mveis, mas com acerto a doutrina estende o conceito para a compra e venda de imveis, mas, lgico, desde que o registro no venha antecedido por prvia tomada de posse do imvel pelo comprador), porque tal ensinamento da lei civil se presta a aclarar uma srie de litgios envolvendo dbitos posteriores ao fechamento da contratao e incidentes a gravar o bem antes de sua efetiva entrega ao comprador (Novo Curso de Direito Civil V 4, T. II, So Paulo: Saraiva, 2008, p. 18).

5. Riscos sobre a coisa. A regra geral a de estabelecer a norma civil uma diviso dos riscos que possam porventura atingir a coisa alienada enquanto esta no efetivamente passar ao domnio do comprador, da mesma forma em relao aos riscos em torno do preo a ser pago, enquanto no repassada a justa quantia pelo comprador ao vendedor.

Claramente, eventuais riscos oriundos de caso fortuito ou de fora maior que possam atingir a coisa antes da tradio so atribudos ao vendedor ou alienante at porque j visto que a contratao de compra e venda,

embora se torne perfeita e acabada pelo consenso apenas e por essa razo esse contrato tido como consensual - somente se mostra capaz de gerar a efetiva transferncia de propriedade da coisa com a concreta tradio (no caso de mveis, semoventes e imveis de valor inferior a trinta vezes o maior salrio mnimo do Pas em vigor ao tempo da contratao) ou com o registro da contratao solene (no caso de imveis de valor superior ao limite do artigo 108, do Cdigo Civil).

Assim, embora se possa considerar perfeito um contrato de compra e venda que afora seus pressupostos gerais de existncia, validade e eficcia, somente a contratao em si no capaz de representar a transferncia da propriedade, que exige, por seu turno, a tradio ou o registro imobilirio, conforme a natureza do bem. Portanto, antes da tradio ou do registro, a materializao concreta dos riscos que normalmente pairam sobre a coisa no transferida, normalmente atingem quem ainda detm a propriedade, da mesma forma que o atingiriam se no tivesse contratado a compra e venda (artigo 492, caput, Cdigo Civil).

Essa regra geral de diviso dos riscos que pairam sobre a coisa (carreados ao vendedor ou alienante) e sobre o preo (carreados ao comprador) antes da efetiva tradio, registro e conseqente pagamento, comportam duas excees lembradas pela lei civil, em artigo de lei que contempla a hiptese de atribuio desses riscos sobre a coisa antes da tradio ao prprio comprador.

Na primeira delas, caso a coisa dependa de ser pesada, contada, marcada ou assinalada para ser retirada pelo comprador do local em que as mesmas se encontravam depositadas, ou seja, se houver a necessidade de o comprador destacar de uma parte maior de coisas existentes sob domnio do vendedor aquelas outras compradas, como cabeas de gado em um pasto contendo nmero maior do que as adquiridas, e que exigem que o comprador retire e destaque do grupo maior as suas adquiridas, marcando-as eventualmente, ou mesmo, contando-as simplesmente, desde que disponibilizada ao comprador a coisa para ser assinalada, contada ou marcada, j por conta do alienatrio (comprador) correro os riscos de perecimento da coisa se a fora maior ou o caso fortuito incidirem a partir desse momento (artigo 492, pargrafo 1, Cdigo Civil).

Na segunda exceo legal, tambm correro por conta do comprador quaisquer riscos que incidam sobre a coisa adquirida, se o comprador estiver em mora de as receber, seguindo-se no contrato as regras da Teoria Geral das Obrigaes para o tempo, lugar e modo contratualmente fixados para a obrigao assumida (artigo 492, pargrafo 2, Cdigo Civil).

Enfim, define com esmero o artigo 492, do Cdigo Civil: At o momento da tradio, os riscos da coisa correm por conta do vendedor, e os do preo por conta do comprador; 1 o Todavia, os casos fortuitos, ocorrentes no ato de contar, marcar ou assinalar coisas, que comumente se recebem, contando, pesando, medindo ou assinalando, e que j tiverem sido postas disposio do comprador, correro por conta deste; 2o Correro tambm por conta do comprador os riscos das referidas coisas, se estiver em mora de as receber, quando postas sua disposio no tempo, lugar e pelo modo ajustados.

Devemos ainda ressaltar, at porque estamos a tratar de lugar da tradio, que no caso da coisa vendida, o lugar da tradio da coisa vendida ser o mesmo lugar no qual a coisa se encontrava ao tempo da sua alienao, na exata dico do artigo 493, do Cdigo Civil, que reza:

Art. 493, Cdigo Civil: A tradio da coisa vendida, na falta de estipulao expressa, dar-se- no lugar onde ela se encontrava, ao tempo da venda.

Portanto, salvo estipulao contratual em sentido inverso, na compra e venda de cabeas de gado, por exemplo, se um pecuarista do interior paulista adquire cabeas de gado de um pecuarista sul mato-grossense cujo gado se encontra depositado na propriedade rural do vendedor na Regio Centro-Oeste, o lugar da tradio o da fazenda rural do vendedor (alienante), cabendo ao comprador retir-las naquele lugar. A obrigao do vendedor disponibiliz-las para a tradio, o que se dar no prprio lugar em que as reses estavam ao tempo da compra e venda (art. 493, CC), e se no ato de separao do gado houver algum acidente, os riscos so assumidos pelo comprador (art. 492, par. 1, CC). Igual exemplo se encaixa a esta imagem do gado, se o contrato previa que o comprador deveria retirar o gado at determinada data e se o comprador tivesse incorrido em mora. Nessa hiptese, aps estar em mora, eventuais riscos materializados sobre a coisa so de responsabilidade do comprador (art. 492, par. 2, CC).

Afora a regra geral de lugar da tradio, as partes podem livremente estabelecer qualquer outro lugar para a tradio por ajuste contratual, mas nessa hiptese, se a coisa for expedida para lugar diverso do legalmente previsto como lugar da tradio, ou seja, por solicitao contratual do comprador, por conta deste correro os riscos at a efetiva tradio por transporte empreendido pelo prprio alienante ou por terceiro contratado por este, salvo se no observadas as instrues do comprador, hiptese em que os riscos voltam a ser atribudos ao vendedor.

Com efeito, estabelece o artigo 494, do Cdigo Civil: Se a coisa for expedida para lugar diverso, por ordem do comprador, por sua conta correro os riscos, uma vez entregue a quem haja de transport-la, salvo se das instrues dele se afastar o vendedor.

Finalizando esse tpico, e seguindo dispositivo legal da Teoria Geral dos Contratos, observamos que a insolvncia do comprador pode gerar insegurana do vendedor em disponibilizar a coisa tradio, ante o receio de no recebimento efetivo do preo, e por esse motivo, como j permite a norma a exceo do contrato no cumprido em caso de pedido de resoluo contratual por aparente mora, pode o vendedor, com base no artigo 495, do Cdigo Civil exigir a prestao de cauo suficiente do comprador (real ou fidejussria) para disponibilizar o bem tradio, sob a proteo legal de poder retardar a tradio da coisa at a efetiva cauo.

Nesse sentido pontifica o artigo 495, do Cdigo Civil: No obstante o prazo ajustado para o pagamento, se antes da tradio o comprador cair em insolvncia, poder o vendedor sobrestar na entrega da coisa, at que o comprador lhe d cauo de pagar no tempo ajustado.

III - Leitura Obrigatria: artigos 481 a 495, do Cdigo Civil Brasileiro.

IV - Julgados relacionados aos temas da aula (Fonte:www.tj.sp.gov.br).


a) Aquisio de veculo. Tradio que no transmite a propriedade se o tradente no dono da coisa e no est pelo dono autorizado a aliena Ilegitimidade do comprador para dirigir ao contra o dono da coisa, com o qual nada contratou. Recurso desprovido (TJSP - Apelao Com Reviso 942144004 - Relator(a): Pedro Baccarat - Comarca: So Carlos - rgo julgador: 36 Cmara de Direito Privado - Data do julgamento: 29/05/2008); b) CAMBIAL Duplicatas mercantis Aquisio de vacas leiteiras em leilo rural - Inexigibilidade dos ttulos sob alegao de que os animais

teriam apresentado doena que prejudica a produo de leite (mastite bovina), com vcio no negcio realizado Inadmissibilidade Doena comum e de maior impacto no rebanho que poderia ser constatada pelo comprador familiarizado ao negcio em razo dos edemas e vermelhes nas mamrias (mastite clinica) - Laudo apresentado pelo veterinrio do adquirente que no indica ser a mastite do tipo sub-clnica que impediria a verificao a olho nu da inflamao causada Vcio, ademais, somente percebido e comunicado depois de mais de dois meses do leilo e da tradio, com aplicao do res perit in domino Declaratria improcedente Recurso no provido (TJSP - Apelao 1203222300 - Relator(a): Ricardo Negro - Comarca: So Paulo - rgo julgador: 19 Cmara de Direito Privado - Data do julgamento: 15/04/2008); c) Compra e venda. Pretenso de anulao do negcio jurdico, declarao de inexistncia de dbito e indenizao por danos morais. Aquisio de veculo financiado junto instituio bancria. Alienao fiduciria. Autor que alega ter recebido bem em desacordo com o avenado pretendendo responsabilizar alienante e mutuante por suposto vcio de consentimento. Autonomia das relaes jurdicas. Contrato de financiamento regularmente firmado. Compra e venda consumada. Ato jurdico perfeito. Pretenso que no encontra respaldo legal. Vcio inexistente que, mesmo ocorrido, no ensejaria anulao do ato. Aplicao dos artigos 174 e 175 do CC/2002. Tradio do bem e transferncia da propriedade que impedem discusso acerca de eventual vcio no comprovado. Ao julgada improcedente. Apelo improvido (TJSP - Apelao Com Reviso 1143948002 - Relator(a): Ruy Coppola - Comarca: Araraquara - rgo julgador: 32 Cmara de Direito Privado - Data do julgamento: 08/05/2008).

C u r s o d e D i r e i t o C i v i l C o n t r a t o s 3 S r i e 2011.
Perodos Diurno e Noturno: Prof. Marco Aurlio Bortolin Aulas 23 e 24 Ementa: Compra e Venda Situaes Especiais ( venda de

ascendente a descente; ilegitimidade prevista no artigo 497, CC; venda entre cnjuges ou companheiros em unio estvel; venda de condmino a terceiro). Venda ad corpus. Venda ad mensuram (anlise dos artigos 496 a 500, alm do artigo 504, todos do Cdigo Civil).

I. Aulas anteriores.

1. Breve resumo. Em nossas aulas iniciais acerca do instituto da compra e venda, cuidamos inicialmente de destacar a importncia e o conceito desse negcio jurdico, para em seguida focarmos sua ideal classificao, em especial, o fato de ser a compra e venda um contrato consensual. Analisamos ainda os elementos essenciais da compra e venda, ou seja, o consentimento, a coisa e o preo, a diviso das despesas decorrentes da contratao, a assuno dos riscos antes e depois da tradio e ao longo do transporte e o prprio lugar da tradio, de acordo com o disposto nos artigo 481 a 495, do Cdigo Civil.

Nessa aula, abordaremos situaes em torno da compra e venda, que tornam esse contrato to especial, porque exigem do intrprete mais do que o simples conhecimento da essncia do contrato, para tambm exigir conhecimento de situaes que cercam agentes capazes, com objeto lcito e forma adequada, e que mesmo assim, diante de uma contratao existente, no encontram validade para seu negcio jurdico. Ao final ainda destacaremos tipos diferentes de compra e venda, chamada de ad mensuram e ad corpus.

II. Situaes Especiais que Envolvem a Compra e Venda.

1. Venda de ascendente para descendente. A atual redao do artigo 496, do Cdigo Civil, no permite que o intrprete da norma tenha qualquer dvida em relao ao alcance do dispositivo, ou seja, ser ANULVEL a venda feita por ascendente em favor de um descendente, se no concordarem expressamente com o negcio jurdico os demais descendentes e o cnjuge do vendedor, salvo se casado o vendedor em regime de separao obrigatria de bens.

Contudo, nem sempre foi assim. O preceito legal em anlise era igualmente estabelecido pelo artigo 1.132, do revogado Cdigo Civil de 1916, mas perdurou por algum tempo alguma dvida se esse negcio seria inexistente, nulo ou anulvel. Com os elementos essenciais da compra e venda presentes assim como os pressupostos de existncia propriamente ditos a tese de inexistncia jamais ganhou autntico corpo. A de nulidade tambm logo perdeu espao para a corrente majoritria em torno da anulabilidade, porque os agentes

envolvidos eram capazes, mas lhes faltava LEGITIMAO MATERIAL, e assim, concludo o negcio, possvel sustentar com segurana que o negcio gera efeitos at que sua invalidade venha a ser declarada por quem se sentir lesado pela contratao, hiptese na qual a anulabilidade, se reconhecida, comportar declarao por provimento judicial que suprimir os efeitos do negcio em carter ex nunc.

Para a invalidao do negcio jurdico de venda e compra de ascendente em favor de ascendente, os prazos de exerccio da ao tambm variaram ao longo do tempo. Ante o teor da antiga Smula 152, do Supremo Tribunal Federal, o prazo inicialmente considerado ao tempo da vigncia do Cdigo Civil de 1916 (revogado) era prescricional e de 04 anos, com termo inicial contado da abertura da sucesso do vendedor. Essa smula foi revogada por outra de nmero 494, tambm da mesma Corte, que estabeleceu prazo de vinte anos (prescricional), contados da celebrao do negcio. Atualmente, por aplicao do artigo 179, do Cdigo Civil, o prazo decadencial de DOIS ANOS contados da morte do vendedor, e no da concluso do ato, porque a finalidade da norma impedir que a legtima possa ser desequilibrada entre os herdeiros por esse negcio, e como se trata de ato anulvel que permite ratificao posterior e no h herana de pessoa viva, o termo inicial somente pode ser contado aps a morte do vendedor.

Para a prova da existncia no negcio jurdico exige-se a escrita e no necessariamente pblica. De se admitir a justificao judicial prvia para suprir resistncia injustificada (discutvel) ou impossvel de ser emitida (menores ou curatelados).

1.1. Aplicao. Os alunos e alunas que ainda no estudaram Direito das Sucesses devem guardar certa cautela com a legitimao dos herdeiros para o questionamento do negcio jurdico de compra e venda de um ascendente em favor de um dos seus descendentes. Qual o descendente que precisa concordar? Ora o descendente que se apresenta com herdeiro necessrio, ou seja, aqueles que na classe imediatamente inferior do parentesco em linha reta so chamados a suceder por morte do vendedor, e se um desses for pr-morto, excepcionalmente sero os filhos deste (netos do vendedor por esse filho prmorto) que concorrero por estirpe, dividindo a frao que corresponderia ao pai, se vivo estivesse.

Outra questo relevante repousa na natureza do negcio jurdico invlido. Com efeito, estabelece o artigo 496, do Cdigo Civil:

Art.

496.

anulvel

venda

de

ascendente

descendente, salvo se os outros descendentes e o cnjuge do alienante expressamente houverem consentido. Pargrafo nico. Em ambos os casos, dispensa-se o consentimento do cnjuge se o regime de bens for o da separao obrigatria.

Leitura menos atenta poderia conduzir o intrprete a considerar que esse tratamento jurdico especial devesse estar voltado exclusivamente para o contrato de compra e venda. No entanto, no podemos nos esquecer que a proteo jurdica est voltada para os negcios jurdicos bilaterais ONEROSOS, que no permitem ser considerados como adiantamento puro e simples da herana legtima. Significa estabelecer que a previso legal acima transcrita (art. 496, CC) guarda aplicao para qualquer negcio que importar em desequilbrio das legtimas (doao, troca, transferncia de cotas sociais)

1.2.

Venda

de

descendente

ascendente.

anulabilidade do negcio jurdico oneroso de transferncia de propriedade mvel ou imvel visa proteger a igual diviso da herana legtima entre os herdeiros necessrios. Embora menos freqente, a deixa legtima pode ser carreada aos herdeiros necessrios de linha reta ascendente, ou seja, se o autor da herana falece sem deixar descendentes, hiptese na qual a sua herana legtima transferida para os ascendentes de grau mais prximo. Assim, como a previso legal visa proteger a distribuio eqitativa da legtima, a venda de um descendente para um dos ascendentes igualmente anulvel se no contar com a anuncia dos demais herdeiros de mesmo grau.

2. Ilegitimidade material fundada em razes morais, prevista para situaes especiais. Trata-se de regra de fundo moral, que suprime a legitimao de pessoas para comprar em determinadas hipteses, em razo do cargo ou funo pblica exercida, ainda que atravs de hasta pblica, para que tais pessoas no possam se aproveitar do fato de estarem com o bem adquirido sob sua prpria fiscalizao ou comando, e tal restrio legal guarda aplicao para as especiais situaes previstas no artigo 497, do Cdigo Civil, que estabelece:

Art. 497. Sob pena de nulidade, no podem ser comprados, ainda que em hasta pblica: I - pelos tutores, curadores, testamenteiros e administradores, os bens confiados sua guarda ou administrao; II - pelos servidores pblicos, em geral, os bens ou direitos da pessoa jurdica a que servirem, ou que estejam sob sua administrao direta ou indireta; III pelos juzes, secretrios de tribunais, arbitradores, peritos e outros

serventurios ou auxiliares da justia, os bens ou direitos sobre que se litigar em tribunal, juzo ou conselho, no lugar onde servirem, ou a que se estender a sua autoridade; IV - pelos leiloeiros e seus prepostos, os bens de cuja venda estejam encarregados. Pargrafo nico. As proibies deste artigo estendem-se cesso de crdito.

Interessante observar a diferena fundamental existente entre os nveis de invalidade entre os artigos 496 e 497, ambos do Cdigo Civil. Enquanto a norma civil grava de anulabilidade passvel de ser apontada no prazo decadencial de dois anos a venda de ascendente a descendente sem a concordncia dos demais herdeiros necessrios (art. 496, CC), a mesma lei, logo no artigo seguinte, grava de nulidade a compra e venda firmada por pessoas dotadas de capacidade, mas sem nenhuma legitimao para negcios surgidos em razo do encargo de proteo (tutela, curatela, em relao aos bens do tutelado ou do curatelado) ou do cargo ou funo pblica (juzes, serventurios, peritos, etc), que recebem cominao de nulidade, o que acarreta a no gerao de qualquer efeito vlido nesta segunda hiptese, cuja declarao judicial operada com carter ex tunc.

2.1. Exceo (art. 498, c.c. 497, III, CC juzes, etc): no se aplica a proibio se o comprador for co-herdeiro, ou para pagamento de dvidas cujos bens j haviam sido dados em garantia pelo vendedor para a quitao dessas mesmas dvidas.

3. Venda entre cnjuges (ou entre companheiros em unio estvel art. 499,CC). admitida, mas somente para os bens particulares, no integrantes do regime de comunho parcial (artigo 1659,CC bens que os cnjuges tinham antes de casar, bens adquiridos com valores

particulares e os sub-rogados em seu lugar, proventos do trabalho, bens de uso pessoal, obrigaes anteriores ao casamento e as provenientes de atos ilcitos) ou da comunho total (artigo 1668, CC bens herdados com clusula de incomunicabilidade e os sub-rogados no lugar, as dvidas anteriores ao casamento, doaes antenupciais de um ao outro), ou seja, para bens excludos do regime de comunho, como, alis, estabelece a norma civil:

lcita a compra e venda entre cnjuges, com relao a bens excludos da comunho (artigo 499, Cdigo Civil).

Alis, a norma civil em questo, embora no faa expressa referncia, guarda pacfica aplicao para os conviventes em unio estvel (homem e mulher desimpedidos para o casamento que convivem sob a aparncia de casados), sendo importante destacar que para essa unio estvel, o regime de bens aplicvel o da comunho parcial (art. 1725, CC).

A razo dessa vedao no permitir que o regime de bens do casamento possa ser burlado, permitindo, talvez, a transformao de um bem comum entre os cnjuges em bem particular de um deles, ou permitir que contratos sejam firmados sem eficcia, como a compra e venda entre pessoas casadas em regime de comunho universal de bens.

4.

Venda

entre

condminos

(artigo

504,

CC).

Segundo lvaro Villaa Azevedo (Comentrios ao Novo Cdigo Civil, vol. VII, Forense, 2005), condomnio, como direito real, a conjugao, em duas ou mais pessoas, da titularidade de direito de propriedade, sobre uma coisa, ao mesmo tempo. Assim, se o bem estiver sob condomnio, ou seja, sob propriedade de mais de uma pessoa, a parte de cada proprietrio no divisvel seno numa cota parte ideal, transposta em percentual do todo.

Pois bem. Estabelece a lei civil:

No pode um condmino em coisa indivisvel vender a sua parte a estranhos, se outro consorte a quiser, tanto por tanto. O condmino, a quem no se der conhecimento da venda, poder, depositando o preo, haver para si a parte vendida a estranhos, se o requerer no prazo de cento e oitenta dias, sob

pena de decadncia. Pargrafo nico. Sendo muitos os condminos, preferir o que tiver benfeitorias de maior valor e, na falta de benfeitorias, o de quinho maior. Se as partes forem iguais, havero a parte vendida os comproprietrios, que a quiserem, depositando previamente o preo (Art. 504, Cdigo Civil).

Caso a compra e venda mesmo assim ocorra, poder o condmino depositar em favor do vendedor o valor correspondente, reclamando para si, a parte vendida, desde que o faa no prazo decadencial de 180 dias. Como o condmino tem direito de preferncia, deve manifestar sua inteno de adquirir ou no a frao ideal do outro aps ser devidamente cientificado da inteno de venda. Em sentido contrrio, se no foi dado cincia ao condmino para exerccio de seu direito de preferncia, entende-se que o prazo deva ser contado do registro pblico do ttulo de transferncia (registro da escritura).

Para a hiptese de o bem pertencer a mais de dois coproprietrios, pode ainda ocorrer de mais de um condmino se interessar pela aquisio da frao ideal do outro, e nesse caso, estabelece a norma civil que para o concurso de preferentes, prevalecer primeiramente o interesse do condmino que tiver benfeitorias de maior valor dentre os interessados; na falta desse critrio diferenciador, prevalecer o interesse daquele que tiver frao ideal maior. Por fim, os condminos podero adquirir a frao ideal do terceiro em conjunto. O mesmo se aplicar ao co-herdeiro que deseja ceder sua quota hereditria.

III. Modalidades de compra e venda.

1. Venda ad mensuram. Nessa modalidade de compra e venda, o negcio jurdico feito por medida de extenso ou rea. Segundo Orlando Gomes na venda ad mensuram a determinao da rea do imvel constitui elemento determinante da fixao do preo., explcita ou implcitamente. A rea expressamente condio do preo quando este se estipula por medida de extenso, quando por exemplo algum compra um terreno razo de tantos cruzeiros por metro quadrado (Contratos 26 ed. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2007).

Nessa hiptese, se efetuado o negcio e o bem adquirido no apresenta exatamente a rea alvo do contrato, o comprador pode

exigir a complementao da rea por ao prpria (actio ex empto), ou no sendo possvel a complementao da rea por inexistncia de reas contguas ainda sob poder do vendedor, restar ao comprador postular o abatimento do preo (actio quanti minoris), ou mesmo, a redibio do negcio, na forma do artigo 500, caput, do Cdigo Civil que estabelece: Se, na venda de um imvel, se estipular o preo por medida de extenso, ou se determinar a respectiva rea, e esta no corresponder, em qualquer dos casos, s dimenses dadas, o comprador ter o direito de exigir o complemento da rea, e, no sendo isso possvel, o de reclamar a resoluo do contrato ou abatimento proporcional ao preo.

Agora, os alunos no podem ignorar que a venda ad mensuram tem o seu preo final determinado pela unidade de medida de extenso ou de rea, multiplicado pelo nmero de unidades daquela medida que so adquiridas pelo comprador (metros quadrados, alqueires, hectares, etc.). Isso porque se no contrato de compra e venda estiver descrita a rea do imvel, no necessariamente ocorrer uma venda ad mensuram, e se nessa hiptese o comprador encontrar alguma diferena a menor de rea, a descrio ser considerada meramente enunciativa, como presuno relativa. Esse tratamento igualmente aplicado para a prpria venda ad mensuram cuja diferena encontrada se mostrar inferior a 1/20 (5%) da rea toda adquirida, na qual se cria presuno relativa de aceitao do comprador por aquela diferena.

No entanto, essa presuno relativa admite prova em contrrio, cabendo ao comprador, se o caso, demonstrar que no teria feito o negcio se pudesse ter cincia da diferena a menor da rea. Nesse sentido, destaca a lei civil:

Presume-se

que

referncia

dimenses

foi

simplesmente enunciativa, quando a diferena encontrada no exceder de um vigsimo da rea total enunciada, ressalvado ao comprador o direito de provar que, em tais circunstncias, no teria realizado o negcio (artigo 500, pargrafo 1, Cdigo Civil).

Por

equidade,

norma

admite

que

vendedor,

surpreendido com o fato de ter vendido rea maior, prove que tinha justificveis razes para ignorar esse acrscimo, hiptese em que poder exigir do comprador um ressarcimento, que ficar a critrio do comprador escolher entre completar o

preo ou devolver a rea em excesso, conforme ressalva o mesmo dispositivo legal:

Se em vez de falta houver excesso, e o vendedor provar que tinha motivos para ignorar a medida exata da rea vendida, caber ao comprador, sua escolha, completar o valor correspondente ao preo ou devolver o excesso (artigo 500, pargrafo 2, Cdigo Civil).

As aes possveis para o comprador e para o vendedor nessas situaes focadas pelo artigo 500, do Cdigo Civil, ou seja, que visam a complementao da rea, ou devoluo do preo, ou ainda, de redibio, obedecem a um prazo decadencial de um ano contado esse do registro do ttulo de compra e venda, ou se a posse no se der de forma simultnea ao tempo do registro, computando-se esse mesmo prazo da imisso de posse se o atraso se deu por obra do vendedor, conforme ressalta a lei civil:

Decai do direito de propor as aes previstas no artigo antecedente o vendedor ou o comprador que no o fizer no prazo de um ano, a contar do registro do ttulo. Pargrafo nico. Se houver atraso na imisso de posse no imvel, atribuvel ao alienante, a partir dela fluir o prazo de decadncia (artigo 501, Cdigo Civil).

2. Venda ad corpus.

Ao contrrio da venda ad

mensuram, na venda ad corpus o negcio jurdico tem por objeto coisa certa, determinada, em que a rea, se descrita, meramente enunciativa, porque o preo fixado pelo bem em si prprio, sem a dependncia de sua fixao estar atrelada a uma medida de rea ou de extenso, embora seja comum o objeto estar perfeitamente descrito em sua rea no contrato, na letra da lei:

No haver complemento de rea, nem devoluo de excesso, se o imvel for vendido como coisa certa e discriminada, tendo sido apenas enunciativa a referncia s suas dimenses, ainda que no conste, de modo expresso, ter sido a venda ad corpus (artigo 500, pargrafo 3, Cdigo Civil).

IV. Julgados em relao aos temas da aula fonte: Tribunal de Justia de So Paulo www.t.sp.gov.br.

Processo civil - Tutela antecipada - Deferimento - Suspenso de efeitos de alterao contratual de sociedade por quotas, cuja nulidade pedida por falsificao de assinatura e por conter venda de ascendente a descendente sem anuncia de filha Verossimilhana do direito da autora demonstrada - Agravo no provido (TJSP - Agravo de Instrumento 5317014100 Relator(a): Maurcio Vidigal Comarca: So Paulo rgo julgador: 10 Cmara de Direito Privado Data do julgamento: 29/01/2008).

Ao anulatria de ato jurdico. Agravo retido conhecido e improvido. Preliminares afastadas. Inexistncia de cerceamento de defesa. Impossibilidade jurdica do pedido e prescrio corretamente afastadas. O nome que o autor d ao no vincula o juzo. Obedincia ao princpio da mihi factum, dabo tibi jus. Venda de ascendente a descendente por interposta pessoa, sem a aquiescncia dos demais descendentes. Simulao demonstrada. Compra e venda realizada entre o vendedor primitivo e o cunhado de seu filho. Revenda do comprador, que no tomou posse do imvel, ao filho do vendedor primitivo por preo quase idntico, 22 meses aps a primeira venda, sem comprovao do pagamento do preo de quaisquer dos negcios. Ato nulo. Arts. 145, V e 1132 do CC. Deciso mantida. Recursos improvidos (TJSP - Apelao Com Reviso 5020424600 - Relator(a): Carlos Stroppa - Comarca: Casa Branca - rgo julgador: 9 Cmara de Direito Privado Data do julgamento: 18/12/2007).

RESCISO - COMPRA E VENDA - RESTITUIO DE IMPORTNCIAS PAGAS E INDENIZAO POR DANO MORAL - Parcial procedncia, afastado apenas o reconhecimento de dano moral Venda ad mensuram" - Imvel descrito no contrato com todas as suas confrontaes e rea total, sendo suas medidas de total relevncia para a aquisio do lote e no apenas enunciativas Percia que apurou divergncia para menor, impossibilitando a construo no terreno, pois com rea e testada inferiores ao mnimo estabelecido na Lei de Parcelamento do Solo Urbano (art. 4% inciso II, da Lei n 6.766/79) - Inaplicabilidade do art. 500, 3% Cdigo Civil, pois no se trata de venda ad corpus - Culpa dos vendedores e da corretora que intermediou a venda e elaborou a minuta do contrato pela resciso do negcio - Multa contratual de 20% sobre o valor do contrato devida - Sentena mantida Recurso improvido (TJSP Apelao com reviso 5582264000 Rel. Salles Rossi Comarca: Po - rgo julgador: 8 Cmara de Direito Privado - Data do julgamento: 29/05/2008).

C u r s o d e D i r e i t o C i v i l C o n t r a t o s 3 S r i e 2011.
Perodos Diurno e Noturno: Prof. Marco Aurlio Bortolin Aulas 25 e 26 Ementa: Contratos em Espcie COMPRA E VENDA (3 parte) clusulas especiais compra e venda retrovenda; venda a contento; venda sujeita a prova e preempo (anlise dos artigos 505 a 520, do Cdigo Civil).

I. Clusulas Especiais da Compra e Venda.

1. Retrovenda. Os elementos acidentais da compra e venda, sob materializao de clusulas especiais, guardam estudo a partir da retrovenda (clusula de retrato; pactum de retrovendendo), atravs da qual os contratantes da compra e venda podem eventualmente ajustar que o vendedor resguarde a si a possibilidade de recuperar o bem alienado atravs da restituio do preo ao comprador, alm do pagamento de benfeitorias e despesas porventura suportadas pelo comprador.

A retrovenda de fato um elemento acidental do negcio jurdico de compra e venda de bem imvel, porque subordina a gerao dos efeitos da contratao vontade do vendedor de recuperar o bem alienado, podendo faz-lo dentro de certo tempo, o que no deixa de representar uma autntica condio resolutiva. Sim, condio resolutiva, porque subordina a concluso do negcio jurdico (como vimos, a compra e venda um contrato consensual, que se torna obrigatrio e acabado com o ajuste em torno do preo e da coisa artigo 482, Cdigo Civil), ao exerccio de um direito contratual de arrependimento do vendedor desde que materializado atravs de clusula de retrovenda ao tempo da celebrao, e que pode ser exercido em prazo decadencial, mediante a devoluo de todo o preo recebido, ou seja, o valor pago atualizado at a data da retrovenda, e acrescido de despesas suportadas pelo comprador (exemplo: despesas com escritura e registro), mais eventuais benfeitorias necessrias descritas no artigo 96, pargrafo 3, do Cdigo Civil ( as benfeitorias teis e as volupturias no se encaixam no conceito de preo restituvel porque poderiam inviabilizar o livre exerccio da retrovenda pelo vendedor), salvo se houver expressa aceitao do vendedor antes do exerccio da retrovenda para outras espcies de benfeitorias, ante a expressa dico do artigo 505, do Cdigo Civil, que estabelece:

O vendedor de coisa imvel pode reservar-se o direito de recobr-la no prazo mximo de decadncia de trs anos, restituindo o preo recebido e reembolsando as despesas do comprador, inclusive as que, durante o perodo de resgate, se efetuaram com a sua autorizao escrita, ou para a realizao de benfeitorias necessrias (art. 505, CC).

1.1. Prazos. A retrovenda pode ser exercida pelo vendedor no prazo que as partes contratantes livremente ajustarem, desde que no superior a 03 (trs) anos, sendo que o prazo decadencial. Operada a decadncia, ainda que contratualmente prevista, a retrovenda perde aplicao e a compra e venda no pode mais ser revertida em prol do vendedor.

1.2.

Natureza

Jurdica.

Conforme

explanado

inicialmente, a retrovenda se materializa no contrato de compra e venda, se assim for aceita pelos contratantes, como uma autntica condio resolutiva, o que significa ser a retrovenda um elemento acidental que pode desconstituir o nico negcio jurdico dotado de tal fator de eficcia, e muito importante perceber que a retrovenda no se confunde com eventual recompra, ou melhor, como um segundo negcio jurdico desligado do primeiro, em que concretizada a compra e venda, depois de algum tempo o bem novamente adquirido pelo ex-proprietrio.

1.3. Objeto. A retrovenda admitida para bens imveis, j que para os mveis, em razo de o negcio jurdico no ser solene, a sua aplicao seria extremamente dificultada pela possibilidade de sucessivas transferncias em cadeia, gerando instabilidade do prprio negcio. Assim, conforme j destacado no artigo 505, do Cdigo Civil, acima transcrito, a retrovenda guarda aplicao apenas para bens imveis.

1.4. Exerccio. A retrovenda inserida em um contrato de compra e venda de bem imvel permite que o comprador adquira a propriedade do bem objeto do negcio, mas essa propriedade temporariamente resolvel, j que atravs da retrovenda o vendedor poder resgatar novamente a propriedade do bem alienado, desde que restitua ao comprador o justo preo. Na esteira desse raciocnio, importante ainda destacar que o direito ao exerccio da retrovenda no se transmite de forma onerosa ou gratuita a terceiros por ato inter vivos, admitindo-

se sua transferncia ao conjunto de herdeiros do vendedor exclusivamente por sucesso causa mortis.

A retrovenda, ademais, a ser exercida pelo vendedor em vida, ou excepcionalmente por seus sucessores em caso de falecimento do vendedor, dever s-lo em face do comprador originrio do bem, mas a norma civil tambm admite seu exerccio contra terceiros que possam ter adquirido o bem aps o primeiro negcio jurdico de compra e venda no qual havia sido pactuada a retrovenda. A redao do atual artigo 507, do Cdigo Civil, no especifica se o terceiro comprador perde o bem conhecendo ou no a existncia da anterior compra e venda com clusula de retrovenda, mas diante da redao do artigo 1.142, do revogado Cdigo Civil de 1916, a resposta parece ser negativa, j que a lei revogada expressamente estabelecia essa possibilidade de perda do bem em qualquer hiptese (existncia ou inexistncia de conhecimento do terceiro acerca da retrovenda no negcio antecedente), ao passo que a norma em vigor silencia a esse respeito, parecendo indicar que a cincia do terceiro adquirente sobre a retrovenda do negcio antecedente seja indispensvel, o que se extrairia do registro pblico da clusula.

De se salientar ainda que os frutos da coisa integram o domnio do comprador at a efetiva operao da retrovenda, j que o comprador proprietrio do bem at a resoluo dos efeitos do negcio, se vier a ocorrer.

1.5. Resistncia do comprador. A retrovenda nada mais do que uma clusula resolutiva que suprime o efeito da aquisio da propriedade pelo comprador por ter sido aquela contratada de forma resolvel. Assim, no h possibilidade de o comprador resistir ao exerccio do resgate do bem pelo vendedor, desde que exista o oferecimento do justo preo (constitudo pelo valor pago atualizado at a data da retrovenda, e acrescido de despesas suportadas pelo comprador, mais eventuais benfeitorias necessrias descritas no artigo 96, pargrafo 3, do Cdigo Civil).

Caso ocorra o oferecimento de justo preo, e o comprador se recuse a admitir o resgate do bem pelo vendedor, poder este ltimo depositar judicialmente o valor desde logo, por ocasio do aforamento de ao reivindicatria, mas fundamental para a prpria recuperao da posse e propriedade sobre o bem que o vendedor deposite integralmente o preo devido.

Para tanto, expressamente estabelece o artigo 506, do Cdigo Civil:

Art. 506. Se o comprador se recusar a receber as quantias a que faz jus, o vendedor, para exercer o direito de resgate, as depositar judicialmente. Pargrafo nico. Verificada a insuficincia do depsito judicial, no ser o vendedor restitudo no domnio da coisa, at e enquanto no for integralmente pago o comprador.

1.6. Condomnio. Por fim, se os vendedores eram condminos do bem alienado com clusula de retrovenda, o exerccio desse direito de resgate do bem, de plano deveria ser feito por todos os condminos vendedores, que restabeleceriam nessa hiptese o condomnio como antes se encontrava. Contudo, no necessariamente, admitindo a lei civil que um ou alguns dos condminos anteriores exeram para si apenas a retrovenda, no de frao ideal, mas do bem todo, por vezes at com a extino do condomnio no resgate do bem pela retrovenda, desde que um dos vendedores deposite o preo integral, podendo o comprador, a seu critrio, notificar os demais vendedores a exercerem a retrovenda, o que de certa forma parece pouco provvel, mas mesmo assim, nada obrigar qualquer dos vendedores a aguardar os demais, prevalecendo a retrovenda pelo depsito de quem o fizer primeiramente. Nesse sentido orienta o dispositivo legal encartado do no artigo 508, do Cdigo Civil:

Se a duas ou mais pessoas couber o direito de retrato sobre o mesmo imvel, e s uma o exercer, poder o comprador intimar as outras para nele acordarem, prevalecendo o pacto em favor de quem haja efetuado o depsito, contanto que seja integral (art. 508, CC).

1.7. Ressalva importante. O comprador que se torna proprietrio do bem, no assume dever de ressarcir o vendedor em caso de perecimento ou depreciao natural do bem nos casos em que tais situaes se verificarem sem culpa do comprador, gerando, na primeira hiptese, extino da retrovenda pelo perecimento do bem, e no segundo caso, manuteno do dever do vendedor de restituir o preo integral sem abatimento proporcional pela deteriorao natural.

2. Venda a contento e venda sujeita a prova.

H na celebrao da compra e venda a possibilidade de os contratantes ajustarem dispositivo contratual inverso ao da retrovenda, que se traduz em uma condio suspensiva que impede a concretizao da compra e venda por perodo ajustado pelos celebrantes, ou seja, condio suspensiva que no permite se tornar a compra e venda perfeita e acabada (mesmo com ajuste total de coisa e preo pelos contratantes, e, inclusive, transferncia de posse da coisa ao adquirente) at que o comprador venha a manifestar o seu agrado pessoal sobre o negcio e sobre o bem adquirido (hiptese de venda a contento), ou at que o comprador verifique se de fato o bem alvo da compra e venda apresenta as qualidades asseguradas pelo vendedor, ou que se apresente apta e idnea ao fim a que se destina (hiptese de venda sujeita a prova), ambas descritas, respectivamente, nos artigos 509 e 510, que estabelecem:

A venda feita a contento do comprador entende-se realizada sob condio suspensiva, ainda que a coisa lhe tenha sido entregue; e no se reputar perfeita, enquanto o adquirente no manifestar seu agrado (art. 509, CC).

Tambm a venda sujeita a prova presume-se feita sob a condio suspensiva de que a coisa tenha as qualidades asseguradas pelo vendedor e seja idnea para o fim a que se destina (art. 510, CC).

2.1.

Exerccio.

Nas

duas

modalidades

acima

mencionadas, passveis de aplicao por consentimento das partes contratantes no limite da autonomia de suas vontades, e que se constituem em elementos acidentais de suspenso da eficcia do negcio jurdico de compra e venda, se revela exigvel que os contratantes estabeleam um prazo para a manifestao formal do comprador. A norma civil ainda ressalva em seu artigo 512, muito embora parecesse at desnecessrio, que se o contrato silenciar a respeito do prazo, dever o vendedor assinar prazo ao comprador para manifestar sua aceitao atravs de notificao judicial ou extrajudicial.

E qual o valor jurdico do silncio do comprador notificado judicialmente ou extrajudicialmente (se inexistente qualquer prazo contratual), ou ao longo do prazo de manifestao fixado em contrato? Essa pergunta no totalmente singela, muito embora parea natural imaginar que nessa hiptese o comprador estaria admitindo seu agrado sobre o bem ou

aceitando as qualidades do bem, porque no Cdigo Civil de 1916 (artigo 1147), havia expressa referncia legal a esse valor jurdico do silncio do comprador, ao passo que na lei atual prepondera a ausncia de previso especfica, o que permite que a Doutrina e a Jurisprudncia divirjam a respeito, embora parea prevalecer que a mudana de tcnica legislativa no tenha contaminado a orientao em torno do tema, ou seja, o de se emprestar valor jurdico ao silncio do comprador, recebendo-o como aceitao.

2.2. Efeitos. Os alunos e alunas devem tomar certo cuidado nessas contrataes subordinadas em sua eficcia a uma condio suspensiva, porque enquanto no operados os efeitos da compra e venda, mesmo com a cesso da posse, o vendedor continua proprietrio do bem, ao passo que o comprador, mesmo possuindo o bem, manter posio de comodatrio detentor de posse precria, exigindo que os alunos tenham alguma noo sobre contrato ainda no estudado que o comodato.

Em linhas gerais, possvel adiantar que o comodatrio exerce posse direta sobre o bem mas no seu proprietrio, e assim, se a coisa perecer sem culpa do comprador, o prejuzo ser totalmente assumido pelo vendedor (res perit domino), e o contrato estar extinto; caso o perecimento decorra de culpa do comprador, responder este por perdas e danos.

2.3. Particularidades. Importante destacar, por fim, que essas modalidades admitem estabelecimento sob condio resolutiva, hiptese em que possuidor proprietrio at a sua manifestao de contentamento ou de aceitao das qualidades da coisa, o que determina grande alterao para a hiptese de perecimento do bem e de pagamento do preo, por bvia razo, se comparada com a condio suspensiva.

Ademais, vale ressaltar que ao contrrio do direito de arrependimento previsto no Cdigo de Defesa do Consumidor, essas clusulas de venda a contento e de venda sujeita a prova comportam variao de aplicao, posto que na primeira a opo do comprador lastreada em opo potestativa, de perfil exclusivamente subjetivo (e, portanto, no transmissvel a terceiros por ato inter vivos ou mortis causa), ao passo que na venda sujeita a prova, cabe atribuir ao comprador o nus de provar a ausncia de qualidades anunciadas pelo vendedor.

3. Preempo (preferncia) - conceito. A preempo mais um elemento acidental que pode ser escolhido ou no pelos contratantes da compra e venda, e se eleita, permite que o vendedor possa readquirir a coisa de forma preferencial em relao a qualquer outro futuro comprador. Alis, a preempo pode ser exercida para a hiptese de compra e venda seguinte, ou mesmo, dao em pagamento, nos exatos termos do que dispe o artigo 513, caput, do Cdigo Civil, que reza:

A preempo, ou preferncia, impe ao comprador a obrigao de oferecer ao vendedor a coisa que aquele vai vender, ou dar em pagamento, para que este use de seu direito de prelao na compra, tanto por tanto (artigo 513, caput, Cdigo Civil).

No entanto, os alunos e alunas no podem confundir a preempo com a retrovenda.

Exatamente. A preempo cria um direito pessoal de preferncia contratual do vendedor para um segundo negcio jurdico de compra e venda do mesmo bem, ao passo que a retrovenda se apresenta como um elemento acidental de tpico perfil condicional resolutrio do mesmo e primeiro negcio jurdico, ou seja, contm a possibilidade de resolver o domnio do comprador sobre a coisa em prol do vendedor dentro de determinado prazo, sem que o comprador possa evitar seu exerccio pelo vendedor em um mesmo negcio jurdico.

Na preempo, a expectativa do vendedor preferente depende da vontade do comprador em transferir sucessivamente o bem aps a aquisio de seu domnio, hiptese em que aquele comprador dever respeitar a preferncia do antigo vendedor em recuperar em novo negcio jurdico o domnio da coisa, o que caracteriza para o exerccio da preempo um segundo negcio jurdico de autntica recompra do bem.

Outra distino importante reside entre a preempo e a preferncia legal. J comentamos em aulas anteriores que h preferncia legal concedida ao locatrio na aquisio da coisa locada posta venda pelo proprietrio

locador (artigos 27 a 34, Lei no. 8.245/91 transcritos em anexo ao final desta aula), ou ao condmino sobre a frao ideal posta venda pelo outro condmino (artigo 504, Cdigo Civil j analisado nas aulas 23 e 24), inclusive gerando a esses preferentes o direito real de reivindicar o bem locado alienado pelo proprietrio ou a frao ideal pelo condmino, tornando ineficaz a venda e compra entabulada pelo proprietrio ou condmino em desrespeito a essa preferncia emanada da lei.

No entanto, os alunos e alunas no podem confundir a preferncia legal do locatrio ou do condmino com a preempo, j que nesta ltima o direito do vendedor em recomprar o bem no imposta por lei, mas sim, fixada contratualmente, o que gera direito pessoal (e no real de vindicar a coisa) ao vendedor preferente e contratualmente obriga o comprador a comunicar o vendedor sobre eventual proposta de nova venda ou de dao em pagamento, para que o vendedor possa exercer direito contratual de adquiri-lo preferencialmente nos termos do contrato inicial.

Assim, a preempo gera direito pessoal ao vendedor, e se no for observada pelo comprador, no pode gerar reivindicao do bem pelo preferente, como j estudamos anteriormente para a venda de condmino a terceiro, hiptese na qual o co-proprietrio exerce direito real de preferncia e se efetuar pagamento tanto por tanto conquista para si a propriedade da frao ideal alienada pelo outro co-proprietrio, o mesmo ocorrendo com o bem locado pelo locatrio. Essa a nica exigncia imposta ao vendedor de um bem que reserva por clusula contratual o direito de preempo ou preferncia na recompra do bem, conforme estabelece o Cdigo Civil:

Aquele que exerce a preferncia est, sob pena de a perder, obrigado a pagar, em condies iguais, o preo encontrado, ou o ajustado (artigo 515, Cdigo Civil).

Na preempo, a preferncia fixada contratualmente e gera, vale reiterar, um direito pessoal ao vendedor preferente, o que significa considerar que, se for desrespeitada pelo comprador, acarretar para o exproprietrio preferente somente o direito de recebimento de perdas e danos, inclusive com possibilidade de extenso solidria dessa responsabilidade ao terceiro adquirente se este atuar com m-f. Nesse sentido, estabelece a lei civil:

Responder por perdas e danos o comprador, se alienar a coisa sem ter dado ao vendedor cincia do preo e das vantagens que por ela lhe oferecem. Responder solidariamente o adquirente, se tiver procedido de m-f (artigo 518, Cdigo Civil).

3.1. Exerccio da preempo. A preempo, entendida como clusula especial da compra e venda, firmada como um elemento acidental admitido pelos contratantes, cumpre ser respeitado pelo comprador, e se este pretender transferir novamente o bem, dever comunicar formalmente o exproprietrio preferente atravs de notificao pessoal, para que o mesmo exera ou no sua opo de preferncia na recompra do bem em prazo ajustado, desde que pagando o mesmo preo, tanto por tanto.

Caso o comprador que admitiu a fixao da preempo em prol do vendedor no cumpra seu dever contratual de comunicar a inteno de novamente vender aquele bem para o ex-proprietrio preferente, poder o prprio ex-proprietrio exercer a opo contratual de adquirir para si o bem, devendo, para tanto, notificar pessoalmente o atual proprietrio a respeitar a preempo outrora contratada, como, alis, prev a norma:

O vendedor pode tambm exercer o seu direito de prelao, intimando o comprador, quando lhe constar que este vai vender a coisa (artigo 514, Cdigo Civil).

3.2. Prazos para a preempo. Os alunos devem atentar para duas espcies de prazos no estudo da preempo, ou seja, h o prazo de vigncia da preferncia contratual, e h o prazo de exerccio da preempo por parte do preferente. Os contratantes, ao estabelecerem prazo de vigncia da preempo, podem optar por qualquer perodo, desde que o mesmo no exceda a cento e oitenta dias para bens mveis, e a dois anos para bens imveis.

No curso desse prazo contratual, como j ressaltado, cumpre ao comprador notificar o vendedor preferente de sua inteno em revender o bem. Se notificado o preferente, este passa a ter como prazo para manifestar sua opo em exercer concretamente sua preferncia contratual o perodo de trs dias

para bens mveis, e sessenta dias para bens imveis, contado esse prazo da notificao feita pelo comprador ao vendedor preferente, conforme expressamente estabelece o artigo 516, do Cdigo Civil:

Inexistindo prazo estipulado, o direito de preempo caducar, se a coisa for mvel, no se exercendo nos trs dias, e, se for imvel, no se exercendo nos sessenta dias subseqentes data em que o comprador tiver notificado o vendedor. Pargrafo nico. O prazo para exercer o direito de preferncia no poder exceder a cento e oitenta dias, se a coisa for mvel, ou a dois anos, se imvel.

3.3. A preempo estipulada a favor de dois ou mais condminos alienantes. H a possibilidade de a compra e venda ser estabelecida por mais de um alienante, bastando, para tanto, que o bem se encontre sob condomnio. Assim, caso os condminos, titulares de fraes ideais do mesmo bem, desejarem fixar clusula de preempo podero livremente faz-lo, mas para exercer a preferncia contratual, os condminos podero exercer sua preferncia em conjunto, e se no puderem exercer o direito conjuntamente, qualquer dos condminos poder exercer a preempo, ressaltando-se que o condmino no poder readquirir apenas a frao ideal, mas sim, o bem todo, hiptese em que se tornar proprietrio exclusivo do bem, como estabelece a prpria norma:

Quando o direito de preempo for estipulado a favor de dois ou mais indivduos em comum, s pode ser exercido em relao coisa no seu todo. Se alguma das pessoas, a quem ele toque, perder ou no exercer o seu direito, podero as demais utiliz-lo na forma sobredita (artigo 517, Cdigo Civil).

3.4. Outras questes relacionadas ao instituto da preempo. O Cdigo Civil ainda trata da preempo na hiptese de expropriao por necessidade pblica ou interesse social, e ressalta a impossibilidade de ser transferida por ato inter vivos ou por sucesso mortis causa.

A desapropriao de um bem imvel pelo Poder Pblico deve atender a uma situao de necessidade pblica ou atender a um interesse social devidamente indicado pelo decreto expropriatrio, ou seja, um proprietrio

pode perder a propriedade de um bem imvel por vontade do Poder Pblico, mas a desapropriao deve ser motivada concretamente visando a instalao ou a construo de uma obra. Caso ocorra a desapropriao e o Poder Pblico no implemente a obra ou a atividade que motivou a expropriao, ter o Poder Pblico que vender o bem, e nesse caso, o ex-proprietrio ter o direito de preempo para readquirir o bem pelo preo ATUAL da coisa, conforme estabelece a lei civil:

Se a coisa expropriada para fins de necessidade ou utilidade pblica, ou por interesse social, no tiver o destino para que se desapropriou, ou no for utilizada em obras ou servios pblicos, caber ao expropriado direito de preferncia, pelo preo atual da coisa (artigo 519, Cdigo Civil).

Por fim, a preempo um direito personalssimo, que no comporta transferncia por cesso (inter vivos), ou por morte do preferente (mortis causa), como se extrai do artigo 520, do Cdigo Civil: O direito de preferncia no se pode ceder nem passa aos herdeiros.

II - Julgados relacionados aos temas da aula (Fonte:www.tj.sp.gov.br).

IMISSO DE POSSE - Compromisso de compra e venda com clusula de retrovenda - Ausncia do exerccio adequado desse direito - Dever de transmisso da posse aos compromissrios compradores - Procedncia da ao - Cabimento - Recurso improvido (TJSP - Apelao Com Reviso 4411444800 - Relator(a): Sebastio Carlos Garcia - Comarca: Avar - rgo julgador: 6 Cmara de Direito Privado - Data do julgamento: 24/04/2008).

CONTRATO - Trespasse de estabelecimento - Clusula de garantia de faturamento mnimo por trinta dias - Ao de responsabilidade civil - Alegao de que o movimento foi artificialmente provocado pelos alienantes e que depois houve queda brusca - Fato no comprovado - Retrovenda feita pelos adquirentes trs meses depois, por preo inferior - Negcio perfeito e acabado - Liberdade contratual - Recurso no provido (TJSP - Apelao 4987314900 - Relator(a): Jomar Juarez Amorim Comarca: Mau - rgo julgador: 10 Cmara de Direito Privado - Data do julgamento: 28/11/2007).

ANULAO DE ATO JURDICO - Escritura Pblica de compra e venda de imvel com clusula de retrovenda - Anulao - Erro calcado em simulao - Venda de imvel do casal a pedido do ex- marido para seu irmo pouco antes da propositura da ao de separao judicial litigiosa - Intuito de prejudicar a autora quando de eventual partilha de bens do casal evidenciado Caracterizao de sociedade entre o varo alienante e seu irmo, que afasta a verossimilhana do motivo alegado (dificuldade financeira) e credibilidade clusula de retrovenda pactuada - Acrscimo de prova emprestada por iniciativa do juzo - Legalidade Documento oriundo de outro processo judicial envolvendo as mesmas partes - Magistrado que no mero expectador, mas responsvel pela instruo do processo, competindo-lhe como tal todas as providncias necessrias para a formao de seu convencimento - Agravo retido e apelos no providos (TJSP - Apelao 2477544700 - Relator(a): Galdino Toledo Jnior Comarca: So Joo da Boa Vista - rgo julgador: 10 Cmara de Direito Privado - Data do julgamento: 02/10/2007).

LOCAO. COISA MVEL. DIREITO DE PREFERNCIA. AO ANULATRIA DE DAO EM PAGAMENTO E ADJUDICAO. NOTCIA DE QUE A LOCADORA ALIENOU O BEM A TERCEIRO, DESCUMPRINDO CLUSULA CONTRATUAL QUE CONFERIA O DIREITO DE PREEMPO LOCATRIA. DIREITO DE NATUREZA PESSOAL. POSSIBILIDADE, TO S, DE A PARTE LESADA OBTER PERDAS E DANOS. IMPOSSIBILIDADE DE OBTER A DESCONSTITUIO DO ATO ALIENATRIO E A TRANSMISSO DO DOMNIO DO BEM. IMPROCEDNCIA RECONHECIDA. RECURSO IMPROVIDO. O direito de preempo de natureza pessoal, segundo a disciplina geral do Cdigo Civil, de modo que, em caso de descumprimento da clusula que o estabelece, tem a parte lesada a possibilidade de simplesmente obter indenizao da parte infratora. Assim, a no ser diante de disposio legal expressa, como ocorre na locao de imveis urbanos (artigo 33 da Lei n 8.245/91), no existe o direito que a parte pretende de obter a desconstituio do negcio realizado com o terceiro e a conseqente adjudicao do bem. AO ANULATRIA DE DAO EM PAGAMENTO CUMULADA COM ADJUDICAO. SENTENA. ALEGAO DE NULIDADE POR FALTA DE APRECIAO DE PEDIDO E ANLISE DE QUESTIONAMENTO LEVANTADO. DESACOLHIMENTO. ADEQUADA APRECIAO FEITA. RECURSO IMPROVIDO. No padece de defeito formal a sentena, que cuidou de apreciar os pedidos, o que ficou claro em seu contexto, e de analisar todas as questes relevantes (TJSP Apelao Com Reviso 1153278005 - Relator(a): Antonio Rigolin - Comarca: So Paulo - rgo julgador: 31 Cmara de Direito Privado - Data do julgamento: 01/07/2008).

RETROCESSO - Agravo de Instrumento - Pretenso concesso de tutela antecipada visando indisponibilidade do bem Instituto da retrocesso - Imvel objeto de retrocesso alienado - Ao de direito pessoal que se resolve em perdas e danos Recurso desprovido (TJSP - Agravo de Instrumento 6612745900 - Relator(a): Sidney Romano dos Reis - Comarca: Ribeiro Preto - rgo julgador: 6 Cmara de Direito Pblico - Data do julgamento: 08/10/2007).

C u r s o d e D i r e i t o C i v i l C o n t r a t o s 3 S r i e 2011.
Perodos Diurno e Noturno: Prof. Marco Aurlio Bortolin Aulas 27 e 28 Ementa: Contratos em Espcie COMPRA E VENDA (4 parte) clusulas especiais compra e venda venda com reserva de domnio; venda sobre documentos.

I. Reviso.

1. Contrato de Compra e Venda. Iniciamos o estudo dos contratos em espcie com a compra e venda, iniciando com o conceito e a regras bsicas desse importantssimo negcio jurdico em que um dos contratantes se obriga a transferir o domnio de certa coisa mvel ou imvel a outrem, sendo que este ltimo tambm se obriga, pelo contrato, a pagar ao primeiro certo preo em dinheiro. Vimos, portanto, seus elementos essenciais atravs do estudo das regras legais traadas em torno do consentimento, do preo, e da coisa, e ainda, a diviso das despesas e dos riscos da contratao entre os celebrantes, assim como o lugar da tradio (anlise dos artigos 481 a 495, Cdigo Civil).

Em seguida, estudamos situaes especiais da compra e venda envolvendo a venda de ascendente a descente, a venda entre cnjuges ou

companheiros em unio estvel e a venda de frao ideal do bem pertencente a um condmino para um terceiro no condmino, sem nos olvidarmos de tratar das modalidades de venda ad corpus e de venda ad mensuram, alm da especial capacidade e legitimao em razo da funo pblica ou encargo exercido pelo pretendente compra (anlise dos artigos 496 a 500 e 504, Cdigo Civil).

Posteriormente,

iniciamos

estudo

das

chamadas

clusulas especiais da compra e venda, analisando a retrovenda (clusula de retrato; pactum de retrovendendo), atravs da qual os contratantes da compra e venda podem eventualmente ajustar por clusula resolutiva que o vendedor resguarde a si a possibilidade de recuperar o bem alienado atravs da restituio do preo ao comprador, alm do pagamento de benfeitorias e despesas porventura suportados pelo comprador.

Vimos igualmente a venda a contento que se traduz em uma condio suspensiva que impede a concretizao da compra e venda por perodo ajustado pelos celebrantes, ou seja, condio suspensiva que no permite se tornar a compra e venda perfeita e acabada (mesmo com ajuste total de coisa e preo pelos contratantes, e, inclusive, transferncia de posse da coisa ao adquirente) at que o comprador venha a manifestar o seu agrado pessoal sobre o negcio e sobre o bem adquirido. Outra clusula especial j estudada, a venda sujeita a prova, importa em condio suspensiva que no permite se tornar plenamente eficaz a compra e venda at que o comprador verifique se de fato o bem alvo da compra e venda apresenta as qualidades asseguradas pelo vendedor, ou que se apresente apta e idnea ao fim a que se destina, de acordo com a anlise dos artigos 505 a 512, Cdigo Civil.

Ainda analisamos a preempo, constatando que se trata de clusula que firma elemento acidental que pode ser escolhido ou no pelos contratantes da compra e venda, e se eleita, permite que o vendedor possa readquirir a coisa de forma preferencial em relao a qualquer outro futuro comprador, criando um direito pessoal de preferncia contratual do vendedor para um segundo negcio jurdico de compra e venda do mesmo bem, conforme previso dos artigos 513 a 520, do Cdigo Civil.

Nessa aula, complementaremos o estudo das clusulas especiais da compra e venda, com a anlise da venda com reserva de domnio e da

venda sobre documentos.

II. Clusulas Especiais Compra e Venda 2 parte.

1. Venda com reserva de domnio. Trata-se de interessante modalidade de compra e venda de bens mveis concretamente identificveis (artigo 523, Cdigo Civil), mediante o pagamento em prestaes de valor, cuja posse do bem transferida ao comprador no curso do pagamento parcelado, e ao final do qual, em havendo quitao, a propriedade se torna plena, posto j ter ocorrido tradio do bem ao tempo da celebrao do contrato. A previso legal especfica para essa variao importante da compra e venda, sobretudo utilizada para o comrcio de mveis e eletrodomsticos, representa importante inovao da lei civil em vigor, j que antes do Cdigo Civil de 2002, tal modalidade de compra e venda contava apenas com a regulao de sua ao no Cdigo de Processo Civil (artigos 1070 e 1071), sem que o Cdigo Civil de 1916 apresentasse qualquer regime correspondente. Atualmente, portanto, a venda com reserva de domnio vem regulada atravs dos artigos 521 a 528, do Cdigo Civil, iniciando seu tratamento com o seguinte dispositivo legal:

Na venda de coisa mvel, pode o vendedor reservar para si a propriedade, at que o preo esteja integralmente pago (artigo 521, Cdigo Civil).

Para os alunos, a essncia dessa modalidade de compra e venda facilmente perceptvel, tratando-se de uma compra e venda com cesso imediata de posse, mas com seu efeito translativo de propriedade subordinado a uma condio suspensiva que o pagamento integral das parcelas. Caso no ocorra o pagamento e o comprador incorra em mora, a posse antes validada pelo contrato se torna precria e injusta, podendo o vendedor recuperar a posse do bem e resolver o contrato.

Curiosamente, no h risco de perecimento da coisa para o vendedor antes da integralizao de todo o pagamento parcelado (res perit domino), pois a posse sobre o bem exercida pelo comprador justamente voltada para a aquisio do domnio, razo pela qual o bem perece em prejuzo do comprador possuidor, que continua obrigado ao pagamento integral das parcelas,

consoante estabelece expressamente o artigo 524, do Cdigo Civil: A transferncia de propriedade ao comprador d-se no momento em que o preo esteja integralmente pago. Todavia, pelos riscos da coisa responde o comprador, a partir de quando lhe foi entregue.

Surge importante dvida sobre o poder e o alcance dessa condio, caso o bem tenha suportado transferncia particular a um terceiro de boa-f, pois nesse caso, o vendedor que reservou a si o domnio, ter o interesse em recuperar a coisa que no mais se encontra na posse direta do comprador, e sim, de um terceiro. Bem, a resposta a essa indagao deve obrigatoriamente passar pelo crivo do artigo 522, do Cdigo Civil, pois a norma prev que para valer a reserva de domnio frente a terceiros, dever o contrato ter sido registrado em Cartrio de Notas existente no domiclio do comprador, pois, do contrrio, se no tiver sido adotada tal cautela por parte do vendedor, a clusula de reserva de domnio no valer frente a terceiros, conservando eficcia apenas inter partes do contrato original, podendo o vendedor, somente, cobrar as parcelas no pagas junto ao comprador sem a recuperao do bem.

1.1. Resoluo do contrato. Como a venda com reserva de domnio se aplica a contrato que contm transferncia mobiliria mediante crdito, cabvel focar a hiptese de mora ou de inadimplemento do comprador ao longo do perodo de pagamento parcelado. J sabemos que a aplicabilidade dos direitos previstos ao vendedor frente a terceiros depende do registro do contrato em cartrio no mesmo domiclio do comprador. Fora disso, com registro perante terceiro, ou mesmo com ou sem registro perante o prprio comprador em mora, o exerccio dos direitos que tocam ao vendedor em caso de mora ou de inadimplemento do comprador pressupem a prvia constituio em mora do devedor, o que, alis, deve se dar pelo protesto do contrato em cartrio, ou por interpelao (artigo 525, Cdigo Civil), j que nessas duas situaes o comprador poder purgar a mora e validar sua posse sobre o bem.

Constitudo devidamente o devedor em mora, o vendedor ter a sua disposio duas opes, podendo simplesmente no reaver o bem e sim apenas considerar o valor parcelado totalmente vencido de forma antecipada e executar todo o saldo devedor, mais eventuais despesas de cobrana e constituio em mora, inclusive, requerendo a penhora do mesmo bem para garantir a ao executiva para sua futura alienao judicial em leilo, ou em querendo, intentar

ao de reintegrao de posse ou ao de busca e apreenso do bem mediante prvio protesto do contrato por falta de pagamento, com pedido liminar de recuperao da coisa vendida, para em seu poder, ter o bem avaliado por um perito judicial de acordo com as condies atuais da coisa e sua concreta depreciao de valor como bem usado, para que o devedor venha a ser citado para pagar o restante do contrato (caso j tenha quitado ao menos 40% de todo o contrato) e esse valor descontado do dbito vencido antecipadamente, e em havendo saldo pendente em favor do vendedor, seguir com a cobrana contra o comprador, conforme expressamente estabelece o Cdigo Civil:

Verificada a mora do comprador, poder o vendedor mover contra ele a competente ao de cobrana das prestaes vencidas e vincendas e o mais que lhe for devido; ou poder recuperar a posse da coisa vendida (artigo 526, Cdigo Civil).

Na segunda hiptese do artigo antecedente, facultado ao vendedor reter as prestaes pagas at o necessrio para cobrir a depreciao da coisa, as despesas feitas e o mais que de direito lhe for devido. O excedente ser devolvido ao comprador; e o que faltar lhe ser cobrado, tudo na forma da lei processual (artigo 527, Cdigo Civil).

O Cdigo de Processo Civil tambm regula o instituto, estabelecendo:

Art. 1.070. Nas vendas a crdito com reserva de domnio, quando as prestaes estiverem representadas por ttulo executivo, o credor poder cobr-las, observando-se o disposto no Livro II, Ttulo II, Captulo IV. 1o Efetuada a penhora da coisa vendida, licito a qualquer das partes, no curso do processo, requerer-lhe a alienao judicial em leilo. 2o O produto do leilo ser depositado, sub-rogando-se nele a penhora. Art. 1.071. Ocorrendo mora do comprador, provada com o protesto do ttulo, o vendedor poder requerer, liminarmente e sem audincia do comprador, a apreenso e depsito da coisa vendida. 1o Ao deferir o pedido, nomear o juiz perito, que

proceder vistoria da coisa e arbitramento do seu valor, descrevendo-lhe o estado e individuando-a com todos os caractersticos. 2o Feito o depsito, ser citado o comprador para, dentro em 5 (cinco) dias, contestar a ao. Neste prazo poder o comprador, que houver pago mais de 40% (quarenta por cento) do preo, requerer ao juiz que lhe conceda 30 (trinta) dias para reaver a coisa, liquidando as prestaes vencidas, juros, honorrios e custas. 3o Se o ru no contestar, deixar de pedir a concesso do prazo ou no efetuar o pagamento referido no pargrafo anterior, poder o autor, mediante a apresentao dos ttulos vencidos e vincendos, requerer a reintegrao imediata na posse da coisa depositada; caso em que, descontada do valor arbitrado a importncia da dvida acrescida das despesas judiciais e extrajudiciais, o autor restituir ao ru o saldo, depositando-o em pagamento. 4o Se a ao for contestada, observar-se- o

procedimento ordinrio, sem prejuzo da reintegrao liminar.

Por fim, conforme dispe o artigo 528, do Cdigo Civil, o vendedor poder no ato da celebrao do contrato receber todo o preo do bem em razo de financiamento obtido pelo comprador para o pagamento parcelado, e nessa hiptese, por bvio, o agente financiador recebe os direitos do vendedor para eventual resoluo do contrato em caso de mora ou inadimplemento, tudo em razo da perspectiva de lucro a receber em razo do pagamento de juros por parte do comprador em razo do crdito concedido.

A natureza jurdica da clusula de reserva de domnio claramente a de ser uma condio suspensiva para a aquisio da propriedade do bem pelo comprador, sendo subordinada a transferncia do domnio (efeito almejado com o contrato) a uma futura quitao de todo o preo parcelado (fato futuro e incerto), e somente se efetuado o pagamento que a condio que suspende o efeito contratual se dissipa e o domnio se transfere em definitivo.

2. Venda sobre documentos. Nessa modalidade de compra e venda h a possibilidade de as partes celebrarem o negcio atravs de documentos representativos da propriedade, j que o vendedor no est na posse da coisa. Comumente, a venda sobre documentos guarda aplicao no comrcio martimo, em que as partes esto em um determinado lugar, e a coisa est em

depsito em armazm porturio, ou sob guarda da alfndega, ou mesmo, ainda sendo transportada em alto mar, mas que, para agilizao dos negcios, a venda e compra desde logo celebrada tendo em conta apenas os documentos de propriedade.

Apresentados os documentos por parte do vendedor, a tradio da coisa substituda pela entrega dos ttulos representativos da propriedade, passando a ser devido, desde logo, a entrega do preo, e independentemente de a coisa vir a se perder ou apresentar avarias, hipteses na quais o comprador dever reivindicar o bem pela sua no entrega (ausncia de recebimento do bem), ou aforar ao redibitria ou estimatria (em caso de vcios e avarias), no podendo o comprador suspender o pagamento do preo at efetivamente receber a coisa livre de qualquer avaria ou vcio, salvo se, to logo celebrado o contrato e ainda no entregue o preo, j surgir a comprovao do vcio, conforme estabelece o Cdigo Civil:

Na venda sobre documentos, a tradio da coisa substituda pela entrega do seu ttulo representativo e dos outros documentos exigidos pelo contrato ou, no silncio deste, pelos usos. Pargrafo nico. Achandose a documentao em ordem, no pode o comprador recusar o pagamento, a pretexto de defeito de qualidade ou do estado da coisa vendida, salvo se o defeito j houver sido comprovado (artigo 529, Cdigo Civil).

Como,

em

regra,

coisa

tem

sua

propriedade

comprovada por documentos pelo vendedor, mas no est sob sua posse, muitas vezes sendo transportada, at mesmo em alto mar, e, portanto, sujeita a inmeros riscos de perecimento, bem comum a contratao de um seguro que ficar a cargo do comprador, a no ser que o vendedor j conhecesse a perda ou avaria da coisa sob transporte (artigo 531, Cdigo Civil).

III. Julgados relacionados aos temas da aula (fonte: www.tj.sp.gov.br).

RESPONSABILIDADE CIVIL - Compra e venda com reserva de domnio - Suspenso dos pagamentos admitida - Alegao de que o produto no foi entregue - Discusso acerca da obrigao de retirada - Ao que visa apenas ressarcimento por danos materiais (despesas de viagem para soluo do litgio) e morais (incluso de nome em cadastros de inadimplentes) - Ao improcedente - Eventual possibilidade de discusso acerca da resciso do contrato, com devoluo (ainda que parcial) das parcelas pagas, pelas vias prprias - Sentena mantida, pois proferida nos estreitos limites da lide - Recurso improvido (TJSP - Apelao com Reviso 1110946004 - Relator(a): Jos Augusto Genofre Martins - Comarca: So Paulo - 35 Cmara de Direito Privado - Data do julgamento: 29/06/2009).

COMPRA E VENDA COM RESERVA DE DOMNIO - PURGAO DA MORA - DECISO COMPUTANDO PAGAMENTO FEITO, COM BASE EM AUSNCIA DE IMPUGNAO, EM RPLICA, DE DOCUMENTOS COLIGIDOS PELA R - HIPTESE EM QUE NO SE PODE AVERIGUAR AS ALEGAES DA AGRAVANTE EM RAZO DE COMO O INSTRUMENTO FOI FORMADO - ENTENDIMENTO DE QUE EVENTUAL REPARAO RELATIVA S ALEGADAS PERDAS CAMBIAIS E MEIOS DE REMESSA AO EXTERIOR DEVE SER DISCUTIDA EM AO PRPRIA PURGAO DA MORA, POR MEIO DE DEPSITO JUDICIAL, EM CONFORMIDADE COM O DISPOSTO NO ART. 1.071, 1, DO CPC INEXISTNCIA DE PRECLUSO PRO JUDICATO- DECISO MANTIDA. Agravo de instrumento improvido (TJSP - Agravo de Instrumento 1236589002 - Relator(a): Des. Cristina Zucchi - Comarca: So Paulo - 34 Cmara de Direito Privado - Data do julgamento: 29/06/2009).

BEM MVEL. AO DE INDENIZAO. COMPRA E VENDA DE VECULO A PRAZO, COM RESERVA DE DOMNIO. PAGAMENTO DO FINANCIAMENTO. AUSNCIA DE LEVANTAMENTO PELA CONCESSIONRIA DO GRAVAME. AO AJUIZADA EM FACE DO FABRICANTE. INADMISSIBILIDADE. PARTE QUE NO FIGUROU NO CONTRATO CELEBRADO. RECURSO IMPROVIDO. No h fundamento para obrigar o fabricante a providenciar o levantamento do gravame, pois este no participou do contrato celebrado para aquisio do veculo, bem como no solicitou o registro da reserva de domnio. Inexiste a solidariedade alegada pelo autor. Os artigos 12 e 18 do CDC tratam de responsabilidade objetiva e solidria perante o consumidor por fato do produto e do servio, hipteses estas que no se amoldam tratada nestes autos (TJSP - Apelao Com Reviso 1169438003 - Relator(a): Des. Adilson de Arajo - Comarca: So Paulo 31 Cmara de Direito Privado - Data do julgamento: 23/06/2009).

C u r s o d e D i r e i t o C i v i l C o n t r a t o s 3 S r i e 2 011.
Perodo Diurno e Noturno: Prof. Marco Aurlio Bortolin Aulas 29 e 30 CONTRATO DE TROCA OU PERMUTA - conceito; classificao; troca ou permuta envolvendo bens de valores desiguais; troca ou permuta que envolve em parte pagamento em dinheiro. CONTRATO ESTIMATRIO conceito; classificao; caractersticas principais.

I. Contrato de Troca (Permuta).

1. Conceito. Os alunos e alunas j sabem que o contrato de compra e venda pode ser definido como sendo o contrato atravs do qual o proprietrio de um bem mvel ou imvel (vendedor) se obriga a transferir a propriedade desse bem (por tradio, no caso de mveis; pela escriturao e registro no caso de imveis) a outrem (comprador), mediante o recebimento de valor correspondente em dinheiro. Em aulas anteriores destacamos que para Slvio de Salvo Venosa, a compra e venda pode ser definida como a troca de uma coisa por dinheiro (Direito Civil: contratos em espcie 7 ed, 2 reimp So Paulo: Editora Atlas, 2.007, p. 5), e que os autores Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho apontam a compra e venda como um negcio jurdico bilateral pelo qual uma das partes (vendedora) se obriga a em transferir a propriedade de

coisa mvel ou imvel outra (compradora), mediante o pagamento de uma quantia em dinheiro (preo) (Novo Curso de Direito Civil V 4, T. II, So Paulo: Saraiva, 2008).

No contrato de troca, tambm chamado de permuta (ou ainda, contrato de cmbio) h um negcio jurdico em que um dos contratantes (proprietrio de um bem mvel ou imvel) se obriga a transferir a propriedade desse bem a outrem, mediante o recebimento de outro bem mvel ou imvel, e no propriamente dinheiro.

Em primorosa lio, destaca VENOSA: Nesse contrato, existe a obrigao de dar uma coisa em contraposio entrega de outra. Rem pro re em vez de re pro pretio, coisa por dinheiro, como na compra e venda. Nesse contrato, as partes comprometem-se a entregar uma coisa por outra. No aspecto material, a compra e venda tambm no deixa de ser uma troca de coisa por dinheiro. E logo adiante acrescentam os referidos autores: Tudo o que pode ser objeto de compra e venda tambm pode ser de permuta, exceto o dinheiro. Desse modo, so passveis de troca coisas fungveis por infungveis... Todavia, a troca deve ter por objeto dois bens. No h troca se, em contraposio obrigao de entregar coisa, o outro contratante compromete-se a prestar fato, por exemplo, a execuo de determinado servio (Direito Civil: contratos em espcie 7 ed, 2 reimp So Paulo: Editora Atlas, 2.007, p. 85/86).

2. Classificao. O contrato de troca ou permuta um contrato BILATERAL, ONEROSO (comutativo), PARITRIO, CONSENSUAL, SOLENE OU NO SOLENE, NOMINADO, TPICO, IMPESSOAL, EVENTUALMENTE CAUSAL, INDIVIDUAL, COM FUNO ECONMICA DE TROCA, INSTANTNEO COM EXECUO IMEDIATA OU DIFERIDA, PRINCIPAL E DEFINITIVO.

A troca ou permuta um contrato primordialmente bilateral, j que sua carga obrigacional naturalmente dividida e assumida pelos contratantes, assim como seus efeitos. Possvel relembrar o estudo da compra e venda para admitir, igualmente para a troca ou permuta que este um contrato bilateral, em regra, no s em seus efeitos, mas tambm no seu processo de formao, pois exige o ajustamento de vontades inicialmente contrapostas, que se igualam e se ajustam em um ponto comum no processo de formulao da proposta e da aceitao, sendo que esse ponto de consenso o momento definidor do

negcio, e devemos ressaltar que, tal como na compra e venda, dada a proximidade dos dois contratos, tambm se mostra perfeitamente possvel para a troca ou permuta a figura do contrato aparentemente formado de maneira unilateral (autocontrato), em que a aparncia a de contrato unilateral posto que formado e aceito por um dos permutantes que porventura ostente mandato do outro para aceit-lo em nome deste, mas ainda sob essa roupagem um contrato bilateral j que o mandatrio atua em nome e seguindo o interesse do mandante, podendo ser destacada a carga obrigacional e a onerosidade atribuda aos dois contratantes da permuta, ainda que um deles se faa representar pelo outro, da mesma forma que seria bilateral se um deles se fizesse representar por qualquer outro terceiro que viesse a agir em seu nome.

A troca ou permuta igualmente onerosa e comutativa, j que a vontade criadora das partes contratantes envolve obrigatoriamente um benefcio patrimonial dependente de uma perda patrimonial que ocorre, respectivamente, com o ingresso e a sada de dois bens do acervo patrimonial de cada contratante, em uma contratao sinalagmtica certa, por estabelecer uma correlao exata de mtua dependncia entre as obrigaes recprocas dos contratantes.

Destacamos ainda que a troca ou permuta um contrato bilateral e translatcio de propriedade, capaz de gerar a transferncia da propriedade da coisa por sua troca, da porque recebe proteo e tratamento jurdico da lei civil para as situaes j estudadas de vcios redibitrios e evico, com a finalidade normativa de se garantir o equilbrio e o sinalagma das obrigaes. A troca ou permuta um contrato formado de maneira paritria, ou seja, negociada, em que a contratao brota como resultado de uma negociao autntica e concreta entre as partes, sem adesividade possvel.

Esse contrato ainda consensual, pois a lei civil o considera perfeito e acabado com a emisso do consentimento em torno dos bens alvo da permuta, no exigindo para a sua formao a efetiva entrega do bem.

Nesse sentido, necessrio adaptar o disposto no artigo 482, do Cdigo Civil, que regula a compra e venda, para considerar perfeita e acabada a troca ou permuta, desde que as partes definam os bens que integraro a permuta, posto que neste contrato, a definio da coisa encerra o contedo de

preo do negcio.

Por outro lado, a troca ou permuta normalmente se apresenta como contrato no solene ou de forma livre, o que significa considerar que no necessita observar uma forma especfica, podendo se materializar verbalmente, por escrito particular ou escritura pblica. Essa a regra. No entanto, para a troca ou permuta envolvendo bem imvel que apresente valor superior a trinta salrios mnimos, a troca ou permuta passa a ser um contrato formal ou solene, que para ser vlido deve ser estabelecido por escritura pblica.

Sob tal prisma, exige o artigo 108, do Cdigo Civil: No dispondo a lei em contrrio, a escritura pblica essencial validade dos negcios jurdicos que visem constituio, transferncia, modificao ou renncia de direitos reais sobre imveis de valor superior a trinta vezes o maior salrio mnimo vigente no Pas.

A troca ou permuta como sabem os alunos, um contrato nominado, pois ostenta um nome jurdico estabelecido, e igualmente tpico por contar com uma disciplina legal especfica na lei civil brasileira, ou seja, um tratamento venda. legal especfico atravs do artigo 533, do Cdigo Civil, e, subsidiariamente, os artigos 481 a 532, do Cdigo Civil, que regulam a compra e

As demais classificaes seguem uma aplicao quase automtica por explicao lgica de cada variante. Assim, possvel identificar que a troca ou permuta de fato uma contratao impessoal, pois no depende da estrita pessoa do vendedor para se aperfeioar, como na transferncia de um bem pelo esplio do contratante aps o falecimento deste. Normalmente a troca ou permuta tambm uma contratao abstrata em relao ao motivo determinante do negcio, mas as circunstncias podem levar as partes a uma contratao causal como decorrncia de um fator determinante qualquer. No podemos nos esquecer que a troca ou permuta um contrato individual porque os contratos normalmente so firmados por contratantes considerados individualmente e no coletivamente, e apresentam funo econmica de troca por permitir a circulao de riquezas, ativao da economia e satisfao das necessidades no meio social e econmico. A troca ou permuta prev a produo de seus efeitos de uma nica vez, motivo pelo qual esse contrato considerado

instantneo, podendo conter previso de execuo imediata, ou seja, os efeitos so produzidos de uma nica vez e to logo celebrada a troca ou permuta, ou adotar execuo diferida, em que os efeitos so produzidos de uma nica vez, mas postergados para data futura. Por fim, a troca um contrato ainda principal, no se prestando a vincular as partes a uma contratao futura, e definitiva, pois no tem a finalidade de preparar a celebrao de outros contratos, ostentando, em regra, vida e inteno contratual prprias.

2. Troca (ou permuta) envolvendo bens de valores desiguais. Na compra e venda, normalmente, temos como elementos essenciais a definio da coisa e do preo, o que identifica de certa forma uma equivalncia entre as prestaes, independentemente da existncia ou no de algum lucro, visado sempre em atividades comerciais ou mercantis, e no sempre necessariamente visado em negcios de natureza exclusivamente civil. Para a troca ou permuta entendemos adequado o mesmo enfoque, no sendo uma exigncia legal que os bens alvo da troca ou permuta apresentem valor correspondente, e na verdade se considera at mesmo excepcional que os bens alvo de permuta tenham o mesmo valor pecunirio, ante a dificuldade natural de que tal circunstncia se verifique na prtica.

3.

Troca

(ou

permuta)

que

envolve

em

parte

pagamento em dinheiro. A troca ou permuta contendo bens de valor desigual pode ser compensada, e normalmente isso ocorre, com a chamada TORNA em dinheiro, ou seja, com uma complementao pecuniria que promova um equilbrio de valor entre as sadas patrimoniais de cada contratante, sem que tal fator possa descaracterizar a troca ou permuta.

No entanto, vislumbra a Doutrina o largo campo que envolve negcios jurdicos que contm parte do pagamento em dinheiro e parte com a entrega de um bem, pois, dependendo da hiptese, poderemos estar diante de uma compra e venda cujo pagamento em parte dado com um bem, ou ento, poderemos estar diante de uma troca ou permuta com complementao em dinheiro.

O que ir determinar a correta identificao do negcio jurdico como sendo de compra e venda ou de troca est inarredavelmente ligado inteno das partes, muito embora ainda seja estabelecido doutrinariamente como

critrio determinante o do valor pecunirio da TORNA, ou seja, se superior ao de metade do negcio estaramos diante de compra e venda; se inferior, estaramos diante de troca ou permuta. Em outro sentido, o critrio no seria matematicamente fixado por mais ou menos da metade, mas em valores consideravelmente discrepantes entre a entrega do bem e complemento em dinheiro, sendo que em sendo bem maior o valor em dinheiro do que o valor do bem, estaramos diante de compra e venda, e no caso inverso, diante de troca. Tais critrios, contudo, devem estar subordinados vontade das partes contratantes, e o intrprete da norma e do contrato ainda mais atento para perceber em que momento os contratantes se utilizam da troca para evitar o tratamento jurdico da compra e venda, j que h algumas diferenas importantes na disciplina legal dos dois contratos, que, alis, se percebidos e demonstrados, podem evitar a burla dos contratantes ao regime mais severo da compra e venda, em especial, no que diz respeito a algumas situaes especiais da compra e venda, tal como na venda de ascendente a descendente e na preferncia legal do locatrio.

4. Principais diferenas entre a troca e a compra e venda. Como vimos no tpico anterior, h relevantes diferenas entre a disciplina legal dos contratos de compra e venda e de troca, e so somente algumas, j que, em geral, o contrato de troca ou permuta regulado pelo regime legal da compra e venda, como expressamente estabelece a norma:

Aplicam-se troca as disposies referentes compra e venda, com as seguintes modificaes: I - salvo disposio em contrrio, cada um dos contratantes pagar por metade as despesas com o instrumento da troca; II - anulvel a troca de valores desiguais entre ascendentes e descendentes, sem consentimento dos outros descendentes e do cnjuge do alienante (artigo 533, Cdigo Civil).

Por esse dispositivo legal, se faz possvel perceber duas diferenas importantes entre os dois referidos contratos, sendo que na primeira, os contratantes da troca ou permuta dividem por igual despesas do negcio jurdico que podem envolver a tradio para mveis ou a escriturao e o registro para imveis, e em geral, as despesas que recarem sobre um bem ficam a cargo daquele contratante que o recebeu em permuta (artigo 533, inciso I, Cdigo Civil), ao contrrio da compra e venda, no qual as despesas de tradio ficam a cargo do

vendedor, e as de escriturao e registro a cargo do comprador (artigo 490, Cdigo Civil).

J a segunda diferena ainda mais relevante, pois na compra e venda, qualquer que seja o proveito obtido pelo vendedor com a venda, se o fizer tendo como comprador um descendente, dever colher a anuncia dos demais herdeiros de mesma classe, sob pena de incorrer em anulabilidade do negcio jurdico, tratando-se, pois, de uma situao especial da compra e venda. Em contrapartida, no contrato de troca ou permuta, a situao especial envolvendo o negcio estabelecido entre ascendente e descendente igualmente gravado de anulabilidade se no contar com a anuncia dos demais herdeiros e cnjuges, mas apenas na hiptese de troca de bens de valores desiguais (artigo 533, inciso II, Cdigo Civil), o que no se exige para a compra e venda, da porque os contratantes nessa situao especial no podem ocultar uma compra e venda como se fosse uma permuta de bens contendo valores iguais, apenas para o especial fim de se afastarem de eventual anulabilidade pela ausncia de outorga dos demais descendentes e cnjuge, o que, alis, pode ser combatido pelos descendentes por ao anulatria prpria.

H, ainda, a questo que envolve a preferncia legal do locatrio. Com efeito, embora ainda no tenha sido estudado o contrato de locao, j houve expressa referncia ao longo do estudo da preempo, de que o locatrio goza de preferncia legal para a aquisio, tanto por tanto, de imvel locado que se encaminha para a venda pelo proprietrio a terceiro no locatrio, o que, em tese, no se aplica para a hiptese de permuta ou troca, vez que a Lei de Locaes estabelece tal preferncia legal apenas para a compra e venda do bem locado:

No caso de venda, promessa de venda, cesso ou promessa de cesso de direitos ou dao em pagamento, o locatrio tem preferncia para adquirir o imvel locado, em igualdade de condies com terceiros, devendo o locador dar-lhe conhecimento do negcio mediante notificao judicial, extrajudicial ou outro meio de cincia inequvoca (artigo 27, da Lei no. 8.245/91).

Em

sentido

diverso,

para

hiptese

de

permuta,

estabelece a mesma Lei de Locaes:

O direito de preferncia no alcana os casos de perda da propriedade ou venda por deciso judicial, permuta, doao, integralizao de capital, ciso, fuso e incorporao (artigo 32, Lei no. 8.245/91).

Por essa razo, novamente, devem os alunos atentar para a possibilidade de m utilizao do contrato de permuta com torna em dinheiro, apenas para evitar a preferncia legal do locatrio, hiptese que, se verificada, exige do locatrio reclamar pronta interveno judicial para considerar o contrato como sendo de autntica venda e compra com parte do pagamento por dao de bem, e no troca ou permuta com eventual torna em dinheiro.

III. Contrato Estimatrio.

1. Conceito.

O contrato estimatrio popularmente

conhecido como venda em consignao, atravs do qual um dos contratantes, denominado consignante, entrega bem mvel de sua propriedade ao outro contratante, chamado de consignatrio, para que este ltimo se incumba de vendlo a outrem, mediante um preo que respeite, no mnimo, um patamar previamente estabelecido e estimado pelo consignante proprietrio, salvo se preferir o consignatrio, ao final do prazo estabelecido para a venda, restituir ao consignante a coisa, ou mesmo, comprar o prprio consignatrio o bem do consignante por aquele preo estimado. Perfeitamente adequado considerar ainda, que se o consignatrio vender o bem do consignante por valor superior ao estimado, todo o lucro ser revertido a ele, vendedor consignatrio. Nesse mesmo sentido, prev o artigo 534, do Cdigo Civil:

Pelo contrato estimatrio, o consignante entrega bens mveis ao consignatrio, que fica autorizado a vend-los, pagando quele o preo ajustado, salvo se preferir, no prazo estabelecido, restituir-lhe a coisa consignada (artigo 534, Cdigo Civil).

2. Classificao. O contrato estimatrio um contrato BILATERAL, REAL, ONEROSO (comutativo), NO SOLENE, NOMINADO, TPICO, IMPESSOAL, CAUSAL, INDIVIDUAL, COM FUNO ECONMICA DE ATIVIDADE, INSTANTNEO COM EXECUO DIFERIDA, PRINCIPAL E DEFINITIVO.

O contrato estimatrio um contrato primordialmente bilateral, j que sua carga obrigacional naturalmente dividida e assumida pelos contratantes, assim como seus efeitos. No h possibilidade de autocontrato nessa espcie de contrato.

Esse contrato ainda real, pois a lei civil o considera perfeito e acabado com a efetiva cesso da posse do bem mvel para o consignatrio, exigindo para a sua formao a efetiva entrega do bem.

contrato

estimatrio

igualmente

oneroso

comutativo, j que a onerosidade comutativa nasce para o consignante que admite ceder a posse do bem para alcanar a sua venda por um preo estimado, ainda que no seja esse preo o normal de venda, ao passo que o consignatrio suporta o depsito do bem, sua guarda e as despesas naturais de negociaes preliminares de venda, sendo tais sacrifcios patrimoniais recprocos sempre certos.

contrato

estimatrio

um

contrato

formado

normalmente de maneira paritria, ou seja, negociada, em que a contratao brota como resultado de uma negociao autntica e concreta entre as partes, mas eventualmente pode se dar sob forma adesiva.

Por outro lado, o contrato estimatrio se apresenta como contrato no solene ou de forma livre, o que significa considerar que no necessita observar uma forma especfica, podendo se materializar verbalmente, por escrito particular ou escritura pblica.

O contrato estimatrio um contrato nominado, pois ostenta um nome jurdico estabelecido, e igualmente tpico desde o advento do Cdigo Civil de 2002, por contar atualmente com uma disciplina legal especfica na lei civil brasileira, ou seja, um tratamento legal especfico atravs do artigo 534 a 537, do Cdigo Civil, pois no era disciplinado pela lei civil revogada.

As demais classificaes seguem uma aplicao quase automtica por explicao lgica de cada variante. Assim, possvel identificar que o contrato estimatrio de fato uma contratao impessoal, pois no depende da estrita pessoa do consignatrio para se aperfeioar. Normalmente o contrato

estimatrio tambm uma contratao causal como decorrncia de um fator determinante. No podemos nos esquecer que o contrato estimatrio um contrato individual porque os contratos normalmente so firmados por contratantes considerados individualmente e no coletivamente, e apresentam funo econmica de atividade por necessitarem do componente de atuao do consignatrio para seu perfazimento. O contrato estimatrio prev a produo de seus efeitos de uma nica vez, motivo pelo qual esse contrato considerado instantneo com execuo diferida, em que os efeitos so produzidos de uma nica vez, mas postergados para data futura. Por fim, o contrato estimatrio um contrato ainda principal, no se prestando a vincular as partes a uma contratao futura, e definitivo, pois no tem a finalidade de preparar a celebrao de outros contratos, ostentando, em regra, vida e inteno contratual prprias.

3. Caractersticas. O contrato estimatrio tem algumas caractersticas interessantes voltadas para a perda temporria do direito de alienao do consignante, dos riscos de perecimento da coisa para o consignatrio, e vedao de penhora, todas de razovel interesse prtico. Vamos detalh-las um pouco:

3.1. Suspenso do direito de alienao do bem por parte do consignante: atravs do referido negcio jurdico de venda em consignao (contrato estimatrio), o proprietrio de um bem mvel (o consignante, ou tradens) cede a posse da coisa em favor do contratante que se dispe a vend-lo em certo prazo (o consignatrio, ou accipiens), e enquanto perdura o exerccio da posse direta por parte do consignatrio, perde o consignante proprietrio o direito de dispor da coisa por sua prpria fora (primeira caracterstica), sendo conhecido dos alunos que a faculdade de dispor do bem um dos principais efeitos do direito real de propriedade. Essa recuperao da faculdade de disposio da coisa por parte do proprietrio somente se d, se no alienado o bem pelo consignatrio atravs do preo antes estimado, e se o prprio consignatrio no opta pela compra em nome prprio, ou seja, se vier o consignatrio a restituir o bem ao consignante proprietrio ou mesmo comunicarlhe acerca da restituio. No mesmo sentido estabelece o artigo 537, do Cdigo Civil: O consignante no pode dispor da coisa antes de lhe ser restituda ou de lhe ser comunicada a restituio.

3.2. Riscos de perecimento do bem no curso do

contrato estimatrio: normalmente, ao menos para a lio clssica aplicvel para os contratos de compra e venda, a coisa sempre perece para o seu dono (res perit domino), ainda que alvo de alienao, se ainda no ocorrida a tradio. No entanto, no curso do contrato estimatrio, fica fixado para o consignatrio a obrigao de vender o bem a outrem mediante preo mnimo estimado pelo consignante, ou a faculdade de restituir o bem no vendido ao consignante ao final ou mesmo antes do termo final do prazo, e assim, estabelece a lei civil que se houver perecimento do bem antes da sua restituio ou venda a outrem, mesmo que o perecimento no decorra de culpa do consignatrio, este ter a obrigao de restituir todo o preo estimado ao consignante proprietrio, e isso claramente se explica porque o consignatrio exerce posse prpria sobre a coisa segundo exemplar lio de Carlos Roberto Gonalves (Direito Civil Brasileiro/Vol. III: contratos e atos unilaterais 5 ed. So Paulo: Editora Saraiva, 2.008, p. 252), e conforme expressamente preceitua o artigo 535, do Cdigo Civil: O consignatrio no se exonera da obrigao de pagar o preo, se a restituio da coisa, em sua integridade, se tornar impossvel, ainda que por fato a ele no imputvel.

3.3. Penhora sobre a coisa consignada: a estrutura do contrato estimatrio no permite concluirmos que o consignatrio ficar com o bem ao final do prazo de venda, j que se faculta ao consignatrio restituir o bem ao proprietrio a qualquer tempo, mesmo antes do encerramento do prazo para alienao e exerccio da posse. Portanto, mesmo estando na posse do consignatrio e suprimido temporariamente a prerrogativa do proprietrio consignante de alienar o bem, no poder a coisa ser penhorada ou seqestrada por dvida executada por credores do consignatrio, consoante estabelece o artigo 536, do Cdigo Civil: A coisa consignada no pode ser objeto de penhora ou seqestro pelos credores do consignatrio, enquanto no pago integralmente o preo.

IV. Julgados relacionados aos temas da aula (fonte: www.tj.sp.gov.br).

Bem mvel Reparao de danos. PERMUTA. Autor que deu ao ru seu veculo automotor e quantia em dinheiro, e dele recebeu motocicleta. Apreenso desta ltima em ao de busca e apreenso promovida por instituio financeira fundada em contrato de alienao fiduciria em garantia. Alegao voltada omisso dolosa, pelo ru, da restrio e do inadimplemento de terceiro financiado. No demonstrao. Prova testemunhai que logrou demonstrar a cincia do autor quanto a ambos os fatos. Indenizao por danos morais e lucros cessantes decorrentes da omisso dolosa. Inadmissibilidade. Danos materiais. Incontrovrsia. Condenao do ru ao pagamento de valor equivalente ao por ele recebido. Admissibilidade. Sucumbncia recproca. Repartio igualitria. Exegese do artigo 21, "caput", do Cdigo de Processo Civil. Recurso parcialmente provido (TJSP Apelao Com Reviso 895113004 - Relator(a): Rocha de Souza - Comarca: Marlia - rgo julgador: 32 Cmara de Direito Privado - Data do julgamento: 21/08/2008).

"CONDOMNIO EM EDIFCIO DE APARTAMENTOS - Vaga indeterminada de garagem - Atribuio mediante sorteio - Permuta de vagas entre condminos, efetuada antes da compra pela autora da respectiva unidade autnoma - Pretenso desta de haver a vaga com que a antecessora primitivamente havia sido contemplada, ajuizando para tanto ao reivindicatria - Descabimento, visto se tratar a permuta de ato jurdico perfeito e

acabado - Apelo provido, para julgar a ao improcedente (TJSP Apelao Sem Reviso 1637904900 - Relator(a): Luiz Ambra - Comarca: So Paulo - rgo julgador: 8 Cmara de Direito Privado - Data do julgamento: 31/07/2008).

CAMBIAL - Duplicata - Emisso com base em contrato ESTIMATRIO - Inadmissibilidade - A duplicata um ttulo de crdito causal e, portanto, vinculada causa subjacente que lhe deu origem, qual seja a concluso de um contrato de compra e venda mercantil ou de prestao de servio, do qual se emite uma fatura, conforme determinam os artigos 1o e 2o da Lei n 5.474/68 - Circunstncia que no exime o apelante da obrigao de pagar integralmente o preo das coisas consignadas, cuja cobrana, no entanto, deve ser feita conforme o meio processual adequado e no por meio da emisso de duplicata - Ttulo inexigvel - Recurso provido (TJSP Apelao 7262655200 - Relator(a): Tersio Negrato - Comarca: Praia Grande rgo julgador: 17 Cmara de Direito Privado).

C u r s o d e D i r e i t o C i v i l C o n t r a t o s 3 S r i e 2011.
Perodos Diurno e Noturno: Prof. Marco Aurlio Bortolin Aulas 31 e 32 Ementa: Contratos em Espcie COMPROMISSO DE COMPRA E VENDA evoluo; adjudicao compulsria outorga da escritura como ato devido, adjudicao compulsria de compromissos registrados e no registrados.

I. Compromisso de Compra e Venda.

1. Enfoque inicial. J estudamos o contrato de compra e venda, seus elementos essenciais (coisa, preo e consentimento), lugar da tradio do bem, a assuno de seus riscos, situaes especiais que podem envolver os contratantes do contrato de compra e venda e clusulas especiais que podem servir para inserir na contratao eventuais elementos acidentais atravs dos institutos da retrovenda, venda a contento, venda sujeita prova, preempo, venda sobre documentos e venda com reserva de domnio.

No entanto, comum para os alunos e alunas, por certo, tem sido perceber que h uma espcie de contratao envolvendo a compra e venda de bens imveis, com larga aplicao em loteamentos urbanos e em projetos de casas populares, denominado compromisso particular de compra e venda, tambm chamado de promessa ou promessa particular de compra e venda, e para o professor parece fundamental no apenas estudar essa espcie de contratao por sua importncia prtica ante a larga utilizao desse pacto, mas igualmente por se tratar de contrato agora regido pelo Cdigo Civil, que passou a regular esse contrato atravs dos seus artigos 1.417 e 1.418. No se pode ainda ignorar que os alunos e alunas no podero confundir o contrato de compra e venda propriamente dito e j estudado, e sua variao comumente denominada de compromisso de compra e venda ou promessa de compra e venda, bastando, para tanto, comparar a redao do artigo 481, do Cdigo Civil, que trata do contrato principal e definitivo de compra e venda (Pelo contrato de compra e venda, um dos contratantes se obriga a transferir o domnio de certa coisa, e o outro, a pagar-lhe certo preo em dinheiro - artigo 481, Cdigo Civil), com a redao dos artigos 1.417 e 1.418, ambos igualmente do Cdigo Civil, que em relao ao compromisso ou promessa de compra e venda estabelecem:

Mediante promessa de compra e venda, em que se no pactuou arrependimento, celebrada por instrumento pblico ou particular, e registrada no Cartrio de Registro de Imveis, adquire o promitente comprador direito real aquisio do imvel (artigo 1.417, do Cdigo Civil).

O promitente comprador, titular de direito real, pode

exigir do promitente vendedor, ou de terceiros, a quem os direitos deste forem cedidos, a outorga da escritura definitiva de compra e venda, conforme o disposto no instrumento preliminar; e, se houver recusa, requerer ao juiz a adjudicao do imvel (artigo 1.418, do Cdigo Civil).

2. Natureza jurdica e conceito. Por esforo didtico, para permitir a exata diferenciao entre o contrato de compra e venda e o compromisso ou promessa de compra e venda, necessrio relembrar, primeiramente, que o contrato principal de compra e venda pode ser livremente conceituado como sendo o contrato atravs do qual o proprietrio de um bem mvel ou imvel (vendedor) se obriga a transferir a outrem (comprador), a propriedade desse bem, se imvel, por escritura apta a ser levada a registro, ou, se mvel, pela tradio, mediante o recebimento de valor correspondente.

Em aulas anteriores destacamos que para o grande jurista Slvio de Salvo Venosa, a compra e venda pode ser definida como a troca de uma coisa por dinheiro (Direito Civil: contratos em espcie 7 ed, 2 reimp So Paulo: Editora Atlas, 2.007, p. 5), e que os autores Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho apontam a compra e venda como um negcio jurdico bilateral pelo qual uma das partes (vendedora) se obriga a em transferir a propriedade de coisa mvel ou imvel outra (compradora), mediante o pagamento de uma quantia em dinheiro (preo) (Novo Curso de Direito Civil V 4, T. II, So Paulo: Saraiva, 2008).

Contudo, em face da agilidade da vida atual e das presumveis dificuldades das pessoas de sempre firmarem contratos principais de compra e venda, mormente de imveis destinados moradia do ncleo familiar, em regra pela dificuldade de os compradores disporem de recursos suficientes para a entrega de todo o preo vista, ou mesmo se parcelado o preo, na busca da conquista da posse desde logo, mesmo que no integralizado todo o preo, e, em contrapartida, tambm para acomodar as necessidades do desenvolvimento normal do prprio mercado imobilirio que nos centros urbanos passou a se inclinar no apenas por vendas pontuais de um imvel ou de outro, mas sim, da prpria venda macia de imveis em tpica relao de consumo, que ao longo da primeira metade do Sculo XX ganhou popularidade uma modalidade contratual denominada de compromisso ou promessa de compra e venda, na verdade, um contrato

preliminar especial ou sui generis.

Preliminar, pois prepara a contratao definitiva da compra e venda entre os contratantes atravs da futura celebrao de escritura pblica de venda e compra do bem imvel aps a integralizao do preo ajustado, mas com cesso imediata da posse, vinculando os contratantes a uma futura contratao definitiva.

Preliminar especial ou sui generis, em razo de sua enorme e progressiva importncia nos ltimos setenta anos (j que envolve o relevante fator social da chamada casa prpria em um meio urbano que se agigantou diante de sucessivos processos migratrios), o chamado compromisso ou promessa de compra e venda de bem imvel no foi tratado pela lei brasileira como um simples contrato preliminar apto a conferir direitos meramente pessoais entre os contratantes, o que o tornaria capaz de ser desfeito e resolvido em perdas e danos puramente em caso de arrependimento do proprietrio.

Em razo de sua importncia e da prpria segurana jurdica dos consumidores de imveis urbanos to desejosos da conquista da posse rpida do bem, essa modalidade contratual deveria se prestar a garantir ao possuidor (promitente comprador) que o proprietrio (promitente vendedor) no pudesse resilir unilateralmente o contrato aps a valorizao do imvel ou transferir pura e simplesmente o mesmo imvel a um terceiro atravs de um contrato definitivo de compra e venda, j que de incio, ao tempo do surgimento dessa contratao no Brasil, tais situaes conferiam ao promitente comprador despojado do bem apenas um mero direito pessoal indenizatrio por perdas e danos (artigo 1088, Cdigo Civil revogado).

J as leis especiais que se seguiram ao Cdigo Civil de 1916 (que, alis, no regulava especificamente esse contrato), passaram a regular esse contrato preliminar de forma especial ou sui generis, dotando-o de eficcia real, possibilitando que o contratante possuidor tivesse a segurana de alcanar a propriedade at mesmo forada em caso de pagamento integral do preo e desde que se mostrasse irretratvel e registrado junto matrcula do bem imvel.

Portanto, j definido que, ao contrrio do contrato

definitivo de compra e venda acima conceituado, o compromisso ou promessa de compra e venda tem como natureza jurdica a de um contrato preliminar especial ou sui generis, necessrio se mostra buscarmos um conceito dessa modalidade contratual.

O sempre elogiado Slvio de Salvo Venosa destaca que o compromisso ou promessa de venda e compra um autntico contrato preliminar, e assim, de forma rara nos dias atuais, pode at mesmo se constituir para bens mveis ou imveis em sua forma simples, ou seja, regulado pela Teoria Geral dos Contratos e fixador de direitos apenas pessoais dos contratantes atravs do qual as partes buscam de fato uma contratao futura, ou, ao contrrio, assumir forma especial reconhecida pela lei brasileira para a contratao em torno de IMVEIS, e por essa razo, constituir autntico direito obrigacional com eficcia real ao contratante possuidor, assumindo ares de contratao definitiva em torno do bem, e com sua lapidar forma de ensinar, destaca o renomado autor como conceito: Importa estudar nesta oportunidade o compromisso destinado aos imveis, objeto de legislao especfica e palco de inmeras questes jurisprudenciais, mesmo porque o contrato preliminar em geral segue os princpios gerais dos contratos e no apresenta maiores dificuldades. Pelo compromisso de compra e venda regulado pela legislao especfica, os poderes inerentes ao domnio so transferidos ao compromissrio comprador. O promitente vendedor conserva tosomente a nua-propriedade at que todo o preo seja pago, quando ento a propriedade plena transferida ao comprador (Direito Civil: contratos em espcie 7 ed, 2 reimp So Paulo: Editora Atlas, 2.007, p. 484).

De forma mais simples, os autores Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho apontam o compromisso de compra e venda como contrato preliminar que tem por objeto um contrato futuro de venda e compra. Por meio dele, o vendedor continua titular do domnio que somente ser transferido aps a quitao integral do preo, constituindo excelente garantia para o alienante (Novo Curso de Direito Civil V 4, T. II, So Paulo: Saraiva, 2008, p. 39), mantendo-se atrelados ao mesmo conceito dado por VENOSA.

3. Evoluo legislativa. Conforme ressaltado no tpico anterior, o Cdigo Civil de 1916 (revogado) no tratou dessa modalidade contratual. No entanto, como a promessa de compra e venda passou a ser uma necessidade tpica do Sculo XX, tambm caracterizada pelo crescimento das cidades com a

natural abertura de bairros atravs de loteamentos urbanos, inicialmente, os compromissos de compra e venda representavam tpicos contratos preliminares puros (simples), que por sua vez geravam apenas direitos pessoais (obrigacionais) aos contratantes, e que permitiam amplo arrependimento dos proprietrios alienantes, o que proporcionava certa insegurana jurdica aos alienatrios, mesmo que esses no incorressem em mora, pois o artigo 1.088, do revogado Cdigo Civil de 1916, admitia apenas a converso em perdas e danos do direito do compromissrio comprador, eventualmente frustrado com a resistncia injustificada do vendedor de outorgar-lhe escritura definitiva de venda e compra, muitas vezes, por especulao imobiliria e uma valorizao do bem que possibilitava o pagamento da indenizao por perdas e danos, e mesmo assim, um enorme lucro ao promitente vendedor, com a negociao do bem a outrem.

Seguindo os modelos introduzidos pelo Direito Alemo e igualmente pelo Direito Austraco, os contratos preliminares que tratavam de promessas de compra e venda de lotes urbanos oriundos de loteamentos registrados foram regulados pela lei brasileira com a roupagem de contrato preliminar especial dotado de eficcia real, inicialmente atravs do Decreto-lei no. 58 de 1937, primeiro texto legal que reconheceu ao compromissrio comprador, em caso de registro pblico do contrato e regular quitao, o direito de adquirir formalmente a propriedade, seno voluntariamente pela celebrao de escritura pblica por parte do promitente vendedor, mas tambm por adjudicao compulsria atravs de sentena judicial (artigo 16, do referido Decreto-lei 58/37), valendo a sentena como ttulo suficiente para o registro competente perante o Cartrio de Imveis, substituindo a sentena judicial a prpria vontade do vendedor que se recusasse, por qualquer motivo, a no celebrar a escritura definitiva de transferncia de propriedade.

direito

material

em

questo

foi

devidamente

acompanhado de regulamentao no plano processual, atravs dos artigos 346 e 1006, do hoje revogado Cdigo Processual de 1939. Em seguida, estendendo a eficcia real aos negcios que envolviam imveis no loteados e sem clusula de arrependimento, entrou em vigor a Lei no. 649, em 1949, que modificou a redao do artigo 22, do Decreto-lei 58/37, possibilitando a extenso da eficcia real, como j ressaltamos, aos imveis urbanos em geral, e no apenas aos lotes urbanos, desde que devidamente registrados junto matrcula do imvel no respectivo Cartrio competente, com a seguinte redao:

Os contratos, sem clusula de arrependimento, de compromisso de compra e venda e cesso de direitos de imveis no loteados, cujo preo tenha sido pago no ato de sua constituio ou deva s-lo em uma, ou mais prestaes, desde que, inscritos a qualquer tempo, atribuem aos compromissos direito real oponvel a terceiros, e lhes conferem o direito de adjudicao compulsria nos termos dos artigos 16 desta lei, 640 e 641 do Cdigo de Processo Civil (artigo 22, Decreto-lei no. 58, de 10 de dezembro de 1937).

Mais

recentemente,

Decreto-lei

745/69

fixou

necessidade de notificao prvia para a constituio em mora do compromissrio comprador, colocando em xeque a validade da clusula resolutiva expressa para essa modalidade de contratao, j que passou a permitir a purgao da mora por parte do compromissrio comprador, em prestgio posse exercida.

Atualmente, o parcelamento do solo urbano para a instituio de loteamentos est regulada pela Lei no. 6.766/79, e referida norma, em atualizao ao antigo Decreto-lei 58/37, no apenas manteve a eficcia real ao compromisso de compra e venda de lotes urbanos, como estendeu tal carga aos demais pr-contratos e reservas preliminares, impossibilitando nessa hiptese a insero de eventual clusula de arrependimento em favor do promitente vendedor, tornando o compromisso de compra e venda de lotes urbanos uma promessa irretratvel, que retira validade de qualquer clusula contratual que estabelea arrependimento, e o Cdigo de Processo Civil que vigora desde 1973 regula a execuo desses contratos atravs dos artigos 639 e seguintes, assim como o prprio Cdigo de Defesa do Consumidor, em seu artigo 84, permite a substituio da vontade do promitente vendedor por provimento judicial nessa hiptese de quitao.

Em resumo, o compromisso de compra e venda de bem imvel no loteado dotado de eficcia real, mas pode conter clusula de arrependimento a critrio dos contratantes, ao passo que o compromisso de compra e venda de lotes urbanos igualmente dotado de eficcia real e, em qualquer hiptese, irretratvel, sendo invlida eventual clusula de arrependimento. Ademais, para o bem imvel loteado ou no loteado, em caso de quitao das parcelas ou pagamento total antecipado, desde que devidamente prenotado o compromisso junto matrcula correspondente do Cartrio de Imveis, ter o compromissrio comprador ao correspondente para adjudicar

compulsoriamente o bem imvel ao seu domnio em face do promitente vendedor.

De outro lado, observando o compromisso sob o prisma das obrigaes assumidas pelo compromissrio comprador, em caso de mora quanto ao pagamento das parcelas contratualmente ajustadas, no se admite para imveis loteados a aplicao de clusula resolutiva expressa, exigindo-se notificao prvia para constituio do possuidor em mora, que por seu turno, poder purgar a dvida no prazo de 15 dias contados da notificao.

Finalizando essas concluses sobre o instituto, a eficcia real to ressaltada, na letra da lei, requer prvio registro do contrato junto matrcula cartorria do imvel a fim de que possa o aludido direito de sequela gerar efeitos perante eventuais terceiros que tenham adquirido o bem antes prometido venda ao compromissrio.

4. A questo da adjudicao compulsria para compromissos no levados a registro. Evoluo jurisprudencial. Conforme destacado no tpico anterior, as leis que trataram do compromisso de compra e venda e que o dotaram de eficcia real contra terceiros, sempre exigiriam e continuam estabelecendo como necessrio requisito prvio, o registro da existncia do compromisso ou promessa envolvendo o bem junto matrcula correspondente do Cartrio de Imveis.

Caso registrado, o compromissrio comprador que quitou o contrato tem ao de adjudicao compulsria, de rito sumrio, para exigir que o promitente vendedor lhe outorgue a escritura definitiva, sob pena de sua vontade ser suprida pela prpria sentena judicial levada a efeito perante o Cartrio de Imveis, inclusive, para gerar evico ao terceiro comprador e atual proprietrio, que ao adquirir o bem, obrigatoriamente teve conhecimento do risco em que incorria ante a averbao do compromisso de compra e venda anterior junto matrcula daquele imvel.

No

entanto,

averbao

contendo

registro

do

compromisso particular ou pblico de compra e venda junto margem da matrcula do imvel gera custos ao compromissrio comprador, por vezes, desprovido de recursos para tanto, e obviamente, os alunos devem concluir que os

compromissrios compradores no sempre registram seus contratos. Com isso, possvel considerar o surgimento de uma questo que passou a ser frequente nos Tribunais, qual seja, a que envolvia a pretenso do compromissrio em adjudicar o bem quitado, mas sem prvia averbao do compromisso na matrcula do imvel, estando o bem j transferido por segunda contratao a um terceiro de boa-f.

Embora

inicialmente

vacilante

Jurisprudncia,

justamente em razo de a norma exigir o registro em Cartrio de Imveis para validar a eficcia real do compromisso particular, podemos sustentar que inicialmente esse requisito invalidava qualquer pretenso do promitente comprador adjudicao compulsria. Contudo, a sofrvel realidade social e cultural da grande maioria da populao gerou um enorme contingente de aes que retratavam as dificuldades dos promitentes compradores, quase sempre, econmicas, de averbar a existncia da promessa margem da matrcula do bem, e de certa maneira a Jurisprudncia comeou a repercutir essa necessidade de proteger o promitente comprador, desencadeando o advento da smula 239, do Superior Tribunal de Justia, que pacificando o tema, estabeleceu:

O direito adjudicao compulsria no se condiciona ao registro do compromisso de compra e venda no Cartrio de Imveis.

Portanto,

atualmente,

Jurisprudncia

brasileira

reconhece que o compromisso de compra e venda quitado sem registro junto matrcula do imvel, no cria um direito real oponvel erga omnes, mas sim, apenas, um direito pessoal existente entre os contratantes. Em face do promitente vendedor, se mantm cabvel a adjudicao compulsria pleiteada pelo compromissrio comprador que quitou o pagamento parcelado, atravs de ao de obrigao de fazer em que o juiz possa dar efeito prtico ao que busca o promitente comprador, ou seja, a adjudicao compulsria, atravs do artigo 461, combinado com o artigo 644, ambos do Cdigo de Processo Civil (ante a revogao dos artigos 639, 640 e 641, do CPC, pela Lei 11.232/2005), que estabelece:

Na ao que tenha por objeto o cumprimento de obrigao de fazer ou no fazer, o juiz conceder a tutela especfica da obrigao ou, se procedente o pedido, determinar providncias que assegurem o resultado prtico equivalente ao do adimplemento (artigo 461, caput, Cdigo de Processo Civil).

Mas, se no gera um autntico direito real erga omnes, e sim, obrigacional inter partes, a ausncia de registro do compromisso junto matrcula do bem no Cartrio de Registro de Imveis no permite a adjudicao compulsria em face do terceiro que eventualmente tenha comprado o imvel antes da quitao do compromisso. Ao contrrio, se o bem imvel surge matriculado em nome de terceiro adquirente de boa-f, a sentena judicial que reconheceu o direito do promitente comprador no alcanar o atual proprietrio que nenhuma relao obrigacional mantinha com o promitente comprador, remanescendo apenas a resoluo em perdas e danos entre os contratantes.

5. Mora do promitente comprador. Conforme j assinalado no incio da presente aula, umas das caractersticas mais marcantes do compromisso ou promessa de compra e venda a de permitir que o compromissrio comprador, mesmo antes de efetuar o pagamento integral, assuma a posse direta do bem. Em regra, essa faculdade disponibilizada ao promitente comprador permite que o mesmo aloje sua famlia sob um teto sem a integralizao do preo, mas d garantia de posse justa ao promitente comprador e permite, no futuro, aps a quitao, at mesmo a adjudicao forada.

No

entanto,

posse

justa

do

promitente

(ou

compromissrio) comprador est totalmente ligada ao cumprimento de sua obrigao que o de pagar as parcelas componentes do preo, significando dizer, por bvio, que em caso de mora, a posse se tornar injusta e o bem certamente poder ser retomado pelo promitente (ou compromissrio) vendedor, mas no por clusula resolutiva expressa nos contratos relacionados a loteamentos urbanos, conforme tambm j destacado. Em qualquer caso, dever haver a devoluo das parcelas pagas pelo promitente comprador, abatidos os prejuzos causados pela mora.

6. Previso contratual de perda das parcelas j pagas por parte do promitente comprador em caso de mora incidncia do Cdigo de Defesa do Consumidor. Com efeito, para os contratos para a aquisio de mveis ou imveis mediante o pagamento em parcelas, estabelece o artigo 53, do Cdigo de Defesa do Consumidor:

Nos contratos de compra e venda de mveis ou imveis

mediante pagamento em prestaes, bem como nas alienaes fiducirias em garantia, consideram-se nulas de pleno direito as clusulas que estabeleam a perda total das prestaes pagas em benefcio do credor que, em razo do inadimplemento, pleitear a resoluo do contrato e a retomada do produto alienado.

Perigosa a isolada interpretao gramatical dessa regra, pois poderia o intrprete a considerar que o consumidor em mora no poderia resilir o contrato, porque estaria beneficiando-se da prpria mora, somente podendo resolver o contrato o promitente vendedor, prejudicado pela mora unilateral do promitente comprador. Particularmente, penso que o dispositivo no probe a resilio por parte do consumidor, com direito restituio das parcelas pagas, descontadas eventuais perdas e danos, mesmo que o consumidor esteja em mora, mormente se o contrato for de adeso, porque nessa hiptese, o consumidor tem a seu favor a previso do artigo 54, pargrafo 2, do CDC, que admite sempre a existncia de clusula resolutria (na verdade, resilitria) no contrato de consumo, se prevista como faculdade estipulada em benefcio do consumidor.

Se o consumidor tem direito ao reembolso de quantias pagas (conforme dispe o artigo 51, inciso II, do CDC), e nos contratos de adeso cabvel a existncia de clusula resilitria somente em benefcio do consumidor (art. 54, par. 2, CDC), tenho que a melhor interpretao conciliar a regra do artigo 53 do CDC com os dispositivos legais acima enfocados para concluir que, se o contrato for de adeso, o fornecedor no poder resilir unilateralmente, mas poder resolver o contrato em face da mora do consumidor. Se o fornecedor se mantm inerte, o consumidor poder resilir unilateralmente o contrato, recebendo de volta parcelas j pagas (menos perdas e danos do fornecedor), com fulcro na combinao dos trs dispositivos acima enfocados, sob pena de concebermos que a lei criou uma situao de impasse ao consumidor, o que no se revela aceitvel diante de um sistema jurdico de proteo ao consumidor, criado justamente com a entrada em vigor do CDC.

II. Julgados relacionados aos temas da aula (fonte: www.tj.sp.gov.br).

EMBARGOS DE TERCEIRO - Deciso que indeferiu a liminar para restabelecimento da posse do imvel - Inadmissibilidade - Embargante que detm a propriedade do bem mediante escritura devidamente registrada no cartrio imobilirio - Posse legtima, at prova em contrrio, que j vinho sendo por ele exercida - Demais alegaes do embargado de fraude execuo, tendo em vista que o mesmo bem foi por ele adquirido anteriormente, demandam ampla dilao probatria Boa-f do embargante presumida, no havendo elementos nos autos, por ora, para descaracteriz-la Compromisso de compra e venda em nome do agravado que no foi levado a registro para se prevenir contra terceiros futuros adquirentes - Deciso

reformada para reintegrar o embargante na posse do bem at deciso final dos embargos de terceiro - Recurso provido (TJSP Agravo de Instrumento 5832504800 - Relator(a): Salles Rossi - Comarca: Guaruj - rgo julgador: 8 Cmara de Direito Privado - Data do julgamento: 03/09/2008).

Execuo - Embargos de terceiro - Penhora - Imvel - Financiamento - Contrato particular de promessa de compra e venda celebrado entre irmos Boa-f da embargante - Tese que no pode ser agasalhada pelas provas produzidas - Indcios de fraude execuo - Embargos desacolhidos Penhora mantida - Recurso desprovido (TJSP Apelao 7116862600 - Relator(a): Ademir Benedito - Comarca: Campinas - rgo julgador: 21 Cmara de Direito Privado - Data do julgamento: 06/08/2008).

COISA MVEL - Compra e venda Inadimplemento Execuo de ttulo extrajudicial Penhora de bem imvel Bem esse objeto de compromisso de compra e venda Embargos de terceiro de compromissrios compradores No contestao desse negcio Irrelevncia de que o instrumento de compromisso de compra e venda no esteja registrado Smula n. 84 do STJ Honorrios de advogado Reduo Descabimento Resistncia obstinada Procedncia Apelao denegada (TJSP - Apelao Com Reviso 1117803004 - Relator(a): Sebastio Flvio da Silva Filho - Comarca: Santos - rgo julgador: 25 Cmara de Direito Privado - Data do julgamento: 12/08/2008).

C u r s o d e D i r e i t o C i v i l C o n t r a t o s 3 S r i e 2011.
Perodos Diurno e Noturno: Prof. Marco Aurlio Bortolin Aulas 33 e 34 Ementa: Contratos em Espcie DOAO (1 parte) - conceito; classificao; aceitao e espcies. Promessa de doao.

I. Contrato de Doao.

1. Conceito. O contrato de doao um negcio jurdico de fcil intuio, pois de seu conceito legal ou doutrinrio percebemos tratar-se de contrato em que um dos contratantes, denominado doador, transfere de seu patrimnio, bem ou bens, ou ainda vantagens, e destina essa transferncia para o patrimnio de outrem, chamado de donatrio, sem estar movido pela perspectiva de uma contraprestao de expresso patrimonial, tal como ocorreria com o correlato recebimento de um bem ou vantagem (como na troca), ou de dinheiro (como na compra e venda), e o faz em vida, para que no possamos confundir essa disposio patrimonial inter vivos, com eventual deixa testamentria, que visa ser eficaz para aps o falecimento do testador, e que conta com regime prprio no Direito das Sucesses.

Para SLVIO DE SALVO VENOSA, citando LASARTE, a doao a transmisso voluntria de uma coisa ou de um conjunto delas que faz uma pessoa, doador, em favor de outra, donatrio, sem receber nada como

contraprestao (Direito Civil: contratos em espcie 7 ed, 2 reimp So Paulo: Editora Atlas, 2.007, p. 95).

STOLZE GAGLIANO e PAMPLONA FILHO apontam a doao como um negcio jurdico firmado entre dois sujeitos (doador e donatrio), por fora do qual o primeiro transfere bens, mveis ou imveis para o patrimnio do segundo, animado pelo simples propsito de beneficncia ou liberalidade (Novo Curso de Direito Civil V 4, T. II, So Paulo: Saraiva, 2008, p. 95).

Tambm no se trata de ato unilateral, muito embora j tenha sido assim considerado por outros sistemas jurdicos como o romano antigo, o atual italiano, o espanhol e o francs, posto que nesses a doao surge entendida como uma forma particular de aquisio da propriedade regulada juntamente com os legados, como bem destaca VENOSA (Direito Civil: contratos em espcie 7 ed, 2 reimp So Paulo: Editora Atlas, 2.007, p. 96). Perfilhando sentido e enfoque diversos, o Cdigo Civil brasileiro conceitua a doao como um contrato e no como um ato unilateral do doador, alinhando o nosso Direito aos sistemas jurdicos alemo e suo, como ressaltado por CARLOS ROBERTO GONALVES (Direito Civil Brasileiro, vol. III: Contratos e Atos Unilaterais - 5 ed. rev. e . atual. So Paulo: Saraiva, 2008, p. 254), e ainda, como se extrai da exata dico da norma civil, ao estabelecer em seu contedo a mesma frmula germnica:

Considera-se doao o contrato em que uma pessoa, por liberalidade, transfere do seu patrimnio bens ou vantagens para o de outra (artigo 538, Cdigo Civil).

Assim, entendida como um contrato, a doao traduz um encontro de vontades, no mnimo, presumido, entre doador e donatrio, e no um ato jurdico unilateral, o que determina seu tratamento jurdico sob tica contratualista, com diversas caractersticas prprias do universo contratual.

2. conceito da compra e

Elementos venda

Essenciais. de

Assim

como

fixamos

partindo

seus

elementos

essenciais

(consentimento, coisa e preo), ou da troca (consentimento e coisa), a doao nos permite fixar seu conceito atravs da identificao de elementos constitutivos que traduzem sua essncia, e sem os quais o ato jamais chega a se caracterizar como

uma autntica doao, ainda que possa ser assim chamado no instrumento por eventual tentativa de fraude, ou mesmo, por equvoco. Sob tal prisma, comumente so apontados como elementos caracterizadores da doao o animus donandi (elemento subjetivo), que se extrai da identificao no doador da autntica vontade de doar, da verdadeira inteno de gratificar a outra parte em especfico, ou em outras palavras, o desejo de presentear sem contraprestao correspondente o patrimnio de outrem individualizado com um bem ou vantagem que integrava o patrimnio do doador; tambm se destaca como essencial a concreta transferncia patrimonial do doador ao donatrio, (elemento objetivo), que corresponde a uma efetiva diminuio patrimonial causada no patrimnio do doador e correlata e efetiva ampliao patrimonial em favor do donatrio, por mera liberalidade, gratuitamente.

No Cdigo Civil de 1916, atualmente revogado, ainda se extraa a aceitao do donatrio como um elemento essencial da doao (artigo 1.165), mas atualmente se considera que a aceitao, embora prossiga como um fator importante para a eficcia da doao, no sempre se mostrava sempre exigvel, como, alis, veremos no desenvolvimento desse contrato em nossas aulas, da porque o atual Cdigo Civil, em seu artigo 538, conservou a redao da lei revogada para a doao, suprimindo apenas do conceito legal esse elemento identificado como aceitao muito embora ainda se trate de um pressuposto de eficcia quase sempre presente. No absoluto, mas quase sempre presente.

3. Classificao. O contrato de doao um contrato UNILATERAL, GRATUITO, DE ADESO, CONSENSUAL, SOLENE ou NO SOLENE, NOMINADO, TPICO, IMPESSOAL, CAUSAL, INDIVIDUAL, COM FUNO ECONMICA DE TROCA, INSTANTNEO ou DE DURAO, COM EXECUO IMEDIATA OU DIFERIDA, PRINCIPAL E DEFINITIVO.

O contrato de doao um contrato primordialmente UNILATERAL, j que sua carga obrigacional naturalmente assumida somente por um dos contratantes, no caso, o doador.

O contrato de doao igualmente GRATUITO, j que a doao traduz um sacrifcio patrimonial somente ao doador e um benefcio patrimonial somente ao donatrio, assim considerado mesmo nas doaes modais ou com encargo, porque nestas a obrigao imposta ao donatrio jamais assume o

carter de contraprestao autntica, capaz de preencher o sacrifcio patrimonial do doador, servindo apenas como uma validao do prprio benefcio auferido pelo donatrio, j que este, ao realizar o encargo, acaba por consolidar o recebimento do bem doado para si, e no para pagar ou satisfazer o patrimnio do doador.

contrato

de

doao

um

contrato

formado

normalmente de maneira ADESIVA, j que compete ao donatrio apenas aceitar ou no a doao que se apresenta unilateralmente formalizada pelo doador, sem a carga negocial tpica dos contratos bilaterais.

Esse contrato ainda CONSENSUAL, pois a lei civil o considera perfeito e acabado com a emisso do consentimento em torno do bem ou vantagem alvo da doao e correspondente aceitao nos casos em que a exige (ou mesmo sem aceitao expressa nos casos em que admite a lei suas formas tcita e ficta), no exigindo para a sua formao a efetiva entrega do bem, remanescendo ainda para se operar a efetiva aquisio sobre a propriedade do bem doado o registro imobilirio no caso de imveis e a tradio no caso de mveis. Nesse mesmo sentido leciona o grande civilista ORLANDO GOMES:

Se a doao um contrato em que uma pessoa, por liberalidade, transfere do seu patrimnio bens ou vantagens para o de outra, que os aceita, poder-se-ia colher a falsa impresso de que, pelo contrato , se transfere a propriedade dos bens doados, mas na realidade no produz esse efeito. A propriedade do bem doado somente se transmite pela tradio, se mvel, ou pela transcrio, se imvel. O contrato apenas o ttulo, a causa da transferncia, no bastando, por isso s, operla. Nesse sentido que se diz ser a doao contrato translativo do domnio. So obrigacionais os efeitos que produz. O doador obriga-se a transferir do seu patrimnio bens para o donatrio, mas este no adquire a propriedade seno com a tradio, ou transcrio. Entre ns, o domnio no se adquire solo consensu, regra vlida tanto para compra e venda e a permuta como para doao (GOMES, Orlando. Contratos.9.ed.Rio de janeiro : forense, 1983).

Por outro lado, o contrato de doao pode ser FORMAL

OU SOLENE, devendo ser celebrado por escrito particular ou mesmo escritura pblica, sobretudo, nessa segunda hiptese, envolvendo bem imvel que apresente valor superior a trinta salrios mnimos. Excepcionalmente, se admite na lei civil ser a doao um contrato NO SOLENE ou de FORMA LIVRE, comportando at mesmo a via verbal, para bens mveis de pequeno valor. Por pequeno valor, alis, os alunos e alunas devem considerar como correto no a atribuio de um teto especfico de valor rgido, tal como o salrio mnimo ou outro referencial estanque, mas sim, um referencial peculiar para cada caso, confrontando o valor do bem doado com o patrimnio scio-econmico do doador, tanto que no indicado especificamente no Cdigo Civil:

A doao far-se- por escritura pblica ou instrumento particular. Pargrafo nico. A doao verbal ser vlida, se, versando sobre bens mveis e de pequeno valor, se lhe seguir incontinenti a tradio ( artigo 541, Cdigo Civil).

O contrato de doao como sabem os alunos, um contrato NOMINADO, pois ostenta um nome jurdico estabelecido, e tradicionalmente TPICO com uma disciplina legal especfica na lei civil brasileira, ou seja, um tratamento legal especfico minuciosamente dado atravs dos artigos 538 a 564, do Cdigo Civil.

As demais classificaes seguem uma aplicao quase automtica por explicao lgica de cada variante. Assim, possvel identificar que o contrato de doao de fato uma contratao IMPESSOAL, pois no depende da estrita pessoa do doador para se aperfeioar. Normalmente o contrato de doao tambm uma contratao CAUSAL como decorrncia de um fator determinante. No podemos nos esquecer que o contrato de doao um contrato INDIVIDUAL porque os contratos normalmente so firmados por contratantes considerados individualmente e no coletivamente. O contrato de doao prev a produo de seus efeitos de uma nica vez, motivo pelo qual esse contrato considerado INSTANTNEO em regra, e excepcionalmente de DURAO (j que sob durao, a doao menos freqente, reservada para a doao sob a forma de subveno peridica), podendo conter previso de EXECUO IMEDIATA, ou seja, os efeitos so produzidos de uma nica vez e to logo celebrada a doao, ou adotar EXECUO DIFERIDA, em que os efeitos so produzidos de uma nica vez, mas postergados para data futura, hiptese de doao a termo. O contrato de

doao ainda PRINCIPAL, no se prestando a vincular as partes a uma contratao futura, e contratual prprias. DEFINITIVO, pois as doaes no tm a finalidade de preparar a celebrao de outros contratos, ostentando, em regra, vida e inteno

4. Aceitao. A doao vista em nosso sistema jurdico como um contrato, justamente porque se trata de negcio jurdico que demanda certa bilateralidade em sua formao, muito embora seja unilateral em seus efeitos, sobretudo nas doaes puras, desprovidas de modos ou encargos aos donatrios. Essa bilateralidade na formao do negcio se evidencia com a aceitao do donatrio em ateno ao animus donandi manifestado pelo doador. Sentimos que a contratualidade da doao repousa exatamente na exigida aceitao do benefcio pelo donatrio, posto que sem a devida aceitao, o contrato de doao formado no se torna eficaz ante a expressa recusa da liberalidade pelo beneficirio. A aceitao do donatrio admitida sob as seguintes formas:

4.1) aceitao expressa:

a anuncia externada pelo donatrio por palavra,

escrito ou gesto. Normalmente, a aceitao expressa se resume postura do donatrio de subscrever o instrumento de doao no qual se faz constar que o donatrio aceita a liberalidade, mas nada impede que a aceitao se d posteriormente por documento posterior;

4.2) aceitao tcita: extrada do comportamento do donatrio, em que o beneficirio atua em total compatibilidade com o recebimento da liberalidade, indicando com seu agir que a aceitou;

4.3) aceitao presumida: verificada na especfica hiptese em que a lei reconhece para o silncio do donatrio um prprio efeito aquisitivo, ou seja, ocorre se o doador fixa prazo de aceitao de doao pura ao donatrio, posto que o silncio do donatrio ser considerado como aceitao, mas devemos notar que o artigo 539, do Cdigo Civil restringe essa forma de aceitao para as doaes puras somente, ao claramente estabelecer: O doador pode fixar prazo ao donatrio, para declarar se aceita ou no a liberalidade. Desde que o donatrio, ciente do prazo, no faa, dentro dele, a declarao, entender-se- que aceitou, se a doao no for sujeita a encargo (art. 539, Cdigo Civil).

4.4) aceitao ficta: uma modalidade de aceitao presumida, admitida para as doaes PURAS feitas em favor de donatrios que no podem validamente expressar qualquer aceitao, como nos casos de donatrios nascituros ou donatrios absolutamente incapazes, sendo que nessas hipteses, em sendo a doao pura, ou seja, no sujeita a um encargo e que representa sempre um acrscimo patrimonial, h a possibilidade de aceitao remetida ao representante legal do nascituro e propriamente uma dispensa de aceitao no caso do incapaz absoluto (entendida a doao como pressuposto de validade do contrato de doao que passa a ser legalmente dispensado nessas situaes), conforme estabelece o Cdigo Civil: A doao feita ao nascituro valer, sendo aceita pelo seu representante legal (art. 542, Cdigo Civil). E ainda: Se o donatrio for absolutamente incapaz, dispensa-se a aceitao, desde que se trate de doao pura (art. 543, Cdigo Civil). Apenas vale ressaltar que a doao ao nascituro fica subordinada ao nascimento com vida do donatrio, sob pena de, em no nascendo com vida o nascituro nem mesmo por breve instante, no se tornar perfeita e acabada a doao.

5. Espcies de doao. Doutrinariamente, a doao um contrato apontado como possvel de assumir vrios perfis:

a) doao pura (tambm denominada de doao tpica): de estrita liberalidade, sem qualquer subordinao da doao a um elemento acidental da eficcia do negcio jurdico, ou seja, sem qualquer subordinao a qualquer condio, termo, ou modo (encargo), e por ser uma liberalidade gratuita, que somente gera acrscimos ao patrimnio do donatrio sem uma sada patrimonial parcial ou totalmente correspondente, o doador no se responsabiliza por juros moratrios ou evico ou vcios redibitrios do bem doado ao donatrio, conforme estabelece a primeira parte do artigo 552, do Cdigo Civil;

b) doao onerosa (tambm denominada de doao modal ou doao com encargo-doao sujeita a encargo): modalidade de doao que subordina os efeitos do negcio jurdico a um modo ou encargo imposto ao donatrio. Em outras palavras, a doao onerosa impe um nus ou dever ao donatrio, uma incumbncia, que pode ser estabelecida livremente pelo doador em seu prprio favor, ou em favor de terceiro, ou ainda, em favor da coletividade. Vale ressaltar que a to utilizada doao com reserva de usufruto no um exemplo de doao onerosa, sendo, na verdade, doao pura. O encargo deve ser

ainda lcito e possvel, sob pena de se considerar a doao igualmente pura. Voltando ao conceito de doao com encargo, temos que enquanto no satisfeito o encargo ou modo, o donatrio no tem como perfeito e acabado o contrato de doao, e pode ter o contrato revogado pelo doador (nas hipteses em que figura o doador como beneficirio do encargo), ou executado especificamente pelo seu descumprimento por parte do terceiro beneficirio (tambm nessa hiptese poder a doao ser revogada por parte do doador em razo do no cumprimento do encargo em favor do terceiro), ou, por fim, o donatrio poder ser no seu encargo executado coletivamente pelo Ministrio Pblico, nas hipteses em que beneficirio a coletividade e o doador j falecido (tambm nessa hiptese poder a doao ser revogada por parte do doador, se ainda pessoa viva, em razo do no cumprimento do encargo em favor da coletividade). Nesse sentido, dispe o Cdigo Civil: O donatrio obrigado a cumprir os encargos da doao, caso forem a benefcio do doador, de terceiro, ou do interesse geral. Pargrafo nico. Se desta ltima espcie for o encargo, o Ministrio Pblico poder exigir sua execuo, depois da morte do doador, se este no tiver feito (artigo 553, Cdigo Civil). Em caso de o encargo representar a constituio de uma entidade futura, como, por exemplo, uma associao civil ou uma fundao sem fins lucrativos, ou mesmo uma pessoa jurdica de natureza empresarial ainda no constituda, essa doao poder sofrer decadncia, se em dois anos aps a doao a entidade no estiver constituda regularmente (artigo 554, Cdigo Civil).

c) doao condicional: tal como a compra e venda, a doao negcio jurdico que tambm pode ter seus efeitos submetidos ocorrncia de um evento futuro e incerto, de tal forma que os efeitos da doao somente se concretizam se houver a verificao de fato futuro e incerto depois da celebrao do contrato de doao (no caso, se suspensiva a condio), ou, ao contrrio, ter os seus efeitos extintos, com o bem doado voltando ao patrimnio do doador diante da ocorrncia do fato futuro e incerto (se resolutiva a condio). H espcies de doaes condicionais que ganharam tratamento prprio na lei civil, conforme passamos a destacar: c.1) doao em contemplao de casamento futuro: por didtica, opta o professor por destacar que essa modalidade de doao no diversa do que os alunos devem imaginar para uma tpica hiptese de doao sob condio suspensiva. Tpica, sob outro sentido, pois a lei civil decidiu regular uma das modalidades de doao condicional de forma especfica, em face do seu mister de proteger o casamento, ao estabelecer: A doao feita em contemplao de casamento futuro com certa e determinada pessoa, quer pelos nubentes entre si, quer por terceiro a um deles, a ambos, ou aos filhos que, de futuro, houverem um do outro, no pode ser

impugnada por falta de aceitao, e s ficar sem efeito se o casamento no se realizar (artigo 546, Cdigo Civil). Significa que um noivo ou noiva poder firmar doao ao outro, sob condio suspensiva fixada pelo casamento futuro, ou mesmo o nascimento de filho do casal, assim como um terceiro no nubente poder faz-lo em favor de um ou de ambos os futuros cnjuges, tambm em contemplao de casamento ou de at de nascimento de filho ou filhos, e por bvio, o casamento um evento futuro e incerto, que se no se realizar por qualquer motivo, importar na no implementao da eficcia da doao que permanecer em suspenso. Importante destacar que nas doaes puras, como j ressaltado no tpico a supra, o doador, em uma doao pura, no fica responsvel por juros moratrios, vcios redibitrios ou evico em razo da gratuidade do negcio jurdico, mas, em sentido contrrio, na hiptese da doao em contemplao de casamento futuro, h especfica ressalva da lei civil que, para o silncio do contrato, o doador ficar sujeito evico, pela bvia razo de que a doao no poderia servir de estmulo a um casamento futuro, para depois no vingar efeitos benficos ao donatrio, no importando, contudo, em nulidade ou anulabilidade do prprio casamento, j que esta doao pura condicional no pode ser confundida com uma doao onerosa ou negcio bilateral, dada a natureza jurdica do casamento. Nesse mesmo sentido, a lei civil estabelece: O doador no obrigado a pagar juros moratrios, nem sujeito s conseqncias da evico ou do vcio redibitrio. Nas doaes para casamento com certa e determinada pessoa, o doador ficar sujeito evico, salvo conveno em contrrio (artigo 552, Cdigo Civil). c..2) doao com clusula de reverso: a doao tambm pode estar alicerada em condio resolutiva como j salientamos, e esse evento futuro e incerto poder se constituir na morte do donatrio antes do falecimento do doador, hiptese em que os bens no passariam ao esplio do donatrio falecido e transferido por sucesso aos seus herdeiros, mas sim, retornariam ao patrimnio do doador, pelo advento da condio resolutiva, proibindo a lei civil, apenas, que essa reverso beneficiasse o patrimnio de terceiro. Outrossim, caso o doador venha a falecer antes do donatrio, nessa hiptese, a doao se torna perfeita e acabada, sem possibilidade alguma de reverso, passando o bem doado, em definitivo, ao patrimnio do donatrio, inclusive, integrando o seu esplio, posteriormente, por ocasio de seu falecimento. Novamente, a norma civil d tratamento especfico a uma espcie de doao condicional: O doador pode estipular que os bens doados voltem ao seu patrimnio, se sobreviver ao donatrio. Pargrafo nico. No prevalece clusula de reverso em favor de terceiro (artigo 547, Cdigo Civil).

d) doao a termo: nesta modalidade de doao, os efeitos do negcio jurdico

ficam subordinados a uma data futura e certa, podendo ser um termo eficacial inicial, ou seja, com suspenso dos efeitos at futura data certa, quando ento ter sua eficcia totalmente implementada, ou, ainda, um termo final da doao, hiptese em que o domnio do bem doado passaria ao patrimnio do donatrio, mas de forma resolvel, capaz de ser extinta com a chegada da data estabelecida.

e) doao por merecimento do donatrio (tambm denominada de doao contemplativa ou meritria): nessa modalidade de doao, o doador destina bem ou bens de seu patrimnio a outrem, enunciando que assim atua em razo dos mritos sociais, profissionais, ou pessoais do donatrio, indicando no ato de doao as qualidades do donatrio que determinaram a destinao patrimonial gratuita. Tratase de uma doao que se d em razo de um mrito do donatrio, mas que se rege por perfil de doao pura, regulada pelo artigo 540, primeira parte, do Cdigo Civil;

f) doao remuneratria: nessa outra modalidade, a doao visa recompensar o donatrio por servios prestados pelo mesmo, cujo pagamento no se mostra exigvel, seja por prescrio da ao de cobrana, seja pela prpria origem dos servios prestados que no exigem pagamento particular, por exemplo, na hiptese de cirurgia bem sucedida realizada por mdico remunerado pela rede pblica de sade, que no tem honorrios mdicos particularmente contratados com o paciente, e este, anos depois, com vida financeira modificada, faz doao ao mdico em agradecimento e em remunerao ao trabalho outrora desenvolvido. Tambm pode a doao remuneratria se aplicar a um montante excedente ao que seria possvel de ser cobrado, hiptese em que em relao a esse valor acima do devido, o negcio no perder seu carter de doao, e que para o professor em muito se aproxima do conceito doutrinrio de doao mista. Novamente, possvel invocar a redao da lei civil, que estabelece: A doao feita em contemplao do merecimento do donatrio no perde o carter de liberalidade, como no o perde a doao remuneratria, ou a gravada, no excedente ao valor dos servios remunerados ou ao encargo imposto (artigo 540, Cdigo Civil);

g) doao sob a forma de subveno peridica: trata-se de espcie de doao de interessantssima aplicao prtica, j que voltada sempre e em qualquer caso para a especfica pessoa do donatrio, no se transferindo em nenhuma hiptese aos seus sucessores, e sobre a qual incidem outras duas caractersticas possveis de serem aplicadas de acordo com o particular interesse do doador, quais sejam, a primeira, por consistir essa modalidade de doao no na entrega de um bem, mas

sim, na prestao de recursos pecunirios mensais ou anuais ao donatrio como uma espcie de penso regular que no seria exigvel por lei, atravs da qual o doador prov as necessidades do donatrio com a remessa de recursos regulares no bojo de uma periodicidade estabelecida no ato de doao, e a segunda, que salvo estipulao em contrrio, esse dever do doador se encerra com sua morte, no se transferindo aos seus herdeiros, mesmo ainda vivo o donatrio. Caso o doador estabelea a continuidade dessa subveno, o dever no poder ultrapassar os limites da herana, e como j salientado, em hiptese alguma se transferir aos herdeiros do donatrio. Em igual linha aponta a lei: A doao em forma de subveno peridica ao beneficiado extingue-se morrendo o doador, salvo se este outra coisa dispuser, mas no poder ultrapassar a vida do donatrio (artigo 545, Cdigo Civil).

h) doao conjuntiva: a doao conjuntiva a doao que beneficia mais de uma pessoa, podendo o doador especificar os quinhes recebidos por cada donatrio, quinhes esses iguais ou desiguais, ou ento silenciar a respeito, hiptese em que se considerar que os quinhes so sempre iguais entre os donatrios. Alis, se os donatrios nessa hiptese forem cnjuges, independentemente do regime de bens do casamento, recebero o bem ou bens doados mediante quinhes iguais, mas falecendo um deles, a doao passar ao patrimnio exclusivo do outro, o que significa drstica alterao do regime sucessrio que normalmente seria aplicvel em favor do esplio. Para tanto, claramente estabelece o Cdigo Civil: Salvo declarao em contrrio, a doao em comum a mais de uma pessoa entende-se distribuda entre elas por igual. Pargrafo nico. Se os donatrios, em tal caso, forem marido e mulher, subsistir na totalidade a doao para o cnjuge sobrevivo (artigo 551, Cdigo Civil).

6. Promessa de doao. A promessa ou o compromisso de doar bem ou bens no futuro no foi expressamente prevista pela norma cogente, e sua aplicabilidade em nosso direito controvertida, muito embora os civilistas destaquem que esse contrato preliminar perfeitamente admitido pela lei civil alem (artigo 2.301, BGB). A controvrsia repousa, em sntese, em admitir ou no admitir que para a doao pura, lastreada em uma liberalidade do doador, possa este ser cobrado pelo no fazer, ou seja, por no ter realizado o contrato definitivo e principal de doao, aps ter se obrigado a doar em promessa antecedente, basicamente, porque a doao deve representar um querer autnomo do doador, decorrente de uma liberalidade sua, e que, por essa natureza, poderia ocorrer um arrependimento entre a promessa e o ato de doar, sem que pudesse gerar direito

do futuro donatrio a uma indenizao, dada a liberalidade e gratuidade da doao. Com esse entendimento podemos alinhar os civilistas Caio Mrio da Silva Pereira e Silvio Rodrigues. H, contudo, entendimentos em contrrio, capitaneados pelo saudoso Washington de Barros Monteiro, cuja corrente doutrinria no v obstculo a constituio vlida dessa promessa de doao, que materializa o ato de contratar futura doao e que j representa a prpria liberalidade.

Na prtica, o debate em torno da promessa de doao ganha importncia e frequncia nas aes de separao judicial e divrcio, ou ainda, dissoluo de unio estvel, em que o desfazimento da entidade familiar se ajusta atravs de um consenso entre os cnjuges ou companheiros, que decidem promoter doao um bem imvel ou mvel de maior valor. Como j vimos nesta aula, tendo a doao como objeto um bem imvel ou mvel de razovel valor, o contrato de doao deve guardar formar prevista na lei, da a razo dos litigantes ajustarem o trmino do processo com uma promessa de doao. Contudo, passado algum tempo e j extinto o processo, mas sem o implemento da doao para os filhos, ou para um dos cnjuges por parte do outro, surgiu certa controvrsia sobre a validade ou invalidade da promessa de doao, ante a mudana de vontade do promitente. Sentimos que atualmente, sobretudo a Jurisprudncia Paulista, tem se inclinado um pouco mais pela irretratabilidade da promessa de doao, como ato vinculador da vontade lcita do promitente, e passvel de execuo da obrigao de fazer ou cumprir o ato de promessa como um autntico contrato preliminar, embora a questo no possa ser considerada pacfica.

Nesse sentido, importante trazer colao, ao final da presente aula, alguns Julgados recentes do E. TJSP, alm da brilhante lio de CARLOS ROBERTO GONALVES: Para outra corrente, a inteno de praticar a liberalidade manifesta-se no momento da celebrao da promessa. A sentena proferida na ao movida pelo promitente donatrio nada mais faz do que cumprir o que foi convencionado. Nem faltaria, in casu,a espontaneidade, pois se ningum pode ser compelido a praticar uma liberalidade, pode, contudo, assumir voluntariamente a obrigao de pratic-la. Essa corrente admite promessa de doao entre cnjuges, celebrada em separao judicial consensual, e em favor dos filhos do casal, cujo cumprimento, em caso de inadimplemento, pode ser exigido com base no artigo 466-B, do Cdigo de Processo Civil (Direito Civil Brasileiro, vol. III: Contratos e Atos Unilaterais - 5 ed. rev. e . atual. So Paulo: Saraiva, 2008, p. 261).

III. Julgados relacionados aos temas da aula (Fonte:www.tj.sp.gov.br).

DOAO - Clusula de separao homologada judicialmente - Hiptese em que, caracterizando-se a doao como um contrato, requer, para aperfeioar-se, no s a oferta dos doadores, mas tambm a aceitao dos donatrios - Clusula que configura mera promessa de doao, pura e simples, sem encargo, portanto, retratvel - Retratao que se mostra admissvel, desde que no consumada a doao pela aceitao do donatrio Promessa que no tem o condo de transformar-se em obrigao, constituindo-se como mera liberalidade - Atribuio de efeitos ao simples compromisso de doao feito aos filhos de que no se cogita, mesmo homologado o acordo pelo Juiz - Recurso provido (TJSP - Agravo de Instrumento 5553334700. Relator(a): Des. Luiz Antonio de Godoy - Comarca: Taubat - rgo julgador: 1 Cmara de Direito Privado - Data do julgamento: 17/06/2008).

Reintegrao de posse Comodato verbal - Imvel a ser partilhado em processo de inventrio Alegao de esbulho ante a extino de comodato verbal firmado entre as partes. A promessa de doao feita por herdeiro necessrio (ex marido) r, de doao de metade da frao ideal que lhe toca sobre o imvel, homologada por sentena judicial de separao consensual transitada em julgado, tem fora vinculatria e irretratvel, uma vez que instituda como pressuposto indispensvel para a dissoluo da sociedade conjugal. Validade e eficcia da doao, pois em funo do princpio da saisine (art 1.784 do CC), naquele momento o doador j detinha a posse indireta e propriedade do imvel, o que autoriza a transmisso a ttulo gratuito da sua quota hereditria por ato inter vivos, mesmo que pendente de homologao a partilha no inventrio A sentena homologatria de separao judicial, na qual foi inserida a clusula de promessa de doao, tem eficcia equivalente de escritura pblica, dispensando-se a exigncia formal imposta pelo art 541 do CC. Qualidade de compossuidora da apelada cuja posse no pode ser embaraada por outra compossuidora (art. 1199 do CC), descaracterizando a existncia de esbulho. Sentena mantida. RECURSO NEGADO (TJSP - Apelao 7029295800 - Relator(a): Francisco Giaquinto - Bragana Paulista - 20 Cmara de Direito Privado - Data do julgamento: 16/02/2009).

Agravo de Instrumento. Pais de filha menor pactuaram por ocasio da separao judicial doao do imvel para a prole. Homologao da sentena formou coisa julgada material. Cumprimento deve ser absoluto. Eventual ampliao da prole por parte da agravante no bice para que a obrigao se efetive em satisfao do ttulo judicial. Agravo desprovido (TJSP - Agravo de Instrumento 6275064600 - Relator(a): Natan Zelinschi de Arruda Comarca: Itu - 7 Cmara de Direito Privado - Data do julgamento: 29/04/2009).

AO MONITORIA - DOAO FEITA COM ENCARGO - DESCUMPRIMENTO DO NUS PELA DONATRIA - OBRIGAO DE RESTITUIR O NUMERRIO - DECISO MANTIDA (TJSP - Apelao Com Reviso 5039694300 - Relator(a): Des. Antonio Marcelo Cunzolo Rimola. Comarca: So Paulo - rgo julgador: 3 Cmara de Direito Privado B - Data do julgamento: 27/06/2008).

APELAES - Indenizao - Doao de imvel vinculada contraprestao de ser facultada ao proprietrio a possibilidade de construir seis vezes a rea do terreno, a qualquer tempo - Entretanto, houve o indeferimento do alvar de construo com base em legislao superveniente impeditiva Assim, em razo do apossamento da rea pela Municipalidade sem o cumprimento da clusula estipulada na escritura de doao, inarredvel o direito indenizao pelo valor do imvel - Indenizao que deve corresponder ao valor do terreno doado com eventuais benfeitorias preexistentes, mais juros compensatrios e moratrios - No que se refere alegao de depreciao do terreno remanescente, sob a assertiva da reduo do coeficiente de aproveitamento da rea construtiva, no pode ser aceita, pois essa alterao do coeficiente decorreu de legislao municipal e no interesse pblico e, naturalmente, abrangeu todos os imveis da rea, no se podendo asseverar que h prejuzo a ser composto - H que se ponderar tambm que, com as obras realizadas e melhoramentos implantados na localidade, notrio que os imveis existentes sofreram expressiva valorizao, o que tambm beneficiou os autores - Relativamente aos juros compensatrios, tm cabimento na espcie, pois visam ao ressarcimento pelo uso do imvel, obrigao que somente cessa com o pagamento do preo - Outrossim, assiste razo Urbe no tocante aos juros de mora, que so devidos razo de at 6% ao ano a partir de 1 de janeiro do exerccio seguinte quele em que o pagamento deveria ser feito, nos termos do art. 100 CF (arL 15 B do Decreto-lei n 3.365/41) - Verba honorria reduzida para 6% sobre o valor da condenao, aplicando-se, por analogia, o percentual das desapropriaes - Recurso dos autores desprovido e parcialmente provido o da Municipalidade (TJSP Apelao Com Reviso 7427705200 - Relator(a): Des. Sergio Gomes - Comarca: So Paulo - rgo julgador: 9 Cmara de Direito Pblico - Data do julgamento: 07/05/2008).

C u r s o d e D i r e i t o C i v i l C o n t r a t o s 3 S r i e 2011.
Perodos Diurno e Noturno: Prof. Marco Aurlio Bortolin Aulas 35 e 36 Ementa: Contratos em Espcie DOAO (2 parte) Situaes Especiais: doao universal, doao de ascendente a descendente, doao inoficiosa, doao entre cnjuges, doao em relao adulterina. Revogao descumprimento de encargo e ingratido . Posio do terceiro adquirente do bem revogado e doaes excludas de revogao por ingratido.

I. Reviso.

1. Doao noes introdutrias. Em nossas aulas anteriores, ao abordarmos o contrato de doao, alm do conceito propriamente dito, procuramos identificar os elementos essenciais do contrato de doao (subjetivo e objetivo), sua classificao, e, ainda, a aceitao em suas vrias formas (expressa, tcita, presumida e ficta).

Estudamos ainda os principais tipos de doao, ou seja, a doao pura, a doao sujeita a encargo, a doao a termo (final ou inicial), a doao condicional (destacando as espcies de doao em contemplao de casamento futuro ou de nascimento de filho hiptese de doao sob condio suspensiva, e a doao com clusula de reverso hiptese de doao sob condio resolutiva), a doao meritria, a doao remuneratria, a doao mista, a doao sob a forma de subveno peridica e a doao conjuntiva. Ao final, ainda destacamos a controvertida promessa de doao.

II. Contrato de Doao Estudo Complementar.

1. Enfoque inicial. Para que o estudo em torno do contrato de doao possa ser didtico, considera o professor ser fundamental que os alunos apliquem ao instituto da doao a mesma frmula de estudo da compra e venda. Isso mesmo. Como j estudamos o conceito, seus elementos essenciais, a aceitao, e os tipos de doao, nos resta ento avanar para analisar algumas limitaes legais ao poder de doar, o que se d atravs de situaes especiais que podem envolver esse contrato tornando-o vlido ou no, e tais situaes esto retratadas no Cdigo Civil, envolvendo doaes entre pessoas ligadas por parentesco em linha reta, ou entre cnjuges, ou mesmo, entre pessoas proibidas de casar, dentre outras situaes particularizadas na lei civil. Em seguida, vamos analisar a possibilidade de revogao da doao.

2. Situaes especiais. Como salientado acima, a doao deveria representar sempre uma liberalidade aceita pela lei civil, mas por se revelar uma contratao unilateral e gratuita, h grande preocupao da norma em torno do animus donandi do doador, e as razes que motivaram a doao, bem como, a manuteno desse querer, ou os prejuzos provocados a outros interessados, estabelecendo a lei civil alguns limites a essa liberdade de doar, tratando-os como situaes especiais em torno do ato de doar, conforme destacaremos nos seguintes desdobramentos:

2.1. Doao universal. A doao chamada de universal pode ser considerada como o ato atravs do qual o doador destina todos (ou praticamente todos) os seus bens e direitos ao donatrio, sem que deixe reservado para sua prpria manuteno nenhum bem ou parcela suficiente de seu patrimnio ativo, reduzindo-se pela prpria doao a uma situao de miserabilidade. A doao universal no aceita pela lei civil, que comina de NULIDADE a sua ocorrncia, com a seguinte redao:

nula a doao de todos os bens sem reserva de parte, ou renda suficiente para a subsistncia do doador (artigo 548, Cdigo Civil).

Com inegvel acerto, STOLZE GAGLIANO e PAMPLONA

FILHO comentam que a reserva de patrimnio mnimo do doador no poder simplesmente ser suficiente para sua estrita subsistncia, ou seja, com o mnimo para prover suas necessidades bsicas, mas sim, garantir ao doador uma vida digna: Em verdade, a preocupao do legislador extremamente justificvel. Se permitido fosse a doao de todo o patrimnio do disponente, estar-se-ia, ainda que por via oblqua, oportunizando-se que esse mesmo doador, posteriormente, pudesse bater s portas de um parente, via ao de alimentos, ou do prprio Estado, por meio do sistema de Seguridade Social (Novo Curso de Direito Civil V 4, T. II, So Paulo: Saraiva, 2008, p. 111). Certo que a reserva de bens no patrimnio do doador dever ser analisada em cada caso, considerando-se, proporcionalmente, o padro patrimonial do doador antes da doao. Alis, para essa hiptese de doador ou doadora que se apresentam, por razes pessoais variadas, com um ampliado animus donandi, surge a possibilidade sempre vlida de doao de todos os bens, mas com reserva de usufruto de parte suficiente ou de todos os bens doados, porque essa reserva costuma afastar por completo a razo legal para a cominao de nulidade acima referida.

2.2. Doao Inoficiosa. A doao dita inoficiosa a doao atravs da qual o doador destina bens em vida alm do que poderia transferir por testamento, ou seja, em ofensa herana legtima dos herdeiros necessrios, e que corresponde, em sntese, a mais do que 50% de seus bens e direitos (calculados ao tempo da prpria doao), conforme estabelecem os artigos 1789 e 1846, ambos do Cdigo Civil. Devem os alunos e alunas, contudo, observar com cuidado algumas caractersticas especficas dessa doao cominada de nulidade pela lei, e a primeira cautela a de ressalvar para a anlise do tema, antes de qualquer outro fator, a real existncia de herdeiros necessrios (descendentes, ascendentes e cnjuge, conforme estabelece o artigo 1845, do Cdigo Civil) por parte do doador.

Sim, porque se o doador no tiver herdeiros necessrios, no h reserva igual ao que se consideraria como herana legtima, podendo o doador transferir por doao mais do que 50% de seu patrimnio ativo, pois no mais poder ser considerada inoficiosa essa doao, mantida a proibio de doao universal. Outra caracterstica relevante est no alcance da invalidade.

Normalmente, os alunos iniciam o estudo do Direito com a lembrana sempre presente de o negcio nulo no produz efeitos, tratando-se de

uma invalidade que fulmina o ato/negcio, cuja declarao judicial suprime todos os seus efeitos. No entanto, no caso da doao inoficiosa, a previso legal de nulidade no fulmina necessariamente todo o contrato de doao, mas apenas a parte inoficiosa, sendo que a declarao de nulidade atingir somente os bens doados que suplantem o limite legal. Nesse sentido, estabelece o Cdigo Civil:

Nula tambm a doao quanto parte que exceder de que o doador, no momento da liberalidade, poderia dispor em testamento (artigo 549, Cdigo Civil).

Para essa hiptese de doao inoficiosa, alm da prpria ao de anulao a ser proposta por potenciais herdeiros prejudicados com o esvaziamento do patrimnio do doador, ao anulatria essa que dever ser proposta aps a celebrao da doao, comumente ainda em vida do doador, h previso legal de autntica REDUO da parte inoficiosa da doao, em razo de sua invalidade por prejudicar a sucesso legtima dos herdeiros necessrios, afetados pela doao que atinge bens dessa poro do patrimnio do doador, por ocasio do processamento do inventrio dos bens deixados pelo doador, como estabelece o artigo 2007, do Cdigo Civil:

So sujeitas reduo as doaes em que se apurar excesso quanto ao que o doador poderia dispor, no momento da liberalidade. 1o O excesso ser apurado com base no valor que os bens doados tinham, no momento da liberalidade. 2o A reduo da liberalidade far-se- pela restituio ao monte do excesso assim apurado; a restituio ser em espcie, ou, se no mais existir o bem em poder do donatrio, em dinheiro, segundo o seu valor ao tempo da abertura da sucesso, observadas, no que forem aplicveis, as regras deste Cdigo sobre a reduo das disposies testamentrias. 3o Sujeita-se a reduo, nos termos do pargrafo antecedente, a parte da doao feita a herdeiros necessrios que exceder a legtima e mais a quota disponvel. 4o Sendo vrias as doaes a herdeiros necessrios, feitas em diferentes datas, sero elas reduzidas a partir da ltima, at a eliminao do excesso (artigo 2007, Cdigo Civil).

Outra particularidade interessante reside no momento adequado para se reclamar a nulidade da doao inoficiosa, sendo parte legtima para essa ao anulatria o herdeiro legtimo prejudicado pela doao, mas devemos nos questionar se esse herdeiro potencial ao tempo da doao deveria propor a ao anulatria somente aps a morte do doador (porque somente a partir do falecimento do doador que surgiria a figura do herdeiro, e no h mesmo herana de pessoa viva), ou se a ao anulatria poderia ser proposta mesmo em vida do doador, com essa apurao ocorrendo no momento da doao e no no momento da abertura da sucesso, tudo indicando ser esse ltimo o posicionamento predominante na Doutrina e Jurisprudncia na atualidade, como, alis, destaca VENOSA (Direito Civil: contratos em espcie 7 ed, 2 reimp So Paulo: Editora Atlas, 2.007, p. 102).

Como o artigo 549, do Cdigo Civil, reputa nula a parte da doao que exceder ao que o doador poderia dispor por testamento, o direito de ao para invalidar essa doao inoficiosa, que no pode ser convalidada posto que majoritariamente tida como nulidade absoluta (artigo 169, Cdigo Civil), segue a regra geral de prescrio de dez anos (artigo 205, Cdigo Civil) para a ao proposta diretamente aps a formao do contrato de doao, ainda em vida do doador, mas, como bem destaca MARIA HELENA DINIZ, no correr esse prazo na constncia da sociedade conjugal se a doao prejudicar o cnjuge, e igualmente no correr esse prazo na constncia do poder familiar entre pais e filhos menores civilmente incapazes (Curso de Direito Civil Brasileiro, 3 Volume, 24 ed. rev. So Paulo: Saraiva, 2008, p. 247).

Vale ressaltar que ainda h posicionamento doutrinrio que vislumbra para essa hiptese de ao anulatria proposta em vida do doador, a aplicao de um prazo menor de prescrio, ou seja, de dois anos contados do ato de doao, por considerar que nulidade extrada da doao inoficiosa seria apenas relativa (anulabilidade), na forma do artigo 179, do Cdigo Civil, posicionamento esse que, alis, no conta com o apoio das lies de STOLZE GAGLIANO e PAMPLONA FILHO (Novo Curso de Direito Civil V 4, T. II, So Paulo: Saraiva, 2008, p. 109) e MARIA HELENA DINIZ (Curso de Direito Civil Brasileiro, 3 Volume, 24 ed. rev. So Paulo: Saraiva, 2008, p. 246).

2.3. Doao de ascendente a descendente NO INOFICIOSA no destacada como feita visando bem localizado na parte

disponvel do patrimnio do doador. Conforme j ressaltado nesta aula em tpico anterior, os descendentes, e na falta destes, os ascendentes em concorrncia com o(a) cnjuge so considerados herdeiros necessrios de qualquer pessoa, conforme estabelece o Cdigo Civil: So herdeiros necessrios os descendentes, os ascendentes e o cnjuge (artigo 1845, Cdigo Civil).

Pois bem.

Os alunos devem considerar que de acordo com o Direito das Sucesses (ainda no estudado), em linhas gerais, uma pessoa que tem herdeiros necessrios ostenta liberdade para destinar at 50% do conjunto de seus bens, seja por ato inter vivos atravs do contrato de doao, seja por ato mortis causa atravs de testamento. A transferncia de bens, nesse caso, no afeta a herana legtima dos herdeiros necessrios, sendo, pois, considerada vlida por doao ou por testamento, inclusive para beneficiar um herdeiro necessrio especfico no bojo de uma mesma classe contendo outros herdeiros necessrios.

Significa, por exemplo, que se um pai deseja reservar em sua poro disponvel de bens, uma quota em favor de um de seus descendentes, poder faz-lo indicando que a doao ou o testamento em favor desse herdeiro TEM COMO OBJETO BEM OU BENS INTEGRANTES DE SUA PARTE DISPONVEL DO PATRIMNIO, e nesse caso, o herdeiro contemplado ainda concorrer com seus irmos na herana legtima remanescente, recebendo daquele montante que restou, igual frao ideal cabvel aos demais de mesma classe. Nesse sentido, claro se mostra o artigo 2005, do Cdigo Civil, ao dispor:

So dispensadas da colao as doaes que o doador determinar saiam da parte disponvel, contanto que no a excedam, computado o seu valor ao tempo da doao. Pargrafo nico. Presume-se imputada na parte disponvel a liberalidade feita a descendente que, ao tempo do ato, no seria chamado sucesso na qualidade de herdeiro necessrio (artigo 2.005, Cdigo Civil).

No entanto, no caso da doao, se no houver expressa referncia que o bem doado extrado da poro disponvel do doador, dever o herdeiro trazer o valor do bem de volta ao clculo da herana legtima de todos os

herdeiros, atravs da chamada COLAO. Nesse mesmo sentido, a lei civil fixa:

Pertence aos herdeiros necessrios, de pleno direito, a metade dos bens da herana, constituindo a legtima (artigo 1846, Cdigo Civil).

E ainda:

Calcula-se a legtima sobre o valor dos bens existentes na abertura da sucesso, abatidas as dvidas e as despesas do funeral, adicionando-se, em seguida, o valor dos bens sujeitos a colao (artigo 1847, Cdigo Civil).

Em relao a esse ponto, parece ao professor at fundamental, por sua clareza, trazer aos alunos e alunas a lio sempre clara de MARIA HELENA DINIZ:

Os ascendentes podero fazer doaes a seus filhos, que importaro em adiantamento de legtima (CC, art. 544, 1 parte), devendo ser por isso conferidas no inventrio do doador, por meio de colao (CC, art. 2002; CPC, art. 1014; RT 510:75), embora o doador possa dispensar a conferncia (RT 543:223), determinando, em tal hiptese, que saiam de sua metade disponvel, calculada conforme o Cdigo Civil, art. 1847, contanto que no a excedam (CC, arts. 2005 e 2006; RT 512:116, 511:92), porque o excesso ser considerado inoficioso (CC, arts. 2007 e 2008) e, portanto, nulo (Curso de Direito Civil Brasileiro, 3 Volume, 24 ed. rev. So Paulo: Saraiva, 2008, p. 237).

Portanto, no silncio do doador que no especifica que est a doar bem ou bens de sua parte patrimonial disponvel, ainda que o ato concretamente no exceda a metade patrimonial disponvel do doador, mesmo assim dever ter seu valor trazido em colao por ocasio da abertura da sucesso dos bens do doador ao tempo do falecimento deste, passando o valor do bem doado a ser descontado da parte que caberia ao donatrio na condio de herdeiro, j que nessa hiptese, a colao (aplicvel pela caracterizao da doao ser tida como adiantamento da herana legtima), no pode ser confundida com a anteriormente mencionada reduo (aplicvel pela caracterizao do perfil inoficioso da doao na parte que excede poro disponvel do doador que tem

herdeiros necessrios). Alis, prevendo a colao, como regra a ser estudada em conjunto com o acima transcrito artigo 2.005, do Cdigo Civil, tambm prev a primeira parte do artigo 544, do mesmo Diploma Legal:

A doao de ascendentes a descendentes, ou de um cnjuge a outro, importa adiantamento do que lhes cabe por herana (artigo 544, Cdigo Civil).

Em resumo, por ocasio do falecimento do doador, as doaes feitas em favor de herdeiros necessrios ao longo da vida do doador (ora falecido) que no surjam gravadas em especfico como destinaes patrimoniais da metade disponvel do acervo do doador devero ser conferidas no processo de inventrio atravs da chamada colao de bens, para reduo da parte inoficiosa assim considerada aquela que exceda a metade patrimonial disponvel do doador (artigo 549, Cdigo Civil), ou se ausente inoficiosidade, para ser descontada da frao ideal do herdeiro donatrio (artigo 544, Cdigo Civil), a no ser que tenham sido destacados como doados da parte disponvel do patrimnio do doador (artigo 2005, Cdigo Civil), na exata forma dos artigos 2002 e 2003, ambos do Cdigo Civil que estabelecem:

Os descendentes que concorrerem sucesso do ascendente comum so obrigados, para igualar as legtimas, a conferir o valor das doaes que dele em vida receberam, sob pena de sonegao. Pargrafo nico. Para clculo da legtima, o valor dos bens conferidos ser computado na parte indisponvel, sem aumentar a disponvel (artigo 2002, Cdigo Civil).

A colao tem por fim igualar, na proporo estabelecida neste Cdigo, as legtimas dos descendentes e do cnjuge sobrevivente, obrigando tambm os donatrios que, ao tempo do falecimento do doador, j no possurem os bens doados. Pargrafo nico. Se, computados os valores das doaes feitas em adiantamento de legtima, no houver no acervo bens suficientes para igualar as legtimas dos descendentes e do cnjuge, os bens assim doados sero conferidos em espcie, ou, quando deles j no disponha o donatrio, pelo seu valor ao tempo da liberalidade (artigo 2003, Cdigo Civil).

2.4. Doaes entre cnjuges. Embora os alunos ainda no tenham estudado essa poro do Direito Civil constitudo pelo Direito de Famlia, amplamente conhecido o conjunto de regimes patrimoniais de bens do casamento, e, portanto, devemos ressalvar que ao tratarmos da doao, tambm tratada como situao especial a que envolve a doao de bem ou de bens de um cnjuge ao outro cnjuge.

Para tanto, devemos considerar como cabvel a doao em regimes de bens do casamento que no imponham a separao dos patrimnios particulares dos cnjuges de forma obrigatria (regime de separao legal de bens porque neste os patrimnios no podem se confundir e a doao no pode ocorrer), ou que estabeleam a comunho total de bens (pois neste a doao no faz sentido se todo o acervo de bens est sob comunho, sendo a doao intil). Portanto, apenas como ressalva, esse estudo da doao como adiantamento de legtima entre cnjuges reside na existncia de bens particulares do cnjuge que geram ao outro consorte a condio de herdeiro necessrio, como no regime de comunho parcial com bens particulares, e no de separao convencional, assim como no regime de participao final dos aquestos, e que gerar a j estudada colao se no destacado que a doao se faz sobre poro disponvel do patrimnio do doador.

Outrossim,

devemos

destacar

que

gradualmente

tratamento jurdico dispensado ao casamento tambm tem sido estendido para a unio estvel, que, basicamente, pode ser considerada como a entidade familiar formada por duas pessoas de sexos diferentes, no unidas pelo casamento civil mas que ostentam publicamente esse propsito de formarem juntos uma sociedade familiar, de maneira estvel, com ou sem filhos (excluda, obviamente, a relao adulterina e a incestuosa), e como o artigo 1725, do Cdigo Civil, estabelece para a unio estvel o regime de comunho parcial de bens entre o companheiro e a companheira, tambm no caso de doao haveria a possibilidade de aplicao para bens particulares do doador, com ou sem colao, conforme destacado no ato de doao, tal como no casamento. Fica a ressalva.

2.5. Doao entre pessoas impedidas de casar por adultrio. O Cdigo Civil de 1916 j estabelecia em seu artigo 1.177, e o atual Cdigo Civil em vigor reproduz mesma regra de invalidade da doao de pessoa casada celebrada em favor de cmplice por adultrio, podendo essa invalidade ser

reclamada e anulada por ao prpria movida por cnjuge vtima ou outro herdeiro necessrio que sinta prejudicado com o esvaziamento do patrimnio, ainda que o doador ressalve que o faz em destaque de bem integrante de seu patrimnio disponvel. O prazo para se buscar a anulao da doao de dois anos, e tem seu termo inicial contado da data de decretao da separao judicial do casal, conforme expressamente estabelece a lei civil:

A doao do cnjuge adltero ao seu cmplice pode ser anulada pelo outro cnjuge, ou por seus herdeiros necessrios, at dois anos depois de dissolvida a sociedade conjugal (artigo 550, Cdigo Civil).

Devemos novamente resvalar no Direito de Famlia para destacar que essa anulabilidade em torno da doao deve levar em conta a simultaneidade entre a vida conjugal e a relao adulterina, porque o estabelecimento de nova convivncia por pessoa apenas formalmente casada, mas j separada de fato do(a) cnjuge de maneira duradoura no induz relao adulterina, e sim, unio estvel (artigo 1723, pargrafo 1, segunda parte, Cdigo Civil), cujo regime de bens o da comunho parcial, permitindo-se, portanto, a doao de bens particulares (ao) companheira(o) atual, ou seja, bens que o doador dispunha antes de se unir novamente em nova relao.

2.6. Doao por insolvente civil. A liberdade de doar ainda encontra limitao legal na hiptese de o doador se encontrar em situao de insolvncia, ou seja, sem bens e direitos em seu patrimnio ativo que possam ser capazes de garantir com suficincia o pagamento de dvidas e obrigaes. Para tal situao, a doao passvel de anulao atravs de ao denominada de PAULIANA, que visa desconstituir a FRAUDE CONTRA CREDORES, justamente porque a doao pode representar uma manobra do doador de esvaziar ainda mais seu patrimnio ativo ao transferir bens por doao a terceiros, com a finalidade de preserv-los de penhoras futuras em execues das dvidas pendentes do doador. Tal situao pode ocorrer se o patrimnio passivo suplantar o ativo antes mesmo da doao, vindo a liberalidade somente a agravar a situao patrimonial j deficitria do devedor, ou se ainda no havia insolvncia, mas a doao foi capaz de deixar a pendncia preexistente a descoberto. A ao anulatria para a hiptese de doao em fraude contra credores conhecida como pauliana e seu prazo decadencial, estabelecido em 04 anos contados do dia em que se realizou, na forma do artigo 178, inciso II, do Cdigo Civil.

3. Revogao. Ao tempo em que estudamos as vrias formas de extino dos contratos, vimos a resilio (bilateral ou unilateral) como fator contratualmente desmotivado de extino, e a resoluo, a princpio, como fator contratualmente motivado por mora ou inadimplemento do outro contratante, seguindo um padro de contrato bilateral, oneroso, comutativo e sinalagmtico. Naquela oportunidade, focamos que a resilio unilateral compreenderia outras formas especiais de extino unilateral, tal como a revogao para o contrato de mandato e o resgate do bem na retrovenda.

Dessarte, a doao, como contrato unilateral e gratuito, tambm admite desfazimento unilateral por vontade do doador, atravs da REVOGAO da liberalidade, o que importa em um fator de resilio unilateral, mas, vale ressaltar que no especfico regime jurdico da doao, surge a revogao no como um querer absolutamente unilateral e imotivado, e sim, necessariamente ordenado por duas situaes possveis, que no traduzem autnticas causas resolutrias porque de inexecuo de contraprestao contratual no se tratam e que podem ser elencadas no campo do descumprimento do encargo nas doaes modais, e no campo da ingratido do donatrio (salvo algumas hipteses especificamente referidas pela lei), conforme estabelece a norma civil:

A doao pode ser revogada por ingratido do donatrio, ou por inexecuo do encargo (artigo 555, Cdigo Civil).

3.1. Revogao em doaes modais ou sujeitas a encargo. Importante que os alunos compreendam que a doao, contrato classificado como unilateral e gratuito, poder, mesmo com esse perfil, conter um elemento acidental de eficcia traduzido por um encargo imposto ao donatrio para ser cumprido em favor do doador, ou de um terceiro, ou mesmo da coletividade, e que, ainda, esse encargo no pode ser confundido com contraprestao, j que em ltima anlise, o encargo no um benefcio revertido a outrem, mas sim, revertido em proveito do prprio donatrio, que ao desempenh-lo, arrosta por completo o elemento acidental de eficcia contratual e permite que o bem doado ingresse totalmente em seu patrimnio.

Assim, se a doao foi celebrada traduzindo a vontade do

doador de sujeitar a eficcia da transmisso patrimonial gratuita a um encargo imposto ao donatrio, e se este aceita a doao de forma expressa ou tcita (devemos lembrar que a aceitao presumida e a aceitao ficta so admitidas apenas para doaes puras, consoante dispem os artigos 539 e 543, ambos do Cdigo Civil), o no cumprimento do encargo por parte do donatrio possibilita que o doador venha a resilir posteriormente a doao de forma unilateral por REVOGAO, e caso a estipulao contratual j no tenha fixado prazo para cumprimento do encargo, dever o doador, para tanto, notificar o donatrio a cumprir a tarefa em prazo razovel e suficiente para o porte do encargo, sob pena de constituio em mora, para, em seguida, permitir a propositura de ao revocatria, na exata dico da lei:

A doao onerosa pode ser revogada por inexecuo do encargo, se o donatrio incorrer em mora. No havendo prazo para o cumprimento, o doador poder notificar judicialmente o donatrio, assinando-lhe prazo razovel para que cumpra a obrigao assumida (artigo 562, Cdigo Civil).

Cumpre destacar, como bem fizeram STOLZE GAGLIANO e PAMPLONA FILHO (Novo Curso de Direito Civil V 4, T. II, So Paulo: Saraiva, 2008, p. 95), que para essa especfica situao de descumprimento de encargo, a ao revocatria observa prazo prescricional de dez anos (para os renomados autores citados, o prazo seria decadencial), por aplicao do artigo 205, do Cdigo Civil.

3.2. Revogao por ingratido do donatrio. A doao representa uma liberalidade do doador em favor de outrem, e que traduz uma sada patrimonial do acervo de bens do doador, sem correlata contraprestao do donatrio, ainda que na doao com encargo se exija do donatrio o cumprimento de um modo. Sob tal prisma de anlise, no se revelaria justo que a doao pudesse ser mantida em favor de algum, que ao contrrio de se manter grato ao doador, locupleta-se injustamente com a doao, posto que, aps recebla, volta-se contra o doador atravs de um comportamento incompatvel com o benefcio recebido. Assim, a lei civil em vigor, assim como j fazia o revogado Cdigo de 1916 (art. 1.183), traz hipteses de ingratido do donatrio, e que permitem ao doador manejar ao revocatria para o desfazimento da doao por deciso judicial. Tais situaes so assim elencadas pela lei:

Podem ser revogadas por ingratido as doaes: I - se o donatrio atentou contra a vida do doador ou cometeu crime de homicdio doloso contra ele; II - se cometeu contra ele ofensa fsica; III - se o injuriou gravemente ou o caluniou; IV - se, podendo ministr-los, recusou ao doador os alimentos de que este necessitava (artigo 557, Cdigo Civil).

Vale assentar que alguns civilistas divergem sobre o perfil desse rol de hipteses legais, entendendo VENOSA (in Direito Civil: contratos em espcie 7 ed, 2 reimp So Paulo: Editora Atlas, 2.007, p. 110) que estaramos diante de um elenco legal taxativo, sem possibilidade de se empregar qualquer interpretao extensiva ao dispositivo, sob pena de gerar certa instabilidade jurdica ao contrato por permitir, em tese, amplo subjetivismo em torno da interpretao do que poderia ser considerado ingratido, ao passo que STOLZE GAGLIANO e PAMPLONA FILHO (Novo Curso de Direito Civil V 4, T. II, So Paulo: Saraiva, 2008, p. 138/139), admitem, em sentido oposto, que outras hipteses de ingratido possam ser reconhecidas excepcionalmente, em proteo ao ideal de boa f objetiva ps-contratual. Respeitosamente, convence-se o professor do acerto da segunda posio.

Voltando ao rol legal, temos para destacar aos alunos que, dentre as hipteses fixadas pelo artigo 557, do Cdigo Civil, devemos observar as importantes caractersticas:

a) se o donatrio atentou contra a vida do doador ou cometeu crime de homicdio doloso contra ele (art. 557, I, CCivil): a norma contempla apenas a hiptese do homicdio DOLOSO consumado ou tentado, excluindo a possibilidade de revogao em caso de homicdio culposo. A previso pertinente, e provvel de ocorrer com freqncia, nas hipteses de acidentes automobilsticos com resultado morte do passageiro (doador), sem dolo do condutor (donatrio). No h ainda, necessidade de prvia e cabal condenao penal do donatrio na esfera criminal, mas guarda aplicao aqui e para o inciso seguinte a regra legal do artigo 935, do Cdigo Civil, que prev: A responsabilidade civil independente da criminal, no se podendo questionar mais sobre a existncia do fato, ou sobre quem seja o seu autor, quando estas questes se acharem decididas

no juzo criminal.

b) se cometeu contra ele ofensa fsica (art. 557, II, CCivil): de se notar que deixou o Cdigo Civil de fazer meno ao elemento subjetivo da conduta do donatrio, mas por conseqncia lgica do que estabeleceu no inciso imediatamente anterior, no se pode chegar a outra concluso que no a de considerar que somente a leso corporal DOLOSA pode gerar pretenso revocatria vlida para o doador. Tal como ocorre com o homicdio, a revogao civil no fica dependente estritamente da condenao criminal prvia, assim como a absolvio criminal, na hiptese deste e do inciso anterior, no obsta a apurao no cvel, se ocorrer por mera insuficincia probatria. Em sentido contrrio, o reconhecimento de excludentes de ilicitude na esfera penal obstaro a revogao da doao na esfera cvel;

c) se o injuriou gravemente ou o caluniou (art. 557, III, CCivil): novamente se apura divergncia doutrinria em relao a esse aspecto, j que h posicionamento doutrinrio de interpretao restritiva do dispositivo, excluindo a difamao do rol de causas revocatrias possveis, como destaca VENOSA. Em sentido contrrio, STOLZE GAGLIANO e PAMPLONA FILHO (conforme obras acima citadas), alm de MARIA HELENA DINIZ (in (Curso de Direito Civil Brasileiro, 3 Volume, 24 ed. rev. So Paulo: Saraiva, 2008, p. 248), que destacam, inclusive, a tramitao de projeto de lei que reforma o dispositivo legal nesse aspecto para a incluso da difamao (PL 276/2007, que substituiu o PL 6960/2002). Para o professor, os alunos ainda devem observar que o segundo entendimento bastante razovel, e que a referncia do dispositivo ao crime de calnia, j poderia permitir, em tese, a extenso da regra para os tipos penais de difamao e injria, ao passo que para a meno do texto legal a uma injria que se apresenta grave, teramos a incidncia de terminologia tpica do Direito de Famlia, e que costuma fazer referncia a injria grave para comportamentos que representam a quebra dos deveres legais do casamento, tais como, fidelidade recproca, mtua assistncia e abandono de lar.

d) se, podendo ministr-los, recusou ao doador os alimentos de que este necessitava (art. 557, IV, CCivil): a hiptese aqui retratada envolve a quebra do dever legal de sustento, normalmente imposto pelo casamento, unio estvel ou em razo do parentesco entre descendentes e ascendentes, no necessitando, certo, a completa mora do devedor em processo

de execuo, bastando a recusa ou o menosprezo do donatrio diante dessa obrigao, sobretudo em favor de quem lhe teria agraciado com uma liberalidade sem contraprestao.

3.3. Regra de extenso. A ingratido juridicamente relevante no se limita apenas ao doador, de forma direta. Poder o donatrio, com seu comportamento de ingratido, atingir pessoas muito prximas do doador, gerando a mesma pretenso revocatria para o doador. Nesse sentido estabelece a lei civil:

Pode ocorrer tambm a revogao quando o ofendido, nos casos do artigo anterior, for o cnjuge, ascendente, descendente, ainda que adotivo, ou irmo do doador (artigo 558, Cdigo Civil).

4. Ao, legitimao e prazos. A revogao da doao por ingratido se d por ao a ser proposta pelo doador, no prazo decadencial de um ano, cujo termo inicial contado da data em que o doador toma conhecimento do ato de ingratido e de quem o seu autor, conforme estabelece a lei:

A revogao por qualquer desses motivos dever ser pleiteada dentro de um ano, a contar de quando chegue ao conhecimento do doador o fato que a autorizar, e de ter sido o donatrio o seu autor (artigo 559, Cdigo Civil).

A legitimao para a propositura da ao revocatria personalssima do doador, e, portanto, no se transmite por morte aos herdeiros do doador, nem tampouco pode ser dirigida aos herdeiros do donatrio ingrato. Contudo, se iniciada a ao revocatria pelo prprio doador, e se no curso do processo o doador vier a falecer, seus herdeiros podero se habilitar em substituio ao falecido no plo ativo da ao, e nela prosseguir at o seu final, conforme expressamente estabelece a norma civil:

O direito de revogar a doao no se transmite aos herdeiros do doador, nem prejudica os do donatrio. Mas aqueles podem prosseguir na ao iniciada pelo doador, continuando-a contra os herdeiros do donatrio, se este falecer depois de ajuizada a lide (artigo 560, Cdigo Civil).

. Entretanto, se o ato de ingratido se consubstanciasse em homicdio doloso consumado, obviamente a doao no poderia ser revogada por seu doador, razo pela qual a Jurisprudncia, ao tempo do Cdigo Civil de 1916 flexibilizava a legitimao ativa aos herdeiros, de forma a excepcionar o rigor da lei civil revogada e permitir que os herdeiros aforassem a revocatria nessa hiptese. Essa questo est superada no atual Cdigo Civil, que importou para o texto legal o abrandamento jurisprudencial, passando a estabelecer:

No caso de homicdio doloso do doador, a ao caber aos seus herdeiros, exceto se aquele houver perdoado (artigo 561, Cdigo Civil).

Por fim, destaca a lei civil que o doador no poder renunciar antecipadamente ao direito de revogar a doao por ingratido e esse limite imposto pela norma parece bastante plausvel, j que o doador poderia ser induzido dolosamente por outrem a doar, at mesmo atravs de uma atuao maliciosa do donatrio, mas jamais poderia ser envolvido a ponto de abdicar antecipadamente do direito de revogar a liberalidade por futura ingratido, sob pena de a norma estimular atos srdidos de tal natureza, conforme destacamos:

No se pode renunciar antecipadamente o direito de revogar a liberalidade por ingratido do donatrio (artigo 556, Cdigo Civil).

5. Doaes no atingidas por ingratido. A revogao da doao no , contudo, absoluta. A lei civil ressalva a impossibilidade de revogao das doaes contemplativas de casamento futuro, das remuneratrias, e das onerosas com encargo j cumprido, alm das que se fizerem em cumprimento de obrigao natural (dvida de honra jogo, p. ex.), conforme expressamente estabelece o artigo 564, do Cdigo Civil. A explicao para tal ressalva legal parece bastante clara e repousa na estabilidade do matrimnio (art. 564, IV, CCivil), no mrito do comportamento anterior do donatrio, ou na caracterstica das modais cumpridas, pois todas extrapolam o conceito estrito de doao pura e gratuita (art. 564, I a IIII, CCivil).

6. Direitos de terceiros na revogao. Por fim, cumpre ressaltar que se o bem doado vier a ser vendido pelo donatrio a um

terceiro de boa-f, e se o doador vier a propor ao de revogao da doao contra o donatrio, sendo procedente a revogao, ter o donatrio a obrigao de restituir o equivalente em dinheiro ao doador em ressarcimento de danos, j que o comprador de boa-f no ser atingido pela revogao. O donatrio, por seu turno, no responder pelos frutos percebidos da coisa antes da citao, mas sim, somente pelos posteriores, conforme estabelece a lei civil:

A revogao por ingratido no prejudica os direitos adquiridos por terceiros, nem obriga o donatrio a restituir os frutos percebidos antes da citao vlida; mas sujeita-o a pagar os posteriores, e, quando no possa restituir em espcie as coisas doadas, a indeniz-la pelo meio termo do seu valor (artigo 563, Cdigo Civil).

III. Julgados relacionados aos temas da aula (Fonte:www.tj.sp.gov.br).

ORDINRIA - Ao revocatna de doao cumulada com reintegrao de posse e indenizao por danos morais e materiais - Preliminares rejeitadas - Mrito - Admissibilidade em parte - Descumprimento de encargo - Patente o inadimplemento da r - Ocorrncia de dano material - Quantia a ttulo de indenizao por danos materiais que restou incontroversa pela revelia da r - Recurso improvido (TJSP - Apelao Com Reviso 5731025900 - Relator(a): Walter Swensson - Comarca: Taubat - rgo julgador: 7 Cmara de Direito Pblico - Data do julgamento: 19/05/2008).

Doao gravada com encargo. Inexecuo. Revogao. Prescrio de um ano, a contar da interpelao do donatrio, momento em que se constitui a mora. Sentena de procedncia mantida. Recurso improvido (TJSP - Apelao Com Reviso 2682064000 - Relator(a): Caetano Lagrasta Comarca: Iguape - Data do julgamento: 18/06/2008).

C u r s o d e D i r e i t o C i v i l C o n t r a t o s 3 S r i e 2011.
Perodos Diurno e Noturno: Prof. Marco Aurlio Bortolin Aulas 37 e 38 Ementa: Contratos em Espcie EMPRSTIMOS COMODATO: classificao e caractersticas principais (limitao ao direito de ceder em comodato; prioridade no afastamento de risco sobre a coisa; solidariedade entre comodatrios; uso adequado e devida conservao; prazo de devoluo). MTUO: simples e feneratcio. Classificao. Mtuo feito a menor; mtuo mediante pagamento de juros.

I. Reviso.

1. Contrato de doao. Em nossas aulas anteriores analisamos o difcil contrato de doao, sobretudo por sua natureza jurdica de negcio jurdico unilateral (em seus efeitos) e gratuito (ainda que gravada a

liberalidade com encargo). Os alunos e alunas no podem se esquecer que a doao pura ou gravada de termo, modo ou condio, e ainda, a doao motivada por vontade remuneratria, conjuntiva ou contemplativa, tambm enfrenta em sua disciplina legal especfica, algumas situaes especiais voltadas para a doao de ascendente a descendente (em especial, a possibilidade de a doao expressar que o bem integra a parte disponvel do acervo patrimonial do doador, sob pena de o valor do bem doado retornar para o momento da sucesso por morte do doador, em colao, prestando-se a descontar da legtima do herdeiro donatrio o montante correspondente), ou a doao entre cnjuges nas hipteses em que o(a) cnjuge herda necessariamente, e em ambas, sem que o doador possa incorrer em doao universal ou em doao inoficiosa.

Esse estudo muito importante, porque prepara o alunado para o estudo do Direito de Famlia, mas, principalmente, para o Direito das Sucesses, servindo j como referncia da sucesso legtima e da sucesso testamentria, seus limites e regras iniciais.

Alis, por falarmos em sucesso, a doao tambm contempla as hipteses de revogao do contrato de doao, ora por descumprimento de encargo imposto ao donatrio, ora por ingratido (homicdio doloso tentado ou consumado, leso corporal dolosa tentada ou consumada, injria grave e crimes contra a honra, tais como a calnia e a difamao, e a negativa de prestar alimentos ao doador), ressalvando a lei civil que as doaes contemplativas e remuneratrias ficam a margem desse campo revocatrio. Enfim, o contrato de doao juridicamente rico em detalhes, devendo os alunos e alunas manter sempre em dia a reviso constante de seus dispositivos e de sua estrutura geral.

II. Contratos de Emprstimo.

1. Introduo. Nas presentes aulas estudaremos o EMPRSTIMO, gnero contratual que encerra duas espcies de contratos que envolvem a cesso gratuita (ou excepcionalmente, remunerada) de bens mveis ou imveis, chamados de comodato e mtuo. Embora popularmente o emprstimo traduza uma noo geral de contratao gratuita, h a possibilidade de remunerao para uma modalidade especfica de mtuo, conhecido por mtuo feneratcio. Geralmente, contudo, o emprstimo, na forma de comodato ou na forma de mtuo, encerra uma contratao gratuita para o tomador do bem

emprestado, variando somente em relao ao objeto do contrato, ou seja, se fungvel ou no fungvel, pois dependendo de sua natureza, o bem envolver um emprstimo de uso (cujo objeto um bem no fungvel a ser restitudo ao proprietrio aps o perodo de posse direta), ou, ao revs, envolver um emprstimo de consumo (cujo objeto um bem fungvel, a ser substitudo por outro idntico aps perodo).

2.

Emprstimo

de

bem

infungvel.

COMODATO

(artigos 579 a 585, Cdigo Civil). O comodato um contrato de emprstimo gratuito de coisa infungvel, e por esse motivo considerado emprstimo de uso, pois o tomador se obriga a devolver a prpria coisa depois de us-la por algum tempo. Em outras palavras, o contrato pelo qual um dos contratantes (comodante) transfere a posse de determinada coisa mvel ou imvel e infungvel ao outro (comodatrio) sem pagamento correspondente em contraprestao pelo perodo de uso, devendo este ltimo restituir, findo o contrato, o prprio bem emprestado ao seu proprietrio que o emprestou, como define a norma:

O comodato o emprstimo gratuito de coisas no fungveis. Perfaz-se com a tradio do objeto (artigo 579, Cdigo Civil).

2.1. Classificao. O contrato de comodato um contrato UNILATERAL, GRATUITO, REAL, NO-SOLENE, PARITRIO (eventualmente, adesivo), NOMINADO, TPICO, PESSOAL, CAUSAL, INDIVIDUAL, COM FUNO ECONMICA DE CRDITO, DE DURAO, PRINCIPAL (eventualmente, acessrio) E TEMPORRIO.

O contrato de comodato um contrato primordialmente UNILATERAL, j que sua carga obrigacional naturalmente assumida somente por um dos contratantes, no caso, o comodatrio. Parece ao professor que os alunos e alunas possam considerar, em um primeiro momento, que a carga obrigacional seria unilateral, contudo, a cargo do comodante, proprietrio do bem infungvel (mvel ou imvel), j que este contratante teria o nus de ceder temporariamente a posse de seu bem ao comodatrio, em sentido prximo ao que ocorreria com a doao. No entanto, esse perigoso entendimento deve ser afastado, pois a cesso da posse um elemento essencial do contrato real, e no se confunde com a obrigao do comodante, que, assim, fica sem obrigaes aps a celebrao do contrato real. J o comodatrio (contratante tomador do emprstimo do bem

infungvel) assume exclusivamente as obrigaes de conservar o bem e restitu-lo ao final do tempo de contrato.

O contrato de comodato igualmente GRATUITO, j que traduz um sacrifcio patrimonial somente ao comodante que perde temporariamente a prerrogativa de extrair vantagens da posse sobre o bem (usar, gozar e fruir) e um benefcio patrimonial somente ao comodatrio, assim considerado mesmo em caso de o comodatrio suportar as despesas decorrentes da conservao e posse do bem (impostos, taxas e despesas de condomnio), que jamais alteram essa natureza benfica do comodato, j que a posse do bem no surge remunerada, como, por exemplo, encontramos na locao de coisa, valendo, nesse passo, destacar a norma que expressamente destaca esse carter gratuito do contrato:

O Cdigo Civil).

comodatrio

no

poder

jamais

recobrar

do

comodante as despesas feitas com o uso e gozo da coisa emprestada (artigo 584,

Importante ainda salientar que mesmo gratuito como a doao, o comodato comporta o acrscimo de elementos acidentais de eficcia como o termo e a condio, bem como, o prprio encargo, sem que se possa desnaturar esse perfil gratuito do comodato, desde que o encargo no assuma carter de contraprestao pela posse direta, sob pena de descaracterizao do comodato.

Esse contrato ainda REAL, pois a lei civil somente o considera perfeitamente celebrado com a concreta transferncia da posse ao comodatrio, conforme expressamente estabelece o acima transcrito artigo 579, do Cdigo Civil. O ajuste de comodato sem a tradio do bem representar uma contratao preliminar, uma promessa de comodato, que atpica no Direito Civil.

Por outro lado, o contrato de comodato INFORMAL OU NO-SOLENE, podendo ser celebrado verbalmente, mantido o pressuposto da tradio do bem sob qualquer forma instrumental adotada para sua celebrao e prova.

O contrato de comodato pode surgir de forma ADESIVA ou PARITRIA. No primeiro caso, relativamente comum o comodato surgir j estabelecido previamente segundo uma contratao padro, como conseqncia de outro contrato principal de fornecimento, como normalmente verificamos entre empresas distribuidoras de combustveis e empresas de fornecimento de combustveis no varejo, em que essas ltimas assumem contratualmente uma bandeira e recebem em comodato tanques, bombas e outros implementos para o estabelecimento comercial. No segundo caso, o comodato surge individualmente contratado entre pessoas prximas e amigas, que se conhecessem e discutem a forma adequada de celebrao do contrato, tanto que, esse contrato em regra PESSOAL ou PERSONALSSIMO, firmado em razo da pessoa do comodatrio, e que normalmente se exaure na pessoa deste, tanto que se o comodatrio falecer no curso do contrato, o bem normalmente dever ser devolvido ao comodante, salvo estipulao expressa em contrrio, ou se ainda no ultimado o uso para o qual o contrato foi celebrado, como, por exemplo, se o comodatrio de um imvel rural falece antes da colheita de safra j plantada e em desenvolvimento, hiptese em que a colheita dever ser efetuada, para que a finalidade do contrato seja alcanada e ento o imvel possa ser restitudo ao comodante pelos herdeiros do comodatrio. Nesse mesmo sentido, estabelece o Cdigo Civil:

Se o comodato no tiver prazo convencional, presumirse-lhe- o necessrio para o uso concedido; no podendo o comodante, salvo necessidade imprevista e urgente, reconhecida pelo juiz, suspender o uso e gozo da coisa emprestada, antes de findo o prazo convencional, ou o que se determine pelo uso outorgado (artigo 581, Cdigo Civil).

O contrato de comodato como sabem os alunos, um contrato NOMINADO, pois ostenta um nome jurdico estabelecido, e tradicionalmente TPICO com uma disciplina legal especfica na lei civil brasileira, ou seja, um tratamento legal especfico minuciosamente dado atravs dos artigos 579 a 585, do Cdigo Civil.

As demais classificaes seguem uma aplicao quase automtica por explicao lgica de cada variante. Normalmente o contrato de comodato tambm uma contratao CAUSAL como decorrncia de um fator determinante, como a amizade e a necessidade que cercam o comodante ou o comodatrio em relao ao uso da coisa, ou ento, uma relao negocial principal.

No podemos nos esquecer que o contrato de comodato um contrato INDIVIDUAL porque os contratos normalmente so firmados por contratantes considerados individualmente e no coletivamente. O contrato de comodato essencialmente um contrato de USO, com o objeto emprestado sendo cedido para ser usado pelo comodatrio por um tempo determinado ou indeterminado (no caso de ter sido cedido at que se atinja certa finalidade). Portanto, sua execuo de DURAO OU DE TRATO SUCESSIVO, cujos efeitos so produzidos de forma prolongada.

O contrato de comodato ainda PRINCIPAL, no se prestando a vincular as partes a uma contratao futura, e nos negcios mais simples, baseados na amizade e necessidade entre pessoas prximas, cuja vontade negocial se exaure no emprstimo do bem infungvel, ampliando o nmero de usurios de um bem particular. No entanto, como ressaltamos acima, o comodato pode surgir como uma contratao ACESSRIA de outra contratao principal, como, segundo o exemplo j citado, no caso de fornecimento de combustveis entre distribuidoras e varejistas, existindo, por certo, diversas outras situaes que possibilitam a utilizao do negcio de comodato como uma contratao acessria de outra. Por fim, o comodato um contrato TEMPORRIO, pois no visa a cesso definitiva da posse, devendo sempre atender a um prazo contratual de uso, ou na falta deste, atender finalidade especfica que determinou o emprstimo em comodato, nunca esbarrando em uma definitividade que descaracterizaria o contrato para doao.

2.2. Caractersticas importantes do contrato de comodato. O comodato um contrato interessante, j que representa a cesso de uso de um bem infungvel, que deve ser restitudo aps certo tempo de fruio ao seu proprietrio. A norma, por bvio, busca estabelecer certa limitao ao uso da coisa, com a clara finalidade de resguardar a segurana jurdica do contrato de emprstimo de uso e conservao da propriedade do comodante sobre a coisa. Assim, podemos destacar, justamente com base na disciplina legal do Cdigo Civil, cinco caractersticas relevantes:

a) limitao ao direito de ceder em comodato: primeiramente, cumpre assinalar que o proprietrio de um bem mvel ou imvel pode ced-lo em comodato, mas que tutores, curadores e administradores de acervos patrimoniais como a massa falida no podem ceder em comodato bens que

esto sendo administrados, salvo autorizao judicial:

Os

tutores,

curadores

em

geral

todos

os

administradores de bens alheios no podero dar em comodato, sem autorizao especial, os bens confiados sua guarda (artigo 580, Cdigo Civil).

b) prioridade no afastamento de risco sobre a coisa: em caso de risco de perda ou deteriorao, o comodatrio deve prioritariamente tentar salvar a coisa em comodato antes das outras de sua propriedade, sob pena de, em caso de perda ou deteriorao do bem por culpa sua, ou por uso inadequado, ou por no dar primazia de proteo, suportar perdas e danos, como, alis, estabelece a norma:

Se, correndo risco o objeto do comodato juntamente com outros do comodatrio, antepuser este a salvao dos seus abandonando o do comodante, responder pelo dano ocorrido, ainda que se possa atribuir a caso fortuito, ou fora maior (artigo 583, Cdigo Civil).

c) solidariedade entre comodatrios: caso o contrato venha a ser firmado em favor de um casal, ou de irmos, ou de grupo de trabalhadores, as obrigaes acima destacadas, tais como a de uso normal e adequado e de conservao da coisa emprestada, representam obrigaes solidrias de todos os comodatrios, e mesmo que apenas um deles venha a empregar indevida utilizao do bem, todos sero responsabilizados solidariamente, em segurana dada pela norma ao contrato e boa-f do comodante em ceder gratuitamente o uso de bem componente de seu acervo patrimonial. Nesse sentido, destaca a lei civil:

Se duas ou comodante (artigo 585, Cdigo Civil).

mais pessoas

forem simultaneamente

comodatrias de uma coisa, ficaro solidariamente responsveis para com o

d)

uso

adequado

devida

conservao:

comodatrio deve conservar a coisa como se sua fosse e manter sua utilizao normal, de acordo com o que normalmente dispensava o comodante ao bem, devidamente estabelecido entre as partes e se no houver por parte do

comodatrio o cuidado devido, poder este incorrer em descumprimento contratual e at mesmo indenizar o comodante por eventuais perdas e danos decorrentes da m utilizao do bem, podendo, em caso de mora na restituio do bem, o comodatrio suportar aluguel correspondente previsto previamente em contrato, segundo a razoabilidade encontrada pelo preo mdio de mercado, mas se excessiva a estipulao contratual, poder a clusula sofrer reduo judicial:

O comodatrio obrigado a conservar, como se sua prpria fora, a coisa emprestada, no podendo us-la seno de acordo com o contrato ou a natureza dela, sob pena de responder por perdas e danos. O comodatrio constitudo em mora, alm de por ela responder, pagar, at restitula, o aluguel da coisa que for arbitrado pelo comodante (artigo 582, Cdigo Civil).

e) prazo de devoluo: caso devidamente utilizado e conservado corretamente o bem, o comodato deve assumir uma durao determinada por consenso entre os contratantes, e assim, o prprio contrato deve estabelecer expressamente o trmino do tempo de uso. Na falta de um prazo especificamente definido em contrato, ser considerado devido o tempo da utilizao normal da coisa para determinada finalidade, no podendo ser definitivo, sob pena de se tornar doao. Superado o prazo ou a finalidade para a qual o bem foi emprestado, e se no houver restituio, a posse se torna ilcita possibilitando que o comodante intente medida de reintegrao de posse, sem prejuzo de eventual indenizao:

Se o comodato no tiver prazo convencional, presumirse-lhe- o necessrio para o uso concedido; no podendo o comodante, salvo necessidade imprevista e urgente, reconhecida pelo juiz, suspender o uso e gozo da coisa emprestada, antes de findo o prazo convencional, ou o que se determine pelo uso outorgado (artigo 581, Cdigo Civil).

3. Emprstimo de bem fungvel. MTUO (artigos 586 a 592, Cdigo Civil). Trata-se de um contrato de emprstimo de bem fungvel e por esse motivo considerado um emprstimo de consumo, pois o tomador se obriga a devolver coisa do mesmo gnero, da mesma qualidade e na mesma quantidade da que tomou por emprstimo. Em outras palavras, o contrato pelo qual um dos contratantes (mutuante) transfere a propriedade de determinada coisa mvel e fungvel ao outro (muturio), que dever restituir, findo o contrato,

bem equivalente do mesmo gnero, qualidade e quantidade, como define a norma:

O mtuo o emprstimo de coisas fungveis. O muturio obrigado a restituir ao mutuante o que dele recebeu em coisa do mesmo gnero, qualidade e quantidade (artigo 586, Cdigo Civil).

Distino importante entre o comodato e o mtuo a ser percebida por parte de todos os alunos reside, justamente, no carter da transferncia do bem ao tomador do emprstimo no comodato e no mtuo, pois no primeiro h uma autntica cesso temporria de posse sobre um bem, j que a devoluo contar com o prprio bem emprestado, ao passo que no segundo h uma transferncia de propriedade do bem, vez que a devoluo no contar com o prprio bem mutuado, mas sim, outro de mesma natureza, qualidade e quantidade, o que gerar maior limitao no uso do bem em comodato do que sobre o bem dado em mtuo, j que no comodato o bem dever ser conservado para ser devolvido, ao passo que no mtuo, o muturio poder destruir o bem, abandon-lo, ced-lo a outrem, desde que devolva outro de mesmo gnero, qualidade e quantidade, e toda a diferena se justifica pela cesso da posse no comodato e na cesso da propriedade no mtuo, como ressalta a lei civil em relao ao mtuo:

Este

emprstimo

transfere

domnio

da

coisa

emprestada ao muturio, por cuja conta correm todos os riscos dela desde a tradio (artigo 587 Cdigo Civil).

3.1. Classificao. Por bvio, o contrato de mtuo em sua forma mais simples, assume a mesma classificao do COMODATO, com a necessria modificao em sua estrutura quanto ao bem objeto da contratao, que para o mtuo envolver bens mveis ou dinheiro. Cedio ainda que bens fungveis podem eventualmente ser emprestados como infungveis em comodato, como dinheiro de colees raras, ou bens mveis cedidos para decorao por seu valor artstico. No entanto, trabalhamos com a regra, e, no, com a exceo. O mtuo, portanto, se volta para bens mveis fungveis e dinheiro.

Assim, sua natureza jurdica e classificao podem variar de acordo com o tipo de mtuo, pois h o mtuo GRATUITO e o mtuo ONEROSO (tambm chamado de FENERATCIO). Seguindo o sentido da prpria terminologia,

no mtuo gratuito no h remunerao alguma ao mutuante, e por esse motivo encontramos nele a natureza jurdica, em regra, de contrato UNILATERAL, GRATUITO, REAL, NO-SOLENE, PARITRIO (eventualmente, de adeso), NOMINADO, TPICO, PESSOAL, CAUSAL, INDIVIDUAL, COM FUNO ECONMICA DE CRDITO, DE DURAO, PRINCIPAL (ou acessrio) E TEMPORRIO, valendo, para tanto, a devida remisso aos critrios de classificao do comodato acima tratados na presente aula.

Contudo, se estivermos diante de um mtuo com fins econmicos, ou seja, em regra de ativos como o dinheiro e com remunerao para a cesso temporria do capital (dentre os limites permitidos por juros legais artigo 406, Cdigo Civil, no podendo o aluno confundir com usura), nos termos do que autoriza o artigo 591, do Cdigo Civil, teremos o mtuo ONEROSO, que apresenta natureza jurdica de contrato UNILATERAL, ONEROSO, COMUTATIVO, REAL, TPICO e NO-SOLENE, EM REGRA ADESIVO (raramente paritrio), NOMINADO, PESSOAL, CAUSAL, INDIVIDUAL, COM FUNO ECONMICA DE CRDITO, DE DURAO, PRINCIPAL (raramente acessrio) E TEMPORRIO.

Qual a diferena essencial?

No mtuo sem remunerao, o emprstimo da coisa se mostra to gratuito quanto o comodato, com a diferena de que o bem a ser devolvido no ser exatamente o emprestado, mas sim, outro de mesmo gnero, qualidade e quantidade, j que, em regra, o bem fungvel tambm consumvel, e a sua utilizao gera a sua extino, comportando substituio por outro de mesma natureza, qualidade e quantidade. Certo ainda afirmar que no sempre o bem fungvel ser necessariamente consumvel, mas esse fator pouco importa, j que a devoluo dever se dar por outro de mesma qualidade e quantidade, o que se traduz, quase sempre, pela devoluo de outro bem novo, ainda por ser utilizado. De qualquer maneira, o mtuo simples, sem remunerao, e o comodato, so contratos unilaterais e gratuitos, j que essencialmente o tomador do emprstimo do bem fungvel ou infungvel o recebe de forma benfica, sem ficar obrigado a uma contraprestao, seno pela prpria devoluo do bem ao emprestador comodante ou mutuante, o que importa, basicamente, na reintroduo ao patrimnio deste de um bem que j o integrava antes do contrato. Por tal constatao, chegamos a contratos que se apresentam UNILATERAIS e GRATUITOS, mas ao contrrio da doao (em que o doador assume exclusivamente a carga

obrigacional e suporta a perda patrimonial), o comodato e o mtuo simples desprovido de remunerao tm a carga obrigacional atribuda exclusivamente ao tomador do emprstimo gratuito em razo do dever de devolver o bem posse do emprestador, ao passo que a sada patrimonial suportada exclusivamente pelo emprestador que fica temporariamente alijado da posse e da fruio desta.

Em

contrapartida,

no

mtuo

com

remunerao,

tambm chamado de mtuo oneroso ou feneratcio, alm do bem a ser devolvido ser fungvel, o que, portanto, importar na devoluo de outro de mesma natureza, qualidade e quantidade, haver neste um perfil de contrato UNILATERAL e ONEROSO, porque a carga obrigacional fica igualmente atribuda exclusivamente ao tomador do emprstimo em razo do dever de devolver o bem posse do emprestador, mas oneroso, pois h sadas patrimoniais para os contratantes nos dois plos da contratao, ou seja, o emprestador suporta a perda temporria da posse do bem emprestado em mtuo, ao passo que o tomador do emprstimo assume a obrigao de restituir o bem acrescido da remunerao extra, normalmente sob a roupagem de juros compensatrios, que so, essencialmente, o preo da cesso temporria do capital.

3. Prazo. Conforme j definido em relao ao comodato, tambm no mtuo gratuito ou igualmente no mtuo oneroso, encontraremos uma contratao de durao temporria, para que no ocorra qualquer confuso com a doao, troca ou compra e venda. Assim, obviamente, h a possibilidade de o contrato de mtuo estabelecer livremente a durao em torno da cesso do bem fungvel, mas se ausente a previso do contrato (at porque o contrato no formal ou solene, admitindo-se, inclusive, o contrato verbal), define a lei civil que em se tratando de mtuo de dinheiro, o prazo mnimo para devoluo de trinta dias, e no caso de gneros agrcolas, o da prxima colheita:

No se tendo convencionado expressamente, o prazo do mtuo ser: I - at a prxima colheita, se o mtuo for de produtos agrcolas, assim para o consumo, como para semeadura; II - de trinta dias, pelo menos, se for de dinheiro; III - do espao de tempo que declarar o mutuante, se for de qualquer outra coisa fungvel (artigo 592, Cdigo Civil).

4. Mtuo fornecido a menor incapaz. O mtuo efetuado a menor, sem autorizao do responsvel legal (genitores, guardio, ou

tutor), no pode, a princpio, ser reclamado pelo mutuante do menor muturio ou dos fiadores, como regra para inibir a atuao usurria de emprestadores que eventualmente visassem aproveitar a pouca experincia do menor incapaz. Nesse sentido destaca a norma:

O mtuo feito a pessoa menor, sem prvia autorizao daquele sob cuja guarda estiver, no pode ser reavido nem do muturio, nem de seus fiadores (artigo 588, Cdigo Civil).

Contudo, essa regra inicial comporta ressalvas, j que a descaracterizao do direito de cobrar o valor mutuado no poderia mesmo ser absoluto, pois o mtuo pode ter sido concretamente proveitoso ao menor muturio, e em casos de proveito efetivo, o mtuo feito a menor se torna perfeitamente vlido, podendo ser destacado legalmente as seguintes excees regra anteriormente destacada:

Cessa a disposio do artigo antecedente: I - se a pessoa, de cuja autorizao necessitava o muturio para contrair o emprstimo, o ratificar posteriormente; II - se o menor, estando ausente essa pessoa, se viu obrigado a contrair o emprstimo para os seus alimentos habituais; III - se o menor tiver bens ganhos com o seu trabalho. Mas, em tal caso, a execuo do credor no lhes poder ultrapassar as foras; IV - se o emprstimo reverteu em benefcio do menor; V - se o menor obteve o emprstimo maliciosamente (artigo 589, Cdigo Civil). 5. Mtuo de dinheiro mediante remunerao por juros. De acordo com a lei civil revogada, o mtuo somente poderia ser remunerado por juros compensatrios se o contrato apresentasse clusula expressa nesse sentido, pois do contrrio, no silncio do contrato, os juros compensatrios no seriam devidos (conforme estabelecia o artigo 1.262, do revogado Cdigo Civil de 1916).

Juros, se moratrios, representam a indenizao por prejuzo decorrente do retardamento culposo em prestar a obrigao devida; se compensatrios, representam a remunerao, o preo, enfim, frutos civis do capital, sendo a remunerao em dinheiro do dinheiro empregado, de que seu titular se viu privado por ced-lo a outrem para utilizao.

O Cdigo Civil em vigor inverteu o sentido da regra revogada e passou a estabelecer que o mtuo para quaisquer fins econmicos ser presumivelmente remunerado por juros compensatrios, com a seguinte redao:

Destinando-se o mtuo a fins econmicos, presumem-se devidos juros, os quais, sob pena de reduo, no podero exceder a taxa a que se refere o art. 406, permitida a capitalizao anual (artigo 591, Cdigo Civil).

III. Julgados relacionados aos temas da aula (Fonte:www.tj.sp.gov.br).

REINTEGRAO DE POSSE - COMODATO NO COMPROVADO - ESBULHO NO CARACTERIZADO - Extino do processo sem julgamento de mrito - Carncia da ao - Relao de comodato no comprovada - Apelo de autor - Alegao de comprovao da relao de comodato, bem como do esbulho, consistente na no desocupao do imvel aps a notificao - Sentena mantida - Comodato no comprovado - Contradio entre o alegado pela autora na inicial e demais peas - Posse do apelado anterior ao contrato de locao supostamente firmado entre as partes - Falta de interesse processual - Recurso improvido (TJSP - Apelao 1333502700 - Relator(a): Graciella Salzman - Comarca: So Paulo - rgo julgador: 17 Cmara de Direito Privado "D" - Data do julgamento: 29/09/2008). Contrato de fornecimento de combustveis sob regime de exclusividade, secundado por pacto de comodato. Posto de revenda que deixou de adquirir combustveis. Tutela antecipada destinada a propiciar a retirada da bandeira do distribuidor e a retomada dos bens cedidos em comodato. Cabimento no caso concreto. Recurso provido (TJSP - Agravo de Instrumento 1211840001 - Relator(a): Arantes Theodoro - Comarca: So Paulo - rgo julgador: 36 Cmara de Direito Privado - Data do julgamento: 25/09/2008). ILEGITIMIDADE "AD CAUSAM" - Mtuo financeiro - Quantia destinada ao capital de giro da sociedade muturia - Prova documental do recebimento da expressiva quantia de duzentos mil reais em sua conta corrente - Simulao ou falsidade da documentao no demonstrados - Legitimidade reconhecida - Apelo da muturia desprovido nesse tocante - Juros Remuneratrios - Mtuo - Emprstimo efetuado por pessoa fsica - Contratao da taxa de 6% de juros ao ms - Inadmissibilidade - Vedao legal pactuao de juros taxa superior ao dobro da taxa legal - Admissibilidade do mtuo feneratcio desde que juros no ultrapassem 12% ao ano - Adequao da taxa de juros a 12% ao ano - Cobrana parcialmente procedente Apelaes parcialmente providas - CORREO MONETRIA Mtuo feneratcio - Termo inicial - Data em que o valor foi depositado a favor do muturio - Necessidade de restaurao do poder de compra da moeda a partir do desembolso - Cobrana parcialmente procedente - Apelaes parcialmente providas (TJSP - Relator(a): Ricardo Negro - Comarca: Santo Andr - rgo julgador: 19 Cmara de Direito Privado - Data do julgamento: 08/09/2008 ). CONTRATO BANCRIO - Saldo devedor - Realizao de contratos de emprstimo - Contrato de emprstimo em parcelas fixas. TABELA PRICE Parcelas fixas - Inexistncia de anatocismo - Incompatibilidade com o instituto. ANATOCISMO - Possibilidade aps a Medida Provisria 196317/2000, atual MP 2.170 de 23.08.01 - Contratos celebrados em 20.07.00 e 10.06.01 - Ausncia de inconstitucionalidade no referido diploma Recurso no provido (TJSP - Apelao 7251198500 - Relator(a): Silveira Paulilo - Comarca: So Pedro - rgo julgador: 21 Cmara de Direito Privado - Data do julgamento: 06/08/2008).

C u r s o d e D i r e i t o C i v i l C o n t r a t o s 3 S r i e 2011.
Perodos Diurno e Noturno: Prof. Marco Aurlio Bortolin Aulas 39 e 40 Ementa: Contratos em Espcie MANDATO (conceito, procurao e representao; classificao). Disposies gerais: mandante, mandatrio, forma, remunerao e aceitao.

I. Reviso.

1. Contrato de mtuo e contrato de comodato. em nossas aulas anteriores estudamos o EMPRSTIMO, gnero contratual que encerra duas espcies de contratos que envolvem a cesso gratuita (ou excepcionalmente, remunerada) de bens mveis ou imveis, chamados de comodato e mtuo, e vimos que embora o emprstimo traduza uma noo geral de contratao gratuita, h a possibilidade de remunerao para uma modalidade especfica de mtuo, conhecido por mtuo feneratcio. Sob tal prisma, analisamos que o comodato um contrato de emprstimo gratuito de coisa infungvel, e por esse motivo considerado emprstimo de uso, pois o tomador se obriga a devolver a prpria coisa depois de us-la por algum tempo. Em outras palavras, o contrato pelo qual um dos contratantes (comodante) transfere a posse de determinada coisa mvel ou imvel e infungvel ao outro (comodatrio) sem pagamento correspondente em contraprestao pelo perodo de uso, devendo este ltimo restituir, findo o contrato, o prprio bem emprestado ao seu proprietrio que o emprestou.

Em contrapartida, por mtuo, temos um contrato de emprstimo de bem fungvel e por esse motivo considerado um emprstimo de consumo, pois o tomador se obriga a devolver coisa do mesmo gnero, da mesma qualidade e na mesma quantidade da que tomou por emprstimo. Em outras palavras, o contrato pelo qual um dos contratantes (mutuante) transfere a

propriedade de determinada coisa mvel e fungvel ao outro (muturio), que dever restituir, findo o contrato, bem equivalente do mesmo gnero, qualidade e quantidade.

O mtuo, ao contrrio do comodato que sempre gratuito, comporta remunerao ou no. No mtuo sem remunerao, o emprstimo da coisa se mostra to gratuito quanto o comodato, com a diferena de que o bem a ser devolvido no ser exatamente o emprestado, mas sim, outro de mesmo gnero, qualidade e quantidade, j que, em regra, o bem fungvel tambm consumvel, e a sua utilizao gera a sua extino, comportando substituio por outro de mesma natureza, qualidade e quantidade. Por tal constatao, chegamos a contratos que se apresentam UNILATERAIS e GRATUITOS, mas ao contrrio da doao (em que o doador assume exclusivamente a carga obrigacional e suporta a perda patrimonial), o comodato e o mtuo simples desprovido de remunerao tm a carga obrigacional atribuda exclusivamente ao comodatrio ou muturio conforme a hiptese, ou seja, ao tomador do emprstimo gratuito em razo dos deveres de usar adequadamente, conservar, salvaguardar e devolver o bem ntegro ao comodante ou de devolver outro igual ao mutuante no caso do mtuo, ao passo que a sada patrimonial suportada exclusivamente pelo comodante ou pelo mutuante, que ficam temporariamente alijados da posse e da fruio da coisa.

Em

contrapartida,

no

mtuo

com

remunerao,

tambm chamado de mtuo feneratcio, alm do bem a ser devolvido ser fungvel, o que, portanto, importar na devoluo de outro de mesma natureza, qualidade e quantidade, haver neste um perfil de contrato UNILATERAL e ONEROSO, porque a carga obrigacional fica igualmente atribuda exclusivamente ao tomador do emprstimo em razo do dever de devolver o bem posse do emprestador, mas oneroso, pois h sadas patrimoniais para os contratantes nos dois plos da contratao, ou seja, o emprestador suporta a perda temporria da posse do bem emprestado em mtuo, ao passo que o tomador do emprstimo assume a obrigao de restituir o bem acrescido da remunerao extra, normalmente sob a roupagem de juros compensatrios, que so, essencialmente, o preo da cesso temporria do capital.

II. Contrato de Mandato.

1. Conceito. Por certo, sabem os alunos e alunas a importncia do estudo do contrato de mandato, j que esse contrato extremamente comum no cotidiano da profisso dos advogados e advogadas, alm de ser um enorme facilitador para a realizao de negcios jurdicos em geral.

Segundo SLVIO DE SALVO VENOSA, pelo contrato de mandato, nos termos do artigo 1288, do Cdigo Civil de 1916 e artigo 653 do atual Diploma, algum, denominado mandatrio, recebe poderes de outrem, denominado mandante, para em nome deste praticar atos ou administrar interesses. Acrescenta esses dispositivos que a procurao o instrumento do mandato. O mandato contm a idia principal de um sujeito confiar a outro a realizao de um ato. A etimologia da palavra d a idia do contedo do negcio: mandare, no sentido de mandar ou ordenar, ou manum dare, dar as mos, como at hoje se sacramentam certos negcios e acordos jurdicos. O mandato confere um poder que se reveste de dever para o mandatrio (Direito Civil: contratos em espcie 7 ed, 2 reimp So Paulo: Editora Atlas, 2.007, p. 249).

A prpria norma civil esgota o conceito, ao estabelecer, tal como previa o artigo 1288, do revogado Cdigo de 1916, a seguinte definio para o contrato de mandato:

Opera-se o mandato quando algum recebe de outrem poderes para, em seu nome, praticar atos ou administrar interesses. A procurao o instrumento do mandato (artigo 653, Cdigo Civil).

2.

Diferenciao:

mandato,

procurao

representao. No estudo do mandato devemos adotar certa cautela para no incorrermos em confuses acerca de institutos que lhe so muito prximos. Com efeito, possvel perceber que o dispositivo legal acima transcrito faz referncia ao instrumento do contrato de mandato, denominado de procurao, mas a conhecida PROCURAO adota dois sentidos, ora para materializar o contrato de comodato como seu instrumento, ora como ato ou declarao unilateral de vontade a indicar os limites dos poderes cedidos pelo mandante a cargo de outrem como seu representante. Portanto, o MANDATO, entendido como autntico negcio jurdico contratual gratuito ou oneroso atravs do qual algum (mandante) cede poderes que so seus para que outrem (mandatrio) os exeram no interesse e obrigando aquele primeiro um vnculo jurdico que une os contratantes em torno de

uma causa (realizao de ato ou administrao de um interesse do mandante).

Na letra da lei, e com sentido estrito, a procurao o instrumento do mandato (artigo 653, segunda parte, Cdigo Civil), mas os alunos no podem incorrer no equvoco de interpretar essa previso legal de tal forma a considerarem que a PROCURAO seria sempre o prprio contrato de mandato, porque no necessariamente o . O MANDATO um negcio jurdico contratual que pode ser materializado em um instrumento que contenha o alcance dos poderes cedidos, a remunerao do mandatrio e os limites impostos. Nesse caso estaramos diante de um instrumento denominado de procurao, cujo sentido no apenas esse retratado no dispositivo legal acima referido.

Com efeito. A PROCURAO, alm de poder surgir como o prprio instrumento do contrato de mandato verbal, tambm o ato ou declarao unilateral atravs do qual o mandante declara expressamente a outorga de poderes de REPRESENTAO de sua pessoa ao mandatrio. Assim, o contrato de mandato regula a relao jurdica entre os contratantes, mas exige a outorga de procurao com a descrio dos poderes de representao, a fim de valer e ser aceito perante terceiros.

A doutrina costuma ensinar que procurao vocbulo com mais de um significado, e realmente o que se extrai do lxico:

procurao - pro.cu.ra.o sf (lat procuratione) 1 Incumbncia ou mandato que uma pessoa d a outra para tratar de certos negcios. 2 Dir Documento em que legalmente se consigna essa incumbncia ou mandato. P. bastante, Dir: a em que se conferem os poderes juridicamente necessrios para fim determinado. P. em branco: a em que se deixa um espao no qual posteriormente se escrever o nome do procurador. P. em causa prpria: a que concede poderes ao cessionrio para haver o objeto da cesso. P. especial: a que exprime o mandato para certos e determinados fins. P. geral: a que exprime o mandato para todo e qualquer ato, sem nenhuma restrio. P. particular: a que escrita e assinada pelo mandante, ou s assinada por este e duas testemunhas. P. pblica: a que feita por tabelio ou pelo escrivo do processo (http://michaelis.uol.com.br Moderno Dicionrio da Lngua Portuguesa).

No

entanto,

parece

fundamental

que

os

alunos

compreendam que o mandato regula contratualmente as partes, e o contratado como mandatrio recebe um instrumento diverso do prprio contrato de mandato que a procurao, que nada mais significa do que uma declarao unilateral do

mandante, e que contm a descrio dos poderes transferidos pelo mandante para que o mandatrio realize o contedo do mandato, recebendo, para tanto, atravs da procurao, o poder de REPRESENTAO.

O poder de representao, ou poderes de representao conforme a hiptese, pode ser dar pelo contrato de mandato, ou seja, voluntariamente, e ainda, de forma completamente independente de qualquer contratao, ou seja, por fora de lei, j que algumas pessoas recebem tal poder de representao naturalmente, como os pais que representam legalmente os filhos menores, ou ainda, outras que recebem tal poder de representao por deciso judicial (tutor que representa o rfo tutelado, o curador que representa o interdito, ou o inventariante que representa a massa patrimonial no interesse dos herdeiros aps o falecimento do proprietrio).

3. Classificao. O contrato de mandato UNILATERAL (ou eventualmente BILATERAL IMPERFEITO), GRATUITO (ou ONEROSO, conforme prev o artigo 658, Cdigo Civil, e, nessa hiptese, BILATERAL COMUTATIVO), CONSENSUAL, NO-SOLENE (ou eventualmente SOLENE, mormente nos casos em que o ato a ser realizado igualmente solene, como o casamento artigos 657 e 1542, Cdigo Civil), PARITRIO (ou eventualmente ADESIVO), NOMINADO, TPICO, PERSONALSSIMO, CAUSAL, INDIVIDUAL, COM FUNO ECONMICA DE ATIVIDADE, DE DURAO ou INSTANTNEO, PREPARATRIO e TEMPORRIO.

O contrato de mandato GRATUITO um contrato sempre UNILATERAL, j que sua carga obrigacional naturalmente assumida somente por um dos contratantes, no caso, o mandatrio. Parte da Doutrina costuma ressalvar a possibilidade desse contrato nascer e se formar unilateral e gratuito, mas na sua execuo, acarretar alguns efeitos em benefcio da parte obrigada, tornando-se bilateral imperfeito, como, por exemplo, se o mandatrio sofrer prejuzos que exijam ressarcimento por parte do mandante. Em contrapartida, o contrato de mandato com remunerao contratada ou naturalmente decorrente do exerccio de profisso ou ofcio do mandatrio um contrato BILATERAL e ONEROSO, alm de COMUTATIVO, pois o mandante se obriga a remunerar o mandatrio pelo exerccio do dever contratado, e o mandatrio se obriga a se desincumbir dos deveres assumidos em prol dos interesses do mandante, o que acarretar reflexos patrimoniais negativos a ambos, seja em razo do mandante custear o exerccio do mandato, seja em razo do mandatrio destinar tempo e esforo pessoal na

realizao do mandato, o que determina uma onerosidade certa para os dois contratantes, concretamente devida, sob pena de caracterizar-se o descumprimento por qualquer deles dos respectivos contedos obrigacionais do mandato contratado, donde se extrai facilmente a comutatividade da avena contratual.

Alis, h o contrato com ou sem remunerao prevista expressamente, e no silncio do contrato, estabelece a norma civil:

O mandato presume-se gratuito quando no houver sido estipulada retribuio, exceto se o seu objeto corresponder ao daqueles que o mandatrio trata por ofcio ou profisso lucrativa (artigo 658, Cdigo Civil).

O contrato de mandato igualmente CONSENSUAL sempre, e, em regra, NO SOLENE. Significa que o contrato se forma completamente pela vontade das partes, sem qualquer semelhana com um contrato real. Igualmente, no costuma exigir forma legal, salvo se o prprio ato a ser exercido em prol do mandante por parte do mandatrio for tambm solene, como no caso do casamento por procurao, que exige instrumento pblico, dotado de poderes especiais, conforme prev o artigo 1542, do Cdigo Civil. Fora dos casos especficos, o mandato admite contratao verbal e at mesmo tcita, conforme expressamente estabelecem os artigos 656 e 657, ambos do Cdigo Civil:

O mandato pode ser expresso ou tcito, verbal ou escrito (artigo 656, Cdigo Civil).

A outorga do mandato est sujeita forma exigida por lei para o ato a ser praticado. No se admite mandato verbal quando o ato deva ser celebrado por escrito (artigo 657, Cdigo Civil).

O contrato de mandato pode surgir de forma ADESIVA ou PARITRIA. No primeiro caso, relativamente comum surgir j estabelecido previamente segundo uma contratao padro, como negcio antecedente de outro ato jurdico visado como objetivo principal. Contudo, em sua forma clssica, o mandato envolve toda uma contratao entre as partes, em que emerge a estabilizao das vontades contrapostas para a fixao da remunerao e das

obrigaes, respectivamente a cargo do mandante e do mandatrio.

Dado o seu carter de escolha em torno do contratado mandatrio, considera-se esse contrato PESSOAL ou PERSONALSSIMO, vez que firmado em razo da pessoa do mandatrio, de suas qualidades profissionais, ou na confiana depositada por amizade ou qualquer outra razo intimamente relevante para o mandante.

O contrato de mandato tem seu nome jurdico conhecido, sendo, pois, NOMINADO, e tradicionalmente TPICO com uma disciplina legal especfica na lei civil brasileira, ou seja, um tratamento legal especfico minucioso, e que envolve regras de disposies gerais (artigos 653 a 666, Cdigo Civil), regras para as obrigaes do mandatrio (artigos 667 a 674, Cdigo Civil), para as obrigaes do mandante (artigo 675 a 681, Cdigo Civil), regras em torno da extino do mandato (artigos 682 a 691, Cdigo Civil) e dispositivo de mandato judicial (artigo 692, Cdigo Civil).

Normalmente o contrato de mandato tambm uma contratao CAUSAL como decorrncia de um fator determinante, como a amizade e a necessidade que cerca o mandante e a disponibilidade pessoal ou profissional do mandatrio. No podemos nos esquecer que o contrato de mandato um contrato INDIVIDUAL porque os contratos normalmente so firmados por contratantes considerados individualmente e no coletivamente.

O mandato ainda apresenta uma clara funo econmica de ATIVIDADE, caracterizado pela prestao de uma conduta de fato, com ou sem contraprestao econmica, cuja execuo pode se dar de forma INSTANTNEA, em que os efeitos so produzidos de uma nica vez, com o cumprimento imediato ou diferido para uma data futura, ou ainda, apresentar execuo DE DURAO, cujos efeitos so produzidos de forma prolongada, com prolongamento determinado ou indeterminado no tempo, ou seja, com ou sem data final ou condio resolutiva.

Por fim, o mandato um contrato PREPARATRIO de outro negcio jurdico principal, ou de vrios atos de administrao e certamente TEMPORRIO, como normalmente se verifica com os negcios de atividade, firmados para a realizao de um ou alguns objetivos especficos, ou administrao

temporria de interesses, cuja cesso se d por aspecto profissional ou pessoal.

4. Aceitao. O mandato inegavelmente um contrato bilateral em sua formao, pois encerra a vontade do mandante de se fazer representar por outra pessoa (mandatrio), mas exige que esse mandatrio admita e aceite essa atribuio de atividade, razo pela qual se mostra adequado considerar que ao contrrio da doao, no h contrato formado sem a vontade manifestada pelo mandante e a devida aceitao do mandatrio.

A aceitao pode, por bvio, ser expressa, se o contrato escrito e foi firmado pelo consenso das partes celebrantes. Em um contrato verbal, a aceitao tambm pode ser expressamente apresentada pelo mandatrio, bastando que claramente diga que aceitou o mandato, de acordo com prova que ateste tal aceitao. Contudo, na falta de aceitao expressa, admite-se igualmente a celebrao do mandato se o mandatrio, embora no tivesse promovido aceitao expressa verbal ou escrita, inicie as atividades de representao, realizando os atos esperados, ou mesmo, que recebendo a procurao, mantenhase em silncio e no promova a restituio da mesma ao outorgante.

Nesse sentido, estabelece a lei civil:

A aceitao do mandato pode ser tcita, e resulta do comeo de execuo (artigo 659, Cdigo Civil).

5. Partes e forma. Basicamente, o mandato encerra a cesso temporria de poderes para outrem realizar negcios ou administrar interesses, bem como, contrair obrigaes para o mandante. Para agentes civilmente capazes, a simples adoo da procurao por instrumento particular j declarao vlida de vontade, salvo excees. Assim, devemos atentar para situaes especiais que envolvam pessoas que sofrem restries plena capacidade de fato ou de exerccio, embora conservem capacidade de direito. Para tanto, fixa o Cdigo Civil:

Todas as pessoas capazes so aptas para dar procurao mediante instrumento particular, que valer desde que tenha a assinatura do outorgante (artigo 654, caput, Cdigo Civil).

Esse instrumento particular deve apresentar um contedo mnimo, e eventualmente aquele com quem o ato ou negcio for realizado poder exigir o reconhecimento da firma do outorgante, o que alm de legal legtimo. Sob tal prisma em torno da forma mnima da procurao, estabelecem os pargrafos do acima citado artigo 654, do Cdigo Civil:

Art. 654: (...) 1o O instrumento particular deve conter a indicao do lugar onde foi passado, a qualificao do outorgante e do outorgado, a data e o objetivo da outorga com a designao e a extenso dos poderes conferidos. 2o O terceiro com quem o mandatrio tratar poder exigir que a procurao traga a firma reconhecida.

A forma exigida para a procurao, como j vimos no estudo da classificao do mandato nesta aula, seguir a do ato a ser realizado. Fora dos casos especficos, o mandato admite contratao verbal e at mesmo tcita, conforme expressamente estabelecem os artigos 656 e 657, ambos do Cdigo Civil:

O mandato pode ser expresso ou tcito, verbal ou escrito (artigo 656, Cdigo Civil).

A outorga do mandato est sujeita forma exigida por lei para o ato a ser praticado. No se admite mandato verbal quando o ato deva ser celebrado por escrito (artigo 657, Cdigo Civil).

E o mais frequente exemplo dessa exigncia pode ser extrada da alienao de imvel ou gravao de nus real sobre o bem, em que deve existir anuncia do cnjuge do vendedor, e se um dos cnjuges contar com procurao do outro para anuir com a venda, exigir a norma pblica forma, tal como se exige para o ato principal de alienao do bem imvel.

Como mandante, vale repetir a regra geral, que todos os dotados de capacidade de exerccio podem figurar em um mandato como mandantes, subscrevendo a procurao, conforme fixa o artigo 654, do Cdigo Civil,

atravs de escrito particular. Os adultos civilmente capazes que no souberem assinar o instrumento de outorga de poderes, como analfabetos, devero se valer de instrumento pblico, assim como os relativamente incapazes, que no podem validar o prprio ato, mesmo com assistncia de seu representante legal, seno por ato pblico. J os menores absolutamente incapazes so representados por seus pais ou tutores, que em nome daqueles podem firmar procurao por escrito particular. Contudo, vale ressaltar que a procurao judicial no observa tais regras aos menores pberes, podendo ser firmada por instrumento particular, se devidamente assistidos por seus representantes legais, consoante dispe o artigo 38, do Cdigo de Processo Civil:

A procurao geral para o foro, conferida por instrumento pblico, ou particular assinado pela parte, habilita o advogado a praticar todos os atos do processo, salvo para receber citao inicial, confessar, reconhecer a procedncia do pedido, transigir, desistir, renunciar ao direito sobre que se funda a ao, receber, dar quitao e firmar compromisso. Pargrafo nico. A procurao pode ser assinada digitalmente com base em certificado emitido por Autoridade Certificadora credenciada, na forma da lei especfica (artigo 38, Cdigo de Processo Civil).

Como mandatrio, o contratante deve ser maior e capaz (pressupostos de existncia) e legitimado material (pressuposto de validade), como para qualquer negcio jurdico. A lei civil admite excepcionalmente que o mandante eleja um menor pbere relativamente incapaz como seu mandatrio, mas certo que se o escolhido no atuar tal como desejava e esperava o mandante, este no poder buscar ressarcimento seno pelo contedo j estudado por ocasio do mtuo oneroso, conforme dispe o artigo 666, do Cdigo Civil:

O maior de dezesseis e menor de dezoito anos no emancipado pode ser mandatrio, mas o mandante no tem ao contra ele seno de conformidade com as regras gerais, aplicveis s obrigaes contradas por menores (artigo 666, Cdigo Civil).

Vale ressaltar que para o terceiro que contrata com o mandante atravs do mandatrio menor pbere o ato perfeitamente vlido e eficaz.

6. Remunerao. claramente estampado nas

O mandatrio pode ou no ser

remunerado pelo desempenho dos poderes cedidos pelo mandante, o que fica hipteses de contratao escrita do mandato. No

entanto, sabemos que comum a contratao verbal do mandato, confundida com a subscrio da procurao, sendo que a procurao outorgada, como vimos acima com a transcrio do artigo 654, pargrafo 1, do Cdigo Civil, no exige meno da remunerao acertada ou dispensada. Por essa razo, no silncio do contrato de mandato, a ausncia de definio acerca da remunerao far a norma presumir que a contratao gratuita, a no ser que o mandatrio esteja a exercer com mandato seu ofcio ou profisso, hiptese em que a presuno se inverte e para a definio da remunerao nesses casos, normalmente a via escolhida ser a de arbitramento judicial, ou a dos usos correntes para aquele tipo de atividade, como expressamente define a lei:

O mandato presume-se gratuito quando no houver sido estipulada retribuio, exceto se o seu objeto corresponder ao daqueles que o mandatrio trata por ofcio ou profisso lucrativa. Pargrafo nico: Se o mandato for oneroso, caber ao mandatrio a retribuio prevista em lei ou no contrato. Sendo estes omissos, ser ela determinada pelos usos do lugar, ou, na falta destes, por arbitramento (artigo 658, Cdigo Civil).

III. Julgados relacionados aos temas da aula (Fonte:www.tj.sp.gov.br).

Mandato - Ao de devoluo de honorrios advocatcios - Procedncia - Cerceamento de defesa - Inocorrncia - Desnecessidade de dilao probatria - Ausncia de juridicidade da compensao efetuada pelo advogado, no que concerne ao ajuizamento de mandado de segurana com o qual o cliente diz no ter assentido, e do qual imediatamente desistiu - Inexistncia de estipulao contratual certa - Exigibilidade do arbitramento por via prpria - Recurso desprovido (TJSP - Apelao 992060058373 - Relator(a): Des. Cesar Lacerda - Comarca: So Paulo - rgo julgador: 28 Cmara de Direito Privado - Data do julgamento: 22/09/2009).

CAMBIAL - Duplicatas - Protesto de duplicatas j quitadas pelo pagamento vista - Inexigibilidade mantida. RESPONSAB LIDADE CIVIL - Danos morais - Protesto indevido - Banco mandatrio exorbitou contrato - Protesto efetivado sem a devida solicitao expressa do mandante nesse sentido Excesso de mandato - Legitimidade do banco - Danas morais presumidos - quantum razovel - Manuteno da sentena - Recurso no provido (TJSP - Apelao 7249109700 - Relator(a): Des. Rubens Cury - Comarca: Mogi-Guau - rgo julgador: 18 Cmara de Direito Privado - Data do julgamento: 22/09/2009).

C u r s o d e D i r e i t o C i v i l C o n t r a t o s 3 S r i e 2011.
Perodos Diurno e Noturno: Prof. Marco Aurlio Bortolin Aulas 41 e 42 Ementa: Contratos em Espcie MANDATO (segunda parte). Obrigaes do mandatrio.

I. Contrato de Mandato (2 parte) Reviso.

1. Contrato de mandato. Em nossas aulas anteriores estudamos as disposies gerais existentes no Cdigo Civil para o contrato de mandato, e vimos que nesse negcio jurdico, um dos contratantes outorga poderes inerentes a sua personalidade jurdica ao outro contratante, para que esse, denominado mandatrio, exera atos ou administre interesses em nome e no interesse daquele, denominado mandante, e essa outorga de poderes se perfaz perante terceiros atravs de um instrumento denominado de procurao.

A melhor doutrina, igualmente, reedita o conceito legal do artigo 653, do Cdigo Civil, ao ensinar que pelo contrato de mandato, nos termos do artigo 1288, do Cdigo Civil de 1916 e artigo 653 do atual Diploma, algum, denominado mandatrio, recebe poderes de outrem, denominado mandante, para

em nome deste praticar atos ou administrar interesses. Acrescenta esses dispositivos que a procurao o instrumento do mandato. O mandato contm a idia principal de um sujeito confiar a outro a realizao de um ato. A etimologia da palavra d a idia do contedo do negcio: mandare, no sentido de mandar ou ordenar, ou manum dare, dar as mos, como at hoje se sacramentam certos negcios e acordos jurdicos. O mandato confere um poder que se reveste de dever para o mandatrio (VENOSA, Direito Civil: V. III - Contratos em Espcie 7 ed, 2 reimp So Paulo: Editora Atlas, 2.007, p. 249).

O negcio jurdico contratual de mandato pode ser materializado em um instrumento escrito pblico ou privado, ou ainda, ser celebrado verbalmente, e em ambos os casos, contendo o alcance dos poderes cedidos, a remunerao do mandatrio e os limites impostos. J o seu instrumento, denominado de procurao, alm de poder representar o prprio contrato de mandato, tambm pode se constituir em um ato ou declarao unilateral de vontade, atravs do qual o mandante declara expressamente a outorga de poderes de REPRESENTAO de sua pessoa ao mandatrio. Assim, o contrato de mandato regula a relao jurdica entre os contratantes, mas exige a outorga de procurao com a descrio dos poderes de representao, a fim de valer e ser aceito o mandato por terceiros.

Analisamos

igualmente

hbrida

classificao

do

mandato, j que estamos diante de um contrato que pode ser remunerado ou no, e de acordo com essa caracterstica, assumir diferentes classificaes. Assim, percebemos que o contrato de mandato UNILATERAL (ou eventualmente BILATERAL IMPERFEITO), GRATUITO (ou ONEROSO, conforme prev o artigo 658, Cdigo Civil, e, nessa hiptese, BILATERAL COMUTATIVO), CONSENSUAL, NOSOLENE (ou eventualmente SOLENE, mormente nos casos em que o ato a ser realizado igualmente solene, como o casamento artigos 657 e 1542, Cdigo Civil), PARITRIO (ou eventualmente ADESIVO), NOMINADO, TPICO, PERSONALSSIMO, CAUSAL, INDIVIDUAL, COM FUNO ECONMICA DE ATIVIDADE, DE DURAO ou INSTANTNEO, PREPARATRIO e TEMPORRIO.

Por fim, analisamos em suas disposies gerais, as regras concernentes s partes, remunerao, ao contedo formal obrigatrio do mandato e ao alcance do mandato, de acordo com o disposto atravs dos artigos 653 a 666, do Cdigo Civil.

II. Mandato Obrigaes do Mandatrio.

1. Organizao do tema. O mandatrio recebe poderes do mandante, para, em nome deste, realizar atos ou administrar interesses que normalmente seriam praticados pelo prprio titular do direito ou da obrigao. No cumprimento desse mandato, vrios desdobramentos possveis podem ocorrer, o que faz com que o tratamento jurdico-legal dispensado a esse contrato minudencie uma srie de dispositivos legais acerca das obrigaes do mandatrio, impondo-se a organizao desses dispositivos em tpicos que indiquem aos alunos o alcance dessa regulao.

2. Primeiro fator: o mandatrio dever praticar os atos com diligncia. A diligncia aqui empregada conforme o estudo da tica, ou seja, como virtude humana, consistente em perseguir objetivo certo pelos meios adequados at atingir a meta definida. Assim, como primeira e mais importante regra imposta pela lei civil ao mandatrio, temos que o mesmo sempre dever empregar a diligncia habitual no desempenho do mandato, sob pena de se ver obrigado a indenizar o mandante por eventual desdia, descuido ou negligncia que importem em prejuzos ao mandante. Nesse sentido, estabelece a norma:

O mandatrio obrigado a aplicar toda sua diligncia habitual na execuo do mandato, e a indenizar qualquer prejuzo causado por culpa sua ou daquele a quem substabelecer, sem autorizao, poderes que devia exercer pessoalmente (artigo 667, caput, Cdigo Civil).

3.

Segundo

fator:

mandatrio

poder

substabelecer os poderes a terceiro somente se admitido e para quem possa bem desempenhar o mandato. O substabelecimento de poderes outorgados deve ser entendido como algo que feito sempre no propsito inicial da primeira obrigao do mandatrio de desempenhar o mandato com diligncia, pois se est a transferir os poderes recebidos, tal deve ser visto como uma providncia para evitar que limites pessoais enfrentados pelo mandatrio no atrapalhe o bom exerccio do dever assumido.

A forma de substabelecer at mais simples do que a

prpria forma prevista para o mandato, pois, para o substabelecimento a forma sempre possvel por instrumento particular, mesmo que o mandato tenha sido firmado por instrumento pblico, salvo apenas de o ato principal exigir forma solene como elemento essencial. Nesse sentido, estabelece o artigo 655, do Cdigo Civil: Ainda quando se outorgue mandato por instrumento pblico, pode substabelecerse mediante instrumento particular.

A possibilidade de substabelecimento enfrentada pela lei civil sob trs situaes possveis, quais sejam: a) previso expressa no mandato de poder conferido ao mandatrio para substabelecer; b) previso expressa no mandato de proibir o mandatrio de substabelecer a terceiro os poderes recebidos do mandante; e c) silncio do mandato quanto a essa possibilidade de substabelecimento.

3.1.

Previso

expressa

no

mandato

de

poder

conferido ao mandatrio para substabelecer: se o mandatrio desempenhar com diligncia habitual e normal os poderes recebidos para a realizao de ato ou administrao de interesse do mandante, perfaz-se o mandato como perfeito e acabado. Contudo, j vimos que se o mandatrio no empregar diligncia para o mandato, e se dessa desdia resultar danos para o mandante, enfrentar o mandatrio a obrigao de indenizar o mandante.

Como

mandatrio

(substabelecente)

poder

expressamente retransmitir os poderes recebidos do mandante para um terceiro (substabelecido), a preocupao da norma posicionar os direitos do mandante diante de prejuzos sofridos pela atuao do substabelecido e obrigaes do mandante perante terceiros com quem o mandato foi praticado.

Nesse caso, o

mandatrio no responder por danos

causados pelo substabelecido, pois o mandato permitia substabelecer. Contudo, o mandatrio somente responder civilmente ao mandante na hiptese de culpa in eligendo, ou seja, por m escolha do substabelecido, ou se diretamente provocou o dano ao mandante ao repassar de forma deficiente ao substabelecido as orientaes antes recebidas do mandante. Fora disso, responder perante o mandante, apenas o substabelecido, e somente se restar apurada sua culpa. Sob tal prisma estabelece a lei:

Art. 667: (...) 2o Havendo poderes de substabelecer, s sero

imputveis ao mandatrio os danos causados pelo substabelecido, se tiver agido com culpa na escolha deste ou nas instrues dadas a ele (pargrafo 2, do artigo 667, do Cdigo Civil).

3.2. Previso expressa no mandato de proibir o mandatrio de substabelecer a terceiro os poderes recebidos do mandante: situao consideravelmente mais grave reside na hiptese de o mandatrio substabelecer o mandato a terceiro substabelecido violando expressa proibio contratual. Nessa hiptese, responder o mandatrio por perdas e danos decorrentes de culpa ou mesmo sem culpa do substabelecido, decorrentes de caso fortuito ou fora maior, salvo provando que o dano era inevitvel.

Art. 667. O mandatrio obrigado a aplicar toda sua diligncia habitual na execuo do mandato, e a indenizar qualquer prejuzo causado por culpa sua ou daquele a quem substabelecer, sem autorizao, poderes que devia exercer pessoalmente. 1o Se, no obstante proibio do mandante, o

mandatrio se fizer substituir na execuo do mandato, responder ao seu constituinte pelos prejuzos ocorridos sob a gerncia do substituto, embora provenientes de caso fortuito, salvo provando que o caso teria sobrevindo, ainda que no tivesse havido substabelecimento (artigo 667, caput e pargrafo 1, Cdigo Civil).

De qualquer forma, em caso de proibio expressa do mandato, os atos praticados pelo substabelecido no obrigaro o mandante perante terceiros com quem houve a realizao de atos ou administrao de interesses em nome do mandante, salvo se houver ratificao posterior expressa:

Art. 667 (...) 3o Se a proibio de substabelecer constar da

procurao, os atos praticados pelo substabelecido no obrigam o mandante, salvo ratificao expressa, que retroagir data do ato (pargrafo 3, do artigo 667, Cdigo Civil).

3.3.

Silncio

do

mandato

quanto

essa

possibilidade de substabelecimento: se o mandato for omisso em relao ao poder de substabelecer, o mandatrio responder por danos causados pelo substabelecido s na hiptese de culpa do substabelecido:

Art. 667: (...) 4o Sendo omissa a procurao quanto ao

substabelecimento, o procurador ser responsvel se o substabelecido proceder culposamente (pargrafo 4, artigo 667, Cdigo Civil).

4. Terceiro fator o mandatrio dever empregar adequadamente os recursos pecunirios do mandante, alm de faz-lo de forma transparente, fiel aos interesses do mandante e apta a gerar vlida prestao de contas. O Cdigo Civil regula nesse aspecto as situaes possveis de carrear ao mandante as vantagens decorrentes do exerccio do mandato (para o mandatrio haver apenas a remunerao ajustada ou arbitrada no mandato oneroso, ou no existir remunerao ou vantagem, como tpico negcio unilateral e gratuito), alm da obrigao de o mandatrio prestar contas, o que sempre exigvel de quem administra interesses alheios.

Basicamente, a norma indica de forma at bvia, que o mandatrio no poder desviar recursos ou adquirir bens com recursos do mandante, alm de repassar todas as vantagens, e no compensar prejuzos causados culposamente com eventuais vantagens conquistadas

Assim, possvel organizar essas obrigaes em desdobramentos regulados pela lei civil, a saber:

CINCO

a) O mandatrio deve prestar contas de sua gesto a frente do mandato artigo 668, primeira parte, Cdigo Civil;

b) O mandatrio deve transferir ao mandante as vantagens advindas do mandato artigo 668, segunda parte, Cdigo Civil;

c)

O mandatrio no pode tentar compensar eventuais prejuzos que causou ao

mandante com vantagens que integravam a natureza do mandato artigo 669, Cdigo Civil;

d) O mandatrio no pode desviar recursos do mandante em proveito prprio acarretar a obrigao de devolver o montante desviado acrescido de juros e correo desde a data da utilizao indevida artigo 670, Cdigo Civil;

e) O mandatrio no pode adquirir em seu nome um bem almejado pelo mandante e com recursos deste tal situao acarretar a obrigao de devolver a coisa ao mandante, sem prejuzo de arcar com perdas e danos artigo 671, Cdigo Civil.

5. Quarto fator: o mandatrio dever exercer o mandato nos limites outorgados. A lei civil tambm destaca importantes regras voltadas para os limites do mandato. Com efeito, o Cdigo Civil prev a possibilidade de o mandante instituir mandatrio para administrao geral de seus interesses e negcios jurdicos, intitulado de mandato em termos gerais, que somente permite ao mandatrio a administrao dos negcios do mandante, sem possibilidade de o procurador agir em nome do mandante para em nome deste carrear-lhe obrigaes, ainda que possam ser vantajosas ou lucrativas, hiptese que se vier a ocorrer somente obrigar o mandante se houver ratificao posterior. Caso o mandante pretenda instituir poderes especficos ao mandatrio, dever discrimin-los, e com isso, permitir maior amplitude de atuao a seu mandatrio constitudo, e mesmo assim, a norma ainda destaca que o poder outorgado de transigir em prol da extino de uma obrigao existente no pressupe o poder de firmar novos compromissos, o que tambm exigir especificao no mandato e no instrumento procuratrio. Nesse sentido encontramos no Cdigo Civil as seguintes regras:

O mandato pode ser especial a um ou mais negcios determinadamente, ou geral a todos os do mandante (artigo 660, Cdigo Civil).

O mandato em termos gerais s confere poderes de administrao. 1o Para alienar, hipotecar, transigir, ou praticar outros quaisquer atos que exorbitem da administrao ordinria, depende a procurao de

poderes especiais e expressos. 2o O poder de transigir no importa o de firmar compromisso. (artigo 661, Cdigo Civil).

Com isso, firmado o mandato e a consequente procurao em termos adequados, com poderes gerais somente para administrao, ou com poderes especficos para contrair, modificar ou extinguir direitos ou obrigaes determinadas, os atos praticados pelo mandatrio vincular validamente o mandante, salvo se mesmo agindo no exerccio do mandato que deveria se dar em prol do mandante, o mandatrio incorrer em uma atuao voltada para seus prprios interesses, hiptese em que somente o patrimnio jurdico do mandatrio estar vinculado pelo negcio, ainda que estivesse atuando como mandatrio, como claramente estabelece a norma:

Sempre

que

mandatrio

estipular

negcios

expressamente em nome do mandante, ser este o nico responsvel; ficar, porm, o mandatrio pessoalmente obrigado, se agir no seu prprio nome, ainda que o negcio seja de conta do mandante (artigo 663, do Cdigo Civil).

Assim, possvel concluir que a realizao de ato ou negcio em nome de algum, sem o devido mandato, no vincula este suposto beneficiado ao negcio realizado, salvo se ocorrer ratificao posterior do mandante. Inexistindo essa aludida ratificao dos atos praticados em excesso, ou seja, alm dos poderes conferidos, ou mesmo, na pior hiptese, sem mandato, obrigar apenas o prprio mandatrio perante o contratante, a no ser que o prprio terceiro com quem o negcio foi firmado soubesse da inexistncia do mandato para o especfico ato, sem ser colhido o compromisso pessoal do mandatrio de obter a ratificao posterior do mandante, pois nesse caso o terceiro no ter ao sequer contra o mandatrio, como novamente regula a lei civil:

Os atos praticados por quem no tenha mandato, ou o tenha sem poderes suficientes, so ineficazes em relao quele em cujo nome foram praticados, salvo se este os ratificar. Pargrafo nico. A ratificao h de ser expressa, ou resultar de ato inequvoco, e retroagir data do ato (artigo 662, Cdigo Civil).

O mandatrio que exceder os poderes do mandato, ou proceder contra eles, ser considerado mero gestor de negcios, enquanto o mandante lhe no ratificar os atos (artigo 665, Cdigo Civil).

O terceiro que, depois de conhecer os poderes do mandatrio, com ele celebrar negcio jurdico exorbitante do mandato, no tem ao contra o mandatrio, salvo se este lhe prometeu ratificao do mandante ou se responsabilizou pessoalmente (artigo 673, Cdigo Civil).

6. Quinto fator: o mandatrio deve evitar riscos prementes que orbitem os negcios que lhe forem confiados, nos casos de morte, perda de capacidade ou alterao de estado do mandante. Como todos os alunos e alunas j estudaram na Parte Geral do Cdigo Civil, a pessoa natural dotada de personalidade jurdica, que por seu turno tem como atributo a capacidade de direito e de fato. Com a morte, extingue-se a personalidade jurdica da pessoa natural, e, por conseguinte, sua capacidade de direito e fato. H ainda a possibilidade de a pessoa natural, mesmo viva, no dispor de plena capacidade de fato ou exerccio, ou mesmo, no dispor de nenhuma capacidade de fato ou de exerccio (artigos 3 e 4, Cdigo Civil), podendo essa incapacidade ser adquirida pelo agente em plena idade adulta.

Nesses casos, se o mandante firmou o mandato e instituiu procurador com devidos poderes, h a possibilidade de no curso do mandato, o mandante falecer ou perder a capacidade de fato ou de exerccio por um problema de sade adquirido, hipteses em que o mandatrio, por bvio, tem o exerccio do mandato invalidado a partir de ento. No entanto, a lei civil no olvida de prever que poder existir a necessidade de concluir um negcio ou realizar ato em prol do esplio do mandante, ainda com fulcro nos poderes confiados em vida pelo mandante, em caso de risco premente, que no mostrava razovel exigir o perecimento do direito apenas em razo da impossibilidade do mandatrio substituir o mandato outorgado pelo mandante, por outro outorgado por seu esplio. uma hiptese rara, contudo, regulada e admitida pela lei, nos seguintes termos:

Embora ciente da morte, interdio ou mudana de estado do mandante, deve o mandatrio concluir o negcio j comeado, se houver perigo na demora (artigo 674, Cdigo Civil).

A mudana de estado uma situao mais simples, para a qual a lei civil exige, por exemplo, na data da celebrao do negcio, a participao do cnjuge do mandante, e tal questo ganha relevncia se ao tempo da instituio do mandato, o mandante era solteiro. No entanto, em qualquer das trs situaes (morte, perda da capacidade ou mudana de estado), devem os alunos e alunas considerar que a prova do perigo ser do mandatrio, caso o esplio do mandante, por seu inventariante, bem como o curador, se recusem a aceitar a obrigao contrada, vigorando, caso no comprovado o risco premente, as regras estudadas no tpico anterior para o exerccio do mandato em excesso ou ausncia de poderes, e sua vinculao correspondente, nesse caso, ao prprio mandatrio, ao esplio do mandante, e at mesmo o terceiro com quem o negcio foi contratado.

7.

Mandato

conjunto.

Por

fim,

talvez

uma

das

lembranas mais claras que podemos ter em torno das procuraes outorgadas, sobretudo as que envolvem o mandato judicial com as procuraes encontradas nos processos judiciais em geral, ora com clusula ad judicia, ou mesmo ad judicia et extra (aulas 45 e 46), reside na frequente instituio de mais de um procurador por parte do mandante, hiptese que facultar a qualquer dos procuradores a atuao isolada em prol do mandante.

No entanto, h a possibilidade de o mandante instituir mais de um mandatrio para atuao vlida somente se prestada em conjunto, de forma simultnea, impedindo que cada procurador atue isoladamente, como um sistema interno de controle do mandato, posto que obriga a atuao conjunta dos mandatrios.

Para tanto, faculta a norma:

Sendo dois ou mais os mandatrios nomeados no mesmo instrumento, qualquer deles poder exercer os poderes outorgados, se no forem expressamente declarados conjuntos, nem especificamente designados para atos diferentes, ou subordinados a atos sucessivos. Se os mandatrios forem declarados conjuntos, no ter eficcia o ato praticado sem interferncia de todos, salvo havendo ratificao, que retroagir data do ato (artigo 672, Cdigo Civil).

III. Julgados relacionados aos temas da aula (fonte: www.tj.sp.gov.br).

AGRAVO DE INSTRUMENTO - Societrio - Ao fundada em excesso de mandato conferido por um dos acionistas a outros dois acionistas, rus na ao - 1. Argio de intempestividade - Reconhecido o erro material, rejeita-se a preliminar - Recurso Conhecido - 2. Pedido de denunciao da lide indeferido pela MM. Juza "a quo" - Inconformismo dos rus - No acolhimento - Ao fundada em obrigaes entre mandante e mandatrio - Relao obrigacional restrita s partes, no afetando os terceiros que adquiriram as quotas da empresa e no tinham obrigao de conhecer os exatos termos do mandato - Inadmissibilidade, por esse fundamento, da denunciao da lide aos scios da empresa - Deciso Mantida. Recurso improvido (TJSP Agravo de Instrumento 6394644600 - Relator: Des. Egidio Giacoia So Paulo - 3 Cmara de Direito Privado - Data do julgamento: 04/08/2009).

CAMBIAL - Duplicata - Ao Declaratria de inexistncia de relao jurdica cumulada com indenizao por danos morais - Evidente legitimidade do banco para ocupar o plo passivo da demanda, eis que, na qualidade de endossatrio, no agiu com as cautelas de praxe, pois deixou de exigir do sacador-endossante provas de idoneidade do ttulo que, por no ostentar aceite, deveria estar acompanhado de documentos comprobatrios da transao - Hiptese, ademais, em que a efetivao do protesto dependia da apresentao de tais elementos ou da declarao do apresentante, no sentido de que os detinha em seu poder para que pudesse apresent-los em juzo quando exigidos, com a faculdade de solicitar o apontamento com a omisso do nome do sacado, o que, na hiptese, no ocorreu - Inteligncia dos itens 11, 11.1 e 11.4 das Normas de Servios da Corregedoria Geral da Justia - Responsabilidade solidria entre a instituio financeira mandatria e a empresa mandante pelo pagamento da indenizao fixada na sentena - Recurso provido (TJSP - Apelao Cvel 7311728300 - Relator: Des. Itamar Gaino Jundia - 21 Cmara de Direito Privado - Data do julgamento: 07/10/2009).

CERCEAMENTO DE DEFESA - Julgamento antecipado da lide - Hiptese em que a causa j se encontrava madura para apreciao de seu mrito, no se admitindo a produo de provas inteis - Cerceamento inocorrente - Preliminar afastada. DANO MATERIAL - Ao de regresso - Protesto de duplicata por endosso mandato - Hiptese em que a instituio financeira endossatria do ttulo atuou como simples procuradora da mandante Diante da ausncia de ordem de cancelamento da cobrana, era lcito ao mandatrio efetuar o protesto do ttulo no pago - Recurso no provido (TJSP - Apelao 1020868900 - Relator(a): Renato Rangel Desinano Osasco - 11 Cmara de Direito Privado - Data do julgamento: 08/10/2009).

Direito Civil

CONTRATOS
Prof. Dr. Marco Aurlio Bortolin

UNIARA 2011 3 Ano