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Administrao Pblica a atividade de gesto dos interesses e das necessidades coletivas. Cuidado com o uso dessa expresso porque ela normalmente aparece na doutrina com letras maisculas e minsculas indistintamente, quando o uso correto dessa expresso seria em letras maisculas Administrao Pblica designando o conjunto de rgos e entidades que exercem a funo administrativa do Estado. Portanto, a Administrao Pblica, com maisculas, designa o carter subjetivo do Estado. o Estado-Administrao. J o uso da expresso em minsculas, administrao pblica tem a ver com a funo administrativa em si. A funo que o Estado exerce, distinta das suas duas outras grandes funes: a funo legislativa e a funo jurisdicional. Portanto, lcito dizer, sem que se incorra em pleonasmo, redundncia, que a Administrao Pblica houvesse a administrao pblica. Como que administrao pblica, com minsculas? O que a funo administrativa do Estado? O que ns tentamos fazer , residualmente, excluindo as demais funes, encontrar um campo, que seria o campo especfico da adm. pb. Legislar consistiria na criao primria de normas jurdicas, definio clssica no direito pblico brasileiro de Miguel Seabra Fagundes. Ele dizia: legislar editar normas jurdicas em carter primrio, inovando o ordenamento para criar direitos e obrigaes. Julgar ou exercer a funo jurisdicional significa aplicar a lei ao caso contencioso, ou seja, s situaes de litgio, decidindo-os, com carter de definitividade. Uma definio singela que, hoje em dia muito questionada e, ao meu ver, ultrapassada, mas que ainda muito citada pelo prof Miguel Seabra Fagundes a de que administrar aplicar a lei, ou dar execuo lei de ofcio, ou seja, independentemente de impulso, provocao, com vistas satisfao ou a consecuo dos interesses e necessidades coletivos. A doutrina, o Direito Administrativo costuma identificar a origem da disciplina e seu desenvolvimento embrionrio, com o advento do liberalismo poltico, surgidos com as revolues liberais do final do sculo XVIII. Costuma-se mesmo dizer que, enquanto a Revoluo Americana, no seu desdobramento deu origem ao Direito Constitucional, o Direito Administrativo surge como desdobramento da Revoluo Francesa. Se administrar, exercer essa tal funo administrativa satisfazer necessidades e interesses coletivos, ser que desde o modelo de Estado embrionrio, desde as primeiras civilizaes que se tem notcia (Mesopotmia, Estado Medieval, Antigo Regime, etc.), no existia uma funo administrativa identificvel, que acudia as necessidades coletivas da populao? Caio Tcito: a funo administrativa do Estado precedeu, historicamente, a existncia autnoma do Direito Administrativo Antes de se constituir como um ramo autnomo, como cincia do Direito Administrativo, um ramo especfico da cincia do direito, j existia a funo administrativa difusa, como um conjunto de normas, um conjunto de atividades do Estado inespecfico e que s com o liberalismo poltico vai ganhar essa especificidade. Dois traos caractersticos da Frana ps-revolucionria, que surge com a idia de liberalismo poltico, so decisivos para o desenvolvimento do Direito Administrativo. O primeiro e mais bvio a superao da idia de gente no antigo regime, de que a Adm Pb. situava-se num patamar hierrquico superior s leis vigentes e se aplicariam somente s relaes particulares.

A grande inovao do liberalismo e que se desenvolve a partir do sculo XIX, o advento do Estado de Direito, da submisso do poder poltico lei. O segundo marco muito importante do liberalismo dentro do Direito Administrativo foi a implantao e difuso do ideal de separao de poderes. A Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado (1789), em seu art. 16, dizia que o Estado que no observasse a separao dos poderes e que no respeitasse os direitos e garantias individuais, no era um Estado de Direito, na verdade, no tinha uma constituio. A idia de separao de poderes vai ser importante no Direito Administrativo, em primeiro lugar como complemento da prpria idia de Estado de Direito, como complemento da idia de submisso da administrao pblica lei. Isso ocorre porque, dentro de um Estado de Direito, a separao dos poderes uma tcnica de organizao do poder para a conteno do poder. A separao dos poderes, no que se refere administrao pblica, tem um significado importante, no ligado apenas ao liberalismo, mas tambm ligado, posteriormente, idia de democracia. Separao dos poderes importante instrumento da democracia, o da democratizao da administrao pblica, na medida em que o Poder Legislativo, especialmente nos regimes parlamentaristas, que expressa a vontade popular. Qual o objeto desta funo administrativa? Dizer apenas que ela consiste na aplicao da lei, ex officio, para consecuo dos interesses e necessidades coletivas muito pouco. preciso identifica-la. E a, ns entramos no universo do que consiste administrar dentro da Administrao Pblica. Ns podemos fazer uma classificao para fins didticos entre administrar como atividadefim e administrar como atividade-meio. A funo administrativa fim da atuao estatal, quando ela visa a atender, diretamente, a necessidade da populao. Essas atividades so exemplificativamente enumeradas, e no taxativamente. Com essas atividades-fins, ns vamos, na verdade, percorrer diversos dos pontos que se estudam no curso de Direito Administrativo. atividade-fim de todo Estado, coordenar o exerccio dos direitos e garantias individuais, visando a limitar esse exerccio para que o interesse da coletividade seja preservado. Exemplo: quando se estabelecem normas de observncia obrigatria no trnsito, no exerccio da atividade econmica, licenciamento para funcionamento, licenciamento ambiental, quando se estabelecem normas, em geral, que interferem na liberdade econmica e assim por diante. Todas essas atividades administrativas esto dentro de um campo especfico da funo administrativa, que o campo o poder de polcia. Esta a mais antiga das funes da Administrao Pblica: exercer o poder de polcia presente em quase todas as atividades humanas. Essa foi a primeira funo do Estado-administrao, sobretudo com o advento do liberalismo poltico, em que o Estado tinha essa funo de, sobretudo policiar as relaes privadas, no interferindo diretamente nelas (econmicas ou sociais), fato que s acontece posteriormente com a superao do Estado liberal e o advento do Estado de Bem-Estar Social, tambm chamado de Estado-Providncia. At hoje, apesar de todas as transformaes do Estado Contemporneo, poder de polcia e prestao de servios pblicos constituem de 80% a 90% de toda a atividade administrativa do Estado. A essas atividades, alguns autores colocam dentro de servios pblicos, outras atividades-fins do Estado como, por exemplo, a construo de obras pblicas que,

normalmente so um procedimento prvio prestao dos servios pblicos, a serem prestados no futuro. Mas isso nem sempre acontece porque, muitas vezes, construo de obras pblicas no se segue a prestao de um servio pblico especfico, por exemplo, a construo do Piscino de Ramos constitui exerccio tpico de funo administrativa e, quem freqenta sabe que servios pblicos ali no se prestam (segurana, limpeza das margens, da gua). Mas a construo das obras pblica que atendem aos interesses da coletividade tambm se encaixa nesta classificao de atividade-fim. Na atividade de fomento, o Estado-administrao, atravs de uma entidade de direito privado, que integra a Administrao Pblica Indireta, controlada pelo poder pblico, que concede financiamentos para fomentar o desenvolvimento econmico do pas. Isso funo de administrao pblica. Alm da prestao direta de servios pblicos coletividade, funo do Estado Contemporneo conceder emprstimos, facilitar transaes, fomentar o desenvolvimento econmico para proporcionar o bem-estar geral. Exemplo: BNDES (empresa pblica federal, que serve para uma atividade de fomento). Alm da atividade de fomento, podemos citar a interveno na atividade econmica como um todo. Neste tpico falamos da interveno direta do Estado na atividade econmica, enquanto o BNDES uma empresa pblica federal, entidade da Administrao Pblica Indireta, que serve a uma finalidade de fomento atividade econmica; a Petrobrs tambm uma outra entidade da Administrao Pblica Indireta, que explora diretamente uma atividade econmica considerada de relevante interesse coletivo, que a extrao, refino e explorao de petrleo. Alm dessa interveno na atividade indireta, veremos que h outros tipos de interveno, como a interveno meramente regulatria, interveno sancionatria. Mais uma repito que essa uma enumerao exemplificativa e no taxativa, o que cada vez mais no Estado Contemporneo, h uma retrao do Estado, do ponto de vista do Estado interventor, enquanto explorador direto de atividades econmicas, e as duas ltimas dcadas do sculo XX foram marcadas por um processo de privatizao e devoluo dessas atividades iniciativa privada. Engana-se quem pensa que o Estado se retrai. Ao contrrio: se o Estado diminui uma atuao enquanto prestador direto desses servios pblicos ou interventor direto na atividade econmica, o Estado, por outro lado, cada vez cresce mais como agente de regulao, de disciplina no exerccio da atividade cada vez mais freqente no Brasil, que o exerccio da atividade regulatria e no exerccio do poder de polcia. E nessas atividades, uma gama enorme de novas funes vai sendo desempenhada pelo Estado. Uma delas, que no propriamente intervir na atividade econmica, mas que vital a qualquer pas do mundo, que , por exemplo, a funo do Banco Central, a funo precpua deste que o controle monetrio. A funo administrativa no se resume a essas atividades nobres que atendem diretamente s necessidades da populao. Pelo seu carter residual em relao s duas outras funes do Estado, integram a idia de administrao pblica, com letras minsculas, enquanto funo, toda uma gama de atividades-meio, de atividades internas de organizao e funcionamento interno dos rgos da Administrao Pblica. Pelo seu carter residual em relao s duas outras funes do Estado, integram a idia de administrao pblica, com letras minsculas, enquanto funo, toda uma gama de atividades-meio, de atividades internas de organizao e funcionamento interno dos rgos da Administrao Pblica.

Essas atividades se desenvolvem no apenas pelo Poder Executivo, mas tambm pelos rgos de administrao dos demais poderes: Judicirio e Legislativo, e dos chamados rgos constitucionalmente autnomos que, poderamos considerar, de acordo com a interpretao de alguns, 4 e 5 poderes, mas que, na verdade, no so por uma falta de dico expressa da CF. Estes rgos so o Tribunal de Contas, que rgo autnomo e auxiliar do Poder Legislativo, e o Ministrio Pblico que, embora queira muito ser 4, no o porque um rgo integrante da estrutura interna do Poder Executivo, mas dotado, constitucionalmente, de um elevado grau de autonomia administrativa e financeira. Esses rgos desempenham funes administrativas e a gesto interna de suas atividades, tal como o Poder Executivo. Exemplo disso: quando o TJERJ abre concurso para admisso de juzes, est exercendo funo jurisdicional? No, isso funo administrativa tpica. atividade-meio. Vamos chamar isso de GESTO DE PESSOAL. Alm da gesto de pessoal, tem-se a GESTO DE PATRIMNIO. Exemplo: quando a Assemblia Legislativa decide criar um anexo ao prdio em frente Rua da Assemblia, no Centro, pela incapacidade daquele prdio abarcar todo um conjunto frentico das atividades legislativas, realizadas dia e noite. Patrimnio o conjunto de bens mveis e imveis que so meio essenciais para que aquele Poder exera suas atividades tpicas. Alm da gesto de patrimnio, de pessoal, podemos colocar, como atividade-meio, todo um conjunto de atividades ligadas organizao e funcionamento interno dos poderes. GESTO DE FUNCIONAMENTO INTERNO. . O Legislativo, Judicirio, Ministrio Pblico, Tribunal de Contas ao exercerem essas atividades administrativas na vertente das atividades-meio, se submetem s normas jurdicas de Direito Administrativo e aos princpios gerais do Direito Administrativo. Portanto, devem conhece-las e aplica-las. Ns falamos que o Poder Executivo exerce, tipicamente, funes administrativas fins e meios. Dissemos que os demais poderes exercem, atipicamente, funes administrativas predominantemente meio para a consecuo de seus fins. Assim, perguntase: O Poder Legislativo e o Poder Judicirio exercem funo administrativa tambm como fim, como atendimento direto de demandas da coletividade? O Poder Judicirio s exerce funo tpica? Como exemplo de uma funo do Poder Judicirio que, na verdade, no tem contedo jurisdicional, mas uma atividade administrativa cometida pela lei ao juiz, temos o exerccio da jurisdio voluntria. Celebrao do casamento no funo jurisdicional tpica do juiz. uma funo administrativa. atividade-fim do Judicirio, sem contedo jurisdicional, com contedo administrativo. Como exemplo de atividade do Poder Legislativo de carter administrativo, como atividade-fim, tem-se as leis de efeitos concretos ou leis que, na verdade, so leis em sentido formal, mas no so leis em sentido material. Exemplos: Desapropriao = A lei de desapropriaes estabelece expressamente que a declarao de um determinado bem, imvel como sendo de utilidade pblica, para fins de desapropriao, que o ato inaugural do procedimento expropriatrio, pode ser feita por Decreto do Executivo ou por lei. Uma lei que especifica o imvel lei formal, mas ato administrativo do ponto de vista substancial, material. o Poder Legislativo exercendo, pelo menos de acordo com a lei, uma atividade que no meio para nada: atividade-fim;

Oramento = Pelo entendimento majoritrio, a lei oramentria no lei em sentido material. Passa por lei, embora seja um controle de natureza administrativa das estimativas de receitas e previso de receitas propostas pelo Poder Executivo; OBS: Existem determinados atos que so privativos da Administrao Pblica, que nem mesmo a lei pode praticar. So os chamados ATOS DE RESERVA DE ADMINISTRAO. EX: lei pode nomear um servidor pblico, se substituindo ao PGJ, que tem atribuio para nomear novos promotores de justia, ou se substituindo ao Presidente do Tribunal, que tem atribuio de nomear novos juzes? NO. Seria uma lei de efeitos concretos, s que inconstitucional. Os exemplo acima mencionados so de lei de efeitos concretos constitucionais. REGIME JURDICO ADMINISTRATIVO Em que consiste esse regime jurdico administrativo, obra da construo jurisprudencial do Conselho de Estado francs, da sua evoluo por toda a Europa Continental e, posteriormente, com a colonizao ibrica na Amrica Latina? )? Quais so os fundamentos do regime jurdico do Direito Administrativo como algo distinto do ento chamado direito comum, que era o direito privado? importante vocs notarem que o Direito Administrativo, como instituidor de um novo regime jurdico, surge como algo, que no dizer dos doutrinadores da poca, exorbita do direito comum, algo exorbitante do direito comum, algo que se diferencia do direito privado. desta expresso regime jurdico exorbitante do direito comum, que vem l da Frana, que vo surgir as chamadas clusulas exorbitantes do contrato administrativo, que so justamente os traos distintivos de um contrato de direito administrativo, para um contrato de direito privado. Conferem Administrao uma srie de prerrogativas ou privilgios. A doutrina clssica (Celso Antnio Bandeira de Mello) diz que esse carter exorbitante do direito comum est fundado em uma premissa terica basilar, que a idia da SUPREMACIA DO INTERESSE PBLICO SOBRE O PARTICULAR. Como meio necessrio, imprescindvel para que o Estado-administrao consiga realizar os seus fins, por exemplo, exera o poder de polcia adequadamente, restringindo a liberdade individual de um motorista bbado, parando seu automvel e, inclusive, o apreendendo; para que preste os servios pblicos conseguindo com que esses servios sejam prestados adequadamente num regime diferenciado do regime aplicvel s empresas da iniciativa privada, conseguindo que os seus contratos com particulares contenham uma srie de privilgios em favor da Administrao para que esta, atravs desses contratos, no deixe de atender as necessidades coletivas. E assim, como um conjunto de prerrogativas, que so, ou que deveriam ser simples instrumentais da consecuo do interesse pblico, da necessidade coletiva, cria-se um regime jurdico especial, diverso do privado, para a Administrao. Essas prerrogativas se manifestam pela superao do preceito bsico do direito privado, que a igualdade entre as partes e a autonomia privada. O Direito Administrativo vai responder com a VERTICALIDADE NAS RELAES ENTRE ADMINISTRAO E ADMINISTRADO.

Exemplos: num contrato entre particulares, salvo as hipteses excepcionais que a lei civil permite, a regra que a alterao no contrato s se d por acordo entre as partes. J nos contratos de Direito Administrativo, a regra ao contrrio a possibilidade da alterao unilateral pela Administrao, respeitados os limites da lei. Para que isso? Isso autoritrio!! A doutrina justifica: preciso que, determinados limites de ajuste no contrato, sejam concedidos Administrao para que, diante das circunstncias concretas, por exemplo, um contrato de fornecimento de merenda escolar, possa a Administrao aumentar ou reduzir a quantidade de alimento fornecido, de acordo com a necessidade daquele conjunto de escolas, de acordo com o interesse pblico. Outro ex., a Administrao Pblica, em inmeras hipteses no exerccio do poder de polcia pode, auto-executoriamente, ou, como prefere o prof Diogo que acha que autoexecutrio redundante, executoriamente, dar cumprimento prtico a suas deliberaes. Isso significa que a liberdade das pessoas vale entre particulares de uma forma, e entre particulares e Administrao Pblica de outra. E, assim, uma srie de outras prerrogativas ou privilgios da Administrao, e que se apresentam como essenciais para que o interesse pblico seja atendido. Este o primeiro pilar do regime jurdico administrativo: CONJUNTO DE PRERROGATIVAS, CONCEDIDAS PELA LEI ADMINSTRAO, QUE ESTABELCEM UMA RELAO VERTCAL ENTRE A ADMINISTRAO E OS ADMINISTRADOS, SEMPRE ENTENDIDAS COMO INSTRUMENTOS A SERVIO DA CONSECUO DO INTERESSE PBLICO. A segunda caracterstica do regime jurdico administrativo diz respeito forma de incidncia do princpio da legalidade. Enquanto legalidade entre particulares significa, e essa a enunciao do art. 5, II da CF, a possibilidade de fazer tudo aquilo que no lhe seja vedado pela lei, para a Administrao Pblica, a legalidade significa algo diverso e, por isso, o constituinte originrio, neste particular foi tcnico, e repetiu o princpio da legalidade no caput do art. 37 CF sem, no entanto, defini-lo, mas definitivamente deixando doutrina e jurisprudncia essa definio de que, para a Administrao, essa legalidade significa que O ADMINISTRADOR S PODE AGIR DE ACORDO COM O QUE A LEI PRESCREVE OU FACULTA, OU SEJA, DE ACORDO COM O DEVER DE AGIR, OU COM UMA POSSIBILIDADE DISCRICIONRIA DE AO. O que justifica em tese, esta aplicao diferenciada do princpio da legalidade: seu fundamento, enquanto vinculao negativa lei, para os particulares, e vinculao positiva lei para a Administrao Pblica? A submisso integral da Administrao legalidade, como vinculao positiva lei, tem um argumento liberal de conteno das arbitrariedades do poder, complementado pelo argumento democrtico de submisso das prioridades da Administrao Pblica vontade seus destinatrios, de seus administrados, dos cidados. Lei como expresso da vontade popular, pr-ordenando os fins que deve a Administrao Pblica atingir. Preservao da liberdade individual um fim do Estado, que meio da dignificao da pessoa humana. A existncia, ou, em tese, inexistncia de uma vontade prpria do administrador e a sua subordinao lei, tambm finalidade do Estado, na medida em que o Estado deve servir como instrumento dos cidados, como meio de dignificao dos cidados, como meio de servir as necessidades coletivas dos cidados, e no como uma finalidade em si prpria de fortalecimento do Estado, como instrumento de poder--------Esta a concepo quase que filosfica de filosofia poltica da legalidade como aplicvel aos particulares, e como aplicvel Administrao Pblica. Esta distino construo, quase que pacfica da doutrina constitucional e administrativista e, no direito

brasileiro, ns devemos esta formulao que se tornou clssica, ao prof Hely Lopes Meirelles. Nesta formulao clssica, Hely Lopes Meirelles explica a legalidade, do ponto de vista da Administrao, como submisso da Administrao vontade de seus administrados. Esta sistematizao do que caracteriza o regime jurdico administrativo est baseada em um binmio: por um lado, o regime jurdico administrativo composto de um conjunto de PRERROGATIVAS, que se apresentam como privilgios da Administrao em relao aos particulares (relao de verticalidade), por outro lado, o segundo termo do binmio, RESTRIO. Ao conjunto de prerrogativas, coisas que o administrador pode fazer e, com relao aos particulares, estes na podem fazer, a Administrao, em contrapartida, est sujeita a um conjunto de restries, as quais o particular no est. Ento, o regime jurdico administrativo cravado neste binmio: prerrogativasrestries, que constituem os eu fundamento: de um lado pode fazer o que o administrado no pode, como meio para atingir os seus fins, e, por outro lado, est sujeito a um conjunto de restries, a que os particulares no esto, como forma de conteno do poder e das arbitrariedades. CRTICAS: Muitas vezes a idia da imprescindibilidade da lei, indispensabilidade da lei como condio da ao administrativa, invocado, e tem sido constantemente invocado, como um pretexto para que a Administrao no cumpra obrigaes que decorrem, emanam diretamente da Constituio. E por isso, que quando estudarmos o princpio da legalidade, uma das transformaes a que est sujeito, a da substituio do princpio da legalidade clssica do liberalismo, como expresso da vontade geral, pelo princpio da juridicidade mais ampla, que comea pela CF, pelo bvio princpio da supremacia constitucional, uma vez que ela mesma (a CF) prescreve determinadas condutas comissivas e omissivas ao administrador. As constituies contemporneas prescindem da lei em muitos casos e emitem ordens diretamente Administrao. O princpio da legalidade, neste ponto, tem um vis de pretexto para a omisso no cumprimento de obrigaes positivas. Tem duas crticas que formularemos com relao ao princpio da supremacia do interesse pblico. A primeira doutrinria e eu vou deixar para a prxima aula. A segunda uma crtica do ponto de vista prtico. O princpio da supremacia do interesse pblico invocado sempre no campo da discricionariedade administrativa. Ele invocado, no para justificar a supremacia do interesse pblico, como algo que imponha meios restritivos aos particulares para que os fins sejam atingidos. Ele invocado para justificar que a escolha do interesse pblico que vai prevalecer naquela dada hiptese em que a Administrao tem uma ampla margem de discricionariedade. A crtica que eu fao em relao a essa idia de princpio da legalidade como vinculao positiva lei, do ponto de vista terico, nenhum de ns tem dvida de que essa idia consentnea com o Estado Democrtico de Direito. Do ponto de vista prtico, administrar no e nunca foi aplicar a lei de ofcio. At por uma circunstncia ftica, que a lei delega ao administrador o nmero extenso de atividades em que as escolhas cabem ao administrador. Portanto, a formulao da vontade da lei genrica, e a do administrador especfico. Kelsen. dizia que sempre, seja na aplicao da lei pelo juiz na hora de prolatar uma sentena, ou na aplicao da lei pelo administrador na hora de editar um ato

administrativo, h sempre uma margem de vontade do aplicador da lei, contedo valorativo que ele agrega ao comando legal. Isso, portanto, no significa vinculao total legalidade. Apesar da repulsa logo aps a Constituio de 1988, hoje, cada vez mais se tolera a existncia de REGULAMENTOS AUTNOMOS e REGULAMENTOS INDEPENDENTES. So aqueles atos administrativos de carter normativo, que no se limitam a detalhar uma lei j editada, mas, ao contrrio, tratam, originariamente, de determinadas matrias. a Administrao ditando, originariamente, normas sobre determinados assuntos. Regulamentos autnomos seriam admissveis onde a Constituio no estabelece uma reserva de lei. Onde falta lei e onde a Constituio no exige que lei seja editada para tratar daquela matria, a Administrao poderia suprir a falta da lei editando regulamentos autnomos. Aps a edio da Emenda Constitucional n 32/200, a Constituio brasileira passou a contemplar, de forma expressa no art. 84, inciso VI, uma espcie de regulamentos independentes. Essa EC n 32, para que no se lembra, foi a emenda que modificou a disciplina constitucional das medidas provisrias.Com sua edio, houve a colocao no art. 84, inciso VI CF, de competncias normativas primrias atribudas ao Presidente da Repblica que, pela CF, o Chefe responsvel pela direo superior da Administrao Pblica federal. Uma ltima crtica que se faz em relao legalidade como vinculao positiva lei, , pensar que o Direito Administrativo brasileiro, aps a dcada de 90, com influncia norte-americana, introduziu as chamadas agncias reguladoras independentes idia fundamental da agncia reguladora expressa numa expresso, trazida pelo prof Diogo do Direito Administrativo da Espanha e da Frana, que a DESLEGALIZAO. Expresso essa que eu discordo absolutamente, no aceito e acho absolutamente inconstitucional, e h que se encontrar um determinado espao para a produo normativa das agncias reguladoras dentro do Direito Constitucional brasileiro. No Brasil, essas agncias tm funcionado dessa forma tendo como fundamento terico a obra de autores como o prof Diogo, Alexandre Arago e outros, justificando a possibilidade da agncia reguladora editar normas primrias, criando direitos, instituindo obrigaes, baseado na idia de deslegalizao. Se h deslegalizao por lei, isso anttese da atividade administrativa como vinculao positiva lei. Na verdade, a transferncia do poder normativo, quase que na sua ntegra, estabelecidos determinados parmetros, que o STF ainda no entendeu de estabelecer s agncias reguladoras. Isso, evidentemente, pe em xeque o princpio da legalidade como aplicado Administrao Pblica, pelo menos em sua viso clssica. PERGUNTA: Acerca da legitimidade popular no que tange o poder normativo das agncias reguladoras: Nos EUA, este dficit democrtico vem sendo suprido por mecanismos, por exemplo, de participao dos grupos de interesse, dos grupos de expresso, e at mesmo entidades da sociedade civil representantes dos consumidores, usurios dos servios pblicos. Toda regulamentao, antes de ser editada, um rascunho dela oferecido sociedade civil (publicada, colocada na internet, etc). A agncia reguladora tem um nus de acatar e ouvir, mesmo no acatando, responder fundamentadamente todas essas observaes a favor ou contrrias edio daquelas normas. Mais que isso: esto submetidas a um conjunto de mecanismos de controle do Legislativo, do Judicirio e do Executivo, hoje em dia, muitos maiores que os existentes no Brasil. A agncia reguladora

surgiu nos EUA, tendo como seu boom o New Deal, contexto de superao do capitalismo liberal, de reverso da jurisprudncia de proteger a propriedade e a liberdade contratual, em termos quase que absolutos. As agncias foram, na verdade, instrumentos criados pelo partido democrata de proteo do cidado, como consumidor, trabalhador, etc. L, as agncias foram vistas como instrumentos da sociedade civil, que necessitavam de controles.Aqui, no Brasil, o contexto foi outro. Agncia reguladora entrou no contexto da privatizao Aula 2 FONTES DO DIREITO ADMINISTRATIVO 1- CONSTITUIO FEDERAL . Quais seriam as grandes vantagens, e eventuais desvantagens da circunstncia, que peculiar ao Direito Administrativo brasileiro, que surgiu com a CF de 1988, de ns termos um Direito Administrativo altamente constitucionalizado? DESVANTAGEM: poderamos citar o engessamento, congelamento de determinadas regras de Direito Administrativo, que pela sua natureza, so regras transitrias, que mudam em razo das circunstncias polticas. Esse engessamento traz como conseqncia, as necessidades de modificao de toda legislao do pas para aprovao de reformas constitucionais. A mais recente reforma constitucional, que tratou de administrao pblica no Brasil, teve como resultado a aprovao da Emenda Constitucional n 19 de 1998, que tratou da organizao estrutural da administrao pblica. Logo depois, a Emenda Constitucional n 20, que teve o intuito de estruturar o regime de previdncia dos servidores pblicos, tambm matria de Direito Administrativo. Ns vivemos, hoje, um momento de reestruturao, nova estrutura do regime de previdncia dos servidores pblicos, que mais uma vez tem que ser feita. a emenda constitucional que permite essa circunstncia da constitucionalizao dos princpios e regras dessa matria. VANTAGENS: A) Maior grau de legitimidade, na medida que a CF exige uma participao popular para ser editada, exigindo-se um quorum maior para a aprovao das emendas constitucionais (quorum de 3/5, em cada Casa Legislativa, com aprovao em dois turnos), para as reformas constitucionais, conseqentemente, um grau maior de um consenso popular; B) Maior uniformidade a uma disciplina que marcada pela falta de unidade. Sobretudo nos Estados federais (essa no uma situao puramente brasileira), o Direito Administrativo est sujeito a esse alto grau de diferenciao, de assistematicidade, em virtude de que, em pases onde se adota o princpio federativo, cada unidade da federao, como decorrncia da sua autonomia (capacidade de auto-organizao, de auto-administrao, de autogoverno), ao se organizar, define as normas de Direito Administrativo que pretende adotar, e, ao se auto-administrar, destri ou reconstri essas mesmas normas de Direito Administrativo. Me parece que a grande vantagem, o grande propsito de constitucionalizar princpios e regras de Direito Administrativo decorre de uma circunstncia prpria do que ns temos chamado de CRISE DA LEI. neste contexto chamado de crise da lei, a lei deixa de ter essa viso quase iluminista ( a viso roussoniana), qual seja: expresso da vontade geral, e passa a ser um instrumento de governo. Raramente, um governo nos pases presidencialistas deixa de ter um apoio no Legislativo suficiente para a aprovao, por maioria simples, de uma lei necessria implementao das polticas de governo. Ao invs de condicionarem o exerccio da Administrao Pblica, na verdade, so ditadas pelo

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prprio administrador. Isso a prpria anttese da idia do que deve ser o Direito Administrativo (vimos na aula passada, quando do estudo da origem do Direito Administrativo), como conjunto de normas que deve pautar a conduta do administrador, e no normas que devem ser definidas pelo prprio administrador pblico. A soluo seria a fuga para a Constituio, atravs da constitucionalizao de princpios e regras, o que se tem por objetivo evitar que cada governo defina os grandes princpios da Administrao Pblica, de acordo com sua vontade poltica. Essa circunstncia do alto grau de constitucionalizao traz, como conseqncia negativa, o fato de que, mesmo diante do alto grau de constitucionalizao, h matrias, que pela sua grande repercusso, sobretudo, nas finanas pblicas, necessariamente sero tratadas por cada novo governo que entrar. Uma dessas matrias a questo da previdncia, tanto a privada, quanto a pblica. Mesmo constitucionalizada, cada governo que entra, h uma mobilizao pela alterao da Constituio, tendo em vista, a magnitude da repercusso financeira das contas da previdncia. Aonde se encontram na CF/88 essas grandes normas de Direito Administrativo? Costuma-se citar como sendo Constituio Administrativa, algo limitado ao Captulo VII do texto constitucional, que comea no art. 37 A Constituio Administrativa no se limita ao Captulo VII, porque o Direito Administrativo no se resume, na CF, a essas normas previstas expressamente neste captulo especfico. H Direito Administrativo no captulo destinado aos direitos e garantias fundamentais. O art. 5, em vrios de seus incisos, encontramos normas importantssimas de Direito Administrativo. Art. 5 XXXIII todos tm direito a receber dos rgos pblicos informaes de seu interesse particular, ou de interesse coletivo ou geral, que sero prestadas no prazo da lei, sob pena de responsabilidade, ressalvadas aquelas cujo sigilo seja imprescindvel segurana da sociedade e do Estado; Exemplo tambm disso se encontra no art. 21 CF, que trata das competncias da Unio (competncias materiais, administrativas, e no legislativas). Os incisos X, XI e XII definem algumas atividades econmicas como sendo servios pblicos federais. Isso norma de Direito Administrativo das mais importantes porque nenhuma lei poder tratar essas matrias sem que lhes d carter de servio pblico. Ainda que o governo pretenda privatizar determinados servios pblicos, o mximo que poder fazer transferir a sua execuo para a iniciativa privada, mediante regime de concesso, permisso ou autorizao. As normas do art. 173 e seguintes CF, que tratam da interveno do Estado no domnio econmico, tambm so normas fundamentais de Direito Administrativo, ao tratarem, por exemplo, do que empresas pblicas e sociedades de economia mista, como entes privados da administrao direta, podem fazer na sua interveno direta no domnio econmico. Competncias dos entes: Temos as regras de autonomia que dizem que cabe a cada ente federativo se autogovernar, auto-administrar e auto-organizar. Mas no existe uma norma expressa na CF, que trate dessa competncia concorrente. Ento, como ns sabemos que essa competncia legislativa concorrente? Essa competncia concorrente uma noo nsita ao princpio federativo. um desdobramento lgico do princpio federativo.

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S onde a CF confere competncia privativa para legislar sobre determinada matria para a Unio que Estados, Municpios e Distrito Federal devero observar a legislao federal. A prpria CF excepciona a regar do princpio federativo de que todos os entes podem sobre esses assunto. Ex: Art. 22. Compete privativamente Unio legislar sobre: ......II- desapropriao. OBS: Art. 22. Compete privativamente Unio legislar sobre: XXVII normas gerais de licitao e contratao, em todas as modalidades, para as administraes pblicas diretas, autrquicas e fundacionais da Unio, Estados, Distrito Federal e Municpios, obedecido o disposto no art. 37, XXI, e para as empresa pblicas e sociedades de economia mista, nos termos do art. 173, 1, III. O inciso XXVII trata de normas de licitaes e contrataes pblicas, portanto, inequivocamente, matria de Direito Administrativo. Traz a CF, neste art. 22, XXVII, norma, a meu ver, produto de uma falta de tcnica. Ele diz que compete privativamente Unio legislar sobre normas gerais de licitaes e contrataes que valem para todos os entes federativos(Unio, Estados, Municpios e Distrito Federal). Se Unio compete legislar privativamente sobre normas gerais nessa matria, a quem compete legislar sobre as normas especficas? Aos Estados, Municpios e Distrito Federal. Isso no deveria estar no art. 22, e sim no art. 24, que elenca as matrias de competncia concorrente. Em relao a essa matria, vale a regra do art. 24, 1 CF, ou seja, a Unio legisla sobre normas gerais, e Estados, Distrito Federal e Municpios (o art. 24 no inseriu os Municpios porque o art. 30 CF fala que os Municpios legislam sobre normas de interesse local, mas, na verdade, o art. 24 poderia ter inserido, uma vez que os Municpios tambm esto autorizados a legislar sobre essa matria) editam as normas especficas. PERGUNTA: Em caso especfico de competncia concorrente, a aplicao de norma especfica aos entes nacionais, no seria caso de ineficcia, e no de inconstitucionalidade? Vamos dar um exemplo. H um dispositivo do art. 17 da Lei 8666/93 que trata de doaes de bens imveis da Administrao Pblica. Diz que essas doaes s podem ser feitas de ente da Administrao Pblica a outro ente dela. Essa norma, na interpretao do STF, foi considerada no uma norma geral, mas uma norma especfica. E como norma especfica, ela no teria sua observncia obrigatria pelos Estados, Municpios e Distrito Federal, que poderiam dispor deste assunto diferentemente (Administrao poderia doar bens pblicos para particulares, em hipteses de interesse social evidente). Esta hiptese de inconstitucionalidade parcial sem reduo de texto. Quando a norma comporta apenas uma interpretao, mas ela tem hipteses de incidncia distintas, e algumas dessas so constitucionais, e outras inconstitucionais, temos a declarao de inconstitucionalidade sem reduo de texto. Algumas hipteses esto excludas da incidncia da lei, e outras so mantidas. O exemplo acima encaixa nesta segunda hiptese. A norma da Lei 8666/93 (art. 17) foi declarada inconstitucional sem reduo de texto, pelo STF, sob esse fundamento. Quando ela incide no mbito da Administrao Pblica federal, ela constitucional porque a Unio pode legislar sobre essas matrias, no s sobre normas gerais, mas ela est legislando para si mesma, editando normas gerais e normas especficas, como qualquer outro ente

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federativo. O STF diz que no incide a norma da Lei 8666/93, porque essa incidncia inconstitucional. Estados, Municpios e Distrito Federal podem legislar livremente. OBS: Alguns autores fazem distino entre lei nacional e lei federal. A legislao sempre federal. Quando ela de observncia obrigatria em todo territrio nacional, ela tem contedo nacional. Quando ela de observncia obrigatria s no mbito da Administrao Pblica Federal, uma lei apenas federal. OBS2: Os pargrafos 2, 3 e 4 do art. 24 tm muita aplicao na metodologia do Direito Administrativo. Art. 24.Compete Unio, aos Estados e ao Distrito Federal legislar concorrentemente sobre: 2 A competncia da Unio para legislar sobre normas gerais no exclui a competncia suplementar dos Estados; 3 Inexistindo lei federal sobre normas gerais, os Estados exercero a competncia legislativa plena, para atender a suas peculiaridades; 4 A supervenincia de lei federal sobre normas gerais suspende a eficcia da lei estadual, no que lhe for contrrio. O pargrafo 2, entenda-se o Estado com um sentido mais amplo, como todos os demais entes federativos, no faria sentido exclui Municpios e Distrito Federal, cada qual legislando no mbito de sua competncia. Este pargrafo bastante dispensvel porque, se um ente tem competncia para legislar sobre normas gerais, os demais, necessariamente legislariam sobre as normas especficas. Pelo pargrafo 3, na falta de lei federal, os demais entes exercem a competncia legislativa plena. Pargrafo 4. Suponhamos que o Estado tenha tratado de matria de competncia legislativa concorrente, de uma maneira diferente da lei federal posterior tratou daquele assunto. Se a lei federal est tratando de norma geral, ela prevalece (na sistemtica constitucional brasileira no existe hierarquia entre fontes de origens federativas diversas, o que h, na verdade, uma distribuio constitucional de competncias). A lei federal superveniente no revoga a lei estadual, mas suspende seus efeitos, no que lhe for contrrio. Revogao ato privativo da entidade que editou a lei. A lei estadual continua no ordenamento jurdico. Se a lei federal que suspendeu a eficcia daquela lei estadual vier a ser revogada, a lei estadual, automaticamente, retoma seus efeitos. Isso no repristinao. Esta, pela LICC, acontece quando a lei revogadora revogada, e essa lei revogadora recoloca em vigor a primeira lei que foi revogada pela lei revogadora. Neste pargrafo no tratamos de revogao, e sim de suspenso da eficcia de uma lei que continua em vigor, mas que teve seus efeitos suspensos por uma norma federal superveniente. A grande discusso que se forma em doutrina e jurisprudncia sobre o que de uma lei federal norma geral, e o que no . Foi o que ocorreu quando da edio da lei de licitaes. A Lei 8666/93 diz, em seu art. 1, que todos os dispositivos dela seriam normas gerais de licitao:

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Art. 1 - Esta lei estabelece normas gerais sobre licitaes e contratos administrativos pertinentes a obras, servios, inclusive de publicidade, compras, alienaes e locaes no mbito dos Poderes da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios. Criou-se uma discusso acerca da natureza jurdica das normas da Lei 8666/93: todas elas seriam normas gerais, porque o legislador assim disse, ou so normas gerais todas as que possurem natureza jurdica de norma geral? O STF disse que norma geral um conceito constitucional, que no pode ser distorcido pelo legislador federal, sob pena deste avocar para si competncia plena sobre vrias matrias, bastando que ele diga: Isso norma geral. PERGUNTA: O art. 30 CF trata das competncias dos Municpios. Art. 30 Compete aos Municpios: I legislar sobre assuntos de interesse local; II suplementar a legislao federal e a estadual no que couber; Como o inciso II trata da competncia suplementar do Municpio legislao federal e legislao estadual, qual a finalidade do inciso I, ao falar em legislar sobre normas de interesse local? Quando a CF diz que competncia do Municpio legislar sobre matrias de interesse local, ela j est considerando, para uma interpretao sistemtica, que h determinadas matrias que podem at interferir no interesse local, mas se o constituinte instituiu Unio competncia legislativa privativa sobre essas matrias, ao se referir ao interesse local, o constituinte j estava automaticamente excluindo deste conceito, aquelas matrias que conferiu como competncia privativa da Unio. interesse local aquilo que o constituinte no conferiu aos entes maiores competncias privativas. 2- LEI Vamos falar muito brevemente sobre a LEI como fonte do Direito Administrativo, demarcando que a lei, classicamente, a grande fonte do Direito Administrativo, j que a prpria disciplina nasce do conceito da submisso da Administrao Pblica lei. A lei federal tem cada vez menos importncia no Direito Administrativo. Isso decorrncia, por um lado, do alto grau de constitucionalizao da disciplina, e, por outro, da substituio por fontes normativas alternativas, principalmente as fontes normativas administrativas. No obstante isso, ainda vamos estudar algumas leis federais que so referncia do Direito Administrativo no pas inteiro. Podemos mencionar a Lei de Licitaes e Contrataes Pblicas (Lei 8666/93), o Estatuto dos Servidores Pblicos Federais (Lei 8112/90), como referncia s normas de pessoal de todos os entes federativos. Vejam que existe uma diferena. A lei federal de licitaes norma geral de observncia obrigatria por todos os entes federativos, est no art. 22, inciso XXVII, Lei 8666/93. Se a lei estadual, que a lei aplicvel quele servidor pblico, que servidor da Administrao Pblica de SP, no confere a ele um determinado direito, pouco importa o que a lei federal dispe. Na verdade, a lei federal no incide, de nenhuma maneira, na gesto de pessoal do Estado de SP. PERGUNTA: No Estatuto dos servidores do ERJ no h previso do direito ao adicional noturno, embora a legislao trabalhista o garanta. Como resolver este caso de omisso da

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lei deste ente estadual? O problema que matria de servidores pblicos matria de Direito Administrativo, onde s o ente federativo pode legislar sobre aquela matria. Mais do que isso: a jurisprudncia do STF entende no sentido de que o ente federativo no pode nem sequer, denunciar essa competncia, adotando, de olhos fechados, a legislao trabalhista. Isso seria uma espcie de renncia competncia constitucionalmente conferida. Portanto, essa hiptese seria de no contemplao deste direito na Administrao prpria daquele servidor, e, conseqentemente, de ausncia daquele direito at que regulamentada a norma constitucional. Porm, o entendimento majoritrio, neste caso, de que a norma constitucional no autoaplicvel porque ela depende, para ser eficaz, da regulamentao prpria. Neste caso, essa regulamentao prpria no veio pela via adequada, que seria a legislao do Estado. A nica hiptese que, para o professor, parece sustentvel a pretenso deste servidor, seria quando a CF diz que so assegurados aos servidores pblicos os mesmos direitos dos trabalhadores da iniciativa privada. Deveria sustentar que esta norma tem eficcia plena e aplicabilidade imediata. Mas, a, o fundamento dele seria a CF, diretamente, e no a lei trabalhista. o mesmo raciocnio do direito de greve. O STF diz que na direito de greve do servidor at que seja regulamentado por lei. Algum pode alegar que existe a lei de greve, que uma lei federal. O STF entende que esta lei no se aplica, porque a lei ideal seria a que regulamentasse o direito de greve do servidor, em virtude das peculiaridades do servio pblico perante o trabalho da iniciativa privada. Outra parte da doutrina constitucional, em oposio, entende que o direito de greve deve ser imediatamente exercido porque se deve dar uma prioridade eficcia da CF, usando como analogia, a lei trabalhista federal. 3- REGULAMENTOS Apesar do alto grau de constitucionalizao do Direito Administrativo e do fato de ser a lei, historicamente, a fonte, por excelncia, desta disciplina, hoje, so cada vez mais os atos administrativos normativos, que a doutrina trata sob a denominao genrica de REGULAMENTOS, a fonte quantitativamente mais importante do Direito Administrativo. Poderamos at dizer que, hoje em dia, talvez a fonte mais importante, do ponto de vista prtico, desta disciplina. Regulamento usado como denominao genrica de todo e qualquer ato administrativo de contedo normativo. Tambm utilizado para designar o ato administrativo normativo privativamente editado pelo chefe do Executivo (Presidente, Governadores, Prefeitos). REGULAMENTOS (terminologia apresenta 2 vises): A) denominao genrica de todo e qualquer ato de contedo normativo; B) ato normativo editado pelo chefe do Executivo. O ato administrativo, por excelncia, praticado pelo chefe do Poder Executivo denominado de decreto. Os decretos presidenciais, dos governadores ou dos prefeitos podem ter um contedo normativo, podem ser decretos normativos. Neste caso, so chamados de decretos regulamentares. Podem, tambm, no ter contedo normativo e serem decretos de efeitos concretos, atos administrativos de efeitos concretos. EX: decreto que nomeia um servidor pblico. Primeiramente, vamos tratar dos atos administrativos normativos em geral.

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Art. 84 Compete privativamente ao Presidente da Repblica:.. IV sancionar, promulgar e fazer publicar as leis, bem como expedir decretos e regulamentos para sua fiel execuo; VI dispor, mediante decreto, sobre: a) organizao e funcionamento da administrao federal, quando no implicar aumento de despesa nem criao ou extino de rgos pblicos; b) extino de funes ou cargos pblicos, quando vagos; O inciso IV, art. 84 CF traz a base constitucional dos chamados REGULAMENTOS DE EXECUO, que so expedidos para a fiel execuo da lei. At muito recentemente, a quase unanimidade da doutrina constitucional e administrativa brasileira, diziam que seriam os nicos regulamentos passveis de edio dentro da nova ordem constitucional do pas. Essa situao foi profundamente alterada com a Emenda Constitucional n 32/2001. Esta emenda teve, como objeto principal, alterar a disciplina constitucional das medidas provisrias e, quase que como um adendo, modificou tambm o inciso VI do art. 84 CF. O inciso VI passou a ter a redao acima reproduzida. Na alnea a passamos a ter a possibilidade do chefe do Poder Executivo, mediante decreto, dispor sobre organizao e funcionamento da administrao pblica, desde que esse regulamento no implique aumento de despesa, nem criao ou extino de rgo pblico. Se aumentar a despesa ou importar na criao ou extino de rgo pblico, deve ser feito por lei, que est prevista no art. 61, 1 CF: Art. 61..... 1So de iniciativa privativa do Presidente da Repblica as leis que: II disponham sobre: e) criao e extino de Ministrios e rgos da administrao pblica, observado o disposto no art. 84, VI; Na verdade, h uma autorizao constitucional expressa, desde a edio da Emenda 32, que passou a admitir expressamente a figura do REGULAMENTO AUTNOMO no direito constitucional brasileiro. Qual o alcance deste art. 84, inciso VI, CF? O art. 84, inciso VI, com a redao dada pela Emenda n 32 passou a criar a possibilidade do regulamento autnomo tratar da matria de organizao e funcionamento da administrao, ou, foi mais alm e criou um campo de reserva regulamentar, que a lei no poderia, de forma alguma, penetrar? 1 TESE) Pela existncia de um campo de reserva de poder regulamentar , milita em favor desta tese os seguintes argumentos: 1. O caput do art. 84 CF fala que compete privativamente ao Presidente da Repblica. Compete-se privativamente, nenhum outro rgo ou poder poderia concorrer com o Presidente na edio deste tipo de norma. Ento, a reserva do poder regulamentar estaria inserida na expresso privativamente; 2. O art. 61, 1, II, e CF, tambm alterado pela EC n32, diz que compete ao Presidente a iniciativa de projeto de lei que modificar a estrutura ou organizao da administrao federal, criando ou extinguindo rgos existentes, observado o art. 84, inciso VI. A preocupao com esta expresso sublinhada revelaria a inteno do legislador constituinte derivado de no apenas permitir que as

O STF j se posicionou a este sentido, vide Adin 2.806-5-RS, DJ 27/06/03, p. 27.

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matrias do art. 84, VI, fossem tratadas diretamente por regulamento autnomo, mas, mais do que isso: que a lei no pudesse cuidar dessas matrias. Se no houvesse esta ressalva, poderia dizer que vale o princpio da preferncia de lei, princpio da legalidade: tem um regulamento, sobrevindo a lei, esta vale porque ato normativo de maior hierarquia. Mas o fato da EC n 32 ter alterado no s o art. 84, VI CF, mas tambm o art. 61, poderia revelar a inteno do constituinte de criar dois campos normativos autnomos: um da lei, que seria necessrio quando houvesse ou aumento de despesa ou criao ou extino de rgos ou Ministrios, e outro campo de reserva regulamentar nas outras hipteses de organizao e funcionamento da administrao pblica. Para quem adota a posio bastante radical, que parece ser a posio de um Ministro do STF, Gilmar Ferreira Mendes, a tese de que h uma reserva de poder regulamentar e, com a edio da EC n 32, todas as normas, que antes da edio da emenda haviam sido tratadas por lei, sofreram o que a doutrina estrangeira chama de DEGRADAO NORMATIVA. Normas que tinham a forma de lei passaram, com a EC n 32, por uma metamorfose: passaram ao campo da reserva do poder regulamentar. Degradao vem dar a idia de algo que foi inferiorizado, rebaixado na pirmide normativa. Se foi rebaixado, a partir da edio da EC n 32, o que era lei passou a ser norma regulamentar, e, por norma regulamentar, pode ser revogado. PERGUNTA: A EC n 32, a partir da sua edio, passou a ser diretamente aplicada aos Estados, Municpios e ao Distrito Federal, autorizando Governadores dos Estados, ou do Distrito Federal, e os Prefeitos dos Municpios a usarem o mesmo regulamento autnomo, ou isso depende da recepo pelas constituies estaduais e leis orgnicas municipais? A jurisprudncia do STF, no que tange ao processo legislativo, por exemplo, (iniciativa do chefe do Executivo para determinados projetos de lei) no sentido de observncia obrigatria pelos Estados e Municpios das normas constitucionais. Conseqentemente, o STF j disse que leis orgnicas de municpios e constituies de Estados, que disponham diferentemente da CF, no so aplicadas. Os Governadores e Prefeitos podem observar diretamente a CF. 2 TESE) Faculdade de tratamento por regulamento autnomo Veremos, ento, a 2 tese, que a de que o art. 84, VI, que criou a possibilidade do regulamento autnomo. Ainda que esta tenha sido a inteno do constituinte derivado, no seria constitucionalmente admissvel a criao de um campo de reserva do poder regulamentar, e sim apenas a criao de uma faculdade de tratamento desta matria por regulamento autnomo, de forma que, admitindo-se o regulamento autnomo, ele continuaria sujeito ao princpio da preferncia legal (sobrevindo a lei prevalece sobre o regulamento). Por uma questo de lgica constitucional o art. 84, VI criou a faculdade do regulamento autnomo, e no a sua obrigatoriedade. Mesmo nessa interpretao mais suave do art.84, VI CF (faculdade de tratamento por regulamento autnomo), o regulamento autnomo pode revogar a lei? Aqui, tambm, h uma divergncia. 1 Posicionamento) No se poderia exigir a lei para revogar as leis anteriores que permitiam o tratamento por regulamento autnomo, porque essa faculdade ficaria em um

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vazio, na medida em que uma lei sempre seria necessria para tratar novamente daquela matria. Neste caso, o regulamento autnomo, mesmo sendo uma faculdade, poderia revogar leis anteriores; 2 Posicionamento) Nem mesmo o poder constituinte derivado poderia operar essa degradao normativa porque, ao faz-lo, estaria interferindo no princpio da separao dos poderes, que clusula ptrea da CF. Neste ponto, seria necessria uma lei revogando as anteriores e facultando o tratamento por regulamento. O prof simptico da segunda corrente, de que o regulamento autnomo uma mera faculdade., mas questiona: o que fazer com o privativamente do art. 84, VI? Se uma faculdade, por qu ele, privativamente, pode tratar daquele assunto? A nica resposta que o prof imagina que s o regulamento autnomo, dentro da estrutura da organizao, poderia faz-lo, e nenhum outro rgo administrativo. O constituinte derivado no pode criar por emenda um sistema de substituio da lei. Assim, ele entende que a idia que se segue a essa primeira corrente, que a da deslegalizao, uma idia absolutamente inconstitucional, no compatvel com o sistema constitucional brasileiro. H quem diga, inclusive, que essa EC n 32 prestigiou o princpio da separao de poderes porque essa matria de organizao interna da administrao pblica tpica do Poder Executivo e no deveria ter a participao do Legislativo. H quem diga, inclusive, que essa EC n 32 prestigiou o princpio da separao de poderes porque essa matria de organizao interna da administrao pblica tpica do Poder Executivo e no deveria ter a participao do Legislativo. Hoje em dia, aquela quase unanimidade contra a existncia dos regulamentos autnomos j foi superada. A posio, por exemplo, do prof Lus Roberto Barroso evolui, logo aps a CF/88 de uma negao completa de existncia de regulamentos autnomo,s para essa posio de admisso do regulamento autnomo em campos que no sejam constitucionalmente reservados lei. Esta tambm a posio do prof Daniel Sarmento. O art. 237 CF prev um regulamento autnomo no editado pelo Presidente, mas editado, diretamente, pelo Ministrio da Fazenda: Art. 237 A fiscalizao e o controle sobre o comrcio exterior, essenciais defesa dos interesses fazendrios nacionais, sero exercidos pelo Ministrio da Fazenda. O caso era de um decreto, uma portaria ministerial normativa (portaria ato tpico do Ministro de Estado), ou seja, portaria vinculada a um regulamento, que tratava da proibio de importao de veculos usados, para preservar a indstria nacional. Esta proibio, constante de uma portaria ministerial, foi objeto de uma ADIN. O STF disse que era constitucional esta portaria ministerial, como regulamento autnomo, porque neste caso, o regulamento autnomo tem um fundamento constitucional direto, que o art. 237 CF, da, prescindiria de lei existente antes da sua edio. As agncias reguladoras tm como finalidade mediar as relaes entre o poder pblico e os particulares, solucionando determinados conflitos, administrando contratos. A sua funo principal editar normas que tratem de campos especficos sujeitos gesto pela agncia. Existe uma grande discusso, em curso no Brasil, sobre qual , na verdade, o fundamento desse poder normativo da agncia reguladora. 1 Corrente) a corrente mais radicalmente favorvel adoo desse modelo regulatrio no Brasil. Os grandes adeptos dela, aqui no RJ, so os professores Diogo de Figueiredo e

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Marcos Juruena. Dizem que, na verdade, a agncia reguladora exerce uma competncia legislativa tpica por delegao da lei. uma delegao legislativa inominada. A delegao legislativa na CF tem nome. Essa corrente diz que a lei pode, ao criar uma agncia reguladora, transferir para ela poder normativo pleno sobre o campo de incidncia da mesma agncia, portanto, a ser regulado por ela. degradao normativa que, aqui, no foi feita pela CF, como a da EC n 32 que modificou o art. 84, VI, mas sim feita pela prpria lei. Esta degradao consiste no rebaixamento da legislao anterior (no nosso exemplo, o petrleo) e na submisso desta mesma matria ao poder normativo da agncia reguladora (no nosso exemplo, a ANP). QUESTO DA PGE: Pode uma resoluo de agncia reguladora revogar leis anteriores? A resposta dada pela banca, que tem como presidente o prof Diogo de Figueiredo, sim, em razo deste fundamento. O fundamento seria a deslegalizao. Deslegalizar, ento, seria a possibilidade de criao de ordenamentos setoriais. Bastaria a lei fazer a delegao agncia, sem tratar, nem sequer, esquematicamente, dos princpios vetores daquela atividade. Quais seriam os problemas constitucionais desta primeira corrente do prof Diogo? 1. Envolve a legitimidade democrtica, que o fato de transferir para determinados corpos administrativos no eleitos, um poder normativo que deveria ser, pela CF, exercido por representantes eleitos. Diogo de Figueiredo rebate esse problema dando as seguintes respostas: - sempre possvel que a lei revogue disposies das resolues editadas pelas agncias. quase que uma superviso legal: a mesma lei que confere o poder, pode retirar esse poder. Portanto, a legitimidade democrtica estaria nessa superviso constante do Legislativo sobre os trabalhos das agncias. No Brasil, os mecanismos de superviso so muito precrios. Este argumento muito mais formal que concreto; - dentro das agncias deveria existir um processo maior de participao popular. Com isso, teramos um grau maior de legitimao para a produo normativa dessas agncias. Isso no funciona onde temos uma menor organizao de entidades da sociedade civil. 2. Discusso sobre a legitimidade da delegao legislativa inominada. Isso possvel no ordenamento constitucional brasileiro. Uma Constituio que j tenha a figura da medida provisria, da delegao legislativa, do regulamento autnomo, todos eles, expressamente constitucionalizados, ser que seria possvel a lei, que tem a funo de regrar a vida econmica e social, transferir isso para rgos do Executivo, sem que a CF tenha sequer mencionado a existncia desses rgos? Ser que a lei poderia transferir este poder normativo sem estar previsto na CF? Quem tem uma viso crtica e j escreveu sobre esse assunto o prof Maral....., que acha essas delegaes no existem, so inconstitucionais e a deslegalizao no existe no direito constitucional brasileiro. O prof concorda com o doutrinador afirmando que, na verdade, deslegalizar no algo que a lei possa fazer. O poder do legislador sempre um poder delegado pelo povo, e a CF quer que seja exercido pelos representantes eleitos. . Ele entende que o legislador no tem poderes para operar os prprios mecanismos constitucionais estabelecidos para produo da legislao primria, da produo normativa primria, que a produo da lei.

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2 Corrente) Posio do prof Alexandre Santos Arago, que escreveu um livro muito interessante sobre agncias reguladoras. Para essa corrente o poder normativo das agncias trata-se, na verdade, de um poder regulamentar. Cria-se uma dvida: poder regulamentar autnomo ou de execuo? Se for autnomo, precisaria de uma autorizao constitucional expressa. Arago nega a distino entre regulamento autnomo e de execuo. 3 Corrente) viso mais restrita (Celso Antnio Bandeira de Melo). O poder normativo das agncias reguladoras seria poder discricionrio. um poder discricionrio com uma margem de liberdade. Afirma-se que deve existir um poder normativo, mas este cabe no mbito da discricionariedade administrativa. Celso Antonio Bandeira de Melo (3 corrente) nega qualquer poder normativo s agncias. um mero poder discricionrio de aplicar a lei e exercitar a margem de liberdade que a lei d s agncias reguladoras. Esta quase que a anttese da deslegalizao e da delegao legislativa inominada. Diferenas entre as trs correntes: 1 Corrente X 2 Corrente Na primeira, h uma delegao de competncia legislativa tpica, originria e a resoluo da agncia substitui a lei. uma norma quase legislativa. A segunda defende que um poder regulamentar e, portanto, secundrio lei. uma competncia normativa complementar lei. 2 Corrente X 3 Corrente A segunda trata do poder normativo das agncias como uma categoria de poder regulamentar, como se fosse algo semelhante ao poder regulamentar do Presidente da Repblica. Porm, nessa matria, a agncia reguladora recebe, por lei, a competncia normativa regulamentar, enquanto que a CF que define o campo regulamentar de atuao do Presidente. A terceira corrente, do ponto de vista terico, no admite a edio de regulamentos, pelas agncias, de maior ou menor grau de autonomia. Seria algo como que adaptar o poder discricionrio da agncia a apenas concretizar o que a lei esquematicamente j disse. Se tiver uma viso muito larga, flexvel do que seja discricionariedade, essas duas correntes vo ser muito semelhantes. Porm, se tiver uma viso estrita de discricionariedade, voc vai entender que a segunda corrente permite que as agncias atuem com um grau maior de autonomia, que a terceira corrente. Mas isso s poder ser constatado na prtica, quando da anlise do caso concreto. PERGUNTA: Se a lei criadora das agncias reguladoras no estabelecer parmetros definidos para limitar os poderes das agncias? Essa lei seria inconstitucional. A criao das agncias reguladoras com poderes seminormativos com esse grau de discricionariedade to amplo resultaria na inconstitucionalidade da prpria lei. A lei no poderia dar esse poder discricionrio to amplo porque, na verdade, isso seria a transferncia legislativa por uma via oblqua. OBS: Tese de que a ANP e a ANATEL tenham previso constitucional, sem a CF estabelecer o que elas podem fazer ou no, da prof Di Pietro, que escreveu sobre no livro Parcerias na Administrao Pblica. Em um dos artigos do livro, ela diz que a ANATEL e a ANP, por terem sede constitucional, estariam autorizadas, por lei, a exercer um poder regulamentar, distinto do poder regulamentar do Presidente da Repblica. Este no poderia invadir a rea do poder regulamentar dessas agncias, porque a CF tambm d poder

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regulamentar ao Presidente. Fora isto, seria ato administrativo normativo inferior lei e at ao decreto presidencial. O Presidente poderia, por decreto, alterar as resolues das agncias. Essa posio minoritria. P.S.: Faltou tratar da jurisprudncia e doutrina como fontes. 3 AULA 16/10/03 DA TEORIA DA NORMA TEORIA DOS PRINCPIOS Que evoluo foi essa da teoria da norma para a teoria dos princpios? Na teoria positivista do direito tradicional, dentre outros paradigmas, axiomas, postulados, talvez o mais importante seria o postulado de que o direito se aplica sempre sob uma forma subsuntiva. Existe sempre, dentro do paradigma positivista, uma norma previamente elaborada pelo legislador e um fato que se subsume a esta norma. Por uma fico jurdica de que a cada fato se aplica uma nica norma, a teoria positivista do direito advogava que para cada situao jurdica, haveria uma nica soluo possvel. Esta fico estava baseada na idia de que o legislador conseguiria, normatizando toda realidade jurdica, abarcar, de forma harmnica e coerente, todo universo de situaes reguladas pelo direito. E, para as hipteses em que houvesse um conflito aparente de normas, a teoria tradicional do direito advogava trs critrios bsicos de soluo de antinomias, consagrados, no Brasil, na nossa Lei de Introduo ao Cdigo Civil: critrio temporal, em que a norma posterior prevalece sobre a anterior, critrio hierrquico, norma de status hierrquico superior prevalece sobre a norma de status inferior; critrio da especialidade. A essa tradio do positivismo jurdico, a teoria dos princpios responde com uma constatao, quase que emprica. H situaes da vida cotidiana, as quais se aplicam diversas normas, muitas vezes contraditrias ou colidentes entre si. Isso decorre do fato de que a realidade composta, cada vez mais, de complexas relaes sociais e econmicas. A teoria dos princpios vai dizer que esse postulado positivista parcialmente correto. A, essa aplicao do direito como mera subsuno do fato norma, vai ser superada. Ser superada com uma bipartio no conceito de norma jurdica. Norma jurdica deixa de ser apenas a regra que fornece uma nica soluo possvel ao fato, e passa a estar sujeita a uma classificao dplice. So normas jurdicas as regras, normas de menor generalidade e abstrao, excluindo todas as demais regras sobre aquele assunto e resolvendo totalmente aquela questo, e os princpios ou normas principiolgicas. NORMAS JURDICAS: REGRAS; (DIVISO) PRINCPIOS. O ordenamento jurdico composto de normas, que por terem um grau menor de abstrao e generalidade fornecem essa soluo prvia, mas, ao mesmo tempo, de normas de maior grau de abstrao e generalidade, portanto, de maior grau de indefinio, que ao assim, para atender um conjunto de situaes no regradas, previamente, pelo direito. Essas normas principiolgicas no se submetem apenas aos critrios clssicos de soluo de antinomias. Elas tm sua aplicao submetida a um novo critrio de aplicao: princpio da proporcionalidade. De acordo com o princpio da proporcionalidade, que na doutrina alem chamado de princpio dos princpios (norma de sobre direito porque preside a aplicao dos demais

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princpios), as normas principiolgicas convivem entre si numa relao de cedncia recproca, de harmonizao de acordo com os casos concretos. A diferena bsica entre a forma de incidncia dos princpios para a teoria da norma, tradicional do positivismo, de que princpios no incidem sempre na sua mxima extenso. No incidem, como as normas, sobre uma forma de tudo ou nada, ou seja, ou a norma se aplica ao fato e vai rege-lo sozinha e inteiramente, ou no vai ser aplicada por conta de um desses trs critrios de soluo de antinomias. Os princpios, ao contrrio, muitas vezes, incidem ao mesmo tempo sobre uma nica situao jurdica. A sua incidncia no excluir completamente outros princpios, mas sim, vai buscar se harmonizar com eles, de forma a que todos possam ser concretizados na sua mxima extenso, da forma mais plena possvel. O critrio que vai reger a aplicao concreta de princpios que se aplicam a uma mesma situao jurdica, no ser mais o critrio temporal, hierrquico ou da especialidade, mas sim o princpio da proporcionalidade (sobre princpio do direito). PRINCPIO DA SUPREMACIA DO INTERESSE PBLICO X PRINCPIO DA PONDERAO ADMINISTRATIVA Um dos pontos mais discutidos, hoje, em Direito Administrativo, gira em torno da discusso acerca da existncia ou no de um princpio geral do Direito Administrativo, que o princpio da supremacia do interesse pblico sobre o particular. De acordo com a doutrina clssica, que tem como representante mais ilustre no direito brasileiro o prof Celso Antnio Bandeira de Melo, o princpio da supremacia do interesse pblico sobre o particular no apenas um princpio jurdico, mas um postulado de todo direito pblico e, conseqentemente, tambm do Direito Administrativo. o princpio da supremacia do interesse pblico sobre o particular que justifica a existncia do prprio Direito Administrativo, enquanto ramo do direito pblico e que rege as relaes da Administrao com os administrados, e que tem como norte a persecuo e consecuo do bem comum. Esse princpio seria o fundamento ltimo de validade de toda a idia de regime jurdico administrativo, que caracterizado (como j visto anteriormente), por um lado, de um conjunto de prerrogativas que a ordem jurdica confere administrao e exorbitam do direito comum, conjunto de privilgios instrumentais, que colocam a Administrao Pblica numa posio de verticalidade nas suas relaes com os particulares. . Por outro lado, o regime jurdico administrativo seria caracterizado por um conjunto de restries por uma disciplina muito mais rgida para o desempenho de suas tarefas, j que o administrador pblico, como gestor dos interesses alheios aos seus, ou seja, interesses da coletividade, tem responsabilidade de prestao de contas e subordinao a regras muito mais rgidas do que cada pessoa na gesto de seu interesse particular. Esse binmio (prerrogativas restries) estaria fundado no princpio da supremacia do interesse pblico sobre o particular. Na sua aplicao prtica, tradicionalmente, o princpio da supremacia do interesse pblico sobre o particular sempre foi invocado como o princpio que melhor fundamentava as opes discricionrias do administrador. Se o administrador elegia como interesse pblico a ser realizado num dado caso concreto, X e no Y, era essa sua opo que deveria prevalecer, por conta do princpio da supremacia do interesse pblico sobre o particular.

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Os questionamentos que surgem acerca da prpria existncia de um princpio da supremacia do interesse pblico sobre o particular, tm como fundamentos duas idias bsicas: 1 CRTICA) Refere-se idia de supremacia. A noo de interesse pblico no , necessariamente, contrria ou oposta a de interesses particulares. Muitas vezes, o interesse pblico maior se encontra exatamente na preservao de direitos individuais, e no na sua limitao em prol da coletividade. Se assim, qual o sentido em se falar no princpio da supremacia do interesse pblico? Na verdade, no existe sentido em se falar que algo supremo se ele no estava em oposio com outro interesse. Em ltima instncia, o que queremos demonstrar que o contedo jurdico do princpio da supremacia do interesse pblico sobre o particular nenhum, porque dizer que tudo interesse pblico, significa dizer que o princpio no tem aplicao nunca, ou tem aplicao sempre. O que tem aplicao sempre, ou nunca, no tem utilidade alguma. 2 CRTICA) Como se chega ao conceito do que seja interesse pblico. A grande questo no enunciar, genericamente, o princpio da supremacia do interesse pblico, mas se dotar o Direito Administrativo de um instrumental que permita, no caso concreto, definir o interesse coletivo, que algo que envolva a comunidade como um todo, e de seus membros, os indivduos, numa justa medida da ao administrativa, que realize o interesse da coletividade e dos direitos individuais na sua mxima efetividade, na sua melhor extenso. Concluso bvia: o que se espera da Administrao uma limitao dos direitos individuais, na medida do adequado, necessrio e proporcional para que o interesse da coletividade seja atendido da melhor forma. Isso no princpio da supremacia de um sobre outro. princpio da ponderao. O princpio da ponderao um pressuposto de aplicao coerente e harmnica do ordenamento jurdico, desde a Constituio. Diante de normas constitucionais, que tenham a caracterstica de princpios, diz o mtodo da ponderao que se deve buscar uma soluo intermediria de sopesamento, balanceamento entre os princpios envolvidos no caso concreto, de forma a alcanar um ponto timo de sua aplicao, que consiste na aplicao de ambos os princpios na sua mxima extenso possvel. Podemos falar na existncia de um PRINCPIO DA PONDERAO ADMINISTRATIVA. A mecnica operacional do princpio da ponderao administrativa guiada, sobretudo, pelo princpio da proporcionalidade. A doutrina alem (encontrada no livro do prof Daniel Sarmento) decompe o princpio da proporcionalidade em trs subprincpios, como que trs aspectos da proporcionalidade. No so princpios estanques, mas se comunicam numa gradao: PRINCPIO DA PROPORCIONALIDADE - SUBPRINCPIOS: A) Adequao ou Idoneidade; B) Necessidade; C) Proporcionalidade em sentido estrito. A)Subprincpio da adequao ou idoneidade

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Por adequao e idoneidade, entende-se que toda ao administrativa s se justifica na medida em que ela for apta (adequada e suficiente) para atingir o fim determinado pela administrao. EXEMPLO N 1: Se a administrao pblica, por uma de suas agncias reguladoras, determinar que, como medida de polcia administrativa de trnsito, todo condutor de veculo deva portar um kit de primeiros socorros. Esta medida administrativa no se mostrava apta, idnea para atingir os fins que a administrao pretenderia, porque a maior parte das leses ocorridas em acidentes de trnsito so leses de alta gravidade, e aquele kit no se mostrava um instrumento apto a garantir maior segurana no trnsito. Ainda incentivava pessoas no habilitadas a darem cuidados no adequados a quem deles necessitava. Do ponto de vista da proporcionalidade, esta medida no se mostra adequada a atingir o fim a que a administrao pblica se props com a sua adoo, portanto, ela desproporcional e, conseqentemente, invlida. B) Subprincpio da necessidade ou exigibilidade ou vedao do excesso Este o segundo aspecto da proporcionalidade, que se soma ao primeiro numa gradao. Por este subprincpio, sempre os meios adequados para a consecuo de um determinado fim eleito pela administrao, esta deve escolher aquele que restrinja, no menor grau possvel, os direitos individuais. Necessidade o princpio que vai guiar o administrador a escolher, dentre aqueles meios idneos, aptos a atingir o fim, aquele que seja o estritamente necessrio, aquele que menor restringe os direitos individuais. EXEMPLO N 1: Polcia administrativa sanitria. Se h a possibilidade apenas de recolher todas as amostras que esto apodrecidas no supermercado, no h sentido em se determinar o fechamento. EXEMPLO N 2: Determinada raa de cachorro que coloca em risco a segurana das pessoas nas ruas (preservao da integridade fsica). Se h possibilidade de se resolver o problema com a determinao administrativa, de que todo proprietrio de co deva realizar passeios pblicos com seu co contendo um determinado tipo de focinheira, no faz sentido a administrao determinar o sacrifcio e extermnio daquela raa. C) Subprincpio da proporcionalidade em sentido estrito neste terceiro subprincpio que vamos trabalhar com o aspecto mais problemtico da ponderao administrativa: balancear quais so os interesses envolvidos naquele caso concreto. Imagine naquele caso do Palace II, em que voc, como administradora pblica, fosse chamada a adotar uma medida administrativa de preservao da ordem pblica naquele local. preciso que haja um balanceamento entre o interesse coletivo, nesse caso, a preservao da incolumidade fsica de todos (dever da administrao em casos de cataclismas, prdios na iminncia de ruir), e direitos individuais de pessoas que podem ter, por exemplo, desde o seu direito de locomoo cerceado at a perda total de seu patrimnio moral e emocional. A concluso a que eu quero chegar a de que, nesta equao entre interesses da coletividade e interesses individuais, o que a administrao tem que fazer buscar uma medida que juridicamente seja, alm de adequada e estritamente necessria, a que realize o interesse da coletividade e preserve os direitos individuais da melhor forma possvel. Ex . A administrao de um Museu verificando, ao longo de alguns anos, que menores de 14 anos, em geral, causavam dano ao acervo do museu, proibiu o acesso de

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crianas menores de 12 anos e adolescentes entre 12 e 14 anos no museu. Foi uma medida administrativa de preservao do patrimnio daquele museu. Por outro lado, se a medida era adequada e, talvez, necessria porque eles no encontraram outra forma de preservar o patrimnio do museu, ficou, aqui, uma questo de proporcionalidade em sentido estrito, de sopesamento de qual fim pblico era mais valioso naquele caso: se a preservao do acervo, como interesse de toda coletividade, ou de promoo dos valores culturais, humanistas, histricos, de direito informao, educao daqueles jovens que foram privados de ingressar no museu. Neste caso concreto, o administrador fez a seguinte formulao: caber a esses jovens, um pouco mais maduros, voltarem e visitarem o museu depois dos 14 anos. Esse foi o argumento. O MP props uma ao civil pblica e a deciso administrativa acabou ruindo. O prof acha que ela ruiu por, neste caso, entender que talvez houvesse outros meios aptos e estritamente necessrios para preservar aquele patrimnio, sem proibir o acesso aos menores de 14 anos naquele museu. Para evitar um exerccio monocrtico, talvez at autoritrio do poder, o Direito Administrativo apresenta alguns elementos que auxiliam no sopesamento entre direitos individuais e interesse coletivo: 1. Participao popularO Direito Administrativo preconiza, cada vez mais, que a deciso do administrador seja aberta participao popular, nos casos em que isso seja possvel. 2. Exigncia de fundamentao de qualquer opo discricionria do administrador Os motivos do administrador sero expostos e submetidos ao crivo popular e, na medida do possvel, revistos por ele. PERGUNTA: Poder-se-ia continuar a justificar as prerrogativas da administrao pblica com base no princpio da supremacia do interesse pblico sobre o particular, conforme a posio clssica sobre o tema? O prof entende que este princpio no existe. Ele acha que as prerrogativas devem ser revistas e submetidas como que a uma filtragem, para se verificar quais so as estritamente necessrias, as funcionalmente justificadas como meios para que a administrao exera seu papel, numa ponderao. Se a administrao prescinde de prerrogativas para tingir o fim pblico num determinado caso concreto, nada se justifica que ela se ponha em uma posio de verticalidade com relao aos particulares. Essa posio de verticalidade s se justifica na medida em que isso for condio ou pressuposto para que a ao administrativa seja eficiente, atinja o fim a que ela, constitucional ou legalmente, se props. A construo terica do Direito Administrativo, hoje, vai no sentido de diminuir o grau de subjetividade do administrador para aumentar o grau de racionalidade das decises administrativas. PRINCPIOS DA ADMNINISTRAO PBLICA - PRINCPIOS CONSTITUCIONAIS aplicvel s administraes pblicas dos trs poderes. Todos esses princpios tm sua aplicao condicionada a uma interpretao de quais outros princpios e regras constitucionais regem um determinado caso concreto ( p. da unidade da Constituio). Em algumas circunstncias, esses princpios vo ceder um pouco na sua aplicao a outros princpios e regras constitucionais que tambm se aplicam quele caso. A ser a hiptese do juzo de ponderao.

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1. PRINCPIO DA LEGALIDADE - Como vimos aula passada, o princpio da legalidade enunciado pelo art. 37, caput CF, pela segunda vez no texto constitucional de 88. A primeira vez est no art. 5, II CF, com a enunciao de que legalidade consiste em que ningum est obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa, se no em virtude da lei. E o caput do art. 37 repete que um dos princpios da administrao pblica o princpio da legalidade. A legalidade, como aplicada ao particular, como diz a doutrina portuguesa, identificada como a vinculao negativa lei, ou a lei como limite da liberdade ou da autonomia privada dos particulares, que esto autorizados a fazer tudo o que a lei no probe. J em relao administrao pblica, a legalidade tem contedo de condio para a ao, o que chamamos de vinculao positiva lei, ou da lei como algo que no s limita, mas tambm pr-ordena toda e qualquer ao administrativa. Portanto, a legalidade, como aplicada administrao, tem um fundamento liberal de proteo dos direitos e garantias individuais previstos na lei (defesa do indivduo contra o Estado), por outro lado, um fundamento democrtico de pr-ordenao, direcionamento da administrao aos fins, s escolhas, s prioridades que os titulares dos direitos envolvidos, ou seja, o prprio povo manifestam atravs dos seus representantes que votam as leis. Como diz o prof Caio Tcito, o administrador nunca age por vontade prpria, mas sempre um concretizador da vontade previamente manifestada na lei. Isto, porm, no mais pode ser visto sem os devidos temperos. Assim, hoje se fala que o princpio da legalidade, como concebido no liberalismo, como pedra angular do Direito Administrativo, tem sua importncia mitigada, por um lado, (a) pela constitucionalizao ampla de vrios aspectos do Direito Administrativo (s vezes, at expressa, como o caso do art. 84, VI, que passou a contemplar uma hiptese de regulamento autnomo) e, por outro lado, a superao do princpio da legalidade liga-se complexificao de todas as matrias sobre as quais a administrao pblica chamada a atuar, (b) por regulamentos administrativos normativos. ( b.1- regulamentos autnomos; b.2) regulamentos independentes; b.3) poder regulamentar das agncias reguladoras) Obs: Cada vez mais se entende que os parlamentos (legalidade nessa acepo clssica) no mundo inteiro deixam a desejar no atendimento dessas demandas de alto grau de complexidade tcnica, que exigem respostas cleres da administrao pblica. Isso deveria ser analisado com a prpria eficincia da economia. Os problemas que envolvem e cercam esse aumento do poder normativo autnomo da administrao, so uma outra questo. Estamos, por enquanto, somente expondo esta que uma realidade evidente, que o poder normativo do chefe do Executivo, das autoridades administrativas independentes (agncias reguladoras). 2 - PRINCPIO DA IMPESSOALIDADE, para o Direito Administrativo, tem duas acepes e dois efeitos jurdicos distintos: 1 acepo) Impessoalidade administrativa como projeo da isonomia. Evidentemente, no pode a administrao pblica estabelecer tratamento diferenciado, tendo em vista o benefcio especfico de determinadas pessoas, ou seja, discriminaes que tenham contedo de um privilgio odioso, no fundamentado em valores constitucionais. Seria decorrncia do princpio da impessoalidade, regras, mesmo constitucionais, como a regra do concurso pblico prevista no art. 37, inciso II, a regra da licitao prevista no art. 37, inciso XXI e a regra do sistema de precatrios prevista no art. 100, que impe um dever de pagamento das

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dvidas judiciais da Fazenda Pblica, tendo como critrio exclusivo, o critrio cronolgico de apresentao dos precatrios. 2 acepo) Impessoalidade na estrutura interna da administrao. Impessoalidade, neste sentido, significa que os atos da administrao pblica no so imputveis, atribuveis aos agentes pblicos que os praticam. Quando uma determinada ao administrativa praticada, quem age a administrao pblica atravs de um elemento humano seu, que no se confunde com a pessoa fsica do agente pblico. Esta tese, adotada pelo Direito Administrativo brasileiro, chamada de TEORIA DO RGO. Esta teoria representa quase uma evoluo de duas outras teorias, cronologicamente anteriores a ela: Teoria do Mandato = por esta, entendia-se que a administrao pblica conferia negocialmente, por ato de vontade, poderes para que o agente pblico praticasse atos em seu nome, de forma que o agente seria quase que um mandatrio da administrao. todas as normas sobre mandato eram aplicada. Todo ato praticado pelo agente pblico, que fosse atacado pelo administrado, pelo cidado, se fosse considerado ilegtimo pela administrao, era considerado um ato ultra-vires. O agente pblico ultrapassou os limites do mandato conferido pela administrao, e, conseqentemente, no tinha poderes para agir. Assim, quem responderia era o agente, e no a administrao, uma vez que esta concedeu o mandato ao agente, e ele ultrapassou os limites constantes no mesmo. Esta teoria sofreu, num segundo momento, uma publicizao e foi substituda pela teoria da representao. Teoria da Representao Legal = tambm baseada na delegao de poderes da Administrao ao agente pblico, no mais por ato de vontade da Administrao, mas por fora da lei. Ainda aqui, havia margem para que a Administrao dissesse que, aqueles poderes que teriam sido abusados pelo agente pblico, no haviam lhe sido conferidos. Foi somente com a teoria do rgo que surgiu a idia de imputao volitiva, ou seja, o agente pblico no representa, seja contratual ou legalmente, a Administrao. Ele , na verdade, o brao vivo da Administrao em ao.Isso significa que a vontade manifestada pelo agente pblico a vontade da Administrao. a ao que a Administrao Pblica escolheu manifestar atravs do seu brao humano. Conseqentemente, a imputao da vontade manifestada pelo agente pblico imediata prpria Administrao Pblica. Uma legalidade que o agente pblico tenha praticado imputada diretamente Administrao. Portanto, dizer que o ato administrativo impessoal, nesta acepo, significa dizer que ele praticado, em ltima anlise, pela pessoa jurdica a que o agente pblico pertence, e no pela pessoa natural, agente pblico. 3. PRINCPIO DA PUBLICIDADE - Norberto Bobbio costuma dizer que democracia o governo do interesse pblico em pblico, como forma de permitir a sua avaliao pelos cidados e o seu controle pelo poltico e jurdico. decorrncia direta do princpio da publicidade, que a publicao dos atos administrativos seja considerada condio de validade e eficcia desses mesmos atos. Podemos imaginar circunstncias em que o grau de publicidade dado pela Administrao, ainda que cumprindo a lei, seja inconstitucional. O mero ato de publicar no atende ao princpio da publicidade. Dar publicidade significa permitir o conhecimento dos cidados e, conseqentemente, atender as finalidades a que a idia de publicidade pressupe alcanar. Como todos os outros princpios, o princpio da publicidade no pode ser interpretado isoladamente.

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A)Exemplo disso a previso no art. 5, XXXIII CF, do direito informao que todos tm em relao ao Estado. Art. 5..XXXIII todos tm direito a receber dos rgos pblicos informaes de seu interesse particular, ou de interesse coletivo ou geral, que sero prestadas no prazo da lei, sob pena de responsabilidade, ressalvadas aquelas cujo sigilo seja imprescindvel segurana da sociedade e do Estado; A previso do direito informao no art. 5, XXXIII, CF traz uma ressalva da segurana do Estado e da sociedade. Se fosse encaminhado a vocs um processo com a seguinte consulta: qual o limite do direito pblico subjetivo informao da escala de blitz da Polcia Militar do Rio de Janeiro e de invases, de batidas, operaes em reas consideradas de baixa renda (favelas, periferia? Qual o limite do direito subjetivo pblico do cidado de saber como vai atuar a Polcia Militar, que ele, cidado, remunera? A CF fala que o direito pblico subjetivo informao, o princpio da publicidade pode ser limitado, sofrendo, portanto, uma ponderao com a segurana do Estado e da sociedade. Como voc, administrador, resolve essa questo, se a lei no lhe diz? B) Outro desdobramento da publicidade seria a previso do direito de certido (art. 5, XXXIV, b, CF) Art. 5.....XXXIV so a todos assegurados, independentemente do pagamento de taxas: a) o direito de petio aos Poderes Pblicos em defesa de direitos ou contra ilegalidade ou abuso de poder; c) a obteno de certides em reparties pblicas, para defesa de direitos e esclarecimentos de situaes de interesse pessoal. A certido o ato administrativo enunciativo que atesta com f pblica a existncia ou inexistncia de uma dada situao jurdica. Mais do que o conhecimento dos fatos que envolvam meus interesses, ou da coletividade, eu, cidado, tenho direito a ter um documento pblico que ateste, com f pblica, a existncia ou inexistncia daqueles fatos. Tenho direito a ter uma certido, independentemente do pagamento de taxa. Isso desdobramento do princpio da publicidade, para que o cidado no esteja constrangido a exigncias do Poder Pblico ou de quem aja em seu nome, em medidas que contrariem os fatos atestados pela prpria administrao pblica.O exemplo mais evidente do uso de certides para o exerccio de direitos: direito de participar de concursos pblicos, de licitaes, etc C) Tambm como emanao do princpio da publicidade, temos no art. 5, LXXII, CF a previso do instrumento do habeas data( data de informao). O habeas data garante o acesso informao em registros pblicos ou retificao dessa informao. Art. 5.....LXXII- conceder-se- hbeas data: a) para assegurar o conhecimento de informaes relativas pessoa do impetrante, constantes de registros ou bancos de dados de entidades governamentais ou de carter pblico; b) para a retificao de dados, quando no se prefira faz-lo por processo sigiloso, judicial ou administrativo; Histria do habeas data: teve um carter simblico na Constituinte de 86 a 88, como um instrumento judicial que visava romper o carter sigiloso dos servios de informao das Foras Armadas e dos seus dados sobre presos polticos e inimigos do regime, aos quais estes nunca tiveram acesso e que, atravs de um instrumento judicial, poderia garantir o direito ao conhecimento desses dados, caso o Brasil voltasse a ter servios de informao com a mesma caracterstica. O habeas data foi regulamentado por uma lei federal (Lei 9.507/97) e, sua caracterstica principal de que, primeiramente, teve seu objeto ampliado.

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Ele servia apenas para assegurar o conhecimento e retificar os dados, mas, com ampliao da lei, ele passou a no s garantir isso, como tambm a garantir a anotao de uma observao junto informao que consta do registro pblico. O exaurimento da via administrativa, condio da ao de habeas data, compatvel com o princpio da inafastabilidade do controle jurisdicional? H dois entendimentos acerca deste tema: 1 entendimento) STJ. Essa matria foi sumulada antes da edio da lei do habeas data. No fere o princpio da inafastabilidade do controle jurisdicional a exigncia da prova de que o pedido administrativo foi negado, como condio para a impetrao do habeas data; 2 entendimento) STF. O habeas data uma ao constitucional e, protegido pelo princpio da inafastabilidade do controle jurisdicional, no poderia ter seu uso condicionado a qualquer ao, ou pedido administrativo. Obs: De uma maneira geral, o direito vigente no Brasil o de que no necessrio, no s o exaurimento, como tambm no necessrio o pedido administrativo, como condio para o ingresso perante o Poder Judicirio. O entendimento majoritrio no direito brasileiro o de que eu posso ir direto ao Judicirio sem fazer o pedido administrativo, e, muito menos, se exaurir as instncias administrativas, salvo casos excepcionais em que h entendimento de que a condio da ao, como interesse em agir, no est atendida. Exemplo: lei de mandado de segurana diz que no cabe a impetrao de mandado de segurana contra ato sujeito a recurso com efeito suspensivo. A jurisprudncia diz que, se o recurso tiver sido interposto e tiver efeito suspensivo, no cabe a impetrao enquanto o recurso mantiver o seu efeito suspensivo, por falta de interesse de agir. Mas, se a parte renunciou ao direito de recorrer administrativamente, o mandado de segurana pode ser imediatamente impetrado. No direito brasileiro, hoje, no cabe exigncia pelo Poder Judicirio da prova de que algum que tenha uma pretenso contra a administrao, tenha a deduzido perante a prpria administrao, muito menos que tenha exaurido em instncia administrativa. Deve-se perquirir qual o ncleo essencial do direito inafastabilidade do controle jurisdicional, e quais so os aspectos em que a lei pode limit-lo, em prol da boa administrao. 4 AULA - 30/10/03 Continuao do estudo dos princpios do Direito Administrativo expressamente previstos na CF/88 4. PRINCPIO DA MORALIDADE ADMINISTRATIVA Este princpio foi positivado no Direito Administrativo brasileiro com a CF/88. Este foi o primeiro texto, no Brasil, que fez meno expressa moralidade como uma norma jurdica do Direito Administrativo nacional, como um princpio do Direito Administrativo. Na doutrina ptria, esse princpio j era defendido como um princpio jurdico autnomo diverso ou complementar legalidade, por autores clssicos como o prof Hely Lopes Meirelles e o prof Cretella Jnior. Sobre a existncia deste princpio na Administrao Pblica, a grande monografia produzida no Brasil, pioneira sobre a matria, foi de um administrativista chamado Manoel de Oliveira Franco Sobrinho. Esses autores beberam nas fontes do Direito Administrativo francs para tentar justificar a existncia de uma

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moralidade prpria do funcionamento da administrao pblica, que iria alm do ritualstico cumprimento da lei. A pergunta que eu fao a vocs : qual o sentido em se ter o princpio jurdico da moralidade administrativa quando j se tem, com a submisso da administrao pblica lei, todo um conjunto de parmetros normativos que devem subordinar a atividade administrativa do Estado? Qual a utilidade em se ter princpio da moralidade, que abre espao para discusses de carter subjetivo sobre que atos da administrao so morais ou imorais, de acordo com a moral subjetiva de cada um, quando a grande conquista do Estado de Direito foi o princpio da legalidade estabelecer parmetros objetivos para a conduta da Administrao Pblica? Formalmente, hoje, no Brasil, inegvel a existncia e autonomia de um princpio jurdico da moralidade administrativa porque ele foi positivado na CF, ao lado da legalidade. Se a CF fala em cinco princpios (publicidade, moralidade, eficincia, impessoalidade, legalidade), preciso que ns densifiquemos o princpio da moralidade para justificar o fato de o constituinte t-lo colocado ao lado da legalidade, no se confundindo ou sendo um aspecto peculiar da legalidade. Quais so os critrios que nos permitem fazer essa distino e dar algum grau de concretude ao princpio da moralidade administrativa? Ns sabemos que uma das grandes categorias do Direito Administrativo a discricionariedade. Por discricionariedade entendemos como aquela margem de liberdade, aberta pelo legislador, livre escolha do administrador, de acordo com critrios por ele escolhidos, de convenincia e oportunidade. Portanto, o primeiro problema que ns tnhamos em apartar moralidade da legalidade, que era tentar visualizar uma funo jurdica para o princpio da moralidade, pode comear a ser solucionado com a circunstncia de que, no Direito Administrativo, a exceo so os atos administrativos plenamente vinculados, ou seja, atos administrativos em que todos os seus elementos (competncia, finalidade, motivo, objeto e forma) encontram-se expressamente previstos na lei, no sobrando ao administrador margem de livre escolha. A regra so os atos parcialmente vinculados, chamados normalmente na doutrina de atos discricionrios (prof no gosta desta denominao porque entende que nenhum ato totalmente discricionrio. No mximo, ele tem uma poro de discricionariedade que ser preenchida pelo administrador. quase que uma delegao feita pelo legislador ao administrador para escolher circunstncia de convenincia e oportunidade que melhor atendero o interesse pblico). Nessas circunstncias, podemos dizer que o princpio da legalidade insuficiente para orientar essas escolhas de convenincia e oportunidade. Neste quadro, historicamente, entenderemos como surgiu o princpio da moralidade administrativa. Este princpio surgiu como uma construo do Conselho de Estado, na Frana, com um critrio que deveria pautar as escolhas discricionrias do administrador pblico. O surgimento da moralidade administrativa estava ligado idia de que, nas opes de convenincia e oportunidade, no lcito ao administrador utilizar-se de meios legais, ou seja, invocar-se os aspectos vinculados do ato e observ-los, para atingir fins ilcitos, ainda que esses fins s pudessem ser encontrados implicitamente na lei. Ento, a idia bsica que orientou o surgimento do princpio da moralidade administrativa era de vedao da fraude lei (considerada em sentido amplo de parmetro da legitimidade da ao administrativa). Essa criao foi, sobretudo, pragmtica, que visava tornar invlidas as opes do administrador que, embora baseadas em meios legais, tinham por escopo alcanar fins ilcitos ou ilegtimos.

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Exemplos de aplicao do princpio da moralidade: EXEMPLO N1: O ato administrativo de lotao e relotao de servidores, salvo onde a norma constitucional ou legal em sentido contrrio, tem contedo discricionrio, ou seja, a distribuio, remoo de servidores deve atender ao interesse do servio, sendo este um conceito discricionrio construdo pela autoridade hierarquicamente superior. Portanto, em princpio, essa escolha discricionria, o contedo da deciso de onde sero lotados os servidores, no diretamente extrada da lei. Se o presidente do sindicato dos delegados do ERJ um conhecido inimigo do chefe da Polcia Civil. Este, ao assumir, transfere o presidente do sindicato de delegados de uma delegacia da capital para a delegacia regional de Itaperuna. Em princpio, do ponto de vista da legalidade estrita, esse ato de relotao legal (h uma vaga na delegacia de Itaperuna, h um outro delegado para ser provido na vaga aberta na capital com a relotao desse delegado para o interior. A escolha de onde os delegados sero lotados, a falta de outro critrio legal especfico, ato discricionrio do chefe da Polcia Civil, que a autoridade administrativa hierarquicamente superior). Porm, conhecendo os fatos subjacentes a essa relotao, possvel dizer que o chefe da Polcia Civil se valeu de um meio lcito (lotar e relotar delegados, discricionariamente) para atingir um fim ilcito, imoral, do ponto de vista administrativo, contrariando, em sentido amplo, a finalidade da lei, que utilizar a relotao para punir inimigos polticos ou para punir, at mesmo, servidores que tenham praticado algum tipo de infrao. Mas, relotao no um meio para punir servidores, e sim meio de distribuir servidores de forma a atender o interesse do servio. Portanto, ainda que do ponto de vista da legalidade estrita o ato fosse inatacvel, seria invlido ou imoral. Existe uma norma especfica que, nesse caso, foi violada, que o princpio da finalidade. Todo ato administrativo, alm de ter agente competente, forma, objeto e motivo, tem que ter uma finalidade. Essa finalidade do ato de relotao, que seria atender o melhor interesse do servio, foi contrariada, portanto, o ato seria ilegal, e no imoral em sentido amplo. O problema que o princpio da legalidade nem sempre se apresenta de forma to explcita. Portanto, o princpio da moralidade, desde sua criao pelo Conselho de Estado francs, sempre foi uma forma de se alcanar uma legalidade mais ampla, legalidade que levasse em conta a finalidade geral de determinados atos administrativos. Sempre foi uma forma de se alcanar um conceito de moralidade como sendo um conjunto de regras internas da administrao pblica, que ultrapassem o mero poder-dever de administrar, de acordo com a lei. A definio que se tem na origem do princpio da moralidade a de que, para alm do cumprimento especfico de normas previstas expressamente em lei, a moralidade significa o encontro de um conjunto de regras internas de boa administrao, que so encontradas, sobretudo, com a observncia da finalidade dos institutos de Direito Administrativo. EXEMPLO N 2: Do ponto de vista estritamente legal, a escolha pela aplicao de recursos pblicos em determinadas reas, e no em outras para construo de audes, barragens, seria um ato discricionrio. Mas a escolha especfica de determinadas reas para beneficiar determinados proprietrios de terras, que eram, eles prprios, polticos da regio, ou muito ligados aos polticos da regio, caracterizava uma imoralidade administrativa, e tambm uma violao ao princpio da impessoalidade, j que h um favorecimento pessoal desses

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proprietrios E, ainda, a moralidade administrativa impe a observncia de uma regra bsica de uma boa administrao, que a de que os atos administrativos devem procurar atender a coletividade como um todo, sem beneficiar um determinado grupo ou pessoa. A moralidade administrativa mais do que uma regra de boa administrao, de acordo com os fins genericamente estabelecidos na lei, assumiu na CF/88, uma conotao de probidade, de boa administrao enquanto dever de honestidade. Essa probidade no tem um carter estritamente patrimonial, e sim um sentido de boa-f e de boa gesto da coisa pblica, ainda que no haja uma leso patrimonial configurada ao errio. Essa inovao da CF/88 encontra-se prevista no art. 5, inciso LXXIII, no dispositivo que trata da ao popular. Art. 5........ LXXIII qualquer cidado parte legtima para propor ao popular que vise a anular ato lesivo ao patrimnio pblico ou de entidade de que o Estado participe, moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimnio histrico e cultural, ficando o autor, salvo comprovada m-f, isento de custas judiciais e do nus da sucumbncia; Neste dispositivo, que parece se referir, estritamente, aos possveis objetos de uma ao popular (instrumento de controle jurisdicional deflagrado por qualquer cidado para controle da administrao pblica), na verdade, est dito uma regra de moralidade muito importante que vale para todo Direito Administrativo brasileiro, na medida em que se trata de um dispositivo constitucional. Essa regra a de que a validade de um ato administrativo est condicionada, no s pela ausncia de leso causada ao patrimnio pblico, mas tambm de observncia de uma moralidade que vai alm de ausncia de leso patrimonial. EXEMPLO: Imaginem num processo de licitao em que um dos licitantes, apesar de apresentar a proposta mais barata (licitao de tipo menor preo), tenha, de alguma forma, conhecido as propostas dos demais concorrentes. Em tese, se ele no tivesse conhecido, talvez a sua proposta no fosse to baixa. Do ponto de vista da economicidade, no houve prejuzo ao errio, porque a proposta dele s foi mais baixa porque ele conheceu as demais propostas. Portanto, a Administrao contrataria, no fosse a descoberta daquela fraude, com uma proposta, talvez, mais alta. No houve leso patrimonial ao errio, na medida que a administrao, na verdade, economizou, no houve, portanto, configurao de dano patrimonial. Mas, a moralidade administrativa consiste no fato de que o sigilo das propostas condio essencial da lisura do procedimento para que todos concorram em igualdade de condies. O administrador pblico no pode ter conhecimento prvio das propostas, no pode, evidentemente, beneficiar um licitante como vencedor. Portanto, a invalidade desse procedimento administrativo (sucesso encadeada de atos visando um fim) decorre de uma violao finalidade maior do processo administrativo de licitao, que a isonomia entre todos concorrentes. Portanto, a administrao pblica no pode manipular o processo de licitao, ainda que no houvesse o interesse de favorecer algum pessoalmente, ainda que o objetivo fosse adjudicar o objeto a um licitante que apresentasse a menor proposta. Porm, a ausncia dessa leso patrimonial no valida, por si s, o ato administrativo, j que h uma imoralidade administrativa subjacente quele procedimento.

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Dever de probidade, portanto, encontra na moralidade um sentido mais amplo, da mesma forma que a legalidade encontra na moralidade um sentido mais amplo de perquirio e obedincia aos fins maiores do ordenamento jurdico, quando se constri uma idia de dever de boa administrao. A moralidade administrativa gera perplexidade quanto sua conceituao terica. Todos os autores tm dificuldade de extremar a moralidade da legalidade, da finalidade e da probidade. Mas, na verdade, a moralidade tem essa caracterstica de ser um conceito complementar aos demais princpios da administrao pblica, em nome de uma idia geral de boa administrao de um homem mdio. O seu carter , sobretudo, casustico, porque a moralidade se manifesta exatamente onde a fraude lei se percebe. A finalidade ltima de se ter a moralidade como um princpio distinto da legalidade o de se permitir o controle de atos administrativos que, de outra forma, estariam adstritos ao cumprimento formal da lei. Isso abre o caminho para os cidados, para a prpria administrao e, em ltima instncia, para o Judicirio cassar os atos administrativos que contrariam a finalidade implcita do ordenamento baseado numa idia geral de boa administrao. O conceito de boa administrao no se esgota em nenhum ordenamento jurdico e em nenhum autor. Quer dizer: nem a cincia da administrao consegue definir, exatamente, o que seja dever de boa administrao. Uma ltima anotao acerca desse princpio seria sobre a moralidade administrativa enquanto proteo da boa-f do administrado. aquilo que Celso Antnio Bandeira de Mello chama de moralidade enquanto dever de boa-f e lealdade da Administrao para com os administrados. O prof Celso Antnio diz que a Administrao deve agir sempre com sinceridade, sendolhe vedado qualquer comportamento malicioso ou astucioso. O exemplo que se costuma dar da utilizao do princpio da moralidade neste aspecto, o de situaes em que a administrao pblica tenha o entendimento consolidado sobre determinada matria e os administrados devem fazer escolhas, opes, fiando-se neste entendimento consolidado pela administrao. A administrao sabe, de antemo que haver uma modificao desse entendimento e no permite que os administrados saibam, de antemo, que esta modificao ser feita. quase que induzir a erro, uma atitude de m-f, visando, s vezes, at economizar recursos pblicos, evitar despesas para os cofres pblicos. A configurao quase que dessa induo a erro, se no configura leso aos cofres pblicos, configura uma leso moralidade administrativa, enquanto dever de tratar os cidados, os administrados, com boa-f e lealdade. Esse tipo de conduta traz a possibilidade, diante da positivao constitucional do princpio da moralidade, da anulao e reabertura do prazo para que os administrados faam uma nova escolha. bem verdade que a reforma da previdncia caminhou por sentido diverso disso. Mas a idia original da reforma da previdncia era colher tambm os servidores que j estivessem pagando o regime especial de previdncia a muitos anos. A idia que se pretendia desenvolver era de tentar se superar a noo bsica em relao aposentadoria, que a de que o servidor que no preencheu os requisitos para a aposentadoria de tempo de servio (hoje, chamado de tempo de contribuio), tem mera expectativa de direito, e no direito adquirido. Essa expectativa de direito no dava ao servidor nenhuma pretenso em face da administrao.

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A reforma da previdncia foi modificada na Cmara dos Deputados para excluir todos os servidores, atualmente em atividade, dessa modificao proposta pelo governo federal, que era de unificar os regimes de previdncia geral dos trabalhadores na iniciativa privada e dos servidores pblicos. Mas, a tese que se pretendia construir era de que h uma espcie de dever de boa-f da administrao, com relao, por exemplo, aos servidores que tm 33, 34 anos de servio. Falta ao servidor do sexo masculino 1 ou 2 anos para completar o seu tempo de servio e ele no teria direito, pela proposta original do novo regime de previdncia, aposentadoria com proventos integrais. A administrao fomentou no servidor pblico a expectativa de que ele se aposentaria, com proventos integrais, dentro do regime especial de previdncia do servidor pblico. Dizer, simplesmente, que ele no tem direito algum porque aquilo era uma mera expectativa, e no direito adquirido, seria no uma violao legalidade, que garante o direito aposentadoria, mas uma violao ampla moralidade administrativa, na medida que a administrao frustrou uma legtima confiana que o servidor depositou no Poder Pblico que, por isso, permaneceu tanto tempo nos quadros da administrao pblica, talvez at recebendo menos do que receberia na iniciativa privada. Repito a vocs que essa , ainda, uma construo primria, pouco articulada do princpio da moralidade como direito boa-f e lealdade. O prof acha que, se no se garantir o direito aposentadoria desses servidores, certamente essas teses sero levadas ao Judicirio. Para ele, a moralidade no garante o direito aposentadoria com proventos integrais, mas, pelo menos, direito a uma proporcionalidade nos proventos de aposentadoria, j que ele contribuiu durante quase toda a sua carreira, com uma contribuio previdenciria sobre proventos integrais. Isso seria um desdobramento do princpio da moralidade administrativa. Pelo texto da reforma, que se encontra no Senado, o acordo feito pelo governo de que servidores pblicos que vierem a ingressar no servio pblico depois da promulgao da emenda constitucional da reforma previdenciria, ficaro sujeitos ao regime geral de previdncia. Os servidores, que tenham 6 meses de servio pblico, tero o direito de contribuir para o regime especial de previdncia dos servidores pblicos e podero se aposentar com proventos integrais. PERGUNTA: Sobre o uso da expresso legtima expectativa de direito, que foi retirado do texto do projeto, mas nada impede que esta expresso retorne, tendo em vista que o projeto ainda se encontra no Senado. Essa expresso, usada pelo prof Lus Roberto Barroso seria, em uma viso tradicional, uma contradio em termos legtimas expectativas de direito. Se expectativa de direito um no direito, legtima expectativa de direito a proteo, pela moralidade administrativa, de algum que foi induzido a crer que teria um determinado direito pela administrao, e no o teve. Isso uma espcie de proteo dada pela moralidade administrativa a quem contribuiu ao longo de toda uma carreira, e no vai ter o seu direito aposentadoria satisfeito. Para o prof, a proteo que essas pessoas deveriam ter, seria a proteo de uma aposentadoria proporcional, dentro dos padres do servio pblico. PERGUNTA: Ento, nem sempre o tempo rege o ato? Nem sempre o tempo rege o ato, na medida em que a Administrao Pblica no est sujeita s mesmas regras de direito privado. Moralidade administrativa algo que vai alm

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da legalidade fria, que seria a regra do direito privado, embora todos conheam a boa-f como princpio aplicado aos contratos. Essa boa-f, quando se aplica administrao pblica, aplica-se de forma ainda mais ampla, porque a administrao pblica um veculo de satisfao de direitos dos administrados. Ela no pode ser vista com entidade que defende interesses autnomos. Ela tem sempre que ser vista, sob o prisma do direito do administrado. 5. PRINCPIO DA EFICINCIA Foi introduzido no texto da CF/88 pela Emenda Constitucional n 19, de junho de 1998. Em relao inscrio deste princpio na constituio, surgiram os mais diferentes posicionamentos doutrinrios, comeando pelo posicionamento mais radical do prof Celso Antnio Bandeira de Mello. Celso Antnio Bandeira de Mello diz que trata-se de um pleonasmo, de uma redundncia, de um princpio absolutamente incuo, porque estaria implcito em qualquer norma de legalidade administrativa, no apenas o poder-dever de administrar de acordo com a lei, mas um dever de boa administrao ditado, ainda que por finalidades encontradas implicitamente no ordenamento jurdico. Dever de ser eficiente, portanto, para autores da estipe de Celso Antnio Bandeira de Mello, j se encontrava presente, explcita ou implicitamente no ordenamento jurdico brasileiro e a sua positivao seria intil ou redundante. Em contraposio a essa postura radical de Celso Antnio, h autores que procuram visualizar alguma finalidade prtica no princpio da eficincia. Partem do contexto em que ele foi introduzido na CF, que foi o contexto da reforma administrativa do governo FHC. Essa idia bsica da reforma administrativa partia da tentativa de se substituir, aquilo que foi chamado pelo ento Ministro da reforma da Administrao Pblica, Lus Carlos Bresser Pereira, de superao de um modelo de administrao pblica burocrtico (modelo baseado apenas no cumprimento frio da lei). Ingressar-se-ia num modelo de administrao pblica gerencial. A diferena fundamental de um modelo para o outro seria a de que, no modelo de administrao pblica burocrtico, o dever do administrador se esgota no cumprimento da lei, enquanto que no modelo de administrao gerencial, o cumprimento da lei apenas meio para o alcance de metas ou resultados previamente estabelecidos. Administrar, portanto, deixa de ser apenas executar a vontade previamente manifestada pelo legislador, para se tornar a execuo ou alcance de metas e resultados concretos fixados previamente pela lei, por contratos de gesto ou extrados de regras gerais de boa administrao. Qual a grande dificuldade na concretizao desse princpio da eficincia? Qual a eficcia deste princpio? Como ele ser implementado? Como a eficincia da administrao ser controlada pelos administrados? Celso Antnio Bandeira de Mello faz uma crtica a este princpio: ser que antes da EC n 19/98, pela CF/88, a ineficincia era constitucionalmente permitida e autorizada? O prof no entende neste sentido. Se o princpio foi constitucionalizado, preciso que se d ele algum tipo de eficcia. No h norma constitucional despida de eficcia jurdica. A idia de eficincia em autores como Hely Lopes Meirelles, j se encontrava implcita na idia de boa administrao e, segundo ele, era uma emanao direta do princpio da moralidade administrativa. Se no tenho regras de boa administrao explcitas na lei, tenho

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o dever moral enquanto administrador. Isto seria aquele conjunto de regras internas de bem administrar, que vinculariam o administrador na gesto da coisa pblica, na otimizao do uso de recursos pblicos. Para o prof, o princpio da eficincia visa tornar esse dever de boa administrao em algo mais concreto. S que o problema do princpio da eficincia que ele, em si, est sujeito a avaliaes subjetivas. Ento, o princpio da eficincia pode ser definido a partir de um mnimo de economicidade dos atos administrativos. Est a definio que se encontra no prof Diogo de Figueiredo Moreira Neto. Mnimo de economicidade seria uma espcie de uma grau mnimo objetivo que vincula o administrador nas suas escolhas discricionrias. Tal como o princpio da moralidade, que estreita a esfera de discricionariedade do administrador porque vai alm da vinculao legalidade estrita, a eficincia representa um segundo estreitamento na esfera de discricionariedade, agora sob o prisma da economicidade. O direito administrativo continental europeu e o direito anglo-saxnico tratam da eficincia atravs de um instituto que eles chamam de anlise de custo-benefcio. Toda ao administrativa est sujeita a um exame prvio, chamado de anlise de custo-benefcio. Isso significa que, se o dispndio daqueles recursos pblicos justificado em termos de custobenefcio pelas vantagens trazidas pela aquela aplicao e, se no existirem meios mais otimizados na aplicao daqueles recursos, o padro mnimo de objetividade na eficincia foi atendido. Porm, se existirem meios mais econmicos que otimizem a aplicao daqueles recursos, o administrador no poder optar livremente por uma forma de aplicao, e no por outra. Exemplo clssico: entre construir uma ponte, um terminal de barcas para atravessar um determinado rio, o Poder Pblico deve levar em conta o custo desses empreendimentos e o benefcio em termos de desenvolvimento humano, econmico, gerao de empregos, impostos, para optar por uma ou outra soluo. Na verdade, o que o princpio da eficincia tem por objetivo alcanar, um grau maior de racionalidade econmica na prtica de atos administrativos e na gesto dos recursos pblicos. bem verdade que a anlise de custo-benefcio enfrenta uma crtica sria em se saber como avaliar os benefcios que uma ou outra poltica pblica produzem. Como dizer que o benefcio de uma natureza vale mais do que o benefcio de outra? O que vale mais: combater pacientes com AIDS, ou combater pacientes com doena de Chagas e hansenase? Esta foi a opo que o Brasil fez na dcada de 90: ganhou prmios internacionais em um campo, e, no outro campo, tem ndices de desenvolvimento humano africanos. A anlise de custo-benefcio tem essa dificuldade de se avaliar, objetivamente, quais so os objetivos mais valiosos, quando na balana esto bens de natureza inavalivel quantitativamente. Mas, se puder chegar a um parmetro objetivo em que, judicialmente, qualquer juiz reconheceria como ineficiente, isso contaminaria a prpria validade do ato administrativo. Portanto, o ato seria anulvel. Vocs percebem que um princpio espera de concretizao, mas a idia fundamental a de economicidade. A idia bsica de eficincia ligada economicidade na aplicao dos recursos pblicos, isto , maximizao dos benefcios, com a minimizao dos gastos. Racionalidade econmica.

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Um padro mnimo de eficincia decorre diretamente de um texto constitucional, quando voc tenha padres objetivos para aferio do que evidentemente ineficiente. Alm disso, a norma de eficcia limitada, ou seja, ela carece de uma regulamentao legal ou de uma regulamentao contratual, que, com a Emenda Constitucional n 19, a CF passou a exigir com o estabelecimento em contratos de gesto de metas, padres de eficincia a serem alcanados. Fora isso, entre um padro de eficincia e outro, que no tenha um patamar mnimo, objetivo do que ser ineficiente, parece que isto est dentro do campo de discricionariedade. O que no evidentemente ineficiente, depende de escolha discricionria do administrador. O que evidentemente ineficiente, nulo de pleno direito por emanao direta do princpio da eficincia. A positivao teria a vantagem de colocar a eficincia na ordem do dia da administrao pblica, e de justificar, a partir da CF, determinadas opes que o legislador faz, que eram implcitas em uma regra de eficincia, numa ponderao de eficincia com outras regras. EXEMPLO: a dispensa de licitao que a Lei 8666/93 estabelece por valor. Deve existir uma ponderao entre princpio da impessoalidade e o princpio da eficincia. Por que h dispensa de licitao naqueles objetos, cuja estimativa de preo 10% do menor valor para convite? Porque o legislador julgou que o princpio da impessoalidade, naquela hiptese, no seria o bem jurdico mais valioso diante de um dever jurdico de boa administrao, j que, em alguma dessas hipteses, o dispndio de recursos para a realizao da licitao, superaria os recursos necessrios para a celebrao do contrato. Portanto, se entendeu que a eficincia mnima valia mais do que a impessoalidade. bvio que a impessoalidade tem que ser preservada, na medida em que no possa haver um favorecimento pessoal de amigos do administrador pblico, mas a no realizao da licitao (procedimento formal que garante a impessoalidade universalidade dos licitantes) uma mitigao do princpio da impessoalidade, em nome do princpio da eficincia. Em outros casos de licitaes mais vultosas, em que a licitao no dispensvel, o legislador entendeu que o Estado se torna mais ineficiente sim, mas tenho um outro parmetro constitucional a ser protegido, que garantir a isonomia entre todos os interessados e eventuais licitantes. Da, escolher-se- a proposta que for mais vantajosa. PRINCPIOS IMPLCITOS OU RECONHECIDOS Ao lado desses princpios constitucionais explcitos, temos um conjunto de princpios administrativos chamados de implcitos ou reconhecidos. Chamo a ateno de vocs para o fato de que eles so implcitos em relao CF, que trata apenas de cinco princpios bsicos, mas, vrios desses princpios, que foram construdos pela doutrina, hoje em dia, j encontram positivao em leis federais, em leis de alguns Estados e Municpios. Portanto, o fato de nos referirmos a esses princpios como implcitos ou reconhecidos, no quer dizer que eles no tenham sido, nas ltimas dcadas, positivados em textos legais. 1. PRINCPIO DA INDISPONIBILIDADE DO INTERESSE PBLICO

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Esse princpio da indisponibilidade significa que as competncias administrativas constitucional ou legalmente fixadas, so irrenunciveis. Significa que todo poder atribudo `a administrao sempre um poder-dever. Os poderes administrativos de ao, quando no exercitados, devem devidamente justificados, motivados pela Administrao Pblica. Essa inao deve ser justificada. Portanto, em regra, o dever de agir, quando inobservado, gera a responsabilidade do servidor pblico. EXEMPLO: dever de apurar irregularidades. Se o empregado de uma empresa privada comete algum tipo de irregularidade ou de infrao, o empregador, diante de razes de convenincia sua, pode fazer vista grossa. Essa possibilidade no existe no Direito Administrativo porque o dever de apurar irregularidades atribudo ao agente pblico, cogente. Essa competncia irrenuncivel. Ele no dispe da possibilidade de no apurar determinada infrao administrativa por razes de convenincia e oportunidade. O exemplo acima dado refere-se a uma competncia em ato vinculado. E nos atos discricionrios em que a lei d ao administrador um juzo de convenincia e oportunidade do momento de agir e, muitas vezes, do objeto da ao? Ser que se aplica a mesma regra de irrenunciabilidade da competncia, como desdobramento da indisponibilidade do interesse pblico? EXEMPLO N 1: conferir ou no uma autorizao, que ato administrativo discricionrio. A ao do Poder Pblico concedendo uma autorizao ou no, a negativa deve ser fundamentada. EXEMPLO N 2: atuao da polcia de trnsito em no agir, bloqueando determinadas reas. A presuno sempre de que o interesse pblico no foi renunciado pela inao. A presuno a de que a inao foi a melhor maneira de preservar o interesse pblico naquelas circunstncias, sob pena de, no havendo essa justificativa, a inao configurar responsabilidade do servidor pblico (responsabilidade administrativa, em princpio e, em alguns casos, responsabilidade penal e civil do Poder Pblico, diante dos particulares). Portanto, mesmo na campo das competncias discricionrias, o princpio da indisponibilidade do interesse pblico impe uma avaliao de que a omisso, ou seja, a inao, seja a conduta da administrao pblica que melhor atende ao interesse pblico. Assim, ela tem que ter uma justificativa, vista daquelas circunstncias do caso concreto. Do contrrio, pode o servidor responder administrativamente, e at penalmente, de acordo com o caso, e a Administrao responder civilmente perante os administrados. PERGUNTA: Sobre a possibilidade da Administrao Pblica, em contratos administrativos, se submeter arbitragem, e s regras da lei de arbitragem. O Municpio, por exemplo, pode, com o exerccio da atividade administrativa ordinria, qual seja, a celebrao de contratos administrativos, optar pela submisso arbitragem, e no ao Poder Judicirio? Ou ser que isso seria vedado pelo princpio da indisponibilidade do interesse pblico? Em princpio, a resposta poderia ser negativa, no havendo a possibilidade da administrao se sujeitar arbitragem. Mas, e se existisse lei especfica? Por exemplo, os bens pblicos so inalienveis, salvo desafetao por lei e autorizao, avaliao e licitao

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para que eles sejam alienados. Ser que uma lei autorizando a administrao pblica a celebrar contratos com clusula de arbitragem, no supriria a regra geral da indisponibilidade? A indisponibilidade do interesse pblico um princpio implcito de Direito Administrativo de que o administrador pblico no gestor de interesse prprio, mas gestor de interesse alheio, ou seja, o interesse da coletividade. Portanto, a regra geral a de que os litgios que envolvam a Administrao com os administrados sejam julgados, em ltima instncia, pelo Judicirio. A posio do prof a de que a lei especfica pode autorizar o Poder Pblico a sujeitar a resoluo de litgios atravs de arbitragem. Por estar gerindo coisa alheia, a Administrao dependeria de uma autorizao legal, na medida em que a lei, como expresso dos representantes do povo, seria o veculo para autorizar a disposio de um bem que no pertence Administrao, mas coletividade. Da mesma forma o princpio da universalidade oramentria do direito financeiro. A previso de toda e qualquer despesa no oramento, na lei do oramento, tem a ver com a preservao da regra democrtica de que ao povo, proprietrio daqueles recursos pblicos, cabe autorizar o dispndio desses recursos na lei oramentria. Da o carter democrtico da lei oramentria, de que fala o prof Ricardo Lobo Torres. Em relao clusula de arbitragem nos contratos administrativos, pode haver o interesse pblico na Administrao celebrar contratos com esta clusula compromissria de arbitragem. No entanto, deve haver uma autorizao legal que contemple essas hipteses para que se atenda o princpio da indisponibilidade do interesse pblico. Neste caso, o legislador dir: nesta hiptese, parece mais vantajoso ao interesse pblico celebrar contrato e a Administrao submeter-se uma arbitragem, do que no abrir mo da possibilidade de um controle jurisdicional. Esta a posio do prof Caio Tcito, num parecer sobre a matria, publicado no Temas de Direito Pblico, 3 volume, editora Renovar. Tambm a posio do prof Diogo de Figueiredo. Para o prof, as empresas pblicas e sociedades de economia mista, embora integrantes da Administrao Pblica Indireta, porque submetidas ao regime de direito privado nas suas obrigaes civis, comerciais, fiscais, etc, podem, independentemente de uma autorizao legal especfica, celebrarem contratos administrativos com clusula compromissria de arbitragem. Isso fundamentado pelo art. 173 da CF. A lei de concesses fala na possibilidade de serem buscadas solues amigveis. O entendimento do prof Diogo de Figueiredo disso, de que soluo alternativa e amigvel de litgios no se refere arbitragem expressamente, mas estaria implcito nessa busca de solues alternativas de controvrsias, o uso do instituto da arbitragem. OBS: O STF reconheceu a constitucionalidade do compromisso arbitral, que importa numa renncia ao controle jurisdicional a posteriori. PERGUNTA: Sobre a possibilidade da Administrao Pblica promover a transao, como forma de resolver conflitos de interesses. Para o pro, o entendimento que parece correto o de que o administrador pblico (seja Presidente da Repblica, Governador do Estado, Prefeito ou Advogado-Geral da Unio, Procurador Geral do Estado ou do Municpio) s tem poderes para assinar transaes, judiciais ou extrajudiciais, dispondo, portanto, de recursos pblicos, por delegao da lei.

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No competncia implcita, nem do Chefe do Poder Executivo, celebrar transaes extrajudiciais diretamente com as vtimas de um caso, como o caso da chacina da Candelria, por exemplo. Essa delegao pode ser genrica, estabelecido determinado limite. O que normalmente acontece, as legislaes estabelecerem que o Chefe do Executivo pode celebrar transaes judiciais at um determinado limite de valor. Acima deste valor, seria necessria uma nova autorizao legislativa, como forma de preservar o oramento. Sem a autorizao legislativa genrica, o prof entende no ser possvel. Se a transao extrajudicial, devo a autorizao legislativa, estando dentro do valor estabelecido pela lei, a se pagar direto, ou seja, abre o crdito oramentrio especfico para aquele fim e paga diretamente. Quando no h autorizao genrica, comum a aprovao de leis que estabelecem, por exemplo, o pagamento de determinadas quantias em dinheiro ou o pagamento de penso s vtimas em determinados episdios que envolvam o Poder Pblico. O problema maior para os jurisdicionados quando a transao se d em juzo, ou seja, a transao judicial. Tendo a autorizao genrica, o Governador, normalmente, subdelega para o Procurador-Geral do Estado, ou Presidente da Repblica subdelega para o Advogado-Geral da Unio. O problema o seguinte: tem que ter autorizao legal genrica e estar dentro do limite estabelecido na lei. S que a transao judicial tem que ser homologada por sentena. H um famoso parecer do prof Milton Flak, publicado na revista da PGE. Ele diz que a circunstncia de ser uma transao homologada pela sentena, no dispensa que o pagamento seja feito na forma do art. 100 CF, ou seja, no dispensa que o pagamento seja feito pelo sistema de precatrios e dentro da ordem cronolgica da sua apresentao. O grande problema prtico que os Estados esto atrasados no pagamento de seus precatrios. Estado de SP no paga precatrios desde 1996, o RJ s agora, est pagando os precatrios de 98 e 99. Se eu celebro uma transao judicial hoje, por uma compreenso poltica de que aquelas vtimas merecem uma pronta reparao, o precatrio ser expedido em 2003, para pagamento no exerccio de 2005, tendo que, necessariamente, o titular do precatrio aguardar o pagamento de todos os precatrios anteriormente expedidos. Mas esta a regra porque sentena judicial assim como a sentena que finaliza um processo de conhecimento e, a sua execuo, de acordo com o art. 100 CF, d-se pelo sistema de precatrios. No caso do ERJ, a Lei Complementar n 25 de 1980, que a lei da PGERJ, distribui essa competncia entre o Governador e o Procurador-Geral do Estado, dentro de determinados limites. PERGUNTA: Qual a natureza jurdica do Termo de Compromisso de Ajustamento de Conduta, celebrado pelo rgo do MP com investigados, por exemplo, no inqurito civil, ou mesmo antes da instaurao do inqurito civil? A posio que prevalece, hoje, a do prof Paulo Csar Pinheiro de Carneiro. Pare ele, o termo de compromisso de ajustamento de conduta no constitui uma transao, porque o rgo do MP no teria poderes para transacionar. Na verdade, seria um compromisso, assumido pela parte, de ajustar sua conduta aos termos expressos da lei, para evitar o ajuizamento de uma ACP. O prof tem dvidas com relao adequao disto prtica. Normalmente, o modo de uma pessoa se submeter a um termo de ajustamento de conduta algum tipo de benefcio de no litigar em uma ACP.

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Segundo Paulo Csar Pinheiro de Carneiro, apenas prevenir o litgio, se adequando aos termos da lei, e o promotor no teria nenhum poder de transacionar com isso. Para o prof, nada impede que a lei d esse poder de transacionar ao promotor. Se ele pode transacionar at no processo penal, poderia tambm, dentro dos parmetros legais, transacionar neste sentido. 2. PRINCPIO DA MOTIVAO Pode-se dizer que este o tpico princpio constitucional implcito, que exige a motivao de todos os atos e decises administrativas que interfiram em direitos ou situaes jurdicas pr-constitudas. um princpio constitucional implcito, e isso foi desenvolvido, primeiramente, pelo direito administrativo alemo, porque seria uma decorrncia de clusulas do rol dos direitos e garantias individuais. Estaria implcito, segundo o direito administrativo alemo, na idia de Estado Democrtico de Direito, em que todo cidado deve ter conhecimento das razes pelas quais direitos lhe so conferidos ou negados. Mais do que isso, seria um desdobramento das clusulas do devido processo legal e das garantias do contraditrio e da ampla defesa. Se emana da idia de Estado Democrtico de Direito que todos os administradores pblicos devem dar satisfao aos administrados das razes jurdicas e fticas que justificam a prtica de atos administrativos, do ponto de vista da defesa dos direitos individuais e coletivos, uma garantia que decorre do devido processo legal, do contraditrio e da ampla defesa, poder questionar as decises administrativas. Esse questionamento, necessariamente, depende do conhecimento daquilo que os processualistas chamam de percurso lgico, que levou o administrador tomada de determinada deciso. Portanto, como essas clusulas so clusulas tambm presentes no Direito Constitucional brasileiro, desde a CF/88, em seus art. 1 (Estado Democrtico de Direito) e art. 5 (devido processo legal, contraditrio e ampla defesa), da j se poderia extrair um princpio geral de motivao dos atos administrativos, pelo menos daqueles que interferem diretamente com direitos e obrigaes e com situaes jurdicas pr-constitudas. Mas a CF/88 foi mais longe e disse, curiosamente, em relao administrao pblica do Poder Judicirio, o que poderia ou deveria ter dito em relao administrao pblica como um todo. Com relao ao princpio da motivao, o constituinte o inseriu com o princpio cogente da administrao pblica do Poder Judicirio. Isso est previsto no art. 93, X, CF. Art. 93..... X as decises administrativas dos tribunais sero motivadas, sendo as disciplinares tomadas pelo voto da maioria absoluta de seus membros. A CF disse, genericamente, que as decises administrativas dos tribunais deveriam ser motivadas. Se as decises administrativas do Poder Judicirio devem ser motivadas, que exerce funo administrativa, em geral, como meio, e no como fim, com muito maior razo, as decises administrativas do Poder Executivo, que constituem a sua atividade-fim, devem ser tambm motivadas. As decises administrativas do Poder Legislativo, por analogia com o Poder Judicirio, tambm devem ser motivadas. No haveria sentido em dar

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essa garantia ao cidado com relao s decises administrativas dos tribunais, e no dar a mesma garantia com relao s decises administrativas dos demais poderes. Chamo a ateno de vocs para o fato do que seja o contedo da motivao. Motivar, evidentemente, no se reduz mera aluso a dispositivo legal. Motivar, ainda que sucintamente, significa disposio dos fatos e da subsuno (direta s regras e aplicao genrica de princpios de direito queles fatos) desses fatos s normas pertinentes. Aplica-se na motivao de decises administrativas o conceito de que a fundamentao, como mera aluso lei, que serve para qualquer deciso, na verdade, no serve nenhuma deciso. Isso porque fundamentar enfrentar as circunstncias fticas de um caso e descrever como esses fatos se subsumem s estruturas legais ou principiolgicas, que regem aquele caso. O princpio da motivao ganhou foro de legalidade na legislao federal brasileira com a edio da lei do processo administrativo federal, a Lei 9784/99. Essa lei abriu um artigo especfico, o art. 50 (Captulo XII), para tratar do dever geral de motivao dos atos administrativos. Portanto, ns temos, hoje, no Direito Administrativo brasileiro, no estatuto federal do processo administrativo, previso de quais so os tipos de atos administrativos que demandam, como requisito da sua validade, a motivao. Art. 50 Os atos administrativos devem ser motivados, com indicao dos fatos e dos fundamentos jurdicos, quando: I neguem, limitem ou afetem direitos ou interesses; II imponham ou agravem deveres, encargos ou sanes; III decidam processos administrativos de concurso ou seleo pblica; IV dispensem ou declarem a inexigibilidade de processo licitatrio; V decidam recursos administrativos; VI decorram de reexame de ofcio; VII deixem de aplicar jurisprudncia firmada sobre a questo ou discrepem de pareceres, laudos, propostas e relatrios oficiais; VIII importem anulao, revogao, suspenso ou convalidao de ato administrativo. ........ Quais so os atos administrativos que no demandam motivao? Existe algum ato administrativo em que a validade no est na dependncia de uma motivao? Atos plenamente vinculados. Exemplo de um ato vinculado: aposentadoria de servidor. Basta que o servidor preencha os requisitos previstos na lei para que o benefcio seja concedido. O administrador pblico apenas verifica o preenchimento dos requisitos, declara que foram preenchidos e aposenta o servidor. Isso no motivar? Aqui h um dado curioso. A resposta clssica da doutrina a de que os atos discricionrios, porque demandam uma avaliao, normalmente, que recai sobre convenincia e oportunidade do motivo e objeto, demandam, necessariamente, a exposio do itinerrio lgico percorrido para se produzir a deciso, como condio de sua validade. Mas esta uma circunstncia que, de certa forma, no est excluda dos atos plenamente vinculados, porque a demonstrao de que o ato plenamente vinculado, de que as circunstncias fticas daquele caso se adequam perfeitamente moldura legal, no exclui a necessidade de demonstrao da motivao. O que se pode admitir que a motivao seja mais sucinta porque ela no depende de uma justificativa de escolha discricionria, mas a motivao sempre vai existir.

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Ela pode ser uma motivao que demonstra subsuno do fato lei, nos casos dos atos plenamente vinculados, ou uma motivao que demonstre que aquela escolha discricionria a que melhor atende ao interesse pblico. PERGUNTA: E os atos que no sejam atos administrativos tpicos, assim considerados aqueles uma recebem uma classificao de atos da Administrao, como, por exemplo, os atos materiais da Administrao pblica? Aqui, evidentemente que no exige motivao. Ato de invaso de logradouros pblicos que sejam ocupados irregularmente por comerciantes ambulantes, por exemplo. O ato que o autoriza um fato, que externa uma prvia deliberao da Administrao. Estamos tratando de atos administrativos que contenha uma manifestao de vontade da administrao juridicamente manifestada. 3. PRINCPIO DA ADMINISTRATIVOS PRESUNO DE LEGITIMIDADE DOS ATOS

Presuno de legitimidade tem relao com dois aspectos do ato administrativo, que se presumem legitimamente legtimos. Esta presuno iuris tantum, portanto, presuno relativa e refere-se a dois tipos de presuno: PRESUNO DE LEGITIMIDADE DOS ATOS ADMINSITRATIVOS: PRESUNO DE VERACIDADE DOS MOTIVOS; PRESUNO DE LEGALIDADE STRICTO SENSU. A presuno iuris tantum do ato administrativo refere-se, primeiramente, uma presuno de veracidade dos fatos que servem de fundamento para a prtica do ato. o que alguns autores desdobram em um princpio parte, que se chama princpio da realidade dos motivos. No exemplo da remoo do servidor, o motivo apresentado se presume verdadeiro, ou seja, de que h a necessidade de um servidor extra, que foi removido para uma determinada repartio em outra localidade. Essa presuno de veracidade dos motivos, chamada por alguns de realidade, evidentemente admite prova em contrrio. Se demonstrar que o motivo inexistente, ou seja, que a repartio j estava bem servida e que havia, inclusive, servidores ociosos, caracteriza-se, alm do desvio de finalidade, um vcio de motivo (falsidade da justificativa ftica da necessidade do servio naquela repartio). A segunda presuno a presuno de que os fatos alegados so verdadeiros, e que esses fatos se subsumem lei, ou seja, a presuno seria de legalidade stricto sensu. Os fundamentos jurdicos apontados so os corretos. OBS: Diferena entre finalidade e motivo. Motivo o fundamento de fato que, subsumido moldura legal, justifica a prtica do ato administrativo. anterior ao ato, ao passo que a finalidade posterior a ele. Essa presuno iuris tantum da legitimidade dos atos administrativos tem algumas utilidades prticas:

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1 UTILIDADE) Os atos administrativos so imediatamente exigveis dos particulares. o que Lus Roberto Barroso chama de presuno de legitimidade genrica de todos os atos emanados do Poder Pblico. Isso se relaciona com a presuno de constitucionalidade das leis e dos atos administrativos. H uma presuno de que as leis so imediatamente exigveis, da mesma forma que os atos administrativos so imediatamente exigveis dos particulares. Isso no quer dizer que todos os atos administrativos, por serem imediatamente exigveis, sejam imediatamente executrios. Qual a diferena entre o ato ser imediatamente exigvel e no ser imediatamente executrio? Esta distino entre os atributos do ato administrativo feita de uma maneira clara, didtica, pela prof Maria Slvia Di Pietro. H determinados atos administrativos que, alm de imediatamente exigveis, so tambm auto-executrios, ou seja, alm de impor uma obrigao ao particular, a administrao pode adotar as medidas materiais necessrias ao cumprimento daquela determinao ao particular. Exemplo: automvel estacionado em local indevido. A determinao da multa e do reboque. A determinao do reboque ser exigvel e auto-executvel pela administrao, se eu no retirar o automvel. A aplicao da multa exigvel, porque eu a recebo e tenho que pagar. Se eu no pagar, a administrao no pode penhorar, atravs de um agente pblico, bens meus, leilo-los no leilo da prefeitura, depois, se pagar. A administrao tem que se valer da mediao do Poder Judicirio, atravs da execuo fiscal, para cobrar o valor daquela multa. 2 UTILIDADE) fundamento de medidas que, diante do questionamento de atos administrativos, justificam a manuteno prvia at a cognio exauriente. o caso tpico de liminares que so negadas com base no princpio da presuno de legitimidade. Questionamento interessante: a no concesso de liminar com mera invocao do princpio da presuno de legitimidade dos atos administrativos, em um mandado de segurana ou ao popular, por exemplo, est devidamente fundamentada? A presuno de legitimidade pode ser quebrada, naquele momento. Mais do que isso: para isso que existem as vedaes legais consideradas constitucionais pelo STF, as concesses de liminar em mandado de segurana, aes populares, medidas cautelares contra o Poder Pblico e em antecipaes de tutela em aes de procedimento ordinrio. Se existem as vedaes legais expressas, no h sentido em se falar que, h no fundamento de uma negao de liminar contra o Poder Pblico, a presuno de legitimidade dos atos administrativos. Se algum requer uma liminar na inicial de mandado de segurana e os fundamentos so frgeis, no convencem o juiz, o princpio da presuno de legitimidade pode militar em favor do ato administrativo como uma razo a mais de decidir, mas no como uma razo solitria, que ir desprezar todos os argumentos da outra parte. Na verdade, isso apenas um mau uso do princpio da presuno, uma vez que presuno relativa admite alegao em sentido contrrio. Portanto, no juzo de ponderao tpico do juiz, ao conceder ou no provimento antecipado, a presuno de legitimidade pode ser elidida. Casos de atos de discricionariedade tcnica. Exemplo: deciso de um rgo como o IBAMA de grande complexidade tcnica. O juiz tem avaliar ao argumentos apresentados

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pela parte e os argumentos que fundamentam o ato administrativo questionado.O fato de ser a discricionariedade tcnica, por si, no justifica o indeferimento da liminar. O princpio da presuno de legitimidade deve, a priori, orientar o juiz a preservar o ato administrativo quando as alegaes da parte no forem suficientemente convincentes para suspend-lo. No um princpio de prioridade absoluta, nem em matria tcnica. 4. PRINCPIO DA AUTO-EXECUTORIEDADE Alm de ser uma das eventuais caractersticas dos atos administrativos, um princpio geral porque, segundo a doutrina administrativista, ela a regra e a no auto-executoriedade (no executoriedade para Diogo de Figueiredo, que acha que auto-executoriedade pleonstico) a exceo. Auto-executoriedade a possibilidade da Administrao Pblica adotar as medidas materiais tendentes a dar efetivo cumprimento aos seus atos. Fundamentao do princpio da auto-executoriedade: A) Princpio da Supremacia do Interesse Pblico sobre o Particular = Alguns autores fundamentam a auto-executoriedade no princpio da supremacia do interesse pblico sobre o particular. Se a Administrao o veculo da consecuo de interesses pblicos, ela deve, em princpio, salvo nos casos em que a lei excepciona, ter o poder de dar executoriedade aos seus prprios atos. Milita em favor da Administrao uma presuno de legitimidade dos seus atos que desdobra na auto-executoriedade. B) Princpio da Separao dos Poderes = Outros autores fundam a auto-executoriedade no princpio da separao de poderes. No haveria sentido em exigir-se da Administrao que, a cada ato seu, fosse ao Poder Judicirio requerer uma autorizao para dar-lhe efetivo cumprimento. Exemplo: se cada carro a ser rebocado demandasse uma ao judicial, certamente a polcia administrativa de trnsito estaria inviabilizada. No caso da multa, a administrao pblica no tem outra alternativa. De acordo com a lei, a interferncia no patrimnio particular para a cobrana de receitas pblicas, dentre as quais se insere a multa, d-se por um ato no auto-executrio, porque a cobrana se d por execuo fiscal. Este ato de cobrana da multa depende, para ser efetivamente cumprido, da intermediao do Judicirio. lcito Administrao Pblica condicionar, por exemplo, o licenciamento de veculos ao pagamento de multas em atraso que deveriam ser cobradas por execuo fiscal? Seria uma burla a essa regra, aplicvel a atos que interferem no patrimnio dos particulares, de que a cobrana da multa deve se dar por executivo fiscal? Na verdade, estou condicionando o licenciamento do veculo, que tem a ver com o veculo em si, e no com o pagamento de multas pretritas. Ou a Administrao Pblica tem a prerrogativa de exigir a regularizao do veculo, como forma de legalizar o trnsito daquele motorista com aquele veculo, j que praticou uma infrao administrativa? O entendimento majoritrio do TJERJ, salvo alguns acrdos isolados, de que essa uma maneira de fraudar a lei, de tornar auto-executrio os atos administrativos que, pela lei, no so auto-executrios e demandam a execuo fiscal. A tese do Estado a de que a obrigao principal a regularizao do veculo (apresentao do comprovante de propriedade, de que na vistoria o veculo esteja em

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condies de trafegar) e a obrigao acessria seria o pagamento de todas as receitas que o Poder Pblico imps em decorrncia de infraes de trnsito. A burla ou no da auto-executoriedade tem a ver com desvio de finalidade. A finalidade da vistoria, por determinao legal, a verificao da regularidade do veculo, adequao ao trfego (pneus esto em bom estado, tem extintor de incndio, etc). A multa tem a ver com a sano pela prtica de uma infrao de trnsito. E esta sano, de acordo com a lei, est ligada perda patrimonial, e no impossibilidade de licenciamento do veculo. 5. PRINCPIO DA AUTOTUTELA ADMINISTRATIVA Autotutela administrativa um conceito doutrinrio que foi, no Brasil, primeiramente sumulado, portanto, construdo pela jurisprudncia que acabou redundando na Smula 473 STF e, mais recentemente, a Lei 9784/99 tratou da autotutela em termos expressos Autotutela administrativa tem a ver com o poder da Administrao Pblica de rever os seus prprios atos. Essa reviso pode ser orientada por razes de legalidade, que poderamos falar em um sentido mais amplo de legitimidade para abarcar o controle sobre atos imorais e ineficientes, e no apenas os atos que contrariam a letra da lei. A reviso desses atos eivados de ilegalidade leva anulao dos mesmos. Pode tambm rever atos que, apesar de legais, se mostram no mais convenientes e oportunos o que a doutrina chama de razes de mrito. O instrumento para reviso de mrito a revogao. O contedo da Smula 473 exatamente neste sentido. A administrao pblica, no exerccio da autotutela tem o poder de anular os seus atos quando eivados de vcio de legalidade, e revog-los quando, por razes de mrito, sejam considerados no mais convenientes ou oportunos. Smula 473 STF. A administrao pode anular seus prprios atos, quando eivados de vcios que os tornam ilegais, porque deles no se originam direitos; ou revog-los, por motivo de convenincia ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos e ressavada, em todos os casos, a apreciao judicial. Essa previso foi positivada na Lei 9784/99, nos artigos 53 e 54. O art. 53 trata, genericamente deste tema e o art. 54 trata dos efeitos da revogao e anulao. Art. 53 A Administrao deve anular seus prprios atos, quando eivados de vcio de legalidade e pode revog-los por motivo de convenincia ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos. Art. 54 O direito da Administrao de anular os atos administrativos de que decorram efeitos favorveis para os destinatrios decai em cinco anos, contados da data em que foram praticados, salvo comprovada m-f. 1 No caso de efeitos patrimoniais contnuos, o prazo de decadncia contar-se- da percepo do primeiro pagamento.

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2 Considera-se exerccio do direito de anular qualquer medida de autoridade administrativa que importe impugnao validade do ato. A regra fundamental : se ao ato eivado de vcio de legitimidade, seja uma legalidade expressa ou um vcio de moralidade, ineficincia manifesta, esse vcio o contamina desde a sua origem. Portanto, a anulao relaciona-se com a reviso do ato desde o momento da sua edio. Por isso se diz que a anulao produz efeitos retroativos, ex tunc. J a reviso por razes de mrito, tem que ver com o julgamento de que determinado ato que, embora lcito, tenha validamente produzido efeitos at aquela ocasio, no mais se coaduna com o interesse pblico, a critrio do administrador. Portanto, se produziu efeitos vlidos at ali, a revogao opera apenas ad futurum, apenas dali para frente. A revogao constitui ato administrativo que retira do mundo jurdico atos vlidos e, por isso que seus efeitos so cessados desde agora, ou ex nunc. Existem excees regra de anulao com efeitos retroativos, que veremos provavelmente na prxima aula, quando comearmos a estudar a teoria geral do ato administrativo. H determinadas possibilidades de mitigao da anulao de atos com efeitos retroativos, quando em jogo outros bens jurdicos considerados relevantes pela prpria administrao pblica. Com relao se isso possvel ou no, h uma discusso na doutrina. Uma corrente mais radical diz que a anulao, por se tratar de vcio de legalidade sempre tem efeito retroativo. Mas, a tendncia atual a de se mitigar, em qualquer caso, o efeito retroativo da anulao. Por outro lado, veremos que nem todos os atos administrativos podem ser revogados. So situaes bvias, como a do ato plenamente vinculado, cujos elementos estejam previstos expressamente na lei, que no comportam juzo de mrito e, portanto, no podem ser revogados pela administrao. Tambm no podem ser revogados os atos que j exauriram todos os seus efeitos. Se j produziram todos os seus efeitos, j foram consumados e no h sentido em revog-lo, j que a revogao produz efeitos dali por diante. O ato, mesmo discricionrio (gozo de licena ou de frias, por exemplo) no pode ser revogado. Da mesma forma ocorre com os atos que geraram direitos adquiridos. Concluso(regra geral): REVISO DOS ATOS ADMINSITRATIVOS (REGRA GERAL) POR RAZES DE LEGALIDADE Ato ilegal Cabe ANULAO Efeitos EX TUNC POR RAZES DE MRITO Ato inconveniente ou inoportuno Cabe REVOGAO Efeitos EX NUNC

6. PRINCPIO DA RAZOABILIDADE / PROPORCIONALIDADE Foi algo que examinamos ao questionarmos o princpio da supremacia do interesse pblico sobre o particular. Fundamentalmente, a aplicao da razoabilidade e da proporcionalidade tem lugar nas decises discricionrias da administrao como um instrumento que deve guiar a

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ponderao dos diversos interesses, pblicos e privados, que emergem num dado caso concreto. s vezes, h dois interesses pblicos conflitantes e a administrao deve realizar uma ponderao, se valendo da razoabilidade, para que ambos possam ser atendidos na maior medida possvel e restringidos na menor poro necessria. s vezes, o conflito entre o interesse coletivo e direitos individuais. Diante desta circunstncia, o princpio da supremacia do interesse pblico dizia que a determinao da administrao continha, necessariamente, o que era interesse pblico naquela circunstncia e a invocao pura e simples do princpio da supremacia j seria suficiente para fundamentar o ato administrativo. Hoje, no Direito Administrativo, com o uso da razoabilidade, a administrao passa a ter que apresentar razes que perfaam os trs aspectos da razoabilidade (adequao, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito). Esses trs sub-princpios so quase que o caminho da ponderao. .Na adequao entre meios e fins, o que se procura ver em que medida sacrificar o interesse individual em nome do interesse pblico, ou vice-versa, constitui fator adequado da sua composio, de seu atendimento recproco, sem que nenhum exclua o outro completamente. Isso decorre do fato de ter na CF lugar para os direitos individuais, bem como para os interesses coletivos. Se a CF no fez a ponderao antecipadamente e a lei no escolhe, essa discusso cabe ao administrador pblico, que no basta invocar simplesmente o princpio da supremacia do interesse pblico para solucionar este caso. O segundo sub-princpio, que trata da exigibilidade, trata, alm da cesso recproca entre interesses coletivos e individuais, versa sobre o fato de que cada princpio ter que ceder na menor poro necessria para que ambos sejam realizados da melhor maneira possvel. A proporcionalidade em sentido estrito consiste na anlise de que, em que medida os custos de voc onerar os particulares em seus direitos individuais, justificam os benefcios trazidos coletividade, ou ao revs, ou seja, em que medida no privilegiar interesses da coletividade justifica a proteo de direitos individuais. Nesta equao de valor, necessariamente entra em jogo as convices pessoais, posies polticas do administrador pblico, consistindo no campo da discricionariedade em seu sentido mais puro, de escolha, pelo administrador, de qual caminho seguir, que s legitimada com a participao popular ativa, com critrios de eficincia. PERGUNTA: Sobre o fato de serem sinnimas as expresses razoabilidade e proporcionalidade, ou se existem diferenas entre elas. Pela origem dos termos, fica mais fcil de se explicar. A idia de razoabilidade remonta ao direito anglo-saxnico, common law. As leis no devem apenas observncia genrica dos termos da constituio, mas elas devem representar uma justa medida de ponderao entre os diversos valores constitucionais que entram em conflito em diversas situaes. A origem da idia de proporcionalidade alem, construo do tribunal constitucional federal alemo e foi decomposta, na Alemanha, nesses trs sub-princpios. Mas, como no direito brasileiro, razoabilidade e proporcionalidade sempre foram idias estranhas, que entraram ao mesmo tempo, na dcada de 80, sobretudo, fortemente aps a CF/88, boa parte da doutrina procura equiparar esses dois conceitos. Na verdade, proporcionalidade e razoabilidade so critrios de aferio do grau de racionalidade das

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opes discricionrias, tanto do legislador, no seu parmetro, que a CF, quanto do administrador, no exerccio de atividades discricionrias. Para o prof, se existe uma distino, um a distino conceitual que em nada acrescenta a aplicao cotidiana dos princpios. So conceitos equiparados. No direito brasileiro, o melhor caminho saber que h quem distinga, mas, na prtica, eles se aplicam da mesma forma. Busca de razoabilidade busca de adequao entre interesses contrrios, de cesso na medida do necessrio entre os interesses contrrios e de restrio numa proporo em que os benefcios trazidos pela medida justifiquem os seus custos. 7. PRINCPIO DA CONTINUIDADE DO SERVIO PBLICO Por continuidade do servio pblico entendam no apenas os servios pblicos em sentido estrito, ou seja, as atividades administrativas que constituem prestaes positivas entregues pela administrao ao particular. O termo servio pblico engloba todas as atividades administrativas desempenhadas pelo Estado. Por continuidade do servio pblico se entende, portanto, que as atividades administrativas do Estado devem ser dotadas de uma organizao tal e cercadas de um conjunto de garantias legais, que no possam ser paralisadas em prejuzo dos direitos dos cidados. Aplicaes da regra especfica do princpio da continuidade do servio pblico: 1 APLICAO) No aplicao ou mitigao da exceo do contrato no cumprido, nos contratos administrativos. Falo mitigao porque houve tempo, quando da vigncia do Decreto-lei 2300, em que nenhum particular podia invocar, nos contratos com a administrao, o no cumprimento das obrigaes pela administrao para paralisar as suas atividades. Com a Lei 8666/93 houve um juzo de ponderao. Se entendeu que essa soluo era soluo autoritria, do estado Novo, do regime militar. A exceo do contrato no cumprido passou a ser admitida cumprido um determinado prazo de 90 dias, pelo regime da Lei 8666/93. Passado esse prazo, a lei passa, implicitamente, a admitir que o particular paralise suas atividades, como disposto no Cdigo Civil. A Lei 8666/93 mitigou isso, mas continua exigindo o prazo de 90 dias para que o particular pare de cumprir a sua obrigao. A idia a de preservar a continuidade do servio pblico, pelo menos por 90 dias, para que a administrao possa regularizar seus pagamentos e as atividades da administrao no sofram soluo de continuidade. Marcos Juruena no entende assim. Para ele, a Lei 8666/93 estabeleceu o prazo de 90 dias no para que o particular pudesse invocar a exceo do contrato no cumprido, mas que, depois dos 90 dias, ele pudesse ir ao Judicirio e pedir autorizao para paralisar o cumprimento do contrato. Afetaria o princpio da inafastabilidade do controle jurisdicional. 2 APLICAO) Proibio do direito de greve do servidor pblico. Hoje em dia, proibio s no entendimento do STF que diz que, enquanto o direito de greve no for regulamentado, ele no existe, porque a norma de eficcia limitada. Isso uma decorrncia da prpria natureza diferenciada do servio pblico em relao s atividades da iniciativa privada. natural que a lei de greve do servidor pblico contenha um conjunto diferenciado de restries, com vista ao atendimento dos interesses inadiveis da comunidade.

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Tal como a mitigao que a Lei 8666/93 imps no aplicao da exceo do contrato no cumprido aos contratos administrativos, da mesma forma, a CF/88 finalizou com uma mitigao da proibio do direito de greve do servidor. Tambm foi feito um juzo de ponderao. O servidor pblico, embora no seja equiparado ao trabalhador da iniciativa privada, tambm tem o direito de greve, obedecidos determinados parmetros legais que visem a preservar, de alguma maneira, a continuidade do servio e o atendimento de interesses inadiveis da comunidade. 3 APLICAO) Impenhorabilidade dos bens pblicos afetados ao servio. A possibilidade dessa penhora poderia comprometer a continuidade do servio. Isso, como princpio geral, aplica-se no s aos bens da Administrao Pblica Direta e Indireta, mas tambm aos bens de concessionrias e permissionrias diretamente utilizados na execuo do servio. OBS: Servio pblico de luz e de gua pode ser paralisado pelo inadimplemento do usurio? A lei de concesses fala que pode: no constitui violao ao princpio da continuidade do servio pblico a interrupo de fornecimento de servio pelo inadimplemento do usurio. Mas em todos os casos? A posio do STJ formada em relao aos servios pblicos que ele chama de essenciais, no sentido de que no poderia existir a paralisao. O fornecimento de gua para hospital pblico que no pagou a tarifa seria possvel? casustico. Onde falta a norma legal expressa fazendo essa ponderao, cabe ao administrador levar em conta a circunstncia do caso concreto, como o caso, no da essencialidade do servio, mas da necessidade para determinados usurios que teriam sua vida, sua integridade fsica comprometidas. Em outros casos, no. O corte de energia eltrica em determinados estabelecimentos, bem jurdico mais valioso do que o crdito e, em outros, quando o usurio no depende daquilo para sobreviver, para sua atividade econmica, ele pode colocar em dia a sua energia eltrica. A lei de concesso e permisso de servios pblicos no trabalha com as categorias de servios pblicos essenciais e no essenciais, com as quais a jurisprudncia, sobretudo a do STJ, tem trabalhado. O STJ tem dito que prevalece o interesse do usurio na continuidade, sem prejuzo da concessionria de cobrar, pelas vias judiciais prprias, a tarifa em atraso. Em outros casos, considerados no essenciais, entende-se que interesse do servio, para manter at mesmo sua condio de continuidade para os outros usurios que pagam em dia a sua tarifa, que seja cortado o fornecimento quando o servio pblico no essencial, ou seja, no interfira diretamente com a vida, integridade fsica do usurio. Este um conceito jurisprudencial, e no legal, sendo, pois, complicado trabalhar com ele, salvo se for possvel essa jurisprudncia dizer que o princpio da continuidade, em relao aos servios pblicos essenciais, emana diretamente da CF (proteo constitucional vida, sade, etc). Estaria dentro do mnimo existencial que teriam prioridade na ponderao sobre o direito de crdito das empresas concessionrias e permissionrias. 5 AULA 06/11/03

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RESERVA DE PODER REGULAMENTAR E DESLEGALIZAO (ATUALIZAO JURISPRUDENCIAL) Vou comear a aula de hoje atualizando vocs de duas decises do STF a respeito de dois temas j vistos em aulas anteriores que so a reserva de poder regulamentar e a deslegalizao. RESERVA DE PODER REGULAMENTAR Surgiu da Emenda Constitucional n 32/01, especialmente da alterao promovida na redao do art. 84, VI CF. Eu apresentei a questo do art. 84, VI, sob dois enfoques diferentes. O primeiro enfoque era o de que com esse dispositivo, ao atribuir ao Presidente da Repblica competncia discricionria para dispor, mediante decreto sobre organizao e funcionamento da administrao pblica, desde que essa disposio no gerasse aumento de riqueza nem criao e extino de rgos, a EC n 32/01 teria criado uma figura assemelhada reserva de poder regulamentar existente na constituio da Frana de 1958, que biparte dois domnios normativos distintos e impenetrveis um pelo outro (domnio da lei e domnio das ordonanas, que seria equivalente aos decretos presidenciais com fora de lei). Com o uso do advrbio privativamente no caput do art. 84 e a ausncia da locuo na forma da lei, que existia na redao anterior do art. 84, VI, teramos criado, no s expressamente a figura do regulamento autnomo, como tambm uma reserva de poder regulamentar porque o privativo do Chefe do Executivo estaria se referindo aos demais rgos do Poder Executivo e ao Poder Legislativo. Isso criaria uma vedao a que o Legislativo se imiscusse nessa matria, pelo menos, portanto, a matria de reserva de poder regulamentar. A essa corrente eu contrapus a corrente a qual me filio. Por ela a EC n 32/01 no criou a figura da reserva de poder regulamentar. Criou, na verdade, a possibilidade, faculdade da instituio de regulamentos autnomos sobre essas matrias especficas (organizao e funcionamento da administrao pblica, desde que no haja aumento...). Isso no impedia o princpio da legalidade e da precedncia da lei (status hierrquico normativo da lei superior ao dos regulamentos, se a lei viesse a tratar desse assunto). Discutimos uma srie de argumentos em favor de uma e outra tese, um deles foi o de que, se a lei pode o mais (organizao a administrao pblica), evidentemente poderia o menos. Essa, num primeiro momento, no parece ser a posio do STF, que foi manifestada recentemente num acrdo unnime, proferido na ADIN 2806 5 do Rio Grande do Sul. EMENTA: ACAO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. LEI N.. 11.830, DE 16 DE SETEMBRO DE 2002, DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL. ADEQUACAO DAS ATIVIDADES DO SERVICO PUBLICO ESTADUAL E DOS ESTABELECIMENTOS DE ENSINO PUBLICOS E PRIVADOS AOS DIAS DE GUARDA DAS DIFERENTES RELIGIOES PROFESSADAS NO ESTADO. CONTRARIEDADE AOS ARTS. 22, XXIV; 61, . 1.., II, C; 84, VI, A; E 207 DA CONSTITUICAO FEDERAL. No que toca a Administrao Publica estadual, o diploma impugnado padece de vicio formal, uma vez que proposto por membro da Assemblia Legislativa gacha, no observando a iniciativa privativa do Chefe do Executivo, corolrio do principio da separao de poderes. J, ao estabelecer diretrizes para as entidades de ensino de primeiro e segundo graus, a lei atacada revela-se contraria ao poder de disposio

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do Governador do Estado, mediante decreto, sobre a organizao e funcionamento de rgos administrativos, no caso das escolas publicas; bem como, no caso das particulares, invade competncia legislativa privativa da Unio. Por fim, em relao as universidades, a Lei estadual n.. 11.830/2002 viola a autonomia constitucionalmente garantida a tais organismos educacionais. Ao julgada procedente. A matria discutida era uma lei do Estado do Rio Grande do Sul que regulamentava o funcionamento de estabelecimentos do servio pblico estadual e de estabelecimentos de ensino pblico e privado nos dias de guarda das diferentes religies processadas no Estado do Rio Grande do Sul, garantindo a possibilidade, tanto de servidores pblicos quanto de alunos de no freqentarem o seu trabalho ou sua instituio de ensino naqueles dias considerados santos ou dias de descanso nas suas respectivas religies. Essa lei foi de iniciativa parlamentar e o Governador do Estado a vetou por esse vcio formal, isto , vcio de iniciativa, j que a lei tratava de matria de organizao administrativa interna, o que violava o art. 61, 1, II, c CF, que trata da organizao administrativa e do regime jurdico dos servidores pblicos, j que a lei se referia aos servios pblicos em geral, e aos estabelecimentos de ensino pblico em particular. Porm, o relator foi adiante nessa discusso. No tratou da inconstitucionalidade da lei apenas sob o prisma do vcio de iniciativa. No entendimento do Ministro Ilmar Galvo, hoje aposentado, e que teve adeso unnime de todos os demais Ministros, ao lado do vcio de iniciativa havia um vcio de invaso de competncias do legislador do Estado do Rio Grande do Sul, sobre competncias do Governador daquele mesmo Estado. O art. 84, CF teria extenso obrigatria aos Estados e Municpios. De acordo com esse entendimento, aquele privativamente que consta do caput do art. 84 CF se refere no apenas aos demais rgos do Poder Executivo, mas tambm ao Poder Legislativo. Deste entendimento tambm se desprende que, embora esse dispositivo conste da CF, de acordo com o entendimento jurisprudencial recente do STF, pelo princpio da simetria, de aplicao obrigatria e imediata aos Estados, Municpios e Distrito Federal. Conseqentemente, Governadores dos Estados e do Distrito Federal e Prefeitos no apenas podem editar regulamentos autnomos nessa matria, como gozam, agora, de uma reserva de poder regulamentar naquilo que diz respeito organizao da estrutura da administrao pblica nos seus respectivos mbitos federativos. Chamo a ateno de vocs para o fato de que essa deciso foi proferida em 23/04/2003, ainda sob a relatoria do Ministro Ilmar Galvo, que se aposentou. Se aposentaram junto com ele o Ministro Sidney Sanches e Moreira Alves. Portanto, houve uma renovao significativa nos quadros do STF. No voto do Ministro Seplveda Pertence, ele apenas disse de acordo com o relator no que se refere ao vcio de iniciativa. Com relao inconstitucionalidade material diz que se cada qual no Brasil, pas de formao plural, do ponto de vista cultural e religioso, tiver direito guarda de seus dias religiosos e sagrados, ningum mais trabalha. Assim, essa lei tambm seria inconstitucional do ponto de vista material. Isso matria de Direito Constitucional. O que importa, aqui, que, aparentemente, o Ministro Seplveda Pertence, remanescente mais influente da gerao anterior do STF, aderiu ao voto do relator pelo vcio de iniciativa e acresceu um vcio de inconstitucionalidade material. Formalmente, a posio do STF a de que existe essa reserva de poder regulamentar e os Chefes do Executivo em todos os nveis federativos no s podem como devem dispor

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sobre essas matrias, mediante decreto, sem a ingerncia do legislador, ainda que a lei seja de iniciativa do Executivo. No haveria sentido de o Ministro Ilmar Galvo tratar do art. 84, VI, a CF, dizendo que h uma reserva de poder regulamentar, se ele no entendesse que, neste caso, h mais do que um vcio de iniciativa. H um vcio de iniciativa somado ao vcio de competncia, uma invaso de competncia do legislador sobre a matria legislativa. Quanto alnea b, poderia se observar o seguinte: nela, propriamente no h uma reserva de poder regulamentar. Poderamos dizer que, embora no se trate de matria com generalidade e abstrao, o Chefe do Executivo dever editar um ato administrativo concreto porque ter que delimitar quais so esses cargos e funes pblicas, dizer o nmero deles e onde eles se situam. Na alnea b teramos uma reserva de administrao, porque s o Poder Executivo pode dispor sobre a matria, mas no se trata da edio de atos administrativos normativos, mas sim de atos administrativos de natureza concreta. Art. 84, inciso VI CF, alnea a = reserva de poder regulamentar alnea b= reserva de administrao PERGUNTA: Ento, nessa deciso, o STF entendeu que determinada lei seria inconstitucional por contrariar um ato do governo? No. O que o STF entendeu que essa lei era inconstitucional por dois motivos diferentes, e por trs, se considerarmos o voto do Ministro Seplveda Pertence. O primeiro, que no tem a ver com a matria em discusso, a questo da iniciativa. Havia um vcio formal da lei porque ela partiu de parlamentares, e no do Chefe do Executivo. Em princpio, qualquer lei que trate de organizao administrativa, deve partir do Chefe do Executivo. E foi mais alm, parecendo que se quis usar a ADIN como leading case da interpretao sobre o que havia sido criado na CF com a EC n 32/01. Haveria um outro vcio formal, que um vcio de invaso de competncias. Ainda que a lei fosse de iniciativa do Chefe do Executivo, a mera participao do Legislativo nessa matria daria lei um vcio de inconstitucionalidade formal, porque essa matria de competncia privativa do Chefe do Executivo, sem a ingerncia do Legislativo. DESLEGALIZAO O acrdo da RE 140.669-1/PE no foi proferido em matria de Direito Administrativo, mas sim em Direito Tributrio. Trata da possibilidade de a lei autorizar uma autoridade administrativa a fixar o prazo de recolhimento de determinado tributo. Isso aconteceu no caso do IPI. A discusso era se fixar o prazo de recolhimento de determinado tributo era aspecto tributrio sujeito ou no reserva de lei. RE 140669 PE PERNAMBUCO RECURSO EXTRAORDINRIO Relator(a): Min. ILMAR GALVO Julgamento: 02/12/1998 rgo Julgador: Tribunal Pleno Publicao: DJ DATA-18-05-01 PP-00086 EMENT VOL-02030-03 PP-00567 Ementa

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EMENTA: TRIBUTRIO. IPI. ART. 66 DA LEI N 7.450/85, QUE AUTORIZOU O MINISTRO DA FAZENDA A FIXAR PRAZO DE RECOLHIMENTO DO IPI, E PORTARIA N 266/88/MF, PELA QUAL DITO PRAZO FOI FIXADO PELA MENCIONADA AUTORIDADE. ACRDO QUE TEVE OS REFERIDOS ATOS POR INCONSTITUCIONAIS. Elemento do tributo em apreo que, conquanto no submetido pela Constituio ao princpio da reserva legal, fora legalizado pela Lei n 4.502/64 e assim permaneceu at a edio da Lei n 7.450/85, que, no art. 66, o deslegalizou, permitindo que sua fixao ou alterao se processasse por meio da legislao tributria (CTN, art. 160), expresso que compreende no apenas as leis, mas tambm os decretos e as normas complementares (CTN, art. 96). Orientao contrariada pelo acrdo recorrido. Recurso conhecido e provido. Seplveda Pertence, Marco Aurlio e Carlos Veloso ficaram vencidos, sendo que os dois primeiros apenas consideraram que essa matria estaria sujeita reserva absoluta de lei, portanto, a lei no poderia delegar ao Ministro da Fazenda (autoridade administrativa competente) a possibilidade de fixar o prazo de recolhimento do tributo. O nico voto vencido que tratou da questo que aqui nos interessa (deslegalizao, ou seja, possibilidade de a lei transferir para a administrao pblica o poder de normatizar determinadas matrias que originariamente encontravam-se no campo da lei) foi o Ministro Carlos Veloso. Os votos dos Ministros Seplveda Pertence e Marco Aurlio apenas tratam da questo tributria, ou seja, isso no matria que possa ser mitigada por lei, transferindo-se a administrao tributria. Carlos Veloso entendeu que essa transferncia importa em uma delegao legislativa ao Ministro de Estado e, as delegaes legislativas s so admitidas quando expressamente previstas na CF. S existem delegaes normativas tpicas constitucionalmente previstas, como o caso das leis delegadas e de regulamentos que encontram previso diretamente na CF. O voto vencedor foi do tambm relator Ministro Ilmar Galvo. Ele argumentou expressamente que houve uma espcie de deslegalizao. a primeira vez na histria que o STF usou essa expresso. No acrdo do Ministro Ilmar Galvo destaca-se a citao que ele faz de Canotilho PEGAR VOTO. SE NO CONSEGUIR, APAGA O QUE EST NO PRXIMO PARGRAFO, PORQUE EXPLICAO DA MENA QUE ELE FAZ CANOTILHO Congelamento do grau hierrquico seria um sub-princpio da legalidade, assim chamado por Canotilho para designar a circunstncia de que a lei no pode subtrair de seu mbito prprio de atuao determinadas matrias, transferindo pro Executivo, por um procedimento prprio de atuao deste poder, a regulamentao dessas matrias. Com a nomeao de trs novos Ministros, pode ser que a matria seja rediscutida num futuro prximo, mas no deixa de ser curioso que a matria de deslegalizao tenha aparecido, no no campo da administrao pblica, que j h precedentes no sentido de que no h reserva absoluta de lei em relao a vrios pontos, mas no campo do Direito Tributrio que, tradicionalmente no Brasil, sempre se adotou o entendimento de que todos os aspectos do tributo estavam sujeitos reserva legal fechada, englobando o recolhimento do prprio tributo.

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Se isso se aplica ao Direito Tributrio, com maior razo o STF vai aplicar matria administrativa, menos nobre e ofensiva ao direito do cidado, j que o tributo interfere diretamente com o patrimnio, com o direito de propriedade. Se entendeu que esse aspecto da tributao poderia ser deslegalizado, s que outros aspectos da atividade administrativa tambm o podem. PERGUNTA: Essa questo, no direito comparado, uma realidade? Sim. Na verdade, esse entendimento importado do direito constitucional espanhol, italiano, que chama esse fenmeno de deslegalizao ou delegificao em reas no submetidas pela CF ao princpio da reserva de lei. Dois Ministros que votaram vencidos (Seplveda Pertence e Marco Aurlio) disseram que essa matria no poderia ser deslegalizada porque submetida, pela CF, reserva de lei. O Ministro Carlos Veloso foi mais adiante, dizendo que no h delegao legislativa independentemente de estar a matria submetida ou no reserva de lei, por uma questo de respeito ao princpio da legalidade, diviso de poderes e tratamento constitucional expresso de que poder normativo primrio s pode ser exercido pelo Executivo quando a CF atribui esse poder diretamente a ele (art. 84, VI, a CF), ou quando a CF permite uma delegao legislativa formal (medida provisria). ORGANIZAO E FUNCIONAMENTO DA ADMINISTRAO PBLICA NO BRASIL A administrao pblica do Brasil se organiza a partir de trs instrumentos fundamentais de distribuio de poder. 1 instrumento) DESCENTRALIZAO POLTICA = instrumento constitucional. A opo do constituinte foi pelo sistema federativo e corolrio da federao a existncia de unidades federativas autnomas e desdobramento natural dessa autonomia, a capacidade de cada ente federativo (Unio, Estados, Municpios e Distrito Federal) de auto-administrao, auto-organizao e de auto-governo. Auto-governo significa a capacidade inerente s entidades autnomas de escolherem por si mesmas seus dirigentes, governantes. Autoorganizao a capacidade de se guiarem pelas suas prprias constituies ou leis orgnicas e estruturarem seus rgos diretivos, seus poderes, observados os princpios da CF. Auto-administrao a capacidade de gerirem seus prprios negcios e terem, portanto, capacidade de se administrarem a si mesmos. Essa circunstncia faz com que no Brasil existam tantas administraes pblicas quantos unidades federativas existentes. Cada ente federativo constitui a sua prpria administrao pblica e a gere de forma autnoma, observados os princpios da CF. 2 instrumento) DESCONCENTRAO ADMINISTRATIVA = entende-se a distribuio interna de competncias entre rgos pblicos componentes da mesma pessoa jurdica. A idia bsica a de que cada ente federativo, criado pela prpria CF, portanto, temos a descentralizao poltica como obra da CF, alm de deter um conjunto de competncias poltico-administrativas e legislativas fixadas pela CF, por si mesmo, se organiza administrativamente a distribuio interna de competncias dessas competncias

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constitucionais, atravs desse instrumento de desconcentrao, em unidades funcionais internas e despersonalizadas. Por isso que essas unidades compem uma mesma pessoa jurdica que a unidade federativa, Alguns autores chamam de pessoas polticas, pessoas jurdicas de direito pblico interno. Cada unidade funcional que integra a pessoa poltica corresponde a um crculo de competncia, que surgir da desconcentrao de funes administrativas atribudas aos diversos rgos pblicos. Os rgos pblicos so entes despersonalizados, por serem componentes da estrutura interna de uma nica pessoa jurdica, que correspondem a crculos de competncia transferidos pela lei ou por regulamento do Chefe do Poder Executivo a cada um dos rgos pblicos integrantes daquela pessoa jurdica. A distribuio funcional de competncias permite a especializao dos diversos rgos pblicos, nas diversas atividades administrativas assumidas pelo Estado Exemplo: Presidncia da Repblica que, de acordo com o art.84, II CF exerce, com o auxlio dos Ministros de Estado, a direo superior da administrao federal. o rgo de chefia da administrao pblica federal. As competncias da administrao pblica federal podem ser deconcentradas para Ministrios, que tambm tm assento constitucional, e para rgos inferiores aos Ministrios e outros rgos inferiores a estes, que so as secretarias, departamentos, etc. Esses diversos rgos que compem as diversas pessoas polticas se relacionam entre si de acordo com dois critrios chamados pela doutrina de coordenao e subordinao: Coordenao = ocorre entre rgos de mesmo nvel hierrquico, de acordo com a sua competncia especfica, feita pela lei ou pelo regulamento. Organizao administrativa que importe aumento de despesa, criao ou extino de rgos pblicos, deve ser feita necessariamente pela lei. Se no importar em aumento de despesa, criao ou extino de rgos pblicos, deve ser feita necessariamente por regulamento do Chefe do Poder Executivo. Subordinao = decorrncia da existncia de hierarquia entre rgos pblicos. Rege o funcionamento dos rgos pblicos integrantes de uma mesma pessoa jurdica. A hierarquia prevista na lei ou em regulamento do chefe do Executivo, impondo o controle dos rgos superiores sobre os inferiores. Administrao Pblica Direta o conjunto de rgos pblicos que compem a estrutura interna de cada uma das pessoas polticas (Unio, Estados, Municpios e Distrito Federal). Essa classificao, ainda vigente no Brasil, tem como fonte normativa primria, pelo menos no mbito da administrao pblica federal, o Decreto-Lei n 200/67, bastante alterado, mas que continua sendo a grande referncia de organizao administrativa no Brasil. O Decreto-Lei 200/67 faz distino entre administrao direta, composta pelos rgos pblicos que, por desconcentrao, recebem competncias do rgo central, por previso da lei ou do regulamento, e administrao indireta, chegando-se ao terceiro instrumento de organizao administrativa usado no Brasil 3 instrumento) DESCENTRALIZAO ADMINISTRATIVA = a distribuio de competncias administrativas de determinado ente federativo, feita necessariamente pela lei, mediante transferncia de competncias (alguns autores chamam de delegao de competncia, outorga de competncia) do ente central, no mais aos seus rgos internos,

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mas entidades dotadas de personalidade jurdica, que recebem da lei atribuio de suas competncias administrativas. PERGUNTA: A descentralizao administrativa pode ser feita por regulamentos, de acordo com a nova redao do art. 84, VI CF, na interpretao recente que lhe foi dada pelo STF? No, porque para que haja a descentralizao administrativa, necessrio que surjam novas pessoas jurdicas que recebero essas competncias descentralizadas. Essa criao, de acordo com a CF, deve ser feita por lei (art. 37, XIX): Art. 37........ XIX somente por lei especfica poder ser criada autarquia e autorizada a instituio de empresa pblica, sociedade de economia mista e fundao, cabendo lei complementar, neste ltimo caso, definir as reas de sua atuao. Essa a sede constitucional dos quatro tipos de entidades, pessoas jurdicas que o direito brasileiro admite como componentes da chamada administrao pblica indireta. Administrao pblica indireta o conjunto de entidades que recebem, por lei, a delegao para a realizao de atividades administrativas que, originariamente, cabiam ao ente central. De acordo com o art. 37, XIX, CF, essas entidades so de quatro tipos distintos: autarquia, fundaes pblicas, empresas pblicas e sociedades de economia mista. Se necessria lei para criar autarquia e autorizao legal para criao de empresas pblicas, sociedades de economia mista e fundaes pblicas, necessariamente, o fenmeno da descentralizao administrativa no pode se dar por regulamento do chefe do Executivo. Esse regulamento do chefe do Executivo est limitado para as hipteses em que no houver aumento de despesa ou criao e extino de rgos pblicos. Ainda que no existisse o art. 37, XIX, CF, seria uma demasia dizer no pode criar ou extinguir rgo pblico que so entes despersonalizados internos das pessoas jurdicas de direito pblico, mas se a CF foi silente, poderia criar pessoa jurdica. Isso seria uma interpretao absurda. Na verdade, se tem que entender que quem no pode o menos, no pode o mais. No posso criar ou extinguir rgo pblico por regulamento, muito menos poderia criar nova pessoa jurdica. Mas esse raciocnio no necessrio porque, de acordo com o art. 37, XIX, CF, as entidades da administrao pblica indireta, necessariamente, carecem de uma lei para criao de autarquias (pessoa jurdica de direito pblico) e, as pessoas jurdicas de direito privado, dependem de autorizao legal, j que sero institudas na forma do direito privado (ressalva-se a discusso sobre a natureza jurdica das fundaes). A CF exige lei especfica para criao ou autorizao de instituio dessas entidades da administrao pblica indireta. A mesma lei que cria esses entes a lei que delega competncias a cada um deles. Essa lei pode ser modificada por regulamento do chefe do Poder Executivo, com base no art. 84, VI, CF, ou os regulamentos do chefe do Executivo para organizao e funcionamento da administrao pblica se aplicam apenas administrao diretas, aos rgos pblicos? Se o regulamento, que redistribui competncia de uma entidade para outra, mo importa nem aumento de despesa, nem criao ou extino dessas entidades, pode ser feito luz do art. 84, VI, ou viola o princpio da legalidade, j que essas entidades foram criadas por lei e tm as suas competncias fixadas na lei? O art. 84, pela

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interpretao que foi dada pelo STF, no teria alcanado tambm, com essa deslegalizao constitucional, as leis que tratam da administrao indireta? Para o prof, como norma excepcional, a norma do art. 84, VI, a, CF, deve merecer uma interpretao restritiva. Est implcito na regar de competncia da alnea a que esses dispositivo se aplica apenas administrao pblica direta, ou seja, o chefe do Executivo pode, por decreto, redistribuir as atribuies entre seus diversos Ministrios, ou avocar atribuies destes para o Gabinete da Presidncia da Repblica, por exemplo. Mas no poderia faz-lo, por decreto, no que se refere s competncias das entidades da administrao indireta, porque seria um contra-senso em relao exigncia da CF de sua criao, que importa, necessariamente, atribuio legal de competncia a cada uma dessas entidades. Interpretar extensivamente um dispositivo que j , pela sua natureza, excepcional, violaria regras bsicas de interpretao sistemtica da CF> OBS: Na alnea b do art. 84, VI, CF, h previso, no mximo, de extino de funes ou cargos pblicos quando vagos. Jamais h a possibilidade de criao de cargos, funes ou empregos pblicos. Pela prpria letra expressa do art. 84, VI, alneas a e b, no poderia criar cargos pblicos. Este o entendimento de que o art. 84, VI aplica-se apenas administrao pblica direta. No mais, vale a regra geral do princpio da legalidade em relao s entidades da administrao pblica indireta. PRINCPIOS DA ADMINISTRAO PBLICA INDIRETA 1. PRINCPIO DA RESERVA LEGAL No Brasil, como ns vimos, tem sede constitucional expressa no art. 37, inciso XIX, e tambm o inciso XX. Isso porque o inciso XIX dispes da necessidade de lei especfica para criao de autarquias e autorizao legal para instituio de empresas pblicas, sociedades de economia mista e fundaes pblicas, e o inciso XX cinge a reserva legal s subsidirias das entidades mencionadas no inciso anterior. Art. 37....... XX depende de autorizao legislativa, em cada caso, a criao de subsidirias das entidades mencionadas no inciso anterior, assim como a participao de qualquer delas em empresa privada; Qual a utilidade desse inciso XX, do art. 37, CF? Evitar a fraude CF, de maneira expressa, submetendo as entidades subsidirias (por exemplo, subsidiria integral ou entidades das quais haja controle acionrio de uma sociedade de economia mista) ao mesmo regime jurdico das entidades da administrao indireta. A autorizao legislativa estende a essas subsidirias o mesmo controle legislativo para criao de entidades da administrao direta, ou seja, evita que a administrao direta se prolifere sem que, na administrao indireta, o mero controle originrio, que a exigncia de uma lei autorizativa para criao seja observado. O inciso tem uma ressalva na expresso em cada caso. Parece que essa expresso, no se refere a cada entidade da administrao indireta que foi criada, a sua lei, desde j vai

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permitir a criao de subsidirias e a participao em outras entidades. Em cada caso significa que, em cada hiptese em que se desejara criar uma subsidiria, ser necessria a autorizao legislativa especfica. No faria sentido exigir-se lei autorizativa especfica para criar cada entidade e essa lei, genericamente, pudesse autorizar o surgimento de subsidirias e de entidades nas quais as entidades da administrao indireta tero participao. Essa posio consentnea com a finalidade de combate fraude lei. Na verdade, fraude CF, que exige a reserva legal na criao de entidades da administrao indireta e no se coadunaria com a criao de novas entidades pela via oblqua, sem autorizao legislativa. O prof Marcos Juruena entende que no faria sentido, at mesmo em nome do princpio da eficincia, que a cada subsidiria que fosse criada seria necessria uma nova lei. A lei poderia ser genrica para viabilizar a eficincia. a tese oposta anterior, mas o prof acha que pouco eficiente exigir a lei para a criao de cada empresa pblica, sociedade de economia mista. A autorizao do inciso XX autorizao em cada caso, em cada criao de subsidiria. Com relao parte do inciso XX que se refere participao em empresa privada, se for o controle acionrio, necessria a autorizao legal especfica, mas sendo uma mera aplicao de recursos financeiros, sem que importe no controle acionrio, no parece que seja necessrio lei especfica. Para a criao de outras pessoas jurdicas, recai na necessidade de lei especfica. Quando se fale em participao no inciso, refere-se ao controle. 2. PRINCPIO DA ESPECIALIDADE Cada entidade da administrao indireta tem o seu mbito de competncia fixado na lei que a cria e a ela delega essas competncias, mediante descentralizao administrativa (parte da doutrina chama de descentralizao por servios). Ser que o chefe do Poder Executivo est autorizado pelo art. 84, VI, alnea a a redistribuir competncias entre os entes da administrao indireta, ou avocar para a administrao direta competncias que foram transferidas pela lei s entidades da administrao indireta? Este dispositivo refere-se apenas administrao direta, continuando a administrao indireta sujeita reserva legal. No faria sentido exigir lei para a criao ou extino das entidades da administrao direta, se o chefe do Executivo pode, em tese, por regulamento, esvaziar completamente uma entidade da administrao indireta. A redistribuio de competncias entre entidades da administrao indireta, mesmo que no haja nem aumento de despesa, nem criao ou extino de novos rgos pblicos, exige a lei para tal. Com muito maior razo, as entidades no so senhoras de sua prpria competncia. Mesmo as entidades que se constituem sob o regime jurdico de direito privado (caso tpico das empresas pblicas e sociedades de economia mista), a assemblia geral no pode modificar seus estatutos para alterar a lei que autorizou a criao daquela entidade e fixou as suas competncias. Seu o objeto no pode ser ampliado com violao da lei. 3. PRINCPIO DO CONTROLE OU TUTELA

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Tem previso no art. 26 do Decreto-Lei 200/67, onde chamado de superviso ministerial. O controle ou tutela se refere relao mantida pelos rgos da administrao direta com as entidades da administrao indireta. Na administrao direta, a noo bsica de que a relao entre rgos pblicos, integrantes da mesma pessoa jurdica, em regra, a hierarquia, portanto, um controle hierrquico direto. Na relao da administrao direta com as entidades da administrao indireta, pela sua prpria natureza, ou seja, pelo fato de serem criadas por lei, dotadas, como pessoas jurdicas distintas do ente central, de um certo grau de autonomia administrativa e financeira, no existe, tecnicamente, hierarquia entre a administrao direta e a indireta. No havendo hierarquia direta entre os rgos da administrao direta e as entidades da administrao indireta, o controle demanda previso legal expressa. Todo controle depende de lei expressa que o preveja. Esse controle controle ou tutela ser didaticamente dividido em trs aspectos: controle poltico, controle administrativo e controle financeiro. A) Controle poltico = representa a emanao de que as entidades da administrao indireta, apesar de gozarem de um certo grau de autonomia administrativa e financeira, so apenas entidades personalizadas que, por convenincia do servio, adquiriram essa autonomia, mas que devem, necessariamente ter instrumentos de implementao das polticas pblicas dos governantes eleitos pelo povo. O controle poltico mais evidente que manifesta essa natureza a possibilidade de livre nomeao e exonerao dos dirigentes da administrao indireta por autoridades da administrao direta. O que normalmente acontece no mbito da administrao pblica federal a indicao desses dirigentes (presidentes de autarquias, empresas pblicas, sociedades de economia mista e fundaes) pelo Ministro de Estado ao qual quele Ministrio a entidade est vinculada. Exemplo: INSS vinculado ao Ministrio da Previdncia Social; Banco Central vinculado ao Ministrio da Fazenda. Cada um desses Ministros, normalmente indica o dirigente de sua preferncia ao Presidente da Repblica. Havendo, em alguns casos, divergncia entre Ministro e Presidente, sendo a competncia legal para nomeao do Presidente da Repblica, dele, evidentemente, a prioridade. So cargos em comisso, que pressupe uma relao de fidcia, confiana entre o ocupante do cargo e o dirigente superior da administrao direta. So cargos de livre exonerao e nomeao. Essa questo tornou-se, novamente, uma discusso terica importante, embora tenha sido pacificada no direito brasileiro, por fora da criao de novas entidades da administrao direta, criadas sob a forma de autarquias, que so as Agncias Reguladoras. As agncias reguladoras foram criadas no Brasil sob a forma de autarquias, dotadas de um regime jurdico especial. Dentre os vrios aspectos que caracterizam essa especialidade do regime das autarquias, que confere elas um grau mais reforado da autonomia (Alexandre Arago chama de autonomia reforada das agncias reguladoras), o primeiro desses aspectos seria o fato de os dirigentes das agncias reguladoras serem nomeados, aps a aprovao do Legislativo, para exercerem os seus cargos no sujeitos exonerabilidade ad nutum, mas com mandato pr-determinado. Essa questo havia sido pacificada no mbito do STF e sumulada, dando origem ao verbete n 25 da jurisprudncia do STF.

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Dirigentes de autarquias, mesmo quando nomeados a termo fixo, podem ser exonerados a qualquer tempo pelo presidente da Repblica. Com a criao das agncias reguladoras federais em diversos Estados e at mesmo em alguns Municpios, essa questo voltou a ser discutida para se saber se as leis que criaram as agncias reguladoras, sob a forma de autarquias, poderiam, constitucionalmente, atribuir aos dirigentes das entidades mandatos fixos, impedindo a exonerao a qualquer tempo pelo Presidente da Repblica e, ainda, conferindo a esses dirigentes um mandato que ultrapassa o perodo do mandato do dirigente democraticamente eleito. A questo foi ao STF na ADIN 1949-0/RS. COPIAR E COLAR A ADNI!!!!!!!! SE CONSEGUIR. Nessa ADIN, o Governador do Rio Grande do Sul questionava a constitucionalidade de dispositivos da lei que criou agncia reguladora de servios pblicos daquele Estado. Esse foi o precedente, hoje em vigor, da matria, no Brasil. O STF decidiu da seguinte maneira: 1 ponto = constitucional a lei que submete a nomeao dos dirigentes de agncias reguladoras prvia autorizao legislativa. Isso foi decidido com base no art. 52, inciso III, f CF; Art. 52 Compete privativamente ao Senado Federal: III aprovar previamente, por voto secreto, aps argio pblica, a escolha de: f) titulares de outros rgos que a lei determinar; O STF entendeu que, quanto nomeao no h dvidas. Se a lei determina que os dirigentes desses cargos, embora ocupantes de cargo em comisso, demandam para sua nomeao a aprovao do Legislativo. No mbito federal, tem a possibilidade da lei determinar que o cargo se encaixe no art. 52, III, f CF. Pelo princpio da simetria, a lei dos Estados que cria agncias reguladoras, pode fazer a mesma coisa, atribuindo essa misso Assemblia Legislativa. Quanto a esse ponto, o STF disse ser constitucional. 2 ponto = ficou mais complicado com relao livre exonerao. O STF julgou a questo sem atentar para todos os aspectos que ela envolve. Pode-se dizer, hoje, que a Smula 25 STF j est superada em sua jurisprudncia, em razo desse julgamento. Quando a Smula 25 foi editada, a CF dizia que competia ao chefe do Executivo, ao Presidente da Repblica, prover os cargos pblicos. Hoje em dia, a CF diz que compete ao Presidente da Repblica prover os cargos pblicos, na forma da lei. Apesar de existirem na CF apenas trs categorias de cargos pblicos (cargos de provimento vitalcio, de provimento efetivo e de provimento em comisso), a lei pode delimitar a forma de provimento desses cargos. A comisso, que pressupe a livre exonerao pelo chefe do Poder Executivo, pode ser limitada pela lei para estabelecer um mandato, do qual o dirigente no pode ser exonerado pelo chefe do Executivo em deciso discricionria. Esse julgamento ia pelo sentido oposto. O STF disse, no caso da ADIN 1949-0/RS, que a livre exonerao pode ser mitigada pela lei, inclusive para dizer que dirigentes de agncias reguladoras, nomeados para exerccio de mandato, s pode ser exonerado de seu cargo mediante demonstrao de justa causa. Nas leis que criam as agncias, h previso de faltas graves que sero apuradas em processos

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administrativos disciplinares, assegurados o contraditrio e a ampla defesa. Somente aps a apurao das faltas graves, os dirigentes podero ser exonerados desses cargos em comisso. O STF autorizou a lei a criar cargo em comisso, sujeito a mandato, do qual o dirigente nomeado em comisso por governos anteriores, no pode ser exonerado pelo novo governo legitimado pelo povo. O Governador do ERJ, ao assumir o cargo, se deparou, na agncia reguladora de servios pblicos estaduais, com um conjunto de dirigentes que haviam sido nomeados pelo Governador anterior. Era o mesmo caso do Rio Grande do Sul, que levou ao ajuizamento da ADIN 1949-0. O Governador do ERJ solicitou uma parecer da PGE, que foi elaborado pelo professor. Parecer de Gustavo Binembjoin = ainda que, seguindo o entendimento antigo do Celso Antnio Bandeira de Mello, as autarquias possam ter dirigentes com mandatos fixos, a livre exonerao, especialmente quando h sucesso de governantes no poder, um desdobramento necessrio do princpio democrtico. Um governante no pode transferir as agncias reguladoras e nomear aliados polticos que permanecero no poder, mesmo aps a sua derrota nas urnas. Conseqentemente, a livre exonerao era algo que poderia ser mitigado, mas, no mnimo, cedia ante sucesso de governantes no poder. ESSAS PARTES QUE SE SEGUEM (CONTROLE ADMINISTRATIVO E FINANCEIRO) NO FORAM GRAVADAS, COPIEI O QUE TINHA NO CADERNO. FAA AS ANOTAES QUE ACHAR NECESSRIAS ACERCA DO TEMA B) Controle administrativo = atravs de recursos administrativos (recurso hierrquico imprprio), previstos legalmente, pode-se pedir a reviso das decises quanto legalidade e ao mrito. No havendo previso legal desses recursos, as decises sero terminativas, em regra. OBS: As agncias no contemplam este tipo de recurso. H um precedente em que ocorreu avocao pela relevncia da matria, sem existir qualquer previso de recurso. C) Controle financeiro = sem prejuzo do controle externo do Tribunal de Contas. PERGUNTA: Qual a natureza jurdica das subsidirias das entidades da administrao indireta? No so consideradas entidades integrantes da administrao pblica indireta. So entidades que, para sua criao, em cada caso, h necessidade de autorizao legislativa. Esse entendimento decorre da sistemtica constitucional. Quando a CF fala cada caso, ela no est querendo dizer em relao a cada empresa pblica ou sociedade de economia mista, que vai criar subsidiria ou ir participar de empresas privadas. Sua natureza jurdica de entidade privada que tem participao ou controle acionrio de entidade pblica. No entidade da administrao pblica indireta. pessoa jurdica de direito privado, empresa privada que estar sujeita s limitaes constitucionais e legais, relativas s empresas que tm participao financeira, a porte de recursos pblicos. Vo se sujeitar, por exemplo, ao controle financeiro do Estado. A entidade no se desnatura por essa participao, mas ela passa a se submeter a um conjunto de restries, de controle, aos quais, antes, ela no estaria submetida.

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A autorizao legislativa necessria como condio para a constituio da subsidiria ou para a participao no controle acionrio. Elas continuam sendo entidades privadas, com as restries especficas que a CF e a lei dispem sobre entidades que recebem recursos pblicos. No se submetem, por exemplo, regra do concurso pblico. ENTIDADES DA ADMINISTRAO PBLICA INDIRETA So quatro as entidades da administrao pblica indireta: 1. Autarquias; 2. Sociedades de Economia Mista; 3. Empresas Pblicas; 4. Fundaes. 1. AUTARQUIAS Desde a dcada de 30, h disposies legais que caracterizam as autarquias como pessoas jurdicas de direito pblico. Essa foi a opo tambm do Decreto-Lei 200/67, que, em seu art. 5, inciso I, reproduz essa mesma idia de que as autarquias so pessoa jurdicas de direito pblico. Art. 5 Para os fins desta lei, considera-se: I - Autarquia - o servio autnomo, criado por lei, com personalidade jurdica, patrimnio e receita prprios, para executar atividades tpicas da Administrao Pblica, que requeiram, para seu melhor funcionamento, gesto administrativa e financeira descentralizada. O que significa dizer que as autarquias so pessoas jurdicas de direito pblico? Elas so quase que um prolongamento personalizado da administrao direta. Sendo pessoa jurdica de direito pblico, as autarquias passam a desempenhar, descentralizadamente, por terem autonomia prpria e serem pessoas jurdicas distintas do ente central, as mesmas funes tpicas do Poder Pblico que, antes da criao das autarquias, s o ente central estaria habilitado a realizar. Exemplo tpico de atividade que privativa do ente central que s pode ser exercido descentralizadamente por pessoa jurdica de direito pblico, o poder de polcia. Poder de polcia a manifestao mais evidente do poder de imprio do Estado, que se exerce, em regra, pela administrao direta. Por uma opo de organizao administrativa, gerencial do Poder Pblico, pode ser descentralizado e delegado apenas s pessoas jurdicas de direito pblico que, na verdade, so as autarquias. No mbito interno, perante a administrao direta, um ente personalizado que goza de um certo grau de autonomia administrativa e financeira mas, perante os particulares, por ser pessoa jurdica de direito pblico, a autarquia exerce na sua plenitude todo o conjunto de prerrogativas reconhecidas ao Poder Pblico pelo regime jurdico administrativo. Pessoa jurdica de direito pblico goza das prerrogativas prprias do Poder Pblico. O que a autarquia no pode fazer, por ser pessoa jurdica de direito pblico?

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A CF no art. 173 estabelece que a interveno direta no domnio econmico, alm de s ser permitida quando essencial resguarda de relevante interesse coletivo ou imperativos da segurana nacional, deve se dar pela forma da empresa pblica, da sociedade de economia mista e de suas subsidirias. Essas entidades esto sujeitas ao regime prprio das empresas privadas, inclusive no que diz respeito a direitos e obrigaes civis, comerciais, trabalhistas e tributrias ( art. 173, 1, II, CF). Art. 173 Ressalvados os casos previstos nesta Constituio, a explorao direta de atividade econmica pelo Estado s ser permitida quando necessria aos imperativos da segurana nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei. 1 A lei estabelecer o estatuto jurdico da empresa pblica, da sociedade de economia mista e de suas subsidirias que explorem atividade econmica de produo ou comercializao de bens ou de prestao de servios, dispondo sobre: II a sujeio ao regime jurdico prprio das empresas privadas, inclusive quanto aos direitos e obrigaes civis, comerciais, trabalhistas e tributrias Isso significa que lcito ao Poder Pblico intervir no domnio econmico, mas nos casos especficos do caput do art. 173, deve faz-lo por entidades da administrao indireta e suas subsidirias que se submetem ao regime jurdico privado. As autarquias se submetem ao regime jurdico administrativo gozando de uma srie de privilgios, aos quais as entidades particulares no tm acesso. Conseqentemente, nada do que diz respeito interveno direta no domnio econmico pode ser feito pelo Estado atravs de autarquias. H um precedente do STF nessa matria relativa ao poder de polcia. Foi o caso da tentativa de atribuio aos Conselhos Profissionais de natureza jurdica privada. Sendo que esses Conselhos exercem o poder de polcia. O STF, em sede de cognio sumria, disse que poder de polcia era atividade de imprio tpica da administrao direta, mas que poderia ser descentralizada apenas a pessoas jurdicas de direito pblico. Jamais poderia ser exercido por entidade da administrao indireta de natureza privada (fundaes pblicas de direito privado, empresas pblicas, sociedades de economia mista), nem, muito menos, p entidades privadas sem nenhum vnculo direto com a administrao pblica. Entidades privadas, portanto, no podem exercer poder de polcia. Isso, no campo da administrao indireta passa a ser prerrogativa especfica de pessoas jurdicas de direito pblico. As pessoas jurdicas de direito pblico interno de assento constitucional so criadas diretamente pela CF, ou seja, Unio, Estados, Municpios e Distrito Federal. As de direito pblico so criadas pela lei (art. 37, XIX, CF). Somente por lei especfica pode-se criar autarquias. Essa lei ordinria. especfica para se evitar as chamadas caudas legislativas (por exemplo, uma lei que trata de aumento de servidores. Deve-se evitar que se coloque a criao de uma nova pessoa jurdica de direito pblico no projeto de referida lei). A lei deve tratar, especificamente, da criao da autarquia. A lei deve ser do ente federativo a que a autarquia se vincula. Evidentemente, uma lei federal no pode criar autarquias nos Estados, Municpios e Distrito Federal, muito menos, vice-versa. Isso porque as leis federais, as dos Estados e Municpios no se relacionam hierarquicamente, mas sim numa relao de conformao constitucional de competncias que, no Direito Administrativo, salvo as excees constitucionais, todos os entes federativos legislam sobre a matria.

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A iniciativa para criao das autarquias privativa do chefe do poder Executivo, conforme o art. 61, 1, II, b CF: Art. 61 - ........ 1 So de iniciativa privativa do Presidente da Repblica as leis que: II disponham sobre: b) organizao administrativa e judiciria, matria tributria e oramentria, servios pblicos e pessoal da administrao dos Territrios; Pelo princpio da simetria constitucional, este dispositivo tambm se aplica aos Estados, Municpios e Distrito Federal. Organizao administrativa comporta a descentralizao administrativa, o poder de polcia, a prestao de servios pblicos e as atividades prprias do Poder Pblico. Conseqentemente, lei de iniciativa parlamentar que cria autarquia , necessariamente, inconstitucional por vcio formal de iniciativa. algo inerente ao fato de a autarquia ser uma pessoa jurdica distinta do ente central, que ela tenha uma capacidade de gesto administrativa e financeira autnoma. Isso significa que ela tem um certo grau de autonomia, mas no significa dizer qual o grau de autonomia que ela tem. Essa matria de discricionariedade administrativa. A lei que institui a autarquia estabelecer o grau maior ou menor de autonomia, por exemplo: - Autonomia poltica, dando um menor ou maior grau de estabilidade aos servidores. O STF entende ser constitucional que a lei estabelea mandatos sem possibilidade de exonerao ad nutum pelo chefe do Executivo. - Pode dar maior ou menor grau na gesto administrativa e financeira, criando ou no recursos hierrquicos prprios das decises finais das autarquias para Ministrios ou chefes do Executivo. - Pode dar maior ou menor grau de autonomia na gesto financeira, estabelecendo a gesto autnoma de recursos oramentrios prprios ou estabelecendo um grau maior de dependncia na obteno de recursos, quando a lei estabelecer que so necessrios aportes peridicos feitos pelo poder central (autonomia, neste caso, ser bastante debilitada). No campo da administrao direta a relao entre rgos pblicos de diferentes hierarquias, tem o controle como regra. Como desdobramento lgico da hierarquia, a possibilidade da interposio de um recurso de uma deciso do rgo inferior para o rgo superior, no depende de previso legal expressa. o que se chama de recurso hierrquico prprio, ou seja, uma emanao da hierarquia entre rgos pblicos pertencentes a uma mesma estrutura interna de uma mesma pessoa jurdica integrante da administrao pblica. No campo da administrao indireta, quando cria-se uma autarquia autonomamente, por exemplo, a lei que a cria, por ser ela uma pessoa jurdica, no estabelece um vnculo imediato de hierarquia da entidade com a administrao direta. Essa relao de controle ou tutela estabelecer os estritos limites da lei. A lei pode dar um grau maior ou menor de autonomia de acordo com suas previses. No que se refere ao controle administrativo da atividade da autarquia, a lei pode criar um recurso da deciso final da autarquia para a administrao direta. o recurso hierrquico imprprio, assim chamado por no existir hierarquia. A lei que pode dar maior ou menor grau de autonomia poderia dizer que as decises so finais no plano da administrao pblica, mas pode no faz-lo, criando um recurso da deciso final da autarquia para o

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Ministrio ou Presidente da Repblica. A regra que, se a lei for silente, no h recurso, sendo a exceo, por isso depende de lei expressa, seria o recurso hierrquico imprprio. PERGUNTA: Poderamos dizer que, dentro da administrao indireta e sua relao com o ente central, existe vinculao, e no subordinao, em razo dessa questo da hierarquia? Subordinao o que decorre da hierarquia. Como no h hierarquia, no h uma subordinao, e sim uma coordenao que feita nos termos da lei. Na prtica, as autarquias, que tm personalidade jurdica de direito pblico, se tornaram traos da administrao pblica direta, porque dependem do aporte de recursos financeiros, seus dirigentes so escolhidos pelo Executivo. Tem um grau de dependncia muito acentuado. A novidade a autarquia de regime especial, ou seja, as agncias reguladoras que ganharam um grau maior de autonomia no pas. PERGUNTA: No que isso se refere com a possibilidade ou no da autoridade superior avocar determinados casos para que ela decida, e no o seu inferior hierrquico? Onde h hierarquia, a avocao possvel, salvo previso legal em sentido contrrio, que d a determinado rgo competncia privativa para decidir aquele caso. No mbito da administrao indireta, a regra ao contrrio. Se no h hierarquia, a regra a no possibilidade e a vedao da avocao, salvo onde a lei a prev, ou prev um recurso, que o meio do interessado devolver a matria administrao direta. As atividades desenvolvidas pelas autarquias so, atividades tpicas do Poder Pblico, em razo de serem elas pessoas jurdicas de direito pblico, se revestindo, portanto, das mesmas prerrogativas do Poder Pblico, submetidas a controle ou tutela nos termos da lei. Conseqncias da submisso da autarquia ao regime jurdico administrativo que, por exemplo, o seu acervo de bens se submete s mesmas restries que os bens pblicos em geral.bens so impenhorveis, sejam ou no afetados naquele momento atividade-fim da autarquia. Todos os seus bens so impenhorveis. No plano judicial, essa circunstncia tem como conseqncia o fato da autarquia se submeter ao regime previsto no art. 100 CF, que o regime de precatrios judiciais. Precatrio uma garantia constitucional de que o ente pblico dever inscrever no seu oramento, na previso oramentria de seu exerccio financeiro seguinte, os recursos necessrios para os pagamentos de seus dbitos judicialmente reconhecidos. Isso uma necessidade diante da regra da impenhorabilidade absoluta, que diz que os bens pblicos no podem ser retirados do patrimnio da autarquia para pagamento de dvidas judiciais. A impenhorabilidade dos bens decorre do art. 100 CF porque ele estabelece uma forma especfica de execuo para pessoas jurdicas de direito pblico. Embora ele fale em Fazenda Pblica, tambm extravel do fato de que os bens pblicos, em geral, das pessoas jurdicas de direito pblico so inalienveis, salvo autorizao legal. E a impenhorabilidade decorrncia da inalienabilidade, sendo que esta abarca a impossibilidade de penhorar. A alienabilidade condicionada uma outra caracterstica tpica dos bens da administrao direta que se estende s autarquias. Consiste no fato de que, como regra, o bem da autarquia s pode ser vendido mediante autorizao legislativa. A autorizao legislativa, tratando-se de autarquia, sempre necessria para que seja vendido mesmo quando o bem no esteja afetado, seja dominical. Esta previso est na Lei 8666/93.

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PERGUNTA: As autarquias possuem corpo jurdico prprio ou podem ser representadas pela PGE, AGU? Pode ser representada, bastando que haja uma deliberao nesse sentido e que o rgo encarregado da advocacia pblica represente tambm aquela autarquia. Houve questionamento se procuradores do Estado, advogados gerais da Unio s poderiam representar a administrao direta. Mas no me parece ser um questionamento srio. Acho que a autarquia, como entidade da administrao indireta, mas tendo personalidade jurdica de direito pblico, est englobada dentro finalidade institucional da AGU, das Procuradorias dos Estados, de defenderem o ente pblico genericamente considerado. No mbito do Rio de Janeiro, a ASEP (Agncia Estadual de Servios Pblicos), pela lei, representada pela PGE. s autarquias, se estendem todas as prerrogativas processuais tratadas genericamente como prerrogativas da Fazenda Pblica. Exemplos: art. 188 CPC d prazo em qudruplo para a Fazenda Pblica contestar e em dobro para recorrer; possibilidade da execuo por precatrio diante da impenhorabilidade dos bens das autarquias; no decretao de revelia diante da no apresentao de contestao no prazo porque presente interesse pblico; duplo grau obrigatrio de jurisdio, algo que foi estendido expressamente por uma alterao do art. 475 CPC, pela Lei 9469/97. Todas essas prerrogativas processuais se estendem s autarquias, independentemente do fato delas estarem sendo patrocinadas pela AGU, pela PGE, ou pelo seu corpo jurdico prprio. As prerrogativas processuais decorrem do fato da autarquia ser uma pessoa jurdica de direito pblico, e no de quem patrocina seus interesses em juzo. OBS: A desafetao a no-vinculao de um bem pblico ao servio pblico ou da atividade-fim da entidade a que ele pertence. A possibilidade de alienao, por previso legal, est sujeita autorizao legislativa, quando o bem imvel (Lei 8666/93). Quando o bem mvel exige licitao e avaliao mais singela do que a reservada aos imveis. A afetao e desafetao no necessariamente esto ligadas autorizao legislativa. Os dominicais tambm precisam de autorizao legislativa. A alienao no est embutida no poder geral de administrar. Administrar e alienar so noes contrapostas. Conseqentemente, para alienar, o administrador precisa de uma autorizao legislativa, j que esta que d a ele a possibilidade de dispor sobre aquele patrimnio. Em matria de pessoal, o regime estatutrio, que o regime legal que vincula os servidores pblicos da administrao por um vnculo legal, e no contratual, era obrigatrio para todas as autarquias antes da EC n 19/98, quando existia no antigo art. 39 CF, o regime jurdico nico. Havia uma discusso sobre a natureza jurdica desse regime jurdico nico. Ser que ele precisa ser nico, podendo ser trabalhista, ou seja, a administrao pblica direta, autarquias e fundaes pblicas podem ter um regime jurdico nico, unificado e trabalhista, ou seja, ele pode ser uniforme, mas pode ser unificado? Ou ser que o regime jurdico nico, alm de uniforme, deve ser o regime legal, estatutrio, para a administrao direta e entes da administrao indireta com natureza pblica? Esta ltima indagao acabou sendo o entendimento majoritrio que perdeu importncia diante do fim da obrigatoriedade de um regime jurdico nico para administrao direta, suas autarquias e fundaes pblicas. O fim dessa obrigatoriedade no significa, necessariamente, que no

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possa haver regime jurdico nico, mas criou-se a possibilidade de mitigao da CF com regimes jurdicos diferenciados para servidores que exercem funes diferenciadas, tanto na administrao direta, quanto na administrao indireta. A lei que cria uma autarquia pode atribuir a todos ou a alguns de seus servidores o regime trabalhista ou, em algumas hipteses, h servidores que, necessariamente, devem seguir o regime estatutrio, apesar do fim da exigncia do regime jurdico nico depois da edio da EC n019/98? De acordo com o entendimento majoritrio, h determinadas funes desempenhadas pelas autarquias que, por interferir diretamente com o poder de imprio do Estado, por tratarem de restries aos direitos dos cidados, devem ser exercidas por servidores pblicos estatutrios. No caso das autarquias, possvel, depois da EC n 19/98, que haja servidores (sempre concursados) que pelas suas funes, podem ter um vnculo trabalhista, seriam servidores internos que no se relacionam com a atividade-fim da empresa, mas com a atividade-meio. Na atividade-fim, com funes que se relacionam diretamente com o poder de imprio do Estado, o vnculo estatutrio quase que um desdobramento do regime jurdico pblico da entidade. Portanto, no existir mais regime jurdico nico, no significa que o regime trabalhista possa ser livremente adotado pelas leis que tratam das autarquias. PERGUNTA: Quais as funes que podem ser desempenhadas por celetistas e quais, necessariamente, desempenhadas por estatutrios? A questo depende de um conceito jurdico indeterminado, que funo tpica de Estado. O que funo do Estado s pode ser desempenhado por estatutrio e o que atividademeio, atividade instrumental, poderia ser desempenhado por celetista. Em relao responsabilidade civil, a CF expressa, no h maior necessidade de saber se presta ou no servio pblico, porque o art. 37, 6 refere-se expressamente a isso. Quando a CF diz pessoa jurdica de direito pblico genericamente, esse dispositivo tem sido interpretado como sede da responsabilidade objetiva, tendo-se que a autarquia sempre responde objetivamente pelos danos que seus agentes, no exerccio de suas funes, derem causa. Art. 37 - ........ 6 As pessoas jurdicas de direito pblico e as de direito privado prestadoras de servios pblicos respondero pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsvel nos casos de dolo e culpa. O mesmo ocorre no que toca prerrogativa fiscal. A imunidade tributria, quanto aos aspectos previstos no art. 150, 2, a CF passou a fazer meno expressa s autarquias, deixando soar que elas nada mais so do que a administrao direta com todas as suas prerrogativas, personificadas numa outra entidade. Art. 150 - ...... 2 A vedao do inciso VI, a, extensiva s autarquias e s fundaes institudas e mantidas pelo Poder Pblico, no que se refere ao patrimnio, renda e aos servios, vinculados a suas finalidades essenciais ou s delas decorrentes. 6 AULA 13/11/03

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BREVES NOTAS JURISPRUDENCIAIS Ns comear hoje por duas breves referncias jurisprudenciais sobre questes que tratamos aula passada, mas que at o final desse ponto de entidades da administrao indireta e entes de cooperao e colaborao com o Poder Pblico, sero questionamentos a ser enfrentados: 1 Ponto) Est sendo tratado, ou seja trata-se de julgamento do STF ainda no encerrado, na ADIN 2310/DF, de quem relator o Ministro Marco Aurlio. A questo versa sobre regime de pessoal da autarquias de regime especial institudas como agncias reguladoras, mais especificamente a constitucionalidade de dispositivos da Lei 9986/00, que pretenderam instituir como regime de pessoal das agncias reguladoras federais, aplicando-se a todos os servidores dessas entidades, o regime da CLT. Vimos na aula passada que a EC n 19/98, chamada de emenda da reforma administrativa, aboliu a obrigatoriedade da adoo de um regime jurdico nico pelas administraes diretas, autarquias e fundaes. A questo que surgiu logo aps a edio dessa emenda constitucional era a de se toda e qualquer funo pblica, com o fim da obrigatoriedade do regime jurdico nico, passar a ser exercida por servidores pblicos celetistas. A posio adotada pelo professor a de que no h essa possibilidade, dependendo da natureza da funo. H funes, que por interferirem diretamente com atividades tpicas do Poder Pblico (poder de imprio do Estado), devem ser exercidas exclusivamente por servidores estatutrios, que tenham um vnculo legal com o Estado. Esta foi, at agora, a posio adotada pelo STF no julgamento dessa ADIN 2310/DF. Por deciso monocrtica do Ministro Marco Aurlio, suspendeu ad referendum do plenrio, a eficcia dos dispositivos dessa Lei federal 9986/00, que impunha o regime da CLT a todo quadro de pessoal das agncias reguladoras federais. O fundamento o de que as atividades-fins dessas agncias so atividades fiscalizadoras, regulatrias, de imposio de penalidades, cumprimento de decises que resolvem litgios entre poder concedente e empresas reguladas (mais no caso do plenrio das agncias). Todas essas questes tem a ver com o exerccio do poder de imprio estatal. Pelo menos os servidores ligados diretamente s atividades-fins das agncias no poderiam ser regidos pela CLT. Teriam que ser regidos, obrigatoriamente, pelo regime jurdico estatutrio. Houve um pedido de vista do Ministro Maurcio Correia e, por enquanto, vige a liminar concedida pelo Ministro Marco Aurlio nessa matria. PERGUNTA: Qual a incompatibilidade do regime celetista com o exerccio do poder de imprio? Pelo que se desprende da deciso monocrtica do Ministro Marco Aurlio, seria incompatvel com o vnculo contratual o exerccio de determinadas atividades que podem comprometer a independncia do servidor (pode ser demitido sem justa causa no regime trabalhista, por exemplo). As garantias inerentes ao regime estatutrio seriam necessrias e obrigatrias para o desempenho dessas funes que interferem diretamente com o poder de polcia, que tratam de aplicao de penalidades, cerceamento de atividades de particulares. O regime jurdico tem a ver com o grau de independncia do servidor pblico no desempenho de tarefas tipicamente do Estado, das chamadas funes de Estado.

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Parece-me que haver voto divergente do Ministro Nelson Jobim. Alguns autores de agncias reguladoras, como Alexandre Arago, tem criticado essa deciso, embora no esteja terminada, no sentido de que isso seria um retrocesso porque as agncias devem ter um grau maior de autonomia, uma autonomia reforada, estando autorizada a definir um regime jurdico de servidores, e que o regime estatutrio no se diferenciaria tanto assim do regime contratual celetista. Embora o Ministro Marco Aurlio tenha uma deciso no STF no sentido de que at servidor celetista tem, por exemplo, estabilidade, a posio majoritria a de que no adquire estabilidade, mesmo o servidor celetista que ingressou no servio pblico atravs de concurso pblico. H um conjunto de garantias inerentes s funes tpicas de Estado que levam essas atividades a serem privativas dos servidores estatutrios. 2 Ponto) A outra breve nota jurisprudencial diz respeito a criao de subsidirias de entidades da administrao indireta. O STT na ADIN 1649/DF, cujo relator foi o Ministro Maurcio Correia, decidiu vista do caso concreto, j que se tratava da Petrobrs, numa deciso absolutamente poltica. A ADIN refere-se autorizao Petrobrs para constituir subsidirias que podero associar-se majoritria ou minoritariamente a outras empresas, portando-se ao art. 2 CF (separao de poderes) e art. 37, incisos XIX e XX CF. O acrdo no sentido de que a mera autorizao genrica na lei instituidora, por exemplo, de sociedade de economia mista, j poderia conter a autorizao tambm genrica para que a sociedade constitusse subsidiria de que ela tivesse o controle majoritrio acionrio, ou no. EMENTA: AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. LEI N 9.478/97. ARTIGOS 64 E 65: AUTORIZAO PETROBRS PARA CONSTITUIR SUBSIDIRIAS, QUE PODERO ASSOCIAR-SE, MAJORITRIA OU MINORITARIAMENTE, A OUTRAS EMPRESAS. OFENSA AOS ARTS. 2, 37, XIX E XX DA CONSTITUIO FEDERAL. ALEGAO IMPROCEDENTE. CAUTELAR INDEFERIDA. 1. Dispensa-se de autorizao legislativa a criao de empresas pblicas subsidirias, desde que haja previso para esse fim na prpria lei que instituiu a empresa de economia mista matriz. A lei criadora a prpria medida autorizadora. 2. Os artigos 64 e 65 da Lei n 9.478, de 06 de agosto de 1977, no so inconstitucionais. Instituda a sociedade de economia mista (CF, art. 37, XIX) e delegada lei que a criou permisso para a constituio de subsidirias, as quais podero majoritria ou minoritariamente associar-se a outras empresas, o requisito da autorizao legislativa (CF, art. 37, XX) acha-se cumprido, no sendo necessria a edio de lei especial para cada caso. 3. A Constituio Federal ao referir-se expresso autorizao legislativa, em cada caso, o faz relativamente a um conjunto de temas, dentro de um mesmo setor. A autorizao legislativa, na espcie, abrange o setor energtico resultante da poltica nacional do petrleo definida pela Lei n 9.478/97. 4. Inexistncia de violao aos incisos XIX e XX do art. 37 e ao art. 2 da Carta Federal. Pedido cautelar indeferido. A posio que eu defendi aula passada era a de que, s fazia sentido a existncia do inciso XX em seguida ao XIX do art. 37 CF, tratando da exigncia de lei especfica para cada caso, para que a lei fosse necessria para a constituio autorizativa de cada subsidiria.

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O STF, portanto, diz que basta a autorizao genrica na lei que cria a Petrobrs para que esta possa criar subsidirias ou extinguir suas subsidirias, dentro do seu poder regular de gesto, sem que seja necessria a autorizao legislativa a cada caso, ou seja, a cada criao de nova subsidiria, para que a Petrobrs possa legalmente faz-lo. Em relao exigncia do inciso XX autorizao em cada caso, o STF diz que se refere a um conjunto de temas dentro de um mesmo setor. O que isso significa? Essa deciso me parece de cunho muito mais poltico por interesse do governo federal na gesto do setor de petrleo, do que uma interpretao estritamente tcnica do inciso XIX em combinao com o inciso XX do art. 37 CF. Parece que no faz sentido essa interpretao do inciso XX porque tornaria o seu teor incuo, j que ele estaria todo abrangido pelo inciso XIX. Continuando o estudo das entidades da administrao indireta, passaremos a observar a segunda modalidade delas, quais sejam, as fundaes pblicas 2. FUNDAES PBLICAS O tema das fundaes pblicas um daqueles temas de Direito Administrativo em que o direito pblico e o privado se tangenciam a todo momento. Como boa parte dos institutos de Direito Administrativo, as fundaes pblicas tambm surgiram de uma adaptao de um instituto que veio do direito civil. Boa parte de nossa disciplina surgiu de exorbitncias e adaptaes do direito civil s necessidades da administrao pblica por criao do ente administrativo jurisprudencial, que era o Conselho de Estado francs. Assim tambm se deu com relao s fundaes pblicas. Antes de adentrar na questo da natureza jurdica das fundaes pblicas, da sua disciplina legal, importante relembrar a base terica desse instituto de Direito Administrativo que a fundao privada. No direito civil, as fundaes privadas, ao contrrio das outras espcies de pessoas jurdicas reconhecidas pelo Cdigo Civil brasileiro, no se compem, basicamente, de associao de pessoas. As fundaes so, basicamente, uma dotao patrimonial a que o direito reconhece a possibilidade de sua personalizao, como condio para a realizao de uma finalidade de interesse social sem fins lucrativos. Pode-se definir, a grosso modo, as fundaes privadas como patrimnios personalizados, pr-ordenados a um fim de interesse social, sem finalidade lucrativa. A forma de criao e funcionamento das fundaes privadas tambm disciplina no Cdigo Civil. Ela surge da figura de um instituidor, que reserva uma parcela do seu patrimnio, por ato inter vivos, por escritura pblica, ou causa mortis em testamento, por exemplo, para que algum, por sua determinao, constitua aquela pessoa jurdica e que funcione descoladamente da figura do instituidor, apenas para realizar o fim de interesse social que justificou a sua criao. No momento de criao da fundao privada, h uma submisso do ato instituidor a uma fiscalizao do MP, que se realizar tambm ao longo do funcionamento da entidade. uma submisso ao controle para o registro daquele ato criador no Registro Civil das Pessoas Jurdicas. Com o registro do ato de criao, seja ele escritura pblica ou testamento, a pessoa jurdica passa a ter existncia legal. Dessa figura do direito privado surgir a inspirao para o surgimento das fundaes pblicas. Elas no mais vo ser do que fundaes privadas, ou seja, base estrutural de fundaes privadas, que sero institudas pelo Poder Pblico como forma de

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descentralizao administrativa. O Poder Pblico vai se valer dessa forma do direito privado para retirar do mbito da administrao direta determinados servios, que poderiam ser exercidos pela prpria administrao direta ou por pessoas jurdicas tipicamente de direito pblico, como o caso das autarquias. Esses servios so transferidos para as fundaes. Ao lado dessa possibilidade, as fundaes pblicas tambm surgiram como entidades que exerciam atividades tipicamente de assistncia social, que poderiam ser desempenhadas por entidades privadas (por fundaes institudas com capital privado, por instituidor privado), mas que por razes de convenincia e oportunidade, como fomento assistncia social, o Poder Pblico resolveu assumi-las. Dessa dualidade de atividades que as fundaes pblicas, desde a sua origem, sempre exerceram, ou fundaes tipicamente pblicas que poderiam continuar no mbito da administrao direta, ou poderiam ser transferidas a autarquias, foram, por interesse do Poder Pblico de se subtrair do regime jurdico administrativo para flexibilizar a prestao daquele servio, ou, por outro lado, de atividades que eram tipicamente privadas, de interesse social, que envolviam algum interesse coletivo, mas sempre foram desempenhadas por fundaes privadas e o Poder Pblico por uma razo de convenincia, atribuiu tal funo s fundaes pblicas com esse fim. Assim, ora eram fundaes pblicas que desempenhavam tpica funo do Poder Pblico e que passaram a desempenhar essa funo no mais sob um regime jurdico administrativo tpico, ora eram atividades da iniciativa privada que foram assumidas pelo Poder Pblico e transferidas a fundaes de base privada, mas institudas e controladas pelo Poder Pblico. Da surge toda confuso que at hoje, de certa maneira, impera no direito brasileiro sobre a natureza jurdica das fundaes pblicas. Surge a dualidade da classificao das fundaes pblicas em fundaes pblicas de direito pblico e fundaes pblicas de direito privado. No direito brasileiro, as discusses iam alm da discusso da natureza jurdica das fundaes pblicas. At muito recentemente, se discutia: pertencem as fundaes pblicas administrao pblica indireta? Figuram essas entidades ao lado das autarquias, sociedades de economia mista e empresas pblicas como entes da administrao indireta? Havia uma discusso interminvel pelo fato de que o ltimo ato legislativo que tratou da organizao da administrao pblica no Brasil, que foi o Decreto-lei 200/67, no fazia meno expressa, no seu art. 5, s fundaes pblicas como espcies de entidades da administrao indireta. Depois de uma enorme discusso na doutrina se as fundaes pblicas eram entidades da administrao indireta, ou eram apenas entidades privadas de colaborao ou cooperao com o Poder Pblico, finalmente, houve uma alterao legislativa no Decreto-lei 200/67, operada pela Lei 7596/87, que introduziu o inciso IV no art. 5, para dizer que as fundaes pblicas eram entidades da administrao indireta. O problema que o Decreto-lei 200/67, nessa nova redao, definiu as fundaes pblicas como pessoas jurdicas de direito privado. Na prtica, tanto no mbito da administrao federal, ao qual o Decreto-lei 200/67 se refere diretamente, como no mbito das administraes estaduais, municipais e distrital, surgiram e proliferaram administraes pblicas tambm de natureza pblica, com personalidade jurdica de direito pblico. Houve uma enorme discusso sobre se isso era possvel: se as fundaes pblicas so apenas pessoas jurdicas de direito privado que integram a administrao pblica, ou se so apenas pessoas jurdicas de direito pblico, ou se possvel haver a dupla classificao de acordo com a forma que elas so institudas.

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A CF/88, na sua redao original, complicou algo que j havia sido mais ou menos condensado aps a alterao do Decreto-lei 200/67. na redao original, a CF fez aluso existncia de uma administrao direta, de uma administrao indireta e de uma administrao fundacional. Infelizmente essa classificao tripartite hoje apenas histrica, porque a referncia administrao fundacional foi revogada pela Emenda Constitucional n 19/98. A complicao do texto original da CF se deu em razo do seguinte: se h uma administrao direta e indireta, se as fundaes pblicas integram a administrao indireta, por que o constituinte teve necessidade de fazer aluso a uma terceira espcie, que seria a administrao fundacional? Em que ela consistiria? O que o constituinte de 88 quis dizer quando se referiu administrao fundacional? Inmeros textos, livros e artigos foram escritos acerca deste tema. A concluso a que se chegou foi a de que o constituinte no quis criar uma terceira espcie de administrao pblica, uma centralizada, uma descentralizada e uma administrao fundacional, que seria, o que alguns autores chamam de para-administrao, algo que interfere e que exerce funes do Poder pblico, mas que no se encontra em seu mbito interno. Ao contrrio, o constituinte quis dizer que, apesar das administraes pblicas poderem ter natureza jurdica de direito privado, elas se submetem s mesmas regras da administrao pblica indireta. Com isso, se evita a fuga do direito pblico para o direito privado, que sempre caracterizou a criao e proliferao dessas fundaes pblicas. Talvez tivesse sido mais fcil o constituinte dizer que as fundaes pblicas integram a administrao pblica indireta e se submetem ao seu regime jurdico. Este foi o entendimento que prevaleceu at a edio da EC n 19/98, que aboliu a expresso administrao pblica fundacional e, definitivamente, reinseriu em termos expressos as fundaes pblicas na organizao administrativa do Estado, no mbito da administrao pblica indireta. Vamos, agora, para as classificaes, verificando que existe na CF, nas leis esparsas sobre a matria, para concluir com o que o Novo Cdigo Civil disse sobre fundaes pblicas. Em primeiro lugar, temos que destacar todas as oportunidades que a CF faz referncia s fundaes pblicas. O constituinte foi extremamente atcnico quando se referiu a fundaes pblicas, porque ele se refere a fundaes pblicas, fundaes institudas pelo Poder Pblico e a fundaes institudas e mantidas pelo Poder Pblico. Para o prof, no se pode extrair da sistemtica constitucional, nenhum trao distintivo significativo entre essas diversas espcies. S se pode concluir que o constituinte, na verdade, no usou de uniformidade ao se referir a fundaes pblicas. Portanto, o constituinte, ao usar todas essas expresses, est se referindo ao gnero fundaes pblicas, e no a fundaes pblicas de uma ou outra classificao. O primeiro dispositivo mais direto que se refira a fundaes pblicas, na verdade, no faz referncia nem ao fato delas serem pblicas, que o inciso XIX do art. 37. o inciso que exige lei autorizativa para a constituio de fundaes pblicas. O inciso fala em fundao, mas no se refere ao termo fundao pblica. O texto da CF, neste ponto, est se referindo administrao pblica e, evidentemente, est se referindo s fundaes pblicas, genericamente, no apenas as fundaes de direito privado ou de direito pblico, mas sim as fundaes institudas e mantidas pelo Poder Pblico. Com base nesse dispositivo, alguns autores (Marcos Juruena, por exemplo) que divergiam sobre a natureza jurdica das fundaes e combinando a interpretao do art. 37, XIX, CF, com o ainda vigente art. 5, IV, do Decreto-lei 200/67, que diz que as fundaes pblicas

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so pessoas jurdicas de direito privado, interpretam esse dispositivo para dizer que, se o constituinte diz que lei cria autarquia (pessoa jurdica de direito pblico) e lei autorizativa cria sociedades de economia mista, empresas pblicas e fundaes, ele fez uma opo clara por definir fundaes pblicas sempre como pessoas jurdicas de direito privado. A lei autoriza a criao, mas a existncia efetiva da pessoa jurdica s se dar na forma do direito privado, ou seja, o Poder Pblico, uma vez autorizado pela lei, vai destacar parcela do seu patrimnio (normalmente uma dotao oramentria, um aporte de bens pblicos), que ser designada para realizar um determinado fim de interesse coletivo. Assim, haver instituio da fundao na forma do direito privado. Para esses autores, a CF teria feito, a partir da edio da Emenda Constitucional n 19/98, uma opo por definir fundaes pblicas sempre como pessoas jurdicas de direito privado. O prof no concorda com esses autores. necessria lei autorizativa especfica para criao da fundao e o dispositivo fala em lei complementar que definir as reas de sua atuao. A distino entre as duas leis bvia. Uma especfica em cada caso, para a criao de cada fundao pblica. Quando a CF se refere lei no sentido genrico, ela est se referindo lei ordinria do ente que est criando a fundao, portanto, pode ser lei ordinria especfica para criao da fundao da Unio, dos Estados, dos Municpios ou do Distrito Federal. Ao lado disso, h necessidade de edio de lei complementar definindo as reas de atuao das fundaes pblicas. Por que o constituinte falou em lei complementar, e no mais em lei ordinria? O constituinte quis colocar fora do alcance das leis ordinrias especficas que autorizam a criao de fundaes, as matrias sobre as quais as fundaes podem versar. Ele quis impedir que cada lei autorizativa criasse uma nova fundao e definisse reas de atuao fora daquelas genericamente definidas em uma lei anterior. Deu status de lei complementar a essa matria para que as leis ordinrias posteriores, que especificassem a matria de cada fundao, no pudessem sempre modificar a lei genrica definidora das reas de atuao das fundaes. Por isso a exigncia de lei complementar. Essa lei complementar seria uma nica, nacional, editada pelo Congresso Nacional, ou lei complementar que pode ser editada por cada ente federativo para reger a sua administrao pblica? Salvo nas hipteses em que a CF expressa em dizer que lei complementar definir para Unio, Estados, Municpios, Distrito Federal, normas gerais sobre aquele assunto, no se pode interpretar contrariando uma clusula ptrea da CF, que o princpio federativo. O constituinte no disse expressamente que a lei complementar era nacional. A interpretao que se deve extrair que deve existir uma lei complementar de cada ente federativo, como expresso da autonomia desses entes, j que a regra do Direito Administrativo a de que cada ente legisla plenamente sobre seu direito. S por exceo constitucional expressa h normas que so da competncia privativa da Unio. Como o constituinte no fez referncia e diante da regra geral, que o princpio federativo, a interpretao mais correta a de lei complementar de cada ente federativo, e no uma lei complementar nacional. PERGUNTA: Mesmo a doutrina dominante entendendo que as fundaes pblicas so entidades da administrao indireta, isso compatvel com a interpretao do art. 37, XIX, CF, que se refere lei complementar da Unio para a administrao federal e lei

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complementar dos Estados Municpios e Distrito Federal para suas respectivas administraes? O prof no v incompatibilidade. A regra do federalismo a de que, pelo menos no que toca a administrao federativa, cada ente define a sua estrutura, respeitada a sistemtica traada no texto constitucional. No h incompatibilidade porque funciona at mesmo como o atendimento de uma previso do federalismo que a maior aproximao possvel da organizao administrativa de cada entidade com a realidade local que lhe cabe enfrentar. Essa matria foi tratada pelo STF no leading case que o recurso extraordinrio ....126/RJ. Antes disso, o STF caminhava no sentido de que as fundaes pblicas eram pessoas jurdicas de direito privado. Esse julgamento anterior CF/88, mas foi reafirmado recentemente. Moreira Alves, em deciso unnime, sustentou que nem toda fundao instituda pelo Poder Pblico fundao de direito privado. As fundaes institudas pelo Poder Pblico, que assumem a gesto do servio estatal e se submetem a regime jurdico administrativo previsto nos Estados-membros, por leis estaduais, so fundaes de direito pblico e, portanto, pessoas jurdicas de direito pblico. Das fundaes so espcies do gnero autarquias. Esse entendimento foi recentemente reiterado no julgamento do recurso extraordinrio 215.741, cujo relator foi o Ministro Maurcio Correia. EMENTA: RECURSO EXTRAORDINARIO. FUNDACAO NACIONAL DE SAUDE. CONFLITO DE COMPETENCIA ENTRE A JUSTICA FEDERAL E A JUSTICA COMUM. NATUREZA JURIDICA DAS FUNDACOES INSTITUIDAS PELO PODER PUBLICO. 1. A Fundao Nacional de Sade, que e mantida por recursos oramentrios oficiais da Unio e por ela instituda, e entidade de direito publico. 2. Conflito de competncia entre a Justia Comum e a Federal. Artigo 109, I da Constituio Federal. Compete a Justia Federal processar e julgar ao em que figura como parte fundao publica, tendo em vista sua situao jurdica conceitual assemelhar- se, em sua origem, as autarquias. 3. Ainda que o artigo 109, I da Constituio Federal, no se refira expressamente as fundaes, o entendimento desta Corte e o de que a finalidade, a origem dos recursos e o regime administrativo de tutela absoluta a que, por lei, esto sujeitas, fazem delas espcie do gnero autarquia. 4. Recurso extraordinrio conhecido e provido para declarar a competncia da Justia Federal. < > Nesse acrdo, o STF julgou o caso da Fundao Nacional de Sade, dizendo que esta pessoa jurdica de direito pblico, portanto, espcie do gnero autarquia, e, por isso, se submete jurisdio da Justia Federal, j que, sendo autarquia, est alcanada pelo art. 109, inciso I, CF: Art. 109 Aos juzes federais compete processar e julgar: I as causas em que a Unio, entidade autrquica ou empresa pblica federal forem interessadas na condio de autoras, rs, assistentes ou oponentes, exceto as de falncia, as de acidentes de trabalho e as sujeitas Justia eleitoral e Justia do Trabalho; Existia a corrente privatista, de quem era grande expoente o prof Hely Lopes Meirelles, at CF/88. Tambm faz parte dele o prof Marcos Juruena. Essa corrente privatista dizia

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que as fundaes integram a administrao pblica indireta, mas so pessoas jurdicas de direito privado.O regime jurdico a que elas se submetem , basicamente, o regime do Cdigo Civil com as derrogaes que a lei que autoriza a sua instituio fizer. Uma corrente bastante minoritria situa-se no plo oposto, que a corrente publicista integral, que dizia que, com a CF/88, a publicizao do regime das fundaes pblicas tornou-se inequvoca que a inteno do constituinte foi de publiciz-las, portanto, so sempre pessoas jurdicas de direito pblico. Essa corrente, hoje em dia, insustentvel, sobretudo diante do art. 37, inciso XIX. A Emenda Constitucional n 19, que alterou esse dispositivo constitucional, no deixa margem dvida, no que diz respeito uma opo do constituinte de que todas as fundaes pblicas seriam pessoas jurdicas de direito pblico. Isso est afastado do texto da CF, porque se prev que a instituio se dar por lei, isso significa que, pelo menos, parte das fundaes pblicas sero institudas sob a forma de direito privado. O entendimento do STF, surgido antes da CF/88 e reiterado recentemente, o qeu parece ser o mais correto. Essa a corrente dualista, que tem como expoente o prof Celso Antnio Bandeira de Mello. Ela defende que cabe a cada ente federativo, no exerccio de sua discricionariedade administrativa de se auto-organizar, optar pelo regime jurdico que queira que determinada fundao pblica observe. A lei que institui a fundao pblica pode institu-la diretamente, conferindo a ela, apesar da estrutura fundacional (dotao patrimonial pr-ordenada ao fim de interesse pblico), uma atividade administrativa tpica de Estado e lhe dando a personalidade jurdica de direito pblico, se submetendo ao regime jurdico de direito pblico. Da o STF e a doutrina dizerem que essas fundaes criadas e submetidas ao regime jurdico de direito pblico atravs de lei, so espcies do gnero autarquias e, por isso, tambm so chamadas de fundaes autrquicas ou autarquias fundacionais. Estas se opem a outra espcie de autarquia, que seriam as autarquias corporativista. Portanto, esse o entendimento de que, de acordo com a discricionariedade legislativa de cada ente federativo, fundaes pblicas podem ser criadas como autarquias de base fundacional, plenamente submetidas ao regime jurdico de Direito Administrativo. A questo de seu regime jurdico no um grande problema: se constitucional a criao, por lei, de fundaes de direito pblico, elas se submetem ao mesmo regime jurdico das autarquias. Tudo o que vale para as autarquias, vale para as fundaes pblicas de direito pblico. A prof Maria Slvia Zanello Di Pietro faz uma observao com relao a esse tema. Ela diz que fundao, e no autarquia, embora se submeta ao mesmo regime jurdico. Essa discusso sobre se espcie do gnero autarquia meramente acadmica, sem qualquer interesse prtico. Fato que h aplicao do regime jurdico das autarquias para as fundaes autrquicas. Na corrente dualista, no exerccio da discricionariedade legislativa de auto-organizar cada ente federativo, o legislador pode autorizar a criao de fundaes pblicas na forma do direito privado. Essa criao se dar em observncia das normas do Cdigo Civil que tratam da constituio de fundaes. O Poder Pblico ser autorizado, pela lei, a constituir uma fundao, mas essa observar na sua constituio o direito privado. Isso quer dizer que fundao de direito pblico nasce da lei como autarquia; fundao pblica de direito privado nasce com a constituio na forma do direito civil, ou seja, o ato instituidor do Poder Pblico que define uma parcela de seu patrimnio que ser destinada a um fim de

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interesse coletivo, dever ter o registro dos seus atos constitutivos, de seus estatutos, no Registro Civil das Pessoas Jurdicas. neste sentido o que diz o art. 5, 3, do Decreto-lei 200/67: Art. 5....... IV - Fundao Pblica - a entidade dotada de personalidade jurdica de direito privado, sem fins lucrativos, criada em virtude de autorizao legislativa, para o desenvolvimento de atividades que no exijam execuo por rgos ou entidades de direito pblico, com autonomia administrativa, patrimnio prprio gerido pelos respectivos rgos de direo, e funcionamento custeado por recursos da Unio e de outras fontes 3 As entidades de que trata o inciso IV deste artigo adquirem personalidade jurdica com a inscrio da escritura pblica de sua constituio no Registro Civil de Pessoas Jurdicas, no se lhes aplicando as demais disposies do Cdigo Civil concernentes s fundaes. Elas nascem na forma do direito privado, atravs do registro dos seus atos constitutivos no Registro Civil das Pessoas Jurdicas. Fora isso, no se aplica o regime do Cdigo Civil a essas entidades. Foram criadas como pessoas jurdicas de direito privado, mas este dispositivo diz que as demais normas do Cdigo Civil referentes s fundaes no so aplicadas (exemplos: fiscalizao pelo MP, necessidade de prestao de contas e submisso Curadoria de Fundaes, que um rgo de atuao do MP). Qual o regime jurdico que se aplica a elas? um regime jurdico hbrido que combina a natureza de pessoa jurdica de direito privado com as derrogaes que as leis de cada ente federativo impuser na instituio dessas entidades. Outros atos normativos tambm podem derrogar o regime jurdico privado, como a Constituio do Estado e a Lei Orgnica do Municpio. A inspirao da corrente dualista, que hoje predominante no Brasil, se refere ao fato de dar um grau maior de flexibilidade ao Poder Pblico para que, naquilo que pretender descentralizar servio pblico tpico ou poder de polcia, seja sempre descentralizado mediante a fundao pblica de natureza pblica (fundao pblica autrquica, fundao pblica de direito pblico). Por outro lado, flexibilizar tambm aquelas outras atividades que poderiam ser exercidas por fundaes privadas, mas que por serem atividades de fomento e de grande interesse social o Poder Pblico assume para si. A entidade tem a natureza jurdica de pessoa jurdica privada, mas se submete a um regime hbrido porque no pode ser totalmente privada, uma vez que instituda e mantida pelo Poder Pblico. As leis complementares previstas no art. 37, XIX, CF ainda no foram editadas. Trata-se de norma constitucional espera de regulamentao. Com a edio da lei complementar, haver uma definio das reas em que possvel a descentralizao de atividades administrativas para as fundaes. Neste caso, a lei instituidora da fundao ter que observar rigidamente as reas definidas em lei complementar. A lei complementar pode ou no definir quais so as naturezas jurdicas correspondentes para cada rea, ou pode deixar para o legislador ordinrio. Depender da forma de regulamentao de cada ente federativo. A possibilidade de escolha de cada ente federativo para se adotar a fundao pblica como sendo de direito pblico ou de direito privado, em tese, devem atender natureza das atividades, mas nem sempre correspondem. Funo educacional, por exemplo, no precisa necessariamente ser desempenhada por pessoa jurdica de direito pblico, ainda que a

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entidade seja instituda e mantida pelo Poder Pblico. A UERJ exemplo de fundao estadual de natureza pblica, uma fundao autrquica ou autarquia fundacional. Na prtica, muitas fundaes so institudas como fundaes de direito pblico e observam o regime jurdico de direito pblico, portanto, o direito deve reconhecer que essas entidades so regidas integralmente pelo Direito Administrativo, pelo mesmo regime das autarquias. Exemplos: fundaes pblicas de direito pblico tm seus bens impenhorveis, tal como as autarquias; gozam de todos os privilgios processuais (prazo em qudruplo para contestar, em dobro para recorrer, duplo grau obrigatrio de jurisdio, regime de precatrios para pagamento de suas dvidas judiciais, representao processual legal, e no por mandato). Fala-se em autarquia de base fundacional porque seria constituda por uma base patrimonial, e no a partir de uma formao corporativa. Essa seria a grande distino: uma autarquia seria corporativa e a autarquia fundacional seria uma fundao regida pelo direito pblico, que o regime aplicado integralmente s autarquias. A discusso se elas so fundaes de direito pblico ou autarquias no interessa, no h interesse prtico relevante. Existe uma discusso com relao ao regime jurdico das fundaes pblicas de direito privado. Sabemos que ele hbrido, mas no que pblico e no que privado? Apesar do art. 5, 3 dizer que as fundaes pblicas institudas como pessoas jurdicas de direito privado so criadas na forma do direito privado e a elas no se aplicam as demais normas do Cdigo Civil relativas s fundaes privadas, elas perdem sua natureza de pessoas jurdicas de direito privado? Este dispositivo se refere s normas do Cdigo Civil especficas de fundaes privadas, mas isso no significa que elas deixem de ser, essencialmente, pessoas jurdicas de direito privado. Portanto, como so essencialmente pessoas jurdicas de direito privado, se submetem essencialmente ao direito privado, salvo naquilo que o direito privado for derrogado, por exceo, por decorrncia direta da CF ou de lei do ente federativo a que a fundao pertence. Nesta parte em que o direito privado derrogado, h uma publicizao do regime jurdico dessas entidades e, da se chega ao regime jurdico hbrido. Exemplos: - Com relao ao seu regime de bens. O regime de bens das autarquias totalmente pblico, seus bens so impenhorveis, a alienabilidade s se d nas hipteses de autorizao legislativa. Os bens das fundaes pblicas de direito privado so, em princpio, privados, mas podem ser semi-publicizados nas hipteses em que estiverem empregados diretamente na prestao de servios pblicos, quando se tornam impenhorveis. Mas isso no quer dizer que a fundao de direito privado estar sujeita ao regime de precatrios. Os bens so impenhorveis para satisfazer os interesses dos credores, salvo aqueles afetados ao servio pblico. - Regime de pessoal. Sendo pessoa jurdica de direito privado, o regime de pessoal, em princpio, o das empresas privadas, que o regime da CLT. Na CF h uma derrogao expressa do regime privado, quando prev o concurso pblico para ocupar tais cargos. Ento o regime de direito privado que o da CLT foi derrogado por uma norma constitucional. - Responsabilidade civil. Se a fundao de direito privado no sendo, pois, pessoa jurdica de direito pblico, a sua responsabilidade ser objetiva somente naquilo que ela exercer como servio pblico. A CF no art. 37, 6, criou uma derrogao regra do direito privado. Nas atividades tipicamente privadas no prestadas como servios pblicos,

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a responsabilidade ser a do direito privado, portanto, no objetivada pela norma constitucional que trata da responsabilidade objetiva. PERGUNTA: A derrogao do regime de direito privado, no caso das fundaes pblicas de direito privado, poderia ocorrer por regulamento, ou somente pela CF ou por lei de cada ente federativo a que a fundao pertence? Se o regulamento disciplinar apenas uma derrogao genrica j existente na lei, cabvel. Se o regulamento pretender ser um regulamento autnomo, no pode, valendo a regra do Cdigo Civil. O art. 84, VI, CF quando d ao chefe do Executivo poderes para dispor, privativamente, sobre organizao e funcionamento da administrao pblica, se refere administrao direta. Se o ato regulamentar for um regulamento tpico de execuo para disciplinar uma derrogao legal j existente, pode regulamentar. Caso contrrio, prevalece a regra legal do direito privado. Quando o art. 5, 3 do Decreto-lei 200/67 diz que as fundaes pblicas de direito privado no se submetem s demais normas do Cdigo Civil sobre fundaes, est se referindo s normas especficas sobre esse assunto. As demais normas de direito privado so a base do regime jurdico de qualquer pessoa jurdica de direito privado, salvo as derrogaes constitucionais e legais que publicizam o regime dessas entidades. As normas especficas de fundaes privadas contidas no Cdigo Civil no se aplicam s fundaes pblicas porque so normas protetivas. S que as fundaes pblicas j esto submetidas a um elevado grau de controle, uma vez que so institudas e mantidas pelo Poder Pblico. Assim, por exemplo, chegou-se concluso de que as Curadorias de Fundaes no se estendia s fundaes pblicas, ainda que de direito privado. PERGUNTA: Por que o Decreto-lei 200/67 to citado pela doutrina se cada ente federativo pode disciplinar a forma da sua organizao administrativa? O Decreto-lei 200/67 funcionou quase como um modelo de organizao administrativa para os demais entes, embora esse modelo no fosse constitucionalmente obrigatrio. Todos ou quase todos entes federativos seguiram em linhas gerais essa organizao, mas fizeram alteraes. No Rio de Janeiro, por exemplo, essa organizao administrativa est na Constituio do Estado, que define fundao pblica como pessoa jurdica de direito privado. Na prtica, as fundaes pblicas do ERJ so institudas como pessoas jurdicas de direito pblico (como a UERJ, o DER). A instituio dessas entidades foi inconstitucional, por terem personalidade jurdica de direito pblico, uma vez que a constituio estadual diz que so pessoas jurdicas de direito privado? Fundaes institudas pelo Poder Pblico sob a forma jurdica autrquica, autarquias so. A Constituio, na verdade, no veda a criao de autarquias pelo Poder Pblico. Essas fundaes, como so autarquias, so constitucionais. No ERJ temos como fundao pblica de direito privado a FIA (Fundao para a Infncia e Adolescncia), que sucedeu a FEBEM. Ainda existem outras, para as quais a PGE advoga graciosamente, recebendo mandato, procurao daquelas fundaes.

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O Novo Cdigo Civil, com relao s fundaes, trouxe dois questionamentos bsicos. Essas questionamentos podem ser sintetizados nas seguintes perguntas: Novo Cdigo Civil teria tido o condo de tornar a forma jurdica de direito privado obrigatria para todas as fundaes pblicas? Novo Cdigo Civil teria tido o condo de limitar o mbito de atuao das fundaes pblicas? Esses questionamentos surgiram de dispositivos bsicos do Cdigo Civil que vo servir de pano de fundo para essa discusso. 1 questionamento: Novo Cdigo Civil teria tido o condo de tornar a forma jurdica de direito privado obrigatria para todas as fundaes pblicas? O primeiro dispositivo do NCC que embasa essa discusso o art. 41 NCC: Art. 41 So pessoas jurdicas de direito pblico interno: I a Unio; II os Estados, o distrito Federal e os Territrios; III os Municpios; IV as autarquias; V as demais entidades de carter pblico criadas por lei. Pargrafo nico. Salvo disposio em contrrio, as pessoas jurdicas de direito pblico, a que se tenha dado estrutura de direito privado, regem-se, no que couber, quanto ao seu funcionamento, pelas normas deste Cdigo. O NCC, para o prof, j nasceu velho porque essa matria no para ser tratada no Cdigo Civil. Isso matria para ser tratada na CF e nas leis dos diversos entes federativos. Mas, em todo caso, uma lei federal. Neste artigo, as fundaes pblicas no constam expressamente como pessoas jurdicas de direito pblico interno, mas o inciso V se refere s demais entidades de carter pblico criadas por lei. Estaria o inciso V, do art. 41 NCC se referindo s fundaes pblicas? O NCC estaria dizendo que so pessoas jurdicas de direito pblico interno as administraes diretas, as autarquias e s. Mas possvel que algumas entidades de carter pblico possam ser criadas por lei, fora desse elenco. Para o prof, aqueles que dizem que o fato de no constar expressamente a fundao pblica no rol do art. 41 NCC, como pessoa jurdica de direito pblico, no significa absolutamente nada. No significa porque o inciso V faz essa referncia (demais entidades de carter pblico......). Se a lei pode criar outras entidades de carter pblico, pode criar fundaes pblicas que, originariamente, seriam pessoas jurdicas de direito privado, dando a elas a natureza jurdica de pessoas jurdicas de direito pblico interno. At a, o NCC no inovou em nada no conhecimento convencional, na jurisprudncia do STF, que diz que as fundaes pblicas podem ser de natureza pblica ou privada. O pargrafo nico refere-se a pessoas jurdicas de direito pblico, a que se tenha dado estrutura de direito privado. O que isso significa? Parece que o pargrafo nico est querendo dizer que, na linha do inciso V, fora as pessoas jurdicas de direito pblico nominadas, h pessoas jurdicas de direito pblico inominadas, que no esto elencadas expressamente no NCC. Dentre elas podem figurar as fundaes pblicas, que podero ser de direito pblico ou de direito privado.

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Pela interpretao do pargrafo nico, se houver lei em contrrio, dizendo que a pessoa jurdica se rege por normas de Direito Administrativo e, ainda que no haja essa disposio expressa, e ainda que se pretenda aplicar o NCC s pessoas jurdicas de direito pblico, sempre ser possvel dizer que o NCC no se aplica, pelo menos nas atividades tpicas do Poder Pblico desempenhadas por essas pessoas jurdicas de direito pblico. No parece que do inciso V, combinado com o pargrafo nico, decorra o fato de o Poder Pblico no poder mais instituir fundaes pblicas de direito pblico, e mais do que isso: submeter essas fundaes integralmente ao regime jurdico administrativo. As entidades previstas no inciso V podem abranger as fundaes pblicas criadas com a natureza jurdica de direito pblico. Nesse ponto o NCC no inovou em nada. Ao dizer no pargrafo nico que, salvo naquilo que a lei dispuser em sentido contrrio, est legitimando tanto o regime jurdico integralmente pblico para as fundaes de direito pblico, quanto o regime jurdico hbrido das fundaes de direito privado. O art. 5 3 do Decreto-lei 200/67 est sendo corrigido pelo pargrafo nico do art. 41 NCC. Ele dizia que no se aplicam as demais normas do CC aplicveis s fundaes privadas, s fundaes pblicas que tenham natureza jurdica de direito privado, salvo no que se refere sua constituio. O pargrafo nico do art. 41 NCC est dizendo que se aplicam as normas do NCC como entidades privadas, salvo naquilo que a lei dispuser em sentido contrrio e naquilo que no for compatvel com a natureza das atividades dessas fundaes. PERGUNTA: Ser que essa disposio do NCC se aplica s fundaes pblicas de natureza privada para passar a se tornar obrigatria a fiscalizao, por exemplo, do MP, nessas fundaes? No. No excepcionou as regras excepcionais do NCC, que se referem apenas s fundaes privadas. Elas s se aplicam naquilo em que couber e naquilo em que a lei no derrogar. Parece que a fiscalizao do MP algo pr-destinado norma especfica para a fundao privada, no cabendo a sua extenso s fundaes pblicas. O segundo problema criado pelo NCC com relao s fundaes refere-se ao fato dele ter criado esse retrocesso, que seria a criao da fiscalizao do MP, num bis in idem, j que as fundaes pblicas de direito privado j esto sujeitas fiscalizao do Poder Pblico que as instituiu. Primeiro porque o art. 41 no diz expressamente que as fundaes pblicas so pessoas jurdicas de direito pblico interno, apenas abre a possibilidade no inciso V para que outras entidades de carter pblico criadas por lei possam ser pessoas jurdicas de direito pblico interno. E ainda o art. 44, inciso III diz: Art. 44 So pessoas jurdicas de direito privado: III as fundaes. Este dispositivo usa o gnero de fundaes. Da, alguns autores defendem que, quando o art.44, inciso III se refere aos gnero fundaes, dizendo que so pessoas jurdicas de direito privado, estaria se referindo tanto s fundaes privadas, quanto s pblicas. A discusso que se insere a seguinte: ser que o NCC poderia transformar todas as fundaes pblicas em pessoas jurdicas de direito privado, conjugando o art. 41 com o art. 44, inciso III, NCC? O art. 44, III, que diz que todas as fundaes (sem dizer se so as

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fundaes privadas ou pblicas que assumem essa forma) so pessoas jurdicas de direito privado, combinado com o art. 41, que no elenca expressamente as fundaes pblicas dentre as pessoas jurdicas de direito pblico, ser que possvel extrair o entendimento de que, pelo NCC, todas as fundaes pblicas devem ser sempre pessoas jurdicas de direito privado? O art. 44, III, ainda que pretendesse que todas as fundaes pblicas fossem pessoas jurdicas de direito privado, j que se refere, genericamente, a fundaes, essa definio estaria limitada apenas ao mbito da administrao pblica federal, at porque seria inconstitucional que lei federal pretendesse definir todas as formas jurdicas dos entes administrativos de cada unidade federativa. Algum poderia indagar que a fundao espcie do direito civil e s a Unio legisla sobre direito civil, na forma do art. 24, CF, que trata da competncia privativa da Unio. Legisla sobre direito civil, no legisla sobre Direito Administrativo. Se se pretender que todas as fundaes pblicas tenham a forma de direito privado, seria ir alm da competncia privativa da Unio para legislar sobre direito civil. Outra indagao que se poderia fazer diz respeito ao fato do NCC, por ser lei federal, poderia, da mesma forma que tratou de direito civil, ter tratado tambm de Direito Administrativo federal. A interpretao que se faz, em cotejo do art. 44, III com o art. 41, inciso V e seu pargrafo nico. Como o inciso V abre a possibilidade de criao por lei de outras pessoas jurdicas de direito pblico e o pargrafo nico fala da figura da pessoa jurdica de direito pblico com estrutura de direito privado, tudo leva ao entendimento de que o NCC admitiu, na linha da jurisprudncia do STF, que pudessem existir fundaes pblicas como pessoas jurdicas de direito pblico, sujeitas ao regime jurdico administrativo e fundaes pblicas sujeitas, basicamente, ao direito privado, mas observando as derrogaes constitucionais e legais aplicveis a qualquer ente da administrao. 2 questionamento: Novo Cdigo Civil teria tido o condo de limitar o mbito de atuao das fundaes pblicas? O art. 62, pargrafo nico NCC o dispositivo que suscita o segundo questionamento. Tem-se ainda a pergunta que diz respeito possibilidade de aplicao dos prazos dos arts. 2031, 2032 e 2033 NCC para que as fundaes modificassem seu mbito de competncia, ou que elas fossem extintas? Art. 62 Para criar uma fundao, o seu instituidor far, por escritura pblica ou testamento, dotao especial de bens livres, especificando o fim a que se destina, e declarando, se quiser, a maneira de administr-la. Pargrafo nico. A fundao somente poder constituir-se para fins religiosos, morais, culturais ou de assistncia. Art. 2031 As associaes, sociedades e fundaes, constitudas na forma das leis anteriores, tero o prazo de 1 (um) para se adaptarem s disposies deste Cdigo, a partir de sua vigncia; igual de sua vigncia; igual prazo concedido aos empresrios. Art. 2032 As fundaes, institudas segundo a legislao anterior, inclusive as de fins diversos dos previstos no pargrafo nico do art. 62, subordinam-se, quanto ao seu funcionamento, ao disposto neste Cdigo.

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Art. 2033 Salvo o disposto em lei especial, as modificaes dos atos constitutivos das pessoas jurdicas referidas no art. 44, bem como a sua transformao, incorporao, ciso ou fuso, regem-se desde logo por este Cdigo. O pargrafo nico do art. 62 seria inconstitucional, uma vez que a CF exige lei complementar no inciso XIX do art. 37, para definir as reas de atuao das fundaes pblicas? A primeira resposta que se deve dar refere-se ao fato de que esse pargrafo nico no de observncia obrigatria para as fundaes pblicas. No obrigatrio porque a CF, em relao s fundaes pblicas, exige, no art. 37, XIX, que a definio das matrias do mbito de atuao material das fundaes sejam definidas por lei complementar. Isso no inconstitucional. Aplica-se apenas s fundaes privadas. Do contrrio, se houvesse uma disposio expressa com interpretao que levasse a esse entendimento de que o pargrafo nico do art. 62 aplica-se tambm s fundaes pblicas, seria conduzido inconstitucionalidade. Se este dispositivo pudesse ser interpretado se estendendo s fundaes pblicas, seria hiptese de inconstitucionalidade parcial sem reduo de texto, ou seja, inconstitucional naquilo em que se aplica nesta hiptese de incidncia do art. 62, pargrafo nico. Para tornar esse dispositivo constitucional, necessrio que se interprete como aplicvel apenas s fundaes privadas. PERGUNTA: Os dispositivos que estabelecem um prazo (art. 2031 NCC e seguintes) para a adequao das fundaes de direito privado nova ordem jurdica seriam inconstitucionais? Isso seria inconstitucional pro violao ao ato jurdico perfeito? O prof entende que no. Ele entende que nenhuma entidade tem direito adquirido de continuar sendo regida pelo mesmo regime jurdico do ato da sua constituio. Essa no hiptese nem de ato jurdico perfeito, nem de direito adquirido ao regime jurdico anterior. H tambm nesse caso uma questo de lei geral e lei especfica. O NCC seria a lei geral, que trata das fundaes genericamente e, ainda que seja lei geral posterior, no derroga leis especficas, mesmo anteriores. Seria esse um argumento para a manuteno do regime anterior. Artigo de Alexandre Arago: Fundaes pblicas e o NCC. 7 AULA 27/11/03 Ns estudamos at aqui, as atividades administrativas descentralizadas para entes da administrao indireta. Vimos que, historicamente, o surgimento, desenvolvimento e evoluo dessas entidades da administrao pblica indireta corresponde, mais ou menos, ao desenvolvimento, a evoluo da prpria atividade estatal ao longo do tempo. Quando se imagina o primeiro momento do Estado liberal, vocs relacionam esse primeiro momento com a atividade estatal tpica, que o exerccio do poder de polcia, a chamada atividade administrativa ordenadora. Esse exerccio do poder de polcia desempenhado, fundamentalmente, pelos rgos da administrao pblica direta.

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Com a evoluo e a passagem do Estado liberal clssico para o Estado de Bem Estar Social, o Poder Pblico vai assumindo uma srie de atividades, tradicionalmente entregues iniciativa privada, e, para tanto, surge a necessidade da criao e aprimoramento de entidades que, embora criadas pelo Poder Pblico, j no mais se confundem com a administrao direta. Da, vimos que surgem pessoas jurdicas distintas da administrao direta, que desempenham com maior eficincia, agilidade e menor carga burocrtica essas atividades que o Estado, historicamente, vai assumindo nessa segunda fase (Estado de Bem Estar Social). Essa fase corresponde exploso dos servios pblicos, inicialmente servios pblicos de natureza social, e, em seguida, alguns servios de natureza propriamente econmica. Esses servios pblicos se caracterizam como atividades que, tradicionalmente, eram realizadas e desempenhadas e pela iniciativa privada, submetidas ao regime jurdico privado, mas que sero publicizadas, sero submetidas a uma disciplina nova, qual seja: o regime jurdico administrativo. Para isso, vo ser criadas, em geral, pessoas jurdicas de direito pblico que conservam a mesma natureza jurdica da administrao direta, mas sero pessoas distintas desta, tendo, com isso, um grau maior de eficincia e agilidade na realizao desses servios pblicos. O segundo momento da evoluo do Estado de Bem Estar Social a absoro pelo estado, no mais de atividades econmicas que sero publicizadas. Ao contrrio, o Estado passa a intervir no domnio econmico como se fosse um agente empresarial. Em um primeiro momento essa atividade meramente de regulao, uma espcie do gnero poder de polcia regulatrio, sancionatrio. No segundo momento se dar o grande desenvolvimento, coincidindo, aproximadamente, com a primeira metade do sculo XX (nos EUA, corresponde ao fenmeno do New Deal, ou seja, a resposta grande crise do capitalismo liberal; na Europa, esse fenmeno ocorrer, sobretudo, no perodo entre guerras). Ao contrrio do primeiro momento do Estado de Bem Estar Social, em que as atividades econmicas foram apropriadas pelo Estado, retiradas do domnio da disciplina do direito privado e publicizadas, criando um conceito jurdico de servios pblicos, sobretudo os servios pblicos de natureza econmica, neste segundo momento o Estado vai se metamorfosear no agente privado, intervindo diretamente no domnio econmico para realizar atividades econmicas consideradas de relevante interesse da coletividade, no mais sob a forma jurdica de direito pblico, no mais apropriando atividades privadas e as transformando em servios pblicos, mas mantendo-as como atividades privadas, s que exploradas monopolisticamente pelo Estado, ou concorrencialmente com a iniciativa privada, mas sob regime de direito privado. neste momento que surgem as figuras que estudaremos na aula de hoje. No direito brasileiro, se consolidaram sob duas formas fundamentais que so as empresas pblicas e as sociedades de economia mista. Num primeiro momento histrico, as sociedades de economia mista precedem as empresas pblicas. Surgem primeiro as sociedades de economia mista, como entidades em que h parceria do capital pblico com a poupana popular, com o capital privado. Somente em um segundo momento desenvolve-se a segunda forma jurdica de atividade empresarial do Estado personificada, que a empresa pblica, que se caracteriza por ter seu capital, integralmente, pblico. 3. EMPRESAS PBLICAS E SOCIEDADES DE ECONOMIA MISTA

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Nesse contexto, iremos estudar a grande sede normativa do estudo desse tema, no Brasil, que o art. 173 CF. Qualquer estudo de empresas pblicas e sociedades de economia mista e o papel que essas entidades, que integram a administrao pblica indireta, desempenham deve partir da CF, uma vez que no ordenamento jurdico brasileiro essa matria foi constitucionalizada, fundamentalmente, no art. 173 CF. Art. 173 Ressalvados os casos previstos nesta Constituio, a explorao direta de atividade econmica pelo estado s ser permitida quando necessria aos imperativos da segurana nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei. O caput do art. 173 CF nada fala em empresas pblicas e sociedades de economia mista e suas subsidirias. Fala, basicamente, de quando no direito brasileiro admitida a interveno direta do estado no domnio econmico. Na verdade, o caput do art. 173 est tratando de uma modalidade de interveno do Estado no domnio econmico, que a modalidade de explorao direta de atividades econmicas pelo Estado. Tambm abrange outras atividades definidas pela CF, como atividades de planejamento da economia, atividades ordenadoras da economia, atividades de regulao (passamos a ter na dcada de 90 entidades estatais especficas que tratam da regulao de diversos setores da economia, que so as agncias reguladoras), atividades de poder de polcia, administrativa e econmica, atividades sancionatrias, etc. Aqui, estamos tratando, especificamente, da interveno direta do Estado no domnio econmico. O art. 173 CF estabelece duas grandes hipteses, tanto que a segunda tem uma bifurcao. A primeira hiptese ressalvados os casos previstos na CF. Nesses casos ressalvados, a atividade econmica deve ser assumida pelo Estado. Esses casos so aqueles em que a prpria CF publicizou determinadas atividades econmicas. Esto localizados, com relao aos servios pblicos federais, no art. 21 CF; servios pblicos estaduais esto no art. 25 CF e servios pblicos municipais so aqueles de interesse local. So atividades econmicas publicizadas, que j foram antes ressalvadas pela CF. Dessas atividades, em princpio, no se ir cogitar no art. 173 CF. Ao lado disso, o Estado tambm pode intervir no domnio econmico para explorao direta de atividades quando tal atividade for necessria aos imperativos de segurana nacional ou a relevante interesse coletivo. Assim, ressalvados os casos previstos na CF (servios pblicos, como vimos no pargrafo anterior), o Estado pode intervir diretamente na economia para atender a imperativo de segurana nacional e relevante interesse coletivo. Uma outra hiptese de interveno direta do Estado na economia, tambm ressalvada pela CF, mas que no consta no caput do art. 173, so as atividades econmicas monopolizadas pelo Estado, e, recentemente, algumas flexibilizadas e outras ainda no (EX: explorao, distribuio e refino do petrleo, j flexibilizada; explorao de atividades nucleares, ainda no flexibilizadas). Duas so as hipteses, que restam no caput do art. 173 CF, e que ainda no foram tratadas pela CF: interveno direta no domnio econmico por imperativo de segurana nacional ou por relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei. Quem ir definir o que imperativo de segurana nacional ou relevante interesse coletivo? A lei. A CF na fez ressalva de que lei, entende-se lei ordinria. Essa lei ser federal, estadual, municipal, distrital, s federal ou de qualquer ente da federao? A lei de que trata

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o caput do art. 173 CF , normalmente federal, mas no necessariamente federal. lei ordinria de qualquer ente federativo, desde que no haja invaso de competncia de um ente sobre o outro. possvel visualizar determinadas atividades econmicas que, por exemplo, possam ser assumidas como tais, sob regime privado por um Estado da federao. Exemplo: atividade de fomento ao turismo local ou regional. O Estado ou Municpio podem constituir empresa pblica ou sociedade de economia mista para que elas funcionem como agncias de fomento ao turismo, financiando atividades de desenvolvimento do turismo, ou mesmo realizando diretamente essa atividade. o caso do ERJ, que tem uma empresa pblica chamada TURISRIO, que realiza essa atividade. O Municpio do Rio de Janeiro tem a RIOTUR, que uma empresa pblica municipal. OBSERVAO: A distribuio de competncias decorrncia, no Brasil, de um federalismo muito centralizado. Nos EUA teve-se o federalismo centrpeto, em que os Estados independentes (13 colnias) se reuniram para formar um Estado-nao. No Brasil, ao contrrio, um Estado unitrio, imperial foi centrifugamente formado. Esse remanescente histrico at hoje condiciona a maior autonomia dos Estados no federalismo americano e um grau bem menos acentuado de autonomia no federalismo brasileiro. Qual o limite constitucional da lei na definio do que seja imperativo de segurana nacional e relevante interesse coletivo? A discricionariedade do legislador na interpretao constitucional do que seja esses conceitos total e absoluta, ou ser que poder haver um controle de constitucionalidade dessa leis que definem esses conceitos? Deve existir algum tipo de controle de constitucionalidade porque o legislador poderia permitir a interveno direta do Estado na economia em qualquer hiptese, desde que a caracterizasse como de relevante interesse coletivo. A dificuldade consiste na definio do parmetro do controle de constitucionalidade de uma lei desse tipo. Devem existir princpios constitucionais para guiar esse procedimento, como, por exemplo, a utilizao do princpio da razoabilidade. Somente atravs da sistemtica constitucional principiolgica, ser possvel, em hipteses excepcionais, que o STF venha declarar a inconstitucionalidade de uma lei que defina alguma atividade econmica como de relevante interesse coletivo, para fins de interveno direta na economia. A regra geral a de que cabe ao legislador definir o que seja atividade econmica de relevante interesse coletivo e imperativo de segurana nacional. O controle de constitucionalidade s ser utilizado excepcionalmente. Pelos precedentes do STF no h conhecimento de declarao de inconstitucionalidade de uma lei que tenha definido atividades econmicas como sendo de relevante interesse coletivo ou de imperativo de segurana nacional. Passemos a analisar o pargrafo 1 do art. 173, que trata das empresas pblicas e sociedades de economia mista mais especificamente: Art. 173.... 1 A lei estabelecer o estatuto jurdico da empresa pblica, da sociedade de economia mista e de suas subsidirias que explorem atividade econmica de produo ou comercializao de bens ou de prestao de servios, dispondo sobre: I sua funo social e formas de fiscalizao pelo Estado e pela sociedade; II a sujeio ao regime jurdico prprio das empresas privadas, inclusive quanto aos direitos e obrigaes civis, comerciais, trabalhistas e tributrios;

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III licitao e contratao de obras, servios, compras e alienaes, observados os princpios da administrao pblica; IV a constituio e o funcionamento dos conselhos de administrao e fiscal, com a participao de acionistas minoritrios; V os mandatos, a avaliao de desempenho e a responsabilidade dos administradores. 2 As empresas pblicas e as sociedades de economia mista no podero gozar de privilgios fiscais no extensivos s do setor privado. 3 A lei regulamentar as relaes da empresa pblica com o Estado e a sociedade. 4 A lei reprimir o abuso do poder econmico que vise dominao dos mercados, eliminao da concorrncia e ao aumento arbitrrio dos lucros. 5 A lei, sem prejuzo da responsabilidade individual dos dirigentes da pessoa jurdica, estabelecer a responsabilidade desta, sujeitando-a s punies compatveis com sua natureza, nos atos praticados contra a ordem econmica e financeira e contra a economia popular. A lei a que se refere o dispositivo supramencionado lei ordinria, uma vez que a CF no especificou. lei ordinria, necessariamente federal, que ir dispor genericamente sobre o estatuto jurdico da empresa pblica e da sociedade de economia mista, ou uma lei de cada ente federativo? Se vier uma lei federal estabelecendo normas gerais sobre empresas pblicas e sociedades de economia mista, pretendendo que essas normas gerais sejam de observncia obrigatria pelos Estados, Municpios e Distrito Federal, o ERJ, por exemplo, estaria compelido a observar essas normas gerais ou no? Se a lei disser que isso matria de Direito Comercial ou de Direito Civil, e s a Unio legisla sobre essa matria, de acordo com o art. 22, I, CF, o Estado pode se insurgir e editar uma outra lei estabelecendo o seu estatuto jurdico das suas empresas pblicas e sociedades de economia mista? H duas correntes sobre essa indagao: 1 corrente) Se matria de Direito Administrativo, salvo nas hipteses em que a prpria CF reservou, privativamente, competncia para a Unio ou distribuiu competncias entre a Unio e demais entes, dando Unio competncia para legislar sobre normas gerais e aos demais entes, norma especficas, a matria compete a todos os entes federativos e a Unio no pode pretender legislar exaustivamente sobre a matria, ou mesmo impor normas gerais aos demais entes; 2 corrente) O art. 22, I, CF atribui competncia privativa Unio para legislar sobre Direito Civil e Comercial e as formas das empresas pblicas e sociedades de economia mista, portanto, seriam definidas pela legislao federal. Outro argumento seria o fato de que esse dispositivo, quando trata do estatuto jurdico da empresa pblica e sociedade de economia mista, implicitamente, estaria estabelecendo uma espcie de norma geral, por definio constitucional. A CF teria delegado ao legislador federal, privativamente, estabelecer o modelo federal a ser seguido pelos Estados, Municpios e Distrito Federal. Esse raciocnio, combinado com o princpio da simetria de que o modelo federal deve ser seguido, aplicar-se-ia nessa hiptese. O princpio da simetria, para essa corrente, funciona como argumento subsidirio para dizer que, a CF, com a redao do art. 173, pretende o estabelecimento de um modelo federal, nacional de normas gerais, que deve ser observado pelos demais entes federativos

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Para o prof, a segunda corrente equivocada. Porm, h bons autores que entendem que essa lei necessariamente federal com efeitos nacionais, e no apenas uma lei federal com efeitos federais, que pode ser reproduzida em cada ente federativo. Um outro ponto relevante com relao ao pargrafo 1 do art. 173, diz respeito ao fato de que esse estatuto jurdico refere-se apenas explorao de atividade econmica de produo ou comercializao de bens ou prestao de servios? Para o prof Diogo de Figueiredo, atividade econmica lato sensu explorada pelo Estado engloba: a) a atividade econmica empresarial privada, em que o estado se submete ao regime privado; b) atividade econmica publicizada, que corresponderia aos servios pblicos. Quando o pargrafo 1 do art. 173 CF se refere prestao de servios, est se referindo aos servios pblicos ou apenas prestao de servios de natureza privada, tal como as demais atividades econmicas de produo e comercializao de bens? Isso fundamental para a definio da disciplina das empresas pblicas e sociedades de economia mista que no exploram atividade econmica privada, mas executam por delegao servios pblicos. Isso foi, recentemente, definido em um julgamento do STF, em que houve um racha em trs partes no tribunal. A matria dizia respeito possibilidade ou no da lei estabelecer que todos os bens, servios e rendas de uma empresa pblica federal eram impenhorveis e que ela estaria submetida ao regime constitucional dos precatrios. No caso em apreo, a empresa pblica federal era a Empresa Brasileira de Correios e Telgrafos (ECT), que executa um servio pblico federal. Uns dos pontos discutidos nesse acrdo diz respeito natureza desses servios, de que fala o art. 173, 1 CF. O Ministro Marco Aurlio teve seu voto vencido. Defendeu que, quando o art. 173, 1 fala em atividade econmica de produo e comercializao de bens ou de prestao de servios, est se referindo toda gama de atividades econmicas passveis de serem exploradas pro empresa pblica e sociedade de economia mista. Isso engloba as atividades econmicas exploradas pelo Estado em regime privado, atravs das empresas pblicas e sociedades de economia mista e tambm os servios pblicos que so desempenhados pelo Estado, tambm atravs dessas entidades, anomalamente. Para ele, o art. 173, 1 englobaria os servios prestados privadamente e tambm a prestao de servios pblicos. Onde o constituinte no restringiu, no cabe ao intrprete faz-lo. Por essa posio, seria vedada a lei estabelecer um regramento jurdico diferenciado do que definem os incisos do art. 173, 1 CF. O voto vencedor, no entanto, entendeu que o art. 173, 1, CF refere-se s atividades econmicas tipicamente privadas, de forma que empresas pblicas e sociedades de economia mista, quando exploram atividade econmica sob o regime prprio das empresas privadas, seguiro a disciplina dos incisos deste art. 173 e toda regulamentao infraconstitucional com relao a isso. Um dos mais importantes incisos do art. 173, 1 CF o inciso II, que dispe que as empresas pblicas e sociedades de economia mista sujeitar-se-o ao regime jurdico das empresas privadas, no que tange aos direitos trabalhistas, comerciais, civis e tributrios. Qual a margem de liberdade do estatuto jurdico da empresa pblica e sociedades de economia mista e suas subsidirias para dispor sobre matria civil, comercial,tributria e trabalhista? A, tem-se o argumento de quem defende a segunda corrente: s uma lei federal, j que parte dessas matrias so de competncia privativa da Unio, poderia dar um tratamento

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diferenciado do geral. Mas se a CF estabelece que o regime jurdico deve ser igual ao das empresas privadas, por que o estatuto pode tratar difereciadamente? Se o regime tem que ser o mesmo das empresas privadas, mas ele pode conter algumas diferenciaes, estas devem ser apenas adaptaes natureza jurdica de entidades da administrao direta. Essa diferenciao no pode representar uma vantagem competitiva das empresas pblicas e sociedades de economia mista em relao s empresas privadas. De forma alguma poder estabelecer um tratamento tributrio diferenciado, como reforado pelo 2 do art. 173 CF. O inciso III, 1, art. 173 CF refere-se licitao. Isso era uma demanda antiga que a doutrina procurava solucionar de qual seria o regime de licitao aplicado s empresas pblicas e sociedades de economia mista. Hoje, por essa disposio constitucional, o estatuto jurdico dessas entidades poder criar um regime de licitao e contratao especficos, como veremos mais adiante. Nessa matria, o estatuto jurdico da empresa pblica estadual, municipal e distrital deve, obrigatoriamente, observar as normas gerais do estatuto jurdico federal que trata de licitaes e contrataes. Isso decorre do fato de que a CF, excepcionalmente, no art. 22, XXVII, previu que seria competncia privativa da Unio a elaborao de normas gerais sobre essa matria. Mas nada impede que o estatuto jurdico das empresas pblicas estaduais, municipais e distritais estabeleam normas especficas diferenciadas para suas entidades. Partindo para o plano infraconstitucional, ainda h o modelo federal que regra essa matria, sofrendo algumas mitigaes em alguns Estados e Municpios, que previsto no art. 5 do Decreto-lei 200/67, com as alteraes do Decreto-lei 900/69. De acordo com o art. 5, inciso II do Decreto-lei 200/67, EMPRESA PBLICA pessoa jurdica de direito privado integrante da administrao pblica indireta, criada mediante autorizao legal. Neste ponto, faz-se necessrio lembrar do art. 37, XIX, CF. H necessidade de autorizao legal prvia para que, s a posteriori, de acordo com a escolha discricionria feita pelo Poder Pblico, da forma jurdica sob a qual a empresa pblica vai ser criada, os seus atos constitutivos sero levados a registro, no Registro Civil de Pessoas Jurdicas, ou na Junta Comercial, e s assim a empresa pblica ter existncia no mundo jurdico. Pode ser criada sob qualquer forma societria prevista em lei. Essa forma societria deve ser compatvel com o objeto da empresa pblica. No possvel que uma empresa pblica siga uma forma societria que crie embaraos ao desenvolvimento do seu objetivo social. Seu capital deve ser integralmente pblico para desempenho de atividades econmicas e prestao de servios pblicos. Quando se fala em capital integralmente pblico, isso quer dizer que o capital integralmente pertencente a entidades integrantes da administrao pblica. A redao original do art. 5, II, Decreto-lei 200/67 era no sentido de que o capital era exclusivo da Unio. Isso levava a doutrina a dizer que empresa pblica sempre sociedade unipessoal e o capital todo dela pertence administrao direta. Essa redao, no entanto, foi alterada pelo art. 5 Decreto-lei 900/69. Esse dispositivo alterou o prprio conceito do que era empresa pblica. Inicialmente, pelo Decreto-lei 200/67, ela era uma empresa unipessoal, com capital total pertencente ao ente da administrao direta. Na disciplina do Decreto-lei 900/69, o capital integralmente pblico, no sentido de que o controle acionrio pertence, necessariamente administrao direta, mas o restante do capital pode pertencer a outras entidades da administrao direta

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(Estados, Municpios e Distrito Federal) ou da administrao indireta de qualquer ente federativo (Unio, Estados, Municpios e Distrito Federal). Empresa pblica, via de regra, desempenha atividade econmica privada. Essa foi a finalidade para a qual as empresas pblicas, originariamente sociedades de economia mista, foram concebidas. Seriam atividades privadas da economia que o Estado, por interesse no fomento dessas atividades, resolveu assumir. Porm, no desenvolvimento histrico do uso dessas entidades, no Brasil, elas acabaram sendo utilizadas tambm para a prestao de tpicos servios pblicos. Servios pblicos podem ser atividades econmicas, mas sempre sob o regime jurdico pblico. Em razo dessa assuno pelas empresas pblicas e tambm pelas sociedades de economia mista da prestao de servios pblicos, originou-se um regime jurdico diferenciado, em relao s empresas pblicas e sociedades de economia mista que desempenham atividade econmica. SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA (art. 5, III, Decreto-lei 200/67) pessoa jurdica de direito privado integrante da administrao indireta, criada mediante autorizao legal, sempre sob a forma de sociedade annima, cujo controle acionrio pertence ao Poder Pblico, sendo o capital parcialmente pblico e parcialmente privado. Quando se fala em parcialmente privado, est se referindo a pessoas no integrantes da administrao pblica. Assim, por exemplo, qualquer um de ns pode adquirir aes integrantes do capital social do Banco do Brasil, da Petrobrs, que so sociedades de economia mista. Porm, ningum poder adquirir aes da Caixa Econmica Federal, do BNDES, enquanto forem empresas pblicas. PERGUNTA: A criao de uma empresa pblica deve, necessariamente, observar uma das formas societrias existentes no Direito Civil ou no Direito Comercial, ou ser que a lei pode criar uma forma societria hbrida, ou uma nova forma societria que ser aplicada a uma nova empresa pblica? Se se tratar de empresa pblica federal, a lei ordinria que autorizar a criao da empresa pblica, poder criar uma forma societria diferenciada. Uma forma societria que, por exemplo, combine elementos de dois tipos societrios do Direito Comercial. A lei federal pode fazer isso porque, ao mesmo tempo que legisla sobre Direito Administrativo para a administrao federal, pode derrogar parcialmente o Direito Comercial naquela hiptese. A lei estadual, municipal ou distrital, ao autorizarem a criao de uma empresa pblica, no podem, nessa matria, estabelecer uma nova forma societria. A forma societria a ser adotada ser ou a do Direito Civil, ou a do Direito Comercial porque essa matria de competncia privativa da Unio (art. 22, I, CF). O mesmo raciocnio se aplica S/A. Se se estabelece que no Estado, no Municpio e no Distrito Federal as sociedades de economia mista devem seguir a forma de sociedade annima, e isso est estabelecido na Constituio Estadual, a lei estadual no pode pretender criar uma sociedade annima hbrida. O regime o das sociedades annimas. As empresas pblicas e sociedades de economia mista obedecem, basicamente, ao mesmo regime jurdico constitucional e infraconstitucional, com as seguintes distines (vide quadro) que iro acarretar um tratamento jurdico diferenciado quanto a esses pontos. /////////////////////////////////////////////////// EMPRESAS PBLICAS SOCIEDADES DE /////////////////////////////////////////////////// ECONOMIA MISTA

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CONSTITUIO DO CAPITAL

S entes da administrao pblica direta ou indireta podem ter participao no capital social, desde que o controle acionrio pertena administrao direta.

Capital parcialmente pblico, uma vez que parte dele pertence administrao pblica e parcialmente privado. O controle acionrio pertence a uma entidade da administrao pblica direta ou indireta Sociedade annima, necessariamente

Assumem qualquer forma admitida pela lei. Pode ser FORMA JURDICA unipessoal ou pluripessoal, de acordo com a composio de seu capital. FORO PROCESSUAL Justia Federal (art. 109, PRIVATIVO I, CF)

Justia Estadual (Smula 42 do STJ)

Foro processual privativo uma distino que se aplica, especificamente, s entidades federais.Decorre de uma opo do legislador constituinte originrio constante do art. 109, I, CF. Art. 109 Aos juzes federais compete processar e julgar: I as causas em que a Unio, entidade autrquica ou empresa pblica federal forem interessadas na condio de autoras, rs, assistentes ou oponentes, exceto as de falncia, as de acidentes de trabalho e as sujeitas Justia Eleitoral e Justia do Trabalho; ........ VIII os mandados de segurana e os habeas data contra ato de autoridade federal, excetuados os casos de competncia dos tribunais federais; Porm, esse dispositivo no se referiu sociedade de economia mista, criando-se uma discusso: se faltou sociedade de economia mista, ser que ela, por ter um regime jurdico muito parecido com o das empresas pblicas, teria, implicitamente, direito ao foro processual privativo da Justia Federal, previsto no art. 109, I, CF? A jurisprudncia entendeu que no. A Justia Federal especial em relao comum, que a Justia Estadual. Para que a sociedade de economia mista neste dispositivo se enquadrasse, seria necessria a previso expressa. No pode ser tida como implcita, uma vez que a Justia Federal excepcional, e a exceo exige previso expressa e interpretao restritiva. A matria foi definida pelo STJ na Smula 42. O STF tambm entendeu que sociedade de economia mista tem foro estadual. Smula n 42 (STJ). Compete Justia Comum Estadual processar e julgar as causas cveis em que parte sociedade de economia mista e os crimes praticados em seu detrimento.

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Houve ainda uma discusso no que se referia competncia para julgamento de mandado de segurana, previsto no art. 109, VIII, CF. Nos casos em que sociedade de economia mista federal pratica atos tipicamente de imprio, regidos pelo Direito Administrativo. Exemplo: licitao promovida por sociedade de economia mista federal. A inabilitao de um licitante pode ensejar a impetrao de mandado de segurana, por parte do licitante prejudicado. Esse mandado de segurana contra ato de sociedade de economia mista federal vai para a Justia Estadual ou para a Federal? Vale a regra do art. 109, I, indo para a Justia Estadual, ou o inciso VIII, que prev a competncia da Justia Federal? A jurisprudncia entendeu que o inciso VIII no excepcionou o inciso I do art. 109 CF. Seja ao de procedimento ordinrio contra sociedade de economia mista, seja mandado de segurana ou habeas data impetrado contra ato de sociedade de economia mista federal, o julgamento competir Justia Estadual. Podemos, ento, dizer que tambm um trao distintivo entre empresa pblica e sociedade de economia mista, pelo menos no plano federal, que uma, de acordo com a CF, tem foro privativo na Justia Federal, e a outra, seja em qualquer tipo de ao, no tem foro privativo, sendo suas causas julgadas pela Justia Comum Estadual. Depois de estudadas as diferenas entre empresas pblicas e sociedades de economia mista, iremos para a disciplina especfica comum entre elas. Aqui, verificaremos o trao distintivo relativo s entidades que exploram atividade econmica sob o regime privado e as que prestam servios pblicos. Caractersticas do REGIME JURDICO COMUM dessas entidades: A) REGIME DE PESSOAL Pelo art. 173, 1, II, CF, o regime de pessoal deve ser o regime trabalhista prprio das empresas privadas. Algum poder alegar que, com o fim da idia de regime jurdico nico, que estabelecia um regime que entendeu ser necessariamente estatutrio para administrao direta, autarquias e fundaes pblicas, poderia ter sido concedido um maior grau de discricionariedade aos legisladores dos diversos entes federativos para tratar, diferenciadamente, empresas pblicas e sociedades de economia mista, j que deixou de existir essa diferenciao clara entre o regime estatutrio aplicvel administrao direta, autarquias, fundaes pblicas, empresas pblicas e sociedades de economia mista. Esse entendimento, no entanto, esbarra no art. 173, 1, II, CF, que se refere expressamente s obrigaes trabalhistas, quando fala de empresas pblicas e sociedades de economia mista. Por fora constitucional da aplicao do regime da CLT s empresas pblicas e sociedades de economia mista, e tambm do que decorre do art. 41, caput, CF, entende-se, a contrario sensu, que, sendo aplicvel o regime da CLT e no sendo os servidores das empresas pblicas e sociedades de economia mista ocupantes de cargos pblicos, e sim de empregos pblicos, no se enquadrando, portanto, na dico expressa do caput do art. 41 CF, os empregados pblicos, ainda que tenham acesso aos seus empregos pblicos apenas mediante a aprovao em concurso pblico (salvo os ocupantes de funes de confiana), no fazem jus aquisio da estabilidade constitucional.

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Art. 41 So estveis aps trs anos de efetivo exerccio os servidores nomeados para cargo de provimento efetivo em virtude de concurso pblico. No STF, entretanto, o Ministro Marco Aurlio de Mello defendeu tese oposta. Ele disse que o caput do art. 41 refere-se a cargo, no sentido amplo, referindo-se a todo e qualquer servidor pblico aprovado em concurso pblico. Ele faz uma construo de que no haveria sentido em a CF exigir, por exemplo, como restrio constitucional ao regime trabalhista privado, no art. 37, II, a entrada de empregados celetistas no servio pblico, mediante aprovao em concurso pblico e a que sada possa se dar ao bel prazer do administrador pblico com a demisso sem justa causa dos servidores celetistas. O Ministro Marco Aurlio entende que seria o mesmo que transformar a exigncia do concurso pblico incua: voc restringe a entrada, mas facilita a sada. Pelo seu entendimento, h estabilidade constitucional, mas o equivalente falta grave do servidor estatutrio que justifica a demisso do servio pblico como sano mais grave passvel de ser aplicada a eles, em relao ao servidor celetista corresponderia a justa causa prevista na CLT. Essa posio francamente minoritria, sendo de se notar que boa parte da doutrina entende que, se no h aquisio de estabilidade funcional, como a adquirida pelos servidores estatutrios ocupantes de cargos pblicos, no entanto, a demisso de servidores celetistas no absolutamente livre. Deve haver uma motivao ligada a razes de interesse pblico na demisso de servidores celetistas. Para o Ministro Marco Aurlio, h estabilidade e a demisso s pode se dar por justa causa. J os autores que entendem que h apenas uma mitigao da inexistncia de estabilidade, dizem apenas que deve haver uma motivao fundada em razes de interesse pblico para a demisso de servidores celetistas. No preciso que haja a configurao da justa causa, conforma prevista na CLT, para que possam ser demitidos, porm, para o serem, necessrio que o presidente da sociedade de economia mista ou da empresa pblica justifique, fundamentadamente, a necessidade como uma razo de interesse pblico na gesto daquelas entidades. Para quem entrou nas sociedades de economia mista e empresas pblicas, antes da CF/88, tem uma norma no art. 19 do ADCT. Com relao a essa questo, h um discusso se isso seria aplicado tambm aos ocupantes de empregos pblicos, ou apenas os servidores celetistas direta. B) REGIME DE BENS O entendimento prevalecente que os bens das empresas pblicas e sociedades de economia mista, como bens pertencentes pessoa jurdica de direito privado, embora integrantes da administrao pblica indireta, adquirem a natureza da pessoa jurdica a que pertencem. Portanto, so bens de natureza privada, no se submetendo ao regime especfico dos bens pblicos, como, por exemplo, os dispositivos da Lei 8666/93, que tratam dos trmites a serem percorridos para a alienao de bens mveis e imveis do Poder Pblico. Os bens das empresas pblicas e sociedades de economia mista, em princpio, seguem o regime jurdico dos bens privados, sendo disponveis. Em relao s dvidas dessas entidades, por serem bens disponveis, so penhorveis e alienveis judicialmente para a satisfao dos credores.

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A regra geral das empresas pblicas e sociedades de economia mista de que seus bens so disponveis, portanto, penhorveis. Mveis e imveis pertencentes ao seu acervo patrimonial so penhorveis, salvo aqueles bens diretamente empregados na prestao do servio pblico que sejam essenciais para garantir a continuidade do servio, que se tornam, pela natureza da atividade desenvolvida pela empresa pblica e sociedade de economia mista, impenhorveis. Essa sempre foi a posio majoritria da doutrina: se exploradora de atividade econmica, todos os bens so penhorveis; se prestadora de servios pblicos, os bens afetados ao servio so impenhorveis. Isso, por extenso, tambm se aplica s pessoas jurdicas de direito privado que, embora nem sejam empresas pblicas ou sociedades de economia mista, so prestadoras de servios pblicos sob o regime da delegao contratual, como o caso das concessionrias e permissionrias de servios pblicos. Isso se aplicaria, da mesma forma, s empresas pblicas e sociedades de economia mista prestadoras de servios pblicos. A controvrsia a respeito desse assunto surgiu no STF, com uma srie de casos de que foi pioneiro o RE 220906 DF, relativo a uma empresa pblica, prestadora de servios pblicos (EBCT). A controvrsia de deve ao fato de que o art. 12 do Decreto-lei 509/69, que autorizou a criao da Empresa Brasileira de Correios e Telgrafos (EBCT) como empresa pblica, estabelecia que bens, rendas e servios da EBCT so empenhorveis e que todas as dvidas judiciais sero pagas pelo regime constitucional de precatrios. EMENTA: RECURSO EXTRAORDINRIO. CONSTITUCIONAL. EMPRESA BRASILEIRA DE CORREIOS E TELGRAFOS. IMPENHORABILIDADE DE SEUS BENS, RENDAS E SERVIOS. RECEPO DO ARTIGO 12 DO DECRETO-LEI N 509/69. EXECUO.OBSERVNCIA DO REGIME DE PRECATRIO. APLICAO DO ARTIGO 100 DA CONSTITUIO FEDERAL. 1. empresa Brasileira de Correios e Telgrafos, pessoa jurdica equiparada Fazenda Pblica, aplicvel o privilgio da impenhorabilidade de seus bens, rendas e servios. Recepo do artigo 12 do Decreto-lei n 509/69 e no-incidncia da restrio contida no artigo 173, 1, da Constituio Federal, que submete a empresa pblica, a sociedade de economia mista e outras entidades que explorem atividade econmica ao regime prprio das empresas privadas, inclusive quanto s obrigaes trabalhistas e tributrias. 2. Empresa pblica que no exerce atividade econmica e presta servio pblico da competncia da Unio Federal e por ela mantido. Execuo. Observncia ao regime de precatrio, sob pena de vulnerao do disposto no artigo 100 da Constituio Federal. Recurso extraordinrio conhecido e provido A matria foi levada ao STF e decidida da seguinte forma, surgindo trs correntes no STF: 1 corrente) Minoritria, liderada pelo Ministro Marco Aurlio e Ilmar Galvo. Essa corrente entendeu pela inconstitucionalidade do art. 12 do Decreto-lei 509/69, dizendo que o mero fato da Empresa Brasileira de Correios e Telgrafos ser prestadora de servios pblicos, no assegura que seus bens, rendas e servios sejam impenhorveis. O Ministro Marco Aurlio, diz que nem so parcialmente impenhorveis, porque ele entende que, de acordo com o art 173, 1, CF, as empresas pblicas e sociedades de economia mista se submetem obrigatoriamente ao regime das empresas privadas. Esse

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mesmo dispositivo faz uma referncia exploradoras de atividade econmica de produo e comercializao de bens e prestao de servios. Quando fala em prestao de servios, est se referindo tambm a servios pblicos. Portanto, mesmo sendo prestadora de servios pblicos, quando o Poder Pblico delegou atividades a uma empresa pblica ou sociedade de economia mista, correu o risco de que um bem afetado prestao de servio pblico fosse penhorvel. Crticas poderiam ser feitas no sentido de que isso prejudicaria o princpio da continuidade do servio pblico. No prprio voto, o Ministro Marco Aurlio exps que existe a encampao. A administrao direta, que fez a delegao legal empresa pblica e sociedade de economia mista para a prestao daquele servio, pode encampar o servio, garantindo a continuidade do mesmo. 2 corrente) Majoritria. Voto vencedor, tendo como relator o Ministro Maurcio Correia. Para essa corrente, o art. 12 do Decreto-lei 509/69 constitucional porque a CF no seu art. 100 se refere, genericamente, a pessoas jurdicas integrantes da Fazenda Pblica. O voto vencedor do STF disse que, dentro do conceito de Fazenda Pblica, se enquadrariam as empresas pblicas e sociedades de economia mista prestadoras de servios pblicos. Portanto, a norma legal pode, ao autorizar a instituio de uma empresa pblica ou sociedade de economia mista prestadora de servios pblicos, caracterizar todos os seus bens, rendas e servios como impenhorveis e determinar que todas as suas dvidas judiciais sejam pagas por precatrios. Ele ainda concluiu: A Empresa Brasileira de Correios e Telgrafos........sendo sua receita constituda de subsdios do Tesouro Nacional.....Logo, so impenhorveis os seus bens por pertencerem entidade estatal mantenedora.... Para o prof, nesse trecho do voto, o Ministro comete um equvoco, de confundir os bens da entidade da administrao indireta, ou seja, empresa pblica ou sociedade de economia mista, que j foram nelas aportados pela Unio Federal, no caso concreto, com os bens da prpria Unio Federal. Esta, tendo o controle acionrio, ou sendo scia nica da empresa pblica, no tem os seus bens confundidos com os bens aportados, pertencentes a uma outra pessoa jurdica. O bem da pessoa jurdica da empresa pblica, a ela pertence, no sendo, conseqentemente, bem da Unio Federal. O prof critica o voto de Maurcio Correia, uma vez que os bens das empresas pblicas e sociedades de economia mista no so entes polticos 3 corrente) Defendida pelo Ministro Seplveda Pertence. Entendeu ser o dispositivo parcialmente inconstitucional. Exclui-se do texto a referncia a rendas e diz que bens e servios s sero impenhorveis quando afetados ao servio.

C) LICITAO Antes da Emenda Constitucional n 19/98, pelo art. 173, CF, aplicava-se o regime das empresas privadas s sociedades de economia mista e empresas pblicas. Da surgiu a dvida: empresas pblicas e sociedades de economia mista seguem , na forma do art. 37,

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caput e inciso XXI, CF, todo o regime jurdico das licitaes. O art. 1 da Lei 8666/93 fazia meno expressa a empresas pblicas e sociedades de economia mista, ou no seguem nenhum regime de licitao, conforme o art. 173 CF? A posio da doutrina majoritria dizia que, no que se refere atividade-fim, ou seja, atividade em virtude da qual a entidade foi constituda, que uma atividade de natureza privada, no faz sentido exigir o processo de licitao porque, se a criao da empresa pblica e sociedade de economia mista tinha a finalidade de dinamizar, agilizar a interveno do Estado no domnio econmico, o constituinte, expressamente disse que a essas atividades se aplicaria o regime prprio das empresas privadas. Exemplo: Petrobrs vender ou comprar petrleo. Em relao atividade-meio, ao funcionamento interno, administrao interna das empresas pblicas e sociedades de economia mista, o processo de licitao seria exigvel porque, na sua gesto interna, elas se submeteriam s mesmas regras gerais da administrao pblica. Essa foi uma interpretao finalstica, sistemtica dos dois dispositivos da CF: o inciso XXI do art. 37, que exigia a realizao da licitao e o art. 173, que dizia que se aplicava o regime das empresas privadas. Quando a entidade funciona como empresa privada, ela no obedece lei de licitaes especificamente. Quando funciona como administrao pblica na gesto interna de seus servios, nas suas atividades tipicamente administrativas, ela se submete lei de licitaes. Isso foi alterado pela Emenda Constitucional n 19/98, que alterou o art. 173 CF, fazendo aluso expressa possibilidade de criao de um estatuto jurdico de licitaes e contrataes pblicas especfico para as empresas pblicas e sociedades de economia mista, diferenciado da lei geral de licitaes. Passou a dispor o art. 173, 1, III, CF, sobre a possibilidade do estatuto jurdico da empresa pblica e da sociedade de economia mista criar um regime de licitao e contratao prprio dessas entidades, observados os princpios da CF. Em relao licitao, estamos, basicamente, falando dos princpios constitucionais da impessoalidade, moralidade administrativa e da eficincia. O estatuto jurdico tender a favorecer a maior agilidade e a flexibilizao, no que se refere atividade-fim, e o procedimento mais prximo possvel do processo de licitao da Lei 8666/93, no que se refere s atividades-fins. D) RESPONSABILIDADE CIVIL Para as exploradoras de atividades econmicas (art. 173, 1, II, CF) aplica-se o mesmo regime das empresas privadas, qual seja, a responsabilidade civil do direito privado. No se pode afirmar que a responsabilidade civil necessariamente subjetiva, porque, na forma do direito privado e do Cdigo de Defesa do Consumidor, apesar de se aplicar a elas o direito privado, a responsabilidade civil pode ser objetiva, dependendo do caso. Com relao s prestadoras de servios pblicos, o art. 37, 6 expresso abrangendo essas entidades. A responsabilidade das prestadoras de servios pblicos objetiva, respondendo pelos danos que seus agentes nessa qualidade causarem, ressalvado o direito de regresso nos casos de dolo ou culpa. Portanto, se pessoa jurdica de direito privado, mesmo as no integrantes da administrao pblica respondem objetivamente pelos danos que seus agentes causarem, evidentemente que, quando empresas pblicas e sociedades de economia mista forem prestadoras de servios pblicos, realizarem atividade sujeita ao

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regime jurdico administrativo de servio pblico, a sua responsabilidade ser, necessariamente, objetiva. E) PRIVILGIOS PROCESSUAIS As empresas pblicas e sociedades de economia mista no gozam dos privilgios processuais da Fazenda Pblica. Isso com a ressalva da deciso do STF, de que o regime constitucional de precatrios pode se aplicar, como no caso da EBCT, a entidades prestadoras de servios pblicos. Mesmo as prestadoras de servios pblicos no gozam dos privilgios processuais da Fazenda Pblica. H uma grande discusso se, em algumas hipteses, isso poderia ser mitigado. Exemplo: ser que a EBCT, quando perde um prazo para contestar uma determinada demanda, pode alegar, pelo fato de ser prestadora de servios pblicos, que os efeitos da revelia contra ela no se produzem, a matria de fato no se torna incontroversa, como o que acontece com relao Fazenda Pblica em juzo? At o momento, o entendimento jurisprudencial majoritrio no sentido de que esses privilgios processuais se aplicam apenas Fazenda Pblica, entendida como o conjunto da administrao direta e das pessoas jurdicas de direito pblico que integram a administrao indireta. Mas nada impede que, na esteira desse precedente do STF, passe-se a publicizar ainda mais empresas pblicas e sociedades de economia mista que forem prestadoras de servios pblicos. 8 AULA 11/12/03 Vamos comear pelo estudo da possibilidade de decretao de falncia das sociedades de economia mista e empresas pblicas. Em uma primeira aproximao, cabe relembrar que, como essas entidades, de acordo com o art. 37, XX, CF, s podem ser criadas mediante autorizao fornecida em lei especfica, tem-se que a extino dessas entidades, por fora do princpio do paralelismo das formas, tambm s pode se dar mediante autorizao legal. O STF, no entanto, julgando matria relativa ao processo de privatizao das empresas estatais, em sua maioria sociedades de economia mista, entendeu ser constitucional que uma lei genrica (lei que instituiu o Programa Nacional de Desestatizao) , contendo a lista de empresas a serem privatizadas e que, portanto, acarretaria a extino dessas entidades como sociedades de economia mista e algumas empresas pblicas, pudesse autorizar e extino gradativa dessas empresas estatais. Questo, no entanto, que de longa data jamais foi totalmente resolvida no direito brasileiro, dizia respeito possibilidade de empresas pblicas e sociedades de economia mista terem suas falncias decretadas na forma da legislao comercial. At muito recentemente, essa matria possua um entendimento majoritrio baseado na interpretao do art. 242 da Lei 6404/76 (Lei das S/A), que dispunha expressamente o seguinte:

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Art. 242 As companhias de economia mista no esto sujeitas a falncia mas os seus bens so penhorveis e executveis,e a pessoa jurdica que a controla responde, subsidiariamente, pelas suas obrigaes. Ento, na Lei das S/A havia um dispositivo expresso que dizia que, apesar de todo sociedade de economia mista ser S/A, e de toda S/A ser sociedade comercial, especificamente em relao falncia, a legislao comercial no se aplicava s sociedades de economia mista. Com a interpretao desse dispositivo, que seguiu mais ou menos tranqila at o advento da CF/88, se dizia o seguinte: como s empresas pblicas se aplica por assemelhao o regime jurdico das sociedades de economia mista, salvo naquilo que especfico e que distingue as entidades (forma de composio de capital, forma jurdica de instituio), essa regra, por analogia, se aplicaria tambm s empresas pblicas. bem verdade que, embora fosse esse o entendimento majoritrio, alguns administrativistas a ele se opuseram, como o caso do prof Digenes Gasparini, que dizia: a norma do art. 242 da Lei das S/A norma excepcional, porque a regra a aplicao do regime das empresas privadas. A norma excepcional que exclui a sociedade de economia mista da possibilidade de falir, no se estende, por analogia, s empresas pblicas. Exceo exige previso expressa e interpreta-se restritivamente. Esse, no entanto, era o entendimento minoritrio do prof Digenes Gasparini que, mesmo aps o advento da CF/88, continuou sustentando a mesma tese de que a regra do art. 242 se aplicava apenas s sociedades de economia mista, por ser excepcional, e no s empresas pblicas. Qual era o substrato terico do art. 242 da Lei das S/A? Normalmente a doutrina fornecia um trplice fundamento: 1 - circunstncia dessas entidades serem criadas mediante autorizao legal e, pelo paralelismo das formas, somente lei especfica poderia autorizar a extino dessas entidades, o que talvez justificasse a impossibilidade da decretao de falncia; 2 - a continuidade dos servios pblicos, quando essas entidades assumiam por delegao legal a prestao de servios pblicos, e a mesma continuidade das atividades de natureza econmica exploradas privadamente por essas entidades. Se a explorao de atividades econmicas em regime privado pelo Estado s pode se realizar havendo razes de relevante interesse coletivo, da mesma forma que a paralisao de servios pblicos pela decretao de falncia dessas entidades poderia colocar em risco o interesse pblico, esse raciocnio se aplicaria tambm s atividades econmicas que o Estado explora por ser consideradas de relevante interesse coletivo. 3 - a decretao de falncia seria incua na medida em que o Estado poderia sempre constituir outras entidades e, portanto, no ficaria adstrito decretao de falncia daquela entidade especfica. Mais do que isso: a regra do art. 242 permitia um benefcio aos credores. Se o credor, em razo da natureza do seu crdito no fosse coberto pelas foras da massa falida, a regra do art. 242 fornecia a ele a possibilidade de cobrar subsidiariamente do ente controlador. Este, normalmente, ente da administrao direta, sujeito a uma solvabilidade quase que absoluta. Portanto, isso representaria uma garantia a mais aos credores, e no uma diminuio da garantia aos credores. A falncia, como favor legal, no se aplicaria ao Poder Pblico diante da natureza mesma das entidades institudas e mantidas por ele, para a prestao de servios pblicos ou para explorao de atividades econmicas. Essa situao comeou a ser questionada com a edio da CF/88 que, desde a sua redao original, mais especificamente aps a promulgao da Emenda Constitucional n 19/98, passou a dizer que empresas pblicas e sociedades de economia mista, no art. 173, 1, II,

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estaro sujeitas ao regime prprio das empresas privadas, inclusive quanto aos direitos e obrigaes civis, comerciais, trabalhistas e tributrias. Essa meno expressa sujeio ao regime prprio das empresas privadas, e mais especificamente s obrigaes comerciais, levou diversos autores (prof Jos Edwaldo Tavares Borba, no campo do Direito Societrio, e prof Diogo de Figueiredo Moreira Neto, no campo do Direito Administrativo) a sustentarem a revogao ou no recepo do art. 242 da Lei das S/A. Para eles, no submeter sociedades de economia mista e, por extenso analgica, empresas pblicas falncia, no algo prprio do regime das empresas privadas. Portanto, se a CF quis submeter o Estado, quando explorador de atividade econmica, ao mesmo regime das empresas privadas, evitando que o Estado, travestido de empresas estatais, gozasse de privilgios no extensivos ao setor privado, a no decretao de falncia criaria para as empresas estatais uma vantagem concorrencial, uma garantia a mais aos credores no oferecida pelas empresas privadas. Essa garantia seria: numa hiptese em que o conjunto patrimonial da empresa no for suficiente para a satisfao de todos os credores, sempre ser possvel a eles responsabilizar subsidiariamente o ente controlador, que tem o privilgio da solvabilidade absoluta por ser pessoa jurdica de direito pblico e poder contar com os recursos oramentrios. Da os autores sustentarem a no recepo. Para solucionar os problemas dos autores que sustentavam a impossibilidade da decretao de falncia, os defensores desta corrente da no recepo expem alguns direcionamentos: 1 - Com relao distino entre empresas pblicas e sociedades de economia mista prestadoras de servios pblicos e empresas pblicas e sociedades de economia mista exploradoras de atividades econmicas, como a distino da corrente intermediria liderada por Celso Antnio Bandeira de Mello. A CF, no art. 173, no distingue entre entidades na sujeio ao regime privado. Para esses autores, quando o art. 173 CF faz meno ao estatuto jurdico da empresa pblica e da sociedade de economia mista e de suas subsidirias, ele se refere explorao de atividade econmica de produo ou comercializao de bens ou de prestao de servios. O Ministro Marco Aurlio manifestou esse entendimento no julgamento daquele caso comentado aula passada, relativo possibilidade ou no da lei instituir um regime especial de execuo contra empresas pblicas e sociedades de economia mista prestadoras de servios pblicos. A corrente majoritria do STF, liderada pelo Ministro Maurcio Correia, entendeu ser constitucional a lei que autorizou a criao Empresa Brasileira de Correios e Telgrafos, quando disse que as dvidas judiciais dessa empresa seriam pagas por precatrios. Porm, houve dois votos vencidos diferentes. O voto do Ministro Marco Aurlio era no sentido da inconstitucionalidade total dos dispositivos da lei da Empresa Brasileira de Correios e Telgrafos que diziam que o patrimnio, bens e rendas desta eram totalmente impenhorveis. Segundo o Ministro Marco Aurlio, o art. 173, 1, CF, se refere a atividades econmicas no sentido lato, o que abrange servios pblicos de natureza econmica e atividades econmicas exploradas sob regime privado por empresas pblicas e sociedades de economia mista. Como esse dispositivo no faz essa distino, a lei que autorizou a criao da EBCT no poderia subtra-la do regime prprio de execuo das empresas privadas, que o regime de penhora de seus bens. Parece que se esse o entendimento que o Ministro Marco Aurlio manifestou naquela ADIN da ECBT, pelas mesmas razes ele h de sustentar que a CF no faz distino entre entidades prestadoras de servios pblicos e exploradoras de atividades econmicas na sua

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sujeio ao regime prprio das empresas privadas, no que se refere possibilidade da decretao de sua falncia. 2 - Questo do paralelismo das formas. Como o processo de falncia pode ser conduzido em relao empresa pblica e sociedade de economia mista, se a sua extino depende de uma autorizao legal, j que a criao depende de lei especfica, a sua extino tambm dependeria de uma autorizao legal? Esses autores dizem que a exigncia no a de que haja uma lei especfica autorizando a extino, mas de que a extino se d na forma da lei. Na forma da lei, refere-se na forma da lei aplicvel, e se esta a lei prpria das empresas privadas (art. 173, 1 CF), a legislao comercial contemplaria uma das hipteses de extino, que seria mediante processo falimentar. 3 Dizer que vai haver paralisao dos servios pblicos, pela decretao da falncia, ou que as atividades econmicas de relevante interesse coletivo tambm vo deixar de ser exploradas, uma falcia. Isso porque o Poder Pblico sempre pode, em relao aos servios pblicos, reassumi-los, encampa-los, diante da iminncia de decretao de falncia de uma entidade sua. Com relao explorao de atividade econmica, novas entidades podem ser criadas, para as quais a lei que autoriza sua criao vai transferir a explorao da atividade econmica, at ento explorada por uma empresa que se encontrasse na iminncia de ter a sua falncia decretada. Portanto, com esse raciocnio, essa corrente sustenta que constitucionalmente possvel a decretao da falncia, e esta no agride, no malfere a natureza especfica de empresas pblicas e sociedades de economia mista, sejam elas prestadoras de servios pblicos, sujeitas a um regime semi-publicizado, ou exploradoras de atividades econmicas, em um regime privado. Como posio intermediria, destaca-se a figura do prof Celso Antnio Bandeira de Mello, embora existam posies intermedirias de outra natureza, como a de Digenes Gasparini. O prof Celso Antnio Bandeira de Mello diz que, em relao s entidades exploradoras de atividades econmicas, nada na legislao infraconstitucional pode impedir a decretao de sua falncia, j que elas se submetem integralmente ao regime das empresas privadas, que seria at uma questo concorrencial a no submisso a esse regime, j que a falncia algo a que todas as demais empresas esto submetidas. Com relao s prestadoras de servios pblicos, essa questo concorrencial no estaria presente, e sendo o regime semipublicizado, os bens afetados no seriam penhorveis, no podendo ser arrecadados. A soluo nesse caso, para garantir a continuidade do servio, seria a responsabilidade subsidiria do ente controlador. PERGUNTA: Sobre os bens afetados das sociedades de economia mista e empresas pblicas prestadoras de servios pblicos. So bens afetados, pertencentes a entidades privadas. Uma vez feito o aporte de bens pelo ente controlador em empresas pblicas e sociedades de economia mista, esses bens passam a ter natureza privada, salvo as restries legais aplicveis a bens de empresas pblicas e sociedades de economia mista. Ento, em princpio, so privados. Esse o entendimento da prof Maria Slvia Zanello di Pietro. Uma dessas restries diz respeito s entidades que so prestadoras de servios pblicos, que recebem por delegao legal a obrigao da execuo dos servios pblicos. Ento, em relao a essas entidades, os bens afetados, diretamente

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utilizados na prestao do servio pblico so impenhorveis e, portanto, seriam inarrecadveis numa eventual decretao de falncia. PERGUNTA: Mesmo para aqueles que admitam a possibilidade da falncia, existiria a responsabilidade subsidiria do Estado? O que os autores, que tratam sobre isso, dizem que a sujeio ao regime prprio das empresas privadas impe a possibilidade da decretao de falncia e a no cogitao de responsabilidade subsidiria, porque esse o regime prprio das empresas privadas: a responsabilidade limitada ao valor da subscrio das aes das entidades, pelo menos no que se refere s S/A, da mesma forma quando forem institudas sob a forma de LTDA, que tem a limitao prpria da legislao comercial aplicvel. Esses autores tm um posicionamento radical no sentido de nenhuma aplicao de regra de subsidiariedade. O art. 242 da Lei das S/A foi revogado pela Lei 10.303 de 31 de outubro de 2001. A pergunta que fica : quais os efeitos, em relao questo da extino de empresas pblicas e sociedades de economia mista, mais especificamente em relao falncia, pela revogao de um dispositivo que se referia especificamente sociedade de economia mista, dizendo que elas no estavam sujeitas falncia, mas os seus bens eram penhorveis e o ente controlador tinha responsabilidade subsidiria pelos seus dbitos? O que acontece diante dessa revogao? 1 corrente) Em uma interpretao autntica, a Lei 10.303/01 veio apenas ratificar o que a CF/88 j indicava, que era a no recepo do art. 242 Lei das S/A Assim, a Lei 10.303/01 apenas revoga o art. 242, deixando claro que o regime aplicvel s sociedades de economia mista e empresas pblicas o regime prprio das empresas privadas. Essa corrente ser bifurcada: a inexistncia do art. 242 faz com que o regime prprio das empresas privadas se aplique tanto a empresas pblicas e sociedades de economia mista exploradoras de atividades econmicas, sob regime privado, e prestadoras de servios pblicos, ou possvel fazer alguma distino? Ambos os grupos podem ter falncia decretada ou no? Essa distino tem algum efeito com relao possibilidade de decretao de falncia? No caso da EBCT, o STF declarou a constitucionalidade de uma lei que dizia que todos os bens e as rendas eram impenhorveis, apenas porque a entidade era prestadora de servio pblico. Isso indica que, lei que venha a dizer que empresa pblica e sociedade de economia mista prestadora de servio pblico no pode ter sua falncia decretada, ser considerada constitucional pelo STF. Mas, na falta de uma lei que disponha que no possa ser decretada a falncia de empresa pblica e sociedade de economia mista prestadora de servio pblico, qual o regime aplicvel? Para quem pretender aplicar a lei, ser hiptese de inconstitucionalidade parcial sem reduo de texto, porque a legislao comercial no seria aplicvel em nome do princpio da continuidade do servio pblico, em nome da proteo do interesse maior da coletividade em que esses servios continuem sendo prestados sem interrupo, em virtude da decretao de falncia, num juzo de ponderao que prevaleceria sobre os interesses dos credores com a decretao da falncia. Esse seria, pelo menos, o caminho indicado nessa ADIN da EBCT, em relao decretao de falncia.

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Em relao s empresas pblicas e sociedades de economia mista exploradoras de atividades econmicas, parece que a posio do STF seria na admisso da decretao de falncia. Portanto, haveria inconstitucionalidade de uma lei que viesse a dizer que, mesmo essas entidades, no se submetem ao regime falimentar. 2 corrente) Aqui no RJ, a posio do prof Marco Juruena. Por esta corrente, mesmo com a revogao do art. 242 da Lei das S/A, no teria, automaticamente, tornado possvel a decretao de falncia, tanto de entidades prestadoras de servios pblicos, quanto exploradoras de atividades econmicas. Argumentam com a continuidade do servio pblico a falncia, embora seja instituto prprio da legislao comercial aplicvel s empresas privadas, ela no se coaduna com a natureza de entidade pblica instituda pelo Poder Pblico, que recebe aporte de recursos deste. A falncia seria algo incompatvel com a natureza mesma pblica dessas entidades. Alm disso, com relao s exploradoras de atividades econmicas, da mesma forma que existe o interesse coletivo na continuidade do servio pblico, a coletividade tem interesse de que as atividades econmicas, que so exploradas por essas entidades, continuem o sendo, porque s o que justifica a explorao de atividade econmica pelas empresas pblicas e sociedades de economia mista, na forma do art. 173 CF, a existncia de relevante interesse coletivo naquela atividade e de um imperativo de segurana nacional. Portanto, o mesmo fundamento que impede a decretao de falncia dessas entidades quando elas so prestadoras de servios pblicos, serviria para impedir a decretao de falncia, quando exploradoras de atividades econmicas. Seria uma regra excepcional que exclui a incidncia do regime prprio das empresas privadas. Esse regime prprio das empresas privadas, de que trata o art. 173, 1, II, CF, deve ser interpretado com ressalvas, porque nunca o regime de entidades integrantes da Administrao Pblica indireta totalmente o regime privado, uma vez que, de acordo com a natureza, a prpria CF cria situaes excepcionais, e uma delas, implicitamente, seria a impossibilidade de decretao de falncia. O prof concorda com a posio de Marcos Juruena (2 corrente). Ele entende que, mesmo aps a revogao do art. 242, a CF no foi to longe ao dizer que toda e qualquer regra da legislao comercial se aplica a empresas pblicas e sociedades de economia mista. Em relao ao campo concorrencial, mesmo com a possibilidade de decretao de falncia, essa submisso ao regime de falncia, nunca vai impedir o Estado de constituir outras entidades, no momento em que alguma entidade estiver em situao pr-falimentar. Ento, o Estado sempre vai ter essa possibilidade de transferir uma atividade econmica para uma nova entidade solvente. Portanto, parece incua a tese de que, com a submisso ao regime falimentar, as empresas pblicas e sociedades de economia mista passam a estar em uma patamar de igualdade, sendo esta a interpretao teleolgica do art. 173, 1, II, CF. Parece incua essa interpretao, j que o Estado sempre poder instituir novas entidades no sujeitas s conseqncias naturais da decretao de falncia, quando est em jogo uma empresa privada. O prof no defende que a revogao do art. 242 no produziu os efeitos de impedir a decretao de falncia por conta da continuidade do servio pblico ou das atividades econmicas, mas uma questo da prpria natureza dessas entidades, que esto sujeitas a todo um regramento constitucional e legal prprio, e a possibilidade de sempre o Poder

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Pblico constituir novas entidades, transferindo essas atividades, esvaziando por completo a utilidade de submeter essas empresas ao regime falimentar geral. Para o prof, no parece que se possa usar o argumento da chamada corrente revogadora, que admite a decretao de falncia, no sentido de que o estado tem que se submeter ao regime das empresas privadas e, por isso, pode ter sua falncia decretada. Se a finalidade garantir a credibilidade do Estado enquanto Estado-empresrio, no a falncia que garantir isso. Na verdade, os credores sempre tero em relao ao Estado uma outra expectativa. No parece que a possibilidade da decretao de falncia garanta esse regime igualitrio, porque o Estado sempre estar sujeito a um regramento diferenciado. Para quem admite que a falncia pode ser decretada, se a massa falida no for suficiente para pagar todos os crditos, o credor no satisfeito tem uma pretenso indenizatria em face do ente instituidor, com base no art. 37, 6 CF. TERCEIRO SETOR OU ADMINISTRAO PBLICA ASSOCIADA So entes que ficam a meio caminho entre a Administrao Pblica formal, integrantes da Administrao Direta ou entidades da Administrao Indireta e a iniciativa privada pura e simplesmente. A caracterizao fundamental dos entes que compem o terceiro setor a de serem entidades privadas, pessoas jurdicas de direito privado, que podem ter ou no fins lucrativos, de acordo com a natureza do vnculo que venham a contrair com a Administrao Pblica, aos quais so cometidas funes de relevante interesse coletivo. Essas funes podem ser funes administrativas tpicas, como, por exemplo, a prestao de servios pblicos tpicos, ou podem ser atividades que o Estado eventualmente assuma, ou eventualmente devolva sociedade civil, de acordo com razes de convenincia e oportunidade do administrador. Portanto, quando falamos em terceiro setor, estamos nos referindo a um conjunto de atividades, voltadas concepo, realizao de interesses pblicos, que podem, de acordo com o regime constitucional e legal, estar submetido atividade no necessariamente estatal. Um dos exemplos que veremos o de tentativa de transferncia de uma atividade do Estado que, de acordo com o STF, era tipicamente estatal. Da, o STF acabou declarando a inconstitucionalidade dessa forma de transferncia de atividade, at ento pblicas, tipicamente estatais, para uma entidade privada componente do terceiro setor. Ento, numa tentativa de sntese, ns estaremos falando, quando estudamos o terceiro setor, de pessoas jurdicas de direito privado no inseridas formalmente na estrutura da Administrao Pblica, aos quais sero cometidas, pela lei ou por ato administrativo no sentido amplo (contratos administrativos, atos administrativos unilaterais, convnio), atividades de interesse pblico no sujeitas, pela CF ou pela lei, tutela exclusiva do Estado. Portanto, estaremos tratando da gesto privada, atravs dessas entidades do terceiro setor, de interesses pblicos que constitucional e legalmente admitem. Por isso que o terceiro setor chamado de espao pblico no-estatal, isto , o espao dentro do qual se d a gesto de interesses pblicos atravs de entidades no inseridas formalmente na estrutura do Estado. Uma observao importante a de que essas entidades, esses entes intermdios que compem o terceiro setor esto ainda em processo de constituio no direito brasileiro. No existe, ainda, uma sistematizao formal consensada na doutrina ou formalizada num ato

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legislativo especfico. Portanto, importante chamar ateno para o fato de que essa tentativa de sistematizao est sujeita a redues ou ampliaes, de acordo com o entendimento de cada autor. O regime jurdico dessas entidades no est perfeitamente definido. Vide, recentemente, o projeto de lei encaminhado pelo Presidente da Repblica, chamado de PPP, que trata de Parcerias Pblico-Privadas. Nesse projeto de lei, que se encontra em tramitao na Cmara dos Deputados, h um leque amplo de possibilidades de associao de entidades privadas, com ou sem fins lucrativos, que atravs de procedimentos de seleo pblica (o projeto de lei trata desses procedimentos, estabelecendo uma modalidade de licitao), sero selecionadas para uma parceria com o Poder Pblico, agregando a agilidade da gesto privada e dos recursos financeiros da iniciativa privada e garantias dadas pelo Poder Pblico. Com um compartilhamento de riscos, sero responsveis, de acordo com o desejo e inteno do Governo Federal, pela ampliao da infraestrutura da economia brasileira nos prximos anos. Isso ser provavelmente votado no incio do ano que vem. Passemos ao estudo dos entes do terceiro setor atualmente existentes. Adotei como forma didtica, a classificao que feita pelo prof Diogo de Figueiredo Moreira Neto, que um dos especialistas que mais se tem dedicado a esse tema. A classificao que ele adota a seguinte: ENTES PARAESTATAIS: Servios Sociais Autnomos; Conselhos de Fiscalizao Profissional. ENTES EXTRAESTATAIS: contratual: concessionrias/permissionrias de servios pblicos; outros (Ex: franqueados pblicos); por ato unilateral: autorizatrios de servios pblicos; outros; por convnio: organizaes sociais (contrato de gesto); organizaes da sociedade civil de interesse pblico (termo de parceria). Dentro do terceiro setor existem: A) Entes Paraestatais = aqueles que cooperam com o Poder Pblico, realizando atividades de interesse coletivo, no sujeitas exclusividade estatal pela CF ou pela lei, por atribuio legal. A doutrina mais tradicional, como o prof Hely Lopes Meirelles, costumava chamar as empresas pblicas e sociedades de economia mista, que formalmente integram a Administrao Pblica, de empresas paraestatais ou entes paraestatais. Essa fase, de acordo com o prof Diogo de Figueiredo, foi superada e por entes paraestatais deve-se entender aqueles entes que, embora cooperem com a realizao de atividades de interesse pblico, no se situam formalmente dentro da estrutura da Administrao Pblica, mas que recebem, por determinao legal, a incumbncia de realizar determinadas atividades de interesse coletivo no sujeitas exclusividade estatal como norma constitucional ou legal. B) Entes Extra-estatais = o vnculo que se forma com o Estado, se d no por fora de atribuio legal, mas por ato da prpria Administrao Pblica. Esse vnculo pode ter natureza contratual, de contrato administrativo tpico (transfere atividades do Poder Pblico a empresas privadas, sendo contrato de concesso ou de permisso de servios pblicos, ou

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seja, contratos de natureza eminentemente pblica. Dentro dessa categoria, daremos especial nfase ao estudo das leis que tratam da concesso e permisso dos servios pblicos federais, mais especificamente a Lei 8987/95 e a Lei 9074. H, ainda, outros entes extra-estatais, vinculados ao Poder Pblico por um vnculo de natureza contratual e que no se inserem especificamente na categoria de concessionrios e permissionrios de servios pblicos. Dentro desta categoria, destacaremos os franquaedos pblicos, os arrendatrios de instalaes porturias e os arrendatrios operacionais, procurando distinguir cada um dessas outras categorias da categoria tpica, que se liga ao Estado por vnculo contratual e recebe delegao de um servio pblico, que so os concessionrios e permissionrios. Os entes extra-estatais tambm podem se vincular ao Poder Pblico, no por contrato, mas por ato administrativo unilateral. Teremos, ento, a figura tpica dos autorizatrios de servios pblicos. Ao lado dos entes extra-estatais vinculados ao Poder Pblico por contrato ou ato administrativo unilateral, existem as recentssimas figuras das organizaes sociais e organizaes da sociedade civil de interesse pblico. Elas se vinculam ao Estado, no por um acordo de vontades de natureza contratual porque nesta h vontades antagnicas, que se compem, formando a vontade do contrato, mas sim por um vnculo negocial, mas de natureza diferente da do contrato, que o que se convencionou chamar genericamente de convnio, onde as vontades so concorrentes, paralelas e unidirecionais. No h interesses antagnicos a serem satisfeitos, mas as entidades apenas fazem um acordo que pode tomar a forma de um contrato de gesto ou de um acordo de programa ou termo de parceria, em que o Poder Pblico e essas organizaes assumem compromissos recprocos de cooperarem na consecuo de um interesse pblico fixado nesse ajuste que chamam, genericamente, de convnio. ENTES PARAESTATAIS So aqueles que recebem, por atribuio legal, a incumbncia de desempenhar uma atividade de natureza pblica, no necessariamente o desempenho de um servio pblico, mas de atividades que o Estado pode eventualmente assumir ou pode transferir sociedade civil, ficando essas entidades dentro de uma esfera de incentivo e de fomento pelo Poder Pblico. A primeira dessas entidades pode ser designada pelo gnero SERVIOS SOCIAIS AUTNOMOS. Os servios sociais autnomos surgiram no direito brasileiro como entidades integrantes da Administrao Direta e foram, originariamente, criados por lei, para desempenhar atividades de amparo, ensino, assistncia social, seja comunitria, seja para uma determinada categoria econmica ou profissional. Inicialmente, era bancada pelo prprio Estado; formalmente assumida pelo Estado. Era hiptese de uma atividade administrativa, que poderamos chamar de fomento social porque a finalidade dessas entidades, quando criadas, era a de promover a educao profissional, assistncia social de determinadas comunidades, de determinados grupos familiares ligadas a uma determinada categoria profissional e econmica. Com o tempo, o Estado, verificando, seja falta de recursos financeiros para investir na manuteno e ampliao dessas entidades, seja a pouca atividade na gesto, pelo fato delas

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serem formalmente vinculadas Administrao Pblica, essas entidades foram sendo descoladas da estrutura da Administrao Pblica, at a situao atual, em que os servios sociais autnomos foram convertidos em associaes civis. Estas se distinguem do gnero associaes civis do direito privado, pelo fato de terem na sua origem uma lei que atribui a elas o desempenho de determinadas atividades de fomento social consideradas de relevante interesse da coletividade. Por outro lado, se assemelham s associaes civis, genericamente consideradas, pelo fato de serem pessoas jurdicas de direito privado, sem fins lucrativos, compostas para a realizao de determinadas atividades de interesse social. Tipicamente, os servios sociais autnomos so, por exemplo, o Servio Nacional da Indstria (SENAI), Servio Nacional do Comrcio (SENAC), Servio Social da Indstria (SESI), Servio Social do Comrcio (SEBRAE), Servio Nacional dos Transportes, etc. Todos estes tm, na sua origem, uma lei especfica que define as suas atribuies e que permite que eles sejam subvencionados pelo Poder Pblico (que recebam subvenes oficiais), e que tambm recebam contribuies sociais de natureza parafiscal, cobradas das categorias profissionais ou econmicas a que cada um deles est vinculado. De acordo com o art. 149 CF, a Unio pode instituir contribuies sociais de interesse das categorias sociais e econmicas. competncia exclusiva da Unio. Art. 149 Compete exclusivamente Unio instituir contribuies sociais, de interveno no domnio econmico e de interesse das categorias profissionais ou econmicas, como instrumento de sua atuao nas respectivas reas, observado o disposto nos arts. 146, III, e 150, I e III, e sem prejuzo do previsto no art. 195, 6, relativamente s contribuies a que alude o dispositivo. O que se tem uma lei criando, para associaes civis, ou seja, pessoas jurdicas de direito privado sem nenhuma subordinao direta com a Administrao Pblica, a possibilidade de receberem recursos pblicos e contribuies sociais, que, pela CF/88, tem natureza tributria. So esses recursos que custeiam a atividade do servio social autnomo. Como recebem recursos pblicos e contribuies sociais, os servios sociais autnomos se sujeitam aos controles financeiros do Poder Pblico, tipicamente a prestao de contas e o julgamento pelo Tribunal de Contas, embora no integrem formalmente a estrutura da Administrao Pblica. Devem os servios sociais autnomos, no seu funcionamento, observar regras tpicas da Administrao Pblica, como concurso pblico para contratao de pessoal e licitao para a celebrao de contratos com parceiros privados (fornecedores, por exemplo)? Os servios sociais autnomos, por serem entidades que no integram formalmente a estrutura da Administrao Pblica, no so destinatrias das normas constitucionais do concurso pblico, da licitao pblica, previstas no art. 37 CF. O fato de manejarem recursos pblicos pode levar, por exemplo, a se exigir que essas entidades realizem licitaes para suas contrataes? Por exemplo, se o SENAI quer abrir um novo prdio no centro do Rio de Janeiro, a obra para construo deve ser licitada, seguindo a Lei 8666/93? Os servios sociais autnomos foram privatizados exatamente para ganharem a agilidade de entidades privadas. No haveria sentido em se exigir dessas entidades que se submetessem s mesmas regras especficas da Administrao Pblica, quando a finalidade da sua privatizao foi desata-las das amarras da Administrao. O controle financeiro exercido pelo Tribunal de Contas j detm um espectro amplo de possibilidade de aferio da

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aplicao desses recursos pelos servios sociais autnomos. Ento, formalmente se diz que no esto sujeitos s normas especficas da Administrao, salvo onde a CF se refere aos servios sociais autnomos, tratando-os como entidades que recebem subvenes oficiais ou contribuies parafiscais, porque, formalmente, no so destinatrios porque no integram a Administrao Pblica. Do ponto de vista do fundamento mais terico, so entidades que foram, historicamente privatizadas, devolvidas sociedade civil, exatamente para se desatarem dessas amarras, no havendo sentido em criar essas exigncias para o seu funcionamento. No obstante, algumas leis estabelecem procedimentos que garantem a observncia dos princpios gerais da Administrao Pblica (moralidade administrativa, impessoalidade, eficincia) na gesto interna de cada uma dessas entidades. PERGUNTA: Sobre o fato de que, com a reforma tributria, h muitas crticas formuladas com relao a esse sistema S. Qual seria a tendncia dessas entidades? difcil dizer exatamente o que vai acontecer com esse sistema dos servios sociais autnomos. O que parece que o terceiro setor como um todo, como um conceito, vai crescer no Brasil nos prximos anos, finalizado inclusive com esse projeto de Parceria Pblico-Privado com o Governo Federal. O sistema de servios sociais autnomos sujeito a crticas porque as contribuies parafiscais pesam no bolso do contribuinte e, muitas vezes, os servios prestados por esse sistema, alguns so bons, outros nem tanto. PERGUNTA: Quem arrecada essas contribuies? O INSS arrecada essas contribuies e as repassa. Isso mais ou menos soluciona o problema jurdico-formal, uma vez que o fato de se ter que admitir, formalmente, que uma entidade privada (no caso, uma associao civil) possa ser sujeito ativo da obrigao tributria, contraria o CTN. Ento, formalmente, elas recebem repasse dessas contribuies sociais arrecadadas pela autarquia federal. A segunda modalidade de ente paraestatal que recebem atribuio legal, na verdade, no mais o . Estamos falando dos CONSELHOS DE FISCALIZAO PROFISSIONAL. Foi nesta hiptese que aconteceu, interessantemente, um julgamento no STF a respeito da constitucionalidade da transformao desses Conselhos de Fiscalizao das profisses regulamentadas em associaes civis, portanto, pessoas jurdicas de direito privado. Tradicionalmente, os Conselhos de Fiscalizao Profissional (CREA, Conselho Federal de Medicina e suas seccionais, OAB) sempre tiveram uma natureza jurdica hbrida, e no assemelhada s demais entidades da Administrao Pblica. Sempre foram considerados, por exercerem o poder de polcia, chamado de polcia das profisses, ou seja, poder, fundado na lei, de restringir em prol do interesse pblico o exerccio de direitos e liberdades individuais no campo profissional, autarquias corporativas, por serem destinadas a exercer o poder de polcia dentro de uma corporao profissional e normalmente geridas por regras prprias das corporaes profissionais. No caso da OAB, sempre se entendeu que a OAB federal era uma autarquia federal de natureza corporativa, mas no formalmente submetida ao mesmo regime das demais autarquias federais, como o INSS, por exemplo. A OAB, no mbito da administrao federal, sempre gozou de uma posio de maior autonomia. O Presidente do Conselho Federal da OAB no nomeado e livremente exonerado pelo Presidente da Repblica. A

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OAB presta contas ao Tribunal de Contas, mas sempre se procurou eximir dessa obrigao, embora por receber subvenes oficiais, contribuies parafiscais e, inclusive cobrar taxas, deve ser submeter ao controle do Tribunal de Contas. Em relao s demais exigncias da legislao federal aplicvel s autarquias, os Conselhos Profissionais nunca se submeteram a ela completamente. A Lei 9649/98, em seu art. 58, pretendeu, exceo da OAB, transformar todos esses Conselhos Profissionais em entidades privadas, mais especificamente, associaes civis. O 9 do art. 58 exclui a OAB. Porm, no seu caput, ele se refere a todos os Conselhos Profissionais. Art. 58. Os servios de fiscalizao de profisses regulamentadas sero exercidos em carter privado, por delegao do poder pblico, mediante autorizao legislativa. ............. 9o O disposto neste artigo no se aplica entidade de que trata a Lei no 8.906, de 4 de julho de 1994. O que se tem uma atribuio legal de uma atividade do Poder Pblico, que sempre tradicionalmente foi exercida por entidades formalmente integrantes da Administrao Pblica Indireta, porque os Conselhos sempre foram considerados autarquias corporativas, transferindo a entidades privadas o desempenho dessa atividade. Neste caso, o STF entendeu que os interesses pblicos velados pelos Conselhos de Fiscalizao Profissional das profisses regulamentadas, estavam sujeitos atuao exclusiva do Estado, s podendo serem geridos por ente estatal de natureza jurdica de direito pblico. Foi isso o decidido na ADIN 1717 DF, da qual foi relator o Ministro Sidney Sanches. Essa foi uma das leis que surgiu, primeiramente, como medida provisria e, depois, foi convertida em lei, sofrendo alteraes ao longo do caminho. Nessa ADIN, primeiro foi concedida medida cautelar suspendendo a eficcia deste dispositivo e, no ano passado em 17/11/02 (acrdo s foi publicado em maro de 2003), foi definitivamente julgada a ADIN, com a declarao de inconstitucionalidade do caput e dos pargrafos, exceto o 3 deste art. 58 da Lei 9649/98. O STF entendeu, primariamente, que o caput e os pargrafos que atribuam natureza privada aos Conselhos de Fiscalizao Profissional eram inconstitucionais em virtude da circunstncia de que fiscalizao profissional, por envolver atividade normalmente sancionatria, tem natureza de poder de polcia, por envolver atos de imprio, de imposio de penalidades. Isso atividade tpica do Estado. EMENTA: DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. ACAO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 58 E SEUS PARAGRAFOS DA LEI FEDERAL N. 9.649, DE 27.05.1998, QUE TRATAM DOS SERVICOS DE FISCALIZACAO DE PROFISSOES REGULAMENTADAS. 1. Estando prejudicada a Ao, quanto ao . 3o do art. 58 da Lei n. 9.649, de 27.05.1998, como j decidiu o Plenrio, quando apreciou o pedido de medida cautelar, a Ao Direta e julgada procedente, quanto ao mais, declarando-se a inconstitucionalidade do .caput|| e dos pargrafos 1o, 2o, 4o, 5o, 6o, 7o e 8o do mesmo art. 58. 2. Isso porque a interpretao conjugada dos artigos 5., XIII, 22, XVI, 21, XXIV, 70, pargrafo nico, 149 e 175 da Constituio Federal, leva a concluso, no sentido da indelegabilidade, a uma entidade privada, de atividade tpica de

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Estado, que abrange ate poder de policia, de tributar e de punir, no que concerne ao exerccio de atividades profissionais regulamentadas, como ocorre com os dispositivos impugnados. 3. Deciso unnime. Em relao cobrana de contribuies parafiscais, que seriam fixadas, cobradas e executadas por estes entes privados, o STF entendeu, e de acordo com a CF, s pode ser sujeito ativo da obrigao tributria pessoas jurdicas de direito pblico, sendo que a fixao deve ser feita pela lei e a cobrana por pessoa jurdica de direito pblico, assim como o prprio exerccio do poder de polcia. Em relao ao 3, que no foi declarado inconstitucional, o STF entendeu que a ADIN estava prejudicada. O STF se absteve de julgar o caso, s o fazendo depois com as agncias reguladoras, dizendo que a ADIN estava prejudicada pelo advento da Emenda Constitucional n 19/98. O STF agiu dessa forma porque esse 3 do art. 58 era questionado em face do antigo art. 39 CF, que institua regime jurdico nico para Administrao Direta, autarquias e fundaes pblicas. Sendo assim, com a revogao deste dispositivo, o STF adotou uma postura minimalista. O STF entendeu que, como o dispositivo tido por violado (art. 39 CF) foi revogado pela Emenda Constitucional n 19, neste ponto a ADIN estaria prejudicada. O dispositivo continuou formalmente em vigor. Embora com a declarao da inconstitucionalidade, os Conselhos de Fiscalizao Profissional tenham tornado a ser autarquias. importante lembrar que na ADIN sobre agncias reguladoras o STF disse que, mesmo aps a extino do regime jurdico nico previsto no art. 39 CF, h determinadas atividades do Estado, que por serem tpicas do Poder Pblico, no podem ser desempenhadas por servidores pblicos com vnculo celetista. Na ADIN 1717, o STF se absteve de julga-lo, tendo que faze-lo na ADIN das agncias reguladoras. Se o STF na ADIN 1717 disse que os Conselho de Fiscalizao Profissional, por exercerem poder de polcia, no podem ser entidades privadas, j que atividade tpica do Estado e, portanto, indelegvel pessoa jurdica de direito privado, pelas mesmas razes, invocando o caso das agncias reguladoras, seus servidores vinculados atividade-fim da entidade tm essa restrio. Assim, os que desempenham atividade-fim devem ser, necessariamente, servidores pblicos estatutrios. Os demais servidores podem ser celetistas. O STF, incoerente com a sua prpria jurisprudncia, deveria ter, pelo menos, se no declarada a inconstitucionalidade do 3 do art. 58, dado a ele uma interpretao conforme, para dizer que servidores vinculados atividade-fim dos Conselhos de Fiscalizao Profissional, devem ser, necessariamente, estatutrios, porque desempenham poder de polcia. Quanto aos demais, ou seja, empregados vinculados atividade-meio, poder-se-ia dizer que eles seriam regidos pela legislao trabalhista. Moral da histria: os Conselhos de Fiscalizao Profissional de profisses regulamentadas no Brasil, voltaram situao anterior e continuam neste regime hbrido. Voltaram a ser entidades autrquicas corporativas, sujeitas mesma multiplicidade de disciplinas, de acordo com a lei especfica que criou cada um deles. A OAB escapou dessa discusso toda, porque o 9 do art. 58 a excluiu. Para o prof, a OAB, como autarquia corporativa, exercendo poder de polcia, tem que admitir pessoal pela via de concurso pblico e o vnculo, pelo menos das pessoas ligadas atividade-fim,

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deve ser estatutrio, isso no como conseqncia de um revogado regime jurdico nico (alegao que eles fazem), mas como decorrncia do fato de exercerem funo tipicamente estatal, de acordo com a jurisprudncia do STF. PERGUNTA: Com relao ao Sistema S, quem escolhe seus dirigentes: a prpria associao ou o Poder Executivo? Isso varia um pouco de lei para lei. Em geral, as categorias que financiam a entidade S, elas tm, pela lei, a prerrogativa de fazer uma escolha de acordo com um determinado colgio eleitoral composto por representantes da prpria categoria. Antigamente, os dirigentes dessas entidades eram nomeados pelo Presidente da Repblica e podiam ser livremente exonerados. Isso remonta ao tempo em que o servio social era uma atividade da Administrao Pblica Indireta. No mais o sendo, as leis foram alteradas. Muitas delas foram criadas na Era Vargas, como parte da estrutura corporativista que se queria dar ao regime scio-econmico brasileiro. O sistema S seria um importante instrumento de dominao do estado sobre a organizao autnoma das categorias profissionais e econmicas. Com o tempo, esses sistemas foram sendo privatizados. Mas, hoje, isso varia de lei para lei e, normalmente, tem-se o sistema mais democratizado de eleio pelas categorias. ENTES EXTRA-FISCAIS Em relao aos entes extra-estatais, vinculados contratualmente ou por ato administrativo unilateral ao Poder Pblico, vamos estud-los na prxima aula. Primeiro estudaremos o conceito de servios pblicos, sua disciplina constitucional e legal, para, a sim, tratarmos das formas de concesso, permisso e autorizao e essas variaes hbridas, que tem surgido no direito brasileiro. Na aula de hoje, iremos estudar o tema que est muito em voga que o dos entes extraestatais, componentes do terceiro setor, que se vinculam Administrao Pblica, por um vnculo genrico de convnio. Elas so disciplinadas por duas leis federais especficas. Estes dois entes seriam: Organizaes sociais; Organizaes da sociedade civil de interesse pblico. Essas so entidades absolutamente controvertidas. Quem ler o captulo do livro de Celso Antnio Bandeira de Mello (Curso de Direito Administrativo), nele, ele dir simplesmente que a lei que cria as organizaes sociais totalmente inconstitucional. J no texto do livro do prof Diogo de Figueiredo, ele dir que as organizaes sociais representam um novo horizonte na estrutura de fomento pblico de natureza social no Brasil. Ento, teremos que delinear os contornos dessas entidades e tentar discutir as grandes controvrsias jurdicas existentes com relao a essas entidades. A Lei 9637/98 a lei que disciplinou a existncia e funcionamento das organizaes sociais. So pessoas jurdicas de direito privado, sem fins lucrativos, institudas por particulares para assumir servios sociais no exclusivos do Estado, mediante contrato de gesto. Possuem como reas de atuao o ensino.........

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..........concebidos dentro do programa de reforma do Estado dos anos 90, vigente no Brasil, e implementado durante o governo do Presidente Fernando Henrique Cardoso. A idia bsica subjacente a essas duas leis era a de transferir sociedade civil, constituda sob a forma de entidades privadas sem fins lucrativos, o desempenho de servios sociais no exclusivos do Estado. Por um lado, trazendo como benefcio os ganhos gerenciais, com a maior leveza da gesto privada desses interesses e servios, por outro lado, beneficiar com a energia, seja profissional ou financeira, de entidades que no mais se submetem ao crivo do Estado e que, por serem assim, podem obter maior volume de financiamentos junto ao setor privado. Essa a idia bsica que inspirou a criao tanto das organizaes sociais, quanto das organizaes da sociedade civil de interesse pblico. Duas leis disciplinam essas duas entidades: a Lei 9637/98, que disciplina as organizaes sociais e a Lei 9790/99, que trata das organizaes da sociedade civil de interesse pblico. ORGANIZAES SOCIAIS Podemos verificar na Lei 9637/98 que, na verdade, as organizaes sociais foram concebidas para assumir servios pblicos no exclusivos, que vinham sendo mal explorados, mal executados pelo Estado, e que o Poder Pblico engendrou como soluo, a sua transferncia sociedade civil. Dentro dessas reas especficas de atuao previstas no art. 1 da lei, tem-se o ensino, pesquisa, desenvolvimento tecnolgico, proteo e desenvolvimento do meio ambiente, cultura e lazer. Art. 1o O Poder Executivo poder qualificar como organizaes sociais pessoas jurdicas de direito privado, sem fins lucrativos, cujas atividades sejam dirigidas ao ensino, pesquisa cientfica, ao desenvolvimento tecnolgico, proteo e preservao do meio ambiente, cultura e sade, atendidos aos requisitos previstos nesta Lei. As organizaes sociais como entidades privadas, institudas por particulares, podem obter o reconhecimento do Poder Pblico de que elas assim se qualificam. Uma vez tendo esse reconhecimento, passam a gozar de um conjunto de benefcios, inclusive de natureza financeira, recebendo dotaes oramentrias oficiais, para que desempenhem em carter privado essa atividade que, at ento, era estatal, mas que conserva o seu interesse pblico. Dentro da lei das organizaes sociais, o prof destaca como aspectos mais importantes para o estudo, neste momento, em primeiro lugar, as reas de atuao, mencionadas anteriormente, e, em segundo lugar a natureza jurdica e a forma como se d o ato de reconhecimento e de desqualificao da organizao social. Organizao social no surge por criao do Estado. Ela se constitui pelos particulares como uma entidade na forma do direito privado, e se transformar em organizao social por um ato administrativo de reconhecimento ou receptcio. Esse ato consiste, em primeiro lugar, na aferio do preenchimento dos requisitos legais ditados no art. 2 da Lei 9637/98, ou seja, tem uma poro vinculada, representada pelo fato da autoridade administrativa tem que verificar se todos os requisitos legais foram formalmente preenchidos pela entidade, e uma poro discricionria, cometida, no mbito da Administrao Federal, a dois Ministros de Estado. , portanto, necessariamente, um ato administrativo complexo, emanado de dois rgos distintos: um sempre, necessariamente, o Ministro da Administrao e

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Reestruturao do Estado, e o outro, o Ministro da rea especfica em que aquela organizao social pretende atuar. O inciso I do art. 2 trata dos requisitos legais vinculados e o inciso II do art. 2 da Lei 9637/98 trata da poro, do poder discricionrio do ato de reconhecimento. Art. 2o So requisitos especficos para que as entidades privadas referidas no artigo anterior habilitem-se qualificao como organizao social: I - comprovar o registro de seu ato constitutivo, dispondo sobre: a) natureza social de seus objetivos relativos respectiva rea de atuao; b) finalidade no-lucrativa, com a obrigatoriedade de investimento de seus excedentes financeiros no desenvolvimento das prprias atividades; c) previso expressa de a entidade ter, como rgos de deliberao superior e de direo, um conselho de administrao e uma diretoria definidos nos termos do estatuto, asseguradas quele composio e atribuies normativas e de controle bsicas previstas nesta Lei; d) previso de participao, no rgo colegiado de deliberao superior, de representantes do Poder Pblico e de membros da comunidade, de notria capacidade profissional e idoneidade moral; e) composio e atribuies da diretoria; f) obrigatoriedade de publicao anual, no Dirio Oficial da Unio, dos relatrios financeiros e do relatrio de execuo do contrato de gesto; g) no caso de associao civil, a aceitao de novos associados, na forma do estatuto; h) proibio de distribuio de bens ou de parcela do patrimnio lquido em qualquer hiptese, inclusive em razo de desligamento, retirada ou falecimento de associado ou membro da entidade; i) previso de incorporao integral do patrimnio, dos legados ou das doaes que lhe foram destinados, bem como dos excedentes financeiros decorrentes de suas atividades, em caso de extino ou desqualificao, ao patrimnio de outra organizao social qualificada no mbito da Unio, da mesma rea de atuao, ou ao patrimnio da Unio, dos Estados, do Distrito Federal ou dos Municpios, na proporo dos recursos e bens por estes alocados; II - haver aprovao, quanto convenincia e oportunidade de sua qualificao como organizao social, do Ministro ou titular de rgo supervisor ou regulador da rea de atividade correspondente ao seu objeto social e do Ministro de Estado da Administrao Federal e Reforma do Estado. Esse ato discricionrio (inciso II), sujeito a critrios de convenincia e oportunidade , evidentemente, relativo ao interesse do Estado em permitir que aquela organizao passe a desempenhar, mediante um acordo feito com o Poder Pblico, determinados servios de interesse pblico, isto , servios sociais no exclusivos do Estado, ou que aqueles servios permaneam no mbito da Administrao Pblica. Enquanto o ato de reconhecimento tem uma poro discricionria, o ato de desqualificao do art. 16 da Lei 9637/98 , necessariamente, ato vinculado. Portanto, o Poder Pblico no pode desqualificar ao seu alvedrio, por razes de convenincia e oportunidade. Estar necessariamente vinculado motivao de que a organizao social, no seu funcionamento, no desempenhou, de acordo com o contrato de gesto, as funes a que havia se comprometido. Mais do que isso, o 1 diz que a

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desqualificao se far mediante processo administrativo, no qual a organizao social ter direito ao contraditrio e ampla defesa. No ato de reconhecimento, se dar a designao dos membros do Poder Pblico que vo compor o conselho diretor da organizao social, chamado pela lei, nos arts. 3 e 4, de Conselhos de Administrao. Este deve ter uma composio paritria de membros do Poder Pblico, integrantes tcnicos de uma determinada categoria e uma participao da comunidade afetada. Como ato de reconhecimento, a organizao social se habilita, alm de receber o servio social que at ento era desempenhado pelo Estado, recebe um conjunto de benefcios como, por exemplo, recursos oramentrios, permisso de uso de bens pblicos Exemplo de organizaes sociais: imagine um hospital pblico, rea de sade. Sade no servio pblico exclusivo, no Brasil, porque um servio pblico prestado em concorrncia com a iniciativa privada. Se no exclusivo do Estado, pode ser exercido por este, ou por entidades particulares, ou, ainda, por entes intermdios, que seriam as organizaes sociais, que passaro a desempenhar aquela atividade com o fomento do Estado, j que a iniciativa privada no atinge os mesmos fins que o Estado quer atingir, que sero fixados no contrato de gesto. Com relao permisso de uso dos bens, no mesmo exemplo do hospital, com a constituio da organizao social e o ato de reconhecimento, ela assume a gesto do hospital pblico, recebendo os bens deste em permisso de uso, passa a ser beneficiria de recursos oramentrios. Da por diante, a organizao social vai gerir aquele hospital, privadamente.A lei no dispe sobre concurso pblico para contratao de pessoal. O que se tem, na verdade, a transferncia da entidade com a transferncia da funo, ou seja, do servio social que antes era estatizado e agora foi privatizado, e a privatizao da atividade, pelo menos na sua gesto. Se o contrrio no for estipulado no contrato de gesto, parece que a Unio Federal sucessora das entidades pblicas que compunham a Administrao Direta e foram extintas. Tem-se, por exemplo, a Fundao Roquete Pinto, que foi extinta, e as suas atribuies foram transferidas a uma organizao social que passou a fazer suas vezes, salvo se o contrato de gesto fizer previso em sentido contrrio, de que a organizao social responder. No caso da Fundao Roquete Pinto, para os jurisdicionados demandarem esta, ela poder responsabilizar subsidiariamente a Unio Federal, sendo entidade da Administrao Pblica Direta federal. Atravs desse contrato de gesto celebrado entre o Poder Pblico, que transfere organizao social o desempenho de determinado servio social, e a organizao, sero fixadas metas, cronograma de trabalho, programa de aporte de recursos pblicos na organizao social e o sistema de controles, atravs do qual o Poder Pblico aferir o desempenho da organizao social, mantendo-a com essa qualificao e com o servio que lhe foi cometido, ou desqualificando-a por descumprimento do contrato de gesto. Contrato de gesto uma figura nova, introduzida constitucionalmente no Brasil com A Emenda Constitucional n 19, que ainda se encontra em fase de elaborao. A natureza jurdica que melhor descreve a idia do contrato de gesto, de convnio, e no a de contrato, porque a organizao social, por no ter fins lucrativos e por ser constituda especificamente pro fim de prestao de servio social de natureza pblica, no pode contratar com o Estado o recebimento daquele servio social. Ela no tem o interesse contraposto a isso, seu interesse concorrente, paralelo e unidirecional, caracterizando a

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figura do convnio. apenas um acordo de vontades no mesmo sentido, enquanto que o contrato pressuporia a contraposio de interesses. OBS: Existe no STF uma ADIN em curso, que questiona a constitucionalidade da Lei 9637/98, que a ADIN 1923/DF, cujo relator o Ministro Ilmar Galvo, hoje j aposentado, mas que, no entanto, votou antes de sua aposentadoria. Essa ADIN questiona tambm a Lei 9648/98, que alterou o art. 24, inciso XXIV da Lei 8666/93 (Lei de Licitaes), para dizer que dispensvel a licitao nos contratos de prestao de servios celebrados entre o Poder Pblico e as organizaes sociais. O voto do Ministro Ilmar Galvo foi pelo indeferimento da liminar, tendendo aparncia de constitucionalidade tanto da estrutura das organizaes sociais, como desse dispositivo liberatrio de licitao. Ele, formalmente, disse que a Constituio no exige sempre licitao, fazendo uma ressalva no art. 37, XXI. Ento, por exerccio de discricionariedade legislativa, a lei poderia dispensar licitao nas contrataes pelo Poder Pblico de organizaes sociais. O Ministro Ilmar Galvo indeferiu a liminar e, em seguida, foi votar o Ministro Nelson Jobim, no tendo, at agora, desfecho. Portanto, no se pode nem dizer que a ADIN foi julgada improcedente ou que a liminar foi indeferida porque o voto do relator est suspenso pelo pedido de vista do Ministro Nelson Jobim. CRTICAS: Em relao possibilidade da organizao social receber, sem licitao, o cometimento de uma funo que era estatal, embora seja servio no exclusivo do Estado. O prof Celso Antnio Bandeira de Mello diz que isso inconstitucional, na medida em que o Poder Pblico no pode se demitir das suas responsabilidades na rea de sade, por exemplo, por conta de dispositivos constitucionais. Como exemplos, ele cita os art. 205, 206 e 208 CF, que tratam a sade como dever do Estado. Portanto, o Estado, que prestava servio pblico de sade em uma determinada rea, no pode simplesmente transferi-lo a uma organizao social, embora o servio de sade no seja exclusivo do Estado (isso o prof Celso Antnio no diz). Se fosse servio exclusivo do Estado, seria, evidentemente, inconstitucional, isso porque, ou o Estado explora um servio pblico que exclusivo seu diretamente, ou, pelo art. 175 CF, pode deleg-los a particulares mediante licitao, sob regime de concesso ou permisso de servios pblicos. Se o servio pblico no exclusivo do Estado, por exemplo, o que me impede de abrir uma casa de sade, de explorar privadamente um servio de sade, uma vez preenchidos os requisitos legais? Portanto, numa data mxima venia do prof Celso Antnio Bandeira de Mello, no parece que por esse fundamento seria a organizao social inconstitucional. H, porm, outras questes constitucionais aqui envolvidas. Com relao a elas quem quiser conferir, pode ler o livro Parcerias na Administrao Pblica da prof Maria Slvia Zanello di Pietro, que levanta os pontos mais relevantes. Por que num contrato qualquer de fornecimento de bens, a CF e a Lei 8666/93 exigem demonstrao de capacidade tcnica e idoneidade financeira e a realizao de licitao, e para a seleo de uma determinada entidade, que vai se qualificar como organizao social,

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essa exigncia no feita? Por que s alguns entes sero reconhecidos como organizaes sociais e tero o benefcio de receberem recursos oramentrios, permisso de uso de bens pblicos, e at a concesso de servidores que continuaro sendo remunerados pelo Estado, sem a possibilidade da abertura dessa concorrncia (processo licitatrio), aberta a todo e qualquer particular interessado? Nesse ponto, h violao do art. 37, XXI CF, que diz que as contrataes do poder Pblico esto sujeitas a processo de licitao e se exige a demonstrao de qualificao tcnica e econmica, indispensveis garantia do cumprimento da obrigao. Neste ponto, a lei da organizao social no atende s exigncias do art. 37, XXI CF. Mesmo o vnculo sendo de natureza no contratual, por ser um convnio, deveria ser realizada a licitao, uma vez que a ratio desta a de selecionar o particular que melhor atende ao interesse pblico. No caso de se criar um vnculo para algum explorar um servio no exclusivo do Estado, algum tem que demonstrar melhor capacitao para isso, precisando de critrios objetivos. Se h um benefcio de natureza financeira, que ser dado pelo Estado, cesso de uso de bens pblicos e cesso de servidores, necessariamente pode ter mais de um interessado, caindo na hiptese de obrigatoriedade de licitao. Da obrigatoriedade da licitao decorre um problema: a Lei 9649/98 diz que contratar organizao social hiptese de dispensa. Celso Antnio enfrenta esse problema argumentando que as hipteses de dispensa de licitao no so absolutamente discricionrias, quando o legislador as define. A dispensa de licitao tem que ter um fundamento de razoabilidade, ou seja, razes de convenincia e oportunidade do legislador que entende que, naquela hiptese, melhor para o interesse pblico no contratar. Exemplos: rejeita a contratao porque no h tempo para realizar a licitao; Poder Pblico vai ao mercado com mais agilidade, na compra de entidades da Administrao Direta, dando ao Poder Pblico maior agilidade e economicidade. Qual a ratio de uma dispensa de licitao em relao s organizaes sociais? Se convnio, a prpria Lei 8666/93 dispensa a licitao (argumentao da defesa da constitucionalidade da modificao do art. 24, XXIV da Lei 8666/93). A lei e a CF no art. 37, XXI refere-se apenas aos casos especificados na legislao, que tero dispensa de licitao. O que Celso Antnio diz (prof concorda com ele nesse ponto) que falta razoabilidade desta dispensa de licitao, porque o interesse pblico no ser de nenhuma forma melhor atendido com a dispensa na contratao da organizao social. Seu argumento correto no sentido da violao do princpio da razoabilidade, ou seja, no h adequao entre meios e fins em se dispensar a licitao, na hiptese em que o Poder Pblico no tem um fundamento razovel para faz-lo. ORGANIZAES DA SOCIEDADE CIVIL DE INTERESSE PBLICO A Lei 9790/99 estabelece esse instrumento com uma finalidade menos explcita de transferncia e assuno de funes antes desempenhadas pelo Estado, e que passariam a ser desempenhadas pelas organizaes. A idia da Lei 9790/99 de transformar o velho reconhecimento de determinadas entidades de interesse pblico (declarao de utilidade pblica de determinadas entidades) em organizaes que vo passar a ter de preencher requisitos mais rgidos previstos na lei. Se compararmos, a Lei 9790/99 tem requisitos muito mais rgidos, que atendem muito mais moralidade administrativa, do que a lei das organizaes sociais (Lei 9637/98).

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Da mesma forma, o ato de reconhecimento vinculado, porm, sem a poro discricionria. Portanto, basta o preenchimento dos requisitos legais pela entidade privada, para ter direito ao reconhecimento, ao contrrio do que acontece nas organizaes sociais. Isso j diminui a potencialidade imoral dessas organizaes, porque o carter discricionrio das organizaes sociais pode conduzir os Ministros de Estado, que sero os beneficirios do ato de reconhecimento e, posteriormente, do contrato de gesto. Assim, nas organizaes da sociedade civil de interesse pblico no h possibilidade discricionria negativa do reconhecimento, mesmo que a entidade preencha os requisitos legais. Com o reconhecimento, a entidade passa a ser beneficiria de fomento estatal e se habilita a poder, futuramente, celebrar com o Poder Pblico, o termo de parceria. No h, na lei, a diferenciao clara do que termo de parceria e do que contrato de gesto. Parece que, da mesma forma que o contrato de gesto, o termo de parceria tem natureza de convnio, pelas razes j mencionadas: interesses no contrapostos, unidirecionais, paralelos. O ato de desqualificao tambm vinculado e sujeito a processo administrativo. A diferena com relao s organizaes sociais que, qualquer interessado e o MP podem requerer judicialmente, caso a entidade no esteja cumprindo o termo de parceria, a desqualificao a ser decretada em juzo, embora isso tambm possa ser feito administrativamente. Aps o ato de reconhecimento e de acordo com o que foi ajustado no termo de parceria, essa organizao vai desempenhar atividade, sob fiscalizao do Estado, mas contando com o fomento estatal, que , normalmente, a subveno oficial. A diferena com as organizaes sociais que aqui, os controles so mais densificados na lei. Enquanto a organizao social tem uma poro discricionria, ou seja, juzo de convenincia e oportunidade, ao lado do preenchimento de requisitos legais, a organizao da sociedade civil de interesse pblico preenche os requisitos e se habilita como organizao para todos os fins de direito e, posteriormente, ser feito o termo de parceria. DISTINES ENTRE AS ORGANIZAES SOCIAIS E ORGANIZAES DA SOCIEDADE CIVIL DE INTERESSE PBLICO: Organizaes sociais = mbito de atuao mais restrito e foram especificamente delineadas pela lei, para o fim de assumir atividades que eram prestadas pelo Estado, e que foram transferidas iniciativa privada a esses entes intermdios; Organizaes da sociedade civil de interesse pblico = so entidades privadas, que vo realizar atividades de interesse pblico que, no necessariamente se encontravam sendo realizadas pelo Estado. Portanto, no h essa transferncia formal, nem assuno de algo pela organizao da sociedade civil de interesse pblico. Alm disso, elas tm um tratamento legal mais rgido, por exemplo, a lei diz, expressamente o que entidade sem fim lucrativo, especifica exatamente em cada rea o que a organizao da sociedade civil de interesse pblico pode fazer, e restringe bastante os benefcios que a lei das organizaes sociais da a estas. O mximo que as organizaes da sociedade civil de interesse pblico podem receber como benefcio, so subvenes oficiais, de acordo com os arts. 9, 10 e 11 da Lei 9790/99. Os dois institutos so afins, mas as organizaes da sociedade civil de interesse pblico tm alguns traos distintivos mais prximos de um regime de moralidade administrativa, do que as organizaes sociais. Mas tambm no esto sujeitas licitao para celebrao do termo de parceria.

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9 AULA 18/12/03 PODER DE POLCIA O termo polcia, em uma regresso histrica, ele remonta ao perodo da Idade Antiga, na Grcia e Roma. Na Grcia, polcia surgiu do termo politeia, enquanto em Roma, do latim, politia, significando o conjunto de toda cidade. Portanto, a referncia ao poder de polcia era uma referncia ao regramento urbano daquelas cidades, na Antigidade. Esse termo, at mais ou menos o final do perodo absolutista e incio da fase liberal, ainda no perodo de formao do Estado Liberal, permaneceu muito misturado com as outras atividades do Estado. Poder de polcia s ser definido com os contornos atuais, a partir das Revolues Liberais, quando, curiosamente, no na Frana, mas nos EUA, por influncia inglesa, vai surgir a expresso policy power, no sentido que ns conhecemos hoje. Dessa expresso se entendia, e ainda se entende, embora veremos na aula de hoje que este termo est sujeito a intensas crticas da doutrina, o conjunto de atividades do Estado consistentes em limitaes da liberdade individual em prol do interesse coletivo. Poder de polcia, portanto, desde a sua origem, tem esse contedo restritivo, limitador, condicionador ou disciplinador das liberdades individuais em prol dos interesses maiores da coletividade. Sempre, portanto, que se estiver diante de uma norma ou de uma ao administrativa que limite a liberdade individual em prol de interesses contrapostos, podendo ser tambm direitos individuais e tambm interesses que no se individualizam em pessoas, mas pertinem a toda coletividade, estaremos diante de uma atividade considerada de polcia. Definio de poder de polcia: Em sentido amplo = definio da origem do poder de polcia nos EUA, que assim foi transposto para o direito francs. Poder de polcia abrange no s a atividade legislativa, por fora do princpio da legalidade e da eficincia, inaugurando a restrio liberdade individual em prol de outros direitos individuais contrapostos ou interesses da coletividade, mas tambm a atividade concretizadora da Administrao da ordem legal restritiva. ATIVIDADE LEGISLATIVA + ATIVIDADE ADMINISTRATIVA (para concretizar a lei) Em sentido estrito estrito = refere-se a poder de polcia como atividade especificamente administrativa de execuo, fiscalizao, implementao das ordens legais restritivas de direitos e liberdades individuais. O termo poder de polcia em sentido estrito, sinnimo de polcia administrativa. Definio legal = encontra-se, curiosamente, no art. 78 do CTN, e no em lei administrativista alguma.

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Art. 78 Considera-se poder de polcia a atividade da administrao pblica que, limitando ou disciplinando direito, interesse ou liberdade, regula a prtica de ato ou absteno de fato, em razo de interesse pblico concernente segurana, higiene, ordem, aos costumes, disciplina da produo e do mercado, ao exerccio de atividades econmicas dependentes de concesso ou autorizao do Poder Pblico, tranqilidade pblica ou ao respeito propriedade e aos direitos individuais ou coletivos. De acordo com o art 145, II, CF, o tributo taxa tem como um de seus fatos geradores o exerccio do poder de polcia pelo Estado. Art. 145 A Unio, os Estados, o Distrito Federal e os Municpios podero instituir os seguintes tributos: ........ II taxas, em razo do exerccio do poder de polcia ou pela utilizao, efetiva ou potencial, de servios pblicos especficos e divisveis, prestados ao contribuinte ou postos a sua disposio; A CF define como possvel fato gerador da taxa (tributo contraprestacional) o exerccio do poder de polcia pelo Estado. Por isso que o art. 78 CTN vai definir, apenas com uma enumerao exemplificativa, os campos de atuao e exatamente em que consiste o poder de polcia, como possvel fato gerador do tributo taxa. O CTN no art. 78, ao se referir administrao pblica, restringe o poder de polcia polcia administrativa reas de atuao: A prpria enumerao do art. 78 CTN, em si, j contm em seu final o indicativo de que ela exemplificativa. Trata-se de enumerao numerus acrescimum e no numerus clausus. Todas as atividades so mencionadas apenas para dar uma idia dos possveis campos de atuao em que o Estado chamado a atuar, limitando e disciplinando legalmente o exerccio de liberdades individuais, e conferindo Administrao a tarefa de concretizar na prtica essas limitaes, fiscalizando o cumprimento das normas legais e impondo sanes aos particulares em decorrncia do seu descumprimento. Observao importante: Destacada, no direito brasileiro, pelo prof Celso Antnio Bandeira de Mello. Essa observao a de que, na verdade, uma impropriedade do CTN a referncia limitao a direitos individuais. A limitao se d no plano da liberdade e da propriedade, como direitos inerentes ao ser humano, porque esses direitos j nascem limitados pela lei. Ento, a limitao, enquanto restrio, condicionamento ou disciplina desses direitos, faz parte dos contornos do prprio direito, faz parte do delineamento do prprio direito. Ningum pode imaginar que o poder de polcia, no sentido amplo, limita um direito que, na verdade, j nasce limitado. O direito tem o seu contorno conformado pelo poder de polcia do Estado. Ento, quando se fala em limitao, est se referindo liberdade no sentido existencial. Mas a liberdade, enquanto direito, como j nasce limitada, no h sentido em se falar que o poder de polcia limita o direito. Este j nasce conformado pelo poder de polcia.

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Competncias constitucionais: Pelo art. 145, caput CF, chega-se concluso bvia de que se Unio, Estados, Municpios e Distrito Federal podem cobrar taxa em razo do exerccio do poder de polcia, este a atividade administrativa que todos os entes federativos, no direito constitucional brasileiro, podem desempenhar. Se todos podem desempenhar, resta saber em que reas especficas de atuao esse poder poder ser desempenhado pelos diversos entes federativos. Para isso, temos que buscar a definio das competncias constitucionais em matria de poder de polcia. Vamos buscar nos captulos especficos de distribuio constitucional de competncias, aonde se encontra o poder de polcia de cada ente federativo. Por exemplo, no art. 21 CF, que trata das competncias materiais da Unio Federal, h um referncia no inciso VI competncia da Unio para autorizar e fiscalizar a produo e o comrcio de material blico. Essa competncia exclusiva da Unio. Como se d, na prtica, o exerccio do poder de polcia? Uma ordem legal, contida numa lei federal, vai disciplinar as atividades de produo comrcio de material blico. A lei federal vai definir as reas em que possvel a produo e comrcio de material blico, as circunstncias em essa produo e comrcio se tornar possvel e delegar a um rgo interno da Unio, que o Ministrio da Defesa, que atravs de seus rgos internos de comandos militares (comandos do Exrcito, Marinha e Aeronutica), vo fiscalizar e aplicar as normas legais referentes a comrcio e produo de material blico. Portanto, nessa conformao constitucional, conclumos que, Unio compete o exerccio do poder de polcia na rea de produo e comrcio de material blico. Da mesma forma, no inciso XXIV: Art. 21 Compete Unio: ...... VI autorizar e fiscalizar a produo e comrcio de material blico; ...... XXIV organizar, manter e executar a inspeo do trabalho; Pelo art. 22, I CF, compete Unio legislar sobre direito do trabalho, tendo, portanto, uma competncia legislativa. Atravs desta, editou-se normas legais disciplinando as relaes entre trabalhadores e empregadores. Compete Unio, de acordo com o art. 21, XXIV CF, exercer a polcia administrativa no campo do trabalho: fiscalizar o cumprimento das normas trabalhistas pelos empregadores, verificar se as condies de trabalho, equipamentos de proteo individual nas reas de insalubridade e periculosidade, so preservadas, se todas as obrigaes pecunirias do empregador em relao ao trabalhador esto sendo cumpridas e sancionar os empregadores pelo seu descumprimento. Nisso consiste o exerccio da polcia administrativa de trabalho, conforme o dispositivo constitucional. Em outras reas, no entanto, haver competncia concorrente entre Unio, Estados, Distrito Federal e Municpios. Para isso, existe uma regra geral, prevista no art. 24 e seus pargrafos CF, de que competir Unio a edio de normas gerais e aos Estados e Distrito Federal, editar normas especficas adequadas a sua realidade. Nessas leis federais e estaduais, haver uma distribuio de competncias em matria de polcia administrativa entre Unio, Estados, Municpios e Distrito Federal.

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Nas reas em que no houver competncia concorrente, o exerccio do poder de polcia se dar da seguinte forma: art. 25 CF, que traz a competncia residual dos Estados. S o Estado legisla e s ele exerce o poder de polcia; art. 30 CF, que trata dos Municpios. Matrias de interesse exclusivamente local, s o Municpio legisla e exerce o poder de polcia. No estudo do trato constitucional da casusta do poder de polcia, o primeiro momento de anlise da legalidade da atuao do Estado, diz respeito busca na CF de qual ou quais entidades esto autorizadas constitucionalmente a exercer poder de polcia naquela espcie. Quem pode exercer poder de polcia? Poder de polcia atividade tipicamente estatal e, como tal, sempre se entendeu no direito brasileiro, que apenas as pessoas jurdicas de direito pblico podem exerc-la, ou seja, as pessoas constitucionais, federativas, atravs dos rgos da sua administrao direta: Unio, Estados, Distrito Federal e Municpios. Ao lado dos rgos da Administrao Direta, tambm podem exercer poder de polcia, por descentralizao administrativa legal, as pessoas jurdicas de direito pblico, integrantes da Administrao Indireta, ou seja, as autarquias e fundaes pblicas, as quais se tenha conferido por lei, personalidade jurdica de direito pblico., submetendo-se ao mesmo regime jurdico das autarquias. Aula passada, vimos que, pela primeira vez no direito brasileiro, o STF reconheceu expressamente que essa circunstncia de o poder de polcia ser passvel de exerccio apenas por pessoa jurdica de direito pblico, tem sede constitucional. Isso foi declarado no acrdo proferido pelo STF na ADIN 1717/DF, que tratou do art. 58 da Lei 9649/98. este dispositivo pretendeu transformar em associaes civis (pessoas jurdicas de direito privado) os Conselhos de Fiscalizao Profissional, excepcionando apenas a OAB. O STF entendeu nessa ADIN que, por esses Conselhos de Fiscalizao Profissional exercerem, no mbito de suas atuaes, poder de polcia administrativa das profisses, essas atividades, por serem constritivas de direitos individuais, s poderiam ser exercidas e desempenhadas por pessoa jurdica de direito pblico. Com isso, o STF declarou a inconstitucionalidade dos pargrafos do art. 58 impugnados na ADIN e declarou expressamente que, embora no haja um dispositivo na CF/88 que diga que poder de polcia atividade privativa de pessoa jurdica de direito pblico, pela sistemtica constitucional pode-se concluir no sentido da indelegabilidade entidades privadas de atividades tpicas do Estado, que abrange o poder de polcia. Portanto, pode-se dizer hoje, que, no entendimento do STF, existe na sistemtica constitucional, uma exigncia de que o poder de polcia seja desempenhado apenas por pessoa jurdica de direito pblico, centralizadamente, atravs dos entes federativos, ou descentralizadamente, atravs de autarquias e fundaes de direito pblico. Uma outra questo diz respeito ao tipo de vnculo que o agente pblico, incumbido pela lei de exercer poder de polcia, deve ter com a administrao. Em aulas anteriores, o prof mencionou uma outra deciso do STF, relativa ao quadro de pessoal das agncias reguladoras. A hiptese era de uma lei federal que dispunha que as agncias reguladoras teriam servidores exclusivamente contratados sob o regime da CLT. O STF, em uma deciso polmica, entendeu que, pelo fato das agncias reguladoras desempenharem atividade tpica do Estado, de um lado, atividade tipicamente legislativa, qual seja: a edio de normas de carter primrio por delegao legislativa, por outro lado,

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o poder de polcia no campo das atividades econmicas reguladas e no campo dos servios pblicos regulados por essas agncias, os servidores pblicos dessas entidades deveriam manter com o Estado um vnculo necessariamente estatutrio, porque s este confere a esses servidores um conjunto de garantias suficientes para a imposio ao exerccio do poder de imprio estatal. Um dos dispositivos impugnados nesta ADIN era o pargrafo terceiro do art. 58, que transformava os servidores dos antigos Conselhos de Fiscalizao Profissional de estatutrios em celetistas, sendo considerado prejudicado no julgamento dessa ADIN, porque sua impugnao tinha como base o original art. 39 CF, que impunha a obrigatoriedade da implantao por Unio, Estados, Municpios e Distrito Federal nas suas administraes diretas, autarquias e fundaes, de um regime jurdico nico. Por este, entendeu-se ser, necessariamente, o regime estatutrio de vnculo legal entre servidor e a Administrao Pblica. Quando a ADIN foi ajuizada, o art. 39 original da CF ainda se encontrava em vigor. No curso da ADIN, sobreveio a Emenda Constitucional n 19/98, que derrogou o art. 39 CF, quebrando a exigncia de um regime jurdico nico. O STF entendeu que, neste caso, a argio de inconstitucionalidade era feita em face doa antigo art. 39 CF que no mais existia. Se no mais existia, o STF entendeu que no havia sentido em aferir sua constitucionalidade. O STF, neste caso lavou as mos. Porm, numa ADIN posterior relativa s agncias reguladoras o STF deu um passo adiante, dizendo que o s fato da no mais existncia de uma norma constitucional impondo o regime jurdico nico para a Administrao Direta, autarquias e fundaes, no permite que toda e qualquer atividade do Estado seja desempenhada por servidores celetistas ou por contratados. Algumas atividades estatais por envolverem o exerccio do poder de imprio, cujo exemplo tpico o poder de polcia, devem, necessariamente, serem desempenhadas pro servidores estatutrios, tendo em vista o conjunto de garantias que s estes tm na sua relao com o Poder Pblico e com os particulares. Uma outra questo relativa a quem pode exercer o poder de polcia, diz respeito possibilidade desses rgos com competncia legal para o exerccio da polcia administrativa e de entidades da Administrao Direta, terceirizarem algumas das suas atividades no desempenho do poder de polcia. Caso tpico desse foi analisado no mbito do ERJ, ao tempo em que se promoveu uma ampla reforma do DETRAN, que exerce parcela do poder de polcia de trnsito na fiscalizao, no desempenho de atividades preventivas de segurana do trnsito, vistoria em automveis, aferio do preenchimento dos requisitos legais dos condutores de veculos, etc. A questo dizia respeito possibilidade ou no de terceiros, que no eram nem servidores estatutrios e nem celetistas, desempenharem por terceirizao algumas atividades tpicas daquelas legalmente exercidas pelo DETRAN. Na poca, se deu a seguinte soluo: em relao a determinadas atividades, qualificadas pela lei como atividade-meio, possvel que o Poder Pblico se valha de entidades que prestem servios a ele, que sero, portanto, atividades terceirizadas; em relao atividadefim, a terceirizao ilegal, porque caracteriza, dentre outras ilegalidades, uma burla exigncia constitucional do concurso pblico. Ento, se exige-se que atividades de polcia sejam desempenhadas pro servidores estatutrios, com muito maior razo, no vai se admitir que terceiros desempenhem atividade-fim de polcia, j que nem servidores celetistas podem faz-lo.

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Ento, a soluo dada para aquele caso concreto foi no sentido de que seria possvel uma terceirizao auxiliar, mesmo na vertente da atividade-fim. Assim, era possvel bipartir a atividade-fim do exerccio do poder de polcia. O terceiro desempenharia atividade meramente material, enquanto que o servidor estatutrio desempenharia atividade propriamente jurdica, ou seja, o terceiro faria a vistoria, diria o que aferiu na vistoria e quem faria o lanamento da aptido ou inaptido do automvel e faria a seleo da aptido ou inaptido do condutor, etc, seria o servidor estatutrio. Este ficaria responsvel, juridicamente, pelo ato administrativo realizado de polcia, enquanto que o terceiro seria apenas um auxiliar da atividade de polcia. Isso, para o prof, absolutamente ilegal e inconstitucional, embora isso tenha sido o parecer do ERJ, dado pelo prof Diogo de Figueiredo Moreira Neto, entendendo que assim se alcanaria uma maior flexibilidade na gesto das atividades de polcia do Estado e, principalmente consideradas as circunstncias concretas do quadro de servidores do DETRAN. Essa soluo de uma operao material na vertente da atividade-fim, podendo o poder ser desempenhado por terceiro, enquanto que a atividade tipicamente jurdica continuaria reservada ao servidor estatutrio, foi a adotada. Para o prof, isso seria um desvirtuamento do que seja atividade-fim do exerccio do poder de polcia. Algo parecido acontece no municpio do Rio de janeiro com relao polcia administrativa de trnsito, que tem um conjunto de empresas terceirizadas, que realizam, dentre outras atividades, o guincho de automveis estacionados em local inadequado e imprprio, de acordo com as normas de trnsito. Apenas a atividade sancionatria jurdica deve ser desempenhada por um servidor pblico estatutrio, com as garantias inerentes a esse regime legal, podendo, neste caso, haver a terceirizao da atividade material de guincho, por empresas terceirizadas, ou, na verdade, toda atividade de polcia no campo sancionatrio deve ser desempenhada por servidores estatutrios? Para o prof, parece que essa atividade-fim no passvel de transferncia a terceiros, de terceirizao. O sentido finalstico que se d ao conferir poder de polcia apenas a servidor estatutrio e a pessoa jurdica de direito pblico, uma garantia do cidado de que algum, adequadamente treinado e com responsabilidade perante o Estado e a sociedade vai desempenhar aquela atividade. Ao transferir a terceiros, h uma privatizao da atividade, talvez no ponto mais importante que a concretizao da medida. A partir da, pode-se criar situaes em que o particular que sofra a sano no possa responsabilizar diretamente o Poder Pblico. O prof tem restries com relao terceirizao das atividades-fins, no s pelo tradicional entendimento de que a terceirizao de atividade-fim no possvel, como tambm no admite essa bipartio da atividade-fim em operao material e atividade tipicamente finalstica. PERGUNTA: Ento, o mesmo raciocnio poderia ser empregado no auto de infrao de trnsito, multa de infrao de trnsito? Sim, o mesmo raciocnio e o mesmo questionamento que se pode aplicar na questo do guincho. Talvez no caso da aplicao da multa tenha uma posio mais frgil da municipalidade, uma vez que a aplicao da multa, em si, o auto de infrao que consubstancia a aplicao da multa, atividade tipicamente jurdica de sano de polcia administrativa. No se trata

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de atividade meramente material, embora se diga que a mera aferio de quem est ultrapassando o limite de velocidade atividade material. No caso do DETRAN, no h como dizer que a realizao de vistoria atividade-meio. Esta a gesto interna dos servios, servios administrativos. A atividade-fim do DETRAN a aferio da aptido dos automveis, trfego, aferio da capacidade dos motoristas. O que o prof Diogo de Figueiredo faz, no campo da atividade-fim, uma distino entre o que atividade jurdica de polcia e de operao material. Operao material seriam os atos materiais da administrao que apenas implementam o que um ato administrativo sancionatrio determinou. Assim, na operao material, poder-se-ia ter o auxlio dos estudantes da UERJ, que seriam terceiros contratados. Porm, na atividade tpica estatal de lanamento isso no seria possvel porque a responsabilidade seria do agente pblico. O prof questiona se essa bipartio no constituiria uma fraude obrigatoriedade de que seja o servidor estatutrio que realize a atividade de polcia como um todo. O parecer do prof Diogo entendeu que poderia haver a bipartio, mas Binebjon entende que no. PERGUNTA: Relacionada com Guarda Municipal. Com relao a ela, h vrios problemas. O primeiro deles o fato da Guarda Municipal ser uma empresa pblica municipal. Empresa pblica , necessariamente, pessoa jurdica de direito privado. Pelo entendimento do STF manifestado na ADIN 1717, isso seria inconstitucional, porque a Guarda Municipal, dentre outras funes, exerce polcia administrativa de trnsito. Empresa pblica, como pessoa jurdica de direito privado, no pode exercer polcia administrativa. O segundo problema diz respeito ao dato de o quadro de servidores ser celetista. Os guardas municipais que desempenham atividade-fim so servidores vinculados contratualmente pelo regime da CLT. Se s servidores estatutrios podem desempenhar esse tipo de atividade, h a discusso sobre o fato de que servidor celetista no pode aplicar multa de trnsito, atividade de polcia. PERGUNTA: Em relao aos pardais, o prof Marco Juruena coloca como um contrato de prestao de servio. Seria mais econmico para o Estado arrendar, estabelecer um contrato de locao, em relao aos aparelhos que aferem a multa em si. Haveria necessidade de comprar esses aparelhos para que essa situao se resolvesse? No haveria necessidade de comprar os aparelhos, no se chegaria a esse grau de formalismo. No razovel que o estado precise, necessariamente, comprar aquelas mquinas. O prof entende que a operao das mquinas, ainda que elas sejam alugadas, deve ficar a cargo de servidores estatutrios do Estado. E mais: por uma entidade com natureza jurdica pblica, e no a cargo de uma entidade privada da administrao indireta, muito menos de uma empresa privada terceirizada. Isso viola a regra constitucionalizada de que pessoa jurdica de direito pblico deve desempenhar a polcia administrativa e por servidor estatutrio.

Etapas para o exerccio do poder de polcia

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Vamos passar ao estudo das diversas fases que se percorrem no exerccio do poder de polcia pelo Estado. Essas fases so didaticamente organizadas pelo prof Diogo de Figueiredo sob o ttulo de ciclo de polcia. I ORDEM LEGAL O ciclo de polcia principia, necessariamente, por uma previso legal dotada de generalidade e abstrao que promove a limitao da liberdade individual. Por exemplo: a CF diz que Unio compete disciplinar o exerccio profissional (art. 5, VIII trata, especificamente, de determinadas profisses). A lei, em decorrncia do princpio da legalidade, ir criar as limitaes ao desempenho de determinadas atividades profissionais que podero ser exercidas por particulares. H determinadas atividades, no entanto, que o legislador entende que deve se estabelecer uma vedao absoluta. Neste caso, estaremos diante de atividades simplesmente proscritas pela lei. Em relao a essas atividades, a administrao pblica no ter mais que fiscalizar o cumprimento da proibio. Neste caso, no entanto, a restrio estabelecida pela lei no uma vedao, mas uma restrio relativa. Restrio relativa aquela que estabelece requisitos a serem preenchidos pelo particular como condio para o desempenho da atividade. No caso da profisso de advogado, ale m do diploma de bacharel em Direito, a lei exige a aprovao em exame de aferio de conhecimentos ministrado pela OAB e o registro como conseqncia disso, alm dos outros requisitos legais exigidos. restrio relativa porque, preenchidos os requisitos, qualquer pessoa ter o direito obteno do registro profissional. Portanto, passamos de uma exigncia legal genrica de uma restrio relativa da liberdade individual, subordinada a uma aferio vinculada aos requisitos legais preenchidos pelos particulares que desejem desempenhar aquela profisso. RESTRIES ABSOLUTAS = uma vedao basta fiscalizar que o particular se abstenha). RESTRIES RELATIVAS = h uma limitao, condicionamento. No ter de realizao do poder de polcia, neste momento que se sai da previso genrica e abstrata da lei, em princpio, sempre uma restrio vinculada por lei, para o segundo momento, que o momento administrativo, momento de aferio do preenchimento dos requisitos legais. II CONSENTIMENTO DA ADMINISTRAO Consentimento da Administrao A) VINCULADO LICENA B)DISCRICIONRIO AUTORIZAO Quando a lei confere Administrao apenas o poder-dever de aferir os requisitos legais, sem nenhuma margem de deliberao sobre a convenincia e oportunidade de se permitir ou no permitir o exerccio da atividade, estamos diante de um consentimento vinculado, classificado pela lei como LICENA. Portanto, licena o primeiro momento de concretizao administrativa da vontade legal de limitar a atividade particular em prol do interesse pblico maior. A administrao da atividade profissional do advogado se d pelo conjunto de requisitos que o profissional deve preencher para desempenhar a profisso. Se

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o profissional diz que preencheu os requisitos, o rgo administrativo encarregado (OAB autarquia corporativa de regime hbrido) ir aferir o preenchimento desses requisitos e conceder a licena. Hipteses h, no entanto, em que a lei, ao invs de estabelecer que o consentimento da Administrao manifestado de forma vinculada, a mera verificao do preenchimento dos requisitos legais pelo particular, ela transfere Administrao uma margem de liberdade para autorizar ou no a realizao da atividade particular submetida ao poder de polcia. Isso liberdade, discricionariedade legislativa. H algumas atividades que o legislador entendeu se submeter a um consentimento vinculado, no caso, por exemplo, da aferio de condio para o desempenho profissional. Outras hipteses a lei partiu da premissa de que h requisitos legais, mas, alm disso, entendeu que, pelas circunstncias daquela atividade especfica, o administrador deve poder, no caso concreto, avaliar se conveniente ao interesse pblico permitir que a atividade se realize. Neste caso, estaremos diante de um consentimento discricionrio / parcialmente vinculado, chamado de AUTORIZAO. Este segundo momento pode ocorrer ou no, de acordo com o disposto na norma legal: se ela no submeter a atividade particular a um controle prvio, a um consentimento prvio da Administrao, esse segundo momento no existir Diferenas entre consentimento vinculado e discricionrio: Vinculado = se o particular, diante de uma norma legal, submete a sua liberdade individual mera aferio vinculada dos requisitos legais, ele tem o direito subjetivo obteno da licena. Se a Administrao negar, pode, inclusive, se valer da tutela do Poder Judicirio para obt-la. Discricionrio = estando o particular submetido a um consentimento discricionrio, alm do preenchimento dos requisitos legais, ele deve preencher os requisitos formulados pelo administrador no caso concreto, segundo seu juzo de convenincia e oportunidade. Esse juzo, salvo violao de algum princpio da Administrao Pblica, , em princpio, insuscetvel de controle jurisdicional. Portanto, salvo hipteses em que se encontrem em jogo violao a algum princpio maior da Administrao Pblica, ningum tem direito subjetivo obteno de autorizao para o desempenho de atividade.Exemplo tpico a autorizao para porte de armas. Esta autorizao atividade particular sujeita a consentimento da Administrao de natureza discricionria. Porm, se em uma determinada localidade, a Administrao vem concedendo todos os portes de armas e, exatamente, em uma determinada pessoa considerado um inimigo poltico da autoridade que concede a autorizao, negado o porte de armas fundando-se no fato de que um porte de arma a mais colocar em risco a segurana daquela coletividade, esse fundamento, embora discricionrio, viola um dos princpios da Administrao Pblica: se caracterizar concretamente a inimizade pessoal, princpio da impessoalidade; se caracterizar que uma arma a mais, num conjunto em que todas as autorizaes foram concedidas, pode se ter desvio de finalidade, em relao ao princpio da moralidade administrativa. Neste caso, o ato de autorizao poderia ser controlado judicialmente. Outro exemplo: a lei que estabelece normas sobre poder de polcia poderia conferir s autoridades sanitrias municipais poder para controlar as raas de ces que colocam em risco a segurana da populao. Uma norma bastante genrica concede autoridade administrativa o poder de autorizar ou no que particulares trafeguem em vias pblicas com ces, de acordo com o grau de periculosidade que ofeream. Se a lei no estabelece os requisitos a serem preenchidos pelos particulares (por exemplo, determinadas raas de ces,

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castramento de outras), a autoridade administrativa exercer um juzo de convenincia e oportunidade quanto a determinadas raas para autorizar ou no que os proprietrios trafeguem em vias pblicas com os seus animais. III - FISCALIZAO Atividade tpica de polcia consistente na verificao do cumprimento ou no pelo particular das normas legais que estabeleam proscries, vedaes, ou das condies estabelecidas pela Administrao para consentir no desempenho dessas atividades. H determinadas circunstncias como, por exemplo, a licena, concedida sob condies. Estas sero aferidas no momento da fiscalizao. Didaticamente, se diz que a fiscalizao pode ser preventiva, quando realizada anteriormente prtica de infrao pelo particular e repressiva, quando da sua realizao o particular pratica ou esteja praticando infrao administrativa, em decorrncia disso, ir sofrer as sanes cabveis. Fiscalizao pode ser atividade terceirizada? Segundo o entendimento tradicional (tambm para o prof), no pode ocorrer a terceirizao porque apenas um momento no exerccio da polcia administrativa. Ato de fiscalizao, como qualquer ato do poder de polcia privativo do Poder Pblico e de agente estatutrio. H quem sustente que pode, argumentando-se que a mera aferio pode levar a Administrao a ter os indcios e, da, haver a comunicao autoridade competente estatutria, de que h um ilcito administrativo praticado. Exemplos: polcia das construes, quando as condies da licena no esto sendo observadas. Com essa comunicao autoridade competente, a licena poderia ser cassada (cassao = modalidade de extino de ato administrativo pelo descumprimento pelo particular das condies estabelecidas no ato de consentimento. IV SANO Momento da aplicao da sano. H a previso legal da restrio da liberdade individual, submetida ou no ao consentimento vinculado ou discricionrio da Administrao. A isso se segue a fiscalizao pelo Poder Pblico do cumprimento das normas legais genricas e abstratas e das condies eventualmente estabelecidas no ato de consentimento. Por fim, verificando o descumprimento dessas normas, estaremos diante de uma infrao / ilcito administrativo. O ilcito administrativo ser sancionado de acordo com o que dispe a lei. A sano tem um carter duplo: retributivo, porque representa a retribuio estatal pelo descumprimento de norma de polcia pelo particular; e educativo que consiste em desestimular condutas idnticas pelo prprio particular infrator ou por outro particular. Sano administrativa tpica imposta pelo Estado no exerccio do poder de polcia a prestao pecuniria denominada multa. No entanto, alm ou ao invs de adotar a multa, o Estado pode impor determinados constrangimentos materiais (chamado de operaes materiais pela Di Pietro) visando a paralisar ou extinguir a conduta ilcita do particular. Os constrangimentos materiais abrangem as seguintes hipteses: possibilidade de interdio de atividades particulares pelo Poder Pblico. Exemplo: determinado prdio construdo sem a observncia das normas de segurana contra incndio. Prdio comercial em que h um grande acesso de pessoas diariamente. O Corpo de Bombeiros pode, no exerccio da polcia administrativa de segurana contra incndios, interditar as atividades daquele prdio;

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apreenso de mercadorias. Exemplo: verificando o agente responsvel pela polcia administrativa sanitria que determinado alimentos, em um supermercado, encontram-se deteriorados, colocando em risco a sade da populao que eles consumirem; internao de pessoas, geralmente realizada no campo da sade pblica, originria da quarentena. Exemplo: internao do louco, em decorrncia do risco que essa pessoa pode causar coletividade se permanecer livre na sociedade.

Polcia administrativa X Polcia de ilcitos penais Esta distino muito importante e sempre tratada na doutrina. Os grandes autores fazem distino entre polcia administrativa e polcia judiciria, especificamente. A polcia judiciria espcie do gnero polcia de preveno e represso a ilcitos penais, ou, como chamado por Diogo de Figueiredo de Polcia de Segurana Pblica. Segurana pblica tida como o gnero da preveno das condutas sociais consideradas de maior potencial ofensivo e, por esse motivo, so apenadas com a sano penal. 1.Natureza dos ilcitos: A distino fundamental diz respeito natureza dos ilcitos que essas atividades administrativas do Estado visam a coibir. A polcia administrativa , por excelncia, voltada a reprimir e prevenir (carter retributivo e educativo) a prtica de ilcitos administrativos, ou seja, violaes norma de polcia, normas que condicionam o exerccio da liberdade individual visando a proteo de direitos de terceiros e de interesses da coletividade como um todo. Na verdade, uma polcia de cunho conformador dos direitos: mantenha-se dentro da sua esfera de direitos em prol dos interesses maiores da coletividade. A polcia de segurana pblica ou de represso a ilcitos penais tem uma finalidade apuratria dos ilcitos penais e de seus autores. uma atividade voltada, especificamente, para aquelas condutas sociais que a sociedade, atravs de seus rgos de representao, entendeu de submeter a um regime diferenciado do regime administrativo de polcia, que o regime penal. H uma discusso enorme na doutrina, inclusive na doutrina comparada, sobre se h uma diferena de natureza (ontolgica) entre o ilcito administrativo e o ilcito penal ou se tratase apenas de discricionariedade legislativa, opo legislativa. Determinadas condutas sociais que, por terem um potencial ofensivo maior, por no serem, de forma alguma, toleradas, so submetidas a um regime especial de maior represso, que tem na privao da liberdade a sua sano penal mais paradigmtica, que o regime do direito penal. Outras condutas sociais, apesar de serem anti-sociais, prejudiciais a direitos de terceiros e interesses da coletividade, permanecem no campo administrativo e esto submetidas a sanes administrativas, de que a sano paradigmtica a multa (sano pecuniria), e no a restrio da liberdade. muito comum determinadas atividades serem sancionadas no plano da polcia administrativa e, por seu agravamento, com alcance maior de danos sociedade, so tambm criminalizadas. Algumas outras atividades talvez, no porque se tornem de menor potencial ofensivo, mas talvez porque a sano penal no alcance essas finalidades, tem sido discriminalizadas e devolvidas ao campo da polcia administrativa.

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Ento, voltado discusso, existiria alguma distino de natureza entre uma conduta antisocial caracterizada pela lei como ilcito administrativo e uma outra conduta anti-social caracterizada como infrao penal, seja um crime ou uma contraveno? O que existe uma discricionariedade legislativa de avaliar, de acordo com as circunstncias de tempo e local, quais so as condutas que merecem ser criminalizadas e quais so as condutas que merecem permanecer, ainda que anti-sociais no campo administrativo, seja porque no tm o mesmo potencial ofensivo dos crimes e contravenes, seja porque o direito penal no mais sanciona devidamente, pouco atingindo a sua finalidade. Um exemplo muito recente de condutas que caracterizavam infrao administrativa e que passaram a caracterizar crimes so as condutas do campo administrativo tributrio e financeiro. Muitas dessas condutas, nos ltimos 20 anos eram sancionadas apenas pela polcia administrativa financeira, pelo Banco Central. A partir de um determinado momento, o Banco Central, alm de aplicar a multa pecuniria decorrente da infrao administrativa (Exemplos: negociatas financeiras, descumprimento de obrigaes acessrias obrigao tributria principal), ele faz um comunicado ao rgo competente para a apurao da infrao penal, uma vez que aquele fato, alm de ser sancionado pelo direito administrativo, sancionado pelo direito penal. Assim, a discusso sobre a distino ontolgica entre os dois tipos de ilcitos focado, basicamente, no grau de importncia do bem jurdico a ser protegido. 2. Exerccio dos poderes: A polcia administrativa exercida difusamente por rgos administrativos diversos, de acordo com a sua competncia legal, mas no h rgos especializados no desempenho da polcia administrativa como um todo, ou seja, os rgos so distribudos pelos diversos campos de atuao em que o Estado restringe, condiciona e disciplina atividades particulares, e eles exercem, dentro dos seus campos de atuao, polcias administrativas concorrentes. Ao contrrio, a polcia de segurana pblica exercida concentradamente por rgos especficos. Isso significa que h rgos que tm como atividade tpica o desempenho da polcia de represso penal. Esta polcia de represso penal pode ser a polcia puramente ostensiva, de carter preventivo, ou a polcia judiciria, de carter, eminentemente investigatrio. H rgos constitucionalizados ( Polcia Federal, Civil, Militar, Rodoviria Federal, Ferroviria Federal existente em alguns locais) que tm atribuies legais de desempenharem duas atividades fundamentais em que se subdivide a polcia de segurana pblica: a polcia ostensiva, basicamente, preventiva e a polcia judiciria. No campo federal, a Polcia Federal exerce, eminentemente, a polcia judiciria federal e, no campo estadual, a Polcia Civil exerce a polcia judiciria quanto a ilcitos comuns no qualificados como federais. As Polcias Rodoviria e Ferroviria Federais exercem policiamento ostensivo no campo das rodovias e ferrovias. Isso no significa, no entanto, que o fato da Polcia Federal exercer precipuamente a polcia judiciria federal e as polcias civis, a polcia judiciria estadual, que esses policiais no possam, anomalamente, desempenhar o policiamento ostensivo. A Polcia Federal realiza, por exemplo, nos aeroportos e portos brasileiros, atividades de policiamento ostensivo. Da mesma forma, a polcia militar que, precipuamente, desempenha polcia ostensiva, no deva colaborar com a polcia judiciria: quando o ilcito penal j foi praticado, o policial militar realiza a priso

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e conduz o preso at a delegacia mais prxima para que a atividade de polcia judiciria investigativa seja realizada. H um intercmbio entre essas duas atividades: todo rgo encarregado da polcia administrativa que, no desempenho de sua funo, verificar a existncia de um ilcito penal, deve fazer um comunicado ou autoridade policial, ou, se assim entender, ao rgo do MP. Algumas leis como, por exemplo, a lei de crimes contra o sistema financeiro, exige expressamente que a autoridade comunique a possibilidade de existncia em tese do ilcito penal ao MP Federal. 3. mbito de incio e trmino do poder de polcia: A terceira distino importante diz respeito ao mbito em que o poder de polcia se inicia e se completa. Polcia administrativa, em regra, se inicia, no campo administrativo, com a concretizao da vontade legal atravs de um consentimento vinculado ou discricionrio, atravs da fiscalizao administrativa e, por fim, da aplicao da sano. Quando pela lei essa sano tem carter auto-executrio, h o incio e encerramento de todo poder de polcia dentro do campo administrativo. As excees acontecem nos casos em que, por previso expressa da lei ou quando no se admite, o ato sancionatrio no autoexecutrio. Exemplo tpico disso a cobrana da multa (sano pecuniria). A multa exigvel, como qualquer ato do Estado de imposio a particulares, mas a sua cobrana no auto-executria porque o Poder Pblico no pode, simplesmente, apreender e arrecadar bens de particulares a ttulo de compensao pela aplicao da multa (para o prof, no pode nem mesmo criar instrumentos de presso indireta sobre os particulares, como forma de burlar essa no auto-executoriedade de cobrana da multa). A multa deve ser cobrada com o concurso do Poder Judicirio: os rgos de autuao encaminham seus autos de infrao a um rgo especfico (Unio = Procuradoria da Fazenda Nacional; Estado = PGE), que far um controle de legalidade desse auto de infrao que aplicou a multa no exerccio do poder de polcia. Se a legalidade for verificada, a multa em inscrita nos livros da dvida ativa, que significa que o Estado est reconhecendo a legalidade da aplicao daquela multa, e dos livros da dvida ativa ser extrado um ttulo executivo extrajudicial chamado de certido da dvida ativa. Esta ser a pea inicial que ir instruir o processo judicial executivo de cobrana da multa. Esta, que na polcia administrativa exceo, a regra na polcia de segurana pblica. Toda atividade de segurana pblica constitui atividade destinada, em regra, a no se completar apenas no plano administrativo: ela se completa no mbito da jurisdio penal, em regra. Traando um ter na polcia de segurana pblica: Polcia Militar realiza a priso. O preso conduzido Delegacia de Polcia e l se realiza a atividade da polcia judiciria com a apurao da autoria e existncia do fato. Essa atividade policial vai resultar, como regra, em um inqurito policial a ser encaminhado ao MP, que realizar sua opinio delicti, pedindo ou o arquivamento do inqurito, ou oferecer denncia, e, da, a jurisdio penal ser deflagrada com o julgamento daqueles rus acusados pelo MP. O fato desses rgos constitucionalmente previstos terem funo precpua de desempenhar atividades no campo da segurana pblica, no impede que, por lei, eles exeram, cumulativamente, algumas atividades de polcia administrativa. Exemplo tpico o fato da Polcia Militar que, alm de atuar preventivamente no campo da polcia ostensiva, prevenindo e reprimindo ilcitos penais, tambm desempenha polcia administrativa de

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trnsito, bastando que exista parcela da corporao devidamente treinada para desempenhar esse papel. Assim, podemos esquematizar as distines bsicas entre polcia administrativa e polcia de segurana pblica da seguinte forma: POLCIA ADMINISTRATIVA POLCIA DE ILCITOS PENAIS / POLCIA DE SEGURANA PBLICA (denominao de Diogo de Figueiredo) (Judiciria = investigatria; Ostensiva = preventiva) ilcitos Preveno, investigao de ilcitos penais.

Preveno e represso administrativos. Exercida difusamente.

de

Exercida concentradamente por rgos especficos (Polcia Federal, Civil, Militar e Rodoviria). Em regra, se inicia e se completa no mbito Prepara a atuao da jurisdio penal. da Administrao. Caractersticas gerais definidoras do poder de polcia A) Vinculao / Discricionariedade Na doutrina tradicional, a atividade de polcia descrita sempre como uma atividade discricionria. Porm, hoje em dia, j se entende que nem sempre o poder de polcia se exerce discricionariamente. Isso depender da regulamentao legal. H algumas atividades que, de antemo, o legislador entende que, para construir, h alguns requisitos que o particular tem que preencher para construir. Mais que isso, o legislador entendeu que, nessas circunstncias, no era necessrio dar uma margem maior de liberdade ao administrador para fazer outras exigncias, ou seja, a lei estabeleceu, de per si, tudo que era necessrio para garantir a segurana das pessoas dentro das construes. Por isso, a lei definiu que a atividade administrativa de polcia que seguiria a previso legal, seria uma atividade plenamente vinculada. O consentimento, que se segue ao conjunto de requisitos legalmente previstos para se construir, vinculado, porque o legislador foi autosuficiente: basta ao administrador verificar o preenchimento dos requisitos que so necessrios. Da, se tem a licena como ato administrativo de consentimento plenamente vinculado, que permite a prtica de determinada atividade pelo particular que preenche os requisitos legais. Preenchendo os requisitos e estando diante de um ato vinculado da Administrao, o particular tem direito subjetivo obteno da licena. Hipteses outras existem, no entanto, em que o legislador no foi to auto-suficiente. H situaes em que o legislador, considerando as circunstncias do caso, vai transferir parcela da deliberao ao administrador pblico. O legislador reconhece, nessas circunstncias, a sua limitao, sua incapacidade de se atualizar de acordo com as transformaes que surgem na sociedade e de aferir a convenincia ou no de dar o consentimento. Por isso, a existncia de atos de consentimento parcialmente vinculados, tambm chamados de discricionrios. O ato de consentimento parcialmente vinculado recebe o nome de autorizao. No caso, por exemplo, de autorizao para a comercializao de material blico, o legislador entendeu

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que ele no estava totalmente equipado para verificar em quais circunstncias era conveniente para a sociedade que a produo e comrcio fosse autorizada, em quais circunstncias o risco para produo e comrcio era maior do que na sua vedao. Portanto, nesses casos, compete ao administrador, integrar a vontade do legislador procurando o interesse pblico de acordo com as circunstncias do caso concreto. B) Exigibilidade (coercibilidade) A segunda caracterstica do poder de polcia a de que os atos de polcia, como qualquer ato da administrao, so atos exigveis, dotados de coercibilidade.A coercibilidade pode ser direta ou indireta. Por coercibilidade direta entenda-se auto-executoriedade. C) Auto-executoriedade Existem determinados atos que, alm de exigveis do particular, podem ser exigidos por meios materiais postos disposio da prpria Administrao. A auto-executoriedade um complemento da exigibilidade: quando o ato auto-executrio, a Administrao Pblica pode efetiv-lo, torn-lo prtico por seus prprios meios, inclusive com o uso adequado da fora. H, no entanto, atos administrativos de polcia que, apesar de exigveis, no so autoexecutrios, sendo o caso anteriormente citado da multa. A multa exigvel: aplica-se a multa e notifica-se o particular. Este tem o dever de pagar, porm, se na paga, a Administrao Pblica, com seus prprios meios internos, no pode promover a cobrana daquela multa. A grande controvrsia que existe at hoje na doutrina, ainda no absolutamente resolvida, sobre que atos de polcia so auto-executrios e que atos de polcia no so autoexecutrios. Se existe uma previso legal dispondo expressamente que a Administrao Pblica adotar todas as medidas necessrias a efetivar suas determinaes de polcia, o problema est resolvido, no havendo maiores complicaes. Porm, a circunstncia complicada surge naqueles casos em que a lei afnica, deixando margem para discusses: se estou diante de direitos fundamentais do cidado garantidos pela CF (direito de ir e vir, direito de propriedade), que s pela lei pode ser cerceado e falta previso legal expressa da qual possa ser extrada a auto-executoriedade do ato de polcia, a regra seria a auto-executoriedade ou a no auto-executoriedade? A nvel de definio legal, valeria a regra de que, em princpio, os atos so auto-executrios como decorrncia do princpio da separao dos poderes e, por isso, o poder de polcia pode se efetivar mesmo interferindo em direitos individuais? Ou a regra seria a no auto-executoriedade, porque do outro lado da Administrao se teria direitos fundamentais que, salvo autorizao legal expressa, s podem estar submetidos quilo que a lei determina? Surgem duas correntes para este fato: 1 corrente) Esta posio adotada, entre outros, por Celso Antnio, Diogo de Figueiredo. Corrente mais favorvel ao poder da Administrao. algo inerente separao dos poderes e, portanto, atividade administrativa do Estado, acudir as necessidades coletivas dentro de uma previso legal genrica. Seria algo como uma decorrncia da teoria dos poderes implcitos: se, por determinao legal, tenho poder de exercer a polcia sanitria de alimentos e me encontro dentro de um supermercado, embora a determinao legal no diga expressamente que eu posso realizar, auto-executoriamente, a apreenso de mercadorias, a doutrina desta corrente entende que, existindo razes, normalmente

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fundadas na urgncia da medida, em face de um risco para a coletividade, mesmo faltando previso legal expressa, seria algo implcito na atividade administrativa de polcia o poder de, auto-executoriamente, dar efetividade aos atos de polcia. a necessidade da medida a ser adotada de imediato pela Administrao, que autoriza a auto-executoriedade, mesmo falta de previso legal expressa. Exemplo: no faria sentido que, ao invs de apreender a mercadoria estragada no supermercado, o fiscal permitisse que o consumidor fizesse a compra, aguardando uma deciso judicial para a realizao da apreenso da mercadoria. A ausncia de previso legal solucionada da seguinte forma: quem tem poderes para realizar a atividade como um todo, embora no especificado que tem poderes autoexecutrios, teria um poder implcito, na regra de competncia no campo da atividade de polcia, auto-executrio de dar solues a situaes urgentes (quem pode o mais, pode o menos). evidente que isso pode dar margem a abusos, mas, se o fundamento do pode de polcia, ausente a previso legal, o carter urgente da medida, se essa interveno nos direitos individuais sempre algo excepcional sujeito a menor gravosidade possvel, a medida que pode ser adotada est sujeita trplice regra da razoabilidade. Sempre que se estiver, em geral, em qualquer ato de polcia, mas especificamente, diante de um ato discricionrio no previsto na lei que d margem de escolha do objeto ao administrador, encontra-se um campo propcio, privilegiado de aplicao do princpio da razoabilidade. A razoabilidade orienta o exerccio da discricionariedade, controlando-a. Isso significa dizer que a medida tem que ser adequada, no sentido de que os meios de polcia adotados devem ser aptos, idneos para atingir o fim, o meio utilizado tem que ser o menos gravoso possvel ao particular que sofre a ingerncia do poder estatal e o meio, cujo custo social e para o particular justifique o benefcio. 2 corrente) Faz uma interpretao estrita do princpio da legalidade, privilegiando os direitos fundamentais em detrimento do poder da Administrao de dar autoexecutoriedade aos seus prprios atos. Como a restrio a direitos fundamentais pela Administrao excepcional, primeiramente, toda restrio demanda previso legal e, segundo, a restrio efetiva e material por ato da Administrao, deve tambm estar contida na lei. No pode se dar lei, que restringe direitos fundamentais, uma interpretao ainda mais restritiva: se exceo, a lei deve ser interpretada restritivamente . D) Atividade negativa X Atividade positiva Esta caracterstica muito mais terica que prtica. A atividade de polcia, sendo uma restrio liberdade individual, tem sempre um contedo negativo. A atividade de polcia a primeira grande atividade do Estado a partir do Movimento Liberal. A regra que a sociedade civil conduz os seus prprios negcios e o Estado interfere apenas para garantir a harmonia das relaes sociais. A restrio das liberdades individuais tem um contedo negativo, no sentido de impor, basicamente, abstenes. Mesmo quando o poder de polcia impe atividades positivas ao particular, no significa que o estado esteja fornecendo prestaes positivas. Ele est, na verdade, exigindo que o particular, no desempenho de suas atividades privadas, cumpra uma srie de requisitos para que, com isso, ele no prejudique direitos de terceiros, nem interesses da coletividade como um todo.

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Assim, a atividade de polcia negativa neste sentido de no caracterizar uma entrega de prestaes do estado para a sociedade, e sim uma restrio da liberdade particular, ainda que esta restrio se consubstancie numa exigncia de que o particular faa alguma coisa como limitao da sua liberdade individual. Em oposio essa atividade de polcia, que a negativa, teria como exemplo de atividades positivas os servios pblicos, que se caracterizam como entrega de utilidades positivas sob o regime de direito pblico, e explorao direta de atividades econmicas, que o fomento direto da economia pelo Estado, visando a promoo, em sentido amplo, do desenvolvimento econmico do Estado. Observaes em voga sobre o tema 1. Sempre se diz que poder de polcia, por configurar limitao que restringe, condiciona e disciplina o exerccio da liberdade individual, est sujeito ao princpio da legalidade estrita. Por esta razo, se entende que a lei formal pode instituir normas de polcia ou atos legislativos que, embora na sendo lei formal, tem fora de lei, como o caso tpico da medida provisria. Surgem dois problemas: 1 problema h situaes em que a lei muito genrica e abstrata, deixando administrao naquele ter (restrio legal, consentimento, fiscalizao e sano), criando algo entre a norma legal e o consentimento, fiscalizao e sano. Esse algo entre a norma legal e a atividade administrativa concretizadora atividade regulamentar. Da, surge o problema: a norma legal no conter situaes especficas sancionveis pelo Estado. Pergunta-se: alm do exerccio do poder de polcia, poderia a entidade normatizar o campo de atuao do poder de polcia em que ela ir atuar concretamente? No h uma delegao explcita, mas um campo regulamentar muito amplo, quase de criao. 2 problema ocorre nos casos em que h uma delegao legislativa explcita feita s agncias reguladoras. Estas exercem poderes que so do Executivo, do Legislativo e do Judicirio. Exercem funo legislativa quando editam normas delegalizadas que, por delegao, o legislador transferiu a elas. Exercem funo quase judicial quando compem conflitos e as suas decises s so passveis de reviso junto ao Judicirio quanto a questes formais, e no de contedo. Exercem funo executiva quando desempenham poder de polcia. Para as agncias reguladoras que atuam na regulao de atividades econmicas sujeitas ao seu crivo, o poder de polcia se exerce, por exemplo, em atividades em que a lei diz que a sua explorao est sujeita autorizao de determinada agncia. Ento, o problema : a agncia pode editar as normas que ela mesma vai cumprir e julgar os litgios entre particulares e a prpria agncia, cabendo ao Judicirio apenas a reviso por violao a normas de forma, e no de contedo? Com relao ao 1 problema, o STF tem um entendimento complacente. H varias decises do STF julgando vlidas normas, por exemplo, do Conselho Monetrio Nacional, que atribuem poder de polcia ao Banco central por delegao legislativa. O STF vem admitindo isso, sem dize-lo expressamente, mas admitindo a constitucionalidade dessas normas que foram editadas em conseqncia da delegao legislativa

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Com relao s agncias reguladoras, se o STF diz que no campo tributrio (ver aulas anteriores acrdo sobre a deslegalizao) a lei pode transferir parte da competncia para definio de parte da base de clculo de tributo, deslegalizando essa parcela da atividade legislativa, em relao atividade administrativa, com maior razo o STF vai confirmar. O posicionamento no direito comparado o seguinte: EUA = em regra, as delegaes legislativas s agncias reguladoras so consideradas constitucionais. A seguir essa tendncia, o STF deve, com algumas conformaes, chancelar a validade dessas delegaes legislativas.

10 AULA 08/01/2004 Hoje, vamos comear a estudar a noo de servios pblicos e a sua regulamentao no direito brasileiro. Noo de servio pblico elemento material: atividade de interesse coletivo; elemento formal: regime jurdico administrativo (derrogatrio do direito privado); elemento subjetivo: assuno da atividade pelo Estado (inerente ao poder de imprio e pouco atrativo economicamente para os particulares. Em uma primeira referncia a esse assunto, a noo de servios pblicos um dos institutos mais imprecisos de todo Direito Administrativo. Podemos bem dizer que, durante um bom tempo, nas razes do Direito Administrativo na Frana, a grande questo discutida foi exatamente a respeito dos elementos constitutivos e da definio do que se entendia por servios pblicos, das atividades do Estado diferenciadas pela sua natureza, pelo seu regime jurdico ou por quem as explorava, das atividades econmicas prprias da iniciativa privada. Em um primeiro momento, a idia fundamental de servio pblico era definida pela concorrncia na atividade de trs elementos essenciais. Esses elementos que compunham o trip formador da noo de servio pblico eram os elementos material, subjetivo e formal. Essa construo doutrinria surgiu de uma escola de pensadores administrativistas franceses, chamada de escola do servio pblico, que procuraram, inicialmente, delinear os contornos do que se entendia por servios pblicos. Isso, evidentemente, teve eco no Conselho de Estado francs que foi objeto de construo jurisprudencial por aquele rgo. Os trs elementos, portanto, seriam os seguintes: elemento material ou objetivo = consistiria no contedo da atividade em si. Num determinado momento, a escola do servio pblico chegava a dizer que a atividade administrativa do Estado se confundia com servio pblico. Toda atividade administrativa do Estado no seria mais que um conglomerado, uma organizao de servios pblicos. Portanto, servio pblico seria, em primeiro lugar, uma atividade de interesse coletivo tpica ao apreo do Estado e, somente este poderia realizar por atender a uma necessidade coletiva da populao. Isso, evidentemente, no incio do Estado Liberal, talvez fosse de mais fcil apreenso. As atividades tpicas do Estado no momento inicial de instaurao do

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Estado Liberal so atividades de defesa, atividade administrativa interna, de segurana pblica e, talvez, emisso de moeda, controle monetrio. Essas eram as funes bsicas do Estado que configuravam objetivamente a atividade qualificada como servio pblico. elemento subjetivo = servio pblico era uma funo assumida pelo Estado e s por ele prestada. Havia, aquela poca, uma nitidez muito maior naquilo que era atividade econmica prpria da iniciativa privada e atividade tpica do Estado. Portanto, havia maior segurana em se dizer que, ao lado do elemento material (contedo da atividade), o segundo elemento seria o subjetivo, isto , s o Estado poderia realizar aquela atividade, uma vez que atividade inerente ao Estado, que no interessa aos particulares porque eram atividades que, primeiramente, defendiam o poder de imprio estatal e, segundo, no representava atratividade econmica para os particulares. elemento formal = a construo pretoriana do Conselho de Estado, neste momento, foi importantssima. O elemento formal era o regime jurdico diferenciado a que se submetia o servio pblico em comparao com as atividades econmicas prprias da iniciativa privada. Era a circunstncia de a atividade ser de interesse coletivo, no representava atratividade econmica e ser inerente ao poder de imprio estatal, de ser a atividade explorada pelo Estado, e no pelos particulares, que desembocava no elemento formal e justificava a aplicao de um regime jurdico dotado de uma srie de prerrogativas e uma srie de restries que o diferenciavam do regime prprio de funcionamento das empresas privadas. Por isso, o regime jurdico administrativo j nasce como sendo um regime derrogatrio, exorbitante do direito comum, direito privado, aplicado s atividades econmicas privadas. Portanto, num primeiro momento, se podia dizer que servio pblico era atividade de interesse coletivo, assumida pelo Estado e sob um regime jurdico de direito pblico, regime jurdico administrativo, derrogatrio, diferenciado do direito comum, por dotar o Estado, seu prestador, de uma srie de prerrogativas e submet-lo a uma srie de restries inaplicveis s empresas privadas, aos particulares. Passagem do Estado Liberal para o Social - Crise do servio pblico ampliao do objeto (elemento material); flexibilizao do regime (empresas estatais e concessionrias/permissionrias); delegabilidade. - Introduo do elemento normativo Essa noo, talvez, fosse muito mais clara no Estado Liberal. Fato que a passagem do Estado Liberal para o Estado social, as crises do sistema capitalista, as demandas sociais criaram a chamada crise da noo de servio pblico. Crise do servio pblico nada mais do que uma fragilidade terica que comea a se abater sobre aquilo que, nas origens do Estado Liberal, era muito ntido. Quais so as circunstncias configuradoras dessa crise? Em primeiro lugar, o objeto, o elemento material do servio pblico deixa de ser atividade que tpica ou inerente funo estatal, ao conceito que se tinha de atividade de imprio do Estado. Por um lado, as demandas e crises sociais geradas pelo desenvolvimento do capitalismo comeam a demandar do estado a assuno de determinadas atividades assistenciais, previdencirias, de sade e de educao,

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antes por ele no assumida. Portanto, atividades essas que j eram desenvolvidas pela iniciativa privada, passam a ser assumidas pelo Estado, de forma que o elemento material tem uma ampliao dos servios administrativos tpicos ligados soberania do estado, para servios que antes se encontravam na iniciativa privada. Mais do que isso, surgem os chamados servios pblicos sociais. Ao lado disso, o objeto do servio pblico se amplia para alm desses servios pblicos, alcanando atividades verdadeiramente econmicas, de produo de bens, isto , os chamados servios pblicos industriais e de comercializao de bens, ou seja, os servios pblicos comerciais. Muitas dessas atividades econmicas se encontram constitucionalizadas como, por exemplo, gerao, transmisso e distribuio de energia eltrica, atividades como tratamento, abastecimento de guas, atividades de radiodifuso de sons e imagens. So atividades que, antes, eram prprias da iniciativa privada e que passam a ser apropriadas e prestadas pelo Estado, submetendo-se a um regime jurdico diverso do privado. Com isso, cria-se uma certa incerteza acerca do que era o objeto (elemento material) do servio pblico. Neste mesmo contexto de crise do servio pblico, h o fenmeno da flexibilizao do regime e dos prestadores. O Estado, tendo assumido a responsabilidade por uma gama enorme de novos servios, v-se na contingncia de ser incapaz de prestar todos eles de maneira eficiente. A surgem, por exemplo, as concesses e permisses a empresas privadas que recebem, por delegao negocial, a incumbncia de executar servios pblicos que, ainda assim, permanecem sendo pblicos. Essa flexibilizao no apenas o elemento subjetivo: o Estado deixa de ser o prestador nico de servio pblico, podendo tambm empresas privadas, sob diversas formas de delegao e entidades da Administrao Indireta e descentralizada, por delegao legal, prestarem servios pblicos ao lado do Estado. Porm, essa flexibilizao tambm do regime jurdico: a partir do momento em que o servio pblico deixa de ser uma atividade tipicamente de imprio do Estado, passando a ser prestado, ora por empresas totalmente privadas, ora por empresas estatais integrantes da Administrao Indireta, embora o servio continue conservando a sua natureza eminentemente pblica, no se pode dizer que o regime jurdico de direito permaneceu intacto. A flexibilizao, pelo menos, acontece nas atividades-meio, ou seja, nas atividades internas das entidades prestadoras desses servios. Isso, de alguma forma, tambm tem reflexos na crise do servio pblico. No direito brasileiro, desde a primeira Constituio republicana at a CF/88, o quadro que encontramos de incerteza normativa. No se sabe ao certo qual o contedo material de servios pblicos, no se sabe se eles devem ou no serem prestados apenas pelo Estado, ou podem ser delegados e, quanto questo formal, no se sabe ao certo o quanto do regime jurdico administrativo pode ser flexibilizado sem que ele mesmo seja desnaturado. Surge, aqui, o que se entende por elemento normativo, que seria um elemento essencial para a definio do que seja servio pblico. Nesse quadro de incertezas, preciso que a sociedade, de acordo com sua prpria realidade, dada a variabilidade do que se entende por servios pblicos, defina normativamente, seja atravs de sua Constituio (caso do Brasil), seja atravs de leis editadas para essa definio, quais so as atividades tpicas do Estado, ou quais so as atividades que, embora tipicamente econmicas, sero retiradas do mercado e publicizadas, se submetendo ao regime jurdico diferenciado. Portanto, preciso que se some aos elementos material, subjetivo e formal, um elemento normativo que seja um indicador do que servio pblico num dado tempo e dado territrio.

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Hoje, sem dvida nenhuma, dada essa gama enorme de concepes do que seja servio pblico, no se tem como definir, universalmente, o que e o que no servio pblico. Dentro da realidade brasileira e dentro desse quadro de flexibilizao dos servios pblicos poderamos dar o seguinte conceito de servios pblicos: Servio pblico atividade de interesse coletivo, seja atividade inerente ao Estado, porque manifestao de sua soberania, seja atividade de cunho social, seja atividade tipicamente econmica, comercial ou industrial, assumida pelo Estado, mas prestada diretamente por ele ou por seus delegatrios, sejam empresas da Administrao Indireta ou empresas privadas, sob o regime jurdico administrativo ou regime poltico parcialmente administrativo e parcialmente privado. Tudo isso precedido de uma determinao normativa constitucional ou legal, que indique qual a atividade, quem vai prest-las e as caractersticas desse regime jurdico derrogatrio do direito privado. O elemento normativo, sem dvidas, predominante, hoje, dada a incerteza dos outros trs elementos. Servio pblico X Interveno do Estado no domnio econmico Servio Pblico X -Atividade material de interesse coletivo; -Estado/delegatrios; -Regime jurdico administrativo; -Constituio/lei Interveno do Estado no Domnio Econmico - Disciplina: lei, regulao, poder de polcia; - Fomento; - Explorao direta: monopolista (art. 177 CF), concorrencial (art. 173 CF)

Qual o quadro sistemtico da participao do Estado no domnio econmico e onde se situa a noo de servio pblico? O que servio pblico no direito brasileiro e o que que o diferencia das atividades privadas? Dentro da CF/88 podemos encontrar trs formas fundamentais de interveno do Estado no domnio econmico, no obstante a ocorrncia de variadas classificaes sobre o tema. Disciplina das atividades econmicas = Embora a regra do direito brasileiro seja a da livre iniciativa (art. 170 CF), o captulo do domnio econmico permite, como a primeira forma de interveno, a disciplina das atividades econmicas. Essa disciplina se dar por regulamentao legal (atividades regulamentadas consideradas de algum interesse coletivo que merecem essa distino), regulamentao regulatria (por normas de agncias reguladoras, que podem se aplicar a atividades econmicas privadas) e pelo exerccio do poder de polcia estatal (sendo atividade econmica disciplinada, pode, de acordo com a regulao de normas editadas por agncias ou por regulamentao legal, est sujeita ao consentimento prvio da Administrao Pblica. O poder de polcia tambm pode ser realizado ao longo do desenvolvimento da atividade, tendo carter fiscalizatrio. Pode, ainda, ter contedo sancionatrio pelo descumprimento das normas de polcia prestabelecidas). Atividade de fomento = Neste caso, entram os incentivos fiscais para o desenvolvimento econmico em determinadas reas e algumas atividades, as subvenes sociais, financiamentos pblicos e etc.

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Explorao direta de atividades econmicas pelo Estado = Atividades que conservam sua natureza privada, apesar de serem consideradas de relevante interesse coletivo ou importantes para a segurana nacional. Pela prpria CF, essas atividades podem terem sido objeto de monoplio estatal (art. 177 CF), ou existir a chamada interveno direta concorrencial (art. 173 CF). A interveno concorrencial aquela que se d, por previso legal, nas atividades econmicas consideradas de relevante interesse coletivo ou assumidas pelo Estado pelo imperativo da segurana nacional, devendo se dar pelo mesmo regime jurdico das empresas privadas. O que diferenciar essas atividades econmicas assumidas pelo Estado, seja monopolisticamente, seja em concorrncia com as demais empresas privadas, dos servios pblicos? Resposta: o regime jurdico aplicvel. possvel que uma atividade econmica preencha o elemento subjetivo, uma vez que explorada pelo Estado, embora atravs de entidades da administrao indireta (empresas pblicas, sociedades de economia mista e suas subsidirias). A atividade de interesse coletivo pressuposto, em um pas em que a CF diz que a regra de explorao das atividades econmicas a iniciativa privada e a exceo a explorao pelo Estado, para que o Estado cumpra um papel subsidirio nessas atividades. O art. 173 CF torna isso explcito: Art. 173 Ressalvados os casos previstos nesta Constituio, a explorao direta de atividade econmica pelo Estado s ser permitida quando necessria aos imperativos da segurana nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei. Se assim, a atividade econmica tipicamente privada tambm atividade de interesse coletivo, da mesma forma como o servio pblico. O fator diferencial o elemento formal: a lei ou a Constituio que, ao classificar determinadas atividades como servios pblicos, retira essas atividades do campo de atuao da iniciativa privada e as toma para o Estado. Tomando-as para o Estado, passam a se submeter a um regime jurdico diferenciado derrogatrio do direito comum. O que justifica esse tratamento distinto uma opo poltico-normativa de que determinadas atividades, que poderiam ser desempenhadas pela iniciativa privada, sejam assumidas pelo Estado. Por serem consideradas mais importantes que outras, vo sair do regime privado e se submetero a um regime de protees (normas que, por serem derrogatrias do direito comum, vo garantir a prestao universal e ininterrupta desses servios), de prerrogativas, embora tambm de maiores restries. isso o que justifica, mas a definio do que servio pblico e do que atividade econmica privada definio fundamentalmente normativa, e no material. Classificaes Quais so, no direito brasileiro, as atividades econmicas tipicamente privadas e quais so os servios pblicos? Alguns autores continuam a adotar uma classificao que se subdivide os servios pblicos em:

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A) Servios pblicos inerentes ou propriamente ditos X Servios pblicos por opo poltico-constitucional, poltico-normativa ou legal. Servios pblicos inerentes = Para esses autores, servios pblicos existem porque so inerentes prpria funo estatal, continuando a existir, portanto, atividades de interesse coletivo que s podem ser prestadas pelo Estado. Como remanescentes do liberalismo, continuam a existir essas atividades, ainda que no haja uma previso constitucional expressa, pela sistemtica constitucional, elas s podem ser prestadas pelo estado, sob regime jurdico de direito pblico. Exemplos: art. 21, III (defesa nacional) e VII (emisso de moedas) CF. No est dito na CF que a defesa nacional e a emisso de moedas so servios pblicos. No entanto, pela sistemtica constitucional, pode-se deduzir que no livre iniciativa privada a atuao na defesa nacional, que atividade que interfere na soberania. So servios que continuam a existir no ornamento poltico brasileiro,ainda que no haja na CF ou na lei uma previso expressa de que o seu regime jurdico no o privado, e sim o regime jurdico tipicamente administrativo. Servios pblicos por opo poltico-normativo = Num dado momento, a sociedade democraticamente organizada deliberou por considerar que algumas atividades, que poderiam no ser desempenhadas pelo Estado, sero assumidas por este e retiradas da iniciativa privada e sero prestadas sob um regime jurdico de direito pblico. Esses servios pblicos esto na CF/88 expressamente elencados e h uma controvrsia doutrinria se todos os servios pblicos foram constitucionalizados ou se o elenco constitucional aberto, admitindo a criao de novos servios pblicos por previso legal (veremos adiante). Exemplos: art. 21, X (servio postal e correio areo nacional), XI (telecomunicaes) e XII (radiodifuso sonora e de sons e imagens, energia eltrica, navegao area, aeroespacial e infra-estrutura aeroporturia, transportes ferrovirio, aquavirio, rodovirio e portos martimos fluviais e lacustres). Todas essas atividades sero assumidas pelo Estado, que poder presta-las diretamente atravs dos rgos da Administrao Direta, das entidades da sua Administrao Indireta, ou mediante regime de delegao contratual que pode ser concesso ou permisso. Por previso constitucional, essas atividades econmicas, que poderiam ser, na opo do legislador constituinte, deixados explorao da iniciativa privada, forma publicizadas. No haveria sentido fazer essa previso e no submeter essas atividades ao regime jurdico administrativo. No art. 25 CF, encontram-se as competncias legislativas e administrativas dos Estadosmembros da federao, abrangendo, assim, prestao de servios pblicos. Pelo pargrafo 1, tem-se: Art. 25 Os Estados organizam-se e regem-se pelas Constituies e leis que adotarem, observados os princpios desta Constituio. 1 So reservadas aos Estados as competncias que no lhes sejam vedadas por esta Constituio.

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2Cabe aos Estados explorar diretamente, ou mediante concesso, os servios locais de gs canalizado, na forma da lei, vedada a edio de medida provisria para a sua regulamentao. 3 Os Estados podero, mediante lei complementar, instituir regies metropolitanas, conglomeraes urbanas e microrregies, constitudas por agrupamentos de municpios limtrofes, para integrar a organizao, o planejamento e a execuo de funes pblicas de interesse comum. Portanto, o critrio residual se aplica aos servios pblicos, constituindo competncias remanescentes, residuais. O pargrafo 2 trata de um servio pblico especfico que o de distribuio de gs canalizado. O pargrafo 3, embora no fale em servios pblicos especficos, trata da competncia dos Estados para instituio de regies metropolitanas, aglomeraes urbanas e microrregies, que interferem, em alguma medida, com a prestao de servios pblicos, que veremos quando estudarmos tpicos problemticos sobre essa matria. Por fim, o art. 30, V CF trata das competncias dos Municpios em matria de servios pblicos: Art. 30 Compete aos Municpios: V organizar e prestar, diretamente ou sob regime de concesso ou permisso, os servios pblicos de interesse local, includo o de transporte coletivo, que tem carter essencial. Da mesma forma que a competncia legislativa municipal que definida pela regra do interesse local, tambm a competncia dos Municpios para prestao de servios pblicos definida por esta regra. Reduzindo a discricionariedade dos legisladores municipais, o inciso V quis tornar certo que, necessariamente, os Municpios devem tratar de transportes coletivos intramunicipal como servio pblico, e no deix-lo para ser tratado como atividade econmica privada. SERVIOS PBLICOS PODEM SER CRIADOS POR LEI? O entendimento majoritrio da doutrina que, ao lado dos servios constitucionais, os legisladores das diversas unidades federativas tm competncia para instituir, por lei, novos servios pblicos, que no expressamente previstos na CF. Esse entendimento, primeiramente, se funda no fato de que existem competncias dos diversos entes federativos que a CF prev e que, no necessariamente, a CF tratou como servio pblico, mas, no exerccio dessas competncias, h determinadas atividades que o Estado precisam assumir como suas. possvel que, para exercer as outras competncias constitucionais, que no aquelas tratadas expressamente pela CF como servios pblicos, seja necessrio criar por lei novos servios pblicos. Isso quer dizer que o servios pblicos constitucionais no foram taxativamente elencados, como todos os servios pblicos passveis de instituio no direito brasileiro. Existem vrios servios pblicos em vigor que no foram constitucionalizados, mas que a jurisprudncia tem admitido como vlida a sua criao e a sua transformao em servio pblico. Exemplo: loterias, que constitui um servio pblico no constitucionalizado, mas que foi tratado por lei federal. Existe um decreto-lei federal, recepcionado pela CF/88, que diz que a atividade de explorao de loteria que, no plano federal, monopolizada pela Caixa Econmica Federal, servio pblico. atividade econmica publicizada sujeita a um

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regime jurdico administrativo. So atividades que o legislador tratou como servios pblicos, retirando da mo de particulares e submetendo-a explorao do Estado, sob regime jurdico diferenciado. Assim, podemos elencar as competncias da Unio previstas no art. 21 CF, a competncia residual dos Estados para explorar servios no cometidos nem Unio, nem aos Municpios e o art. 30, V CF, que trata da explorao de servios pblicos de interesse local, que a CF no definiu previamente. No entanto, h autores que entendem, minoritariamente, de forma diversa no sentido de que os servios pblicos so taxativamente previstos na CF. Um autor em particular e muito interessante Fernando Aguilar, que tem um livro denominado Controle Social dos Servios Pblicos, onde faz uma leitura constitucional dos servios pblicos a partir da regra geral: a livre iniciativa, que o princpio da interveno do Estado no domnio econmico, encontrado no art. 1, IV CF e repetido no art. 170, caput e seu inciso IV CF. Luis Roberto Barroso no chegou a se posicionar favoravelmente a Fernando Aguilar em um parecer sobre servios pblicos que se tornou um estudo sobre o tema. O parecer era sobre a possibilidade ou no da iniciativa privada, sem a necessidade de delegao, concesso ou permisso, explorar o servio postal. A questo era sobre o fato de ser o servio postal servio pblico ou no. Se no fosse servio pblico, o Estado explora atravs da EBCT como uma atividade econmica privada e, portanto, concorrencialmente com as empresas nacionais. Se fosse servio pblico, remanescia uma questo: servio pblico exclusivo ou no? Neste estudo relevante o fato de que servio postal foi considerado atividade econmica, e no servio pblico e, assim, os particulares no precisavam de autorizao do poder pblico para explorar. Para chegar a esse ponto, Barroso partiu de uma premissa: servios pblicos so aqueles que a CF trata como tal, como derrogao, como a exceo constitucionalmente prevista regra da livre iniciativa. Citando Aguilar, ele diz que, se o princpio do direito brasileiro o da livre iniciativa e se o art. 173 CF prev a explorao de atividades econmicas pelo Estado quando presentes relevante interesse coletivo ou imperativo de segurana nacional, seria uma espcie de fraude ao princpio da livre iniciativa que o Estado pudesse publicizar toda e qualquer atividade, retirando-a da iniciativa privada e trata-la como servio pblico, submetendo-a ao regime jurdico administrativo. A regra a livre iniciativa. Os servios pblicos seriam uma mitigao mais drstica da livre iniciativa, porque, no que se refere explorao de atividade econmica pelo Estado, a mitigao mais branda porque o Estado se submete ao regime prprio das empresas privadas (previso do art. 173 CF). Porm, no que se refere aos servios pblicos, como essa interveno mais drstica, seria, conforme Aguilar, quase que a criao de um novo monoplio estatal. Seria monoplio estatal porque, ao publicizar determinadas atividades econmicas, o Estado passa a ser o senhor dessa atividade como prestador direto ou como poder concedente ou permitente, portanto, a atividade econmica deixa de estar nas mos da iniciativa privada para ser controlada pelo Estado. O raciocnio de quem entende que os servios pblicos so s os servios constitucionalmente previstos, o de que o princpio da livre iniciativa tem a sua eficcia mitigada apenas pela norma constitucional, que norma de mesma hierarquia, sendo, portanto, uma fraude livre iniciativa permitir que, toda vez que Unio, Estados e Municpios quisessem criar um novo monoplio, instituir-se-ia um servio pblico. Problema desse posicionamento: as normas que excepcionam e moderam o princpio da livre iniciativa no so apenas as normas que prevem expressamente os servios pblicos

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constitucionais. Como exemplo dessas outras normas, podemos elencar normas que no demandam a instituio de servios pblicos: proteo do consumidor, da poupana popular. Repita-se que essa posio minoritarssima. Todos os autores consagrados no Direito Administrativo brasileiro a tratam, salvo Aguilar, como servio pblico constitucionalizado. O STF se pronunciou sobre essa matria obliquamente, na questo, falada em aulas anteriores, se a EBCT poderia pagar ou no as suas dvidas judiciais pelo regime de precatrios. O STF entendeu que a previso legal para o pagamento pelo regime de precatrios era constitucional porque, embora fosse uma empresa pblica, era empresa pblica prestadora de servios pblicos, e no exploradora de atividades econmicas. LER ESTUDO DE BARROSO (XEROX) B) Servios pblicos exclusivos X Servios pblicos no exclusivos .Servios pblicos exclusivos = atividades econmicas que o Estado e, somente ele, as assume e as controla. O Estado as presta diretamente ou delega a particulares sob o regime de concesso, permisso, autorizao. Essa classificao diz respeito aos servios pblicos classificados, pela CF ou pela lei, como monopolizados pelo Estado, no o impedindo de, ao invs de explor-lo diretamente (Administrao Direta ou entidades da Administrao Indireta), ou de promover a delegao de sua execuo a particulares atravs da concesso ou permisso. Isso no compromete o carter exclusivo do servio pblico, pois o fato da delegao no desnatura o servio como pblico. exclusivo porque aquela atividade s pode ser desempenhada como servio pblico. Exemplos: art. 21, X, XI e XII CF. Servios pblicos no exclusivos = so servios pblicos que o Estado assume para si e, quando o faz, servio pblico; quando a atividade no prestada pelo Estado, remanesce, sendo livre para a iniciativa privada. Atividades econmicas que o Estado, por deliberao poltico-legal, pode assumir e trat-las como servios pblicos, mas no impede a iniciativa privada de explor-las concorrencialmente. Ao lado do Estado, a iniciativa privada livre para explorar essa atividade econmica, que conserva a sua natureza de atividade econmica. So atividades que, quando assumidas pelo Estado, so servios pblicos e, quando exploradas pelo particular, so atividades econmicas privadas. Exemplo: art. 209, caput CF (educao); art. 199, caput CF (sade); art. 202 CF (previdncia privada). Nos servios pblicos exclusivos, quando h delegao para as empresas privadas, sob permisso ou concesso, estas recebem o servio como pblico e se submetem ao regime jurdico de direito pblico traado na lei. Contrariamente, os servios pblicos no exclusivos independem de delegao formal, mas a entidade exploradora deve se dirigir ao Poder Pblico para demonstrar o preenchimento dos requisitos legais que regulamentam a aquela atividade econmica. Esta classificao existe por razes de interesse maior na segurana nacional ou ligadas a uma concepo mais centralista de Estado, sobretudo nos anos da ditadura militar no Brasil, em que a conduo de determinadas atividades econmicas estratgicas teria que ser exclusiva pelo Estado. Isso no se aplicaria educao porque o Estado cumpre o papel

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bsico de dar educao a quem necessita, s no fazendo sentido impedir que, quem quer explorar negcio educacional oferecendo um regime melhor que o pblico, possa exerc-lo. No caso da educao, o art. 209 traz condies para o seu exerccio pela iniciativa privada. Isso se fundamento no fato de que, quando a atividade econmica se reveste de algum interesse coletivo, pode se sujeitar disciplina estatal. A lei pode estabelecer, por exemplo, que, a abertura de estabelecimentos de ensino estar sujeita ao preenchimento de alguns requisitos que sero aferidos pela Administrao Pblica, podendo ou no obter a autorizao do Estado para seu funcionamento. apenas atividade econmica regulamentada e sujeita ao poder de polcia do Estado. C) Servios pblicos prprios X Servios pblicos imprprios No boa essa classificao. Servios pblicos prprios = so aqueles inerentes ou por uma opo poltico-normativa da CF ou da lei. Servios pblicos imprprios = o nome imprprio revela uma impropriedade terminolgica. Constituem as atividades econmicas que, apesar de serem exploradas pelo regime privado, sendo, portanto, atividades econmicas tpicas, pelo alto grau de sua regulamentao ou de sua submisso fiscalizao do Estado em razo do relevante interesse coletivo que elas envolvem, so consideradas,impropriamente, como servios pblicos. Porm, na verdade, nada mais so que atividades econmicas altamente regulamentadas pela lei ou por normas regulatrias, sujeitas a um intenso controle do poder de polcia do Estado Exemplo: atividades que lidam com poupana popular, atividades de instituies financeiras, altamente controladas pelo Banco Central; seguros privados, previdncia privada, despachantes. PERGUNTA: Reitor de universidade particular poderia ser considerado autoridade coatora em um mandado de segurana? Como a educao servio pblico quando assumida pelo Estado , quando no assumida pelo Estado, atividade privada, mas altamente regulamentada, seria uma espcie de servio pblico imprprio. Como o mandado de segurana garantia constitucional, devendo ser interpretado ampliativamente para dar um maior grau possvel de acesso tutela jurisdicional do Estado e, como reitor de universidade privada exerce competncias similares em relao aos estudantes ao reitor de universidade pblica, poderia, por equiparao, ser autoridade coatora no mandado de segurana, embora no a entidade no seja prestadora de servio pblico. PERGUNTA: O Restaurante Popular Betinho, na Central, pode funcionar como servio pblico? Pelo prof, sim. Face a realidade brasileira de pobreza e misria, pode existir um servio pblico de fornecimento de alimentos. O ERJ, na prestao de assistncia social, pode publicizar o servio pblico de restaurante. Portanto, se pode, um rgo da Administrao Direta, ou seja, a Secretaria de Ao Social. Anlise conjunta do art. 175 CF e o art. 21, XI e XII CF:

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Art. 175 Incumbe ao Poder Pblico, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concesso ou permisso, sempre atravs de licitao, a prestao de servios pblicos. Art. 21 Compete Unio: XI explorar, diretamente ou mediante autorizao, concesso ou permisso, os servios de telecomunicaes, nos termos da lei, que dispor sobre a organizao dos servios, a criao de um rgo regulador e outros aspectos institucionais; XII explorar, diretamente ou mediante autorizao, concesso ou permisso:. ......... O art. 175 CF traz a previso de que os servios pblicos podero ser explorados diretamente pelo Estado, atravs dos rgos da Administrao Direta ou de entidades da Administrao Indireta, ou, indiretamente, mediante concesso e permisso a particulares. Qual o sentido, ento, de estar presente o termo autorizao nos incisos XI e XII do art. 21 CF, quando diz que a Unio explorar essas atividades mediante permisso, concesso e autorizao? Os servios pblicos concedidos ou permitidos conservam sua natureza pblica continuando a se submeter ao regime jurdico administrativo, embora explorados por empresas privadas que, para conseguirem o direito de explorao, devem participar, em regra, de licitao, obtendo a delegao contratual de concesso ou permisso. As atividades econmicas privadas podem, por serem altamente regulamentadas, estarem sujeitas a mera autorizao do Poder Pblico, no se confundindo com concesso e permisso. So institutos completamente diferentes. A autorizao no se assemelha concesso e permisso como transferncia de servio pblico iniciativa privada, sendo, pois, ato de poder de polcia de consentimento. A insero da autorizao no art. 21 CF tem o sentido de permitir ao legislador, ao regulamentar essas atividades, a possibilidade de dar a servios pblicos, tratados como servios pblicos, a sua transferncia aos particulares sob o regime de concesso ou permisso. Pode, ainda, criar uma flexibilizao, tratando algumas atividades econmicas que sejam de interesse exclusivo do empresrio como atividade econmica privada sujeita apenas autorizao. Concretamente, o que ocorre na lei de telecomunicaes e na lei de energia eltrica no Brasil, quando cria a possibilidade da autorizao de explorao de mananciais de energia eltrica para fins exclusivos de atendimento rede industrial do prprio empresrio. Neste caso, no h um interesse coletivo prprio dos servios pblicos envolvidos (seria o fornecimento de energia eltrica para grandes centros urbanos), havendo, dessa forma, no um servio pblico tpico, mas uma atividade econmica autorizada. O prof entende que, quando autorizadas, essas atividades no podem ser encaradas como servios pblicos. Do exposto, deduz-se que a autorizao no forma de delegao de servio pblico, mas ato administrativo de polcia que diz um sim para o particular explorar a atividade econmica. Servios pblicos uti singuli ou divisveis X Servios pblicos uti universi ou indivisveis Servios pblicos uti singuli = so aqueles passveis de fruio individualmente pelos cidados. Atendem a necessidades individualmente desfrutadas pelos cidados. Exemplos:

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fornecimento de energia eltrica nas residncias e estabelecimentos; abastecimento de gua, educao, sade. Servios pblicos uti universi = so aqueles que no so suscetveis de desfrute individual. Atendem a coletividade como um todo, mas no aos cidados individualmente. Exemplos: iluminao pblica; servios administrativos internos do Estado; servio diplomtico da Unio; servio de segurana pblica. Desta classificao, surge a competncia no campo tributrio, que a de que os servios divisveis so, quando no houver deliberao legislativa no sentido da sua prestao gratuita, onerosos, e podero ser remunerados por taxa ou por preo pblico. Fato diverso acontece com os servios uti universi que, por no serem desfrutveis por ningum individualmente, no podem ser remunerados por taxa. Servios pblicos sociais X Servios pblicos administrativosX Servios pblicos comerciais/industriais Quando estudamos no incio da aula a histria dos servios pblicos, os servios pblicos originalmente concebidos eram aquelas atividades tpicas de Estado e os administrativos so os servios pblicos de Estado de natureza interna, portanto, insuscetveis at de delegao, conforme a se desprende da leitura do art. 175, caput. Pode existir concesso ou permisso de segurana pblica? No. Essa atividade tipicamente estatal e, o sendo, no s suscetvel de permisso ou concesso. O art. 175, caput CF interpretado em conjunto com as normas do art. 144 CF, captulo da segurana pblica, que atribui o desempenho dessa atividade a rgos especficos da Administrao Direta. Pontos especficos e delicados a serem discutidos 1. Para quem entende que no h vedao constitucional criao, pelos entes federativos, de novos servios pblicos, qual seria a limitao constitucional para essa criao? A doutrina tradicional, como discorrido por Hely Lopes Meirelles, diz que discricionariedade legislativa: de acordo com as circunstncias de tempo espao, a sociedade, atravs de seus representantes democraticamente eleitos, vai deliberar sobre que atividades entenda publicizar, isto , retirar do varejo da iniciativa privada e entregar a responsabilidade ao Estado, submetendo a um regime derrogatrio do particular. A doutrina mais moderna entende diferentemente. Primeiramente, devem ser observadas as competncias constitucionais, ou seja, tem que estar dentro do rol de competncia de cada ente federativo. Em segundo lugar, deve exercer as competncias constitucionais dentro de um critrio de razoabilidade. Essa a posio de Celso Antnio Bandeira de Melo e de Luis Roberto Barroso. Como o critrio da razoabilidade justifica a criao de um servio pblico ou para levar uma lei, que cria um servio pblico irrazovel barra dos tribunais e ser declarada a sua inconstitucionalidade? O princpio da razoabilidade ser um instrumento de ponderao entre normas constitucionais: de um lado, competncias constitucionais dos entes federativos para instituir servios pblicos em determinadas reas, do outro lado, tem-se o princpio da livre

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iniciativa como regra geral. O princpio da livre iniciativa pode ser excepcionado por duas vias: a mais branda, que a do art. 173 CF e a mais severa, que consiste na criao de outros servios pblicos, que no aqueles que a CF expressamente contemplou. O princpio da razoabilidade funcionar como instrumento de ponderao, na medida em que tem que ser demonstrado, para a criao do servio pblico ou para a atividade econmica assumida diretamente pelo Estado, que essa assuno da atividade um meio adequado para atingir o fim constitucional que tem que ser atingido pelo Estado com essa intromisso na livre iniciativa. Criar o servio pblico ou assumir a atividade econmica deve ser meio apto a atingir o fim constitucional a que se contrape o princpio da livre iniciativa. O segundo aspecto refere-se necessidade e exigibilidade ou o Estado pode atingir aquele fim por outros meios menos gravosos ao princpio da livre iniciativa. Tem autores que entendem que h uma gradao nesta restrio livre iniciativa. Mais do que isso: se podese adotar e explorar aquela atividade econmica privada, tem-se que demonstrar a necessidade de instituir o servio pblico, e no simplesmente explorar a atividade como econmica privada. Exemplo: a prestao gratuita de servios no algo prprio da iniciativa privada; prestao de servios intermitentes. Isso quer dizer que deve existir a demonstrao de que aquela atividade nova criada, para ser servio pblico, precisa do regime jurdico administrativo. Por fim, na aplicao do princpio da razoabilidade, deve ser observada a proporcionalidade em sentido estrito, valendo a opo legislativa em valorar se o servio pblico mais vantajoso do que deixar a atividade livre iniciativa. 2. Art. 175 CF e a possibilidade de concesso e permisso dos servios pblicos no Brasil e sua disciplina jurdica. O art. 175 CF muito rico, trazendo inmeras nuances. Pergunta: a expresso na forma da lei, constante do caput do art. 175 CF, refere-se regulamentao legal que ser aplicvel ao regime dos servios pblicos e ao regime de concesso e permisso, quando se deliberar por isso, ou a lei necessria sempre como pressuposto para que o servio pblico possa ser concedido ou permitido? Essa referncia na forma da lei necessria apenas para caracterizar a atividade como servio pblico, quando a CF no o fez, ou a lei necessria sempre que se quiser que a Administrao Pblica competente quiser transferir o servio por delegao, concesso, permisso iniciativa privada? H uma divergncia doutrinria sobre esse ponto: .Di Pietro diz que a referncia na forma da lei no est a exigir que, para cada atividade, o ente federativo competente edite uma lei permitindo a sua concesso e permisso. O que deve haver uma lei, como j h a lei federal 8987, que trata de concesses e permisses, fazendo uma meno genrica s atividades que podem ser concedidas ou permitidas. Alm disso, deve existir uma lei de cada ente federativo adaptando as normas gerais de concesses e permisses sua peculiaridade regional ou local. Benedito Porto Neto entende que no. Quando fala na forma da lei, princpio da legalidade estrita. Da mesma forma que necessria para criar entidades da Administrao Indireta fazer a delegao legal, seria necessrio autorizar que a administrao fizesse concesso ou permisso aos particulares. O prof entende que esse posicionamento inconstitucional.

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Alguns autores fazem uma leitura no sentido de que no necessrio lei especfica para cada caso, mas preciso uma lei que concentre as atividades ou servios pblicos passveis de concesso ou permisso. Neste contexto, a Lei 8987 federal, ou, alm de federal, nacional no que se refere edio de norma gerais? O art. 175 CF no fala sobre isso. A Lei 8987 aquela demandada pelo constituinte no pargrafo nico deste artigo: Pargrafo nico A lei dispor sobre: I o regime das empresas concessionrias e permissionrias de servios pblicos, o carter especial de seu contrato e de sua prorrogao, bem como as condies A Lei 8987, que o estatuto federal das concesses e permisses diz, em seu art. 1, que todas as suas normas so gerais, passveis de adaptaes pelos Estados e Municpios. Embora a lei diga que todas as suas normas possuem contedo de norma geral, nem todas as suas normas so gerais. Portanto, cabe ao intrprete e ao Judicirio, a cada caso, definir quais as normas dessa lei so gerais e quais no so. A pergunta mais difcil : o estatuto federal pode tratar de normas gerais aplicveis a todos os entes federativos? A doutrina majoritria entende que sim. Embora o art. 175 CF no mencione essa competncia legislativa da Unio, em uma leitura sistemtica com o art. 22, XXVII, CF leva concluso de que sim: Art. 22 Compete privativamente Unio legislar sobre: XXVII normas gerais de licitao e contratao, em todas as modalidades, para as administraes pblicas diretas, autrquicas e fundacionais da Unio, Estados, Distrito Federal e Municpios, obedecido o disposto no art. 37, XXI, e para as empresas pblicas e sociedades de economia mista, nos termos do art. 173, 1, III; Se faz referncia a todas as modalidades, a contratao de empresas para que se tornem concessionrias ou permissionrias, insere-se nessa competncia genrica do art. 22, XXVII CF e, portanto, a competncia para legislar sobre normas gerais de concesses e permisses tem aqui o seu fundamento constitucional. Assim, a Lei 8987 poderia legislar sobre esse assunto, desde que legisle s sobre normas federais aplicveis aos outros entes e normas especficas aplicveis Administrao Federal. A condio de validade seria apenas deixar um espao para que Estados e Municpios editarem suas legislaes prprias. A corrente minoritria a de que no seria cabvel, uma vez que o princpio constitucional o da autonomia dos entes federativos. Federao clusula ptrea e o princpio uma norma constitucional que extrai os seus efeitos por todos os setores da CF e condiciona a interpretao das demais regras constitucionais. Uma dessas regras a do art. 22, XXVII CF, que excepciona a autonomia federativa porque d Unio competncia para editar normas gerais para os Estados e Municpios. Se exceo, interpreta-se restritivamente. Portanto, como exceo, no poderia ser interpretado extensivamente para abarcar tambm normas gerais sobre concesses e permisses dos servios pblicos. Para esta corrente, cada ente federativo legisla plenamente sobre suas concesses e permisses de servios pblicos.

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11 AULA 15/01/04 Servios pblicos de interesse local (art30, V CF) Municpio X Servio pblico de interesse comum regional (art. 25, 3) LC estadual - Estado

Potenciais conflitos: abastecimento de gua; saneamento bsico Critrios para a soluo dos conflitos: 1. exame casustico = circunstncias de cada servio, em cada lugar (critrio da predominncia do interesse); 2. lei complementar estadual (art. 25, 3 CF) = avocao estadual da titularidade (risco de fraude autonomia municipal); 3. lei federal (fixao de critrios tcnicos) = art. 22, IV c/c art. 21, XX e XXI e, ainda, art. 23, pargrafo nico c/c art. 241 CF. Antes de falar sobre o tema da aula de hoje (concesses e permisses de servios pblicos) importante falar sobre o conflito nos servios pblicos que tm natureza cambivel entre o que interessa precpua e predominantemente populao local do municpio e aquilo que, em virtude do processo de conurbao, de integrao de reas urbanas, transcende os limites da municipalidade. Como vimos aula passada, a CF traz duas normas, diretrizes a respeito da repartio de competncias entre Estados e Municpios. Em primeiro lugar, no art. 30 V, CF, existe a regra genrica de que os servios pblicos de interesse local sero prestados diretamente, ou mediante concesso e permisso pela municipalidade. J no art. 25, 3 CF, o constituinte de 1988, numa inovao em matria de competncia em relao Constituio de 1967, deu aos Estados a competncia para, por lei complementar, instituir regies metropolitanas, aglomeraes urbanas e microrregies, que tero a competncia para integrar a organizao, o planejamento e a execuo de funes pblicas de interesse comum. Essas duas regras constitucionais geram potenciais conflitos em reas onde h divergncia tcnica entre Municpios e Estados sobre que servios pblicos so de predominante interesse local ou que servios pblicos, em razo da conurbao formada, por exemplo, nas grandes regies metropolitanas no Brasil, transcendem ao limite da municipalidade. Essa questo tem sido posta no direito brasileiro, sobretudo, na rea de abastecimento de gua e de saneamento bsico e tudo o que envolve os sistemas hdricos nas cidades e conurbaes brasileiras. A doutrina e jurisprudncia vem desenvolvendo alguns critrios a partir da sede constitucional. Os trs grandes critrios que podem ser adotados na soluo de controvrsias entre Municpios e Estados so os seguintes: 1 critrio) Casustico-material. Parte do exame das circunstncias de cada municipalidade situada numa rea de aglomerao ou regio metropolitana, levando em conta o servio enfocado e a predominncia, do ponto de vista do interesse, do ponto de vista tcnico, de quem presta o melhor servio, quem melhor atende s necessidades da populao. um critrio de alto grau de subjetividade porque envolve matria tpica de discricionariedade tcnica. possvel que surjam conflitos tcnicos embasados em laudos

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produzidos pelas equipes de engenharia de um Municpio e de um Estado, que asseveram que, no mbito daquele Municpio o interesse predominantemente local e a municipalidade tem melhores recursos e este melhor tecnicamente aparelhada para prestar, isoladamente, o servio de distribuio e abastecimento de gua e tratamento de esgoto, e, no laudo tcnico estadual, diz-se exatamente o oposto. Portanto, esse um critrio que envolve um alto grau de incerteza jurdica e, portanto, um critrio pouco desejvel quando se busca apaziguar potenciais conflitos federativos. 2 critrio) Conhecido pela CF no art. 25, 3 CF, quando diz que lei complementar estadual instituir essas formas combinadas de cooperao administrativa entre municpios. Pode ser cogitado que, uma vez editada uma lei complementar instituindo uma regio metropolitana, aqueles servios, primariamente considerados de interesse local, uma vez elevados pela lei complementar estadual condio de interesse comum, regional de todos esses municpios, seriam como que avocados pelo Estado, que poderia passar a prest-los diretamente ou sob concesso ou permisso. A grande disputa no est em por quem prestar o servio, mas por quem ser o poder concedente do servio, uma vez que os sistemas hdricos, hoje, se elevam categoria de grandes negcios. Portanto, h uma disputa sobre a titularidade do servio entre os Estados e municpios para ver quem ser o poder concedente do servio. O grande problema que se encontra neste critrio a de que o Estado parte interessada no conflito. Em alguns casos, isso pode levado criao de situaes artificiais, apenas para que o Estado se arrogue a condio de poder concedente do servio. Exemplo: h uma margem, em algumas circunstncias, de incerteza sobre pertencimento ou no, ao grau de integrao de determinado municpio a uma certa aglomerao urbana. O problema estar em torno dos limites constitucionais da competncia estadual para instituio de regies metropolitanas e da potencialidade de fraude autonomia municipal que as leis complementares estaduais podem conter. A regra que vem predominado no direito brasileiro a de que, uma vez editada a lei complementar estadual, vale o princpio da presuno de constitucionalidade de qualquer lei. Portanto, em princpio, servio estadual. Porm, sempre h margem para os municpios que se considerarem injustiados, questionarem judicialmente a constitucionalidade da lei complementar. No ERJ, uma lei complementar estadual criou regies metropolitanas e resolveu essa questo. Esta questo foi levada ao STF pelo PDT, mas a ADIN foi extinta sem julgamento de mrito porque o relator entendeu que a inicial no continha os elementos exigveis para que ela fosse admitida: os argumentos no estavam bem articulados, o autor no apontava os dispositivos constitucionais violados. Estes dispositivos s poderiam ser a autonomia municipal dadas as circunstncias do caso concreto. Pelo entendimento tradicional, em sede de ADIN, o tribunal no poderia chegar a analisar as circunstncias concretas daquele municpio envolvido naquela regio metropolitana especfica tratada na lei complementar estadual. Portanto, isso no seria matria passvel de exame do controle abstrato de constitucionalidade. A anlise de constitucionalidade dessa lei dependeria de circunstncias fticas (se h suficiente integrao do municpio) e de questes tcnicas (se atende ao melhor interesse da populao a sua prestao regional). O prof entende que o municpio, embora no seja legitimado, tem interesse em se habilitar como amicus curi nesta ADIN. Para solucionar essa questo, parece que o STF teria que lanar mo do dispositivo da Lei 9868/99, que permite que o STF oua autoridades pblicas na matria e solicite laudos de perito. Assim, este seria um exemplo tpico de

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ADIN que, para ser julgada no mrito, dependeria de um aprofundamento da questo tcnica envolvida naquela lei complementar estadual. Portanto, para saber se prevalece a autonomia municipal ou se prevalece a competncia estadual para instituir regies metropolitanas e avocar servios dos municpios, necessariamente, ao julgar a constitucionalidade de uma lei complementar estadual que trata dessa matria, parece que o tribunal constitucional dever enfrentar a questo tcnica subjacente quela lei. 3 critrio) Em relao aos dois primeiros critrios, tem a vantagem de ser um critrio normativo, que faz parte de um ente federativo que no faz parte e no interessado no conflito. o critrio que demandaria o estabelecimento de parmetros genricos, tcnicos fixados em lei de competncia da Unio, que poderiam orientar Estados e municpios nesta repartio de competncias. Os critrios sero observados na anlise do grau de conurbao urbana, comparado com a maior ou menor convenincia tcnica de se ter cada municpio prestando o servio isoladamente ou todos os municpios abrindo mo dessa competncia e entregando ao Estado para que este trate do abastecimento de gua, da rede de saneamento bsico daquela regio como um todo. O sistema hdrico nacional est sujeito competncia da Unio, dos Estados e dos Municpios. Por fora da combinao dessas competncias legislativas e administrativas fixadas no art. 22, IV, CF e art. 21, XIX, CF, a Unio Federal tem competncia para definir os critrios que presidiro essa repartio de competncias entre Estados e Municpios nas situaes com potenciais conflitivos, levando, em alguns casos, o municpio a , observando esses critrios tcnicos, a no regionalizar alguns servios e respeitar a autonomia municipal, ou vice-versa, autorizando o Estado a regionalizar os servios e avoc-los dos municpios. Essa posio ainda deve ser adotada, mas tem a vantagem em relao s outras duas, por dar um grau maior de certeza jurdica nessa distribuio de competncias. A aluso feita ao art. 23, pargrafo nico com fundamento na disposio que diz que lei complementar federal fixar normas para a cooperao entre a Unio, Estados e municpios e Distrito Federal. A Unio tem essa misso de, onde h competncia constitucional fixada para ela fazer e potencial conflito entre os entes federativos, estabelecer normas gerais que ditem a relao entre Estados e municpios nessa matria. Seria uma competncia federal que poderia, ao mesmo tempo, limitar a autonomia municipal e autorizar a ao do Estado, ou limitar a competncia do Estado para editar leis complementares criando regies metropolitanas, respeitando a autonomia dos municpios. Da mesma forma que a autonomia municipal excepcionada pela competncia estadual para instituir a regio metropolitana, esta competncia limitada pela norma constitucional da autonomia municipal. Uma no exclui, necessariamente, a outra. Portanto, deve-se adotar um critrio de ponderao entre as duas normas: ou ser solucionado pelo Judicirio, a partir de dados tcnicos, ou ser solucionado, normativamente, pela legislao federal, que tem competncia para estipular parmetros tcnicos e normas gerais. CONCESSES E PERMISSES DOS SERVIOS PBLICOS As concesses e permisses no so uma frmula nova para solucionar problemas atuais. Na verdade, foram o primeiro instrumento de prestao alternativa de servios pblicos imaginados para a soluo da crise do capitalismo liberal e a crise financeira do Estado. A

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primeira soluo, antes de se cogitar de qualquer flexibilizao da estrutura interna da Administrao Pblica com a criao das sociedades de economia mista e empresas pblicas, foi a prtica na Europa e EUA da delegao contratual de servios pblicos a particulares, que mantinham sua natureza pblica, mas, no entanto, a sua execuo era transferida a particulares. Hoje, diante de problemas concretos atuais, se est adotando uma velha forma, evidentemente modernizada e adaptada s novas necessidades. Vantagens das concesses e permisses de servios pblicos As grandes vantagens comparativas que justificam a febre de concesses e permisses de servios pblicos no Brasil so de todos conhecidas: A) Necessidade do Estado de novos investimentos na modernizao, ampliao e universalizao da rede de servios pblicos, sendo que esses recursos no se encontram disponveis no setor pblico. Da, o apelo iniciativa privada para a assuno da execuo desses servios e a combinao do interesse pblico (modernizao e universalizao dos servios) com o interesse privado (explorao dos servios, mediante remunerao a ser paga pelo usurio atravs da tarifa). B) Ganhos gerenciais com a modernizao da estrutura interna dos servios pblicos, que passam a ser prestados por empresas privadas. Internamente, as concessionrias e permissionrias conservam a sua natureza privada e so geridas como qualquer outra empresa privada. Alm disso, todas as exigncias e restries prprias do regime jurdico administrativo no se aplicam s empresas concessionrias e permissionrias, o que gera esse ganho gerencial decorrente da transferncia da execuo de servios pblicos. C) Fomento competitividade. No estatuto federal das concesses e permisses, em seu art. 16, tem-se a no-exclusividade da transferncia de servios empresas privadas, que revelam uma opo do legislador brasileiro pela competitividade na rea de prestao de servios pblicos , salvo quando houver inviabilidade de competio. D) Inverso de prioridades na aplicao dos recursos pblicos. Possibilidade de, com essa transferncia da execuo desses servios aos particulares e a redefinio do papel do Estado de prestador direto para um mero regulador e fiscalizador desses servios, liberao dos recursos pblicos, que eram investidos pelo Estado na prestao direta. No plano jurdico, a CF faz, em diversos dispositivos, aluses s concesses e permisses nos servios pblicos. Essa previso genrica, que ser repetida em alguns dispositivos, se encontra no art. 175. Art. 175 Incumbe ao Poder Pblico, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concesso ou permisso, sempre atravs de licitao, a prestao de servios pblicos. Pargrafo nico. A lei dispor sobre: I o regime das empresas concessionrias e permissionrias de servios pblicos, o carter especial de seu contrato e de sua prorrogao, bem como as condies de caducidade, fiscalizao e resciso da concesso ou permisso; II os direitos dos usurios;

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III poltica tarifria; IV a obrigao de manter servio adequado. Neste dispositivo constitucional surgem vrias indagaes sobre a matria. delas que iremos partir, at chegar ao regramento federal, considerado majoritariamente no Brasil, como o regramento nacional de normas gerais sobre concesses e permisses dos servios pblicos. Servios pblicos que podem ser objeto de concesso ou permisso A primeira questo diz respeito aparente possibilidade aberta pelo art. 175 CF de que qualquer servio pblico possa ser objeto de concesso ou permisso. Se a lei permitir que haja concesso ou permisso de todo e qualquer servio pblico, existe algum limite constitucional para isso? Temos que analisar a classificao de servios pblicos em inerentes ou propriamente ditos e servios pblicos por opo poltico-normativa. Por servios pblicos inerentes, cabe doutrina indicar aqueles servios pblicos que devem ser, ou que, por sua natureza, s podem ser prestados pela Administrao Pblica direta, por envolverem poder de imprio do Estado e a segurana da sociedade como um todo. Esses servios no podem ser transferidos aos particulares por concesso ou permisso. Exemplos: emisso de moeda, defesa nacional, segurana pblica. J nos servios pblicos por opo poltico-normativa, h outras circunstncias: servios que, por delegao constitucional, so indelegveis e devem ser desempenhados por rgos com assento constitucional. Exemplo: advocacia pblica (art. 131 e ss CF). Por haver assento constitucional desses rgos, bem como competncia constitucional, ainda que se entenda que no so servios inerentes ao Estado, j que, em tese, poderiam ser executados por um escritrio de advocacia particular, no podem ter seus servios delegados a particulares. Assim, basicamente os servios pblicos que podem ser objeto de concesso ou permisso so aqueles chamados servios pblicos industriais ou comerciais, que, historicamente, correspondem s atividades econmicas que no seu desenvolver histrico foram consideradas de tamanha relevncia para a populao, mas foram apenas assumidas pelo Estado como atividades econmicas. Foram, por opo poltico-administrativa, seja da CF ou da lei, assumidas pelo Estado como servios pblicos. Portanto, no se trata de atividades econmicas comerciais ou industriais que o Estado exerce sob regime privado, interferindo na livre iniciativa, mas, ao contrrio, so atividades econmicas publicizadas pela Cf ou pela lei, trazidas para o campo das atividades administrativas do Estado, prestadas e exploradas sob regime jurdico administrativo. Esses servios pblicos comerciais e industriais podem ser objeto de concesso ou permisso, conforme o art. 175 CF. Exemplos: art. 21, XII CF, onde a prpria CF, expressamente, diz que os servios podem ser objeto de concesso ou permisso. A primeira questo ensejada deste art. 175 CF diz respeito competncia legislativa em matria de concesses e permisses. Vimos na aula passada que o entendimento majoritrio era de que, quando o art. 175 CF menciona na forma da lei e diz no pargrafo nico que a lei estabelecer critrios para prestao dos servios pblicos sob regime de concesso ou permisso, ele refere-se competncia concorrente para legislar sobre essa matria. A

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Unio, porm, possui competncia para legislar sobre normas gerais. Residualmente, para a edio de normas especficas adequadas s peculiaridades de cada servio e de cada ente federativo, todos podem legislar. A lei genrica de licitaes, isto , a lei 8987/95, em seu art. 1, caput e pargrafo nico dispem: Art. 1 As concesses de servios pblicos e de obras pblicas e as permisses de servios pblicos reger-se-o pelos termos do art. 175 CF, por esta lei, pelas normas legais pertinentes e pelas clusulas dos indispensveis contratos. Pargrafo nico. A Unio, os Estados, o Distrito Federal e os Municpios promovero a reviso e as adaptaes necessrias de sua legislao s prescries desta lei, buscando atender as peculiaridades das diversas modalidades dos seus servios. Nesta lei, o legislador assumiu que ele poderia ditar normas gerais para os Estados, municpios e Distrito Federal, mas ele no cometeu a impropriedade da Lei 8666/93, que o estatuto federal de licitaes e permisses, ao dizer que todas as suas normas eram normas gerais e, portanto, todas elas vinculavam os Estados, Municpios e Distrito Federal. O art. 1 caput e, especialmente seu pargrafo nico, indicam sim que a Lei 8987/95 foi concebida como um estatuto nacional de concesses e permisses, mas no necessariamente que todas as suas normas so normas gerais e, portanto, nem todas elas vinculam os Estados, DF e os Municpios. A soluo vai ser dada em cada caso concreto, enfrentando aquilo que da legislao estadual, municipal e distrital nesta matria contraria o estatuto federal e, poderia contrariar porque no viola norma geral, e sim apenas uma discordncia do Estado, Municpio e DF no que diz respeito a um aspecto peculiar que o interesse local ou regional. Exemplo: as normas do estatuto federal de licitaes (Lei 8987/95) no que se refere prorrogao de contratos, no so de observncia obrigatria pelos Estados e Municpios. Cada um deles, na gesto de seus servios pblicos, deve fazer um juzo de probabilidade sobre o quanto deve ser prorrogado esse contrato. Neste ponto, a Lei 8987/95 avanou para alm do campo das normas gerais e, feito isso, sua aplicao aos Estados, Municpios e DF seria inconstitucional. Concesso de servios pblicos X Permisso de servios pblicos Doutrinariamente, sempre se disse que concesso e permisso so formas de delegao a particulares da execuo dos servios pblicos, que conservariam a sua natureza pblica, mas que seriam explorados por esses delegatrios, mediante cobrana de tarifa dos usurios como forma de sua remunerao. Deste conceito, estabelecia-se uma relao trilateral entre o poder concedente do servio, que conserva sua titularidade e obrigatoriedade de regular, fiscalizar a atuao do concessionrio ou permissionrio e at de assumir o servio caso ele no esteja sendo prestado adequadamente; concessionrio ou permissionrio e o usurios do servio. A distino fundamental que se d a de que as concesses de servios pblicos se operavam por contrato administrativo tpico, com todas as suas caractersticas prprias e, especialmente, as clusulas exorbitantes (nisso diferenciam dos contratos de direito privado, quando se verificam as prerrogativas da Administrao Pblica sobre o contratado particular: modificao e resciso unilaterais do contrato pela Administrao, particular no pode invocar a exceo do contrato no cumprido). O contrato de concesso tinha essa

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natureza, com a distino em relao aos contratos administrativos tpicos de que, por esse contrato de concesso, o contratado no prestava um servio para a Administrao, mas recebia por delegao contratual a tarefa de executar um servio pblico e prest-lo diretamente populao. Por ser a concesso um contrato administrativo, h a obrigatoriedade de fixao de um prazo determinado, dentro do qual o servio seria prestado. Esse prazo determinante para a fixao do valor da tarifa a ser cobrada do usurio, porque importante para o clculo do equilbrio econmico-financeiro do negcio, de forma que a concesso de servios pblicos sempre foi considerada a forma de maior grau de estabilidade para a delegao de servios a particulares. Para servios pblicos que requerem investimentos vultosos, uma aplicao grande de capital e amortizao desses investimentos, interessa ao Poder Pblico oferecer aos particulares esse grau maior de estabilidade, porque os particulares s sero atrados a fazer esse investimento se tiverem garantias contratuais de receber a devida indenizao. Uma outra forma de delegar servios pblicos a particulares seria a permisso, operada por ato administrativo unilateralmente fixado. A doutrina majoritariamente dizia que no seria possvel a fixao de prazos. A no fixao de prazo e a unilateralidade dotavam a permisso de um grau mais elevado de precariedade. Isso no significa que a precariedade no estava presente no contrato administrativo de concesso: ela estava presente, porm, era cercada por maiores garantias aos contratados, principalmente, o pagamento de indenizaes vultosas. Na permisso, o alto grau de precariedade no diz respeito somente possibilidade de revogao unilateral do ato de permisso, mas, principalmente, pela no fixao de prazo e possibilidade do Poder Pblico faz-lo sem o pagamento, em princpio, de indenizao pela encampao dos servios. Alguns autores, como Hely Lopes Meirelles, diziam que era possvel a permisso como ato unilateral com fixao de prazo. Porm, isso desnatura a permisso, comprometendo seu carter precrio e, no que diz respeito ao grau de precariedade e estabilidade, praticamente equipara a permisso concesso. Em regra, o que distinguia os dois institutos era a previso de ser a permisso instrumentalizada por ato unilateral e por ter um grau maior de precariedade do que as concesses. Em que hipteses interessa ao Estado no se vincular a um contrato com os particulares para a delegao dos servios pblicos? Naquelas situaes em que o particular no ter que fazer investimentos muito altos, o aproveitamento do maquinrio mais fcil e de baixo custo, venda dos equipamentos utilizados mais fcil, grau mais acelerado de amortizao, levando a recuperao dos investimentos em um espao de tempo mais curto. Essas circunstncias permitiam ao Poder Pblico fazer a delegao por um ato precrio, uma vez que atraia particulares para o negcio j que este, no era de grande investimento ou o investimento era facilmente amortizado, valendo, desta forma, o risco assumido pelo particular para esse investimento. Ao mesmo tempo, o Poder Pblico mantinha um alto grau de discricionariedade na encampao do servio ou permisso a outros interessados em condies mais favorveis ao prprio Poder Pblico ou populao. Esta situao permaneceu quase que inalterada, at vir o constituinte de 1988 e dizer no pargrafo nico do art. 175, I: ...o carter especial de seu contrato..... A primeira perplexidade relacionava-se ao fato de ter o constituinte tratado a permisso como um contrato, o que, doutrinariamente, sempre foi visto como um ato administrativo unilateral. Ser que o legislador, ao tratar dessa matria, teria que interpretar essa opo do

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constituinte como algo tcnico, ao qual ele estaria vinculado, ou o legislador poderia adotar a tradicional distino doutrinria? Parece que o constituinte fez uma opo em dizer que tinha que ser contrato, sendo, assim, tanto a concesso e a permisso formas de delegao contratual de servios pblicos. A Lei 8987/95, no seu art. 2, incisos II, III e IV vai tratar de definir o que seja concesso e permisso de servios pblicos. Essas definies sero complementadas pelo art. 40 da mesma lei: Art. 2 - Para os fins do disposto nesta lei, considera-se: I- poder concedente: a Unio, o Estado, o Distrito Federal ou o Municpio, em cuja competncia se encontre o servio pblico, precedido ou no da execuo de obra pblica, objeto de concesso ou permisso; II concesso de servio pblico: a delegao de sua prestao, feita pelo poder concedente, mediante licitao, na modalidade de concorrncia, pessoa jurdica ou consrcio de empresas que demonstre capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco e por prazo determinado; III concesso de servio pblico precedida da execuo de obra pblica: a construo total ou parcial, conservao, reforma, ampliao ou melhoramento de quaisquer obras de interesse pblico, delegada pelo poder concedente, mediante licitao, na modalidade de concorrncia, pessoa jurdica ou consrcio de empresas que demonstre capacidade para a sua realizao, por sua conta e risco, de forma que o investimento da concessionria seja remunerado e amortizado mediante a explorao do servio ou da obra por prazo determinado; IV permisso de servio pblico: a delegao, a ttulo precrio, mediante licitao da prestao de servios pblicos, feita pelo poder concedente pessoa fsica ou jurdica que demonstre capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco. Art. 40 A permisso de servio pblico ser formalizada mediante contrato de adeso, que observar os termos desta lei, das demais normas pertinentes e do edital de licitao, inclusive quanto precariedade e revogabilidade unilateral do contrato pelo poder concedente. Pargrafo nico. Aplica-se s permisses o disposto nesta lei. Caractersticas da concesso: a) contrato administrativo; b) por prazo determinado; c) transferncia da execuo de servios pblicos a particulares, que podem ser pessoas jurdicas ou consrcio de empresas. Se o consrcio pode permanecer despersonalizado ou ter que constituir uma empresa para assumir a concesso, cada ente federativo fixar em sua lei prpria e tambm ser previsto em cada edital.; d) deve ser feita mediante licitao na forma mais complexa: concorrncia; e) explorao em nome do particular e por sua conta e risco; f) prestao de servios diretamente aos usurios, mediante o pagamento de tarifa por estes. Caractersticas da permisso:

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a) tratada como contrato de adeso (o legislador foi fiel CF/88), havendo, assim, ruptura com a posio doutrinria sobre a permisso; Obs: a expresso contrato de adeso incua, uma vez que todos os contratos administrativos so de adeso: de acordo com a minuta do contrato que estava no edital de licitao e de acordo com aquilo que prevaleceu na proposta vencedora. b) no h obrigatoriedade de fixao de prazo, o que acarreta um grau maior de precariedade do que a concesso; Obs: Alguns autores, ao lerem o art. 40, no que diz respeito aplicao da lei para as permisses, entendem que existe a obrigatoriedade de fixao do prazo determinado: a previso do prazo para as concesses e o fato do inciso IV no mencionar expressamente indicam que a estipulao do prazo tambm obrigatria para as permisses, face a disposio do art. 40. Para o prof, isso uma interpretao assistemtica da lei, uma vez que, se fosse fixado prazo tambm para a permisso, no haveria distino entre os institutos de delegao dos servios pblicos, podendo-se falar, exclusivamente, em concesso. c) exigncia de licitao, mas no necessariamente, a modalidade de concorrncia; d) possibilidade de delegao pessoa fsica e tambm pessoa jurdica. Embora seja considerada pela lei como contrato administrativo, a permisso revogvel unilateralmente, porque no tem prazo determinado. Na prtica, a permisso um contrato com um grau de estabilidade muito menor que a concesso, decorrente do fato de no se estipular um prazo para sua explorao pelo particular. A no fixao do prazo indica que o particular explorar pelo tempo que o poder pblico considerar conveniente, sem a garantia de um perodo previamente estabelecido para a amortizao de seus investimentos. O que se pode conceder ou permitir? A lei expressamente traz no art. 2, II e III a previso das concesses, ao passo que o inciso IV trata das permisses. A questo que deve ser examinada refere-se possibilidade de, embora a lei no tenha cogitado em seu art. 2, concesso de obra pblica sem que se cogite da posterior explorao de um servio pblico naquelas instalaes construdas pelo particular. O art. 1 da lei trata, genericamente, de concesses de servios pblicos e de obras pblicas. opo discricionria do Poder Pblico conceder ou no um servio pblico precedido de obra pblica. opo discricionria construir a obra por si mesma, contratar uma empresa construtora e com ela celebrar contrato de empreitada para a construo da obra, e, depois, realizar a licitao para a concesso de um servio, que ter naquela obra sua base material, instalaes, ou cogitar de uma obra pblica, que seja de interesse da coletividade, que o Poder Pblico no queira, ele prprio, financiar por um contrato de empreitada, ou, ainda, ou realizar a concesso da prpria obra pblica, em que o particular far um investimento na realizao da obra e ser remunerado por uma explorao daquela obra a ser definida no edital de licitao e, posteriormente, no contrato celebrado com o particular. Essa remunerao no precisa ser, necessariamente, um servio pblico.

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Portanto, a concesso da obra pblica sem explorao do servio possvel, desde que a obra seja paga, a posteriori, por uma explorao comercial feita pelo construtor. Exemplo: construo de estacionamentos pblicos de municipalidades. No razovel que o Poder Pblico gaste recursos pblicos com a construo de estacionamentos em subsolos de reas urbanas. possvel a concesso da obra, do estabelecimento, e a fixao de um prazo no contrato de concesso da obra, em que a empresa construtora poder explorar comercialmente aquele estacionamento pblico e amortizar o seu gasto. Posteriormente, a obra reverte ao Poder Pblico, como qualquer outra concesso. Esta uma espcie de concesso de obra pblica sem que ela preceda uma posterior concesso de servios pblicos. Exemplo: concesso de obra para construo de rodovia pode se dar por concesso da obra e posterior concesso do servio numa mesma licitao, havendo, assim, servio pblico de conservao e explorao do pedgio naquela rodovia, ou pode haver, dependendo da dimenso da obra, a construo de um viaduto, ponte, tnel, possibilidade de explorao, no com a cobrana de um pedgio, mas apenas de explorao dos espaos publicitrios de uma obra pblica. A municpio do Rio de Janeiro tem que fazer um investimento grande na construo da Vila Pan-Americana, no Autdromo. A primeira tentativa do municpio vai ser de licitar a concesso da obra com a possibilidade das empresas consorciadas que vencerem a licitao explorarem comercialmente bares, restaurantes, locao de reas ao redor, espaos publicitrios, para que o Poder Pblico no precise fazer investimentos diretos na realizao da obra. Se essa licitao no for suficiente, a alternativa seria a realizao de outra licitao, com outro objeto: concesso de obra para a contratao de uma grande empreiteira para a construo da obra financiada pelo Poder Pblico. Estrutura dos contratos de concesso e permisso Na base de qualquer contrato de concesso ou permisso existem duas idias antagnicas: de um lado, um servio pblico, que conserva a sua natureza pblica, sua submisso ao regime jurdico administrativo............ Todo contrato de concesso ou permisso estabelecer uma relao trilateral entre: poder concedente = titular da competncia administrativa para a explorao dos servios pblicos, fixada pela CF ou pela lei; concessionrio = empresa que recebe a delegao contratual para a execuo do servio; usurio do servio = a quem o servio ser prestado diretamente pelo concessionrio ou permissionrio. Essa uma diferena fundamental entre os contratos de concesso e permisso e os contratos administrativos em geral, em que o contratado presta servios para o Poder Pblico, ainda que sempre mediatamente em benefcio do interesse da coletividade. Esta distino fundamental servindo, por exemplo, para se questionar se seria possvel a terceirizao de atividades do Poder Pblico prestadas coletividade, no se utilizando da concesso ou permisso. Exemplo: quero prestar servio de limpeza urbana populao. No posso me valer de um servio de terceirizao porque os terceiros vo se substituir ao Poder Pblico para prestar esse servio coletividade. Isso no contrato administrativo de terceirizao de servios, mas sim contrato de concesso ou permisso, sujeito a um regramento diferente. Portanto, o

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uso do instrumento da terceirizao ilegal para burlar as normas da concesso e permisso. Poder concedente A atividade por ele concedida continua pblica, tendo apenas sua execuo transferida ao particular. Por esta razo, ele continua responsvel pela regulamentao, com impactos no contrato administrativo e necessidade de alteraes que atendam aos interesse do concessionrio, pela fiscalizao constante da execuo do servio, pois, perante a populao, continua responsvel pela sua adequada prestao, e possui a possibilidade de adoo de medidas prprias do poder de imprio do Estado, de interveno na atividade do particular que presta o servio. Essas medidas de interveno so: poderes de encampao (forma de extino do contrato administrativo de concesso por razes de interesse pblico); interveno na gesto interna das concessionrias, diante de dificuldades tcnicas, financeiras ou administrativas; uso compulsrio dos seus recursos humanos em hipteses de interveno e encampao; aplicao de sanes; direito reverso (art. 36 da Lei 8987/95); responsabilidade subsidiria do Poder Pblico nas hipteses em que o concessionrio ou permissionrio for reduzido insolvncia: primariamente, perante os usurios e terceiros, a responsabilidade do concessionrio ou permissionrio, mas o carter pblico do servio que se conserva com a concesso, faz com que o Poder Pblico tenha responsabilidade subsidiria. Todas essas medidas caracterizam a manuteno do carter pblico dos servios concedidos ou permitidos. Concessionrio O concessionrio possui, alm do direito de explorao e prestao do servio pblico, o direito fundamental ao equilbrio econmico-financeiro. Nesta equao econmica-financeira do contrato entraro todos os fatores que possam determinar a manuteno ou a quebra do proveito econmico bsico estabelecido no contrato de concesso ou permisso. Sempre que houver um elemento do contrato ou externo a ele causado pelo Poder Pblico, ou, ainda, um elemento imprevisvel que seja passvel de gerar um gasto ou uma diminuio do ganho descomunal para o concessionrio, isso determinar a reviso do contrato para que se adeque, seja com o aumento da tarifa, do subsdio recebido do Poder Pblico, com a concesso de incentivos fiscais, restabelecendo o equilbrio-econmico bsico do concessionrio. Todas essas transformaes so possveis desde que no torne o Poder Pblico um segurador necessrio daquela empreitada: o concessionrio explora o negcio em nome prprio e por sua conta e risco. Isso significa dizer que, no sendo atribuvel a diminuio do proveito econmico a nenhum fator causado pelo Poder Pblico ou nenhum evento previsvel que cause um impacto incomensurvel do contrato, o risco da atividade assumida pelo concessionrio. Pelo contrato de concesso, transferem-se aos concessionrios e permissionrios vrias das prerrogativas prprias do Poder Pblico. A Lei 8987/95 estabelece, no art. 31, incisos VI e VII, duas prerrogativas tpicas do Poder Pblico: Art. 31- Incumbe concessionria: VI promover as desapropriaes e constituir servides autorizadas pelo poder concedente, conforme previsto no edital e no contrato; VII zelar pela integridade dos bens vinculados prestao do servio, bem como segurlos adequadamente;

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O zelar pela integridade constante do inciso VII leva alguns autores (Di Pietro) a dizer que h, na delegao de servios pblicos, uma poro do poder de polcia do Estado que tambm transferido aos concessionrios. Problema dessa questo: embora o servio pblico seja executado por empresas privadas, e ele conserve a sua natureza pblica, a empresa continua sendo privada. Como uma empresa privada pode desempenhar atividades de polcia? A este dispositivo pode ser dado o entendimento conforme a CF, em que a empresa pode proteger seu patrimnio como qualquer particular pode faz-lo, sem transformar esse dispositivo na possibilidade de, dentro das suas instalaes, impor restries liberdade individual caracterizadoras do poder de polcia. Com relao s desapropriaes e servides(inciso VI), se o poder concedente pratica o ato formal, no haveria problema da desapropriao ser ajuizada em nome da concessionria. Outra decorrncia da natureza do contrato de concesso, que algo necessrio para a prestao do servio, a natureza jurdica pblica dos bens afetados ao servio da concessionria. Como qualquer bem de pessoa jurdica integrante da Administrao prestadora de servio pblico, os bens afetados so impenhorveis, imprescritveis, insuscetveis de serem, portanto, retirados da sua finalidade para a satisfao de credores. Isso decorrncia de um dos princpios do servio pblico, que o princpio da continuidade. Havendo comprometimento dessa continuidade pela penhora, esta juridicamente invivel. Na prtica, h inmeros casos de penhora de bens de concessionrias que foram invalidados pela Justia, em 2 instncia, por conta do princpio da continuidade, ainda que a empresa privada conserve sua natureza privada, quando recebe a concesso do servio pblico. Exemplo: no ERJ, houve a penhora de bens da Super-Via, que a concessionria de trens urbanos, tendo o ERJ como poder concedente, pela Light. A concessionria grande devedora da Light, e esta no vem conseguindo xito na cobrana de seus crditos, uma vez que os bens penhorados so fundamentalmente utilizados na sua atividade-fim e, portanto, impenhorveis. Se o bem, por exemplo, usado por empresa que explora energia eltrica, para fins de uso prprio, na sua atividade econmica, no servio pblico, no estando sujeito, desta forma, ao princpio da continuidade, e, conseqentemente no transmite aos seus bens a impenhorabilidade. Outra caracterstica a responsabilidade civil objetiva das empresas concessionrias e permissionrias conforme previso constitucional do art. 37, 6 CF, que dispe sobre pessoas jurdicas de direito privado prestadoras de servio pblico, abrangendo estas, no apenas as fundaes pblicas de direito privado, empresas pblicas e sociedades de economia mista, mas tambm empresas que recebem, contratualmente, a delegao da prestao do servio. Ento, a responsabilidade civil extracontratual prescinde da demonstrao da ilicitude do ato, bastando a comprovao do nexo causal entre o comportamento e o dano. A prestao do servio adequado uma decorrncia da normatizao e conservao da natureza pblica do servio. O servio tem que ser adequado, consistindo naquele prestado de acordo com as exigncias legais, regulamentares e contratuais fixadas no ato de concesso ou permisso. Na verdade, a definio do que seja servio pblico adequado demanda sempre uma regulamentao, seja por ato administrativo normativo, seja por contrato de concesso.

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Usurios do servio No campo tributrio, o STF faz uma distino para justificar quando o Poder Pblico est cobrando taxa dos usurios, abrangendo os servios pblicos compulsrios, ou seja, aqueles prestados ou postos disposio dos usurios, no podendo estes se eximirem do pagamento do tributo, e quando cobra tarifa para a prestao de servios que, voluntariamente, o usurio lana mo.Estamos, aqui, tratando dos servios pblicos no compulsrios, que so remunerados por tarifa. A tarifa um dos elementos variveis do contrato administrativo de concesso, exatamente por ser um instrumento importante para a manuteno do equilbrio econmico-financeiro dos contratos de concesso. Grande parte dos conflitos entre poder concedente e concessionrios gira em torno do equilbrio econmico-financeiro em relao ao direito ou no de majorao da tarifa para o restabelecimento do equilbrio. Atualmente, h uma grande discusso em curso entre empresas de nibus, tanto permissionrias de linhas municipais quanto de linhas intermunicipais, que so permitidas pelo Estado, tendo em vista a legalizao do transporte de vans. Este transporte geraria um impacto econmico considervel, que no estaria dentro do risco inerente atividade econmica, mas que causa um grande desequilbrio econmico-financeiro para s permissionrias municipais e estaduais. Conseqentemente, este fato fundamentar um pleito de majorao de tarifa se o Poder Pblico no entender de dar outro tipo de compensao s permissionrias. O usurio tem direito ao servio adequado, direito informao e representao (em sede constitucional) e a previso genrica no Cdigo de Defesa do Consumidor (Lei 8078/90) de que o usurio do servio pblico tratado como consumidor, aplicando-se a eles, em sua defesa, as normas protetivas do Cdigo de Defesa do Consumidor. A CF em seu art. 175 usa uma expresso curiosa para dizer que as concesses ou permisses dependem de processo licitatrio para serem efetivadas. Se envolve algum interesse de particulares na obteno de alguma vantagem econmica que parte do Poder Pblico, portanto o princpio da isonomia e se interfere com a eficincia e utilizao dos gastos do Poder Pblico e da sociedade, como um conjunto de usurios potenciais daquele servio, h o dever de licitar. O que traz curiosidade a expresso sempre atravs de licitao, o que nos leva indagao de se seria ou no aplicveis s concesses e permisses, as hipteses de inexigibilidade e dispensa de que a lei especfica, ou seja, a Lei 8987/95 no cuida, mas esto previstas, genericamente, na Lei 8666/93. Atente-se para o detalhe de que a Lei 8987/95, ao tratar da licitao, diz que se aplicam as normas previstas na lei e, subsidiariamente, a Lei 8666/93. Assim, pergunta-se: h hipteses, apesar da dico constitucional, de inexigibilidade e dispensa, ou, quando a CF disse sempre atravs de licitao, implicitamente, estava admitindo o que consta no art. 37, XXI CF, ou, ainda, est excepcionando a regra do art. 37, XXI CF, que abre a possibilidade de a lei instituir hipteses de inexigibilidade e dispensa? A expresso sempre atravs de licitao quis responder ao entendimento doutrinrio e jurisprudencial de que, em alguns casos, que se sustentava que permisso no estava sujeita licitao Em princpio, a licitao era sempre exigvel. Mas isso no pode excluir a possibilidade de se ter uma hiptese de inviabilidade de competio para concesso e permisso dos servios pblicos. Se h inviabilidade de competio, a licitao inexigvel

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e, por analogia, aplica-se a regra de inexigibilidade constante do art. 25, caput da Lei 8666/93. Ao contrrio da inexigibilidade que exemplificativa, as hipteses de dispensa so taxativas. Di Pietro (Das Parcerias na Administrao Pblica) diz que o elenco de dispensa da Lei 8666/93, por ser taxativo e diretamente aplicvel aos contratos, no poderia ser estendido, por analogia, concesso e permisso. A Lei 8666/93 cria, no art. 24, a possibilidade de a licitao ser dispensvel. Deve-se analisar casuisticamente se a licitao dispensvel por necessidade do servio. Por exemplo, se o Poder Pblico no tem a possibilidade de encampar um servio e tem uma empresa querendo assumi-lo, e no h tempo hbil para a realizao da licitao, ele pode usar da hiptese de dispensa do art. 24, IV (urgncia), estabelecendo a concesso por um prazo determinado curto, dispensando a licitao, at que nova licitao seja realizada. Deve-se buscar na Lei 8666/93 a hiptese que, por analogia, vai se aplicar licitao de concesso e permisso, no excluindo-se a priori. A expresso sempre atravs de licitao deve ser compreendida, primeiramente, para se alcanar uma legislao histrica, no sentido de que a inteno do constituinte foi a de abarcar todas as hipteses de concesso e permisso que, a princpio, estariam sujeitas licitao. Porm, no pode ser interpretada de forma isolada, pois existiro hipteses de contratao em que no vivel a competio, ou hipteses em que a realizao da licitao no possvel, no conveniente, de acordo com o interesse pblico. Assim, as hipteses de dispensa da Lei 8666/93 so aplicveis desde que, fundamentadamente, o poder concedente demonstre que h um interesse pblico relevante naquela hiptese. No uma aplicao imediata. A Lei 8987/95 estabelece uma modalidade especfica para a concesso, tanto de servios quanto de servios precedidos de obra pblica e no estabelece a modalidade para a permisso, que ser, desta forma, matria discricionria de cada ente licitante. A Lei 9074/95, no entanto, criou a possibilidade alternativa concorrncia de, nas hipteses em que a concesso se d como etapa subseqente privatizao de empresa estatal que prestava aquele servio pblico, permitir-se que, como um fator de atratividade no leilo de privatizao, se colocasse como elemento a valorizar as aes, a outorga de nova concesso. Neste caso, a licitao passou a ser o leilo de privatizao com a outorga da nova concesso, preenchidos os requisitos estabelecidos no edital para a prestao do novo servio. Isso, evidentemente, tinha o objetivo de tornar economicamente atrativa para o governo e valorizar o leilo de empresas estatais. 12 AULA 22/01/04 Comearemos a aula de hoje a partir do exame de como os princpios inerentes aos servios pblicos se aplicam especificamente queles servios objetos de concesso ou permisso. H, mais ou menos, um consenso entre os administrativistas de que os trs grandes princpios setoriais do Direito Administrativo aplicveis aos servios pblicos so: A) Princpio da continuidade Em primeiro lugar, o simples fato de ter sido o servio concedido ou permitido no desnatura a sua caracterstica de atividade econmica normatizada e norteada pelo regime

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jurdico administrativo. O fato de haver a concesso ou permisso no faz com que a atividade econmica se torne atividade privada. Isso significa que a prestao e explorao do servio pblico deve dar-se de forma regular, conforme estabelecido no prprio contrato de concesso ou permisso e nas normas regulamentares estabelecidas pelo poder concedente. O princpio da continuidade, nesta nuance, uma espcie de sub-princpio da indisponibilidade do interesse pblico. O fato de haver sido concedido ou permitido no d ao concessionrio ou permissionrio o direito de paralisar o servio e, muito menos, decidir quando conveniente e oportuno que o servio seja prestado. Portanto, por continuidade que, por um lado, no se entende que o servio no pode ser nunca paralisado (pode ser paralisado, interrompido de acordo com a regulamentao contratual e normativa baixada pelo poder concedente), por outro lado, no o concessionrio ou permissionrio que vo decidir quando o servio deve ser prestado ou quando ele pode ser paralisado. Assim, a caracterstica de atividade normatizada do servio pblico se conserva com a concesso ou permisso e, por continuidade se entende que o concessionrio ou permissionrio exploram uma atividade, que sujeita a ele, a periodicidade, regularidade de sua prestao, e no o contrrio. Na prtica, de acordo com o grau de necessidade, h uma maior ou menor flexibilidade no que se entende por regularidade e continuidade. Evidentemente, h servios que no podem ser paralisados de forma algumas e outros servios que, por sua natureza, devem ter um grau maior ou menor de prestao, de acordo com a demanda dos usurios. Especificamente, em relao continuidade aplicada relao entre concessionrio e usurio, a lei de concesses e permisses tem um dispositivo de aplicao direta (art. 6, 3). No que diz respeito relao jurdica travada entre o poder concedente e o concessionrio, a Lei 8987/95 tem o art. 39. Art. 6 - Toda concesso ou permisso pressupe a prestao de servio adequado ao pleno atendimento dos usurios, conforme estabelecido nesta lei, nas normas pertinentes e no respectivo contrato. 3 No se caracteriza como descontinuidade do servio a sua interrupo em situao de emergncia ou aps prvio aviso, quando: I motivada por razes de ordem tcnica ou de segurana das instalaes; e, II por inadimplemento do usurio, considerado o interesse da coletividade. Art. 39 O contrato de concesso poder ser rescindido por iniciativa da concessionria, no caso de descumprimento das normas contratuais pelo poder concedente, mediante ao judicial especialmente intentada para esse fim. Pargrafo nico Na hiptese prevista no caput deste artigo, os servios prestados pela concessionria no podero ser interrompidos ou paralisados, at a deciso judicial transitada em julgado. A continuidade do servio, que uma caracterstica do servio adequado, excepcionada pelo art. 6, 3. uma extenso do princpio da impessoalidade administrativa. No h como se negar que o legislador estabeleceu uma norma geral de mitigao do princpio da continuidade. Quando prestados por particulares, diretamente aos usurios, havendo inadimplemento destes, h possibilidade do corte do servio. Essa norma, embora geral, no pode ser

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interpretada isoladamente e com desconsiderao dos demais princpios constitucionais. A doutrina e jurisprudncia tm se esforado na tentativa de sistematizar o que se d a entender por esse art. 6, 3. Na jurisprudncia do STJ h uma divergncia muito acentuada entre as 1 e 2 Turmas. Na 1 Turma do STJ existe um entendimento muito consolidado no sentido de que, em relao prestao de servios como energia eltrica e abastecimento de gua, o art. 6 3 deve ser entendido sistematicamente com os arts. 22 e 42 do Cdigo de Defesa do Consumidor: Art. 22 Os rgos pblicos, por si ou por suas empresas, concessionrias, permissionrias ou sob qualquer outra forma de empreendimento, so obrigados a fornecer servios adequados, eficientes, seguros e, quanto aos essenciais, contnuos. Art. 42 Na cobrana de dbitos, o consumidor inadimplente no ser exposto a ridculo, nem ser submetido a qualquer tipo de constrangimento ou ameaa. Desses dois dispositivos, a 1 Turma do STJ (Jos Delgado, Lus Fux, Francisco Falco) entende que invivel o corte do fornecimento dos servios quando eles, a critrio da jurisprudncia, forem considerados essenciais. J a 2 Turma do STJ, o entendimento substancialmente diferente. H um acrdo da Ministra Eliana Calmon no sentido de que, quando o servio prestado pela concessionria ou permissionria de servios pblicos, ele tem natureza de direito privado. um equvoco, pois o pagamento feito por tarifa, e no por taxa. Nessas condies, o servio contraprestao, podendo ser interrompido em caso de inadimplemento. Para justificar seu voto, ela utiliza o Cdigo de Defesa do Consumidor dizendo: poltica social referente ao fornecimento de servios essenciais faz-se por intermdio da poltica tarifria contemplando eqitativa e isonomicamente os menos favorecidos. Isso quer dizer que, se a lei de concesses e permisses fez uma opo pela possibilidade da interrupo da prestao do servio em caso de inadimplemento do usurio, a proteo dos usurios hipossuficientes e a garantia de continuidade dos servios essenciais, deve ser provida pelo Poder Pblico, na vertente da poltica tarifria, subsidiando tarifas, garantindo gratuidade e descontos aos mais necessitados. No seria possvel a mitigao da norma geral estabelecida no estatuto das concesses e permisses, que a possibilidade de invocao, pelo concessionrio ou permissionrio, em relao ao usurio, da exceo do contrato no cumprido. Nenhum dos acrdos de ambas as Turmas parece convincente. A interpretao que deve ser feita desses dispositivos de ndole constitucional. Sempre que se puder caracterizar um servio como essencial, a incidncia do art. 6 3 ser inconstitucional. O art. 6 3 uma daquelas normas de direito infraconstitucional que, em tese, constitucional. No parece que mitigada pelo Cdigo de Defesa do Consumidor, porm, ser mitigada em situaes especficas em que haja, pelo grau de essencialidade do servio pblico, comprometimento da dignidade da pessoa humana, do direito vida, em relao a situaes em que o Poder Pblico assume esse compromisso em relao aos administrados. A hiptese, ento, seria em situaes especficas de inconstitucionalidade parcial sem reduo de texto. Exemplo de acrdo: corte do abastecimento de gua a hospitais pblicos. De um lado, h o interesse do concessionrio ou permissionrio no recebimento do pagamento pela contraprestao do servio, do outro lado, h o interesse dos pacientes e interesse pblico

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genericamente considerado, que seria a preservao da vida. Nesta hiptese, a interpretao correta do dispositivo seria a seguinte: se interesse da coletividade, mencionado no final do art. 63, o interesse da coletividade constitucionalmente consagrado. Assim, aquilo que prximo da dignidade da pessoa humana e possa ser protegido por um servio pblico deve-se considerar uma situao em que h inconstitucionalidade da incidncia do art. 63. Outro acrdo: inadimplemento quando o usurio do servio o Poder Pblico. a situao em que o Poder Pblico no paga conta de luz de delegacias de polcia, o que pode colocar em risco a continuidade do servio de segurana pblica. Nesta situao o STJ tambm entendeu que o art. 63 estaria mitigado. No que se refere relao entre o concessionrio e o poder concedente, o art. 39 da Lei 8987/95 dispe no sentido de uma vedao completa ao uso da exceo do contrato no cumprido pelo concessionrio. Art. 39 O contrato de concesso poder ser rescindido por iniciativa da concessionria, no caso de descumprimento das normas contratuais pelo poder concedente, mediante ao judicial especialmente intentada para esse fim. Pargrafo nico Na hiptese prevista no caput deste artigo, os servios prestados pela concessionria no podero ser interrompidos ou paralisados, at a deciso judicial transitada em julgado. A Lei 8666/93, amenizando a invocao da exceo do contrato no cumprido, permite que, passados 90 dias do inadimplemento do Poder Pblico do contrato administrativo, o contratado possa paralisar a sua prestao. Parte da doutrina entende que decorridos esses 90 dias, permite-se uma paralisao auto-executria pelo contratado e, outra parte da doutrina entende que, passados os 90 dias, o contratado pode ajuizar a ao judicial e obter o direito de paralisar o servio para o Poder Pblico. Para esta segunda corrente, a Lei 8666/93 teria criado um prazo de carncia para que o contratado fosse juzo. Porm, essa regra no foi adotada pela Lei 8987/95. Esta lei exige que, para obter a resciso contratual, o concessionrio v a juzo e exige que o servio s seja paralisado aps o trnsito em julgado da sentena que rescindir o contrato de concesso ou permisso de servio pblico. Vrios autores entendem que, no a exigncia de propositura da ao para resciso de contrato administrativo de concesso ou permisso (decorrncia da relao de verticalidade com o poder concedente), porm, a exigncia do trnsito em julgado para que o concessionrio paralise o servio, inconstitucional. O fundamento o princpio da inafastabilidade do controle jurisdicional, uma vez que deve-se, para paralisar o servio, aguardar o trnsito em julgado, o que acarreta a vedao de qualquer concesso de tutela antecipatria antes do trnsito. Neste caso, haveria uma inconstitucionalidade parcial com reduo de texto, uma vez que a exigncia do trnsito em julgado inconstitucional. O concessionrio pode requerer judicialmente qualquer tipo de providncia de urgncia que lhe assegura a paralisao do servio, ou, pelo menos, e reduo do servio, na medida do que for necessrio para impedir uma onerosidade excessiva. B) Princpio da mutabilidade do regime jurdico

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um princpio aplicvel a todo e qualquer contrato administrativo. Esse princpio dispe que as clusulas regulamentares dos contratos de concesso ou permisso so modificveis pelo Poder Pblico, de acordo com o interesse pblico. Podem ser feitas adaptaes tcnicas nas exigncias originariamente feitas aos concessionrios no contrato de concesso. Pode-se ampliar, quantitativamente, o contrato de concesso e alterar, qualitativamente, o seu objeto para melhor atendimento das necessidades coletivas que aquele servio pblico visa atender. Essa previso expressa no art. 9, 4 da Lei 8987/95: Art. 9, 4 - Em havendo alterao unilateral do contrato que afete o seu inicial equilbrio econmico-financeiro, o poder concedente dever restabelec-lo, concomitantemente alterao. Neste dispositivo h um reconhecimento expresso da alterabilidade unilateral do contrato de concesso ou permisso pelo Poder Pblico sem, no entanto, que a lei estabelea os limites desta alterao unilateral. O Poder Pblico pode alterar o objeto do contrato de concesso ou permisso quantitativa e qualitativamente sem limites? Quais so os limites aplicveis ao contrato de concesso e permisso na sua alterao unilateral pelo Poder Pblico? Sem cogitar da analogia com a Lei 8666/93, h um limite na modificao do objeto: se todo contrato de concesso pudesse ser alterado sem o limite de seu objeto, isso representaria burla ao princpio da licitao e vinculao proposta, o que norma constitucional. Ento, h um limite, podendo ocorrer a modificao motivada de acordo com a necessidade do servio. Na falta de um critrio objetivo que estabelea um limite para alterao quantitativa e qualitativa unilateral, entende a doutrina que aplica-se, por analogia, o art. 65 da Lei 8666/93, que de aplicao subsidiria s concesses e permisses: Art. 65 Os contratos regidos por esta Lei podero ser alterados, com as devidas justificativas, nos seguintes casos: I unilateralmente pela Administrao: a) quando houver modificao do projeto ou das especificaes, para melhor adequao tcnica aos seus objetivos; b) quando necessria a modificao do valor contratual em decorrncia do acrscimo ou diminuio quantitativa de seu objeto, nos limites permitidos por esta Lei; Neste dispositivo, h o estabelecimento de limites qualitativos e quantitativos. Na prtica, na falta de uma norma mais objetiva do que o art. 65, a verificao pelo tipo de alterao se ela desnatura o objeto licitado da concesso ou permisso. C) Princpio da igualdade dos usurios a aplicao, aos servios pblicos, do princpio geral da isonomia consagrado no art. 5 CF e do princpio da impessoalidade setorial da Administrao (art. 37, caput CF). Por este princpio, concessionrias e permissionrias no podem dar tratamento diferenciado aos usurios, sem que haja um fator relevante e razovel que justifique esse tratamento diferenciado, seja mais benfico, ou menos favorecido em relao aos demais usurios.

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Exemplo: a lei 8987/95 prev em seu art. 13 uma regra de isonomia s avessas, que permite o tratamento diferenciado daqueles usurios que se encontrem em situaes especiais: Art. 13. As tarifas podero ser diferenciadas em funo das caractersticas tcnicas e dos custos especficos provenientes do atendimento aos distintos segmentos de usurios. Isso significa que, por um lado, a tarifa cobrada de usurios de servios necessrios para o atendimento de reas em que o custo da prestao seja maior, poder ser, justificadamente, tambm maior. Se for menor, deve atender a essa proporcionalidade, devendo a tarifa ter um valor menor. Independentemente do custo do servio tcnico, h possibilidade de, pela poltica tarifria, o Poder Pblico conceder um tratamento diferenciado a alguns usurios. Exemplo: concesso de gratuidade a maiores de 65 anos, pessoas portadoras de deficincia fsica e estudantes da rede pblica de ensino. Sempre essa questo retorna a juzo por diversas razes. A mais importante delas refere-se recomposio do equilbrio econmico-financeiro. H, tambm, no ERJ, declaraes de inconstitucionalidade pelo rgo Especial do TJ, de normas que concediam descontos ou gratuidades indistintamente a grupos de pessoas diferenciadas entre si por critrios econmicos. Exemplo: caso em que todos os moradores da Ilha de Paquet, que se utilizavam do transporte coletivo em barca (servio pblico estadual) no pagariam por este uso. J houve declarao de inconstitucionalidade por violao do princpio da igualdade dos usurios e tambm do princpio da razoabilidade, uma vez que havia a concesso de gratuidade indistintamente sem considerao da capacidade econmica do usurio. Isso seria alcanar mais do que o pblico alvo a quem seria razovel conceder um desconto ou a gratuidade. EQUILBRIO ECONMICO-FINANCEIRO DO CONTRATO DE CONCESSO E PERMISSO Explorao por conta e risco do concessionrio. lea Ordinria; Direito reviso da tarifa ou outras formas de recomposio; Alterao unilateral: art. 9, 4; Fato do prncipe: art. 9, 3;

lea extraordinria (Teoria da Impreviso)

Imprevisibilidade Fato estranho vontade das partes Inevitabilidade Desequilbrio excessivo

A primeira questo a ser resolvida com relao a este tema a questo oriunda da definio legal nestes contratos de que o concessionrio e o permissionrio exploram o servio por sua conta e risco (art. 2, incisos II, III e IV da Lei 8987/95). O risco da atividade econmica

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do concessionrio ou permissionrio, no podendo ser transferido ao Poder Pblico. Surge a questo: se, por um lado o risco da atividade econmica do particular e, por outro lado, ele tem direito manuteno do equilbrio econmico-financeiro original, quais so as situaes em que a diminuio do proveito econmico do empresrio absolvida por ele, e quais so as situaes em que ele tem direito recomposio do equilbrio econmicofinanceiro pelos diversos mecanismos de que o Estado pode se valer para isso (aumento do valor da tarifa, do prazo para concesso, incentivos fiscais)? A Lei 8987/95 procura estabelecer em seu art. 9 regras gerais que presidem essas hipteses. A regra mais geral est em seu 2: Art.9, 2 - Os contratos podero prever mecanismos de reviso das tarifas, a fim de manter-se o equilbrio econmico-financeiro. J h na lei uma mitigao do art. 2, incisos II, III e IV. Se, por um lado, a atividade explorada pro conta e risco do concessionrio ou permissionrio, por outro lado, h situaes em que eles tero direito reviso de tarifas, a fim de se manter o equilbrio econmico-financeiro. Nos pargrafos 3 e 4, a Lei 8987/95 mais especfica ao detalhar situaes em que o concessionrio ou permissionrio, obrigatoriamente, vai ter direito recomposio do equilbrio econmico-financeiro original: Art. 9, 3 - Ressalvados os impostos sobre a renda, a criao, alterao ou extino de quaisquer tributos ou encargos legais, aps a apresentao da proposta, quando comprovado seu impacto, implicar a reviso da tarifa, para mais ou para menos, conforme o caso. 4 - Em havendo alterao unilateral do contrato que afete o seu inicial equilbrio econmico-financeiro, o poder concedente dever restabelec-lo, concomitantemente alterao. O pargrafo 3 trata de uma hiptese de fato do prncipe. Fato do prncipe a adoo de uma medida legislativa ou administrativa, pelo Poder Pblico, no diretamente relacionada ao contrato, mas que vai ensejar uma diminuio do proveito econmico estabelecido na equao econmico-financeira originalmente estipulada no contrato. Por este dispositivo, se houver uma alterao ou instituio em imposto de importao sobre determinado insumo essencial para a prestao daquele servio pblico, havendo impacto comprovado na equao econmico-financeira do contrato, vai ensejar o direito do concessionrio ou permissionrio recomposio do equilbrio. H outros fatos do prncipe, que no o aumento de impostos ou a criao de novos encargos que o Poder Pblico pode criar e que, apesar de no estarem expressamente previstos no pargrafo 3 do art. 9 podem justificar uma providncia de recomposio do equilbrio econmico-financeiro. O pargrafo 4 trata da hiptese tpica de retaliao do direito do concessionrio ou permissionrio recomposio do equilbrio econmico-financeiro. A alterao unilateral do contrato decorrente da mutabilidade do regime jurdico. Havendo essa alterao unilateral, pode o poder concedente proceder recomposio do equilbrio econmicofinanceiro. A hiptese que no tratada diretamente pela lei, apenas existindo um ensaio no art. 10:

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Art. 10 Sempre que forem atendidas as condies do contrato, considera-se mantido seu equilbrio econmico-financeiro. Atendidas as condies do contrato significa dizer mantidas as clusulas contratuais ou se referem-se a situaes externas ao contrato, por exemplo, as condies da economia (Ex: oscilao de preo de insumos essenciais prestao do servio)? Esse custo adicional suportado pelo empresrio ou pelo poder concedente? Para isso, existe a construo do que se entende por conta e risco do empresrio. Por conta e risco do empresrio entende-se o dever que ele tem de suportar a rea ordinria do negcio que ele assumiu quando celebrou o contrato de concesso/permisso de servio pblico. Por rea ordinria entende-se o conjunto de oscilaes naturais do mercado que interferem com a prestao daquele servio. Por excluso, rea ordinria tudo o que no for a rea extraordinria, que justifique a aplicao aos contratos de concesso e permisso da teoria da impreviso (clusula rebus sic stantibus). Clusula rebus sic stantibus a clusula que considera implcita em todo contrato de trato continuado, sucessivo, dizendo que permanecendo as mesmas condies existentes no momento da celebrao do contrato, valem as mesmas clusulas contratuais. Porm, havendo alterao dessas condies, isso ensejar a reviso das bases do contrato com vistas manuteno do equilbrio econmicofinanceiro original. Houve uma enorme construo jurisprudencial do Conselho de Estado francs, desde a inaplicabilidade total da clusula rebus sic stantibus aos contratos administrativos de concesso, at a situao atual em que se entende aplicvel esta clusula. Para a aplicao desta clusula nos contratos de concesso e permisso, entende-se que a rea extraordinria composta pela combinao de quatro fatores, que devem concorrer para que surja o direito recomposio ao equilbrio econmico-financeiro original. So os fatores: a)Imprevisibilidade = do fato ocorrido ou de suas conseqncias econmicas no contrato de concesso ou permisso. O fato ou imprevisvel, ou, apesar de previsvel o fato, a repercusso sobre o contrato era imprevisvel. Da o carter extraordinrio da rea, isto , o empresrio no assumiu por sua conta e risco esse grau de onerosidade; b)Fato estranho vontade das partes = no pode ser causado nem pelo poder pblico, nem pelo contratado; c)Inevitabilidade; d)Onerosidade excessiva ou desequilbrio excessivo na equao econmico-financeira original. Presentes esses quatro pressupostos, o concessionrio ter direito ao reequilbrio econmico-financeiro. REPARTIO DO NUS ENTRE PODER CONCEDENTE E CONCESSIONRIO Na alterao unilateral e no fato do prncipe, entende-se que, havendo alterao unilateral do poder pblico ou ato do poder pblico (legislativo ou administrativo) que repercuta no contrato, o poder pblico com os usurios, uma vez que estes sero beneficirios das medidas adotadas pelo poder pblico, que vo suportar as conseqncias do desequilbrio econmico-financeiro.

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Na lea extraordinria, o Poder Pblico no deu causa ao fato ou a suas conseqncias imprevisveis. Neste caso, h uma construo do direito francs no sentido de que se o Poder Pblico promoveu a descentralizao do servio por concesso ou permisso, ele que deve suportar as conseqncias da lea extraordinria. Em alguns outros pases, a conseqncia extraordinria no enseja direito recomposio econmico-financeira. No Brasil, h o entendimento majoritrio na doutrina de que a lea extraordinria nos contratos de concesso ou permisso no pode ser suportada inteiramente pelo Poder Pblico, nem pelos usurios. Portanto, a lea extraordinria geraria um direito recomposio apenas parcial. Quando no for nem usurio, nem Poder Pblico que causou, nem, de outro lado, o concessionrio que deu causa, apenas h a repartio do nus decorrentes das circunstncias que justificam a aplicao da teoria da impreviso. Em alguns contratos ser encontrado o uso de expresses como reajuste e reviso de tarifas. Como regra, o reajuste de tarifas algo previsto contratualmente para a recomposio do poder aquisitivo da moeda; algo que corresponde ao conceito de correo monetria. No decorre de nenhum desequilbrio econmico-financeiro especfico decorrente de alterao contratual, fato do prncipe. H uma espcie de indexao do valor da tarifa, por previso contratual. J a reviso, direito do concessionrio ao reequilbrio econmico-financeiro, por intermdio do reclculo da tarifa no vinculada perda do poder aquisitivo da moeda. Portanto, na reviso o Poder pblico pode adotar formas alternativas para evitar o aumento excessivo no valor da tarifa. PERGUNTA: Qual seria a diferena entre reajuste e mera atualizao? A mera atualizao seria a mera atualizao de preos decorrentes de oscilaes gerais da economia em relao inflao. Reajuste seria decorrente de, por exemplo, numa concesso de obras, oscilao de preos setoriais apurados por rgos especficos. Isso depende de previso contratual. POLTICA TARIFRIA: MODICIDADE (ART. 6, 1) Valor: art. 9, caput proposta ou art. 15 - fixao pelo Poder Pblico Receitas alternativas ou complementares: art. 11 c/c art. 18, VI. Pode haver concesso sem tarifa? A Lei 8987/95 em seu art. 6, 1 estabelece, como uma das caractersticas do servio adequado, o servio remunerado por tarifas mdicas. Portanto, a tarifa deve atender a um conceito mais ou menos indeterminado de modicidade. Modicidade algo a ser apurado em cada servio, dentro da realidade de seus usurios. Portanto, a priori, no h como se estabelecer um valor correspondente tarifa mdica. O administrador criar todos os meios para que a tarifa seja a mais baixa possvel, garantindo a universalizao do servio. No art. 9, caput, da lei, h uma previso que contrariada pela prpria lei:

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Art. 9 - A tarifa do servio pblico concedido ser fixada pelo preo da proposta vencedora da licitao e preservada pelas regras de reviso previstas nesta lei, no edital e no contrato. Se a licitao for por menor tarifa, vale a proposta vencedora da licitao. Acontece que a licitao nas concesses e permisses nem sempre tem como critrio a menor tarifa. O art. 15, no captulo da licitao, estabelece sete critrios diferentes que vo presidir o julgamento da licitao nas concesses e permisses. Como exemplo, tem-se o inciso II: Art. 15 No julgamento da licitao ser considerado um dos seguintes critrios: ....... II a maior oferta, nos casos de pagamento ao poder concedente pela outorga da concesso; ....... Nestas hipteses do inciso II o Poder Pblico vai fixar no edital uma tarifa e vencer a licitao quem prestar o servio pblico por aquele valor de tarifa e pagar o valor mais alto pela concesso ou permisso do servio. Portanto, nem sempre vale a regra geral do caput do art. 9, porque o art. 15 estabelece hipteses em que, pelo critrio do julgamento da licitao, a tarifa foi pr-fixada. H tambm na lei a previso de que nem sempre o servio pblico ser custeado apenas pro tarifa. O legislador no art. 11 assim diz: Art. 11 No atendimento s peculiaridades de cada servio, poder o poder concedente prever, em favor da concessionria, no edital de licitao, a possibilidade de outras fontes provenientes de receitas alternativas, complementares, acessrias ou de projetos associados, com ou sem exclusividade, com vistas a favorecer a modicidade das tarifas, observado o disposto no art. 17 desta lei. Por este dispositivo, garante-se que a concessionria ou permissionria explore aluguel de lojas nas estaes de trem, estacionamento ao redor das reas onde o servio prestado, garantir, no edital de licitao, o financiamento a juros baixos dados pelo Poder Pblico, recebimento de subsdios oficiais e etc. A nica exigncia da lei a de que isso tudo seja prvio licitao e garantida a igualdade entre todos os concorrentes. Assim, possvel a criao dessas receitas alternativas em benefcio de todo e qualquer licitante, como garantia do princpio da igualdade entre os licitantes. Pode haver servio pblico concedido ou permitido sem a cobrana de tarifas do usurio, sem que isso desnature a concesso ou permisso e a transforme em um mero contrato de prestao de servios da empresa ao Poder Pblico, uma espcie de contrato de terceirizao? Pela letra da lei seria possvel, uma vez que o art. 11 fala em receitas alternativas (algo que alternativo se substitui ao que usual). Celso Antnio e Di Pietro entendem que no necessria para a caracterizao da concesso a cobrana de tarifa, mas necessrio que o servio pblico concedido ou permitido se sustente pela prpria explorao da atividade. Para eles, as receitas alternativas de explorao de projetos associados, de estacionamentos, shoppings, lojas so suficientes para o financiamento do servio e, conseqentemente, no

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seria necessrio cobrar a tarifa do usurio, sendo equivalente a uma tarifa zero. Nestes casos seria concesso ou permisso. Porm, quando o Poder Pblico tem que pagar, tem-se o uso do contrato de concesso para transform-lo em um contrato de terceirizao, que, ao invs de estar sendo prestado pelo servio pblico, est sendo prestado por uma empresa terceirizada, que presta servio para o Estado e, eventualmente, isso atende aos usurios. Isso no possvel: se o Poder Pblico tem que prest-lo diretamente, ele tem que faz-lo dentro das normas constitucionais e legais aplicveis a isso. Uma dessas regras aquela em que a prestao direta do servio pblico desempenhada por servidores pblicos contratados por concurso pblico. Assim, a terceirizao excepcionalssima naquelas atividades-meio, em que a lei admite a terceirizao e a CF no a veda. Este parece ser o entendimento mais correto: mo que caracteriza a concesso no e o pagamento da tarifa, mas o fato do servio manter-se pela explorao de si mesmo, e no pelo pagamento pelo Poder Pblico. RESPONSABILIDADE CIVIL DO CONCESSIONRIO Art. 25, caput servios pblicos Art. 37, 6 - Pessoa Jurdica de Direito Privado = prestadoras de RESPONSABILIDADE OBJETIVA

Quando haver responsabilidade subsidiria e quando haver solidariedade? SUBSIDIRIA I nsolvncia da Concessionria (at pela impenhorabilidade dos bens afetados. CABM = faz ressalva Poder Pblico responde at o limite dos bens que devem ser reversveis. SOLIDRIA Nas hipteses em que se caracterizar uma violao de um dever jurdico por parte do concedente O caput do art. 25 da Lei 8987/95 reproduz, para os concessionrios e permissionrios de servios pblicos, a regra j prevista na CF, em seu art. 37, 6. Art. 25 Incumbe concessionria a execuo do servio concedido, cabendo-lhe responder por todos os prejuzos causados ao poder concedente, aos usurios ou a terceiros, sem que a fiscalizao exercida pelo rgo competente exclua ou atenue sua responsabilidade. Isso se aplica, indistintamente, s entidades estatais, que recebem por delegao legal a prestao do servio e s empresas privadas concessionrias ou permissionrias de servios pblicos. uma regra de responsabilidade objetiva, independendo da caracterizao do ato ilcito para sua concretizao.

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Em que situaes o Poder Pblico tem responsabilidade subsidiria e em que situaes tem responsabilidade solidria com os concessionrios e permissionrios? O prprio art. 25, em seu caput, diz que o dever que o Poder Pblico tem de fiscalizar a prestao do servio no exclui a responsabilidade do concessionrio e do permissionrio. Portanto, o concessionrio ou permissionrio sempre primariamente responsvel. A doutrina admite que a responsabilidade subsidiria do Poder Pblico quando, em razo das circunstncias do caso concreto somada a circunstncia de que os bens da concessionria afetados ao servio serem impenhorveis, o patrimnio da concessionria e permissionria no for suficiente para o pagamento dos seus dbitos. Nestas hipteses de insolvncia do concessionrio e permissionrio, caracterizada pela impenhorabilidade dos bens afetados, o Poder Pblico responde subsidiariamente. Toda a doutrina entende desta forma sem ressalvas. Celso Antnio Bandeira de Melo faz uma ressalva neste ponto: o Poder Pblico responde subsidiariamente at o limite dos bens reversveis. Ele diz que, se a concessionria ou permissionria foi reduzida insolvncia, o Poder Pblico certamente ter que decretar a caducidade do servio e assumi-lo. Com essa assuno, todos os bens definidos no contrato de concesso como reversveis so revertidos ao patrimnio pblico. A reverso a passagem de bens do concessionrio para o acervo patrimonial do poder concedente. Para o prof, se a concessionria vier a se tornar insolvente, nenhum terceiro vitimado pode ficar sem indenizao. O Poder Pblico tem uma responsabilidade subsidiria inerente na prestao de servios pblicos concedidos ou permitidos, no se limitando ao montante dos bens reversveis. Uma outra razo seria o fato de que os bens reversveis so amortizados no curso da concesso ou indenizados, uma vez que o Poder Pblico paga por eles. Isso descaracteriza o entendimento de Celso Antnio de que o limite dos bens reversveis seria o quantum da responsabilidade do concessionrio passaria para o Poder Pblico. H hipteses, no entanto, em que a doutrina admite a responsabilidade solidria do Poder Pblico com o concessionrio. Essa responsabilizao solidria se d, no nas hipteses em que h reduo do concessionrio insolvncia, mas nas hipteses em que for possvel caracterizar uma violao a dever jurdico do poder concedente. Exemplo: caracterizada a ausncia de fiscalizao na atuao do concessionrio, que dever jurdico do poder concedente legalmente previsto. Nestas hipteses, h uma responsabilizao solidria pelo simples fato do poder concedente ter faltado ao dever jurdico de fiscalizar o servio que ele prprio concedeu. BENS REVERSVEIS Arts. 36; 18, X e XI; 23, X e XI Em relao reverso de bens, a lei cuida deste tema especificamente no art. 36: Art. 36 A reverso no advento do termo contratual far-se- com a indenizao das parcelas dos investimentos vinculados a bens reversveis, ainda no amortizados ou depreciados, que tenham sido realizados com o objetivo de garantir a continuidade e atualidade do servio concedido. Toda concesso ou permisso importa na realizao de investimentos pelo particular concessionrio ou permissionrio, como, por exemplo, a compra de equipamentos para sua modernizao, realizao de obras, de benfeitorias. Como a questo da vinculao ou no

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dos bens, das obras e dos investimentos ao servio pblico pode gerar controvrsia sobre quais bens se incluem na categoria de reversveis ou no, a lei exige no art. 18 e no art. 23 a previso da identificao dos bens reversveis e a sua caracterizao, tanto no edital (art. 18, incisos X e XI), quanto no art. 23 como clusula obrigatria do contrato. Com esta caracterizao, dos bens reversveis, que sero passados para o patrimnio pblico ao trmino da concesso, qualquer que seja a sua causa extintiva, o Poder Pblico far um clculo de amortizao. A lei diz que os bens no amortizados e considerados reversveis, ou aqueles no depreciados devem ser indenizados. Esta indenizao se dar em qualquer hiptese extintiva do contrato de concesso, at mesmo na hiptese causada por inadimplemento contratual do concessionrio (caducidade). A no indenizao dos bens reversveis no amortizados ou no depreciados caracterizaria enriquecimento sem causa do Estado. A nica hiptese em que no h reverso a de transferncia direta da concesso para um novo concessionrio vencedor da licitao ou em alguma destas hiptese que veremos de concesso ou transferncia a terceiros. FORMAS DE INTERVENO DE TERCEIROS NA DELEGAO Subconcesso X Transferncia X Terceirizao (art. 26, 1) (art. 27) (art. 25, 1, 2, 3) A Lei 8987/95 cogita de trs formas de interveno de terceiros no contrato de concesso ou permisso, sem nenhuma analogia infame com o processo civil: terceirizao, subconcesso e a transferncia do objeto da concesso para terceiros. No art. 25, pargrafos 1, 2 e 3, cogita-se da TERCEIRIZAO de atividades: Art. 25 - ...... 1 Sem prejuzo da responsabilidade a que se refere este artigo, a concessionria poder contratar com terceiros o desenvolvimento de atividades inerentes, acessrias ou complementares ao servio concedido, bem como a implementao de projetos associados. 2 Os contratos celebrados entre a concessionria e os terceiros a que se refere o pargrafo anterior reger-se-o pelo direito privado, no se estabelecendo qualquer relao jurdica entre os terceiros e o poder concedente. 3 A execuo das atividades contratadas com terceiros pressupe o cumprimento das normas regulamentares da modalidade do servio concedido. Terceirizao um contrato de prestao de servios regido pelo direito privado, celebrado, evidentemente, sem obrigatoriedade de licitao prvia, j que a empresa concessionria uma empresa privada, atravs do qual a empresa concessionria ou permissionria vai contratar um prestador de servio para realizao de atividades inerentes, acessrias ou complementares ao servio concedido. Como exemplo de terceirizao lcita tem-se as empresas contratadas para prestao de servios de vigilncia, de limpeza, conservao. Esses so os tpicos exemplos acadmicos. Empresa de nibus pode terceirizar contratao de manuteno nos nibus, de fornecimento de quentinhas para seus funcionrios? Sim. At agora estamos cogitando de atividademeio. O que a empresa de nibus no poderia fazer usando o contrato de terceirizao? O que compe o ncleo do servio, ou seja, aquilo que, na licitao, se desejou fosse prestado pelo concessionrio. A terceirizao no pode atingir a atividade-fim que foi objeto da

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licitao. A licitude ou ilicitude da terceirizao est na observncia das regras da concesso que so estabelecidas na licitao. Ento, no se pode transferir o ncleo da concesso, ou seja, o que foi objeto da licitao, sob pena de burla do processo licitatrio. No art. 26 da lei 8987/95 tem-se o instituto da SUBCONCESSO: Art. 26 admitida a subconcesso, nos termos previstos no contrato de concesso, desde que expressamente autorizada pelo poder concedente. 1 A outorga de subconcesso ser sempre precedida de concorrncia. 2 O subconcessionrio se sub-rogar todos os direitos e obrigaes da subconcedente dentro dos limites da subconcesso. Subconceso X Terceirizao A subconcesso diferencia-se da terceirizao. Ao contrrio da terceirizao, que est na periferia do servio (atividades-meio ainda que inerentes ao servio), feita por contrato de direito privado celebrado entre o concessionrio e terceiro, sem que se estabelea nenhum vnculo do terceiro contratado com o usurio ou com o poder concedente, na subconcesso se ter uma transferncia parcial a um terceiro do prprio objeto da concesso, ou seja, da atividade-fim. Por exemplo, se a concesso de 10 linhas de nibus, pode-se subconceder 5 linhas. Deve estar prevista no contrato de concesso a possibilidade de subconcesso e tem que ser autorizada pelos poder concedente. A subconcesso tem a mesma natureza jurdica do contrato de concesso, portanto, um contrato administrativo de concesso de servio pblico com a circunstncia de j haver uma concessionria. Estabelece-se uma relao entre a subconcessionria e a subconcedente e entre a subconcessionria e o poder concedente, que fiscalizar a execuo daquele contrato administrativo de concesso, tal como se fosse o contrato de concesso original. A subconcesso deve ser precedida de licitao na modalidade de concorrncia. Embora isso seja algo muito excepcionalmente encontrvel na prtica, tem-se algumas perguntas importantes sobre o tema:

1. Quem faz a licitao para a subconcesso: a concessionria ou o poder concedente? R: A doutrina muito dividida. Alguns entendem que, para fazer licitao, tem que haver o poder concedente. Outros entendem que a concessionria, embora empresa privada, pode constituir uma comisso de licitao e realiz-la. H essa divergncia na doutrina e a lei no resolve esta questo. Di Pietro faz a meno de que isso pode ser feito, de acordo com a norma regulamentar, tanto pelo poder concedente, quanto pela concesionria. Alguns autores dizem que s se a concessionria for entidade estatal de outro ente federativo. Outros entendem que um absurdo pois uma empresa privada, ento, seria inadmissvel que a concessionria realizasse a concorrncia. 2. A subconcesso pode ser total? R: Evidentemente no. A suconcesso um instrumento pelo qual o Poder Pblico vai tentar salvar aquele contrato na hiptese dele no estar sendo bem executado. A

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subconcesso total transformaria o concessionrio original em um mero administrador de contratos de subconcesso. No existe essa figura do gestor privado de contratos de concesso do Poder Pblico. Embora a lei no diga expressamente, essa hiptese no deve ser contemplada. Uma terceira modalidade de interveno de terceiros seria a TRANSFERNCIA DO OBJETO DA CONCESSO PARA TERCEIROS, com previso no art. 27 da Lei 8987/95. Neste caso, o contrato permanece sendo o mesmo, a concessionria original se retira e a nova empresa ocupa a posio de concessionria. Art. 27 A transferncia de concesso ou do controle societrio da concessionria sem prvia anuncia do poder concedente implicar a caducidade da concesso. Pargrafo nico. Para fins de obteno da anuncia de que trata o caput deste artigo, o pretendente dever: I atender s exig~encias de capacidade tcnica, idoneidade financeira e regularidade jurdica e fiscal necessrias assuno do servio; e II comprometer-se a cumprir todas as clusulas do contrato em vigor. Havendo a anuncia do poder concedente, a transferncia a terceiros da concesso seria possvel, ou, ainda, a manuteno formal da mesma empresa, s que sob novo controle acionrio. Cria-se um problema na primeira hiptese: a transferncia a terceiros da concesso dependeria de licitao? No h previso da necessidade de licitao na lei. A doutrina entendia que, se a lei fala expressamente que a subconcesso precisa de licitao, a transferncia tambm precisar, embora e art. 27 no faa essa previso. Porm, o pargrafo nico, II do art. 27 prev o cumprimento de toas as clusulas do contrato em vigor. Qual seria o sentido de se cumprir todas as clusulas do contrato em vigor e, ao mesmo tempo, participar de uma licitao? Ou se tem a novao subjetiva e a conseqente subrogao dos direitos e deveres, observando todas as normas do contrato em vigor, ou h a realizao do processo licitatrio. Participar de nova licitao seria extino da concesso antiga e celebrao de um novo contrato de concesso. Ento, de duas, uma: ou o art. 27, que no exige licitao, inconstitucional neste ponto, ou, se exige licitao, ele incongruente, incompreensvel. A segunda hiptese contemplada pelo art. 27 a mais comum de ocorrncia, que a troca de controle acionrio. Neste caso, formalmente, a empresa continua sendo a mesma e o poder concedente no teria como se imiscuir na gesto interna da empresa, porque deixaria de ser concesso para ser prestao direta do servio.

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SUBCONCESSO (art. 26,1) No est na periferia do servio. Transferncia parcial do prprio objeto da concesso (atividade-fim) Prevista no contrato de concesso Autorizada pelo concedente

TRANSFERNCIA A TERCEIRIZAO (art. 25, TERCEIROS (art. 27) 1, 2, 3) H verdadeira substituio Contrato de prestao de servios, sem licitao prvia. uma espcie de novao subjetiva em relao concessionria. Anuncia do poder concedente Pode terceirizar atividademeio

No pode terceirizar o ncleo do servio (burlaria a licitao) Mesma natureza de contrato H subrogao ////////////////////////////////////////// adm concedente ////////////////////////////////////////// concessionria ////////////////////////////////////////// Licitao (modalidade de ////////////////////////////////////////// ////////////////////////////////////////// concorrncia) ////////////////////////////////////////// ////////////////////////////////////////// MODALIDADES PERMISSO DE EXTINO DO CONTRATO DE CONCESSO OU

Encampao (art. 37); Caducidade (art. 38); Resciso pelo contratado (art. 39). Esto previstas no art. 35 da lei 8987/95: Art. 35 Extingue-se a concesso por: I advento do termo contratual; II encampao; III caducidade; IV resciso; V anulao; e VI falncia ou extino da empresa concessionria e falecimento ou incapacidade do titular, no caso de empresa individual. ......... Encampao o nome especfico dado resilio unilateral do contrato administrativo de concesso pelo Poder Pblico, por razes de convenincia e oportunidade administrativas, por razes de interesse pblico. No h falta contratual, mas h apenas a reconsiderao daquelas circunstncias de tempo e lugar em que melhor para o interesse pblico que o contrato seja executado. Caducidade significa a resciso unilateral por inadimplemento contratual do contratado. Resciso, excluindo as duas hipteses anteriores, a resciso por inadimplemento do Poder Pblico promovida pela empresa concessionria ou permissionria.

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Anulao decorrente de um vcio de legalidade, ou no contrato, ou na licitao, que contamina o prprio contrato. Falecimento de pessoa fsica que tenha recebido a permisso, j que a concesso s entregue pessoa jurdica ou consrcio de empresas, e a permisso admite tambm a pessoa fsica. Questo interessante em torno do inciso VI o fato de que a empresa concessionria ou permissionria pode falir, mas como ficaria o princpio da continuidade do servio pblico? Para isso existe a reversibilidade dos bens e a possibilidade da prestao direta e de todas medidas prvias, como interveno na administrao, subconcesso pelo Poder Pblico. A encampao, caducidade e a decretao pelo Poder Judicirio da resciso contratual a pedido do contratado so os casos mais comuns e importantes de extino dos contratos de concesso e permisso. Encampao = previso no art. 37. Resciso unilateral pelo Poder Pblico, por razo de interesse pblico. Art. 37 Considera-se encampao a retomada do servio pelo poder concedente durante o prazo da concesso, por motivo de interesse pblico, mediante lei autorizativa especfica e aps prvio pagamento da indenizao, na forma do artigo anterior. A encampao deve ser, obrigatoriamente, ser precedida de lei especfica autorizativa. Para a doutrina, a encampao uma tpica medida de gesto administrativa, portanto, sua decretao no poderia estar submetida prvia anuncia do Poder Legislativo. O controle na gesto administrativa do Poder Legislativo sobre o Executivo demanda previso constitucional expressa: salvo onde a prpria CF excepcionou a separao dos poderes, a lei no pode instituir uma interveno do Legislativo. Para o prof, isso seria inconstitucional., porm, h autores que dizem que, se a lei pode condicionar uma srie de outros fatores, ela pode tambm exigir uma autorizao legislativa especfica em cada caso. Com relao indenizao, qual seria esta quando a extino do contrato se desse por encampao do servio pblico? O art. 37 prev a observncia da norma do art. 36, que trata apenas da indenizao dos bens reversveis no amortizados ou no depreciados. Na encampao o concessionrio s seria indenizado por isso? O art. 37, ao dizer que a indenizao seria paga na forma do artigo anterior, no pode estar falando de toda a indenizao. Majoritariamente, a doutrina entende que, como em qualquer modalidade de resciso unilateral do contrato pelo Poder Pblico, por razes de interesse pblico, deve haver uma indenizao integral de danos emergentes e lucros cessantes. Caducidade = previso no art. 38. hiptese de resciso por inadimplemento contratual. O concessionrio deu causa extino do contrato, se justificando o s pagamento da indenizao pelos bens reversveis no amortizados ou no depreciados, deduzindo-se deste valor o montante das multas contratuais decorrentes do inadimplemento e o valor dos danos causados ao Poder Pblico pelo inadimplemento da concessionria. Como medida de observncia do devido processo legal, deve existir um prvio processo administrativo de aferio da responsabilidade da concessionria, em que lhe seja assegurada a ampla defesa. Verificada a sua responsabilidade, ser decretada a caducidade com o pagamento a posteriori da indenizao.

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Resciso judicial promovida pelo contratado = previso no art. 39. A impossibilidade do uso da exceo do contrato no cumprido pela concessionria, faz com que sempre se exija o ajuizamento da ao.

13 AULA 29/01/04 GESTO ALTERNATIVA DE SERVIOS PBLICOS Atualmente, o Direito Administrativo tenta se utilizar, como substitutivo de seus instrumentos prprios, de instrumentos privados. A gesto alternativa dos servios pblicos enquadra-se neste contexto. Temos, no Brasil, uma norma constitucional expressa que cuida da prestao de servios pblicos, que o art. 175 CF, que dispe que a prestao do servio pblico se dar diretamente pelo Estado, ou mediante regime especfico de concesses e permisses. Vamos estudar se e de que forma existem outras maneiras alternativas para prestao de servios pblicos para o direito brasileiro. Estudaremos os instrumentos mais comumente encontrados, hoje em dia, sem elenc-los exaustivamente. FRANQUEAMENTO PBLICO Transferncia do uso da marca, nome, tcnicas comerciais, produtos ou servios, mediante remunerao paga pelo franqueado. Franquia Pblica e Concesso de Servios Pblicos: semelhanas e distines (Di Pietro). Franquia Pblica e Contratos de Prestao de Servios (DFMN e MJ) utilizao, pelo Direito Administrativo, do contrato de franquia do direito privado. Genericamente falando, um contrato de franquia consiste em um acordo comercial, pelo qual uma parte cede a outra o direito de realizar uma atividade comercial se utilizando de seu nome, sua marca e seu know how, suas tcnicas comerciais de atuao, seus produtos e servios. Di Pietro considera a franquia, como regra, como uma espcie do gnero concesso de servio pblico. Na franquia existem inmeras semelhanas com a concesso. Primeiramente, tal como na franquia, a concesso de servios pblicos pressupe que o a execuo do servio seja transferida ao particular, mas o Poder pblico continua a conservar a sua titularidade e o seu poder de fiscalizao e controle sobre aquele servio. Alm disso, tal como na concesso de servios pblicos, o franqueado pblico recebe do Poder Pblico o direito de explorar o negcio em nome prprio, por sua conta e risco, no com o nome comercial apresentado aos usurios, mas com um outro estabelecimento diverso do Poder Pblico. Uma terceira semelhana seria o fato de que as regras da concesso, como na franquia pblica, estabelecem que o servio ser explorado diretamente pelo concessionrio ou franqueado e prestado ao usurio, na ponta final da cadeia.

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A diferena fundamental entre a franquia pblica e a concesso de servios pblicos no est propriamente na sua natureza, mas em clusulas contratuais previstas no contrato de concesso, que limitam a livre atuao do franqueado pblico. Exemplos dessas clusulas: clusulas que obriguem o franqueado a observar o uso do nome da instituio concedente, o uso da sua marca, a observncia de um padro especfico de atuao, das tcnicas de atuao da entidade concedente e o respeito a uma determinada distribuio geogrfica de atuao, tambm fixada pela entidade concedente. Ento, de acordo com este primeiro entendimento, a franquia pblica um tipo especial de concesso de servios pblicos sujeito a clusulas diferenciadas que iro regulamentar a forma como esse servio ser concedido e explorado pelo concessionrio, tambm chamado de franqueado. A franquia seria uma espcie mais limitadora da liberdade do concessionrio do que a concesso de servios pblicos genericamente prevista na Lei 8987/95. Para este posicionamento, como se trata de uma atividade-fim da concessionria, para ter uma outra empresa privada trabalhando na vertente atividade-fim, sob o nome e usando as tcnicas, marca da concessionria de um servio pblico, a nica forma de celebrar um contrato de franquia seria usar a idia geral da franquia, mas dando a ela a natureza jurdica de uma subconcesso. A franquia pode ser uma forma de concesso, quando o poder concedente o Poder Pblico; quando o poder concedente no o Poder Pblico, mas um concessionrio legal, a franquia pode ser uma forma de subconcesso. Este parece ser o entendimento mais correto, no obstante corrente em sentido contrrio. Para uma outra corrente doutrinria existente no Brasil defendida, dentre outros, por Diogo de Figueiredo e Marcos Juruena, a franquia no uma concesso de servios pblicos sujeita a normas contratuais especiais. A franquia seria um contrato de prestao de servios em que o prestador, isto , o franqueado pblico, apenas coloca sua infra-estrutura material, o quadro de pessoal, disposio do franqueador, que o Poder Pblico, para cumprir uma determinada etapa da prestao do servio pblico. Como exemplo, tem-se o contrato de franquia celebrado por uma empresa pblica (EBCT), que tem a delegao legal de prestar um servio pblico de correio, que seleciona entidades privadas, que vo apenas prestar um servio de coleta de correspondncias, materiais que sero enviados por SEDEX. Isso configuraria no uma prestao direta explorada em nome prprio, por conta e risco do franqueado ao usurio, mas sim um servio prestado pelos franqueados aos franqueadores e remunerado por uma parcela da receita gerada pelo franqueado pblico ao realizar essa etapa da prestao do servio. O prof Diogo de Figueiredo diz que, como se trata de uma etapa da prestao do servio, nada impede que os Correios vendam selos como algo que, embora essencial ao servio, no seria a atividade-fim, mas apenas uma etapa, uma atividade acessria. Marcos Juruena acha superada esta distino entre atividade-fim e atividade-meio. Ele considera que ambas so atividades confusas e, portanto, aprioristicamente, no se tem como fazer a distino entre elas. Para ele, escolher entre caracterizar o contrato de franquia como concesso ou como prestao de servio uma escolha discricionria do administrador. Nesta segunda corrente, ter-se-ia um contrato administrativo em que o franqueado no exploraria o servio diretamente pela sua prestao ao usurio, mas prestaria um servio terceirizado ao poder contratante.

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Qual seria a vantagem de fazer um contrato de franquia com a Administrao Pblica? Para que h um interesse em se utilizar o nome e a marca de uma entidade pblica (EBCT, por exemplo), apresentando determinado estabelecimento comercial com o nome de Correios, e atuando de acordo com as regras operacionais dos Correios? Por um lado, ampliar e universalizar o servio, chegar aos lugares mais distantes do Brasil, sem precisar fazer um investimento direto usando dinheiro pblico e, ao mesmo tempo, passando ao usurio a idia de que o prestador do servio, embora no seja o Poder Pblico pessoalmente, est utilizando a mesma tcnica que o poder concedente usaria. O interesse chegar ao usurio, isto , o consumidor final, a mensagem de que as mesma tcnicas, a mesma qualidade do servio est sendo utilizada. Di Pietro faz uma observao interessante no sentido de que a franquia ser til quando o servio delegado a uma empresa pblica ou sociedade de economia mista e estas, no querendo prestar o servio diretamente, celebra contratos de franquia com empresas privadas, uma vez que na franquia transferem-se formas de atuao comercial do poder concedente. Com esta disposio, conclui-se que a atividade franqueada atividade-fim, prestao de servios coletividade, ao usurio, que pagar uma tarifa como remunerao. Isso no contrato de terceirizao. Pode ser contrato de concesso quando feito diretamente pelo poder concedente a particulares, ou contrato de subconcesso, mas no ser contrato de prestao de servios, nem mesmo de terceirizao. Por que o franqueamento pblico no poderia ser contrato de terceirizao ou de prestao de servios pblicos? Se a franquia celebrada entre o concessionrio e o subconcesisonrio no pode ser contrato de prestao de servio ou de terceirizao porque violaria o princpio da licitao: esta feita para contratar um concessionrio e para que este realize a atividade-fim, e no uma empresa terceira que ele venha contratar. Se a franquia celebrada diretamente entre Poder Pblico e particulares, no pode ser contrato de prestao de servios porque seria uma terceirizao ilegal, uma vez que o Poder Pblico, quando quer terceirizar suas atividades, quando quer transferir a particulares sua atividade-fim, ele deve celebrar contratos de concesso ou de permisso de servios pblicos, submetendo-se ao regramento constitucional e legal destes institutos. ARRENDAMENTO DE INSTALAES PORTURIAS Lei 8630/93. Modalidade de concesso de obra pblica ou de servio pblico precedido de obra pblica. Pagamento de renda fixa/varivel ao Poder Concedente. Tratado na lei federal sobre o Sistema Porturio Brasileiro. apresentado como forma alternativa de gesto de servios pblicos. Nada mais do que ou uma concesso de obra pblica, ou uma concesso de servios pblicos precedida de obra pblica. Porm, h um aspecto peculiar: a remunerao do concessionrio feita, com previso contratual, como algo a ser obtido, seja pela explorao do servio pblico porturio, seja pela explorao

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comercial da obra pblica a que ele se obrigou a realizar. Em troca disso, ele paga ao Poder Pblico uma renda fixa ou varivel, de acordo com os seus ganhos. Existe concesso de obra pblica ou de servio pblico em que o concessionrio paga ao Poder Pblico um preo pela outorga do servio. A nica peculiaridade deste arrendamento a de que o preo da outorga no ser pago vista. Ser pago mediante fixao em uma renda mensal, ou mediante um percentual sobre os lucros obtidos pelo concessionrio. O arrendamento porturio pode ser uma concesso de obra pblica ou uma concesso de servio pblico precedida de obra pblica. No primeiro caso, o concessionrio ser remunerado pela explorao comercial da obra durante determinado perodo de tempo; no segundo caso, ser remunerado pela cobrana da tarifa dos usurios, pelo servio porturio que ele est prestando. No parece ser esta hiptese um caso de gesto alternativa de servios pblicos, mas sim uma forma de concesso de servio pblico, conforme previsto no art. 175 CF, enquadrada, contratualmente, como arrendamento de instalaes porturias. AUTORIZAO DE SERVIOS PBLICOS Ato administrativo unilateral discricionrio e precrio (em regra, sem prazo). Predomnio do interesse privado sobre o pblico. Exemplos: Autorizados porturios; autoprodutor de energia eltrica Existe autorizao de servio pblico quando o art. 175 CF fala apenas na prestao direta ou sob o regime da concesso ou permisso? Os que defendem a sua existncia dizem que existe, uma vez que o art. 21 CF, incisos XI e XII, ao tratar de servios pblicos de competncia da Unio Federal, fala que eles sero prestados sob regime de concesso, permisso e autorizao. Autorizao de servio pblico autorizao de servio pblico prprio ou foi apenas uma impreciso terminolgica utilizada pelo constituinte para determinar que, em algumas hipteses, o legislador pode caracterizar essas atividades como atividades econmicas privadas, porm, submetidas a uma regulamentao intensa prevista na lei ou em normas regulatrias? Esta regulamentao intensa pode submeter essas atividades a um consentimento prvio de polcia do Estado chamado de autorizao. A autorizao consistiria em um ato administrativo unilateral, discricionrio e precrio para que o particular possa explorar uma atividade econmica privada altamente regulamentada que, no entanto, no se caracteriza como definitiva. A autorizao de servios pblicos se restringe s hipteses dos chamados servios pblicos imprprios, que so aquelas atividades que, quando assumidas pelo Poder Pblico, so servios pblicos e se submetem s normas constitucionais e legais dos servios pblicos; quando assumidas pelos particulares recebem o nome de servios pblicos imprprios. Os prprios eventos do Direito brasileiro, embora em alguns casos chamem essas atividades de servios pblicos, nos levam a esta mesma concluso. Assim, por exemplo, a mesma lei dos servios porturios do Brasil, ao lado da figura da concesso de instalao porturia por arrendamento, fala nas autorizaes porturias, submetidas autorizao da Capitania dos Portos e ao consentimento da municipalidade local. Esta hiptese de autorizao porturia de uso de terminais privativos para determinadas empresas, que tm

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naquele terminal um ponto importante da sua atividade comercial e industrial. Terminal privativo do porto , na verdade, uma atividade econmica em que o interesse privado, evidentemente, prevalece sobre o pblico, no h uma prestao direta ao pblico e, no portanto, isso no caracteriza um servio pblico imprprio: atividade econmica de interesse privado. VENDA DE BILHETERIAS Pode ser mera novao de contrato de empreitada ou concesso de obra pblica. Remunerao = transferncia total ou parcial da arrecadao com ingressos, pedgios, etc. Imagine uma obra pblica que parou na metade por ausncia de recursos do Poder Pblico e este no tem como retomar aquelas obras. Uma hiptese, por exemplo, de continuao da obra para abertura de uma rodovia ou para construo de um estdio de futebol. Atravs de uma novao do contrato ou de uma nova licitao, celebra-se um contrato de prestao de servio de empreitada em que o Poder Pblico ser o beneficirio da prestao do servio e o contratado ir se remunerar com a totalidade ou parcela das receitas geradas pela explorao daquela construo a posteriori (venda de ingressos, cobrana de pedgio). Em uma primeira hiptese, a compra de bilheterias seria apenas um contrato de prestao de servio em que a forma de remunerao do contratado, estabelecida contratualmente, diferente do pagamento feito pelo Poder Pblico a ele. O contratado participou de uma licitao e aceitou correr o risco de que teria sua remunerao atrelada s receitas geradas pela obra durante determinado perodo de tempo at se atingir o limite da sua licitao. A segunda hiptese em que a compra de bilheterias por particulares pode acontecer, ocorre dentro do contrato de concesso de obra pblica. O particular, por concesso, assume o encargo de construir aquela obra e vai se remunerar com a explorao da obra at o limite do seu pagamento. So duas modalidades distintas de contratos administrativos que podem ter como forma de remunerao do particular a compra das receitas que o Poder Pblico a ele fornea. Quando se trata de contrato de prestao de servio do particular ao Estado, este explorar a obra e se comprometer contratualmente a repassar parte da receita ao contratado. Quando o contrato for de concesso de obra pblica, o concessionrio constri a obra e a explora comercialmente a obra por um tempo at o limite do seu pagamento. Nestes casos tambm parece no existir gesto alternativa. Gesto alternativa h apenas no engendrar uma nova forma de interao dos particulares que no dependa do aporte de recursos pelo Poder Pblico. CONTRATO DE TERCEIRIZAO * - Entendimento convencional (Di Pietro, CABM) Prestador mero executor material do servio. Beneficirio direto o Poder Pblico. Vedaes: atividade-fim; atribuies de cargos, empregos ou funes pblicas.

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* Entendimento alternativo (MJ, DFMN) Poder Pblico pode optar pela forma mais econmica e eficiente Enunciado 331 do TST no inibe poder discricionrio. No h vedao legal expressa. Licitao garante a impessoalidade. Exemplos: gesto de hospitais, escolas, penitencirias. Rege-se tambm pela regra do art. 37, XXI, CF, bem como observa os dispositivos da Lei 8666/93. A grande questo que aqui se coloca a seguinte: de um lado, o que o Poder Pblico deve prestar diretamente atravs de seus servidores (estatutrios, celetistas, contratados temporrios); o que deve conceder ou permitir, de acordo com a Lei 8987/95, por no querer prestar diretamente; o que, no sendo uma duas hipteses anteriores, passvel de contratao de empresas prestadoras de servios pblicos que prestaro servios, tendo como beneficirio o Poder Pblico. Como visto em aulas anteriores, h o entendimento convencional exposto pelos autores mais tradicionais (Celso Antnio Bandeira de Mello, Di Pietro), de que em algumas hipteses h vedao de celebrao de contratos administrativos de prestao de servios, no obstante a previso do art. 37, XXI, CF e da Lei 8666/93. Essas hipteses acontecem quando se refere atividade-fim. Quando se deseja transferir a particulares a execuo de atividades-fins do Estado, a CF e a Lei 8666/93 cogitam de uma outra forma jurdica, que a concesso de servios pblicos. O que diferencia a permisso e concesso do contrato de terceirizao o fato do prestador prestar o servio para o Poder Pblico, e no diretamente ao usurio. Outra distino: no contrato de terceirizao de atividades prprias do Poder Pblico existe apenas a transferncia da execuo material de um servio especfico para a empresa contratada (Ex: servio de vigilncia, de limpeza), ao passo que na concesso e permisso h transferncia da gesto estratgica nem da gesto operacional (definir a melhor forma de prestar o servio, de acordo com seu quadro de pessoal, com a lei, etc). Assim, no pode ocorrer terceirizao de atividade-fim do Estado. Atividade-fim do Estado que tenha como atividade prtica de atos de imprio no pode ser objeto de concesso ou permisso, muito menos de terceirizao. Exemplos de atividade-fim que no podem ser objeto de concesso ou permisso, muito menos de terceirizao: contratao de terceiros para realizar inspeo de veculos; para realizao de servios de segurana pblica. Alm disso, aquelas atividades que, pela CF e pela regulamentao legal, devem ser realizadas por servidores estatutrios, empregados pblicos ou ocupantes de cargos em comisso e funo de confiana no podem ser terceirizadas. H entendimento alternativo (Marcos Juruena, Diogo de Figueiredo) de que, em primeiro lugar, h na CF o princpio da eficincia caracterizado pela economicidade da gesto dos recursos. Portanto, o Poder Pblico deve ter a opo discricionria de no prover cargos ou empregos pblicos por concurso, ou nomear exercentes de cargos em comisso ou contratar temporariamente prestadores, mas pode realizar uma licitao, que garantiria a mesma isonomia e impessoalidade assegurada pelo concurso pblico, para contratao de empresas prestadoras de servios, que podem substituir servidores pblicos em determinadas funes, com ganhos gerenciais para o Estado. Este entendimento baseado no fato de que no h uma vedao legal expressa para o uso do contrato de prestao de servio de terceirizao,

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bem como inexiste uma distino precisa entre atividade-fim e atividade-meio do Poder Pblico. Um segundo aspecto da terceirizao seria sua repercusso no mbito trabalhista. O TST tem um enunciado que trata das terceirizaes por entidades privadas e, em um de seus incisos, ele se refere Administrao Pblica: terceirizaes s so lcitas quando se tratam de atividade-meio como objeto terceirizado, nunca como atividade-fim. Com relao Administrao Pblica, quando a terceirizao ilcita, isto , quando atinge a atividadefim ou burla a regra constitucional do concurso pblico, no se forma um vnculo (estatutrio ou celetista) com o Poder Pblico pela falta de um requisito constitucional, mas o Poder Pblico condenado a indenizar aquela pessoa que foi ilicitamente contratada pelos servios prestados. Marcos Juruena, no artigo Gesto alternativa dos servios pblicos, diz que o entendimento da Justia do Trabalho no teria o condo de impedir que o Poder Executivo exera a funo administrativa que lhe cometida pela CF. Isso seria uma violao ao princpio da separao dos poderes. A repercusso trabalhista deste fato algo a ser resolvido pela Justia do Trabalho, sendo que o entendimento do TST no poderia impedir as administraes pblicas de escolher quais os meios mais otimizados, eficientes para a prestao de determinado servio. H possibilidade, em situaes excepcionais, prevista no art. 197 CF, de que se tenha a prestao direta de servios pblicos populao na rea de sade. Art. 197 So de relevncia pblica as aes e servios de sade, cabendo ao Poder Pblico dispor, nos termos da lei, sobre sua regulamentao, fiscalizao e controle, devendo sua execuo ser feita diretamente ou atravs de terceiros e, tambm, por pessoa fsica ou jurdica de direito privado. Salvo exceo constitucionalmente prevista, que o caso do art. 197, a terceirizao de atividade-fim no possvel, uma vez que atividade-fim ou prestada diretamente pelo Poder Pblico, ou concedido ou permitido. Como o servio de sade de relevante interesse pblico, como no necessariamente ser remunerado pelo usurio e como o Poder Pblico no tem condies de prestar o servio de sade em todo territrio nacional, o constituinte fez uma opo poltica: permitir, ao lado dos hospitais pblicos, o funcionamento de uma rede de credenciados (terceiros que se habilitaro perante o Poder Pblico, prestaro o servio a particulares e sero remunerados pelo reembolso feito pelo Poder Pblico). ENTES REGULADORES / AGNCIAS REGULADORAS Transformao do estado Brasileiro: do Estado empresrio ao Estado regulador. As agncias reguladoras no contexto da desestatizao, privatizao e flexibilizao de monoplios. Origem histrica: a oposio entre as origens norte-americana e brasileira. Regulatory commitmente e blindagem institucional. O modelo brasileiro = autarquias de regime especial.

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Por que autarquia? Qual regime especial? ANATEL, ANEEL, ANP, ANVISA, ANS, ANA, ANHT, ANTAP. Sem dvida nenhuma, hoje, este um dos temas mais controvertidos e palpitantes no Direito Administrativo do pas. Vou comear a aula com algumas citaes bibliogrficas importantes sobre o tema das agncias reguladoras, j que os cursos e tratados de Direito Administrativo tradicionais, ainda que atualizados, no cuidam deste tema de maneira totalmente adequada ou, pelo menos, exaustiva. Livros recomendados: As agncias reguladoras e a evoluo do Direito Econmico no Brasil. Editora Forense. Alexandre Santos de Arago; Direito Administrativo Econmico. Coletnea de artigos organizada por Carlos Ary Sunceld. Editora RT; Direito Regulatrio. Diogo de Figueiredo. Editora Renovar; Agncias reguladoras. Artigo atualizado que consta da coletnea Parcerias da Administrao Pblica da prof Maria Slvia Di Pietro. As agncias reguladoras surgem no Brasil, nos anos 90, como uma alterao institucional do Estado brasileiro, intimamente vinculada com o processo de desestatizaes, privatizaes e flexibilizaes de monoplios, que caracterizou a reforma do Estado nos ltimos 15 anos. Quando a doutrina fala em desestatizao, normalmente se refere transferncia da execuo de servios pblicos, classicamente, assumida por empresas estatais, a empresas privadas sob o regime de concesses e permisses. Em muitos casos, a desestatizao pressups, na reforma do Estado brasileiro, uma privatizao, de maneira que um mesmo leilo que tinha por objeto a venda de uma empresa estatal, conjugadamente, continha a licitao para outorga da concesso ou permisso. portanto, a frmula de desestatizao, muitas vezes, aconteceu casadamente com a alienao do controle acionrio das empresas estatais. O termo desestatizao liga-se permanncia de um servio pblico como sendo uma atividade regida pelo regime jurdico administrativo, porm, no mais desempenhada por uma entidade estatal. J a privatizao consistiu na alienao do controle acionrio de empresas estatais que exploravam atividades econmicas privadas, e sua conseqente devoluo ao domnio da iniciativa privada. A flexibilizao de monoplios se deu com a concorrencializao de servios pblicos que, at ento eram monopolizados por empresas estatais, com a concesso ou permisso dos servios a mais de uma empresa privada, com a possibilidade de abertura, em alguns setores, de servios pblicos que continuavam sendo pblicos, quando prestados diretamente pelo Estado e, no entanto, eram abertos iniciativa privada. Os monoplios do art. 177 CF, embora ainda existam, sofreram profundas flexibilizaes, com vistas atrao de novos investimentos. Todo este quadro de abertura de atividades econmicas e servios pblicos assumidos pelo Estado (regime de monoplio ou regime preferencial estatal) acabou dando uma nova face ao Estado brasileiro,a ponto de, hoje, se dizer que o Estado brasileiro deixa de ser um Estado eminentemente empresrio e passa a ser um Estado eminentemente regulador.

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neste contexto que devem ser entendidas as agncias reguladoras sob a forma como elas foram institudas no Brasil. Elas foram institudas no por uma opo poltico-ideolgica que surgiu antes das privatizaes, desestatizaes e flexibilizaes, mas como uma exigncia, imposio dos investidores estrangeiros diretos e dos organismos internacionais, que concediam financiamentos para permitir o progresso do projeto de desestatizaes. Assim, desta forma, requisitos necessrios do Estado regulador, que deve aos investidores estrangeiros o mnimo de confiabilidade e credibilidade no novo modelo econmico implantado no Brasil. Este modelo regulatrio constou, por exemplo, de contratos internacionais de financiamentos celebrados pelo BNDES, pelo governo brasileiro, por empresas que receberam esses financiamentos para participar de projetos de privatizao no Brasil. Este modelo tinha como base a retirada dos marcos regulatrios do processo poltico, quase sempre conturbado e instvel, de uma nova democracia da Amrica Latina. Com o surgimento das agncias reguladoras no Brasil, queria-se submeter a regulao do domnio econmico do pas a um conjunto de entidades, que gozassem de uma substancial autonomia frente ao poder poltico, s novas empresas investidoras e aos usurios do servio, despolitizando as suas decises e garantindo que elas fossem tomadas, quase sempre, com fundamentos tcnicos e no jurdicos. O termo agncia reguladora e a estrutura do modelo regulatrio brasileiro , sem dvida, de inspirao muito mais norte-americana do que europia. Nos EUA e na Inglaterra o termo usado para esse tipo de entidade administrativa dotada desse grau reforado de autonomia agncia reguladora. Na Europa, apesar de existir uma pluralidade de termos, muito se fala na existncia de autoridades administrativas independentes ou comisses independentes. O modelo regulatrio brasileiro teve enorme inspirao no modelo norte-americano. O contexto histrico do desenvolvimento das agncias regulatrias no Brasil, embora muito inspirado no modelo norte-americano, foi completamente diferente do surgimento e desenvolvimento dessas entidades nos EUA. Nos EUA, quando da criao de sua primeira agncia (em 1887, criou-se a Agncia Reguladora do Comrcio Interestadual), o objetivo era permitir que um ente federal regulasse o comrcio entre os Estados, que era uma das poucas matrias em que a Unio podia legislar. Esta foi uma primeira agncia reguladora de importncia setorial para o comrcio interestadual nos EUA. Somente com o New Deal vai haver a proliferao das agncias reguladoras em massa, nos EUA, para cada setor econmico diferenciado. As agncias reguladoras tinham como funo precpua flexibilizar os dogmas fundamentais do capitalismo liberal. Deveriam substituir a um sistema de precedentes construdos pela jurisprudncia norte-americana, que protegia, em carter absoluto, o direito propriedade, liberdade contratual e o cumprimento dos contratos, permitindo, no contexto do New Deal, intervenes diretas do Estado na propriedade privada, a regulao em diversos setores da economia considerados importantes, a publicizao de algumas atividades, introduo do princpio da proteo ao consumidor e da defesa da concorrncia. No direito americano, portanto, as agncias reguladoras foram um instrumento de mitigao do capitalismo liberal e de introduo, em alguma medida, do Estado Social. Para isso, era necessrio que essas agncias tivessem um certo distanciamento das oscilaes polticas porque havia, por exemplo, temor de que a justia invalidasse leis editadas pelo Congresso (para isso, as agncias gozavam de certa proteo contra revises judiciais). Este contexto exatamente oposto quele em que as agncias foram introduzidas no Brasil. Entre ns, as agncias foram algo introduzido para garantir as noes bsicas de direito de

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propriedade e de cumprimento dos contratos. Aquilo que foi batizado nos relatrios de organismos financeiros internacionais como compromisso regulatrio (blindagem institucional foi o termo utilizado por Fernando Henrique Cardoso) tinha como finalidade criar um ambiente de estabilidade e credibilidade de que os investidores estrangeiros no seriam expropiados por fora de uma oscilao poltica que levasse ao poder um governo de esquerda e que os contratos celebrados com organismos financeiros nacionais e os celebrados com os poderes concedentes seriam cumpridos. A garantia para isso era a instituio de entes reguladores com relativa independncia do poder central e que, de preferncia, tivessem a sua continuidade no vinculada sucesso poltica do governo que fez a reforma do Estado do Brasil. Desta origem histrica distinta, quase oposta, surgiro diferenas fundamentais, embora nosso modelo seja de inspirao norte-americana. As agncias reguladoras, nos EUA, surgiram como instituies de proteo dos cidados, da sociedade civil e, como tal, mitigavam o processo capitalista liberal. No Brasil, as agncias reguladoras surgem como parceiras dos investidores, como garantidoras do direito de propriedade e do cumprimento dos contratos, no especialmente como instituies da sociedade civil. Surgem como garantia de que o processo poltico democrtico no comprometeria os investimentos realizados e pode-se ainda dizer que as agncias reguladoras foram condies necessrias para atrao de investimentos externos no Brasil durante o processo de reforma do Estado. Foram concebidas como autarquias de regime especial. So autarquias porque so pessoas jurdicas de direito pblico, criada por lei. Assim, so aptas a receber , por delegao, as atividades tpicas do Poder Pblico que importem exerccio do poder de imprio. Dentre as funes das agncias reguladoras esto, por exemplo, a fiscalizao de atividades econmicas regulamentadas, aplicao de sanes e a gesto, como poder concedente, de contratos de concesso ou permisso. Portanto, utilizou-se um velho modelo, consagrado no direito brasileiro, de entidade da Administrao Pblica Indireta, criada por lei, com personalidade jurdica de direito pblico, para poder evitar questionamentos quanto legitimidade no desempenho de funes tpicas do Estado. Ao mesmo tempo, sendo entidade da Administrao Pblica Indireta, as agncias teriam um grau de autonomia prprio dessas entidades, no se submetendo, portanto, ao regime hierrquico normal dos rgos da Administrao Direta. Para cumprirem os fins a que elas foram destinadas, essas entidades teriam que gozar da autonomia prpria das entidades da Administrao Indireta e de um plus, que o chamado regime especial. A expresso autarquia de regime especial, historicamente, sempre existiu no direito brasileiro. Se pensarmos nas autarquias corporativas (Conselhos de Fiscalizao Profissional) veremos que sempre foram caracterizados como autarquias de regime especial. O mesmo se pode dizer do BACEN e da CVM, que sempre foram autarquias de regime diferenciado em relao s demais, com um grau mais elevado de autonomia. Portanto, criou-se, no Brasil, um novo modelo de entidade da Administrao Indireta chamado de agncia reguladora, s que com um regime especial redefinido. Esse regime especial das agncias reguladoras formado por um binmio: AUTONOMIA REFORADA DESEMPENHO ANMALO DE FUNES PRPRIAS DE OUTROS PODERES

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Alm da funo administrativa tpica de fiscalizao, aplicao de sanes, controle dos contratos de concesso as agncias ainda so responsveis pelo desempenho de funes normativas e judicantes, poderamos dizer quase legislativas e quase jurisdicionais, dado o grau de autonomia dessas entidades no direito brasileiro. Hoje, no mbito federal, existem oito agncias reguladoras disciplinadas em leis especficas. H uma discusso sobre a existncia de uma nona agncia, que seria a Agncia Nacional do Cinema. J h entendimento de que esta agncia no se qualifica como agncia reguladora sendo, na verdade, agncia executiva, pois no exerce as funes regulatrias que so caractersticas das agncias reguladoras. No mbito dos Estados, inmeros deles instituram agncias para desempenharem esse papel de regulao. Ao lado das leis especficas que instituram cada uma dessas agncias, foi editada uma espcie de lei geral das agncias reguladoras, que a Lei 9986/01, recentemente, muito modificada pela Medida Provisria n 155, editada em novembro de 2003 pelo Presidente Lula. AUTONOMIA DAS AGNCIAS REGULADORAS Nomeao/aprovao do Senado POLTICA Estabilidade temporria (mandato) (Regime diferenciado dos dirigentes) No coincidncia de mandatos Vedaes funcionais e quarentena ADMINISTRATIVA = Irreversibilidade das decises na instncia Administrativa (vedao ao recurso hierrquico Imprprio. FINANCEIRA = Oramento e Receitas prprias (a taxa regulatria e de Fiscalizao).

Dentro do campo da autonomia reforada, poderamos dizer que essa autonomia diferenciada das agncias reguladoras se manifesta em trs setores especficos: AUTONOMIA POLTICA 1) Regime de autonomia poltica prprio para os seus dirigentes As agncias reguladoras tm dirigentes. A Lei 9986/01 trata do regime de pessoal das agncias reguladoras e convive com as leis especficas de cada uma das agncias federais. Esta lei , portanto, a lei de regime geral de pessoal das agncias reguladoras. Primeiramente, a Lei 9986/01 estabelece que os dirigentes das agncias reguladoras, conforme o nmero de dirigentes, conselheiros estabelecidos nas leis especficas, sero

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todos nomeados pelo Presidente da Repblica com a aprovao do Senado, valendo-se a lei do disposto no art. 52, III, f, CF. Desde logo, com a previso expressa na CF, afasta-se qualquer questionamento quanto constitucionalidade desta primeira previso. Art. 52 Compete privativamente ao Senado Federal: III aprovar previamente, por voto secreto, aps argio pblica, a escolha de: f) titulares de outros cargos que a lei determinar; Embora da alnea a at alnea e deste dispositivo no conste dirigente de agncia reguladora, a CF permitiu que os dirigentes fossem nomeados somente aps a aprovao do Senado. 2) Estabilidade temporria dos dirigentes e no coincidncia de mandatos Esta estabilidade deve estar em conformidade com o mandato atribudo nas leis especficas das agncias. No Brasil, este mandato varia de 3 a 5 anos com a previso, na lei geral, de no coincidncia de mandatos entre conselheiros, a fim de se evitar que um governo nomeie todos os conselheiros da agncia, criando, assim, um vnculo de ntima relao poltica entre governo e os dirigentes das agncias, salvo uma exceo: o governo que instituiu as agncias. 3) Vedaes funcionais e quarentena Tambm tratada pela Lei 9986/01. Ela estabeleceu um regime no sentido de abrandamento dessas exigncias. O art. 2, pargrafo nico da Lei 9986/01 diz o seguinte; Art. 2.... Pargrafo nico vedado aos empregados, aos requisitados, aos ocupantes de cargos comissionados e aos dirigentes das agncias reguladoras o exerccio de outra atividade profissional, inclusive gesto operacional de empresa ou direo poltico-partidria, excetuados os casos admitidos em lei. Esse dispositivo j representava um abrandamento em relao a vedaes de diversas das leis instituidoras das agncias, mas, mesmo assim, ainda continha essa vedao genrica: exerccio de qualquer atividade profissional. Essas vedaes referem-se aos dirigentes. A lei cuida, no art. 8, de uma quarentena muito curta. A quarentena a vedao estabelecida para o ex-dirigente. Art. 8 - O dirigente fica impedido para o exerccio de atividades ou de prestar qualquer servio no setor regulado pela respectiva agncia por um perodo de quatro meses, contados da exonerao ou do trmino do seu mandato. ....... 2 Durante o impedimento, o ex-dirigente ficar vinculado agncia, fazendo jus remunerao compensatria equivalente a do cargo de direo que exerceu e aos benefcios a ele inerentes. As vedaes funcionais e a quarentena so uma tentativa de garantir a autonomia dos dirigentes de agncias reguladoras em relao s empresas reguladas, durante o exerccio do mandato e uma garantia de 4 meses de que o dirigente no vai imediatamente

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adotar medidas no exerccio do cargo e depois passar para a iniciativa privada, beneficiando-se dos conhecimentos que adquiriu durante o seu mandato. Esta situao extremamente problemtica: O regime de estabilidade temporria por mandato diz que os dirigentes s perderam os seus cargos nas hipteses de sentena judicial transitada em julgado e falta grave apurada em processo administrativo disciplinar. Isso consta da Lei 9986/01, no seu art. 6, complementado pelas leis especficas. Surgiram questionamentos sobre a constitucionalidade destes dispositivos legais. Os questionamentos tinham como base o fato de as autarquias, mesmo as de regime especial, estando formalmente integradas na estrutura da Administrao Pblica brasileira no poderiam se subtrair a esse poder de direo superior do chefe do Executivo, conforme previso do art. 84 CF, II; bem como a circunstncia da CF no contemplar esse cargo pblico de estabilidade temporria, contemplando apenas cargo de provimento vitalcio, efetivo e em comisso. A estabilidade temporria seria um quarto gnero no contemplado pela CF, no sendo, assim, por ela admissvel. Alm disso, o limite em que a transferncia de funes prprias da chefia do Executivo e dos Ministrios para as agncias reguladoras poderia acabar por esvaziar o contedo poltico das funes eletivas e, conseqentemente, representar uma fraude ao processo democrtico, j que esses dirigentes, tendo mandatos que ultrapassam os mandatos dos agentes eleitos, poderiam tomar decises de carter no estritamente tcnico, se sobrepondo s decises dos agentes politicamente eleitos. Nenhuma dessas alegaes, no entanto, foi acolhida no STF. No julgamento da ADIN 1949/RS (vista em aulas anteriores), o STF reviu uma discusso de longa data, terminando pela edio da Smula n 25, que, embora no formalmente cancelada, deve ser tida por prejudicada enquanto prevalecer este entendimento do STF na medida cautelar concedida nesta ADIN 1949. Smula 25 O dirigente de autarquia, ainda que nomeado a termo fixo, exonervel, a qualquer tempo, pelo Presidente da Repblica. Caso que o STF reviu e discutiu foi trazido tona por um voto de vista do Ministro Nelson Jobim. Tratava-se de uma autarquia de regime especial em que os dirigentes eram nomeados, de acordo com a lei, para o exerccio de um mandato fixo e no poderiam ser exonerados, se no mediante processo administrativo disciplinar em que se comprovasse justa causa para a exonerao. O voto vencido, naquela poca, tornou-se, hoje, o voto vencedor. Naquela poca, pelo voto do Ministro Vitor Nunes Leal, sustentou-se que a lei poderia criar cargos dentro da Administrao Pblica com um grau maior ou menor de vinculao poltica aos dirigentes eleitos, desde que esses cargos estivessem dentro de estrutura para desempenhar funes tcnico-administrativas. Nelson Jobim, no julgamento da ADIN 1949, entendeu que, hoje, com ainda maior razo, no h porque se acolher a questo da vedao estabilidade temporria, uma vez que a CF diz que compete ao chefe do Executivo prover os cargos pblicos na forma da lei (art. 84, XXV CF). Portanto, se a lei determina quais so os cargos de provimento efetivo e vitalcio, ela tambm pode estabelecer a gradao nesta estabilidade, j que o art. 84, XXV, CF fala na forma da lei.

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Alm disso, dizia Vitor Nunes Leal que, se houvesse uma vontade poltica de modificar os dirigentes ou o regime jurdico das autarquias, mais que se mude a lei. Portanto, isso no representa nenhuma fraude ao processo democrtico: o mesmo processo democrtico que editou a lei, dando este grau maior de autonomia aos dirigentes, pode retirar esse grau de autonomia, exonerando-se ad nutum os dirigentes pelo chefe do Executivo. No seu voto de vista, o Ministro Nelson Jobim apresentou como algo inerente s agncias reguladoras, um alto grau de independncia poltica em relao ao governo, sob pena de no se realizar a sua funo precpua: ser um plo eqidistante entre governo (poder concedente), usurio (consumidor final da cadeia produtiva) e as empresas concessionrias, permissionrias e exploradoras de atividades econmicas regulamentadas pelas agncias. Este plo eqidistante tem, como requisito essencial de sua imparcialidade e independncia, o fato de seus dirigentes terem mandatos fixos, dos quais s podem ser exonerados mediante deciso da justia ou processo administrativo disciplinar em que se comprove a falta grave. Nesta ADIN 1949/RS o STF ainda disse que o dispositivo da lei da agncia do Rio Grande do Sul que permitia a exonerao com aprovao do Legislativo era inconstitucional, embora fosse constitucional o dispositivo que s permitia a exonerao nos casos de sentena ou falta administrativa grave. O STF, portanto, deu duas decises nesta ADIN. Uma primeira deciso no sentido da constitucionalidade dos mandatos fixos e da restrio livre exonerabilidade dos dirigentes das agncias reguladoras pelo chefe do Executivo. A segunda deciso foi no sentido da inconstitucionalidade da possibilidade da exonerao a pedido do chefe do Executivo com a aprovao do Legislativo. Para o Ministro Nelson Jobim, havia uma interveno indevida de um poder legislativo sobre um outro, quando a CF s permite essa intervenincia no caso da nomeao (art. 52, III, f CF). Assim, pela ADIN 1949, o STF entendeu, para as agncias federais, que no possvel, por deliberao poltica do Presidente, ainda que conte com a maioria do Senado, promover a perda do mandato dos dirigentes das agncias. As hipteses so apenas aquelas do processo administrativo disciplinar e da sentena judicial. Com relao s vedaes funcionais e a quarentena, art. 2, pargrafo nico da Lei 9986/01 foi revogado pela Medida Provisria n 155 de 2003 baixada pelo Lula. Ento, temporariamente, h apenas uma previso genrica em um decreto presidencial da poca do Fernando Henrique, que regulamenta a Lei 9986/01 e nas demais leis. Ento, hoje, a discusso jurdica : quais so as vedaes funcionais impostas aos dirigentes de agncias reguladoras se no h mais a norma do art. 2 da Lei 9986/01? Para o prof, alm do decreto, h uma vedao implcita, ou seja, se dirigente de agncia reguladora, que exerce funes de Estado, inclusive prprias de outros poderes, ele no pode, evidentemente, exercer funo igual ou com algum vnculo de interesse com as empresas reguladas. AUTONOMIA ADMINISTRATIVA

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Como decorrncia da autonomia poltica dos dirigentes, as suas decises de carter administrativo no so passveis de reviso por nenhum outro rgo da Administrao Pblica, nem mesmo pelo rgo de cpula (chefia do Executivo). As decises administrativas das agncias so terminativas em sede administrativa. OBS: Recurso administrativo hierrquico prprio aquele que se baseia na relao de hierarquia entre o superior e o inferior, dentro da estrutura da Administrao Direta ou dentro da estrutura das entidades da Administrao Indireta. Recurso hierrquico imprprio aquele recurso que, embora no se basear na existncia de hierarquia formal, previsto expressamente na lei e permite a reviso, pela Administrao Direta, das decises da Administrao Indireta. Denomina-se imprprio porque no existe hierarquia e por ser excepcional, uma vez que nas relaes entre qualquer autarquia, como entidade da Administrao Indireta e a Administrao Direta, vale o princpio de que no h possibilidade de reviso, salvo previso legal expressa. Isso representa uma vedao expressa da existncia dos chamados recursos hierrquicos imprprios. Portanto, havendo previso legal, das decises do Conselho Diretor, do Presidente da autarquia podem ser interpostos recursos. Se a lei fizer previso do recurso hierrquico imprprio das decises do Conselho Diretor da agncia para o chefe do Poder Executivo, vale a lei ou vale a idia de que a agncia reguladora deve ter uma independncia administrativa em relao ao chefe do Executivo? Vale a lei porque no existe nenhuma vedao constitucional a uma lei, que tenha criado a agncia, mitigar a prpria independncia da agncia e permitir, em alguns casos, a reviso atravs do recurso hierrquico imprprio. A mesma lei que conferiu a autonomia polticoadministrativa pode mitiga-la, portanto, pode estabelecer em algumas hipteses o cabimento do recurso hierrquico imprprio. H quem diga que a mitigao perfeitamente cabvel, conforme demonstrado no pargrafo anterior, salvo em dois casos. A CF estabeleceu para a ANATEL (art. 21, XI) e para a ANP (art. 177, 2, III) a criao de um ente regulador. H quem entenda que a mera meno na CF ao ente regulador nas reas de telecomunicaes e de petrleo, daria, necessariamente, a estas entidades o carter de agncia reguladora independente, dando-lhe autonomia poltica e administrativa. Portanto, o que a lei poderia fazer com relao s demais agncias, no poderia fazer com a ANATEL e a ANP. O prof no concorda com este posicionamento, uma vez que, ao falar no ente regulador, a CF no fala no grau de autonomia que ele deve ter. A mera previso de um ente regulador na CF no o torna, necessariamente, intenso previso legal de um recurso hierrquico imprprio. AUTONOMIA FINANCEIRA As lei instituidoras das agncias reguladoras fazem a previso de que, como qualquer outra autarquia, elas tero oramento prprio. Porm, como caracterstica de sua autonomia reforada, as leis conferem a essas entidades receitas substanciais decorrentes de tributos cobrveis pelas agncias reguladoras. Referem-se as chamadas taxas regulatrias e taxas de fiscalizao de atividades econmicas privadas.

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H uma controvrsia com relao natureza dessas receitas. Com relao contraprestao pela fiscalizao de atividades privadas no h dvidas de que, se prevista em lei, taxa, pois decorre do poder de polcia (art. 146, II, CF). A dvida surge quando a taxa de regulao decorre do poder de controle que a agncia reguladora exerce no mbito de um contrato de concesso. Quem recebe, por delegao contratual, a execuo de um servio pblico, na verdade, no explora uma atividade econmica privada. O controle que o Poder Pblico exerce sobre a atividade econmica no poder de polcia, mas sim controle de gesto do contrato de concesso ou permisso. Com isso, surgiu uma tese (predominante na PGE) de que, na taxa de regulao, o nome taxa imprprio, pois no se trata de taxa regulatria, mas sim de um preo contratual estabelecido que integra o valor devido pela outorga da concesso.

14 AULA 19/02/04

A AUTONOMIA REFORADA Nomeao dos dirigentes - aprovao do Senado (art. 52, III, f CF possvel pq a CF, aqui, j havia excepcionado o pcp da separao dos poderes); - mandato; - estabilidade temporria. A ADIN 1949/RS. O debate no MS n 8693 DF (sob a gide da CF de 1946), que gerou a Smula 25 STF.

MINISTRO RIBEIRO DA COSTA (VOTO VENCEDOR) Implementar polticas de governo; Evitar fraude no processo democrtico; Inexistncia de estabilidade temporria; Direo superior da administrao cabe ao chefe do Executivo; Nomeao/exonerao, na forma da lei, ressalvados os casos da CF.

MINISTRO VICTOR NUNES LEAL (VOTO VENCIDO) A lei pode condicionar a forma de provimento dos cargos; Exemplo norte-americano; Autonomia tcnica frente s decises poltico-administrativas; Risco reduzido para democracia (a lei pode alterar as polticas pblicas)

Argumentos aduzidos pelo Ministro Nelson Jobim (ADIN 1949/RS): - A CF/88 no contm a ressalva existente na CR/46; - A nova posio do Estado regulador (eqidistncia do poder concedente e entes regulados); - Necessidade de segurana jurdica dos administrados e entes regulados.

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CRTICAS: A posio de CABM: mandato s subsiste at o trmino dos momentos polticos. ADIN 2581/SP = nomeao do Procurador-Geral do Estado dentre os membros da carreira. Maurcio Correia, Nelson Jobim, Gilmar Mendes, Ellen Gracie, Joaquim Barbosa (INCONSTITUCIONALIDADE) Posio contraditria * X Marco Aurlio, Celso Mello, Carlos Veloso, Carlos Brito e Csar Peluzo * Defesa da separao dos poderes; * Chefe do Executivo: Direo Superior da Administrao; * Modelo Federal: art. 131, pargrafo nico (AGU); * Risco de criar uma Repblica Corporativa. Na ltima aula, destacamos como caracterstica fundamental das agncias reguladoras, sua autonomia reforada por algumas prerrogativas que elas tm em relao ao poder central, conferidas pela lei. Vimos, tambm, que esta autonomia reforada se manifesta em trs aspectos fundamentais. O primeiro aspecto a autonomia poltica de seus dirigentes. Todas as agncias reguladoras institudas no Brasil adotaram, por lei, o modelo da nomeao dos dirigentes compondo um Conselho Diretor e um Presidente com nomeao pelo Presidente da Repblica, sujeita aprovao prvia do Senado Federal. Alm da submisso da escolha do chefe do Executivo prvia aprovao do Parlamento, as leis reforaram a autonomia poltica dos dirigentes das agncias, dando-lhes um mandato fixo de 3 a 5 anos. Criou-se, tambm, a figura da estabilidade temporria, pela qual os dirigentes dessas agncias, embora nomeados para provimento de cargo em comisso, s podem ser destitudos destes cargos, antes do termo final de seu mandato, mediante processo administrativo disciplinar em que se comprove a prtica de uma falta grave. Este modelo adotado nas agncias reguladoras no Brasil de autonomia reforada, d margem a um conjunto de controvrsias constitucionais, que vem sendo apontadas pela doutrina e foram, em parte, enfrentadas pelo STF, quando do julgamento da ADIN 1949/RS, que tinha por objeto o modelo de agncia reguladora federal que foi copiado e implantando no Estado do Rio Grande do Sul. Nesta ADIN, o ento Governador do Estado do Rio Grande do Sul, Olvio Dutra, questionava o fato de no poder destituir, como em qualquer outro cargo em comisso, os dirigentes de agncias reguladoras de servios pblicos do Estado do Rio Grande do Sul, que haviam sido nomeados pelo governador antecessor, com aprovao da Assemblia Legislativa estadual, para exerccio dos cargos de dirigentes, com mandato fixo, dos quais s poderiam ser destitudos em duas hipteses: mediante instaurao de processo administrativo disciplinar e mediante pedido do Governador, submetido Assemblia Legislativa e aprovado pela maioria simples de seus membros.

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Nesta ADIN, o STF, reeditou um antigo debate constante do MS n 8396 DF, que acabou sendo o leading case da Smula 25. O STF reformulou seu entendimento antigo no que se refere nomeao de dirigentes para cargos de agncias reguladoras. O entendimento que prevaleceu no STF at o julgamento desta ADIN 1949/RS era o de que dirigentes de autarquias, ainda quando estas tivessem o regime jurdico especial (diferente das autarquias comuns, em que seus dirigentes eram de livre nomeao e exonerao do chefe do Poder Executivo) e, ainda quando nomeados, por previso legal, para o exerccio de um mandato, poderiam ser exonerados antes do termo final, de acordo com a vontade poltica do chefe do Poder Executivo. este o contedo da Smula n 25 do STF. Esta smula foi resultado de um debate fundamental entre o voto vencedor (Ministro Ribeiro da Costa) e o voto vencido (Ministro Vtor Nunes Leal). Veremos os argumentos dos dois Ministros: Ministro Ribeiro da Costa = decidiu pela inconstitucionalidade dos dispositivos legais que cerceavam a livre nomeao e exonerao de dirigentes de autarquias. A autarquia, como pessoa jurdica de direito pblico interno, integrante da Administrao Pblica Indireta, um brao personificado do Poder Pblico, desfrutando das mesmas prerrogativas da Fazenda Pblica e integrando, formalmente, a Administrao Pblica, embora na Administrao Indireta. Portanto, os dirigentes das autarquias nada mais devem ser do que delegatrios das polticas pblicas adotadas pelos agentes polticos eleitos. Assim, no faz sentido que, por fora de um mandato concedido no governo anterior, o novo governante eleito pelo povo no possa dispor livremente desses cargos. Como desdobramento deste primeiro argumento (autarquias devem ser instrumentos de implemento de polticas de governo), esses mandatos, ultrapassando o limite temporal dos mandatos dos agentes polticos eleitos, podem caracterizar uma fraude ao processo democrtico, na medida em que esses dirigentes, nomeados pelo regime anterior, podem representar uma resistncia vontade popular manifestada nas eleies. Alm disso, para o Ministro Ribeiro da Costa, inexistiria no Direito Constitucional brasileiro a figura da estabilidade temporria: existem cargos pblicos de provimento vitalcio, de provimento efetivo e cargos em comisso. Este quarto gnero no seria contemplado na CF e no poderia ser criado por lei, sob pena de fraude aos fins que levaram o constituinte a estabelecer esta tipificao dos cargos pblicos (Ex: atribuir, por lei, um mandato muito longo pode levar a uma estabilidade, talvez to importante quanto estabilidade que a CF quis que s fosse alcanada mediante aprovao em concursos pblicos). Nesta vertente, o Ministro adota a tese da tipicidade fechada de cargos pblicos, no admitindo que novos tipos de cargos fossem criados pela lei com essa caracterstica de ter uma estabilidade temporria. Ele ainda defendeu que a CF tinha uma norma clara que conferia ao chefe do Poder Executivo (Presidente da Repblica, em mbito federal) a direo superior da administrao pblica federal, sendo que esta norma seria comprometida por uma descentralizao na organizao administrativa da administrao federal, que comprometesse o poder de direo do chefe do Executivo. Por fim, ele disse que livre nomeao e exonerao, na forma da lei, era o que se previa na CF de 1946 e, mais do que isso, uma vez que esta CF dizia ressalvados os casos previstos nesta CF. Ento, salvo naquelas hipteses em que a CF condiciona a nomeao aprovao do Legislativo, a livre exonerao ao preenchimento de um mandato, de um decurso de tempo, na forma da lei, os cargos seriam de livre nomeao e exonerao. Isso

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significava que s a prpria CF poderia excepcionar os cargos em comisso (livre nomeao e exonerao). Ministro Victor Nunes Leal = defendeu o entendimento no sentido da viabilidade de previso, por lei, de mandatos e de estabilidade temporria para os dirigentes de autarquias de regime especial. A ressalva feita na CF/1946 ao poder de livre nomeao e exonerao no infirma a possibilidade de a lei criar outras ressalvas, caso contrrio, a expresso na forma da lei teria se tornado intil. Portanto, na forma da lei, seria algo que complementaria as excees constitucionalmente j previstas livre nomeao e exonerao dos dirigentes das agncias reguladoras. Alm disso, mesmo em regimes constitucionais, de que exemplo eloqente o modelo norte-americano (em que vige o presidencialismo bastante acentuado, onde o Presidente acumula enorme gama de poderes e onde h uma noo, pela prpria CF, do princpio da separao dos poderes), o princpio tem sido mitigado para se admitir que entidades administrativas independentes tenham dirigentes nomeados, mediante indicao do Executivo e aprovao do Legislativo, para o exerccio de mandato. Se mesmo nesses casos em que h uma separao mais rgida dos poderes e ocorre uma mitigao, no haveria razo para a Suprema Corte brasileira tambm no mitigar este entendimento. O Ministro trabalhou com a idia de separao entre discricionariedade tcnica e discricionariedade poltico-administrativa que, hoje, um binmio adotado pelos defensores das agncias reguladoras como um instrumento de realizao de decises de contedo predominantemente tcnico sobra as decises de contedo predominantemente poltico. Para ele, prevendo a lei o rol de competncias eminentemente tcnicas, no haveria o risco democrtico, j que as decises poltico-administrativas continuariam a ser exercidas, precipuamente, pela chefia do Poder Executivo. Alm disso, sempre seria possvel a reviso das polticas pblicas, que as agncias devem implementar, por simples alterao das leis que definem suas competncias. Redefinio das polticas setoriais nas reas de atuao das agncias algo que pode ser feito pelo governo novo, democraticamente eleito, desde que logre alcanar a maioria necessria do Poder Legislativo. A esses argumentos do Ministro Vitor Nunes Leal, o Ministro Jobim, no julgamento da ADIN 1949/RS, acresceu o fato de que a CF/88 no contm, como continha a CF/46, a ressalva feita nos casos previstos na CF, como sendo aqueles casos que poderiam excepcionar a livre nomeao e exonerao. O art. 84, XXV CF/88 se limita a dispor que compete privativamente ao Presidente da Repblica prover ou extinguir cargos pblicos federais, na forma da lei. A expresso na forma da lei, sem referncia s excees previstas expressamente na CF, seria fundamento suficiente para que se estabelecesse, na forma da lei, um quarto gnero de cargo pblico: de provimento em comisso, para exerccio por um mandato fixo, conferindo ao nomeado uma estabilidade temporria. Segundo o Ministro Jobim, a lei pode condicionar a forma de provimento dos cargos pblicos pela chefia do Executivo, j que a lei pode estabelecer novos requisitos para o preenchimento. Ele ainda exalta a nova posio do Estado regulador, que um Estado pluricntrico, em oposio concepo de Administrao Pblica centralizada na figura do soberano. Uma das finalidades, para este posicionamento, seria alcanar uma maior segurana jurdica na regulao de determinados setores da economia, pela necessidade de atrao de investidores estrangeiros, demandando a regulao por dirigentes que sejam, eminentemente tcnicos, e no guiados por fatores polticos. Segurana jurdica, aqui,

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refere-se subtrao dos marcos regulatrios e sua submisso a entidades independentes das oscilaes polticas corriqueiras. No tocante doutrina, o prof Celso Antnio Bandeira de Mello mudou sua posio. Ele sustentava a constitucionalidade de mandatos legais dos dirigentes de autarquias, criticando severamente o entendimento do STF, que foi consubstanciado na Smula 25. Diante do contexto no qual as agncias reguladoras foram implantadas no Brasil, o prof Celso Antnio foi levado a rever a sua posio, quase como uma salvaguarda do princpio democrtico. Por isso, nas ltimas edies de seu Curso de Direito Administrativo, ele reviu seu posicionamento no sentido de que os mandatos conferidos, por lei, aos dirigentes de agncias reguladoras, so vlidos, constitucionalmente legtimos, porm, s podem subsistir at o ltimo dia dos mandatos dos polticos eleitos pelo povo, isso porque constituiria uma fraude ao processo democrtico, no permitir que novos dirigentes eleitos revejam essas polticas mediante destituio dos dirigentes das agncias nomeados pelo governo anterior e pela nomeao de novos dirigentes. A ADIN 2581/SP foi ajuizada pelo Governador do Estado de So Paulo contra um dispositivo da constituio daquele Estado, introduzido por emenda, que restringiu a livre nomeao do Procurador-Geral do Estado pelo Governador. Restringiu no sentido de impor que a escolha recasse, necessariamente, sobre um dos membros da carreira. Observe-se que o STF tem entendimento conservador em matria de federalismo. Em relao, por exemplo, a iniciativas legislativas, o STF entende que todo o art. 61 CF so de observncia obrigatria pelos Estados. Assim, a iniciativa privativa conferida ao Presidente da Repblica, tambm seria reservada aos Governadores e Prefeitos. Este seria o entendimento tradicional para julgar esta modificao no funcionamento das PGEs. Foi neste o sentido o voto do relator, o Ministro Maurcio Correia. Emenda Constituio Estadual, assim como a sua prpria elaborao processo legislativo que no conta com a sano do chefe do Executivo, tanto que a promulgao feita pela Mesa da Assemblia. Portanto, neste ponto, h um vcio de inconstitucionalidade formal. Seguiu o voto do Ministro Maurcio Correia o voto do Ministro Nelson Jobim que aduziu que, alm da inconstitucionalidade formal, h outras inconstitucionalidades nesta restrio ao poder do Governador de nomear livremente um advogado que ele conhea, par exercer o cargo de Procurador-Geral do Estado, que integra o secretariado estadual, assim como o AdvogadoGeral da Unio tem status de Ministro de Estado. Ele elencou como inconstitucionalidades: 1. isso representa uma vulnerao do princpio da separao dos poderes, porque a Constituio Estadual est condicionando a ocupao de um cargo que, pela lei, de livre nomeao e exonerao (se de livre nomeao, qualquer um poderia ser nomeado); em segundo lugar, o chefe do Executivo exerce a direo superior da administrao pblica e, assim, tem que poder escolher todo o secretariado, inclusive o seu Procurador-Geral do Estado; 2. por outro lado, o modelo federal adotado pela Unio na AGU, permite, pelo art. 131, pargrafo nico CF, a nomeao de outros, que no membros da carreira, sendo, desta forma, de observncia obrigatria pelos Estados, o modelo federal. Por fim, o Ministro Joaquim Barbosa disse que h o risco de cerceamento da livre nomeao e exonerao de dirigentes da Administrao Pblica pela chefia do Executivo democraticamente eleito de tal maneira, que poder-se-ia criar uma Repblica Corporativa, em que as corporaes, e no o corpo, tomam as decises polticas fundamentais.

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Este entendimento parece contraditrio com aquilo que foi dito pelo prprio STF, por deciso majoritria, na ADIN 1949/RS: se a lei pode criar restries livre nomeao e exonerao do chefe do Executivo para provimento de cargo de dirigente de uma autarquia, que receber por delegao legal poderes de regular um amplo setor da economia, por que a Constituio do Estado no poderia impor restrio da mesma natureza? Por que a Constituio Estadual no poderia estabelecer que a nomeao deveria recair sobre membros da carreira, conservando o carter de livre exonerao do cargo (no foi dado mandato temporrio ao Procurador-Geral do Estado, no lhe foi dado estabilidade temporria)? Ressalte-se que a restrio para o Procurador-Geral do Estado muito menor que no caso das agncias reguladoras. Assim, por que no permitir esta restrio estadual? Maurcio Correia, Nelson Jobim, Gilmar Mendes, Ellen Gracie, Joaquim Barbosa votaram no sentido da inconstitucionalidade da restrio ao Procurador-Geral do Estado de So Paulo. Em sentido contrrio, votaram Marco Aurlio, Celso Mello, Carlos Veloso, Carlos Brito e Csar Peluzo. A votao empatou em 5 a 5, sendo suspenso o julgamento, faltando o voto do Ministro Seplveda Pertence, que decidir esta questo. Livro Srgio Ferrari. Da irrelevncia das Constituies Estaduais. OBS: Posio do STF sobre o federalismo. Em relao s Constituies Estaduais, assente o entendimento de que, no que se refere matria de organizao administrativa, regime jurdico de servidores pblicos, provimento de cargos pblicos, servios pblicos, a Constituio Estadual no poderia tratar dessas matrias diretamente, nem mesmo emenda Constituio Estadual. A Constituio Estadual no poderia tratar porque a iniciativa foi do prprio Poder Legislativo, portanto, no houve a iniciativa do governador do Estado. A emenda Constituio Estadual tambm no poderia tratar desta matria, nem mesmo que a iniciativa fosse do Governador do Estado (Executivo), uma vez que a tramitao da emenda no contempla o ato final, que a sano ou veto. Ento, h um inconstitucionalidade formal quase que inevitvel, seja norma proveniente do constituinte estadual inicial, seja do constituinte estadual derivado. PERGUNTA: Se se reconhece s agncias reguladoras um poder normativo, no com fora de lei, mas com fora normativa primria, como que a alterao legislativa pode mitigar o problema do governo democraticamente eleito conviver com dirigentes nomeados pelo governo anterior? Nunca a delegao legislativa a agncias feita sem parmetros e nuca os governos abrem mo de definir, por lei, as grandes diretrizes das polticas setoriais dentro das reas de atuao das diversas agncias. Ento, uma alterao legislativa serviria para mitigar esse problema democrtico, na medida em que a lei nova reprogamaria ao das agncias. As agncias passam a ficar submetidas a novas polticas legislativas estabelecidas por uma lei votada e aprovada pelo Parlamento, sob o impulso do novo governo democraticamente eleito. Assim, o mandato do dirigente no compromete o princpio democrtico, nem gera fraude ao processo eleitoral, na medida em que sempre possvel reprogramar a atuao das agncias pela alterao legislativa daquelas leis que deferiram poderes normativos s agncias.

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NATUREZA DO PODER NORMATIVO DAS AGNCIAS REGULADORAS Autonomia Normativa DFMN = editam normas jurdicas de 1 grau (primrias) Eduardo Garcia de Enterria = 3 formas possveis de delegao normativa: DELEGAO NORMATIVA: A) Delegao Receptcia Lei Delegada (recebida com fora de lei formal); B) Delegao RemissivaRegulamentos de Execuo; C) Del. DeslegalizaoA lei nem transfere o poder de editar leis formais (A), nem transfere o poder de minudenciar a lei. Prev que determinado campo normativo ser tratado por regulamento do Executivo. Lei estabelece meros standards (parmetros). Neste ponto tambm discutiremos algumas decises recentes do STF sobre essa matria. Alguns autores, como o prof Diogo de Figueiredo, chegam a dizer que no h agncia reguladora sem autonomia normativa. Seria, portanto, uma nota caracterstica do poder normativo das agncias reguladoras o fato de as agncias poderem editar normas jurdicas em carter primrio ou de 1 grau. Da mesma forma que as leis e somente elas, por conta do princpio da legalidade, podem inovar no ordenamento jurdico criando direitos e instituindo obrigaes. Segundo Diogo de Figueiredo, as agncias exercem uma funo que no nem legislativa tpica, nem regulamentar tpica: seria a fora normativa prpria da Administrao Pblica. O autor espanhol Eduardo Garcia de Enterria estuda as trs formas de delegao normativa possveis no regime constitucional como o espanhol e, segundo Diogo de Figueiredo, como tambm o regime constitucional brasileiro. Delegao Receptcia = primeira forma de delegao de poderes normativos. O termo receptcia estaria ligado idia de que, por fora dessa delegao, o Legislativo transfere ao Executivo poder de ditar uma norma que reconhecida, recebida como lei formal (como se lei fosse). Exemplo no direito constitucional brasileiro a chamada lei delegada que, por to complicada e restritiva, acabou abandonada e tambm pelo fato de existirem as medidas provisrias, que uma forma do Executivo legislar que prescinde da prvia delegao legislativa. A delegao receptcia, portanto, existe quando o Legislativo transfere ao Executivo o poder de editar leis formais, que so reconhecidas pelo ordenamento jurdico com fora de lei formal, ainda que no passem pelo processo legislativo tpico e que sejam manifestao da vontade exclusiva do Executivo. Delegao Remissiva = no h a transferncia de poder que faa a Administrao Pblica editar uma lei formal. O legislativo, por um ato seu, transfere ao Executivo o poder normativo, por remisso apenas de complementar, minuciar, detalhar os termos da lei.

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Portanto, no h um ato do Executivo que ser reconhecido como lei formal. um ato normativo do Executivo que, por remisso da lei, a complementa. Exemplo clssico no Brasil so os regulamentos de execuo (art. 84, Vi, CF). Deslegalizao = seria a forma de delegao normativa aplicvel s agncias reguladoras. A lei nem transfere s agncias o poder de editar leis formais, nem limita o contedo das normas editadas pelas agncias a um poder meramente regulamentar de garantir a fiel execuo da lei, como nos casos anteriores. Ao contrrio, a lei deslegalizadora faz com que a previso de que determinado campo normativo no ser tratado por lei formal, ser tratado por normas de uma terceira espcie, que no lei formal e nem regulamento que detalhe a lei. So normas deslegalizadas, que seriam uma espcie normativa nova no Direito brasileiro. Portanto, a lei que cria a figura da deslegalizao, que, segundo o entendimento de Diogo de Figueiredo, seria algo essencial existncia mesma de uma agncia reguladora, nela estabelece meras diretrizes, parmetros, que no precisam ser muito detalhados, mas que transferiro, primariamente, para as agncias, o poder de criar direitos e instituir obrigaes dentro do setor regulado. Por este entendimento, h limites constitucionais deslegalizao, que seriam os casos em que a CF estabelece uma reserva de lei formal e nos casos em que h reserva de lei complementar. Nestas duas hipteses, seriam casos em que o constituinte antecipadamente disse que a matria teria que ter as suas finalidades, diretrizes gerais previstas pela lei, mas, alm disso, toda a sua disciplina de meios e formas de alcanar as diretrizes, metas devem tambm constar de lei formal, seja lei ordinria, seja lei complementar, conforme o tipo de reserva previsto na CF. Nas hipteses em que no h reserva de lei, por este entendimento, mesmo estando a matria submetida primariamente reserva de lei quando no h exigncia de lei formal, a reserva de lei que seria observada, por uma previso numa lei deslegalizadora, traz as diretrizes genricas, os parmetros, que servem como balizamentos para a atuao das agncias reguladoras. Em dois casos importantes o STF sinaliza com a admisso desta teoria da deslegalizao. Os casos esto abaixo elencados: RE 140.669-1 = j mencionado em aulas anteriores. Trata do tempo para recolhimento dos tributos. Era um caso de IPI em que a lei federal dizia que a Administrao fixaria o prazo para recolhimento do tributo. Neste acrdo, o STF usou o termo deslegalizao. O voto vencedor do Ministro Ilmar Galvo dizia que a fixao do tempo para recolhimento do tributo matria no submetida no direito constitucional brasileiro pela reserva de lei. Se no reserva legal, nada impede que a lei transfira, remissivamente, a sua fixao ao Poder Executivo. Por este voto, seria possvel a deslegalizao no direito brasileiro, observados alguns limites constitucionais. Este foi um dos primeiros casos julgados pelo STF no sentido de admitir a figura da deslegalizao no direito brasileiro. RE 264.289/CE = foi julgado por unanimidade, tendo como relator o Ministro Seplveda Pertence. O caso era de uma lei municipal de Fortaleza que estabelecia uma forma de remunerao dos servidores pblicos municipais. S que esta forma de remunerao dispunha que a quantificao da remunerao da gratificao seria apurada pelo Poder Executivo, de acordo com critrios que ele mesmo estabelecesse. Na verdade, aquilo que pela CF est submetido reserva de lei formal (fixao da remunerao dos servidores

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pblicos deve ser feita por lei art. 61, 1, II, a CF) , pela lei do municpio de Fortaleza, deslegalizada. Somente se aplicava aos servidores da ativa, e no aos inativos No julgamento da fundamentao da sua deciso, o Ministro Pertence, como questo prejudicial, enfrentou a constitucionalidade ou no desta forma de deslegalizao. Ele deu provimento ao recurso extraordinrio ao municpio de Fortaleza para dizer que os inativos no fazem jus percepo da gratificao, porque a sua instituio se deu de forma inconstitucional, uma vez que esta hiptese de deslegalizao vedada pela CF. A vedao constitucional decorre do fato de que, mesmo submetida reserva de lei formal, no houve, pela lei que instituiu a gratificao, o estabelecimento de balizamentos mnimos que pautassem a atuao do administrador. Por este entendimento, a matria de lei formal, mas, ainda que seja matria reservada lei formal, seria admissvel, em tese, a deslegalizao, desde que estabelecidos os parmetros mnimos, diretrizes fundamentais que pautassem a elaborao das normas pela Administrao Pblica. Segue teor da ementa deste julgado: EMENTA: Proventos: reviso para assegurar paridade com a remunerao dos servidores em atividade, aumentada por fora de vantagem genericamente outorgada categoria posteriormente aposentada: pressupostos do direito reviso. 1. O tratamento menos favorvel dado aos aposentados anteriormente vigncia do decreto que disciplinou o clculo de gratificao discutida - concedida genericamente categoria, tanto que no condicionada ao efetivo exerccio da funo -, ofende em tese a garantia de paridade do primitivo art. 40, 4, da Constituio (hoje reproduzido, no que interessa, no art. 40, 8, cf EC 19/98). 2. No entanto, o direito reviso pressupe a constitucionalidade da norma que haja institudo a vantagem cuja extenso aos proventos se reivindica, o que no ocorre no caso. II. Servidores pblicos: aumento de vencimentos: reserva de lei e delegao ao Executivo. Submetida a concesso de aumento da remunerao dos servidores pblicos reserva de lei formal (CF, art. 61, 1, II, a), a essa no dado cingir-se instituio e denominao de uma vantagem e delegar ao Poder Executivo - livre de quaisquer parmetros legais - a definio de todos os demais aspectos de sua disciplina, includos aspectos essenciais sua quantificao. III. Controle de constitucionalidade: possibilidade de declarao de ofcio, no julgamento do mrito de RE, da inconstitucionalidade de ato normativo que o Tribunal teria de aplicar para decidir a causa, posto no prequestionada a sua invalidez. 1. A incidncia do art. 40, 4 (redao original) da Constituio pressupe a validade da lei instituidora da vantagem para os servidores em atividade, que, em razo da regra constitucional de paridade, se teria de aplicar por extenso aos inativos. 2. Em hipteses que tais, at ao STJ, na instncia do recurso especial, seria dado declarar incidentemente, e de ofcio, a inconstitucionalidade da lei ordinria que, se vlida, teria de aplicar: seria paradoxal que, em situao similar, no o pudesse fazer o Supremo Tribunal, "guarda da Constituio", porque no prequestionada a sua invalidade. Professor = no parece que possa existir deslegalizao, tal como foi introduzida pela doutrina no Brasil, principalmente com o prof Diogo de Figueiredo. Deslegalizar o ato pelo qual uma lei retira do seu prprio domnio uma matria e a transfere para o domnio das resolues das agncias reguladoras, sem que essa matria seja, posteriormente, tratada pelo processo legislativo estabelecido na CF, passando a ser tratada apenas pelo processo de elaborao normativo das agncias. No parece ter nenhuma diferena fundamental

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entre isso e entre uma emenda CF que diz que, a partir de determinado momento, a CF ser alterada por leis ordinrias. Em um ordenamento constitucional como o brasileiro em que j existem as medidas provisrias, regulamentos autnomos e de execuo, no parece possvel a existncia desta forma de delegao inominada chamada de deslegalizao. Esta vedao existe, sob pena de fraude ao processo legislativo estabelecido pela CF, bem como s reservas legais formais que a prpria CF estabeleceu. O raciocnio de quem defende a deslegalizao o de que, com a lei deslegalizadora, h uma retirada daquele domnio normativo do campo da lei e sua submisso a um campo novo, sem que a legislao anterior tenha sido formalmente revogada pela lei deslegalizadora. A lei que pode o mais (revogar), pode o menos (rebaixar, degradar, normativamente, a legislao anterior). A legislao anterior continua em vigor, mas, agora, com a fora hierrquica de uma resoluo, de forma que as resolues adotadas posteriormente pelas agncias, podem revogar a legislao anterior. Pode-se assim sistematizar os entendimentos: A) A deslegalizao possvel, salvo matrias reservadas lei formal e lei complementar; B) Entendimento que parece ter sido finalizado pelo STF no RE 264.283, no sentido de que, mesmo em matria submetida lei formal, a lei poderia fazer a deslegalizao desde que fossem estabelecidos parmetros inteligveis e rgidos, a guiar a atuao da Administrao. C) Posio do prof. Poder normativo das agncias no se exerce sob o conceito de deslegalizao porque esta uma figura no contemplada no direito constitucional brasileiro. Para a 3 corrente (C), seguindo a posio de Di Pietro e de Maral Justen Filho, trata-se de delegao remissiva. Trata-se de poder regulamentar, ou seja, competncia normativa secundria, inferior lei, que s pode ser exercitado em observncia da supremacia da lei e, portanto, no pode revogar leis anteriores. Para Alexandre Arago, a viso dos adeptos deste posicionamento formalista: admitir que este um poder regulamentar, que estabelece meras diretrizes, significa dizer que, na prtica, nenhum poder regulamentar mais amplo do que este poder exercido pelas agncias reguladoras. O poder regulamentar mais amplo do que o exercido pelo Presidente da Repblica quando edita regulamentos de execuo. um poder regulamentar to amplo, que chega s raias do poder de dizer o que a lei no disse. A crtica que feita a esta 3 corrente, portanto, a de que seria uma forma de dar um poder normativo enorme s agncias, colocando-o sob a categoria do poder regulamentar j consagrado no direito brasileiro. A posio radical da prof Di Pietro no livro Parcerias na Administrao Pblica o de que, na hierarquia normativa, abaixo das leis, primeiro viriam os regulamentos presidenciais e, abaixo, os regulamentos adotados pelas agncias. Ento, salvo naqueles casos em que as agncias tm assento constitucional (so dois casos apenas: ANATEL e ANP), no sentido de que prevaleam as resolues das agncias sobre os regulamentos presidenciais, em todos os demais casos, a ordem hierrquica a seguinte: lei, regulamentos presidenciais e resolues das agncias. IMPORTANTE: O prof no admite, de forma alguma, a posio dos que defendem que as resolues das agncias podem revogar legislao anterior. Tem-se, como decorrncia do

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princpio da legalidade, o princpio do congelamento das formas. Isso no significa formalismo, mas sim a defesa de que processo legislativo no uma mera formalidade, uma vez que ele foi imaginado e concebido pelo constituinte como um processo de deliberao coletiva, caracterizando quase que a realizao material da democracia. A lei no poderia desfazer um processo de deliberao coletiva estabelecido pela CF. Houve a citao de duas decises do STF que, de certa forma, representam a simpatia da Corte pela possvel aceitao desta figura, a partir da jurisprudncia do direito brasileiro. H uma deciso, porm, do mesmo STF que data de 20 de agosto de1998. Foi uma deciso por maioria no caso da ANATEL. A ADIN 1668 ajuizada pelo Partido Comunista do Brasil questionava a legitimidade constitucional de dispositivos da Lei 9742/97 (Lei da ANATEL), que davam agncia poderes normativos amplos para definio dos procedimentos licitatrios aplicveis ao setor, observados os princpios da CF. Em princpio, consistiria em norma de deslegalizao. O STF, por maioria, decidiu que, primeiramente, esta uma matria constitucionalmente sujeita reserva de lei (art. 37, XXI, CF) e, alm disso, a Corte entendeu que isso seria uma espcie de delegao legislativa sem standards, ou cujos standards eram muito tnues. Por estas razes, o STF entendeu contaminados esses dispositivos da lei da ANATEL. Esta jurisprudncia do STF em matria de deslegalizao um pouco contraditria. H dois casos, como citados anteriormente, em que houve deciso favorvel deslegalizao, porm, neste caso da ANATEl, a Corte foi mais conservadora e disse que, em alguns dispositivos houve apenas a suspeio e, em outros, fez-se apenas uma interpretao conforme a CF, afirmando que a ANATEL poderia regulamentar os dispositivos da Lei 8666/93 para adapta-los realidade do setor de telecomunicaes. No h, ainda, um acrdo, mas o STF entendeu que, em uma interpretao conforme a CF, o poder normativo da ANATEL em matria de licitaes poder regulamentar, e no uma competncia normativa primria cometida pela via da deslegalizao. AS AGNCIAS REGULADORAS E O PODER LEGISLATIVO I. Controle na nomeao: art. 52, III, f CF; Obs: o STF entendeu que no cabe controle sobre as exoneraes. II. Sustao de atos normativos editados por agncias: art. 49, V. natureza de veto legislativo, no Brasil. A posio do STF na ADIN 748/RS. Na sua autonomia reforada em relao ao Executivo, decorrem competncias ampliadas do Legislativo com relao ao funcionamento das agncias. A primeira competncia diz respeito ao controle prvio da nomeao de dirigentes das agncias, com fundamento no art. 52, III, f CF (rol de competncias do Senado). Como visto, na ADIN 1949 o STF entendeu por pela no aplicao do princpio do paralelismo das formas. O prof entende que esta aplicao seria possvel, pois, da mesma forma que a nomeao est sujeita ao controle prvio, a exonerao dos dirigentes da agncia por manifestao de vontade da chefia do Executivo, pode se dar desde que aprovada pelo

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mesmo Legislativo que, previamente, chancelou aqueles nomes. No entanto, nesta ADIN, o STF suspendeu a eficcia do dispositivo da lei da agncia reguladora do Estado do Rio Grande do Sul que permitia este controle da exonerao com a chancela do Legislativo. Algum poderia questionar que esta autorizao legislativa para a exonerao representaria uma violao autonomia inerente idia de constituio das agncias reguladoras, uma vez que elas devem ter certa liberdade de atuao para a atrao de investimentos estrangeiros, bem como para garantir a confiana e credibilidade dos investidores e empresas do setor regulado. Porm, importante ressaltar que, nem nos EUA, onde a idia da independncia das agncias muito forte, h um entendimento to radical quanto ao que est sendo defendido no Brasil. Se no Brasil ocorresse a chancela do Legislativo, provavelmente mitigar-se- o problema do risco democrtico que as agncias representam no pas. Quem defende o entendimento contrrio diz que, na verdade, vai se criar uma politizao excessiva que comprometer a independncia das agncias, porque ocorrer uma negociata poltica em torno da escolha dos nomes que o novo Presidente vai querer colocar nas agncias. A segunda forma importante de participao do Poder Legislativo, no que tange a sua relao com as agncias, tem previso no art. 49, V, CF. o instrumento do veto legislativo sobre normas editadas pelas agncias. Art. 49 da competncia exclusiva do Congresso Nacional: ......... V sustar os atos normativos do Poder Executivo que exorbitem do poder regulamentar ou dos limites de delegao legislativa. H um trabalho da prof Ana Cndida da Cunha Ferraz sobre este assunto, no livro Conflito de Poderes. Sempre se entendeu que o poder de sustao dos atos normativos do Executivo pelo Congresso Nacional, que se d pela via do decreto legislativo, ocorre em duas hipteses: 1 regulamentos de execuo editados pelo Presidente da Repblica que desbordam dos limites fixados na lei regulamentar; 2 lei delegada, que ultrapassa os limites do ato de delegao. Ento, esta competncia do Congresso se exerce sobre atos normativos secundrios (regulamentos de execuo) e sobre atos normativos primrios (lei delegada). Um precedente importante sobre a natureza jurdica deste veto legislativo foi julgado no STF na ADIN 748/RS. O Governador do Estado havia editado um decreto tratando de matria tributria (revia isenes anteriormente concedidas), regulamentando uma lei tributria do Estado. A Assemblia Legislativa, sem atentar para os limites jurdicos da sua competncia, sustou o decreto por considera-lo inconveniente e inoportuno, ou seja, por razes polticas. O STF entendeu que esta hiptese no era caso de exerccio do veto legislativo por duas razes: 1 o decreto era de efeitos concretos, no sendo, assim, um ato normativo; 2 esta competncia no era discricionria, e sim vinculada, s podendo ser exercida quando se verificasse, objetivamente, o desbordamento dos limites do poder regulamentar ou da delegao legislativa. Por isso, o STF entendeu ser cabvel o controle de constitucionalidade sobre o decreto legislativo que sustava os efeitos do decreto do Poder Executivo.

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Como se d a aplicao do dispositivo do art. 49, V, CF, no caso das agncias reguladoras? O art. 49, V aplica-se ao controle do Legislativo sobre resolues editadas por agncias reguladoras? O prof entende que sim, qualquer que seja o entendimento que se tenha sobre a natureza jurdica das resolues das agncias: A) Para os que entendem que as agncias atuam como mero exerccio do poder regulamentar, possvel o Congresso sustar resolues das agncias que desbordam dos limites do poder regulamentar. Se os limites forem ultrapassados, o Congresso Nacional pode e deve sustar estes atos normativos. B) Para os que entendem que h deslegalizao, caberia o controle quando os parmetros fixados na lei deslegalizadora forem ultrapassados pelas agncias no exerccio da sua competncia normativa. Em uma ou em outra hiptese perfeitamente cabvel, como instrumento subsidirio do suprimento do dficit democrtico das agncias, que o Legislativo exera sobre as agncias reguladoras uma competncia de superviso, porque, se foi o Legislativo que transferiu s agncias seu poder, o Congresso deve atuar na preservao das suas competncias normativas, utilizando-se deste instrumento. Para quem entende que o veto legislativo uma ameaa independncia das agncias, conforme j falado pelo STF, ser possvel o controle de constitucionalidade sobre o ato do Congresso que invadir esferas de competncias discricionrias da agncia reguladora. O veto legislativo com essas caractersticas, no Brasil, bem diferente do que se convencionou chamar nos EUA de veto legislativo. Ele surgiu nos EUA, exatamente como forma de permitir um maior controle poltico sobre as decises das agncias, que, embora eminentemente tcnicas, em muitos casos tm uma interface com a realidade poltica muito ntida. Em um primeiro momento, se permitiu que o veto legislativo pelo Senado. Em uma famoso caso, a Suprema Corte declarou a inconstitucionalidade do veto legislativo porque partia apenas do Senado e no se sujeitava sano do Presidente da Repblica. Em um primeiro momento, o entendimento da Suprema Corte foi formal: se para delegar poderes normativos agncia precisa-se de aprovao do Senado, da Cmara e da sano presidencial, o veto legislativo no pode se operar por mera deciso do Senado. Posteriormente, o veto legislativo foi reintroduzido nos EUA sob outra forma. Hoje em dia, todas as resolues editadas por agncias reguladoras so submetidas s comisses do Congresso americano e competncia discricionria do Congresso chancelar ou sustar as resolues das agncias. um controle automtico. Diferenas do veto legislativo nos EUA e no Brasil: EUA Como no h norma expressa na CF, que diga que o veto legislativo de competncia exclusiva do Congresso, ele s se opera por lei. A agncia edita a resoluo, a encaminha ao Congresso, que a reaprecia, aprovando ou sustando. No caso de sustao, o Congresso edita um projeto de lei sustando a resoluo. A competncia do Congresso discricionria: a mesma lei que pode fazer a delegao s agncias pode uma cassar resoluo da agncia que assim entender, como decorrncia da supremacia da lei BRASIL

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Esta competncia exclusiva do Congresso vinculada. O Congresso s pode sustar os atos normativos que desbordam dos limites do poder regulamentar ou da delegao legislativa. Tanto que cabe controle de constitucionalidade sobre o decreto legislativo que susta ato normativo do Executivo.

AS AGNCIAS REGULADORAS E O PODER JUDICIRIO Universalidade da Jurisdio X Ampla Discricionariedade Tcnica das Agncias (art. 5, XXXV) (expertise x experincia) Controle de Procedimentos Controle de Razoabilidade Cabe ADIN? O controle judicial sem as agncias nos EUA: o chamado Hard Look Review CRTICAS: - Ossificao - Lentido Devido s interferncias constantes do Judicirio

corolrio da autonomia reforada das agncias que elas estejam submetidas a um controle judicial mais brando do que o controle dos atos administrativos em geral. No parece que esta seja uma caracterstica especfica das agncias, mas algo que sempre se entendeu desta forma em relao ao aspecto discricionrio dos atos administrativos em geral. O controle judicial sobre produo normativa e sobre as decises concretas das agncias, que julgam conflitos entre poder concedente e usurio, est centrado em uma dicotomia. De um lado, tem-se o princpio da inafastabilidade do controle jurisdicional (art. 5, XXXV, CF), de outro lado, se tem os aspectos discricionrios das decises das agncias. O controle judicial sobre aspectos discricionrios dos atos administrativos se aplica de maneira ampliada sobre as agncias, como decorrncia do fato de que elas exercem um amplo grau de discricionariedade tcnica no seu trabalho cotidiano. Ento, em tese, cabe controle judicial sobre os atos das agncias (princpio da inafastabilidade da jurisdio). Ele cabvel tanto sobre os atos normativos produzidos pelas agncias, como com relao s decises das agncias que resolvem definitivamente no mbito administrativo conflitos entre os entes regulados, usurios e o poder concedente. Este controle um controle formal, ou seja, de procedimentos e de legalidade, e tambm um controle de razoabilidade das escolhas discricionrias das agncias. Saber exatamente quais so os aspectos irrazoveis em uma deciso da agncia, requer a anlise do caso concreto. Para isso, faamos uma distino para decises das agncias no que se refere aos conflitos e no que tange aos atos normativos, a fim de se estudar o controle judicial nas duas hipteses:

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A) Decises proferidas pelas agncias no arbitramento de conflitos entre usurios, entes regulados e poder concedente = as leis que instituram as agncias no permitem que essas decises estejam sujeitas reviso no mbito da prpria administrao (autonomia administrativa, no havendo recurso administrativo imprprio). Ento, essas decises so finais no mbito administrativo. Esto passveis de controle judicial em sua totalidade ou parcialmente, ou, ainda, existir na lei da agncia uma norma no sentido de que os conflitos resolvidos por arbitragem no so passveis de controle judicial? Pode-se no apenas realizar um controle formal, como tambm possvel adentrar-se no mrito da deciso, a partir do controle da razoabilidade. Com relao arbitragem, as partes podem, diante de um caso concreto, se submeterem livremente ao juzo arbitral (particular ou institudo no mbito da agncia), tendo como pressuposto a livre manifestao de vontade de se submeter a este juzo, em renncia ao Poder Judicirio. B) Produo de atos normativos = h possibilidade do particular se insurgir contra a incidncia concreta de um ato normativo da agncia. Sem dvidas que h essa possibilidade, como em qualquer outro ato normativo que pode ter sua legalidade e constitucionalidade questionadas no Judicirio. Sobre o cabimento de ADIN. O forte entendimento doutrinrio no Brasil o de que os atos normativos editados pelas agncias tm fora primria, ou seja, no so leis em sentido formal ou material, mas inovam no ordenamento jurdico. Prevalecendo o entendimento do STF sobre essa matria, a resposta sobre o caimento de ADIN seria negativa. Isso porque pressuposto do poder normativo das agncias reguladoras, a existncia de uma lei que as tenha criado, conferindo a elas esse poder normativo. Assim, a se entender que as resolues das agncias tm carter regulamentar ou foi originria de uma deslegalizao, acima da resoluo das agncias sempre haver uma lei, sendo que a jurisprudncia do STF em ADIN, muito restritiva com relao a atos normativos que recusam uma lei previamente editada. Prevalecendo esta jurisprudncia do STF no ser admissvel ADIN diretamente contra resoluo de agncia, poder-se- dizer que h, no mximo, na resoluo uma ilegalidade, antes que uma inconstitucionalidade. H um desbordamento dos limites da lei e, conseqentemente, o controle de legalidade, e no de constitucionalidade. O prof entende que este posicionamento do STF muito conservador. Nos EUA, o controle judicial sobre a atuao das agncias muito rgido e, hoje, muitos o consideram exacerbado. Qualquer interessado, ainda que mediatamente nas resolues das agncias, pode suscitar o controle judicial tanto quanto o interessado direto, quando o ato normativo interfere com o seu patrimnio, ou quando ele est participando do procedimento de elaborao normativa que ocorre no mbito interno das agncias. Ento, qualquer interessado tem legitimidade ad causam para suscitar o controle judicial sobre o procedimento de elaborao normativa dentro das agncias reguladoras. Foi desenvolvido o chamado Hard Book Review que o controle da produo normativa das agncias, seja atravs do controle de procedimento, bem como do controle de razoabilidade. O Judicirio faz um controle que uma espcie de dilogo com as agncias, controlando a razoabilidade, plausibilidade das respostas que as agncias fornecem s empresas concessionrias, aos usurios e interessados, que formulam comentrios, questionamentos sobre as normas que as agncias pretendem adotar. Quando as agncias no oferecem respostas razoveis ou no devidamente fundamentadas, qualquer interessado pode provocar o Judicirio e a sua resposta , normalmente, ativa no sentido de sustao do

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procedimento e de devoluo do caso s agncias, para a reformulao do procedimento e das respostas. Este um tipo de controle judicial novo no Brasil, que seria possvel atravs de um instrumento de tutela coletiva, como a ao civil pblica. A interferncia do Judicirio muito criticada. Embora seja vista, por um lado, como garantia da sociedade de suprimento do dficit democrtico, a interferncia constante do Judicirio tem gerado uma tendncia ossificao da estrutura regulatria americana, que acarreta uma grande lentido no processo de elaborao normativa das agncias reguladoras. AS AGNCIAS REGULADORAS E O PODER EXECUTIVO Contratos de gesto. Conflitos entre agncias: AGU e Presidente (LC 73/93, art. 4 XI e 40). Leis que fixam polticas pblicas setoriais. Atos de governo. O dficit de legitimidade das agncias: - legitimao pelo procedimento. - consultas pblicas. - audincias pblicas. ANP = Lei 9478/97, art. 18. ANEEL = Lei 9427/96, art. 4, 3. ANATEL = Lei 9472/97, art. 19, III; 39; 42; 89, II e 195. Lei Proced. Adm. Federal = art. 31 (Lei 9784/99). Os instrumentos existentes no Brasil, que pautam a relao entre agncias reguladoras e Poder Executivo, so muito mais garantia de independncia e autonomia do que propriamente de permisso de interferncia do Executivo sobre a atuao das agncias. De qualquer forma, no se pode perder de vista que as agncias, embora autnomas uma em relao as outras e todas elas em relao poder central, esto inseridas no mbito de um todo que a gesto da coisa pblica, isto , a estrutura estatal. Portanto, h necessidade de instrumentos de mediao entre a atuao dos agentes polticos eleitos com as atuaes setoriais das agncias. Estes instrumentos so, basicamente: A)Contratos de gesto = estabelecem os parmetros da relao de controle administrativo do governo central sobre a atuao das agncias. , basicamente, um controle de resultados a serem obtidos, que podero trazer conseqncias vantajosas ou desvantajosas para a agncia, conforme previso contratual; B)Previso nas leis que tratam de polticas pblicas setoriais de que h determinadas questes que so prprias do governo, e h outras questes que so prprias das agncias. H, mais ou menos, uma distribuio de competncias daquilo que predominantemente poltico-administrativo para o governo, e daquilo que predominantemente tcnico para as

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agncias. Essas leis trazem instrumentos a serem utilizados pelo Poder Executivo, por meio de sua interferncia nas agncias, sempre que elas se desviarem dessas polticas setoriais. Exemplo: estabelecer como falta grave dos dirigentes das agncias que adotarem medidas que contrariem as diretrizes das polticas setoriais previstas em lei. Isso pode permitir a abertura de processo administrativo pelo Ministrio competente e, inclusive, a destituio do dirigente pelo Presidente da Repblica. No que se refere aos conflitos entre agncias ou entre outras autoridades administrativas independentes, h um mecanismo com previso na LC 73/93, de soluo interna no mbito do Executivo desses conflitos. Estes devem ser originariamente solucionados por um entendimento jurdico firmado no mbito da Advocacia Geral da Unio (AGU). A deciso da AGU est sujeita homologao ou no pela chefia do Poder Executivo. H grande parte da doutrina contra este dispositivo que consideram que, submeter o entendimento jurdico das agncias AGU, representa uma interferncia indevida do Poder Executivo no funcionamento interno das agncias. Porm, parece ser mais do que normal que exista um rgo cominador de entendimentos jurdicos no mbito do Poder Executivo. Permitir que cada agncia tenha total independncia e autonomia gerar um caos administrativo. Esta competncia ser exercida pela AGU de forma a no comprometer a prpria idia da matriz do modelo regulatrio. No h nenhuma restrio quanto possibilidade de lei prever este fato.

15 AULA 04/03/04

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A PROCESSUALIZAO DA ATIVIDADE ADMINISTRATIVA Processo Administrativo A crise do ato administrativo Antigo vrtice da dogmtica administrativa Origem a partir dos institutos do Direito Civil Origem pretoriana do Direito Administrativo Mudana do perfil do Estado liberal : relao no s de represso, mas de colaborao e participao. Ascenso do processo administrativo como categoria bsica do Direito Administrativo. Aspecto objetivo = nova forma de organizao administrativa (manifestao de interesses + recolha de informaes); Aspecto subjetivo = instrumento de realizao e garantia de direitos fundamentais (status activus processualis). Cada vez mais se entende que a rgida separao propugnada nas origens da estrutura regulatria entre a discricionariedade puramente tcnica desempenhada por essas entidades e a discricionariedade poltico-administrativa, que ficaria reservada aos agentes polticos eleitos, algo muito mais terico do que prtico. A circunstncia da nomeao na decorrente do voto popular, a existncia de mandatos conferidos aos dirigentes das agncias reguladoras, a possibilidade dos mandatos dos dirigentes ultrapassarem os mandatos dos dirigentes eleitos gera uma situao de tenso para o princpio democrtico que, desta forma, precisa ser suprida. Um dos mecanismos que se tem implementado pelo mundo afora, a partir da matriz norte-americana, a tentativa de instituio de procedimentos no processo de funcionamento das agncias reguladoras, que venham a suprir este dficit democrtico na sua origem. Na aula de hoje, ao invs de tratar especificamente desta matria no campo das agncias reguladoras, pareceu bem iniciar um novo ponto, que o ponto relativo a processo administrativo. O prof prefere chamar o ponto de a processualizao da atividade administrativa, para dar a idia de que no se trata apenas de um ponto isolado que acontece em um campo especfico do Direito Administrativo (por exemplo, direito regulatrio, direito administrativo sancionatrio). Cada vez mais existe uma substituio da categoria bsica do Direito Administrativo que sempre foi o ato administrativo (ato unilateral, autoritrio, que desconsiderava todo processo de formao lgica da vontade administrativa) por uma nova categoria, que a do processo administrativo. No toa que autores da envergadura do prof Carlos Ary Sunfeld chegam a afirmar que, hoje em dia, no se pode falar que a Administrao Pblica tome decises isoladas, se no atravs de processos ( Tomar decises para o Direito Administrativo realizar processos). Nesta primeira parte da aula, iremos entender como que o Direito Administrativo teve sua categoria bsica a noo de ato administrativo e como ao longo do tempo esta noo vem sendo substituda pela de processo administrativo.

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A doutrina costuma apontar duas razes fundamentais como responsveis por esta colocao do ato administrativo no vrtice de toda a disciplina: A) Todos institutos do Direito Administrativo se originaram de adaptaes, mitigaes de institutos do Direito Civil. Com o ato administrativo isso no foi diferente. O ato administrativo adaptao do ato jurdico da teoria geral do Direito Civil ao Direito Administrativo. A categorizao do ato administrativo como o grande conceito que explicaria toda a atividade da Administrao Pblica, tem haver com a circunstncia de que, no Direito Civil, o importante era a expresso da vontade, e no seu processo de formao. A simples manifestao de vontade no viciada do particular era suficiente para a produo de efeitos jurdicos. Esta idia do ato jurdico privado foi adaptado ao Direito Administrativo com a insero de novos elementos (finalidade e motivo), mas, basicamente, esta estrutura do Direito Civil foi apropriada pelo Direito Administrativo. B) Refere-se origem jurisprudencial do Direito Administrativo. Como ao Conselho de Estado francs e, depois, s demais jurisdies administrativas da Europa Continental, sempre o que se levava discusso era a deciso final do ato de manifestao de vontade da Administrao, que era contratado com a lei, a doutrina se interessou e a jurisprudncia isso repetiu, por estudar e explicar apenas os aspectos jurdicos do ato final da Administrao, e no o ter processual percorrido pela Administrao Pblica para a sua produo. Alm da origem do Direito Administrativo muito vinculada aos institutos do Direito Civil e da origem pretoriana da maior parte dos institutos do Direito Administrativo, poderamos acrescentar o fato de que administrar, nas suas origens, significava reprimir. Grande atividade administrativa at a transio do Estado Liberal para o Estado Social era atividade de polcia, de represso de liberdade individuais, de conformao e condicionamento de liberdades individuais para a consecuo do bem comum. Isso dava Administrao Pblica um perfil unilateral e autoritrio. Como a Administrao Pblica no tinha obrigaes democrticas anteriores manifestao de vontade para com os administrados, o que interessava era o to final, o ato em si, e no o processo de formao desta vontade antes da sua exteriorizao. Assim, o ato administrativo sempre foi a expresso doutrinria de uma Administrao Pblica marcadamente unilateral e autoritria. Considerando a processualizao da atividade administrativa como um fenmeno histrico, pode-se dizer que a mudana do perfil do Estado administrativo, de um Estado meramente repressor para um Estado prestador, que buscar a colaborao dos particulares para a consecuo dos seus fins, leva superao do paradigma do ato administrativo. No se poderia cogitar do estabelecimento cada vez maior de relaes jurdicas entre Administrao Pblica e particulares e do respeito aos direitos individuais, se no dotando os particulares de um conjunto de garantia que permitissem o respeito a esses direitos fundamentais. Estas garantias vo se manifestar, por exemplo, nas exigncias de que, para a celebrao de qualquer contrato administrativo, a Administrao percorra um sucesso logicamente encadeada de atos administrativos, que vai culminar com a seleo da proposta mais vantajosa com a qual ser celebrado o contrato administrativo. Processo administrativo o instrumento pelo qual a Administrao Pblica vai deixar de ter como preocupao bsica apenas o momento final da exteriorizao da sua vontade e vai passar a se submeter tambm ao processo lgico de formao dessa vontade.

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Exteriorizar a vontade concomitante com o particular e celebrar um contrato com ele, vai depender da realizao prvia de um conjunto de atos preliminares, que vo significar garantias dos administrados e uma maior democratizao da atividade administrativa. Em relao, por exemplo, ao processo de licitao, a democratizao se d pelo fato de o processo de licitao tem como tem como finalidade, de um lado, respeitar os direitos dos administrados, interessados em celebrar um contrato com a Administrao (garantia da isonomia entre todos os interessados) e, do ponto de vista da organizao interna da Administrao Pblica, a finalidade do processo de licitao organizacional e otimizadora do grau de eficincia (seleo da proposta mais vantajosa para a Administrao Pblica. A doutrina europia costuma apontar dois aspectos importantes para o fenmeno da processualizao: A) Aspecto Objetivo = vertente italiana. Processo administrativo importa uma alterao na estrutura organizacional da Administrao Pblica. No um processo meramente instrumental. Na verdade, o que passa a ser importante o processo de formao de vontade da Administrao, e no apenas a sua exteriorizao. Este fato leva a Administrao Pblica a ter que rever sua estrutura organizacional, observar determinados direitos dos administrados que antes no observava e constituir rgos encarregados de dar conta desses novos processos que a lei passa a exigir. Isso produz, dentro da estrutura administrativa, a possibilidade de que a Administrao tome conhecimento de determinados interesses dos administrados que, sem a possibilidade de sua manifestao no mbito de um processo administrativo, eram desconsideradas. Por outro lado, essa nova estrutura organizacional da Administrao surgida com a processualizao, permitiu que a Administrao utilize os processos administrativos como instrumentos de recolhimento de informaes oriundas dos particulares que sero fundamentais na tomada de uma deciso mais racional. B) Aspecto Subjetivo = vertente alem. Costuma-se dizer que a atividade administrativa est positivamente vinculada lei, que a manifestao de vontade administrador no uma manifestao pessoal suas, mas apenas a concretizao de uma vontade previamente manifestada pelo legislador. Somente isso bastaria para a legitimao democrtica das decises administrativas. Porm, existe um paradoxo nesta afirmao, uma vez que o que na prtica ocorre exatamente o oposto. Com a complexao tecnolgica das sociedades e das relaes sociais, com o grau de interveno acentuado da Administrao nas relaes econmicas e sociais, as leis se limitam a estabelecer normas genricas, conceitos jurdicos indeterminados. Por estas razes, no mais possvel trabalhar com a categoria do ato administrativo como deciso isolada da Administrao, seja com ato vinculado, em que a Administrao apenas cumpre a vontade previamente manifestada pelo legislador, seja com ato discricionrio, em que o administrador o senhor absoluto da convenincia e oportunidade do ato que pratica. O Direito Administrativo tem que ser aberto participao popular sendo que o instrumento pelo qual essa participao se dar o processo administrativo. O processo administrativo representar o instrumento processual de realizao e garantia dos direitos fundamentais dos administrados. Processo administrativo um instrumento fundamental de manifestao do status activus processualis, ou seja, o direito de todo cidado participar ativamente dos processos de deliberao coletiva, sejam

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estes realizados no mbito do Legislativo, seja no do Judicirio, seja no do Executivo, da Administrao Pblica. FINALIDADES DA PROCESSUALIZAO 1. Legitimao = participao do administrado + alcance de maior grau de consensualidade. 2. Eficincia = obteno de informao + conhecimento dos diversos aspectos da questo + maior grau de racionalizao das decises. 3. Garantia = proteo instrumental dos direitos individuais e coletivos. 1. Legitimao = os processos administrativos so instrumentos importantes de legitimao das decises dos administradores pblicos. A participao do administrado e o alcance de um maior grau de consensualidade nas decises administrativas suprem o dficit de legitimidade democrtica quando, por exemplo, atua no espao de discricionariedade aberto pela lei. 2. Eficincia = refere-se obteno de informaes mais completas e aprofundadas sobre determinada matria j que a Administrao, ao invs de decidir unilateralmente, passa a decidir com a colaborao da participao dos administrados e com os aspectos desconhecidos sobre determinado problema trazidos pelos administrados. Tendo as informaes, recebendo os comentrios e conhecendo o dever de dar a devida considerao s manifestaes dos administrados, a Administrao obrigada a ampliar o grau de racionalidade das suas decises. Portanto, com a ampliao desse grau de racionalidade, tem-se a diminuio do potencial de arbitrariedades da Administrao Pblica. 3. Garantia = de observncia pela Administrao Pblica de direitos processuais bsicos dos administrados. Em administrados esto inseridos aqueles diretamente afetados por uma possvel deciso (direito ampla defesa, ao contraditrio, representao adequada, a decises fundamentadas) e o direito participao dos administrados, das suas entidades de representao, nos processos que podem resultar de uma afetao indireta. A PROCESSUALIZAO NO BRASIL E NO DIREITO COMPARADO

Europa

- Portugal direito fundamental -Espanha / Itlia norma programtica regulada em lei - Right to a fair hearing - Right to a consultation (notice and comment procedure)

EUA

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No BRASIL = art. 37, 3 CF Advento da Lei 9784/99; Instrumento de participao administrativa; Ampliao do n de interessados (art. 9); Consultas pblicas; Audincias pblicas. Vistos os aspectos tericos, vamos ver como na prtica isso tem se desenrolado pelo mundo afora e, mais recentemente, no Brasil. O pas do mundo que talvez d maior importncia processualizao e participao administrativa Portugal. A Constituio portuguesa traz no art. 264 o direito participao administrativa nos processos decisrios da Administrao, como um direito fundamental do cidado. Talvez Portugal tenha sido o pas do mundo que, de forma mais enftica, afirmou o direito participao administrativa no apenas como contedo garantista do administrado na defesa de direitos individuais que estejam sendo diretamente afetados, mas um direito participao administrativa como uma expresso mesma do princpio democrtico, que no se esgota na esfera legislativa, mas que se amplia no campo das decises administrativas. Em outros pases, como Espanha e Itlia, se entende que h um fundamento constitucional, mas a forma e o grau de participao administrativa so delimitveis apenas pela lei, de forma que, nesses pases, no se pode invalidar uma deciso administrativa quando a lei no houver expressamente previsto que condio de sua validade a participao prvia dos administrados. Portanto, nesses pases, o que se tem uma norma programtica na CF, que ter o seu grau maior ou menor de eficcia dependente da forma como o direito participao for regulamentado pela lei. A experincia da participao administrativa nos pases da common law, como EUA e Inglaterra deve ser bifurcada em duas vertentes: direito de defesa e direito consulta pblica. Como direito de defesa, a participao administrativa representa um instrumento de garantia processual do cidado em face da Administrao Pblica. Este direito a uma audincia imparcial, ou seja, direito a ser ouvido com lisura pela Administrao Pblica, sempre foi, nos pases da common law, concebido como um dos aspectos do devido processo legal. Ento, o direito a ser ouvido antes da tomada de decises gravosas a determinadas pessoas sempre foi concebido como um direito de participao administrativa e representava uma garantia processual dos cidados. Com o desenvolvimento das agncias reguladoras, a idia de participao administrativa vai se metamorfosear de uma mera garantia dos administrados (direito de defesa, ao contraditrio, audincia imparcial), para se converter em um instrumento de alcance das duas outras finalidades (eficincia e legitimao). Assim, nos EUA vai se desenvolver a tese do direito consulta pblica que, hoje em dia, a regra consagrada naquele pas. Assim, nos processos das agncias reguladoras, sejam eles de produo de normas genricas, sejam aqueles em que a agncia profere uma deciso em litgios entre concessionrios, usurios e poder concedente, h o direito dos administrados, no de defenderem direitos individuais, mas de participarem na defesa de direitos difusos de um grupo de administrados.

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Da mesma forma, todo processo de elaborao de normas (outra vertente de atuao das agncias) passa, nos EUA, por um prvio procedimento de notificao e comentrios dos eventuais interessados (notice and comment procedure). Em que consiste este procedimento? Antes da edio formal de qualquer norma, a agncia publica e d ampla divulgao por outros meios (Internet, por exemplo), de um rascunho das normas que pretende adotar sobre determinada matria. H um perodo obrigatrio de 1 ano para o recebimento de comentrios para garantir a participao, por peas escritas, de todos os eventuais interessados. Este perodo de coleta de informaes, em que os diversos setores interessados vo se manifestar sobre a pretenso da agncia de adotar uma determinada regulao. Da apresentao dos comentrios pelos interessados, decorre o direito de receber da agncia uma resposta devidamente fundamentada; o direito de ter considerado o seu comentrio, ainda que ele no venha a ser adotado pela agncia como razo de decidir. PROCESSUALIZAO NO BRASIL Podemos dizer que, j no texto original da CF/88, no elenco dos direitos e garantias individuais e coletivos, j houve uma previso genrica da participao administrativa. Isso aconteceu de forma mais evidente no art. 5, inciso LV, CF, somando-se a previso do inciso LIV: Art. 5 ....... LIV ningum ser privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal; LV aos litigantes, em processos judicial ou administrativo, e aos acusados em geral so assegurados o contraditrio e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes. O problema desta garantia processual a sua limitao, a sua amplitude muito estreita. A CF/88 ao mencionar litigantes no inciso LV, gerou-se o entendimento de que direito ao contraditrio, ampla defesa e participao administrativa algo limitado quelas situaes em que houvesse a possibilidade da supresso de um direito do administrado ou da aplicao de uma sano pela Administrao Pblica. Com base nisso no se poderia, por exemplo, dizer que existe no Brasil um Direito Constitucional participao administrativa em processos decisrios da Administrao que no invocam a supresso de um direito especfico de uma pessoa envolvida no caso concreto. Este entendimento comea a mudar com o advento da EC n 19/98 que, supostamente, teria sido concebida para introduzir na CF alteraes que o Direito Administrativo no mundo mais desenvolvido j teria acolhido. Umas dessas alteraes foi a previso do art. 37, 3 CF do direito participao dos usurios na gesto de servios pblicos: Art. 37, 3 - A lei disciplinar as formas de participao do usurio na administrao pblica direta e indireta, regulando especialmente: I as reclamaes relativas prestao dos servios pblicos em geral, asseguradas a manuteno de servios de atendimento ao usurio e a avaliao peridica, externa e interna, da qualidade dos servios; II o acesso dos usurios a registros administrativos e a informaes sobre atos de governo, observado o disposto no art. 5, X e XXXIII;

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III a disciplina da representao contra o exerccio negligente ou abusivo de cargo, emprego ou funo na administrao pblica. Alguns questionamentos sobre este dispositivo constitucional: um direito assegurado pela CF, mas que depende de regulamentao legal. Por esta razo, alguns autores entendem que trata-se de norma constitucional de eficcia limitada e, portanto, de aplicabilidade diferida ao momento da sua regulamentao pela lei. Refere-se apenas ao usurio, e no ao administrado em geral. Ser usurio de servios pblicos apenas uma possibilidade de situao jurdica assumida pelo administrado, mas, em muitas outras situaes, os administrados se relacionam com a Administrao Pblica sem serem, formalmente, usurios. O problema que se levanta saber se, quando no usurios de um servio pblico, tambm se aplica o direito participao. Alguns autores procuram dar a este dispositivo constitucional o contedo de um verdadeiro direito fundamental de participao administrativa nos diversos processos de tomada de deciso pela Administrao Pblica. A prof Odete Medauar tem um livro muito importante chamado de A Processualidade na Administrao Pblica. Ela sustenta que, como a boa interpretao constitucional repele que se d a dispositivos constitucionais carter redundante ou pleonstico, no haveria sentido em a EC n 198/98 garantir o direito ao acesso dos usurios aos registros administrativos e a informaes de atos de governo, o direito a reclamaes e o direito representao, porque isso j decorria do prprio art. 5. Para ela, este art. 37, 3 CF quis acrescentar algo (plus) ao que j existia, que seria o direito de que, sempre que algum pudesse se qualificar como interessado numa possvel e futura deciso da Administrao Pblica, esta deve admitir a sua manifestao e tem o dever de dar a devida considerao (acatando ou desacatando fundamentadamente) a esta manifestao. Este entendimento tambm acolhido pelo prof Diogo de Figueiredo. Para ele, onde se l usurio, entenda-se administrados; onde se l reclamao relativa prestao de servios pblicos em geral, leia-se reclamao em sentido de manifestao sobre toda a atividade administrativa. Ele chega a dizer que o constituinte derivado foi atcnico. A Emenda n 19 de 1998 e este assunto ser regulamentado no Brasil, no mbito federal, LEI 9784/99 (lei do processo administrativo federal). Esta lei, que tem um potencial enorme, vem sendo utilizada apenas como uma referncia genrica produo de decises no mbito dos processos administrativos que sempre existiram no Brasil (processos disciplinares, processos de reclamao promovido como manifestao do direito de petio dos administrados e processos sancionatrios contra empresas). Esta lei trouxe aspectos de incremento do grau de processualidade da atividade administrativa no Brasil, que hoje baixssimo (atos unilaterais e autoritrios). J no seu art. 1, caput, a lei anuncia uma finalidade diferente daquela para a qual o prprio constituinte de 1988 concebeu ao processo administrativo, qual seja: finalidade garantista. Art. 1 - Esta Lei estabelece normas bsicas sobre o processo administrativo no mbito da Administrao Federal direta e indireta, visando, em especial, proteo dos direitos dos administrados e ao melhor cumprimento dos fins da Administrao.

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Deste dispositivo se pode compreender que uma lei de processo administrativo ao tempo em que garantia dos administrados, tambm um instrumento de melhor realizao dos fins da Administrao Pblica, que devem ser alcanados atravs da participao dos administrados para obteno da melhor eficincia na ao administrativa e de maior legitimao desta ao. O segundo ponto importante que merece destaque na lei do processo administrativo federal brasileiro encontra-se no art. 3. Este artigo, ao tratar dos direitos dos administrados, destacam-se os incisos II e III: Art. 3 - O administrado tem os seguintes direitos perante a Administrao, sem prejuzo de outros que lhe sejam assegurados: I ser tratado com respeito pelas autoridades e servidores, que devero facilitar o exerccio de seus direitos e o cumprimento de suas obrigaes; II ter cincia da tramitao dos processos administrativos em que tenha a condio de interessado, ter vista dos autos, obter cpias de documentos neles contidos e conhecer as decises proferidas; III formular alegaes e apresentar documentos antes da deciso, os quais sero objeto de considerao pelo rgo competente; IV fazer-se assistir, facultativamente, por rgo, salvo quando obrigatria a representao, por fora da lei. No inciso II est presente o direito de cincia, que em nada inovou no ordenamento jurdico, pois j constava no art. 37, 3 CF. O administrado tem o direito de participar, mas se puder ser considerado interessado naquele processo administrativo de tomada de deciso. Resta saber quem so os interessados para a lei do processo administrativo federal. Eles esto elencados no art. 9 que, talvez, o dispositivo mais inovador da Lei 9784/99: Art. 9 So legitimados como interessados no processo administrativo: I pessoas fsicas ou jurdicas que o iniciem como titulares de direitos ou interesses individuais ou no exerccio do direito de representao; II aqueles que, sem terem iniciado o processo, tm direitos ou interesses que possam ser afetados pela deciso a ser adotada; III as organizaes e associaes representativas, no tocante a direitos e interesses coletivos; IV as pessoas ou as associaes legalmente constitudas quanto a direitos ou interesses difusos. So os interessados neste artigo que tero os direitos estabelecidos no art. 3. Um usurio de servio pblico coletivo de nibus pode se manifestar no processo da ASEP (agncia reguladora estadual), inaugurado pela Empresa X, que visa restabelecer o equilbrio econmico financeiro do contrato de concesso e, conseqentemente, majorar a tarifa de nibus? O prof entende que sim. H a previso genrica do inciso II na lei do processo administrativo federal, mas no h nenhuma previso especfica nas leis das agncias reguladoras federais. Ento, a doutrina, interessada em ampliar o grau de participao dos administrados nos processos decisrios da administrao, tem que se valer da lei geral do processo administrativo federal para sustentar que, em um processo que envolva a concessionria e o poder concedente (participao da agncia reguladora),

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necessariamente, havendo interesse dos usurios, pode haver a participao tambm do terceiro plo da relao das concesses (usurio), com base no art. 9, II c/c art. 3, III da Lei 9784/99. No mbito estadual, precisa-se de uma lei estadual nos mesmos moldes ou de uma interpretao constitucional, que se aplica a todos os entes federativos, que decorreria do art. 37, 3 e do direito de participao poltica em geral. O inciso IV sustenta que h um direito pblico subjetivo das entidades representativas de usurios de serem previamente ouvidas nos processos regulatrios. No entanto, so interessados tanto as entidades, associaes de defesa de direitos difusos, como os usurios que possam ser afetados por decises de agncias reguladoras em processos que venham a tratar, por exemplo, de majorao de tarifas dos servios. O inciso I no exclui o inciso III. Revista da PGE n 56 Artigo de Vanice Regina Lrio do Vale. Assim, pode-se dizer que, a partir da matriz constitucional art. 37, 3 e da combinao dos arts. 3 e 9 da Lei 9784/99, existe no direito brasileiro um direito dos administrados de participarem dos processos administrativos em que eles no sejam litigantes, a exercer o contraditrio quanto a possveis decises da Administrao Pblica, a manifestarem seus interesses, a defenderem seus pontos de vista e a terem estes pontos de vista devidamente considerados, ainda que no acatados pela Administrao, com a prolao de decises devidamente fundamentadas a seus respeito. Mais do que essa possibilidade de participao dos interessados, a Lei 9784/99 cuida de outros instrumentos de participao, que no se constituem em direitos subjetivos dos administrados, mas sim em participaes administrativas que dependem de decises discricionrias da Administrao. Podemos citar como exemplo o art. 31: Art. 31 Quando a matria do processo envolver assunto de interesse geral, o rgo poder, mediante despacho motivado, abrir perodo de consulta pblica para manifestao de terceiros, antes da deciso do pedido, se no houver prejuzo para a parte interessada. 1 A abertura da consulta pblica ser objeto de divulgao pelos meios oficiais, a fim de que pessoas fsicas ou jurdicas possam examinar os autos, fixando-se prazo para oferecimento de alegaes escritas. 2 O comparecimento consulta pblica no confere, por si, a condio de interessado do processo, mas confere o direito de obter da Administrao resposta fundamentada, que poder ser comum a todas as alegaes substancialmente iguais. Envolve todos os tipos de processo administrativo (para adoo de poltica pblica, fiscal, disciplinar). Na prtica, este instrumento no , ainda, uma realidade da Administrao Pblica brasileira. Ao lado das situaes em que h direito pblico subjetivo dos interessados e manifestarem antes da deciso, h tambm a possibilidade do direito de participao de consultas pblicas. No art. 32 tem-se um dispositivo sobre as audincias pblicas: Art. 32 Antes da tomada de deciso, a juzo da autoridade, diante da relevncia da questo, poder ser realizada audincia pblica para debates sobre a matria do processo.

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Diferenas e semelhanas entre consultas pblicas e audincias pblicas: Semelhana = Ambas decorrem de uma deciso discricionria de realizar a abertura democrtica do processo de deciso administrativa. Diferenas = Na consulta pblica, abre-se um perodo em que vo ser admitidas manifestaes, peas escritas formais de todo e qualquer interessado (pessoa fsica, jurdica, entidade de calasse, associao) na deciso final daquele processo. Quem se manifestou tem o direito de receber a devida considerao em relao a sua manifestao, evidentemente, no o direito de ser acatado, mas o direito a ser considerado por uma deciso administrativa fundamentada. A audincia pblica uma sesso pblica de debates orais. Nestes debates, a Administrao dever conduzir os diversos interessados para que se manifestem para que a Administrao possa extrair contedos que iro instruir a sua deciso final. Em relao consulta pblica, especificamente, o pargrafo 2 do art. 31 tem um dispositivo interessante. Por um lado, se assegura o direito de no ter a sua pea formal escrita jogada no lixo, ignorada. Se a Administrao no responde s consultas feitas, o administrado que a fez tem o direito subjetivo de reclamar no Poder Judicirio uma ordem que obrigue o administrador a responder a manifestao escrita. Por outro lado, no se quer inviabilizar a Administrao e emperrar o seu funcionamento com um sem nmero de manifestaes iguais e da obrigao de responder a todas fundamentadamente. Por esta razo, admite-se uma resposta padronizada, comum, a todas as alegaes substancialmente iguais.

APLICAO DA REGULATRIOS

PARTICIPAO

ADMINISTRATIVA

AOS

PROCESSOS

A tentativa de suprimento do dficit democrtico. Riscos da participao administrativa: Participao v eficincia; Predomnio dos interesses econmicos mais poderosos; Efeito conservador em relao s geraes futuras. - Agncias Reguladoras = criao de procedimentos administrativos para garantir a democracia Consulta pblica e audincia pblica tm previso em leis que tratam das agncias reguladoras, como, por exemplo: ANP = art. 18Lei 9478/97; ANEEL = art. 4, 3 Lei 9427/96; ANATEL = art. 19, III; 39; 195; 89, II Lei 9472/97. No h, no entanto, no direito regulatrio brasileiro, um procedimento de participao administrativa obrigatrio e, tambm, no h nada parecido com o notice and comment

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procedure, que a regra do direito americano. Esta a proposta, hoje, de quem deseja suprir o dficit de legitimidade democrtico das agncias sem destru-las. H um projeto de lei tramitando no Congresso para reverter esta situao. Pretende-se que a participao, que hoje depende de uma deciso discricionria das agncias, seja transformada em um direito pblico subjetivo pela adoo de consultas e audincias pblicas. Para o prof, hoje, j existe um direito pblico subjetivo manifestao daqueles que forem considerados pela agncia como interessados nos seus processos de tomada de deciso, baseado na Lei 9784/99 (art. 9 c/c art. 3). um direito do administrado de participar, porm, no h obrigatoriedade da agncia de dar conhecimento pblico para que eventual interessado tome conhecimento e se manifeste por escrito, salvo nos casos em que a lei exige. Ento, direito participao administrativa depende, hoje, no Brasil, de uma norma que disponha que dever da Administrao Pblica de abrir oportunidade para participao e de dar conhecimento pblico dos processos de interesse geral que tramitam pela entidade. O prof Alexandre Arago no livro de agncias reguladoras diz que a previso genrica da Lei 9784/99 e as previses especficas das leis de agncias reguladoras de consultas e audincias pblicas no gera o dever jurdico delas realizarem sempre estes institutos. Porm, as agncia reguladoras tm sempre o dever de motivar as decises de no realizao de consulta ou audincia pblica. Riscos da participao administrativa: A) Participao X Eficincia = inegvel que, se por um lado a participao administrativa enriquece o processo de tomada de deciso, por outro lado, ela implica em custo do processo de participao. Todo o aparato necessrio para se realizar consultas e audincias pblicas custa dinheiro. Alm disso, custa dinheiro aparelhar rgos administrativos para receber e responder a todas as indagaes e comentrios. Alm de dinheiro, custa tempo, uma vez que a participao administrativa algo que pode enterrar o funcionamento da Administrao, em um processo de burocratizao excessiva das tomadas de decises. O grau de participao e de importncia do caso deve superar o grau de ineficincia trazido pela mesma participao. Se o caso no for importante ou relevante o suficiente para demandar essa participao, o valor eficincia se sobrepe participao. B) Predomnio dos interesses econmicos mais poderosos = este problema mais evidente nas agncias reguladoras. Nos pases em que a sociedade civil bem organizada, quem participa dos processos administrativos so, predominantemente, as entidades representativas dos grupos econmicos mais poderosos. Eles possuem os melhores tcnicos na rea, contratam os melhores escritrios de advocacia. Nestes pases, as associaes nacionalmente reconhecidas e autorizadas pela sua boa fama e reputao representam os usurios. Ainda nesses pases surge a crtica de que a participao administrativa gera dois fenmenos srios: super-introduo dos interesses econmicos mais poderosos no processo de tomada de deciso e sub-proteo dos interesses dos menos poderosos, ou seja, os usurios, em geral. O predomnio dos interesses econmicos mais poderes algo evidente de acontecer. Porm, acrescente-se a personificao das entidades econmicas interessadas. Este personificao gera um problema: a participao administrativa, concebida como um instrumento de legitimao democrtica no processo de tomada de deciso, produz um

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efeito contrrio, qual seja, a teoria da captura das agncias, nos EUA. Esta teoria defende que grupos econmicos bem organizados podero fazer lobby no Congresso, junto Presidncia da Repblica, nos Ministrios, porm, no mbito interno das agncias, em que h menor visibilidade, menor exposio pblica, menor possibilidade de participao da coletividade como um todo, os dirigentes dessas agncias, normalmente ex-dirigentes de empresas que eles tm como objetivo regular, esto mais suscetveis interveno, captao, captura pelos agentes econmicos mais poderosos. A conseqncia disso a regulao em favor dos grupos econmicos mais poderosos em desfavor da coletividade. C) Efeito conservador em relao s geraes futuras = este um problema adotado pelos pases mais desenvolvidos. A participao excessiva dos administrados de hoje pode gerar, se sua interveno (lobby) for persuasiva e poderosa, um conjunto de decises que sempre levaro em conta apenas os interesses das atuais geraes, j que os administrados atuais, como futuros administrados, no tm o poder de lobby, uma vez que, por definio, ainda no existem. A Administrao deve fazer o devido sopesamento daquilo que interessa s geraes futuras como uma dimenso do que tem sido chamado de justia intergeracional. 16 AULA 11/03/04 TEORIA GERAL DOS ATOS ADMINISTRATIVOS a) Fato administrativo atos privados atos materiais atos polticos atos administrativos simples c) Ato administrativo complexo composto PA monocrticos colegiados

b) Ato da Administrao

Elementos/ Pressupostos (art. 2, Lei 4717/65)

Agente competente Forma legal Objeto Motivo Finalidade

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A Lei 9784/99 trouxe inmeras inovaes no que diz respeito teoria geral dos atos administrativos. Por esta razo, vamos estudar esta teoria luz daquela lei. O fato administrativo espcie do gnero fato jurdico. Fato administrativo qualquer evento, acontecimento natural ou humano a que o Direito Administrativo atribui conseqncias jurdicas. Alguns autores (Jos dos Santos Carvalho Filho) fazem uma distino entre fato da Administrao e fato administrativo, corrente, hoje, amplamente minoritria. O prof prefere adotar uma classificao diferente. Para ele, so fatos administrativos os acontecimentos naturais ou que decorrem da vontade humana, aos quais a lei imputa uma conseqncia jurdica. Dentro do gnero fato administrativo, teramos os fatos administrativos em sentido estrito e os atos da Administrao. FATOS ADMINISTRATIVOS - Fato administrativo em sentido estrito - Atos da Administrao Fatos administrativos em sentido estrito so os eventos que, sem decorrerem da vontade humana, produzem conseqncias no mundo administrativo. Exemplos: a) morte de um servidor pblico. Conseqncias: vacncia do cargo que ele ocupava, deflagrao de um direito a um benefcio previdencirio, se deixar dependentes econmicos; b) decurso do tempo combinado com a inrcia da Administrao Pblica. Conseqncias: prescrio da pretenso que algum tenha em face da Administrao Pblica. Alguns autores, como o prof Celso Antnio Bandeira de Mello, colocam dentro da categoria de fatos administrativos em sentido estrito os atos materiais. O ato material, embora se produza por um ato de vontade humana, (Exs: pavimentao de rodovia, interveno cirrgica realizada em hospital pblico, aula ministrada em universidade pblica) ele, em si, no contm uma manifestao de uma prescrio, uma manifestao de vontade da Administrao Pblica. apenas uma alterao no mundo fsico e, conseqentemente, faltando essa prescrio por parte da Administrao, o ato material no seria uma subespcie de ato da Administrao, mas sim uma subespcie de fato administrativo em sentido estrito. A classificao majoritria, no entanto, parte do conceito de que, ao lado dos fatos administrativos em sentido estrito, existem fatos administrativos que decorrem da vontade humana, seja ela manifestada pelos agentes da Administrao Pblica, seja ela manifestada pelos administrados (quando a lei diz que a vontade dos administrados produz conseqncias no campo do direito Administrativo). O fato administrativo que decorre da vontade humana o ato da Administrao. Normalmente ele decorre de uma manifestao de vontade de um ato de agente pblico, mas pode tambm decorrer da colaborao do administrado.

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Dentro deste conceito amplo de atos da Administrao, encontraramos, majoritariamente, quatro tipos de atos jurdicos, com a ressalva acima exposta do prof Celso Antnio Bandeira de Mello: Atos privados = no so atos administrativos propriamente ditos porque, apesar de partirem de uma manifestao prescritiva de vontade da Administrao Pblica, so atos que no so regidos pelo Direito Administrativo, e sim por normas de direito privado. Exemplo: atos bilaterais, negcios jurdicos que a Administrao, quando autorizada pela lei, pode celebrar para a consecuo de seus fins: celebrao de um contrato de locao de um imvel no qual funcionar uma repartio pblica. O elemento que o diferencia dos atos administrativos em sentido estrito (propriamente ditos) a disciplina jurdica que o ato privado est sujeito, que a disciplina do direito privado, e no do direito pblico. Atos materiais = alguns autores preferem evitar o uso da expresso atos materiais e usam a expresso operaes materiais, como o caso da prof Odete Medauar. Ela prefere chamar de operaes materiais por uma razo didtica: tal como Celso Antnio Bandeira de Mello, ele entende que falta aos atos materiais o elemento essencial dos atos jurdicos em geral, que a manifestao de vontade prescritiva. Os atos materiais no seriam mais do que um mero desdobramento no mundo fsico de um ato administrativo previamente praticado; no seria mais do que uma operao material cumpridora de determinaes administrativas (estas so consubstanciadas em atos administrativos propriamente ditos). Assim, por exemplo, a determinao de fechamento de uma determinada via pblica pela autoridade de segurana pblica seria o ato administrativo e a colocao da corporao policial na via pblica e o seu fechamento seria apenas a operao material que d cumprimento prtico prvia determinao da Administrao Pblica. Este entendimento implicaria na retirada dos atos materiais do campo dos atos da Administrao, e sua colocao na categoria de fatos administrativos em sentido estrito. No entanto, a doutrina majoritria mantm os atos materiais dentro desta classificao de atos da Administrao porque dependem do brao humano e a manifestao de vontade humana no seria condio essencial para a existncia do ato, mas apenas a sua realizao atravs de agentes pblicos. Se tivssemos que apontar um elemento diferenciador dos atos materiais com relao aos atos administrativos, diramos que falta aos primeiros o elemento volitivo prescritivo prprio dos atos jurdicos em geral. Atos polticos = so aqueles atos que, apesar de partirem de uma manifestao de vontade de agentes administrativos, so atos que partem dos rgos de cpula da Administrao e que no se sujeitam lei, mas sim direta e imediatamente CF. Os atos polticos trazem em si o mais alto grau de discricionariedade administrativa existente no mbito do Estado de Direito. So aqueles atos a que a CF atribui carter de deciso chefia do Estado e, por isso, salvo em casos excepcionais onde h leso a direitos individuais, so insuscetveis de controle jurisdicional. A CF atribuiu esses atos privativamente aos rgos de cpula da Administrao Pblica. Exemplo: a) declarar guerra ou celebrar a paz; b) os atos em geral que digam respeito s relaes internacionais do Estado com outros Estados e organismo; c) atos

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internos que dizem respeito relao da administrao do Executivo com outros poderes, como sano ou veto a projeto de lei, que partem de um rgo da Administrao, mas, na verdade, tm um contedo poltico. OBS: O prof tem o entendimento de que o veto, no Brasil, no um ato totalmente poltico. Existem dois vetos a projeto de lei: veto por contrariedade ao interesse pblico e veto por inconstitucionalidade. Para ele, somente o primeiro se caracteriza como um ato poltico tpico, pois ele representa a oposio do chefe do governo manifestao de vontade do Parlamento que aprovou um projeto de lei. J o veto por inconstitucionalidade parece ser um ato jurdico e sindicvel, j que ele tem um motivo determinante que a inconstitucionalidade do projeto de lei. Este entendimento do prof majoritrio. Hoje, no STF, somente o ministro Gilmar Ferreira Mendes considera o veto por inconstitucionalidade um ato sindicvel perante o Poder Judicirio. O entendimento predominante o de que o veto, assim como a sano presidencial, so atos estritamente polticos e, portanto, insuscetveis de controle pelo Judicirio. Quem defende que o veto, como expresso do ato poltico, sindicvel na hiptese em que tem como fundamento a inconstitucionalidade, diz que qualquer membro da maioria parlamentar que aprovou o projeto de lei e que teve a sua sano frustrada por um veto do Executivo fundado em uma inconstitucionalidade que no existiu, tem o direito de impetrar, perante o STF, mandado de segurana para desconstituir esse veto fundado em uma falsa inconstitucionalidade. No se trata de um direito individual do parlamentar, mas de uma defesa de prerrogativa da funo a que o mandado de segurana se presta como instrumento de defesa. Atos administrativos = o que diferencia os atos polticos da Administrao dos atos administrativos propriamente ditos a sua insubmisso lei e sua vinculao direta e imediata CF, e, como decorrncia disso, a sua impossibilidade de controle jurisdicional, salvo os casos de leso a direitos individuais. Atos administrativos propriamente ditos so manifestaes de vontade da Administrao Pblica, regidas pelo direito pblico (regime jurdico administrativo), editados em carter inferior lei e suscetveis, como regra, ao controle jurisdicional. Alguns autores (Celso Antnio Bandeira de Mello), ao se referirem ao elemento volitivo necessariamente presente nos atos administrativos, fazem a ressalva de que este elemento, com relao Administrao Pblica, pode no decorrer, necessariamente, de um ato humano. H determinadas situaes em que, dado ao avano tecnolgico, a Administrao pode manifestar uma prescrio sem que esta decorra de um ato humano. Haver uma manifestao prescritiva da Administrao (Faa! No faa! Aplique-se uma sano) sem que isso decorra de um ato humano. Ter-se- ato administrativo sem, necessariamente, um ato humano representando a vontade da Administrao. Exemplo: aplicao de multas por mquinas (pardais, radar, parqumetro). Celso Antnio se limita a dizer que a declarao da Administrao Pblica porque esta pode manifestar a declarao atravs de atos humanos (em regra) ou atravs de mquinas, dado o avano tecnolgico.

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PERGUNTA: Por que a doutrina majoritria continua a classificar os atos materiais como atos da Administrao? Os atos materiais decorrem no de uma manifestao de vontade, mas de uma conduta humana que os colocam em prtica. Esta conduta que faz com que eles sejam classificados como ato da Administrao, ou seja, depende da Administrao colocar o agente pblico, terceiros e contratados para realizarem aquela modificao no mundo material. Embora no contenham uma manifestao de vontade propriamente dita, decorrem de uma ao humana e, conseqentemente, so classificados como atos da Administrao. Alguns autores (Di Pietro) excluem dos atos administrativos propriamente ditos os atos normativos. Ela defende que s so atos administrativos propriamente ditos aqueles atos que contm uma manifestao de vontade prescritiva da Administrao, esto sujeito ao regime jurdico administrativo, so editados em carter inferior lei, sujeitos ao controle jurisdicional e no caso concreto. Embora ela no negue a existncia de um poder normativo na Administrao, entende que os atos praticados no exerccio desse poder normativo seriam melhor enquadrados dentro da funo legislativa que o Executivo tem. O prof discorda deste posicionamento. Para ele, existe funo legislativa no Executivo, evidentemente, mas ela manifesta a produo de atos normativos primrios, com fora de lei (medida provisria, lei delegada). Os atos administrativos editados em carter inferior lei (exemplo tpico: regulamentos de execuo) so atos administrativos, e no atos legislativos. CLASSIFICAO DOS ATOS ADMINISTRATIVOS Os atos administrativos admitem inmeras classificaes. A) SIMPLES = atos que, de acordo com a lei, dependem da manifestao de vontade de um nico rgo da Administrao Pblica para a sua prtica. Exemplos: concesso de licena de habilitao para conduo de veculos automotores depende da manifestao de vontade de um nico rgo, que o Departamento de Trnsito. Os atos simples admitem duas subespcies: Monocrtico/Unipessoal = depende da manifestao de vontade de um nico agente pblico. Dentro do rgo, a lei atribui competncia para a sua prtica, a um nico agente. O nico agente manifesta a vontade do rgo na prtica do ato administrativo. Colegiado = so atos administrativos simples praticados por um nico rgo da Administrao Pblica que, por previso legal, dependem, para a sua prtica, de um concurso de vontade de agentes pblicos lotados naquele rgo (pluralidade de agentes). Exemplo: deciso do Conselho de Contribuintes; Conselho Diretor das agncias reguladoras (rgo de cpula). B) COMPLEXOS = para a sus prtica devem concorrer a manifestao de dois ou mais rgos da Administrao. De acordo com o que prescreve a CF ou a lei, esses dois ou mais rgos praticam um nico ato administrativo. As vontades se somam, se fundem e formam um nico ato administrativo, que o ato administrativo complexo.

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Exemplos: a) os decretos presidenciais devem ter a referenda do Ministro titular da pasta da matria a que se refere o decreto (art. 87, I, CF). Funde-se a vontade do Presidente da Repblica e do Ministro de Estado. No so dois atos distintos, mas apenas um nico ato administrativo que, para se formar, depende da concorrncia da vontade de dois rgos; b) portaria interministerial. C) COMPOSTO = ato composto seria uma composio de atos. H uma soma de manifestaes de vontade de rgos distintos para produzir um resultado final, mas no h um amlgama de vontades prvio formao do ato (ato complexo). O que se verifica uma soma de atos voltado obteno de um resultado final. Exemplos: nomeao de Ministro STF, onde h uma indicao do Presidente da Repblica e a posterior aprovao do Senado Federal. Estes atos combinados permitem que o Presidente pratique um terceiro ato, que a nomeao. A composio de atos ocorre sob a forma de um ato principal e um ato acessrio. O acessrio pode ser prvio ou complementar ao ato principal, mas o que importa o fato de que eles no se somam para produzir um nico ato ao final. CRTICAS a esta classificao: Celso Antnio Bandeira de Mello nem fala nesta espcie de ato administrativo, pois os insere no campo do ato complexo. Outros crticos dizem que o ato composto no um ato, no classificao de atos administrativos. Seria uma combinao, conjugao de atos administrativos autnomos (principal e acessrio) para a produo de um resultado. Pergunta-se: se so atos administrativos autnomos, o que distingue o ato composto do processo administrativo, uma vez que este definido como uma sucesso logicamente ordenada de atos administrativos voltados produo de um ato final? Alguns autores dizem que o ato composto nada mais do que um mini processo administrativo em que h apenas dois atos. A doutrina majoritria diz que, no processo administrativo, h todo um ter a percorrer em que os atos so autnomos uns em relao aos outros, tendo finalidades especficas dentro do processo administrativo. J no ato composto, um ato no existe sem o outro, pois h uma relao de principal e acessrio voltada a uma finalidade especfica. Como outra distino pode-se apontar o fato de que, no processo administrativo tem que se observar um conjunto de regras garantidoras dos direitos dos administrados (contraditrio, ampla defesa, recurso administrativo), o que no ocorre no ato composto. Na impugnao judicial de atos compostos, a regra que se um ato invalidado, o outro no tem como subsistir porque depende do concurso do outro para produzir o resultado. No processo administrativo, se houver invalidao de um ato, os atos posteriores sero prejudicados, porm, os atos anteriores, se no forem viciados, podero ser mantidos. Nesta classificao (simples, complexos e compostos), o prof Diogo de Figueiredo tem uma posio isolada. Ele diz que os convnios, consrcios, acordos de programa so atos administrativos complexos. Para o prof so negcios jurdicos bilaterais no contratuais em que, diferentemente dos contratos, acontece uma composio de vontades paralelas e unidirecionais de pessoas jurdicas distintas. No h uma reciprocidade de obrigaes (prestao-contraprestao), mas sim uma comunho de interesses voltada ao mesmo fim.

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Ato simples colegiado Atos complexos e atos compostos H atos administrativos, cometidos pela lei, a um nico rgo que, no entanto, um rgo colegiado, ou seja, a vontade do rgo depende da comunho de vontades de agentes que se renem e produzem a vontade do rgo. J nos atos complexos e compostos, h conjugao de vontades de rgos distintos com unidades diferentes na estrutura da Administrao Pblica. quando essas vontade se fundam num amlgama prvio prtica do ato, se est diante de um ato complexo; quando os ato existem autonomamente e se combinam para produzir um resultado, se est diante de um ato composto. ELEMENTOS/PRESSUPOSTOS/REQUISITOS DOS ATOS ADMINISTRATIVOS Dentre esses elementos, existem elementos interno e externos do ato administrativo. Esses elemento aparecerem pela primeira vez no direito positivo brasileiro com o advento da lei de ao popular, ou seja, Lei 4717/65 (art. 2). A) AGENTE COMPETENTE Alguns autores se referem apenas competncia (quantidade de poder atribuda pelo ordenamento jurdico a um determinado agente pblico). A referncia a agente competente engloba no s um elemento essencial existncia do ato, mas tambm o requisito de validade deste mesmo ato. Os atos administrativos dependem, para a sua validade, de um agente competente, ou seja, que este tenha um poder legal de agir. Dentro dessa noo de competncia, engloba-se: 1) Competncia constitucional do ente federativo a que pertence o agente pblico (arts. 21 e ss CF distribuio constitucional de competncias; art. 25 competncia residual dos Estados; art. 30 competncia municipal). Se no houver a competncia constitucional, o agente incompetente desde a previso constitucional que veda aquela pessoa federativa a atuar naquele campo especfico. 2) Competncia legal. Superada a questo constitucional de ser possvel o ente federativo atuar naquele campo especfico, h que se perquirir se a legislao (Constituio Estadual, Lei Orgnica do Municpio) atribui quele rgo da Administrao Direta competncia para atuar naquele setor especfico. Exemplo: no mbito do ERJ, o poder concedente, por previso legal, dos servios pblicos de transporte coletivo o DETRO (autarquia estadual). Identificado o rgo competente, chega-se a terceira etapa. 3) No mbito interno do rgo da Administrao Direta ou entidade da Administrao Indireta, chega-se concluso de quem so os agentes pblicos com competncia para praticar o ato em nome do rgo ou da entidade da Administrao Indireta. Como regra, falecendo um desses elementos acima citados, o ato invlido por vcio de competncia. Se o agente ultrapassa o limite de sua competncia, h, igualmente, invalidade em uma modalidade chamada de excesso de poder. Excesso de poder o vcio de competncia caracterizado pelo transbordamento dos limites da competncia do agente pblico que praticou o ato.

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A regra que, em matria de competncia administrativa, se h hierarquia entre os agentes pblicos de um determinado rgo, existe a possibilidade do superior hierrquico realizar a delegao das suas funes ao inferior e, da mesma forma, pode realizar a avocao dessas mesma s funes. Esta a regra; as excees so: Havendo ou no estrutura hierrquica = Se a lei estabelecer que a competncia privativa de um determinado agente pblico ou de um rgo especfico da Administrao Pblica; No havendo estrutura hierrquica = Impossibilidade da delegao, salvo onde a lei diz expressamente; *Princpio da indisponibilidade das funes pblicas = s onde a lei permite a prtica do ato, que ele pode ser validamente praticado pelo agente pblico. H algumas patologias que se referem ao vcio de competncia que vo alm do excesso de poder. Uma delas a figura do agente de fato, que a pessoa que, sem ser legalmente investida em cargo, emprego ou funo pblica pratica atos administrativos em nome da Administrao e, nesta condio, se apresenta aos administrados. Muitas vezes o agente de fato compromete recursos patrimoniais do administrado (Exemplo: sujeito que recebe o pagamento de tributos, quando era feito nas reparties fazendrias). A regra a de que, se o agente de fato, e no de direito, ele no tem competncia para praticar o ato. Porm, esta uma das situaes em que h uma mitigao do dever de anulao dos atos administrativos eivados de vcio de nulidade pela Administrao. O vcio de competncia, neste caso, mitigado em face de uma ponderao de interesses que se faz: preservar a legalidade administrativa e garantia da segurana jurdica, da boa-f e da lealdade para com os administrados. Este um exemplo tpico de que a falta de competncia do agente no acarreta a nulidade dos atos da Administrao. Isso no acontece em todos os casos, mas somente naqueles em que, no juzo de ponderao, o interesse pblico mais atendido se houver a manuteno dos atos que o agente de fato praticou e a preservao dos interesses dos administrados. B) FORMA Forma o meio pelo qual se exterioriza o ato. Dadas as necessidades maiores de garantias aos administrados e a observncia do princpio da publicidade, a forma acaba por ter, no Direito Administrativo, um carter de maior solenidade que no direito privado. Costuma-se dizer (Hely Lopes Meirelles, Miguel Seabra Fagundes) que, no Direito Administrativo, a forma escrita e solene seria sempre obrigatria, sob pena de invalidade do ato. Este, no entanto, um conceito antigo e ultrapassado pelo moderno Direito Administrativo. Hoje se entende que h, de acordo com a lei, atos administrativos verbais, perfeitamente legtimos (ordens de superiores a inferiores hierrquicos), atos administrativos que so manifestados por gestos e atos administrativos que podem se consubstanciar em processos mecnicos. Tudo isso depende da previso legal em relao forma do ato. A forma dos atos administrativos deve ser solene (Exemplo: feita por escrito e de acordo com o modelo legal) nas hipteses em que o legislador entendeu que a forma garantia do alcance da finalidade do ato e proteo dos direitos dos administrados. A lei, tendo feito a opo pela forma solene em uma determinada espcie de ato administrativo, sua inobservncia gera a nulidade do ato.

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Caso interessante ocorre em situaes em que a lei no foi expressa em exigir a forma solene e o Judicirio e a Administrao devem decidir se a inobservncia de solenidades, que sempre foram observadas, geram ou no a nulidade do ato. Deve-se buscar uma ponderao entre a exigncia de uma solenidade mnima e a proteo do alcance da finalidade do ato e dos interesses dos administrados. A Lei 9784/99, no seu art. 22, promoveu uma importante flexibilizao da obrigatoriedade da forma escrita e solene nos atos administrativos: Art. 22 Os atos do processo administrativo no dependem de forma determinada seno quando a lei expressamente a exigir. 1 Os atos do processo devem ser produzidos por escrito, em vernculo, com a data e o local de sua realizao e a assinatura da autoridade responsvel. Fazendo-se uma interpretao sistemtica deste dispositivo, hoje, como no se concebe, como regra, a prtica de atos administrativos isolados, que no encadeados em uma sucesso de atos logicamente ordenada para a consecuo de um fim, este dispositivo tem uma aplicao ampla em mbito federal. Salvo naquelas hipteses em que a lei exige uma forma determinada, vale a forma escolhida pelo administrador, ainda que singela, desde que no tenha havido prejuzo aos administrados e que a finalidade do ato seja alcanada. Com este posicionamento, houve uma alterao doutrinria e legislativa em conceitos de Direito Administrativo tradicional. Antes, dizia-se que, dos cinco elementos do ato administrativo, h sempre trs que so obrigatoriamente vinculados, quais sejam: a competncia do agente, finalidade legal e a forma. Hoje, esta noo doutrinria est superada por uma viso de flexibilizao das formas dos atos administrativos. A doutrina entende que forma no formalismo. Forma uma garantia dos administrados de que o ato atinja a sua finalidade. Se a lei no prescreve uma forma obrigatria, vale a forma que o administrador escolher, desde que os administrados no sejam prejudicados e a finalidade do ato seja alcanada. Se o administrador escolheu, a forma discricionria. O art. 22 da Lei 9784/99 diz exatamente isso, ou seja, que a forma pode ser discricionria quando o legislador no a exige especificamente como condio para a validade do ato. No pargrafo primeiro a lei tratou de uma formalidade mnima. C) OBJETO Objeto do ato administrativo o seu contedo, ou seja, aquilo que o ato prescreve ou determina. Exemplos: -ato de demisso tem como objeto a perda do cargo e das vantagens a ele inerentes; - ato de nomeao tem como objeto a designao de algum para ocupar um cargo pblico. O objeto um dos elementos do ato administrativo que pode ser vinculado (com previso expressa na lei) ou discricionrio (deixado, pela lei, a melhor escolha do administrador diante do caso concreto). O que no possvel que o objeto tenha contedo diverso do que a lei especifica, nas hipteses em que ele vinculado; ou que o objeto, embora discricionrio, seja irrazovel, no atendendo aos fins da Administrao Pblica. D) MOTIVO C/ C E) FINALIDADE

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Motivo e finalidade podem estar presente nos atos praticados na vida privada. A nica diferena que, no direito privado, motivo e finalidade so considerados irrelevantes para a constituio e validade do ato privado, ao passo que, na esfera pblica, so relevantes por envolverem, necessariamente, o interesse pblico na prtica de determinados atos. Motivo do ato administrativo o pressuposto de fato que, luz do ordenamento jurdico, autoriza ou impe a pratica do ato administrativo. Portanto, algo que antecede ao ato. corresponde ao fato qualificado pela lei como algo que enseja a prtica do ato. o administrador estar diante de uma possibilidade de agir ou de uma obrigatoriedade de agir, de acordo com a previso legal. Exemplo: ato de aposentadoria. A aposentao de um servidor depende do preenchimento de uma srie de requisitos de fato que, luz do ordenamento jurdico (CF e lei que regulamenta a aposentadoria dos servidores pblicos), produz o resultado final, que o ato administrativo de aposentadoria. Pressuposto de fato do ato de aposentao que o servidor tenha, como matria de fato, preenchido os requisitos legais. Neste caso o motivo legal que, na prtica precisa ser aferido como condio para a prtica do ato. Havendo sido requerida a aposentadoria pelo servidor, a lei impe ao administrador o dever de aposenta-lo. O motivo vinculado, no havendo nenhuma margem de liberdade do administrador para escolher o motivo da prtica do ato de aposentadoria. H hipteses, no entanto, em que h um divrcio entre o motivo legal, ou seja, definido pela lei e o motivo real, aquele fato que naquela circunstncia concreta ensejou o ato administrativo. Nesta hiptese de divergncia, o ato invlido por vcio de motivo. Exemplo: aplicao de um multa de trnsito tem que ter um motivo. De acordo com a previso legal, o motivo a prtica de uma infrao de trnsito pelo condutor. Atribui-se ao condutor estacionar em local imprprio. Se o condutor demonstrar que, na data da multa, encontrava-se em outra cidade, ele demonstra que o motivo falso, ou seja, o motivo real no foi o motivo legal e, conseqentemente, h um vcio no ato administrativo no elemento motivo. Diogo de Figueiredo diz que o motivo deve ser real (princpio da realidade do motivo) e legal. Tanto a ilegalidade quanto a irrealidade do motivo ensejam a invalidao do ato. A irrealidade do motivo refere-se ao fato que no aconteceu. Pela ilegalidade, o fato praticado no ensejava, luz do ordenamento jurdico, a conseqncia, que foi a prtica do ato. H hipteses, no entanto, em que a lei no estabelece expressamente qual o motivo para a prtica de determinado ato administrativo. H uma espcie de delegao, transferncia feita pelo legislador ao administrador sobre a melhor oportunidade para agir e as situaes que o administrador considera relevante para a prtica do ato administrativo. Essas so as hipteses em que a lei silente quanto aos motivos do ato administrativo, ou ela escusa os conceitos jurdicos indeterminados. Ela descreve o fim a ser atingido pela Administrao, mas no discrimina as hipteses em que o administrador deve agir. Estas so as hipteses de motivo discricionrio. Assim, a discricionariedade encontra-se no elemento motivo. O ato administrativo continua precisando de motivo, mas o administrador tem uma responsabilidade maior. Se no ato vinculado o motivo est previsto expressamente na lei, devendo o administrador a se limitar a veicular o fato acontecido na prtica e o motivo previsto abstratamente na lei, na situaes em que o motivo discricionrio, o administrador escolhe o motivo e atribui quele motivo a conseqncia jurdica, que a prtica do ato administrativo.

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Exemplo: exerccio do poder de polcia. A lei diz apenas que compete Defesa Civil zelar pela segurana da populao, podendo adotar as seguintes medidas: interdio de logradouros pblicos, evacuao de prdios, demolio, etc. A lei no diz em qual situao (diante de que pressuposto de fato) a Defesa Civil deve agir. Cabe ao agente pblico que tem competncia para agir, diante de um caso concreto, apontar o motivo suficientemente relevante e importante para a adoo de uma medida administrativa. No caso de motivo discricionrio no divergncia entre motivo legal e motivo real porque a moldura legal no contm a previso do motivo. Motivo discricionrio discricionrio no incio, mas a partir do momento em que o ato praticado, o administrador deve, necessariamente, escolher e declinar o motivo pelo qual agiu. A partir do momento que o administrador define o motivo pelo qual agiu, ele passa, automaticamente, a estar vinculado a este motivo. o que a doutrina chama de Teoria dos Motivos Determinantes. Por esta teoria, um ato cujo motivo abstratamente discricionrio, torna-se vinculado quanto ao motivo a partir do momento em que o administrador o define, o elege como pressuposto de fato para a prtica de seu ato. A partir do momento em que o motivo foi definido pelo administrador, ele no pode mais dele dispor livremente. O administrador fica encarregado de demonstrar e sustentar a existncia do motivo e a sua relevncia para a prtica do ato que ele editou. Motivo X Motivao Motivo o pressuposto de fato do ato. Motivao a exposio que o administrador faz dos pressupostos de fato que ele entende presentes para ensejar a prtica do ato. A motivao no est no elemento motivo, mas parte do elemento forma do ato administrativo. Se a motivao corresponde ao motivo real, o ato vlido. Porm, se a motivao faz referncia a motivos que no encontram correspondncia na realidade, h vcio no elemento motivo. Vcio na motivao s acontece quando falta motivao ou quando esta inconsistente. A motivao apenas a exposio do que o administrador entende ser o pressuposto de fato e de direito do ato. Finalidade o propsito, objetivo da prtica de um ato administrativo. o objetivo que a lei deseja alcanar com a prtica do ato. Exemplo: a lei que instituiu a ANVISA (Agncia Nacional de Vigilncia Sanitria) dispe que ela tem competncia para conceder registros sanitrios s empresas que apresentem a registro medicamentos com comprovada eficincia e segurana. Sua finalidade zelar pela segurana da populao e interesses dos consumidores. A finalidade legal do ato posterior, sendo algo que vai ser obtido no futuro (motivo, diferentemente, anterior ao ato) A prtica de um ato administrativo com outra finalidade que no a finalidade estabelecida na lei para a prtica do ato faz surgir o vcio de desvio de poder/desvio de finalidade. Desvio de poder e excesso de poder so dois vcios distintos: o primeiro vcio no elemento finalidade, o segundo vcio no elemento competncia. Ambos so espcies do gnero abuso de poder. A configurao do desvio de poder ou de finalidade ocorre de duas maneiras distintas: 1. h desvio de poder quando o agente pblico pratica o ato para atingir uma finalidade contrria ao interesse pblico. Exemplo: remoo de servidor no para atender a uma necessidade do servio, mas para servir como mtodo de punio.

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2. h desvio de poder quando o agente pblico pratica o ato para atingir finalidade diversa da prescrita em lei. OBS: Observao feita pelo prof Eduardo Garcia de Enterria. Ele diz que os atos administrativos esto sujeito regra da tipicidade administrativa. Essa tipicidade significa que para toda tipologia de ato administrativo o legislador concebe uma finalidade especfica. Os poderes administrativos so sempre funcionais. Isso significa que todo ato administrativo concebido tipicamente como destinado a comportar uma finalidade. Assim, ele no pode ser utilizado para atingir uma finalidade que contrria ao interesse pblico, nem para atingir uma outra finalidade diversa da que a lei concebeu, ainda que no seja imoral ou contrria ao interesse pblico. Com esta posio, tem-se a hiptese de uma vinculao obrigatria de um elemento. O elemento finalidade sempre vinculado porque o administrador no pode, diante da tipicidade dos atos administrativos, escolher a finalidade dos seus atos. Ele tem que usar, para cada fim que deseja alcanar, o ato administrativo especfico. Assim, para punir o servidor, deve-se utilizar o processo disciplinar, e no remov-lo para outra lotao. Para esses cinco elementos, o art. 2, da Lei 4717/65 (Lei da Ao Popular) estabelece os correspondentes vcios. No seu pargrafo nico especifica-se o que se entende por cad um desses vcios. Este o ponto de partida para o estudo das patologias dos atos administrativos. PATOLOGIAS DO ATO ADMINISTRATIVO Irregularidade Nulidade sanvel (anulabilidade) insanvel (nulidade)

Convalidao - Suprimento do vcio com efeitos ex tunc. - Art. 56, Lei 9784/99 ratificao reforma converso - Convalidao pelo decurso do tempo (art. 55, Lei 9784/99) H uma divergncia doutrinria importante sobre as nulidade dos atos administrativos. Na doutrina tradicional, desde Hely Lopes Meirelles, predomina a idia de que a teorizao dos atos jurdicos do direito civil no se aplica aos atos administrativos. A classificao de atos nulos, anulveis no se aplica ao Direito Administrativo. Hely Lopes Meirelles defende que todo ato que exiba um vcio de validade sempre nulo de pleno

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direito, no comportando anulabilidade porque esta tem como fundamento a disposio do interesse particular pelo seu titular. Assumir-se que a Administrao poderia anular atos administrativos importaria em se admitir uma disposio do interesse pblico e do princpio da legalidade. Hely defende que s existe, no Direito Administrativo, nulidade, sendo que sua decretao sempre um poder-dever, e no uma disposio, seja feita pela Administrao Pblica, seja feita pelo Poder Judicirio. Pergunta-se: o vcio de legalidade no ato administrativo, assim como no direito civil, importa em nulidade. E se o ato administrativo estiver eivado de vcio de consentimento, vcios de natureza que gerariam, no direito civil, a sua anulabilidade? A conseqncia ser a nulidade, nunca a nulidade ou depende? Exemplo: particular coagiu o administrador pblico a praticar um ato de seu interesse. Diogo de Figueiredo concorda com Hely Lopes Meirelles de que no possvel se transplantar a teoria da anulabilidade para o Direito Administrativo. Ele diz que sempre nulidade, porm, quando h vcio de consentimento, se este caracterizar um dos elementos do ato administrativo, a hiptese de nulidade. Agora, e se houver vcio de consentimento posteriormente apurado, mas o ato foi praticado por quem tinha competncia, a finalidade legal foi observada, o motivo existiu e o objeto era lcito? O que deve a Administrao Pblica fazer? Uma das possibilidades a convalidao de uma manifestao de vontade vlida com efeitos retroativos. Diogo de Figueiredo diz que h um poder discricionrio da Administrao de avaliar qual a soluo que, diante de um vcio de consentimento que ensejaria anulabilidade no direito civil, atende ao interesse pblico. Se for aproveitar o ato, a Administrao deve faz-lo desde que haja licitude nos cinco elementos do ato administrativo. A Administrao Pblica pode entender tambm que no atende ao interesse pblico a manuteno daquele ato, podendo decretar a sua nulidade. O prof concorda com a soluo, mas discorda da fundamentao de Diogo de Figueiredo. A ponderao administrativa, embora comporte juzos subjetivos do administrador, no uma espcie de poder discricionrio. Decidir algo discricionrio escolher entre hipteses igualmente legais e lcitas, a que a melhor ao caso concreto. Quando se exerce juzo de ponderao administrativa, trabalha-se com bens jurdicos em conflito em uma determinada situao, buscando confronta-los para chegar quela soluo que melhor atende ao interesse pblico. A divergncia do prof apenas conceitual: ele entende que no discricionariedade, mas ponderao de princpios no caso concreto. Alguns autores sistematizam os defeitos dos atos administrativos. A que parece ser a mais correta foi adotada pelo prof Miguel Seabra Fagundes no livro chamado Controle dos atos administrativos pelo Poder Judicirio. Existem defeitos nos atos administrativos chamados de meras IRREGULARIDADES. Irregularidade do ato administrativo no um vcio que enseja invalidao; o defeito que no compromete, em nenhuma medida, a sua finalidade e os interesses daqueles por ele afetados. Normalmente, irregularidade defeito de forma, mas irrelevante, no comprometendo a validade do ato.

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No h distino entre atos anulveis e nulos, mas h distino dentro das nulidades, onde os atos so enquadrados em NULIDADES INSANVEIS/ NO CONVALIDVEIS e NULIDADES SANVEIS/CONVALIDVEIS. A Lei 9784/99 traz, em seu art. 55, uma norma sobre esta distino: Art. 55 Em deciso na qual se evidencie no acarretarem leso ao interesse pblico nem prejuzo a terceiros, os atos que apresentarem defeitos sanveis podero ser convalidados pela prpria Administrao. Pela lei, pode ser convalidado o ato que no acarrete leso a terceiros e ao interesse pblico, quando o vcio for sanvel. preciso identificar os atos administrativos convalidveis a partir de um juzo de ponderao que leve em conta a inexistncia de prejuzos a terceiros e ao interesse pblico. CONVALIDAO a sanatria, suprimento da invalidade pela prtica de um ato posterior da Administrao Pblica, que produzir efeitos retroativos (ex tunc). Quais so os atos que, apesar de invlidos, toleram a convalidao? Quando, em um juzo de ponderao entre os bens protegidos pela invalidao e os bens protegidos pela convalidao, melhor atende ao interesse pblico convalidar do que invalidar. Porm, certos limites devem ser observados na convalidao, conforme defesa de Celso Antnio Bandeira de Mello: quando a lei prever expressamente que os atos no so suscetveis de convalidao (Exemplo: crimes); atos que contm desvio de finalidade e vcio de motivo. Esta posio de CABM acaba restringindo muito a possibilidade de convalidao dos atos administrativos. Outros autores so mais generosos quanto possibilidade de convalidao. DFMN diz que, falta de critrios legais objetivos, o administrador tem o poder discricionrio em optar entre convalidar ou invalidar o ato e, portanto, no possvel estabelecer, aprioristicamente, uma relao de atos convalidveis e no convalidveis. No STF surgiu uma deciso que mitiga a teoria das nulidades absolutas que vem desde Hely Lopes Meirelles. Esta deciso foi proferida na deciso monocrtica de Gilmar Ferreira Mendes de n PET 2900/RS, que consta do Informativo n 310. No um precedente da Corte, mas apenas uma deciso monocrtica do Ministro. Para ele, a decretao da nulidade dos atos administrativos pode ter seus efeitos mitigado de duas formas, podendo a Administrao Pblica adotar duas aes: a) com reconhecimento da nulidade com efeitos retrospectivos (ex nunc), por exemplo, percepo de vantagens remuneratrias dos servidores pblicos; b) convalidao.

17 AULA 18/03/04 - Advento do termo - Exaurimento dos efeitos - Cassao - Revogao

Extino dos atos administrativos

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- Invalidao REVOGAO Convenincia e oportunidade S a Administrao (qualquer dos poderes) Ex nunc ANULAO (INVALIDAO) Legalidade (em sentido amplo) Administrao e Judicirio Ex tunc (salvo excees)

Os atos administrativos, em geral, extinguem-se de cinco formas distintas: A) Advento do Termo = aplicvel s hipteses em que o ato administrativo praticado com a definio de um termo final. Com o advento deste termo o ato extingue de pleno direito. Exemplos: deferimento de um perodo de frias ou de licena a um servidor pblico. B) Exaurimento dos Efeitos = o ato se extingue quando se d o esgotamento dos seus efeitos jurdicos naturais. A operao material de cumprimento do ato administrativo extingue ipso fato, pelo sua realizao no mundo material. Exemplo: atos que se realizam de um s jato, com a sua execuo material, como a demolio de um imvel. Outra situao se exaurimento dos efeitos seria o caso em que, embora no haja a estipulao de um termo final, h uma delimitao de produo de efeitos vinculada a um determinado evento, circunstncia. Realizado o evento o ato, que estava condicionado a ele, se extingue s em razo desse fato. Exemplo: autorizao para a prtica de comrcio numa determinada rea, em um determinado tempo ou durante a durao de determinado evento, que no se sabe ao certo quanto tempo ir durar. C) Cassao = a extino do ato que fora concedido sob condio de um determinado comportamento dos administrados, que foi descumprido. Exemplo: licena para construir ou para funcionamento de um estabelecimento qualquer numa rea que s permite o funcionamento de determinado tipo de estabelecimento e explorao de certa atividade econmica, como a licena para funcionamento de um estabelecimento que traz em si a condio de observncia do zoneamento urbano. Se, naquele rea, no se pode explorar outra atividade que no aquela definida na lei que estabelece o zoneamento urbano, o ato de licena dever ser cassado pelo descumprimento da condio implcita no ato de consentimento da Administrao que licenciou o particular para a sua explorao. Outro exemplo apontado pela doutrina da atividade que, inicialmente, lcita, porm, o estabelecimento acaba descambando para uma atividade ilcita (licena para clnica, que se transforma em casa de prostituio). O prof entende que este no um bom exemplo porque trata-se de vcio de motivo do ato administrativo. D) Revogao = extino de atos administrativos plenamente vlidos por razo de convenincia e oportunidade administrativa, ou seja, pela formulao de um juzo discricionrio do administrador de que aquele ato, apesar de validamente praticado, no deve subsistir produzindo efeitos no mundo jurdico. O fundamento da revogao um critrio puro e simples de convenincia e oportunidade administrativa.

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ato privativo da Administrao Pblica, englobando neste conceito os rgos exercentes de atividade administrativa, ainda que sejam rgos do Poder Executivo, inclusive rgos constitucionalmente autnomos como o MP e o Tribunal de Contas. Assim a administrao pblica de qualquer um dos trs poderes pode revogar atos administrativos. Decorrncia da circunstncia da revogao ser um instrumento de extino de atos administrativos vlidos que seus efeitos temporais so sempre prospectivos, futuros, ex nunc, produzidos a partir da data da revogao (publicao do ato de revogao no rgo oficial). Se o fundamento da revogao no a invalidade, portanto, desde a sua edio at o momento em que foi revogado o ato administrativo produziu efeitos vlidos, os nicos efeitos que no mais se produziro sero os efeitos dali em diante, portanto, ex nunc. A revogao, por envolver um critrio de convenincia e oportunidade do administrador, necessariamente, se aplica aos atos de contedo parcialmente discricionrio. Portanto, deve haver um aspecto discricionrio no ato administrativo que justifique, sobre ele, formular o administrador pblico o juzo de convenincia e oportunidade. Disso, podemos tirar algumas concluses: - os atos plenamente vinculados so insuscetveis de revogao porque, se todos os elementos doa to administrativo se encontram prvia e expressamente previstos na lei e sobre eles, no momento da prtica do ato, o administrador no exerce nenhum juzo de convenincia e oportunidade, ele no poder exerce este juzo no futuro, retirando o ato do mundo jurdico. A vinculao plena do ato no comporta juzo de convenincia e oportunidade no momento da sua prtica e, conseqentemente, no o comporta tambm em qualquer momento em que ele esteve em vigor. Exemplo: preenchimento dos requisitos legais para obteno da licena de registro profissional (bacharis em Direito tem o direito subjetivo para a prtica do ato de registro pela OAB). - os atos administrativos que, apesar de terem uma poro discricionria, j exauriram os seus efeitos, j cumpriram, na prtica, o seu propsito. Exemplo: autorizao de uso passado o prazo sob o qual ele foi concedida; frias de servidor j gozadas, em que o momento da sua concesso a poro discricionria do ato. E) Anulao = comumente chamada na doutrina de anulao, porm, este termo, como suscita, a partir do direito privado, a dvida entre anulabilidade e nulidade, faz com que o prof prefira, em Direito Administrativo, designar o termo invalidao (expresso genrica). Na invalidao, o fundamento da extino do ato o vcio de legalidade. A legalidade analisada em sentido amplo, abarcando a legalidade constitucional, propriamente dita (violao letra da lei) e violao de atos administrativos normativos que regem determinada esfera da atividade administrao. Contrariamente revogao em que a extino se d por critrios discricionrio, a invalidao uma forma de extino vinculada de atos administrativos eivados de algum vcio de legalidade. Com relao ao sujeito habilitado a invalidar atos da Administrao Pblica, temos que tanto a Administrao quanto o Poder Judicirio podem faz-lo. Isso foi declarado na Sumula n 473 do STF: Smula 473 A administrao pode anular seus prprios atos, quando eivados de vcios que os tornam ilegais, porque deles no se originam direitos; ou revog-los, por motivo de

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convenincia ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos e ressalvada, em todos os casos, a apreciao judicial. Como decorrncia do fundamento de invalidade, os efeitos temporais da invalidao so, em regra, pretritos ou retroativos. Todos os efeitos do ato invalidado so atacados pela invalidao, porque se entende que, em regra, se o ato invlido, ele o desde o momento da sua edio. Portanto, ainda que a invalidao acontea em data muito posterior, seus efeitos pretritos so invalidados. O ato retirado do mundo jurdico no momento da invalidao e, no mesmo ato, h a invalidao dos seus efeitos pretritos. Por que se sistematizou este entendimento de que revogao ato privativo da Administrao, enquanto a invalidao ato que pode ser praticado pela prpria Administrao Pblica ou pelo Poder Judicirio? A resposta parte do princpio da separao dos poderes e da conformao constitucional de competncias entre os diversos poderes e rgos que exercem funes administrativa jurisdicional. O princpio da separao de poderes estabelece uma distribuio de funes. Estas funes comportam, em relao escolha daquilo que mais conveniente e oportuno, um juzo que ser exercido apenas pela Administrao Pblica, enquanto que o controle de legalidade exerccio tpico de funo jurisdicional, uma vez que o Judicirio tem como funo tpica controlar a legalidade. Em relao s opes discricionrias no exerccio de funo administrativa tpica, pelo princpio da separao dos poderes, dever ser feito pelos administradores pblicos. Esta sistematizao tambm se relaciona com o princpio democrtico. O administrador pblico algum que tem uma vinculao com a escolha popular maior do que o juiz. A fonte de legitimao do administrador pblico, no Brasil, a eleio direta do chefe do Executivo. Com relao tutela da legalidade, se entende que todos os poderes devem velar pela legalidade de seus atos, no sendo, assim, atribuio exclusiva do Judicirio. O fato de Judicirio poder ser acionado para invalidar atos administrativos no impede que a Administrao se d conta das invalidades existentes nos seus prprio atos e, ela prpria, faa a devida correo com a sua invalidao. NULIDADE NULIDADE RELATIVA ABSOLUTA (no h convalidao) Invalidao com efeitos ex Invalidao com efeitos ex tunc. nunc. A lei assim o declara. Ponderao (legalidade X segurana e boa-f dos administrados). Vcios: objeto ilcito, falta de Exs: vencimentos, nomeao motivo (ou ilicitude), desvio ilegal (manuteno dos de poder. efeitos pretritos). ////////////////////////////////////////// ////////////////////////////////////////// ANULABILIDADE dever de convalidar) (h

Convalidao com efeitos ex tunc. A lei assim o declara. Vcio de competncia. Defeito de formalidade no

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////////////////////////////////////////// ////////////////////////////////////////// essencial. ////////////////////////////////////////// ////////////////////////////////////////// Vcio de vontade. Passaremos, agora, a estudar o tpico que se refere produo de efeitos temporais do ato extintivo, consistente na invalidao de atos administrativos. O uso das categorias nulidade absoluta, relativa e anulabilidade foi adotada, aqui, apenas para designar o que autores de posies diversas procuram adotar critrios de Direito Civil e aplic-los s peculiaridades do Direito Administrativo. NULIDADE ABSOLUTA Refere-se aos atos administrativos eivados de vcio de legalidade e que, por fora da lei, so insuscetveis de convalidao. So os atos administrativos cujo vcio de legalidade so to graves, que no resta Administrao e ao Poder Judicirio invalid-los com seus efeitos normais, ou seja, efeitos retroativos, ex tunc. Para isso, parte da doutrina faz a associao desses atos administrativos com o vcio de nulidade absoluta, sendo uma nulidade insuscetvel de qualquer sanatria. A nulidade absoluta verificada nas hipteses em que a lei expressa em determinar a invalidao total dos efeitos e nas hipteses em que, embora a lei no seja expressa, seria logicamente impossvel a reproduo do ato no presente com efeitos vlidos. Exemplo n 1: o Estatuto dos servidores pblicos do Municpio X traz as seguintes penalidades passveis de aplicao aos seus servidores: advertncia verbal e escrita, suspenso e demisso. Porm, ao final de um processo administrativo em que se apurou um desfalque de R$ 1.000,00 pelo servidor do Municpio, aplicada a ele uma sano pecuniria de multa. A pena de sano pecuniria na era prevista na legislao estatutria municipal. O contedo do ato era impor ao servidor penalizado o pagamento dessa sano pecuniria que, no entanto, no tinha previso legal. O objeto do ato, neste caso, era ilcito. No h outra possibilidade que no seja a invalidao do ato que aplicou a multa. Exemplo n 2: multa de trnsito que tem como pressuposto ftico a prtica da infrao. Comprovada que a prtica realmente na aconteceu, h vcio de motivo pela falta de lastro do ato. A falta de motivo uma espcie de ilicitude do motivo, ou seja, o pressuposto no aconteceu. Outro tipo de ilicitude a inadequao jurdica do fato, ou seja, o fato que aconteceu foi um, e no outro. A regra no direito brasileiro a nulidade absoluta. Se h vcio de legalidade, este se manifesta desde o momento da edio do ato e, portanto, no momento em que a invalidade reconhecida, os efeitos da invalidao retroagem data da prtica do ato. A moderna teoria do Direito Administrativo baseada em fatores pragmticos (buscar a justia no caso concreto) e, na elaborao desses fatores, sofre influncia da teoria dos princpios constitucionais, vem procurando mitigar os efeitos retroativos do reconhecimento de invalidade dos atos administrativos em hipteses em que esta invalidao seria injusta e colocaria em risco a segurana jurdica, boa-f dos administrados. Para isso, existem duas formas de mitigao: anulabilidade e nulidade relativa.

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ANULABILIDADE O prof prefere chamar de atos convalidveis ou suscetveis de convalidao. So aquelas situaes em que, pela lei, a Administrao est autorizada a praticar um ato administrativo que venha a sanar a invalidade existente em um outro ato administrativo anterior. Estas so as hipteses de convalidao, sanatria ou saneamento dos atos administrativos. A convalidao consiste no fato de um ato administrativo praticado posteriormente a um outro ato, que venha a sanar o vcio de invalidade existente no ato anterior com efeitos retroativos. A convalidao sanatria do vcio de nulidade com efeitos ex tunc. Conavalidar , atravs de um outro ato administrativo posterior, modificar de alguma forma para que seus efeitos produzidos no passado sejam invalidados a posteriori. A doutrina majoritria entende ser a convalidao um ato vinculado, um poderdever do administrador vinculado pela lei, e no um poder discricionrio, como defendido por DFMN (minoritrio). Entende-se que a convalidao gera para os administrados um benefcio que a lei, necessariamente, visa alcanar, e no uma discricionariedade, margem de liberdade aberta pela lei para interesses da Administrao. Portanto, se a convalidao algo que sempre tem em vista a segurana jurdica, boa-f dos administrados, no possvel que ela seja concebida como um poder discricionrio, e sim como um ato necessariamente vinculado. Ento, para esta corrente, quando a lei declara expressamente a possibilidade da convalidao ou quando a admite implicitamente, ela impe ao administrador a sanatria dos atos eivados de invalidade. E nos casos em que a lei no for expressa em dizer que a nulidade insanvel ou sanvel, como uma categoria ser apartada da outra? Parte-se para um critrio lgico. Vamos analisar as hipteses de vcio de competncia e de vontade: Vcio de competncia = aposentadoria de servidor pblico concedida por Ministro de Estado, quando, na verdade, por previso estatutria, deveria ser concedida pelo Presidente, constando como sua competncia privativa. Dois anos aps a concesso, quando o servidor j percebia os proventos, se verificou a invalidade por vcio de competncia. O ato vinculado aquele ato em que interessa menos, do ponto de vista da legalidade do administrado que o pratica, e muito mais a observncia dos pressupostos legais. Se os demais pressupostos legais forma observados, o Presidente reatifica o ato confirmando a observao dos pressupostos. Interessa mais o preenchimento desses pressupostos do que quem particou o ato. O ato suscetvel de ser repetido no presente, com efeitos pretritos, mas, agora, validamente.no h nada que, logicamente, ofenda a possibilidade da sua convalidao. Para Di Pietro, a sanatria de vcio de competncia s pode se dar nos casos em que no h competncia privativa. Para o prof esta viso muito formalista. Vcio de vontade = existente no momento da prtica do ato e que, a posteriori, a Administrao, reconhecendo a existncia desse vcio, entendeu que no havia desvio de finalidade e nem vcio de motivo, ou seja, os pressupostos legais do ato foram observados. Nesta hiptese a convalidao supera o vcio de vontade, se os demais pressupostos legais forem observados. Exemplo: existe, de fato, perigo de um prdio ruir e o comnadante da Defesa Civil se nega a obstruir a via pblica. Um dos moradores, desesperado, se dirige ao comandante e o coage com arma em punho, sendo a via obstruda pela Defesa Civil. Apesar

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de ter havido vcio de vontade, no houve contaminao dos demais elementos do ato, ou, se contaminou, eles eram perfeitamente convalidveis. NULIDADE RELATIVA No meio termo entre o reconhecimento da invalidao com efeitos retroativos e a convalidao, existe a possibilidade do reconhecimento da invalidade (com a extino do ato) sem, no entanto, que esta, necessariamente, produza o seu efeito natural, que o efeito ex tunc. Da mesma forma que na convalidao, faz-se uma ponderao entre a preservao da legalidade e a segurana jurdica e boa-f dos administrados. Diversamente do que acontece na convalidao, no possvel, nesses casos, a sanatria de um vcio de legalidade. esta caracterstica de distingue a convalidao do reconhecimento da invalidade sem, no entanto, a produo de efeitos retroativos. Exemplo: servidora pede aposentadoria de boa-f, achando que tinha preenchido o tempo de servio, se aposentando por um ano. No momento de encaminhar o processo administrativo que concedeu a aposentadoria, verificou-se que ela no perfazia o requisito do tempo de contribuio para a aposentadoria. H uma invalidade por vcio de motivo em que o efeito natural seria ex tunc: o ato de concesso da aposentadoria seria invlido. Ela teria que devolver os proventos recebidos? O ato no passvel de convalidao porque ela no tinha o tempo de servio, nem possvel a devoluo das quantias recebidas porque ela agiu de boa-f. Neste caso, faz-se uma ponderao entre princpio da segurana jurdica, baseada na presuno de legitimidade dos atos administrativos, a projeo da boa-f. Dali para a frente ela no poderia continuar aposentada porque o ato era invlido, mas, dali para atrs, seus efeitos foram produzidos validamente, no que se refere apenas a no devoluo das parcelas pretritas. O art. 27 da Lei 9868/99 (ADIN), de forma semelhante Lei 9892/99 (ADPF) permite que o juiz constitucional/Tribunal Constitucional (no caso, o STF), realizando uma ponderao entre o princpio da supremacia da CF e a proteo da segurana jurdica, da boa-f dos administrados, pode legitimar, validar efeitos pretritos de uma lei que ele prprio est declarando inconstitucional. A Lei 9784/99 consagra nos seus arts. 53, 54 e 55 os institutos acima estudados. O art. 55 traz a previso expressa da convalidao, usando conceitos jurdicos indeterminados (contrariedade ao interesse pblico, leso a direitos de terceiros), que significam que o administrador deve realizar um juzo de ponderao. Com relao a este art. 55, h uma dvida porque ele diz que a Administrao Pblica poder invalidar. Para DFMN, o ato de convalidao discricionrio tanto assim que o legislador usou o verbo poder , e no o verbo dever. Quando o legislador quis caracterizar o ato como um poder-dever, ele o fez expressamente. CABM faz uma outra interpretao. Se se adota o entendimento de que o poder tem um sentido de opo discricionria, este poder inconstitucional. Para ele, onde a lei abre a possibilidade para a convalidao, ela obrigatria. D-se a este dispositivo uma interpretao conforme a CF, sendo este poder um poder-dever, e no uma opo discricionria.

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ESPCIES DO GNERO SANATRIA - Ratificao - Reforma - Converso

VOLUNTRIA ( art. 55, Lei 9784/99) Formas de convalidao

INVOLUNTRIA = decurso do tempo (decadncia do direito de invalidar) art. 54, Lei 9784/99. Salvo m-f: - do administrado - da Administrao S se aplica no mbito federal (posio divergente: DFMN). mingua de lei do ente federativo, no h decadncia (posio divergente: CABM) Formas de convalidao voluntria Ratificao = ato de sanatria voluntrio, ou seja, a convalidao produzida por uma to de vontade de um agente pblico competente, que supre o vcio de competncia de um ato administrativo anteriormente praticado. Reforma = ato de convalidao pelo qual so verificados determinados vcios, normalmente de formalidade, que no comprometem direitos dos administrados, mas que esto em desconformidade com a lei. So extirpados esses vcios e o ato comporta aproveitamento lcito com efeitos retroativos. Exemplo: decreto que declare de utilidade pblica para fins de desapropriao determinada rea tem que preencher determinados requisitos formais (matrcula no RGI, especificar confrontantes, etc). Se faltar um desses requisitos, mas no impedir o conhecimento pblico e pelo proprietrio de que a rea objeto da declarao, pode existir uma reforma do decreto expropriatrio com a sanatria do vcio formal, que na comprometeu nenhum direito do administrado. Converso = consiste na metamorfose, transformao de uma ato administrativo com um determinado objeto em outro ato administrativo com objeto distinto, sendo que, no necessariamente, o objeto do primeiro ato era ilcito. Ocorre que ao to no podia ser praticado naquelas circunstncias. com aquele objeto. Exemplo: nomeao de servidor pblico para ocupar cargo de provimento efetivo e este no realizou o concurso. O ato seria invlido. Pela converso, o ato de nomeao de algum de um cargo efetivo, seria convertido para um cargo em comisso. Para CABM, isso no sanar o vcio, mas sim praticar um outro ato, no havendo que se falar em sanatria. Convalidao Involuntria A Lei 9874/99 estabeleceu, em seu art. 54, um prazo decandencial para que a Administrao Pblica possa anular os atos administrativos de que decorram efeitos favorveis aos administrados.

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Art. 54 O direito da Administrao de anular os atos administrativos de que decorram efeitos favorveis para os destinatrios decai em cinco anos, contados da data em que foram praticados. 1 No caso de efeitos patrimoniais contnuos, o prazo de decadncia contar-se- da percepo do primeiro pagamento. 2 Considera-se exerccio do direito de anular qualquer medida de autoridade administrativa que importe impugnao validade do ato. A m-f limita o ato de sanatria. Esta espcie de sanatria involuntria porque ela no decorre de um ato de vontade da Administrao Pblica que convalida o ato eivado de nulidade, mas sim de uma inrcia da Administrao combinada com o decurso do tempo. Se o ato no decorreu de m-f seja do administrado, seja da Administrao, passados 5 anos da data do ato, a Administrao decai do direito de promover a invalidao de um ato seu, ressalvada a m-f. Alguns questionamentos que a leitura deste dispositivo enseja: 1 questionamento: O prazo de 5 anos aplica-se somente no mbito da Administrao Pblica federal, como decorrncia do princpio de que cada ente federativo legisla sobre seu Direito Administrativo, ou esse prazo de 5 anos um prazo geral, aplicvel a todos os mbitos federativos? Diogo de Figueiredo sustenta que esta norma de direito civil e, conseqentemente, aplicvel a todos os entes federativos. O prof no compreende esse posicionamento. O entendimento da PGE no sentido de que, se houver a previso do prazo, em mbito estadual, (como, por exemplo, a lei do processo administrativo do Estado de SP) para que a Administrao Pblica anule seus atos, esse prazo de aplica porque a tese de Hely Lopes Meirelles encontra-se superada. Hely defendia a impossibilidade de qualquer limitao legal ao direito da Administrao de anular os seus atos eivados de ilegalidade. Para ele, a ilegalidade nunca convalesce pelo decurso do prazo. A viso de Hely est superada porque, hoje, se entende que o legislador pode, considerando a proteo da segurana jurdica dos administrados estabelecer um prazo para anulao dos atos pela Administrao. Se d o prazo de 5 anos para a Administrao promover o controle da legalidade dos seus atos, mas, depois dos 5 anos, se prestigia mais a segurana jurdica do que a legalidade. Quando dois princpios esto na mesma estatura constitucional, se entende que a lei pode limitar o direito da Administrao Pblica de anular esses atos. No entanto, preciso que a lei da unidade federativa faa essa previso. Concluso: o art. 54 da lei do processo administrativo federal aplicvel apenas em mbito federal. Se no houver lei no Estado, vale a regra geral, que a inexistncia de prazo e, portanto, a possibilidade de anulao sem limitao temporal. Outros autores, antes da edio da Lei 9784/99, em mbito federal, sustentavam que, pelo princpio da isonomia (tratar igualmente iguais, ou seja, Administrao e administrados estariam equiparados), por fora do Decreto20910/32 o prazo para que as pretenses fundadas em direito pessoal dos administrados em face da Administrao estavam sujeitas ao prazo de prescrio qinqenal, pelo princpio da isonomia, ao atos administrativos tambm se sujeitariam a este prazo. Este entendimento est superado. O princpio da isonomia vazio: pensar em igualdade pressupe imaginar a situao e pensar se a igualdade no se alcana pela desquiparao.

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2 questionamento: Qual a natureza jurdica deste prazo: decadencial ou prescricional? A lei fala que a Administrao Pblica decai do seu direito em 5 anos. Para Diogo de Figueiredo, isso regra de prescrio, porm ele no explica muito bem o porqu desta classificao. Afeta o direito da Administrao de anular os seus prprios atos e tambm o poder do Judicirio de faz-lo. uma convalidao pelo decurso do prazo ampla. norma prescricional de natureza civil e, assim, se aplica a competncia privativa da Unio para legislar sobre direito civil (art. 22, I, CF) e, por fora disso, esta norma seria aplicvel em todos os nveis federativos. Para ele, as legislaes estaduais, municipais e distritais podem prever prazos menores para que o direito anulao se exera, somente pela Administrao e, para o judicirio, o prazo o fixado na lei federal. O prof entende que o legislador foi tcnico ao dizer que decadncia. Enquanto os Estados no fizerem a opo, vale a regra geral de que no h prazo para a Administrao anular os seus prprios atos. Se os Municpios, Estados e DF fizerem a opo, esse prazo ser aplicvel porque essas leis so constitucionais que protegem, de um lado, a legalidade e, de outro, passados 5 anos, a segurana jurdica e a boa-f dos administrados. OBS: Uma observao importante refere-se natureza do ato de convalidao ser de ato plenamente vinculado ou de ato discricionrio. Mesmo aqueles autores, como CABM, adotam o entendimento que, em regra, a convalidao ato vinculado, mesmo quan1do o administrador tem que realizar uma ponderao de princpios no caso concreto. Porm, h uma exceo. Quando h vcio de competncia (ato pode ser ratificado) e o ato praticado for discricionrio, a opo entre ratificar o ato ou invalid-lo discricionria. Isso decorre do fato de que a autoridade que vai convalid-lo continua tendo o poder discricionrio de escolher se aquele ato deve ou no subsistir no mundo jurdico. Portanto, h uma exceo regra de que a convalidao sempre vinculada, porque, na origem do ato praticado, ele era discricionrio e, agora, ele ser revisto pela autoridade verdadeiramente competente que vai reformular o juzo de convenincia e oportunidade. Vcios passveis de convalidao pelo decurso do tempo A Lei 9784/99 fala do prazo de 5 anos, salvo comprovada m-f. A exceo, portanto, aberta pela lei para o prazo fulminar o direito apenas a m-f do administrador ou do administrado. CABM, no entanto, em posio solitria na doutrina, fala em atos inexistentes, defendendo que estes no poderiam ser convalidados, nem pela sanatria voluntria, nem pelo decurso de 5 anos. Atos inexistentes seriam os crimes ou atos eivados de uma ilicitude extrema praticados pela Administrao. Exemplo: ordem de superior hierrquico para seu inferior para torturar preso em delegacia. Ele entende que esses atos seriam inconvalidveis. O prof concorda com a impossibilidade de convalidao, mas seria caso de aplicao de m-f (art. 54, lei 9784/99).

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ATRIBUTOS DO ATO ADMINISTRATIVO Presuno de legitimidade. Imperatividade; Exigibilidade; Auto-executoriedade. A) Presuno de Legitimidade Este princpio de Direito Administrativo desdobramento de um princpio maior que o prof Lus Roberto Barroso chama de princpio da presuno de legitimidade dos atos do Poder Pblico, sejam atos de natureza administrativa, legislativa ou jurisdicional. Princpio da presuno da constitucionalidade das leis Princpio da presuno de legitimidade dos atos Princpio da presuno de legitimidade dos atos administrativos do Poder Pblico Em ambos os casos a presuno relativa, ou seja, iuris tantum, por admitir o reconhecimento em sentido contrrio. O princpio da presuno de legitimidade dos atos administrativos comporta um duplo aspecto nesta presuno: - presumem-se relativamente reais os fatos em que se embasa o ato administrativo. o que alguns autores chamam de princpio da realidade dos motivos. Aplica-se aos fatos e a sua adequao lei. - presumem-se legais os diversos aspectos do ato administrativo, ou seja, legalidade daquilo que no propriamente ftico, mas, especificamente, jurdico. Aspectos jurdicos do fato. Uma parte da doutrina costuma apontar como fundamento do princpio da presuno de legitimidade dos atos administrativos o princpio da separao de poderes. Defendem que, por fora da previso constitucional de que ao Executivo, precipuamente, e aos demais poderes, residualmente, compete o exerccio da funo administrativa, a separao de poderes contm um princpio implcito de legitimidade dos atos que o Poder Pblico exerce no desempenho dessa funo como pressuposto lgico do seu exerccio efetivo e eficiente. Em outras palavras, algo que deve ser o ponto de partida de qualquer sistema constitucional que o Poder Pblico exera as suas funes dentro dos limites constitucionais e legais, como algo que prprio da distribuio de tarefas entre os poderes de Estado. O prof no concorda com este posicionamento: a simples distribuio constitucional de competncias no fundamento suficiente para a presuno de legitimidade, seja das leis, seja dos atos administrativos. A Administrao Pblica, embora profissionalizada, exerce uma poro importante da soberania estatal, sobretudo em pases em que o chefe da Administrao eleito pelo povo. Conseqentemente, os atos administrativos, por manifestao de representantes do povo, devem ser presumidos,

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compatveis com as leis inferiores at a prova em contrrio. Portanto, esta presuno tem mais haver com o princpio democrtico (respeitar a vontade de quem formula a vontade do povo, em seu nome) do que com o princpio da separao dos poderes. B) Imperatividade prprio do regime jurdico administrativo o exerccio do poder de imprio, ou seja, a possibilidade da Administrao Pblica constituir os administrados em obrigaes de forma unilateral e independentemente da sua aquiescncia, da sua vontade. C) Exigibilidade D) Auto-executoriedade Exigibilidade a possibilidade de a Administrao valer-se dos meios legais para impor o seu poder de imprio, ou seja, de lanar mo de meios legais para fazer cumprir o atributo da imperatividade dos seus atos. A exigibilidade pode se manifestar por meios indiretos ou diretos. Em alguns caos a lei admite apenas a exigibilidade por meios indiretos no plano administrativo. So os casos em que a lei estabelece a obrigatoriedade da Administrao obter o concurso do Poder Judicirio para leva a cabo a exigibilidade dos seus atos. Isso no significa que o ato no tenha exigibilidade, mas ele no tem o atributo da auto-executoriedade. Em alguns casos h o poder de exigir e o poder de fazer valer a exigncia, assim, a exigibilidade se traduz em auto-executoriedade. Em outros casos, h o poder de exigir, mas no h o poder de dar cumprimento efetivo exigibilidade, precisando do Judicirio. Exemplo: cobrana de multa. Diferenciao de atos auto-executrios e atos no auto-executrios. A doutrina aponta dois critrios: - quando a lei expressa em dizer que a Administrao far, adotar, usar os meios necessrios para fazer cumprir os seus atos; - casos em que, qualquer atuao administrativa dependente do Poder Judicirio seria incua e no efetiva, principalmente nas situaes de urgncia. Estes casos autorizam a Administrao Pblica atuar, independentemente da atuao do Poder Judicirio.