Corrientes del pensamiento anarquista

Artculo principal: Anarquismo

Segn la Enciclopedia Oxford de Filosofa, no hay una sola posicin definida que todos los anarquistas mantengan, y lo ms que tienen en comn los que son tenidos por anarquistas es un cierto aire de familia. Las posturas anarquistas pueden ser de carcter global, predicando una revolucin y cambio total de la sociedad, o ms restrictivas, centrndose en unidades pequeas y cambios parciales.1 Es generalmente aceptado que el punto de partida del debate doctrinal sobre un pensamiento anarquista moderno se remonta a finales del siglo XVIII, en la obra de William Godwin An Enquiry concerning Political Justice and its influence on general virtue and happiness (1793),2 3aunque el primer autor en autodenominarse anarquista fue Pierre-Joseph Proudhon.4 Las fuentes acadmicas no se ponen de acuerdo en cuanto a la taxonoma de las corrientes anarquistas. Algunas hacen una distincin entre dos lneas bsicas de pensamiento, individualistas y comunistas,3 con Max Stirner y Piotr Kropotkin como figuras representativas de ambas ideologas,5 situando entre ambos extremos del espectro anarquista otras corrientes clsicas, como el mutualismo de Pierre-Joseph Proudhon y el colectivismo de Mijal Bakunin. Tambin es comn como forma de clasificacin sealar las cuatro corrientes ms importantes, que son el anarquismo individualista, mutualismo, anarquismo comunista y anarcosindicalismo, y segn algunas fuentes, tambin elcolectivismo.6 El antroplogo anarquista David Graeber ha observado que aunque las corrientes del marxismo siempre se basan en sus fundadores (por ejemplo, leninismo, maosmo, lacanianismo), las corrientes del anarquismo "emergen casi invariablemente sobre alguna clase de principio organizacional o forma de prctica",7 como por ejemplo el anarcosindicalismo o el anarquismo cooperativista.
Contenido
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1 Individualismo 2 Mutualismo 3 Anarquismo comunista 4 Anarcosindicalismo 5 Nuevas corrientes de pensamiento anarquista

5.1 Anarquismo ecologista 5.2 Feminismo anarquista

5.3 Insurreccionalismo 5.4 Anarquismo posizquierda y posanarquismo

5.5 Anarcocapitalismo

6 Otras formulaciones

6.1 Anarquismo sin adjetivos 6.2 Anarquismo tecnolgico 6.3 Anarquismo analtico

7 Anarquismo y organizacin interna 8 Referencias 9 Vase tambin

[editar]Individualismo
Artculo principal: Anarquismo individualista

El trmino individualismo abarca numerosas corrientes, doctrinas y actitudes cuyo factor comn es la prioridad del individuo sobre cualquier determinante externo.8 9 Tuvo su origen en la Francia postrevolucionaria, sealando la disolucin de los lazos sociales; continu en el romanticismoalemn, centrado en la unicidad y original individual; en Inglaterra fue contrastado con elcolectivismo, refirindose a la iniciativa y autosuficiencia y asocindose al liberalismo en las esferas econmica y poltica.4 El anarquismo individualista o anarcoindividualismo alude a un grupo de ideologas que tienden a manifestarse ms como corrientes filosficas y literarias que como movimientos sociales.10 11Adems de la exaltacin de la experiencia y la bsqueda individuales tienen otros principios en comn: la elevacin del individuo sobre toda clase de construccin o realidad social y exterior: moralidad, ideologa, costumbres, religin, metafsica, las ideas o la voluntad de otros;12 13 14 el rechazo y reservas hacia la idea de revolucin,15 prefiriendo un desarrollo gradual de la sociedad para alcanzar la anarqua;16 el punto de vista de que las relaciones con otras personas o grupos deben ser libremente contratadas,17 en propio inters y pueden ser tan transitorias y sin compromisos como se desee. El egosmo del pensador alemn Max Stirner (1806-1856) sostiene que los individuos deben hacer aquello que desean, sin hacer caso a Dios, Estado o regla moral algunos.18 Para Stirner, losderechos naturales son falacias, rechazaba todas las instituciones sociales y nocionesmetafsicas, y sostena que la sociedad en verdad no exista, slo los "individuos y su realidad", refiriendo la propiedad por la fuerza al derecho moral.19 Defenda la auto-afirmacin y prevea asociaciones de egostas relacionndose entre s mediante el respeto mutuo, y sostena

que no hay motivos racionales de cualquier persona a reconocer ninguna autoridad por encima de su propia razn, o ninguna meta antes que su propia felicidad.20 El pensamiento de Stirner es considerado a menudo como el origen del anarquismo individualista, aunque la radicalidad de sus postulados dejaba poco margen al desarrollo de propuestas constructivas.21 Entre los principales individualistas anarquistas europeos se encuentran los franceses Albert Libertad, Anselme Bellegarrigue (autor delManifeste de l'Anarchie)22 y mile Armand, el ruso Lev Chernyi y el escocs John Henry Mackay. El anarquismo individualista estadounidense del siglo XIX enfatiz fuertemente el principio de noagresin y la soberana individual.23 Algunos individualistas estadounidenses, como Henry David Thoreau (1817-1862), no solo rechazaron el Estado, sino toda asociacin organizada de cualquier tipo, invocando la autosuficiencia individual completa.24 Aunque Thoreau fue ignorado en su tiempo, su tratado The Duty of Civil Disobedience influy fuertemente en figuras polticas del siglo XX, como Mahatma Gandhi.25 Josiah Warren (1798-1874) incidi en su teora del valor-trabajo, abogando por un sistema de comercio equitativo, en la que el intercambio de bienes entre productores, individuales o asociados, se diera en base al tiempo de trabajo dedicado a su elaboracin;21 entenda las ganancias obtenidas sin trabajo el inters del prestamista- como explotacin.26 Lysander Spooner (1808-1887) se situ en la tradicin de la ley natural, denunciando la teora contractual del estado21 y el dao que los monopolios estatales sobre la tierra y el dinero hacan al pas.27 Benjamin Tucker (1854-1939) desarroll el anarquismo individualista en una serie de artculos recopilados en Instead of a Book (1893). Su principio bsico era que cada individuo deba disfrutar del mximo de libertad compatible con una libertad igual para los otros, implicando en particular derechos ilimitados para adquirir y disponer de bienes en el mercado.21 Como Warren, Tucker consideraba sus ideas comosocialistas, aunque estaba comprometido con la idea de un mercado libre, que no haba sido posible por la distorsin producida por los monopolios, de los que responsabilizaba altamente al gobierno.25 En la tradicin americana hay una asercin del valor de la propiedad privada;28 Tucker y otros anarquistas bostonianos, influenciados por Warren y la teora del valor-trabajo, consideraban que la propiedad de la tierra es justificable cuando el poseedor la est utilizando.29 Como Spooner, Tucker atac los monopolios creados por el estado, especialmente sobre la tierra y el dinero; sin estado, cada persona podra ejercitar su derecho a proteger su propia libertad, utilizando los servicios de una asociacin privada de proteccin si fuera necesario.21

[editar]Mutualismo
Artculo principal: Mutualismo

El mutualismo surge con las ideas del francs Pierre-Joseph Proudhon (18091865), que imaginaba una sociedad en la cual cada persona pudiera poseer los medios de produccin, individual o

colectivamente, el intercambio de bienes y productos se producira a travs de una forma tica de negociacin o regateo, en la que cada parte buscara tan solo un equivalente de lo que ofreceran.30 21 31 Ha sido contemplado por algunos autores como un punto intermedio entre las versiones individualistas y comunistas del anarquismo.21
Yo creo que ni el trabajo, ni la ocupacin, ni la ley, pueden engendrar la propiedad, pues sta es un efecto sin causa. Se me puede censurar por ello? Cuntos comentarios producirn estas afirmaciones? La propiedad es un robo! He aqu el toque de rebato del 93! La turbulenta agitacin de las revoluciones!...
Proudhon, Qu es la propiedad (1840)

Para Proudhon, que conoca a Marx y Bakunin, la tesis del capitalismo garantiza la libertad aboliendo la igualdad, mientras la anttesis comunista sufre la contradiccin opuesta; aplicando ladialctica hegeliana en su libro Sistema de las contradicciones econmicas o filosofa de la miseria (1847), seal que slo con la sntesis del mutualismo se pueden resolver estas contradicciones, lo que provoc la ruptura de Marx con Proudhon, expresada en su escrito crticoMiseria de la filosofa (1847).32 Proudhon afirm que la propiedad es un robo, entendiendo como "propiedad" el mal uso o abuso de objetos en el sentido de explotacin, mientras que entenda la "posesin" como el uso legtimo de un objeto. Proudhon se opuso tanto a la propiedad capitalista como a la colectiva, porque siempre "abusa" y "roba" de los individuos.32 Su principio consiste en que cada persona debeposeer sus medios de produccin (herramientas, tierra, etc.) ya sea individual o colectivamente, pero debe ser remunerado por su labor, eliminado el provecho y la renta, lo que asegura un alto grado de igualdad.21 Esta teora del valor-trabajo, que comparta con los individualistas, postula que cuando el trabajo o sus productos son intercambiados o vendidos, deben recibirse bienes o servicios incorporando "la cantidad de trabajo necesario para producir un artculo de la misma e igual utilidad".33 Una sociedad mutualista consistira en una economa de libre intercambio entre productores,32 en la que la produccin sera llevada a cabo por artesanos y campesinos autnomos, pequeas cooperativas de productores, negocios pequeos, empresas grandes controladas por los trabajadores y cooperativas de consumidores,34 porque de otro modo, "se estableceran relaciones entre subordinados y superiores, de lo que se seguiran dos... castas de amos y obreros asalariados, lo cual repugna a una sociedad libre y democrtica".35 Todos los productores obtendran el producto completo de su trabajo y por lo tanto los intercambios seran de trabajo por trabajo, sin que hubiese lugar para mrgenes o plusvalas, rentas, intereses o beneficios derivados del capital. Todas las asociaciones entre individuos seran de carcter voluntario y libres.36 Proudhon tena tambin ideas sobre la educacin del proletariado, y lanz un proyecto para un banco del pueblo,32 que realizara prstamos a los productores a un inters mnimo, cubriendo solamente sus costes de administracin. A pesar de las fallas prcticas de los experimentos de Proudhon, sus discpulos franceses tuvieron un papel influyente en los primeros aos de la Primera

Internacional, antes de que las tesis mutualistas fueran desplazadas por el colectivismo de Bakunin.21 37

[editar]Anarquismo

comunista

Artculo principal: Anarquismo colectivista Artculo principal: Anarcocomunismo

Mijal Bakunin, discpulo de Proudhon,38 que abandon la atencin por los campesinos y artesanos, con miras a un futuro en el que el trabajo organizado hubiera expropiado el capital, y cada grupo de trabajadores administrara sus propios medios de produccin.39 El colectivismo propona la propiedad colectiva de la tierra, las materias primas y los instrumentos de trabajo, y la apropiacin del producto integral del trabajo por los trabajadores, deducido el costo.40 La distribucin de las ganancias se realizaran por decisin colectiva, pero se asuma que la retribucin sera proporcional al trabajo realizado.39 Los colectivistas se oponan al comunismo de Marx y sus seguidores, entendiendo que slo poda imponerse mediante un estado autoritario, concepcin que desafiada por la siguiente generacin de anarquistas, especialmente Malatesta, Reclus y Kropotkin.39 El colectivismo pronto sera reemplazado por el anarquismo comunista conocido como anarcocomunismo o comunismo libertario), cuando los propios seguidores de Bakunin de la Primera Internacional criticasen la teora del valor-trabajo y el mantenimiento de una retribucin de tipo salarial. "A cada cual segn sus necesidades"; el comunismo libertario defenda que el producto del trabajo de todos pertenece a todos por igual, y cada uno tiene derecho a tomar libremente su parte.41 Los anarcocomunistas no descartaron por completo el colectivismo, sin embargo, considerndolo una etapa intermedia que evolucionara hacia el comunismo;39 el historiador e idelogo Daniel Guerin seala en su obra El anarquismo que esta idea fue finalmente la que se llev a la prctica durante la colectivizacin en Espaa entre 1936 y 1939.42 43
Piotr Kropotkin, uno de los principales tericos del comunismo libertario

fue

(tambin

El anarquismo comunista promueve la asociacin voluntaria sin Estado, sin diferencias de clase e igualitaria, a travs de la propiedad comunitaria o socializacin de los medios de produccin, servicios y bienes de consumo. El anarcocomunismo enfatiza la experiencia colectiva como distinta e importante en la bsqueda de la libertad individual.44 Algunos de los tericos anarcocomunistas ms famosos fueron P. Kropotkin, Luigi Fabbri, E. Malatesta, Sebastian Faure, Volin y Carlo Cafiero.

Nuestro destino es llegar a ese estado de perfeccin ideal en que las naciones no tendrn ya necesidad de hallarse bajo la tutela de un gobierno o de otra nacin; es la ausencia de gobierno, es la anarqua, la ms alta expresin del orden. Elise Reclus (1830-1905), uno de los primeros anarcocomunistas franceses.

Partiendo del pensamiento de Proudhon y Bakunin, el prncipe Piotr Kropotkin fue uno de los ms importantes tericos del comunismo anarquista.38 Inspirado por teoras sociales evolucionistas, en vez de glorificar la competicin, como la mayora de los darwinistas sociales, Kropotkin entenda que la cooperacin es la clave del xito evolucionario, y que los seres humanos eran la especie de mayor xito por su capacidad de cooperar efectivamente; de ese modo, Kropotkin crea que el ltimo estadio evolutivo en las sociedades humanas era una vida social donde la competicin no existira y la gente cooperara en igualdad de trminos, libre y naturalmente.45 En su libro Palabras de un rebelde (1885), llam a la abolicin de la propiedad privada a travs de la"expropiacin del total de la riqueza social" por el pueblo mismo.46 En La conquista del pan(1888), planteaba que la ruptura con la propiedad privada conducira a la anarqua; La anarqua conduce al comunismo, y el comunismo a la anarqua, y una y otro no son ms que la tendencia predominante en las sociedades modernas, la bsqueda de la igualdad.47 Kropotkin argumentaba que no hay ninguna forma valida o hay poco margen para medir el valor de la contribucin econmica de una persona, debido a que Cada descubrimiento, cada progreso, cada aumento de la riqueza de la humanidad, tiene su origen en la conjuncin del trabajo manual e intelectual del pasado y del presente. Entonces, con qu derecho alguien se apropia de la menor parcela de ese inmenso todo y dice: "Esto es slo mo y no de todos"?;48 tambin abogaba por que la economa se coordinara a travs de una red horizontal de asociaciones voluntarias, en la cual los bienes seran distribuidos de acuerdo a las necesidades del individuo, en vez de en funcin del trabajo.49 Los individuos y comunidades dispondran del uso y control de cualquiera de los recursos que necesitasen, dejando a cada uno la libertad de consumirlos como ellos lo deseen en sus propias casas.50 Segn explicaba Sbastien Faure en su Enciclopedia anarquista(1934), el comunismo tiende a sustituir el sistema de explotacin capitalista por una forma de sociedad igualitaria y fraterna, sobre la base de la abolicin de la propiedad privada de los medios de produccin, el dinero y el trabajo asalariado, y la puesta en comn de todos los medios de produccin y de todos los productos. Cada individuo y grupo seria libre de contribuir a la produccin y satisfacer sus necesidades basadas en sus propias elecciones; los sistemas de produccin y distribucin seran manejados por sindicatos y asociaciones de productores, as como por cooperativas y asociaciones de consumidores. Faure diferenciaba dos tipos de comunismo: el autoritario, que precisa del mantenimiento del Estado y las instituciones que conlleva, y el comunismo libertario, que implica su desaparicin.51 El punto de vista anarcocomunista de la naturaleza humana es opuesto al egoismo de Stirner y los individualistas, y presupone que las personas trabajaran sin necesidad de incentivos materiales y que, en ausencia de la propiedad privada, el problema del crimen disminuira hasta tal punto que podra ser abordado informalmente, sin recurrir a un aparato legislativo. Esta teora ha sido

entendida por muchos como una forma de utopismo, aunque los anarcocomunistas aducen que ninguna sociedad humana habra podido sobrevivir a menos que la gente sea cooperativa y altruista en un grado substancial.39 Sin embargo, no todos los anarcocomunistas tienen una filosofa comunitaria; algunas formas de anarquismo comunista tienen fuertes influencias de la tica del individualismo egosta.52 Anarcocomunistas como Emma Goldman combinaron las filosofas de Max Stirner y Kropotkin.53

[editar]Anarcosindicalismo
Artculo principal: Anarcosindicalismo

La bandera rojinegra, proveniente de las experiencias de los anarquistas en los movimientos laborales, est particularmente asociada al anarcosindicalismo

El anarcosindicalismo es un movimiento de organizacin y lucha de los trabajadores a travs desindicatos autnomos del poder poltico, resultado de la sntesis del anarquismo y la accin sindical revolucionaria.54 Algunos de los tericos y personalidades ms reconocidos del anarcosindicalismo fueron Rudolf Rocker, Diego Abad de Santilln, Emilio Arango, Buenaventura Durruti y ngel Pestaa. La teora sindicalista se desarroll en Francia como un unionismo sindical revolucionario, que giraba alrededor de la guerra de clases, y que a base de huelgas, boicots, sabotaje y, donde fuese necesario, violencia personal, luchaba por mejores condiciones y preparar a los trabajadores para la huelga general revolucionaria que finalmente acabara con el capitalismo. Desconfiaban de los partidos polticos, y vean que la emancipacin de la clase trabajadora deba ser alcanzada por la propia clase trabajadora y sus propias instituciones.55 Tanto Proudhon como Bakunin y Kropotkin coincidan en que la revolucin anarquista debera ser espontnea y fluir de abajo arriba, y no estar sujeta a ningn tipo de liderazgo susceptible de evolucionar en un nuevo gobierno.56 Una de las estrategias de subversin y cambio revolucionario del anarquismo fue la propaganda por los hechos, que Malatesta entenda como el fomento de rebeliones locales que sirvieran de modelo y estmulo para las masas. En las dcadas finales del siglo XIX deriv en actos individuales de terrorismo, como el asesinato de lderes polticos o industriales prominentes; la injusta asociacin popular del anarquista con la violencia no produjo ningn beneficio para el anarquismo.57 Enfrentados a la represin consecuente, algunos anarquistas adoptaron la estrategia sindicalista para despertar el espritu revolucionario;58 los anarcosindicalistas contemplaban el movimiento sindical al mismo tiempo como un medio para organizar al proletariado para la revolucin, y un armazn alrededor del cual se poda construir la subsiguiente sociedad.57 59

El objetivo revolucionario anarcosindicalista es la conquista de los medios de produccin y distribucin por parte de los trabajadores y la abolicin del sistema salarial y de las clases sociales, tras lo cual se reorganizara la sociedad segn los principios federalistas y de democracia directa, gestionando todas las estructuras polticas y econmicas por parte de los mismos trabajadores, en un planteamiento conocido como autogestin. Esta oposicin al estatismo la explica Rudolf Rocker, uno de los principales pensadores del anarcosindicalismo, en Anarcosindicalismo (teora y prctica) de la siguiente manera:
Los anarcosindicalistas estn persuadidos de que ni por decretos ni por estatutos otorgados por el Gobierno puede crearse un orden de economa socialista, sino en virtud de la colaboracin del cerebro y de la mano de obra de todos los trabajadores, desde cada ramo de la produccin; es decir, posesionndose de las fbricas para regentarlas los obreros por s mismos, en tal forma que todos los grupos separados de fbricas y ramos industriales sean miembros independientes del organismo econmico general y efecten sistemticamente la produccin y la distribucin de los productos en inters de la comunidad, a base de libres acuerdos mutuos. Rudolf Rocker, Anarcosindicalismo (teora y prctica)60

Las tcticas usadas son el federalismo, la autogestin, el principio de la solidaridad de clase, la herramienta de la huelga general, la toma y recuperacin de los lugares de trabajo, la accin directa (tratamiento de los conflictos laborales entre empleador y trabajadores, sin el concurso de terceros "representantes" que pudieran obstruir a los trabajadores organizados en asamblea), el apoyo mutuo, el antiestatismo y el internacionalismo. Es compatible con otras tendencias anarquistas tal como el anarcocomunismo, el mutualismo y el colectivismo.61 El anarcosindicalismo deriva de los postulados originales de la Primera Internacional, luego retomados por la Asociacin Internacional de los Trabajadores, adoptando al sindicato como el medio de lucha de la clase obrera. Tuvo un papel prominente en la organizacin sindical francesa CGT (Confdration Gnrale du Travail) antes de 1914.57 Excepto en Espaa, las tendencias sindicalistas en los movimientos de trabajadores occidentales se vieron debilitadas por el fervor nacionalista desencadenado por la Primera Guerra Mundial. El xito de laRevolucin bolchevique en Rusia en 1917 llev a muchos sindicalistas a adherirse al modelo comunista de Lenin, y los sindicalistas que rechazaron la va comunista formaron en 1922 la AIT (Asociacin Internacional de Trabajadores), siendo su mayor seccin nacional hasta 1939 la CNT (Confederacin Nacional de Trabajo),62 que a mediados de la dcada de 1930 contaba con aproximadamente un milln de afiliados.55 El anarcosindicalismo tuvo un papel importante en Argentina, Italia, Estados Unidos, Uruguay, Francia, Rusia, Corea y Espaa, donde tras el estallido de la Guerra Civil Espaola en 1936, los anarcosindicalistas probaron su efectividad como fuerza revolucionaria, colectivizando muchas fbricas y poblaciones, generalmente con cierto xito.57 Desde el final de la Guerra Civil Espaola no ha habido otro movimiento poltico significativo en ninguna parte del

mundo en trminos de poltica de masas, aunque la teora anarquista continu a travs de muchas trayectorias.55

[editar]Nuevas

corrientes de pensamiento anarquista

Tras el eclipse del anarcosindicalismo, las ideas anarquistas reemergieron en el contexto de los movimientos estudiantiles y antiautoritarios de la dcada de 1960.63 Su influencia contina en movimientos pacifistas, feministas, de liberacin homosexual, ecologistas radicales, de liberacin animal y de autogestin de trabajadores. Tambin se ha popularizado la accin directa, alternativa anarquista clsica a la accin poltica convencional. En el otro extremo del espectro poltico, el individualismo anarquista estadounidense fue retomado por el anarcocapitalismo, una tendencia significativa del libertarianismo de Nueva Derecha estadounidense.64 28 Se han creado tambin organizaciones e institutos enfocados en el desarrollo de pensamiento anarquista entre las cuales destacan en EEUU el y el Institute for Anarchist Studies o en Espaa la Fundacin de Estudios Libertarios Anselmo Lorenzo (ligada al sindicato CNT) y la Fundaci d'Estudis Llibertaris i Anarcosindicalistes.

[editar]Anarquismo

ecologista

Artculo principal: Anarquismo y medio ambiente

El anarquismo verde65 o ecoanarquismo66 es una corriente de pensamiento dentro del anarquismo que pone nfasis en los temas medioambientales. Una importante influencia fue el pensamiento del anarcoindividualista estadounidense Henry David Thoreau y su libro Walden, donde abogaba por una vida simple y autosuficiente, integrada con el entorno natural, resistindose al avance de la civilizacin industrial.67 El anarquismo verde incorpora una serie de teoras polticas relacionadas que se derivan o inspiran en movimientos filosficos y sociales como la ecologa social, el feminismo, el egosmo, el anarquismo post-izquierda, los situacionistas, el surrealismo, el neoludismo y la desindustrializacin. Entre los ecoanarquistas se da una fuerte crtica a la tecnologa moderna, aunque no todos la rechazan por completo. Algunos anarquistas verdes pueden ser descritos como primitivistas o anarquistas anticivilizacin. Los primitivistas mantienen que el cambio de caza-recoleccin hacia la subsistencia de la agricultura dio lugar a la estratificacin social, coaccin y alienacin, y abogan por el retorno a una sociedad preindustrial y en ocasiones, preagraria, de caza y recoleccin. Desarrollan temas presentes en la accin poltica de los luditas, y los escritos de Jean-Jacques Rousseau, aunque en su emergencia el primitivismo fue ms directamente influido por el trabajo de tericos como Theodor Adorno y Herbert Marcuse, de la escuela marxista de Frankfurt, y antroplogos comoMarshall Sahlins y Richard Borshay Lee.68 Uno de los principales exponentes en el primitivismo estadounidense es el filsofo John Zerzan, sealado por ciertos medios de comunicacin como una especie de gur de la antiglobalizacin despus de la protestas de 1999 contra laOrganizacin Mundial del Comercio en Seattle, quien en su libro Futuro primitivo articula

una nostalgia de lo pre-humano, antes del desarrollo del lenguaje y la cultura: Provenimos de un lugar de magia, entendimiento y plenitud, y hemos tomado un camino monstruoso que nos ha llevado al vaco de la doctrina del progreso, arrastrados por la cultura simblica y la divisin del trabajo. Vaca y alienante, la lgica de la domesticacin, con su exigencia de controlarlo todo, nos muestra ahora la ruina de la civilizacin, que pudre todo lo dems.69 Los primitivistas critican al anarquismo tradicional su apoyo a la civilizacin y la tecnologa moderna, las cuales consideran inherentemente basadas en la dominacin y la explotacin. La mayora de los anarquistas rechazan esta crtica radical de la civilizacin; Noam Chomskyopina en su libro Chomsky on anarquism, que aunque simpatiza con ellos, no cree que se den cuenta que "estn abogando por el genocidiomasivo de millones de personas debido al modo en que se estructura y organiza la sociedad actualmente, la vida urbana y dems. Si eliminas esas estructuras todo el mundo muere."70 Otros autores, aunque no se consideren a s mismos primitivistas, como Wolfi Landstreicher o personajes del anarquismo insurreccionalista (otra tendencia antirracionalista), la apoyan. Muchos ecoanarquistas prefieren no enfocarse en temas filosficos futuros, e implicarse en la defensa de la tierra y la revolucin social en el presente, y en crear maneras de vivir alternativas y sostenibles. Hay corrientes ecoanarquistas que comparten posturas con ramas radicales del movimiento ecologista, en s mismas con fuertes caractersticas anarquistas, y que son defendidas por mucha gente aun desconociendo dicha tradicin. Para muchos verdes, en todos los pases, una futura sociedad sostenible pasara por la eliminacin del estado y la creacin de una red de comunas autosuficientes, basada en la igualdad, participacin y democracia directa.71

Logo del Frente de Liberacin Animal

Destaca la figura del anarquista Murray Bookchin y su propuesta de ecologa social, que incluye elmunicipalismo libertario. Para Bookchin, fundador del Institute for Social Ecology, el autntico movimiento verde, o ecologa social, como l mismo la denomina, es la culminacin de los varios movimientos radicales surgidos durante la dcada de 1960 y de la tradicin anarquista, insistiendo en que no son los individuos los responsables de la lamentable condicin del mundo, sino el sistema racista, sexista y capitalista.71 La fe en la naturaleza de anarquistas clsicos como Kropotkin y Elise

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Reclus encuentra eco en los escritos de Bookchin cuando seala que en la naturaleza no hay escalas jerrquicas:72 Bookchin arguye que el estado expresa y refuerza un principio de jerarquizacin que, aplicado a la relacin del hombre con la naturaleza, alienta que la relacin adecuada de la humanidad con el mundo natural es la de control y conquista, produciendo la devastacin del medio ambiente. Entiende la sociedad ecolgica como una sociedad anarquista, dado que el repudio de los valores jerrquicos que amenazan el entorno conllevara el abandono de las jerarquas que oprimen a los seres humanos.73 Algunos ecoanarquistas como Brian Dominick entienden que el veganismo es una parte intrnseca de la lucha por un modo de vida libre y saludable. Contemplan el estado como innecesario y daino para los animales, humanos o no humanos, y practican la dieta vegana. Losveganarquistas ven su ideologa como una teora combinada, o perciben que ambas filosofas son esencialmente lo mismo. Ha sido descrito como una perspectiva antiespeciesista del anarquismo ecologista, o una perspectiva anarquista de la liberacin animal.74 La mayora de los ecoanarquistas sostienen sus ideales apasionadamente, y algunos se implican en la accin directa. Organizaciones como Earth First!, Root Force o las ms radicales Frente de Liberacin de la Tierra, Ejrcito de Liberacin de la Tierra o el Frente de Liberacin Animal desarrollan la accin directa (normalmente, aunque no siempre, no violenta) contra lo que entienden como sistemas de opresin, como la industria maderera, las industrias ganadera y lctea, la experimentacin con animales, instalaciones de ingeniera gentica y, ms raramente, instituciones del gobierno. El matemtico y crtico de la sociedad norteamericano Theodore Kaczynski, conocido con el sobrenombre de Unabomber, llev a cabo una campaa de terrorismo de 1978 a 1995 usando bombas para denunciar la sociedad moderna tecnolgica. En su Industrial Society and Its Future (tambin llamado el "Manifiesto Unabomber "), arga que las bombas eran medidas extremadas pero necesarias para atraer la atencin sobre la erosin que sufra la libertad humana, erosin regida por la alta tecnologa que precisaba una organizacin a gran escala.

[editar]Feminismo

anarquista

Artculo principal: Anarcofeminismo Emma Goldman alrededor de 1911

La emergencia de la primera oleada de feminismo vino de la mano de Mary Wollstonecraft, esposa del predecesor del anarquismo William Godwin. En su libro Vindication of the Rights of Women (1792), Wollstonecraft afirmaba que las mujeres son, como los hombres, seres esencialmente racionales, y por tanto capaces de autodeterminacin y merecedoras de libertad, derechos y, por encima de todo, educacin.75 El feminismo anarquista o anarcofeminismo, inspirado en los escritos de fines del siglo XIX de las primeras feministas anarquistas como Lucy Parsons, Emma Goldman y Voltairine de Cleyre, e incluso Dora Marsden, considera que la emancipacin de la mujer slo podr ser alcanzada

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mediante la abolicin del estado, que consideran una dimensin del patriarcado y expresin de la dominacin masculina.71 Al igual que otros feminismos radicales, critica y promueve la abolicin de las concepciones tradicionales de familia, educacin, sexualidad ygnero. La pionera del anarcofeminismo Emma Goldman consideraba caracterstica una ticamasculina de "justicia" impersonal respaldada por la violencia, que contrastaba con los instintos e ideales femeninos (como la sexualidad y maternidad) que consideraba no jerrquicos y antiautoritarios, actitudes tpicamente anarquistas. Esta teora es vulnerable a las mismas objeciones que se sealan en todas las formas esencialistas de feminismo, dado que no existe una evidencia conclusiva de la existencia de unas naturalezas masculina y femenina, ni, por tanto, una tica masculina o femenina.73 Goldman tambin critic el matrimonio, un puro acuerdo econmico en el que la mujer ''paga por l con su nombre, su privacidad, su autorrespeto, su propia vida."76 La defensa del amor libre y la liberacin frente a los roles sexuales establecidos son puntos de conexin entre el anarcofeminismo y el anarquismo LGBT. As, Emma Goldman hizo campaa por los derechos individuales, especialmente por los colectivos a los que les eran negados, y tom la defensa del amor homosexual ante el pblico general.77 Adems de la existencia de una vertiente especfica y conscientemente anarquista entre el feminismo radical, las ideas y actitudes anarquistas han tenido influencia en todo el movimiento, como su rechazo a las formas polticas convencionales (encarnadas por los partidos polticos) y un nfasis en una organizacin descentralizada y cooperativa de pequeos grupos feministas.71 Dentro del floreciente anarcosindicalismo espaol durante la Guerra Civil Espaola, la organizacin Mujeres Libres constituy una de las organizaciones clsicas del movimiento libertario espaol.78 79 Desconfiadas de la idea establecida de que la liberacin de la mujer vendra a consecuencia del triunfo de la revolucin, Mujeres Libres se basaba en la idea de una doble lucha, por la liberacin de la mujer y la revolucin social, que deban abordarse por igual y en paralelo.80 El carcter de Mujeres Libres era nico entre las organizaciones de mujeres anarquistas en la Espaa de la poca, al mantenerse independientes de las organizaciones dominadas por los hombres como la CNT, FAI o FIJL. Ms recientemente, la escritora y terica anarcocomunista canadiense Susan Brown ha manifestado que como filosofa poltica opuesta a toda relacin de poder, el anarquismo es inherentemente feminista.81 Desde una postura cercana al anarcocapitalismo, Wendy McElroy ha definido una postura que describe como ifeminismo o feminismo individualista, sosteniendo que un antiestatismo procapitalista implica igualdad de derechos y apoderamiento para la mujer.82

[editar]Insurreccionalismo
Artculo principal: anarquismo insurreccionalista

El insurreccionalismo o anarquismo insurreccionalista es una estrategia revolucionaria anarquista que se remonta a las primeras ideas de cambio revolucionario de Bakunin y Kropotkin, y a la propaganda por el hecho que Enrico Malatesta intent llevar a la prctica a principios del

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S. XX,57 83 y heredera del antiorganizacionismo italiano y del ilegalismo francs, as como de insurreccionalistas en Estados Unidos como el italiano Luigi Galleani. El principal terico del insurreccionalismo contemporneo es el italiano Alfredo M. Bonanno, autor de varios escritos donde expone los principales argumentos de esta corriente. Otras fuentes insurreccionalistas son los magazines Killing King Abacus y Willfull Disobedience,84 publicado entre 1996 y 2005, cuyo editor publica actualmente bajo el pseudnimo Wolfi Landstreicher.85 Presentan algunas influencias individualistas,86 del anarquismo post-izquierda y la crtica posmoderna a la modernidad.87 Frente al egosmo individualista y las organizaciones permanentes en el anarquismo clsico y el anarcosindicalismo, los insurreccionalistas conciben las relaciones individuales en base a grupos de afinidad,88 89 que se organizan informalmente mediante la discusin y profundizacin en los problemas y las acciones a realizar juntos.90 De acuerdo a la estrategia insurreccionalista, los anarquistas, actuando en base a los grupos de afinidad u otras pequeas organizaciones informales, preparan acciones que puedan inducir alzamientos espontneos en varios sectores de la sociedad. Al tiempo que las insurrecciones localizadas crecieran y se esparcieran, se combinaran en una revolucin total que derrocara el estado y el capital, haciendo posible la creacin de una sociedad libre.91

[editar]Anarquismo
Hakim Bey

posizquierda y posanarquismo

Desde la dcada de 1980 ha habido una serie de aproximaciones a la filosofa anarquista por parte de pensadores posmodernistas y posestructuralistas, que son denominadas como posanarquismo oanarquismo posestructuralista. A partir de los anlisis sobre la naturaleza del poder de autores comoMichel Foucault y Jean-Franois Lyotard, se realizaron intentos de describir una clase de poltica ms local y difusa que la poltica a gran escala que est diseada para discursos garantistas. Al tiempo que los centros de poder y opresin son descentralizados, debe serlo tambin la resistencia, produciendo una micropoltica de difusin y multiplicidad, enfocada sobre mltiples luchas que escapan ms all delos niveles del estado y la economa para entrar en otros territorios como el psicolgico, sexual, tico,religioso, etc.92 Uno de sus principales desarrolladores es Saul Newman, y ha sido relacionado con pensadores comoTodd May, Gilles Deleuze y Flix Guattari. Abarca un abanico de ideas que incluyen el autonomismo, elsituacionismo, el poscolonialismo, el zapatismo y la anarqua posizquierda.93 El trmino posanarquismo fue acuado por el filsofo anarquista posizquierda Hakim Bey en su ensayo Post-Anarchism Anarchy (1987). Bey argumentaba que el anarquismo se haba vuelto insular y sectario, confundiendo las varias corrientes anarquistas con la experiencia real de la anarqua viva. Por su lado, Bob Black propuso un Anarquismo tipo 3, ni individualista ni colectivista, y en su ensayo Anarchism and other impediments to anarchy, tras una crtica al anarcoizquierdismo denominaba a los proponentes contemporneos de la anarqua como anarqua posizquierda. Otros tericos radicales contemporneos como Fredy Perlmanno slo rechazan ser

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etiquetados sino que se distancian de la tradicin clsica anarquista.94 Tambin cabe sealar la red activista y editorial estadounidense CrimethInc. El anarquismo posizquierda promueve una crtica de la relacin del anarquismo con el izquierdismo tradicional. Algunos posizquierdistas intentan escapar de los confines de la ideologa en general. El anarquismo posizquierda destaca por su enfoque en la insurreccin social y un rechazo de la organizacin social izquierdista.95 Pueden considerarse tambin esfuerzos intelectuales recientes de caractersticas diversas, como la detallada propuesta de puesta en prctica del anarquismo conocida como Parecon elaborada por el estadounidense Michael Albert en la que examina como podran funcionar la economa y la poltica de acuerdo con principios libertarios.96 Un similar esfuerzo terico es el de la democracia inclusiva elaborada porTakis Fotopoulos.97 En Espaa, cabe destacar a Miquel Amors, desde una perspectiva cercana al situacionismo, y desde un enfoque mas filosfico el nihilista Agustn Garca Calvo, en obras como Contra el tiempo y Contra la Realidad, o el anarquismo cristiano de Carlos Daz.98

[editar]Anarcocapitalismo
Artculo principal: Anarcocapitalismo

En el otro extremo del espectro poltico,64 el anarcocapitalismo o anarquismo capitalista es una ideologa poltica y econmica que remonta su origen al anarquismo individualista estadounidense,99 100 21 101 102 abandonando la teora del valor-trabajo tradicional58 por el laissez faire de Gustave de Molinari y la escuela econmica austraca.103 Los investigadores y acadmicos no han llegado a un acuerdo o consenso sobre el anarcocapitalismo; las opiniones y actitudes varan desde la omisin total dentro del ideario anarquista,104 105 106 107 hasta el reconocimiento pleno como tendencia.108 109 5 28 102 110 111 112 113 114 En lo que s coinciden todos los autores es que el anarcocapitalismo es una corriente por completo separada y diferente del anarquismo tradicional, por motivos histricos, filosficos e ideolgicos, no teniendo nada en comn ms que la postulacin final de la supresin de la forma Estado. La denominada Nueva Derecha ha buscado una reduccin del papel del estado en favor del libre mercado. Tericos como Robert Nozick, en su libro Anarqua, estado y utopa (1974) sealaban que las funciones del Estado (y los impuestos correspondientes) deban limitarse a la provisin de ley y orden. Un paso ms all, David Friedman y Murray Rothbard se mostraron en contra de toda forma de Estado, dejando todo en manos del capitalismo de libre mercado.115 Para Rothbard, uno de los principales autores y fundadores del anarcocapitalismo, losimpuestos son una sofisticada forma de robo;116 como Godwin y Stirner, considera la cooperacin o la accin colectiva como intrnsecamente desconfiada.117 En este sentido, algunos autores sealan que esta concepcin de la naturaleza humana como egosta y competitiva en vez de cooperativa diferencia el libertarianismo118 del anarquismo clsico.104 119

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Rothbard adopt la acepcin liberalismo libertario o libertarianismo, con la intencin de diferenciarse de los anarquismos histricos de tradicin europea, debido a su mala prensa en la sociedad estadounidense.120 No obstante, Rothbard sigui utilizando los trminos anarqua y anarcocapitalismo para definir su propuesta.121 Desde el libertarianismo se contempla tambin la denominacin de anarquismo de mercado, que aplican a anarcoindividualistas estadounidenses decimonnicos como Spooner y Tucker, diferencindola del anarquismo filosfico representado por Godwin y Stirner,122 y contraponindola a los anarquismos que denominan socialistas.123 Estas denominaciones han generado un profundo rechazo desde el anarquismo clsico;21 la mayora del pensamiento anarquista, especialmente el anarcocomunista, no considera o niega que el anarcocapitalismo pertenezca al conjunto de corrientes del anarquismo.124Sus crticas se basan en impugnar la posibilidad de combinar el anarquismo con el capitalismo, sealando que la utopa capitalista de los libertarianos no puede competir con el Estado.125 El anarquismo tradicional entiende el capitalismo como parte del sistema de explotacin contra el que luchan, y consideran que el capitalismo desregulado de los anarcocapitalistas reproducira los horrores de la revolucin industrial: pobreza, explotacin y miseria volveran a ser la carga de los trabajadores.115 Los anarcocapitalistas sostienen sin embargo que el capitalismo real (libre de las fuerzas monopolsticas protegidas por el Estado, incluso el mnimo que sostienen los libertarianos), proporciona una sociedad libre y no explotadora.126 Para ellos, su principal preocupacin es la libertad humana, y como todos los anarquistas ven el estado como su enemigo principal; entienden el capitalismo como benigno, culpando al Estado de todas las fallas del mismo, sealando que crea monopolios o reduce el nmero de productores de multiples formas, y que es esa situacin la que conlleva la explotacin. En una situacin sin estado, las nicas diferencias de riqueza provendran de diferencias en el talento o la aplicacin al trabajo, y la sociedad se caracterizara por una armona espontnea.115 Otras figuras relevantes en el anarcocapitalismo son Lew Rockwell, director del Ludwig von Mises Institute; los economistas Hans-Hermann Hoppe y Bruce Benson; el activista Karl Hess, amigo y colaborador de Rothbard; y Walter Block, cuya radical adhesin a la libertadcontractual incluye incluso la esclavitud voluntaria.127 Otras instituciones que recogen el pensamiento anarcocapitalista son los liberalesCato Institute en Estados Unidos y el Instituto Juan de Mariana en Espaa.

[editar]Otras

formulaciones
sin adjetivos

[editar]Anarquismo

Artculo principal: Anarquismo sin adjetivos Fernando Tarrida del Mrmol

El anarquismo sin adjetivos es una idea formulada por Fernando Tarida del Mrmol que defiende que las diferentes corrientes de pensamiento anarquistas anticapitalistas clsicas pueden y deben convivir simultneamente. Da paso a la voluntariedad de las personas (sobre sus cuerpos, mentes y

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bienes) para elegir el tipo de asociacin que considere cada quien ms favorable y preconiza la libre experimentacin de modelos sociales y econmicos. Un derivado vago de estas ideas es el sintetismo.

[editar]Anarquismo

tecnolgico

Vanse tambin: Ciberpunk, Infoanarquismo, Criptoanarquismo y Software libre

El trmino "anarquismo tecnolgico", que alude a los desarrollos tecnolgicos recientes en los que todo el mundo aporta su conocimiento sin esperar nada a cambio, poco o nada tiene que ver con lo que el trmino "anarquismo" significa como forma de gobierno o idea filosfica. En todo caso, muchas personas usan Internet para formar comunidades en lnea, como los grupos de usuarios de Linux o los hacklabs. Se intensifican las crticas hacia lapropiedad intelectual y surge una cultura de apoyo a los sistemas de comparticin de ficheros, a los programas informticos de cdigo abierto y a los movimientos del software, el conocimiento y la cultura libres. Existe tambin el criptoanarquismo, asociado al uso de redes annimas y dinero electrnico. As por ejemplo, numerosas comunidades que construyen conocimiento libre, en la forma de software de aplicaciones, o arte y cultura libre, utilizan la autogestin y el apoyo mutuo acercndose paulatinamente a un modo de produccin de conocimiento y saber sin necesariamente tener nimo de lucro.

[editar]Anarquismo

analtico

El anarquismo analtico comenz en parte como respuesta al marxismo analtico y es un hecho reciente en el mundo acadmico. Usa mtodos de la filosofa analtica para aclarar o defender la teora anarquista. Anarquistas analticos incluyen a Robert Paul Wolff, Alan Carter, y Michael Taylor. Wolff sostiene que no tenemos ninguna obligacin de obedecer el Estado, mientras que Carter argumenta que no se puede confiar en el Estado para liberar a la gente, y Taylor, utiliza la teora de juegos para argumentar que la cooperacin es posible sin Estado.

[editar]Anarquismo

y organizacin interna

Existen algunas ideas que han surgido en torno a cmo organizarse los anarquistas entre ellos por motivos polticos, tipos de organizacin que varan desde la utilizacin del grupo de afinidad, la organizacin especfica, la minora activa, etc. A su vez esto ha generado algunas corrientes en torno al tipo de organizacin militante preferido. En muchos casos se utiliza la idea de la poltica prefigurativa, en que tal como se organiza el movimiento ha de organizarse la sociedad y viceversa. Las de mayor acogida histrica en el anarquismo han sido el anarcosindicalismo y el sintetismo, con variaciones o reformas segn el caso, en algunas asociaciones del Cono sur existe el especifismo. En determinados momentos u organizaciones tambin se ha planteado la necesidad de formar partidos polticos, es el caso del municipalismo libertario128 y del posibilismo libertario. Otras

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tendencias organizativas, como el plataformismo y el insurreccionalismo, son de mucha menor incidencia. En el anarquismo de mercado, en cambio, el debate ha estado entre organizarse a travs de institutos de pensamiento, clubes de afinidad o de partidos polticos (especialmente para el anarcocapitalismo), sin existir desarrollos muy detallados de tendencias que especifiquen cmo organizar internamente el movimiento.129 Un tema recurrente en el caso del mutualismo (cooperativa y mutual) y el agorismo (contraeconoma) es la generacin de empresas alrededor de las cuales nuclear el movimiento poltico.

EL PENSAMIENTO LATINOAMERICANO Y EL MUNDO A lo largo de la historia del pensamiento humano se ha tomado principalmente en cuenta las teoras que se encuentran contenidas en el interior de las diversas corrientes filosficas enmarcadas dentro de un contexto primordialmente europeo, sin embargo, es de vital importancia tomar en cuenta que nosotros, como latinoamericanos que somos, no nos encontramos estancados ni mucho menos estacionados frente a las condiciones y situaciones que se van presentando en el diario vivir del hombre. Es verdad que algunos razonamientos y soluciones de los dems continentes en general han servido como modelo para ser aplicados en algunas situaciones similares en nuestros pases de Amrica, sin embargo, tomando en cuenta que las condiciones en que se presenta cada hecho son diversas, aunque sea en mnima parte, no podemos decir que hayan tenido seguimiento y consecuencias exactamente equivalentes. Es por ello que puede decirse que nuestros pensadores tienen el mrito de reflexionar desde dos puntos, el acontecer humano y el acontecer latinoamericano. Podemos hablar de la existencia de la Filosofa latinoamericana a partir de la segunda mitad del
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siglo XIX, con las crisis encontradas en nuestros pases dentro de las concepciones positivas. Algunos pensadores latinoamericanos que reflexionan sobre nuestras condiciones cotidianas como seres humanos y si somos considerados como tales, son Gabriel Vargas Lozano, Leopoldo Zea y Samuel Ramos, entre otros no menos importantes pero no mencionados por escaso tiempo y espacio del presente texto. Al respecto de la llamada Filosofa latinoamericana, Vargas Lozano, en uno de sus escritos 1 estable tres de las caractersticas que considera importantes resaltar en el desarrollo de un pensamiento que ha de considerarse importante en el siglo XX . En primer lugar, la importacin de filosofas europeas y norteamericanas; en segundo lugar, el retraso como creacin propia con respecto a la prefiguracin de la sociedad futura y, en tercer lugar, la falta de una continuidad en la reflexin filosfica. Si bien no est aun establecida una historia concreta escrita de ella, es innegable que existe y es tomada en cuenta. Esto es mencionado porque es necesario especificar ciertos elementos, como ste, que nos permitan comprender nuestra historia como hispanoamericanos. Una de las corrientes importantes que son tomadas en cuenta en Amrica y el mundo es el postmodernismo. Aunque no podamos delimitar con claridad cuales son los inicios de sta, nos resulta de vital importancia porque contiene la importancia de las enseanzas filosficas de algunos autores que nos ofrecen los instrumentos para comprender el sentido emancipante del final de la modernidad y de su idea de historia, tales como Nietzsche y Heidegger. Encontramos algunos ttulos importantes dentro de los estudios culturales humanos considerados posmodernos tales como La raza csmica de Jos Vasconcelos o El perfil del hombre y la cultura en Mxico de Samuel Ramos. Dentro del campo de las bellas artes y la literatura
1 Vargas Lozano, Gabriel. La Filosofa latinoamericana en el siglo XX. UAM-UAT, Ed. AMATL, Mxico 1990, pp.181

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encontramos una corriente denominada posmodernismo, considerada a partir de la segunda mitad del siglo XX, caracterizada por el empleo de materiales, formas y tcnicas modernas combinadas segn el ingenio compositivo y simblico de los estilos clsicos. La combinacin de modernidad con alusiones onricas al pasado, lejano o prximo es una constante estilstica en los pintores y escultores del posmodernismo. Dentro de la arquitectura posmoderna destaca Ricardo Bofill, scar Tusquets, Frnk Gehry y Zaha Hadid, quienes en sus variadas obras muestran un posmodernismo dotado de actitudes individualistas que varan desde las tendencias neohistoricistas. La arquitectura contempornea latinoamericana se consolid gracias al apoyo de Le Corbusier a dos jvenes arquitectos brasileos, Lcio Costa y Oscar Niemeyer, quienes al lado de otros jvenes artistas comenzaron a reivindicar la renovacin de los estilos historicistas. En la escultura destacan Alexander Archipenko, Raymond Duchamp-Villon y Jacques Lipchitz, quienes representaron principalmente figuras humanas por medio de los planos geomtricos. Ya dentro de la literatura podemos decir que el posmodernismo y el neobarroco aparecen como nuevas respuestas o hiptesis destinadas a poner en cuestin el amplio campo denominado literatura. La gran figura representativa es el argentino Jorge Luis Borges quien crea mgicos y fantsticos mundos basados en fuentes metafsicas y teolgicas. As mismo, podemos encontrar las influencias del posmodernismo en el negrismo del poeta cubano Nicols Guilln y en el feminismo de Dulce Mara Loinaz encontrado en obras como la novela (Jardn, 1951) o en sus poemas en prosa (Poemas sinnombre, 1953). El movimiento feminista moderno tiene como textos clave las obras El segundo sexo de Simone de Beauvoir, La mstica de la feminidad (1963) de Betty Friedan, Poltica sexual (1969) de Kate Millett, La mujer eunuco (1970) de Germaine Greer, Nacida de mujer (1976) de Adrienne Rich y Ginecologa (1979) de Mary Daly y
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textos ms recientes como El mito de la belleza (1990) de Naomi Wolf y Reaccin: la guerra no declarada contra la mujer moderna (1991) de Susan Faludi. En estas obras se trata el problema de la mujer en busca de definir su gnero, en busca de que la humanidad entienda que el gnero, el ser denominado hombre o mujer no radica en las cuestiones de sexo o en la sexualidad, que no radica en establecer por convencin cules son los roles sociales, culturales, polticos, etc. que corresponden a cada una de estas dos partes; que no se trae tatuado en la piel que se nos ha de discriminar o laudar por una cuestin meramente biolgica y que cada quin se define de manera individual por sus actos y razonamientos.

Corrientes gnoseolgicas Realismo El conocimiento, si bien comienza por la experiencia, trasciende los lmites de sta y llega a captar la realidad tal como es en s Aristteles Toms de Aquino

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misma, llegando a las formas universales que se hallan presentes en los entes particulares. Empirismo El conocimiento comienza con la experiencia y Guillermo de Ockam slo en ella encuentra su fundamento y John Locke justificacin. No hay nada en el intelecto que no David Hume provenga de la experiencia. Es una variante del empirismo. Sostiene que el Augusto Comte nico saber autntico es el que se logra a travs John Stuart Mill de la aplicacin del mtodo cientfico, segn el Herbert Spencer modelo de la Fsica. Segn James, el valor de un concepto reside en los efectos ventajosos que genera para el pensamiento o para el establecimiento de relaciones satisfactorias con la realidad. Por su parte, Dewey agrega que las ideas son instrumentos, por lo que no cabe calificarlas de verdaderas o falsas: las ideas slo son los medios de que nos servimos para investigar. El conocimiento no encuentra su punto de partida en los datos de los sentidos sino en las ideas que se encuentran ya presentes en la conciencia por haber sido contempladas en una vida anterior (Platn), por iluminacin divina (Agustn) o como contenidos "innatos" a los que se puede acceder sin los sentidos (Descartes).

Positivismo

Pragmatismo

William James John Dewey

Racionalismo

Platn Agustn de Hipona Renatus Descartes Nicolas Malebranche

Criticismo

El sujeto no encuentra al objeto de conocimiento como algo dado sino que lo construye a partir de los datos caticos de los sentidos ("caos de impresiones"). Para ello cuenta con las formas a priori de la sensibilidad (espacio y tiempo) y con las categoras del Immanuel Kant entendimiento (substancia-accidente, causaefecto, etc.) que son las "condiciones de posibilidad" del conocimiento. La cosa en s, el "nomeno" (el mundo tal como es en s mismo ms all de nuestro conocimiento de l) es incognoscible. Estudia las condiciones de posibilidad de la Hans-Georg Gadamer interpretacin y de la comprensin, entendiendo dicha actividad como esencialmente constitutiva del ser humano. La interpretacin es realizada por un "sujeto histrico" desde unas condiciones dadas y desde unas estructuras previas. Una interpretacin carente de prejuicios, como pretenda la Ilustracin, es imposible. Frente a un texto slo cabe explicitar en lo posible los propios
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Hermenutica

prejuicios y confrontarlos con el texto para cambiarlos o mantenerlos segn coincidan o no con l. Una interpretacin definitiva es imposible. Cada poca posee una episteme, un conjunto de relaciones entre prcticas discursivas comunes a diversas ciencias, que constituye el modo de Estructuralismo lenguaje propio de esa poca, su alma. Michel Foucault La epistemecondiciona de modo implcito e inconsciente lo que el hombre de esa poca dice de s y del mundo. Corrientes ticas

Corrientes ticas La felicidad consiste en la actividad del alma, y la ms Platn perfecta felicidad se consigue por medio de la actividad ms perfecta, Aristteles la intelectual. Bueno es aquello que promueve la mayor felicidad para el mayor Jeremy Bentham nmero de personas. Las acciones James Mill humanas se valoran no por lo que son sino por las consecuencias que John Stuart Mill tienen. Los valores conforman un reino ordenado jerrquicamente. Son absolutos y se nos dan como objetos intencionales de la conciencia emocional. La vida tica se enriquece en la medida que Max Scheler el sujeto descubre los valores y los vive. El descubrimiento y la vivencia de un valor lo lleva a descubrir nuevos valores (quien vive la amistad, por ejemplo, descubre el valor de la fidelidad). Obra moralmente quien lo hace Immanuel Kant conforme al deber que la razn le impone mediante elimperativo categrico: Obra slo segn aquella mxima que puedas querer que se convierta en ley universal. El sujeto no recibe las normas del exterior sino de l mismo, pero no por eso las normas estn sujetas a
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De las virtudes

Utilitarista

De los valores

Del deber

su capricho sino que tienen la misma universalidad de la razn, de la que proceden. La moral es una imposicin de los dbiles sobre la conciencia de los fuertes. Nada es bueno o malo en s Friedrich Nietzsche mismo, es el hombre quien valora y quien construye escalas de valores. No habiendo ninguna certidumbre meridiana, ningn "metarrelato" en pie, no hay sino discursos diversos y alternativos en un mbito Gianni Vattimo sumamente pluralista en el que el sujeto adquiere el protagonismo al tener que elegir entre opciones igualmente infundadas. Corrientes antropolgicas Esta corriente establece una separacin delcuerpo y el alma en el hombre. Sus representantes llegan a identificar al hombre con el alma (Platn) o a afirmar que el hombre est compuesto por dos substancias distintas, una extensa (cuerpo) y otra pensante (alma) (Descartes).

Vitalistarelativista

Posmoderna

Dualismo

Platn Agustn de Hipona Renato Descartes Nicolas Malebranche

Realismo

El hombre es una substancia compuesta, como toda substancia, de materia y forma. Aristteles En su caso, la forma es el alma y Toms de Aquino la materia el cuerpo. Alma y cuerpo son co-principios; si se separan, ya no hay hombre.

El "sujeto trascendental", cuya estructura universal poseen todos los sujetos humanos particulares, es condicin de posibilidad de Immanuel Kant Trascendentalismo todo conocimiento. Como es Edmund Husserl esencialmente sujeto, no se lo puede transformar en objeto de conocimiento y se torna incognoscible. Existencialismo En el hombre Martn Heidegger la existencia precede a laesencia. Jean-Paul Sartre El hombre es un ser situado, esencialmente relacionado con el Gabriel Marcel
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mundo y con los dems y abierto a una pluralidad de posibilidades entre las que debe elegir libremente. El nivel simblico e inconsciente es la autntica base de lo real. El papel del sujeto es sumamente Claude Lvy-Strauss limitado ya que ste no tiene Michel Foucault significado por s mismo sino solamente en relacin con las estructuras sociales y culturales, las cuales lo dotan de sentido.

Estructuralismo

Corrientes cosmolgicas La materia ha sido ordenada por un dios (Demiurgo) tomando como modelo o arquetipo a las "ideas eternas". El mundo existe desde Platn siempre y para siempre y las cosas que en l se encuentran son lo que son en la medida en que se asemejan a las ideas, de las que son meras copias. El Universo no tiene en s mismo la razn de su existencia, es contingente, y recibe el ser de "El que es". Slo Dios, que es el Ser, puede dar el ser al mundo a partir de la nada (ex nihilo). El Universo se divide en dos regiones: la sublunar, ubicada en el centro del Universo, en la que el movimiento comienza y termina; y la supralunar oceleste, donde el movimiento es circular, uniforme y eterno. Agustn de Hipona Toms de Aquino

El mundo como copia

Creacionismo

Geocentrismo

Aristteles Ptolomeo

El Sol se halla en el centro y la Tierra, como los dems planetas, gira a su alrededor en una rbita que primero se pens era circular hasta que Kepler Nicols Coprnico demostr que era elptica. A partir de Heliocentrismo Galileo Galilei esta idea Galileo refut la divisin aristotlica entre la regin sublunar y la Johannes Kepler celeste, lo que permiti plantear la unidad entre la fsica y la astronoma, regidas ambas por las mismas leyes. Cosmologa newtoniana El Universo, que es infinito, se rige Isaac Newton uniformemente en todos sus puntos por
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las mismas leyes (de la inerciay de la gravedad). El mundo es una mquina puesta en funcionamiento por Dios y sostenida por su presencia. El Universo es una inmensa mquina que puede ser entendida en base a los modelos de la Mecnica, que nos permiten interpretarla en base a las nociones de materia y movimiento local.

Mecanicismo

Renato Descartes Nicolas Malebranche

Corrientes epistemolgicas Empirismo lgico o neopositivismo Todo concepto no lgico o no matemtico puede reducirse a enunciados "observacionales". Crculo de Viena (Kurt Gdel, Rudolf Carnap)

Racionalismo crtico

Una teora es cientfica si, pudiendo ser refutada por la experiencia, an no lo ha sido ("falsacionismo"). Para tener carcter cientfico, una hiptesis Karl Popper ha de poder ser confrontada con la realidad, de lo contrario carece de dicho carcter y queda fuera del mbito de la ciencia. La ciencia no es un mero sistema terico de enunciados que se desarrollan en la mente de los cientficos sino una actividad de lacomunidad cientfica. El desarrollo histrico de cada ciencia supone la existencia para esa comunidad de un "paradigma" (conjunto de Thomas Kuhn creencias, valores y tcnicas compartidos). La ciencia progresa por acumulacin bajo un paradigma, en tiempos de normalidad, y porrevoluciones, cuando un paradigma es reemplazado por otro.

Teora de las revoluciones cientficas

EL POSITIVISMO Consiste en no admitir como validos cientficamente otros conocimientos, sino los que proceden de la experiencia, rechazando, por tanto, toda nocin a priori y todo concepto 25

universal y absoluto. El hecho es la nica realidad cientfica, y la experiencia y la induccin, los mtodos exclusivos de la ciencia. Por su lado negativo, el positivismo es negacin de todo ideal, de los principios absolutos y necesarios de la razn, es decir, de la metafsica. El positivismo es una mutilacin de la inteligencia humana, que hace posible, no slo, la metafsica, sino la ciencia misma. Esta, sin los principios ideales, queda reducida a una nomenclatura de hechos, y la ciencia es una coleccin de experiencias, sino la idea general, la ley que interpreta la experiencia y la traspasa. Considerado como sistema religioso, el positivismo es el culto de la humanidad como ser total y simple o singular. Evolucin. El trmino positivismo fue utilizado por primera vez por el filsofo y matemtico francs del siglo XIX Auguste Comte, pero algunos de los conceptos positivistas se remontan al filsofo britnico David Hume, al filsofo francs Saint-Simon, y al filsofo alemn Immanuel Kant. Comte eligi la palabra positivismo sobre la base de que sealaba la realidad y tendencia constructiva que l reclam para el aspecto terico de la doctrina. En general, se interes por la reorganizacin de la vida social para el bien de la humanidad a travs del conocimiento cientfico, y por esta va, del control de las fuerzas naturales. Los dos componentes principales del positivismo, la filosofa y el Gobierno (o programa de conducta individual y social), fueron ms tarde unificados por Comte en un todo bajo la concepcin de una religin, en la cual la humanidad era el objeto de culto. Numerosos discpulos de Comte rechazaron, no obstante, aceptar este desarrollo religioso de su pensamiento, porque pareca contradecir la filosofa positivista original. Muchas de las doctrinas de Comte fueron ms tarde adaptadas y desarrolladas por los filsofos sociales britnicos John Stuart Mill y Herbert Spencer as como por el filsofo y fsico austriaco Ernst Mach. Comte, Augusto (1798-1857). Filsofo positivista francs, y uno de los pioneros de la sociologa. Naci en Montpellier el 19 de enero de 1798. Desde muy temprana edad rechaz el catolicismo tradicional y tambin las doctrinas monrquicas. Logr ingresar en la Escuela Politcnica de Pars desde 1814 hasta 1816, pero fue expulsado por haber participado en una revuelta estudiantil. Durante algunos aos fue secretario particular del terico socialista Claude Henri de Rouvroy, conde de SaintSimon, cuya influencia quedara reflejada en algunas de sus obras. Los ltimos aos del pensador francs quedaron marcados por la alienacin mental, las crisis de locura en las que se suma durante prolongados intervalos de tiempo. Muri en Pars el 5 de septiembre de 1857. Para dar una respuesta a la revolucin cientfica, poltica e industrial de su tiempo, Comte ofreca una reorganizacin intelectual, moral y poltica del orden social. Adoptar una actitud cientfica era la clave, as lo pensaba, de cualquier reconstruccin. Afirmaba que del estudio emprico del proceso histrico, en especial de la progresin de diversas ciencias interrelacionadas, se desprenda una ley que denomin de los tres estadios y que rige el desarrollo de la humanidad. Analiz estos estadios en su voluminosa obra Curso de filosofa positiva (6 vols., 1830-1842). Dada la naturaleza de la mente humana, deca, cada una de las ciencias o ramas del saber debe pasar por "tres estadios teorticos diferentes: el teolgico o estadio ficticio; el metafsico o estadio abstracto; y por ltimo, el cientfico o positivo". En el estadio teolgico los acontecimientos se explican de un modo muy elemental apelando a la voluntad de los dioses o de un dios. En el estadio metafsico los fenmenos se explican invocando categoras filosficas abstractas. El ltimo estadio de esta evolucin, el cientfico o positivo, se empea en explicar todos los hechos mediante la aclaracin material de las causas. Toda la atencin debe centrarse en averiguar cmo se producen los fenmenos con la intencin de llegar a generalizaciones sujetas a su vez a verificaciones observacionales y comprobables. La obra de Comte es considerada como la expresin clsica de la actitud positivista, es decir, la actitud de quien afirma que tan slo las ciencias empricas son la adecuada fuente de conocimiento. Cada uno de estos estadios, afirmaba Comte, tiene su correlato en determinadas actitudes polticas. El estadio teolgico tiene su reflejo en esas nociones que hablan del Derecho divino de los reyes. El estadio metafsico incluye algunos conceptos tales como el contrato social, la igualdad de las personas o la soberana popular. El estadio positivo se caracteriza por el anlisis cientfico o "sociolgico" (trmino acuado por Comte) de la organizacin poltica. 26

Bastante crtico con los procedimientos democrticos, Comte anhelaba una sociedad estable gobernada por una minora de doctos que empleara mtodos de la ciencia para resolver los problemas humanos y para imponer las nuevas condiciones sociales. Aunque rechazaba la creencia en un ser transcendente, reconoca Comte el valor de la religin, pues contribua a la estabilidad social. En su obra Sistema de Poltica Positiva (1851-1854; 1875-1877), propone una religin de la humanidad que estimulara una benfica conducta social. La mayor relevancia de Comte, sin embargo, se deriva de su influencia en el desarrollo del positivismo. La Ley de los tres Estados. Segn Comte, los conocimientos pasan por tres estados tericos distintos, tanto en el individuo como en la especie humana. La ley de los tres estados, fundamento de la filosofa positiva, es, a la vez, una teora del conocimiento y una filosofa de la historia. Estos tres estados se llaman: Teolgico. Metafsico. Positivo. Estado Teolgico: Es ficticio, provisional y preparatorio. En l, la mente busca las causas y los principios de las cosas, lo ms profundo, lejano e inasequible. Hay en l tres fases distintas: Fetichismo: en que se personifican las cosas y se les atribuye un poder mgico o divino. Politesmo: en que la animacin es retirada de las cosas materiales para trasladarla a una serie de divinidades, cada una de las cuales presenta un grupo de poderes: las aguas, los ros, los bosques, etc. Monotesmo: la fase superior, en que todos esos poderes divinos quedan reunidos y concentrados en uno llamado Dios. En este estado, predomina la imaginacin, y corresponde a la infancia de la humanidad. Es tambin, la disposicin primaria de la mente, en la que se vuelve a caer en todas las pocas, y solo una lenta evolucin puede hacer que el espritu humano de aparte de esta concepcin para pasar a otra. El papel histrico del estado teolgico es irremplazable. Estado Metafsico: O estado abstracto, es esencialmente crtico, y de transicin, Es una etapa intermedia entre el estado teolgico y el positivo. En el se siguen buscando los conocimientos absolutos. La metafsica intenta explicar la naturaleza de los seres, su esencia, sus causas. Pero para ello no recurren a agentes sobrenaturales, sino a entidades abstractas que le confieren su nombre de ontologa. Las ideas de principio, causa, sustancia, esencia, designan algo distinto de las cosas, si bien inherente a ellas, ms prximo a ellas; la mente que se lanzaba tras lo lejano, se va acercando paso a paso a las cosas, y as como en el estado anterior que los poderes se resuman en el concepto de Dios, aqu es la naturaleza, la gran entidad general que lo sustituye; pero esta unidad es ms dbil, tanto mental como socialmente, y el carcter del estado metafsico, es sobre todo crtico y negativo, de preparacin del paso al estado positivo; una especie de crisis de pubertad en el espritu humano, antes de llegar a la adultes. Estado Positivo: Es real, es definitivo. En l la imaginacin queda subordinada a la observacin. La mente humana se atiene a las cosas. El positivismo busca slo hechos y sus leyes. No causas ni principios de las esencias o sustancias. Todo esto es inaccesible. El positivismo se atiene a lo positivo, a lo que est puesto o dado: es la filosofa del dato. La mente, en un largo retroceso, se detiene a al fin ante las cosas. Renuncia a lo que es vano intentar conocer, y busca slo las leyes de los fenmenos. EL CARACTER SOCIAL DEL ESPIRITU POSITIVO. El espritu positivo tiene que fundar un orden social. La constitucin de un saber positivo es la condicin de que haya un autoridad social suficiente, y esto refuerza el carcter histrico del positivismo. Comte, fundador de la Sociologa, intenta llevar al estado positivo el estudio de la Humanidad colectiva, es decir, convertirlo en ciencia positiva. En la sociedad rige tambin, y principalmente, la ley de los tres estados, y hay otras tantas etapas, de las cuales, en una domina lo militar. 27

Comte valora altamente el papel de organizacin que corresponde a la iglesia catlica; en la poca metafsica, corresponde la influencia social a los legistas; es la poca de la irrupcin de las clases medias, el paso de la sociedad militar a la sociedad econmica; es un perodo de transicin, crtico y disolvente; el protestantismo contribuye a esta disolucin. Por ltimo, al estado positivo corresponde la poca industrial, regida por los intereses econmicos, y en ella se ha de restablecer el orden social, y este ha de fundarse en un poder mental y social. EL POSITIVISMO Y LA FILOSOFIA. Es aparentemente, una reflexin sobre la ciencia. Despus de agotadas stas, no queda un objeto independiente para la filosofa, sino ellas mismas; la filosofa se convierte en teora de la ciencia. As, la ciencia positiva adquiere unidad y conciencia de s propia. Pero la filosofa, claro es, desaparece; y esto es lo que ocurre con el movimiento positivo del siglo XIX, que tiene muy poco que ver con la filosofa. Pero en Comte mismo no es as. Aparte de lo que cree hacer hay lo que efectivamente hace. Y hemos visto que: Es una filosofa de la historia (la ley de los tres estados). Una teora metafsica de la realidad, entendida con caracteres tan originales y tan nuevos como el ser social, histrica y relativa. Una disciplina filosfica entera, la ciencia de la sociedad; hasta el punto de que la sociologa, en manos de los socilogos posteriores, no ha llegado nunca a la profundidad de visin que alcanz en su fundador. Este es, en definitiva, el aspecto ms verdadero e interesante del positivismo, el que hace que sea realmente, a despecho de todas las apariencias y aun de todos los positivistas, filosofa. EL SENTIDO DEL POSITIVISMO. Esta ciencia positiva es una disciplina de modestia; y esta es su virtud. El saber positivo se atiene humildemente a las cosas; se queda ante ellas, sin intervenir, sin saltar por encima para lanzarse a falaces juegos de ideas; ya no pide causas, sino slo leyes. Y gracias a esta austeridad logra esas leyes; y las posee con precisin y con certeza. Una y otra vez vuelve Comte, del modo ms explcito, al problema de la historia, y la reclama como dominio propio de la filosofa positiva. En esta relacin se da el carcter histrico de esta filosofa, que puede explicar el pasado entero.

Mi exposicin
Que es el positivismo anterior a comte tres estadios Clasificacion de la ciencia El positivismo y la filosofia Investigacin de fundamentos en fisica Religin positiva Carcter social Antipositivismo Positivismo en america Estructuras de la sociedad El positivismo Consiste en no admitir como validos cientificamente otros conocimientos, si no los que proceden de la experiencia, rechazando, por tanto, toda nocion a priori y todo concepto universal y absoluto. El echo es la unica realidad cientifica, y la experiencia y la induccin, los metodos exclsivos de la ciencia. Autores Laplace Jhon stuart mill David Hume Saint-Simo Ernst Mach DAlembert Auguste Comte 28

Immanuel Kant James Mill Turgot Thomas Henry Huxley Condillac Sr James Chadwich Lagrange Herber Espencer BIOGRAFIA http://www.artehistoria.com/frames.htm? http://www.artehistoria.com/historia/contextos/2480.htm

INTRODUCCIN AL PENSAMIENTO JURDICO

Teora del derecho

Perspectiva histrica del fenmeno jurdico
Dependiendo del momento histrico se ha dado ms importancia a un saber jurdico o a otro. Los sabedores jurdicos surgen en funcin de unos condicionantes sociolgicos e histricos que certifican la necesidad de fijarse con ms detalle en algn aspecto concreto del Derecho. Hay que afirmar que la ciencia jurdica y la filosofa jurdica han sido los polos en los que ms se ha centrado la historia del pensamiento jurdico. Hay que sealar que la apreciacin del fenmeno jurdico ha estado notablemente influida por una visin clsica y despus cristiana de la persona y de la sociedad. La primera versin del Derecho toma como punto de referencia una idea de que la norma jurdica es la va para hacer realidad la definicin de la justicia ofertada en el adagio de Ulpiano: dar a cada uno aquello que le corresponde.

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Esta aproximacin se considera vlida, porque se entiende qu corresponde a cada uno; o al menos se admite una definicin de la persona y de su dignidad. Lgicamente hay que tener en cuenta que esta referencia a la persona se haca compatible con prcticas y modos de conducta que hoy entenderamos como contrarias a la persona. Baste pensar en la institucin de la esclavitud, aunque tambin es cierto que se admiti esta institucin para suprimir una pena de muerte entendida como nica pena aplicable a los casos de delito. Prescindiendo de los casos concretos, lo cierto es que el Derecho era considerado como una tcnica supeditada a un objetivo muy concreto, que era la realizacin histrica de la justicia. Por este motivo, ciencia y filosofa jurdica estaban unidos en tanto perspectivas de estudio, porque no se conceba el modo de separarlos. Y de hecho, la praxis de la justicia que hoy se entendera como la aplicacin e interpretacin del Derecho, en cuanto temas centrales de la ciencia jurdica era competencia de los sabios, es decir, de aquellos que tenan la capacidad de actuar rectamente y, por tanto, de acuerdo con criterios de justicia. Esto significa que durante una primera etapa del Derecho, al menos hasta la aparicin de todo el pensamiento clsicocristiano, ciencia y filosofa jurdica estn unidos, tanto en el estudio terico como en la prctica habitual del Derecho. El pensamiento clsicocristiano, en un intento de establecer unas bases sistemticas para explicar la justificacin del Derecho positivo, oferta claves importantes de interpretacin del fenmeno jurdico, aunque tambin se presentan graves problemas; al menos, con posterioridad, esa sistemtica es utilizada desde otra visin de las cosas, y, por tanto, se interpreta ese mismo pensamiento con otros registros. En cualquier caso, las etapas de Agustn de Hipona, y de Toms de Aquino sientan las bases de la distincin entre el Derecho y la ley; entre las normas positivas, y las que no lo son. Y muy concretamente marcan la diferencia entre ley positiva y ley natural, para seguir la distincin hecha por Aristteles. Lo natural se identifica con aqullos mbitos de la conducta que no estn supeditados al pacto entre los hombres, precisamente porque viene dado por la naturaleza; mientas que se entiende por positivo aquello que depende esencialmente del pacto entre los hombres, y, por tanto, es susceptible de cambio en funcin de los criterios de conveniencia que en cada momento puedan estar vigentes. Esta diferenciacin aun manteniendo la unidad de ciencia y filosofa jurdica se mantiene, aportando dicho pensamiento clsicocristiano una matizacin, no tanto referida al orden natural y positivo del que hablaba Aristteles, sino ms bien referido ya al Derecho natural y al positivo. 30

La clave, sin embargo, es ms concreta en los cristianos, porque lo natural, y consecuentemente la referencia a lo que se asuma como naturaleza, slo es concebible como manifestacin de la criatura, es decir, de la persona entendida como dependiente del Creador. Esto hace que se opte por una visin cristianizada del pensamiento anterior. Y lo que inicialmente se entendi como un modo de aclarar las cosas, supuso despus una complicacin. Las distinciones entre Derecho y ley; Derecho natural y Derecho positivo, se empezaron a interpretar no slo como una cuestin de sistemtica, sino como distinciones reales. Y este entramado en el mundo del pensamiento, coincidi con el caos que empezaba a existir en el orden normativo, en el que el Derecho comn empezaba a quebrar y se introducan usos y costumbres locales. Es decir, empezaba a tomar cuerpo el Derecho positivo, de modo autnomo respecto a su justificacin. Por esta va, despus de la influencia cristiana, los ilustrados aportaron tambin un empujn a la distincin. La identificacin entre ciencia y filosofa empieza a quebrar, y lgicamente la distincin de estos trminos se aplica tambin al mundo del Derecho. La ciencia jurdica se empieza a identificar con un estudio avalorativo y asptico de las normas positivas, mientras que a la filosofa le correspondera el anlisis de la fundamentacin. Los estudios de fundamentacin, sin embargo, haban sido realizados por telogos cristianos, que entendan que no haba ms hombre que el redimido por Dios. Esta afirmacin fue en muchos casos totalizada. Y los ilustrados reaccionaron ante esta actitud, pretendiendo una diferenciacin entre moral y derecho en trminos absolutos. Se pretendi de este modo hacer un estudio del Derecho positivo desde la ciencia jurdica. Pero ese estudio tena que estar completamente desligado del Derecho natural. Y, adems, el estudio del Derecho natural tena que salvar la diferencia entre afirmaciones de orden moral, y afirmaciones propiamente jurdicas. Con este esquema, el Derecho natural se interpret como una especie de ordenamiento jurdico de la naturaleza humana, que aunque en la teora poda servir para ofrecer una interpretacin del Derecho, en la prctica se caa por su propia base. El argumento coincide con la puesta en duda de muchos trminos filosficos como poda ser el de naturaleza humana, la libertad, la referencia al otro, el concepto de autoridad, la nocin de criatura, etc. De este modo, el pensamiento cristiano se utiliza para hacer de soporte al llamado iusnaturalismo racionalista, que hace de puente para la entrada de una separacin radical entre Derecho positivo y justificacin del mismo, asumiendo en el Derecho las afirmaciones positivistas. 31

Esto confirma la distincin entre ciencia jurdica y filosofa jurdica, pero entendindolos no tanto como dos saberes que se completan sino que ms bien se contraponen. Posteriormente, el estudio de las ciencias sociales potenciara el desarrollo de la sociologa jurdica, como tercer saber, en el que se tiene en cuenta el entorno social del Derecho, y no tanto el problema de la legislacin y de la fundamentacin. De acuerdo con esta evolucin, la historia ha venido aportando una visin del Derecho muy concreta, pero casi siempre parcial. Hasta nuestro siglo, y tambin por la influencia del movimiento de Derecho libre, el Derecho se ha definido de una manera incompleta, o asumiendo de modo totalizante afirmaciones que no tienen ese carcter global. Seguramente los estragos y las vulneraciones que el propio Derecho ha hecho de la persona, durante todo el siglo XX han tenido su parte positiva, que es precisamente el haber arrojado luz para interpretar ms correctamente la realidad en la que se vive. Efectivamente el Derecho es una tcnica, pero no solamente eso. Y esta afirmacin no obedece a criterios que podran clasificarse como ideolgicos, sino ms bien hay que entenderla como manifestacin de una realidad de hecho: el Derecho lo que regula es la conducta humana; y detrs de la conducta humanan, se est regulando el modo de desarrollar bienes que especifican a la condicin humana; el modo de articularlo en ocasiones ha sido contrario a dicha condicin. Lo que quiere decir que detrs de las normas jurdicas, el Derecho maneja elementos que no son estrictamente jurdicos, aunque su formulacin necesariamente tenga que serlo. Esta panormica histrica confirma que el correr de los siglos ha perfeccionado el estudio del Derecho, y la distincin de los saberes jurdicos. Y sobre todo confirma que la evolucin histrica es el mejor modo de interpretar la realidad en la que se vive en cada momento.

Las diferentes vas de interpretacin del Derecho

La evolucin histrica a la que se ha hecho referencia sirve de soporte para entender las interpretaciones que se han hecho respecto a las perspectivas de estudio del Derecho. Los datos a los que nos hemos referido han configurado esencialmente dos modos de interpretar el Derecho: el iusnaturalismo y el positivismo. El iusnaturalismo Este ha sido el modo ms tradicional, teniendo en cuenta los argumentos clsicos, y la sistematizacin cristiana a la que se ha aludido.

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En esta interpretacin, el Derecho se define como un conjunto de normas positivas que se hallan fundamentadas en el Derecho natural. El Derecho natural se entiende como la parte de la ley natural que hace referencia a las relaciones de justicia. Y la ley natural es considerada como la participacin del hombre en la llamada ley divina. Histricamente, el proceso es asumido porque se mantiene vigente la Teora de la participacin: la consideracin del hombre como criatura y, por tanto, como un ser que est en dependencia de su Creador. En ese contexto, el sujeto tiene unas leyes propias de su naturaleza que tienen que ser respetadas por el Derecho positivo. Dicha Teora de la participacin fue elaborada y desarrollada en el contexto teolgico, lo que hizo que el Derecho fuera estudiado tambin en sede teolgica. Por ello, el origen y los argumentos jurdicos estaban teidos de argumentos de tipo moral y religioso, no diferenciando los mbitos y proponiendo en muchos temas que requeran una respuesta estrictamente jurdica, una visin teolgica. Seguramente por la radicalidad de algunos de estos argumentos, fueron numerosos los autores que optaron por otras versiones del Derecho. Sobre todo, cuando todo este proceso coincide con la ruptura con la tradicin filosfica clsica, y cuando en la prctica resulta tan difcil admitir una especie de ordenamiento jurdico etreo en calidad de instancia superior al ordenamiento positivo. La referencia a la ley divina como criterio ltimo de identificacin del Derecho potenci que estos argumentos fueran defendidos en un contexto religioso, y por ese motivo, el Derecho natural como conjunto de exigencias propias de la condicin humana se identific con una visin conservadora y religiosa de la persona. De manera que se lleg a entender que esa definicin era propia de la religin, no de la antropologa, que busc una solucin en el culto a la razn, y a la persona como racionalidad instrumental. La confusin qued potenciada con el desarrollo del positivismo, que responda ms adecuadamente a los esquemas filosficos e ideolgicos del momento. El positivismo Podra decirse que los argumentos positivistas han sido a veces tan radicales como el planteamiento extremo anterior, pero en sentido contrario. Es de aparicin ms tarda que el iusnaturalismo, pero tiene la misma fuerza, y de hecho todava hoy se mantienen el debate, aunque en menor medida, entre estas dos posiciones. Probablemente la repercusin en el mundo jurdico tiene su origen en el mbito filosfico. Pero con independencia de esa subordinacin, el positivismo jurdico se define como una corriente del pensamiento jurdico que entiende el Derecho como el conjunto de normas positivas vigentes, sin 33

admitir ningn tipo de fundamentacin, que si existe, no puede ser calificada como jurdica. De este modo, los argumentos justificativos del Derecho quedan sustituidos por el estudio sistemtico del Derecho positivo. No es slo una escuela, sino que ms bien es el calificativo que se puede atribuir a todo estudio jurdico que excluya la valoracin del Derecho desde criterios que lo transcienden. Vistas as las cosas, hay que decir que iusnaturalismo y positivismo requeriran en su aplicacin prctica de muchos matices. A los primeros habra que darles la razn al sealar que toda norma positiva requiere de unos presupuestos que hoy entraran dentro de lo que se conoce como posicin tica. Y a los segundos habra que corroborarles que en sentido propio slo es Derecho la norma positiva que est vigente, pero sta no agota la realidad del Derecho. En los dos casos, las afirmaciones hay que matizarlas. Desde luego, una y otra posicin han sido defendidas durante siglos, como planteamientos puros del Derecho. Pero ha sido necesaria la referencia histrica, y sobre todo el estudio de la conducta humana, para sealar que ni una posicin ni otra responden a la realidad de lo que implica el Derecho, y de la misin que se le atribuye en el grupo social. Sin embargo, como ya se ha dicho, la oferta radical ha facilitado enormemente el estudio y sobre todo la interpretacin de la realidad de hecho. En definitiva, han facilitado el despliegue de los saberes jurdicos entendindolos como perspectivas de estudio del fenmeno jurdico, que se completan, y que conjuntamente pueden definir en qu consiste el Derecho. Al mismo tiempo que han facilitado la confirmacin de que el Derecho no es asptico, y por ello, detrs de toda concepcin sobre lo jurdico, hay una concepcin sobre lo humano, en la que aqulla se apoya.

Caractersticas del Derecho

Una vez establecidas las pautas histricas que han definido el Derecho, es necesario subrayar cules son los caracteres que especifican al Derecho como orden normativo. Fundamentalmente, porque son esos mismos los criterios que facilitan tambin la distincin del mbito jurdico respecto de los dems contextos normativos. Es cierto que a veces resulta difcil establecer la lnea divisoria entre el Derecho, la poltica y la moral. Pero si en el orden terico hay unos elementos mnimos de diferenciacin, puede resultar mucho ms fcil la praxis. El Derecho, como ya se ha dicho, regula la conducta humana, y eso implica la consideracin del sujeto en cuanto que miembro del grupo. Lo que significa que el Derecho requiera de la relacin. Al mismo tiempo, garantiza 34

bienes que son propiamente humanos, y en ese sentido respeta a la persona, pero en un fuero diferente al de la norma moral. Por otra parte, las normas jurdicas son aprobadas como consecuencia de decisiones de naturaleza poltica, lo que quiere decir que hay que diferenciar el tipo de vinculacin y, por tanto, de obligatoriedad de un orden y otro. En slo una aproximacin genrica, se presenta como obvia la necesidad de establecer unas pautas que definan al Derecho, por referencia a la realidad en la que se vive, y sin olvidar el marco de los dems rdenes normativos. Por ello, en este tema, intentaremos sealar cules son los elementos que especifican de un modo taxativo el mbito de lo jurdico. Para ello, tendremos en cuenta las referencias de carcter histrico, y los saberes jurdicos, a los que ya nos hemos referido. Y al mismo tiempo, esas bases de definicin de lo jurdico nos permitirn sealar las diferencias respecto a lo poltico, lo econmico o lo cultural. Lo que est claro es que resulta difcil definir la realidad jurdica de un modo autnomo y distinto de los dems mbitos normativos. Lo que s existe es la realidad humana, que en su pluralidad, requiere unas normas para contar con las respectivas garantas, y tambin necesita unos lmites. La cuestin est en delimitar qu papel tiene el Derecho en ese contexto, y sobre todo qu perfila a la norma de conducta como norma jurdica.

La alteridad, como criterio sustantivo del Derecho

Durante bastante tiempo, han sido numerosos los autores que han cifrado lo especfico del Derecho en el elemento de la coaccin, que se ha calificado como un uso permitido de la fuerza, y en otros casos como la posibilidad de imponer una sancin en caso de incumplimiento de la norma. Sin embargo, insistir en este elemento ha derivado en una visin peyorativa del Derecho, que aparece como una especie de castigo o de limitacin de la propia conducta, y que olvida prcticamente de modo total, el papel del Derecho como garanta de la propia conducta. La conducta humana tiene diferentes dimensiones, y como se ha dicho, hay mbitos normativos distintos para regularla. De todos ellos, sin embargo, habra que admitir que el Derecho regula conductas con repercusiones en el entorno social. Ya no se trata solamente de sealar que el Derecho acta en el fuero externo de la conducta, (tambin la poltica, la economa o la cultura pertenecen a ese fuero), sino de apuntar que la regulacin jurdica supone siempre una referencia al otro. Hasta las decisiones ms personales necesitan el sello jurdico, que significa un reconocimiento en el contexto del grupo. Por ello, ms que la coaccin como elemento especfico del Derecho, habra que entender que es la alteridad lo que diferencia al elemento jurdico. No 35

obstante, hay que afirmar que el Derecho, adems de la referencia al otro, est caracterizado por otros elementos, que podra sistematizarse del siguiente modo: La exteriorizacin Este trmino se utiliza sobre todo para plantear la relacin entre accin e intencin y para subrayar la idea de que el Derecho inicia su mbito de aplicacin precisamente en el momento en el que el sujeto acta externamente. Con ello se manifiesta una doble cuestin. Por una parte, se incide en que el Derecho despliega su actividad en el fuero externo del sujeto. Y por otra, se asume como consecuencia que el Derecho nunca tiene competencia para inmiscuirse en el fuero interno del sujeto. Ms an, la norma jurdica (al menos en los pases democrticos de corte occidental) no slo respeta esta distincin, sino que prev el respeto al fuero interno del sujeto, con una proteccin especfica a travs del derecho a la objecin de conciencia, y a travs de la proteccin de la intimidad, como bien humano autnomo respecto a los dems bienes propios de la racionalidad. Esa manifestacin externa respecto a la que el Derecho ejerce sus funciones, implica no slo un efecto de proteccin y garanta para el sujeto en cuestin, sino tambin respecto a los dems miembros del grupo. De todos modos, es necesario tener en cuenta que la distincin entre fuero interno y fuero externo, o si se prefiere entre interioridad y exterioridad, no puede aplicarse indiscriminadamente a todo tipo de normas, sino que dentro del Derecho, habr que especificar que funcin juega la intencin respecto a la accin del sujeto, contemplada en una norma jurdica. En este intento, podran sealarse tres tipos diferentes de normas: a) Normas de carcter prohibitivo. En estos casos, la intencin del sujeto es completamente irrelevante para el Derecho, porque lo que se exige es el respeto material a la prohibicin establecida (p. ej., el art. 663.1 Cc, que establece que estn incapacitados para testar los menores de 14 aos de uno u otro sexo). b) Normas de carcter permisivo. Se entiende por tales las que dan a la voluntad un amplio margen de accin, no estableciendo taxativamente el tipo de conducta que hay que seguir (p. ej., el art. 78 Cc, que establece que el juez no acordar la nulidad de un matrimonio por defecto de forma, si al menos uno de los cnyuges lo contrajo de buena fe). c) Normas de carcter preceptivo. Son de similar naturaleza que las prohibitivas, pero mientras que las preceptivas establecen lo que debe cumplirse las prohibitivas sealan lo que no debe realizarse (p. ej., el art. 19.1 Cc, que seala que el extranjero menor de 18 aos adoptado por un espaol adquiere, desde la adopcin, la nacionalidad espaola de origen.

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La alteridad Completa la nota anterior. Precisamente porque el Derecho tiene en cuenta la repercusin de la accin en el grupo. El problema fundamental que se plantea es el de los lmites entre lo que se puede y lo que se debe. Es en este contexto donde habra que situar el papel de la libertad humana. Habitualmente, el trmino poder hacer carece de lmites. Porque incluso cuando el sujeto no debe hacer algo, puede de hecho hacerlo, y en ocasiones lo hace. Esto implica que el lmite no viene dado por una instancia de poder que de algn modo marca el mbito de accin. Propiamente hablando habra que decir que el lmite viene dado por la propia condicin humana. Esto significa que la referencia al otro no es sin ms un lmite impuesto a la propia conducta. El lmite es el respeto que merece la condicin humana y concretamente la persona del otro. En aplicacin de ese respeto el sujeto es capaz de no hacer aquello que materialmente podra hacer. As se entiende que numerosos autores identifiquen la alteridad como una cuestin de legitimidad. De modo que lo legtimo es aquello que pertenece al otro en cuanto sujeto definido por su condicin humana. En este contexto, la norma legtima es la que se adecua a la realidad de la condicin humana, y, por tanto, respeta a la persona. Y adems de ello, la alteridad implica siempre una relacin de reciprocidad, y, por tanto, una relacin entre una facultad y un deber habitualmente correlativo. Precisamente esas dos premisas justifican que el Derecho en sentido propio, encuentre la alteridad en la praxis de la no discriminacin, o si se prefiere de la igualdad. Teniendo en cuenta que la igualdad hay que determinarla como igualdad formal (igualdad de oportunidades ante la ley, y como igualdad material (por referencia a la justicia, atribuyendo a cada uno lo que le corresponde, es decir, teniendo en cuenta las circunstancias de cada caso). La tipicidad Este sera el tercero de los criterios o elementos de definicin del Derecho, que plantea la cuestin de la determinacin y de la coaccin. As como las normas morales habitualmente remiten al criterio de la conciencia, y, por tanto, presentan un carcter individualizado, el Derecho abstrae las conductas y fija lo que se llama un tipo, como criterio de conducta comn a varios individuos. En este sentido, se afirma que el Derecho ordena la conducta de la sociedad. Otra cosa es que la aplicacin del Derecho al caso concreto pase por el elemento de la justicia, y, por tanto, por la adecuacin a lo personal. Pero no hay una norma jurdica para 37

cada caso, sino una aplicacin concreta de la norma jurdica para cada supuesto. La nota de la tipicidad (que se identifica con la legalidad: no se puede exigir legalmente una conducta que no est expresamente tipificada) lleva consigo el elemento de la impositividad o mejor de la coaccin, que como hemos sealado algunos autores entienden como definidor de lo jurdico. Con independencia de que se admitan o no ms elementos de delimitacin, lo cierto es que el Derecho se presenta dotado de una fuerza imperativa. Y esa fuerza se traduce en que si la norma jurdica no se cumple, si no se obedece el Derecho, se despliega todo un mecanismo de sanciones, que son en definitiva un mecanismo de garantas para los miembros del grupo. Otros autores critican este elemento de la imperatividad o de la coaccin porque se entiende contrario al origen consensual del Derecho. Pero en estos casos resulta claro que nos encontramos en dos planos distintos. El consenso hace referencia a la elaboracin del Derecho a partir de la voluntad de la mayora. Y, sin embargo, la coaccin est haciendo referencia a la aplicacin y cumplimiento del Derecho. Por tanto, consenso e imperatividad se desarrollan en dos momentos distintos del Derecho, y precisamente por ello no se contraponen. En definitiva, la coaccin asegura el cumplimiento de una conducta que est inscrita en la norma jurdica. Y los recursos o vas para que se cumpla son las sanciones, dentro de las cuales figura la pena. Precisamente por este esquema, la coaccin no se puede identificar con las penas, porque el concepto de aqulla es mucho ms amplio. La coaccin, como elemento de definicin del Derecho persigue el cumplimiento del mismo, concretando su mbito en funcin del tipo de normas jurdicas. Como ya se ha dicho, en unos casos persigue una obediencia material, prescindiendo de la intencionalidad del sujeto; y en otros, ms que la intencionalidad, los elementos internos condicionan el despliegue de efectos de la norma concreta.

El Derecho como forma de organizacin y como sistema normativo

De acuerdo con todos los argumentos utilizados, parece obvio que el Derecho se presenta como un conjunto de normas, que respetando la realidad de la condicin humana, establece las pautas de conducta dentro del grupo social. Por ello, puede afirmarse que el Derecho es una tcnica de organizacin de la sociedad. Pero tambin es cierto que no es solamente esto.

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Segn la conducta que se trate de regular, el tipo de norma a elaborar y aplicar es diferente. Es decir, que esta tcnica que organiza la sociedad exige tambin una sistemtica para ordenar su propio funcionamiento. Precisamente esa sistemtica u ordenacin es lo que dota a determinadas conductas de una fuerza normativa que les diferencia de los usos sociales. Los usos sociales seran el conjunto de reglas de comportamiento generalmente admitidas dentro de un grupo social, y que implican muchas connotaciones en el mbito de la conducta del grupo. Incluso dentro de los usos sociales suele diferenciarse entre los usos no normativos y los normativos. Estos ltimos se presentan con un carcter vinculante y obligatorio, de modo que existe en el grupo un aparato de presin para fomentar el cumplimiento de esos hbitos. Y de hecho, el incumplimiento lleva consigo el rechazo por parte del grupo. Dentro de este tipo de usos se incluiran no slo las reglas del trato social, sino tambin algunas normas de lo que se ha denominado moral social. Efectivamente, la nota de la obligatoriedad y de la fuerza imperativa son comunes al Derecho, pero no por ello pueden identificarse plenamente. Quiz el elemento esencial para diferenciar Derecho y usos sociales es el mecanismo de sanciones, que en el mbito jurdico estn perfectamente institucionalizadas, a diferencia del caso de los usos. El incumplimiento de un uso social puede llevar consigo el rechazo por parte del grupo, pero no dispone de unos tribunales especficos para clasificar esa conducta que se opone al uso social. Sin embargo, el Derecho cuenta con un despliegue de medios para exigir no slo para fomentar el cumplimiento de la norma jurdica. Ya se ve entonces que el carcter normativo del Derecho se presenta con unas peculiaridades propias, que permiten calificarlo propiamente como sistema normativo. En este sentido, el Derecho podra decirse que es un conjunto de normas que regulan la conducta de la sociedad, y que disponen de un sistema de garantas para asegurar el respeto a la condicin humana, concretada en las personas que constituyen ese grupo social. Sin embargo, tambin es cierto que esta consideracin del Derecho requiere tener en cuanta una distincin: una cosa es el proceso de elaboracin genrica del Derecho, o la consideracin de la funcin que se le pueda atribuir. Y un problema bastante ms concreto es el de establecer las pautas de lo jurdico cuando nos situamos ante una norma concreta. En estos casos de individuacin hay que plantearse nuevamente la triple dimensin que lleva consigo: 39

1. El Derecho es un fenmeno histricocultural y consecuentemente propio de un lugar y un momento histrico determinado. En cuanto hecho social, el Derecho recoge las necesidades concretas del grupo, a las que hay que dar una forma tcnica, o si se quiere jurdica, para que efectivamente respondan a las exigencias del grupo. 2. El Derecho requiere, por tato, una forma jurdica concreta que es lo que otorga a la mera orientacin o criterio de conducta, el resello de la obligatoriedad jurdica, y, por tanto, la posibilidad de exigir su cumplimiento. Esto significa que el Derecho requiere para la individuacin, de un proceso de elaboracin jurdica, que remite a lo que sera la validez de las normas. 3. El Derecho se concreta en una forma jurdica determinada, pero esto no significa que todo el Derecho se agota en la experiencia de la positivacin o formulacin del Derecho. En ms de una ocasin se ha sealado que es necesaria la referencia al contenido y, por tanto, al anlisis de la adecuacin entre la regulacin de la conducta y el respeto a la condicin humana. Es importante recordar ahora que la tcnica jurdica o en su caso el adecuado sistema normativo requiere de esta triple dimensin para ser eficaz. Obviamente, si no se respeta el proceso formal, o si se prescinde de la referencia a la justicia, o si la norma carece de conexin con la realidad de hecho que hay en ese grupo social, pierde su sentido propio, y, por tanto, ms que regular, fomenta el incumplimiento. Estas dimensiones de desarrollo del Derecho implican una mayor concrecin de los elementos que los especifican y, por tanto, sirven para diferenciar el orden jurdico respecto a los dems rdenes normativos.

Diferencias y coincidencias del Derecho con otros rdenes normativos desde una dimensin histrica
Derecho y moral
Aunque en el tema anterior se han establecido los caracteres que especifican el Derecho, no resulta fcil en la prctica deslindar donde empieza el Derecho, y dnde otros rdenes normativos. En el mbito de la poltica y de la economa, la separacin radical resulta prcticamente imposible, pero al menos es posible una distincin de competencias. Obviamente, un sistema capitalista mantiene una concepcin de la poltica y la economa, muy diferente de la que defendera un sistema socialista. Y precisamente esas distinciones se concretan en la prctica jurdica. En este contexto, la distincin entre lo jurdico, lo poltico y lo econmico, que estn en ntima conexin, se concreta en lo que sera una distribucin de funciones, en la que la prioridad a la hora de garantizar los objetivos, reside en el mbito propiamente jurdico.

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Esta relacin se complica, an ms, si remitimos la cuestin al campo del Derecho y la Moral, que podra considerarse como unos de los temas claves de la Filosofa del Derecho. De la delimitacin de los criterios de distincin, han nacido corrientes de pensamiento contrapuestas, cuyo dilogo y discusin an permanece abierto. Atendiendo al enfoque que se d a estas relaciones caben dos riesgos peligrosos: la moralizacin del Derecho, o la juridicidad de la moral. No se trata sin ms de dos problemas histricos, sino ms bien de una importante discusin doctrinal. Ha habido autores que han defendido la idea de que toda norma jurdica que no respetara el denominado Derecho Natural, no puede ser considerada como tal norma; y otros han entendido que slo la norma jurdica puede imponer determinado modo de conducta a la persona, entendiendo que quien impone es en ltimo trmino el poder poltico, como expresin de la voluntad de la mayora de los ciudadanos, y consecuentemente no hay ms moral que la social, plasmada en las normas jurdicas, y en los valores del ordenamiento que dichas normas pretenden garantizar. En ambos casos, lo que se est llevando a cabo es una clara confusin de rdenes normativos, sin deslindar qu criterios pueden especificar a cada uno, o en su caso, cules podran ser los parmetros de diferenciacin. Y quiz el problema central es que al enfocar las relaciones DerechoMoral, se parte de algo no totalmente demostrado, que es el uso unvoco del trmino moral. Hemos dicho que el problema terminolgico no es el ms importante, y efectivamente as es. Pero a veces, el debate doctrinal se est desarrollando sin saber exactamente a qu nos referimos al hablar de la moral. Especialmente en Espaa, en los ltimos aos, se han debatido cuestiones de vital importancia: la nueva legislacin matrimonial, la regulacin del aborto, la despenalizacin de la esterilizacin de subnormales En todos estos casos se ha planteado la discusin desde el punto de vista de poltica pluralista, o quiz de moral tradicional por contraposicin a una moral contempornea Pero en realidad, el interrogante que se mantiene es qu se entiende por moral. Por ello, antes de establecer cules son los tipos de moral, y la relacin de cada una con el Derecho, hay que tener en cuenta dos premisas: a) No es posible una separacin radical entre el Derecho y la Moral. Fundamentalmente porque en ambos casos se est regulando la conducta de la persona, y sta es nica. Lo que quiere decir que hay muchos puntos de conexin entre los dos rdenes. Por eso, podra afirmarse que se trata de rdenes distinguibles, pero no radicalmente separables, cuyos mbitos de accin hay que delimitar. b) Tampoco se trata de presentar un modelo nico de moral, en el sentido de que desde la perspectiva conceptual hay diferentes modos de 41

definir la moral, y consecuentemente no hay una nica respuesta; y desde el punto de vista vivencial, se advierte claramente la pluralidad: baste pensar el papel de la cultura y de la historia en la delimitacin de las normas morales. Con esto no se quiere decir que todas las referencias morales son relativas pero s que no existe un cdigo nico de conducta, y en este sentido que no se puede hablar de la moral con una interpretacin unvoca. Ya hemos sealado que resulta difcil en la prctica establecer una distincin clara entre el Derecho y la moral, puesto que en ambos casos se trata de regular la conducta humana, aunque desde perspectivas variadas. Los criterios diferenciales y comunes requieren de una versin histrica, que nos facilite elementos de juicio para calibrar cmo se ha perfilado la cuestin desde la aparicin del fenmeno jurdico. Desde una perspectiva fundamentalmente pedaggica y, por tanto, general y susceptible de ser matizada, podran establecerse cuatro perodos histricos para definir las relaciones ente el Derecho y la Moral. Durante los mismos, la visin de estas relaciones vara sustancialmente, lo que implica que dichas relaciones estn teidas por el tipo de sociedad, y consecuentemente la cultura, las instituciones, y la tradicin que hay vigentes en cada momento. Estas etapas abarcan, desde lo que podra calificarse de un modo muy general como perodo de antigedad, o quiz como un perodo originario en el que se busca el establecimiento de unas normas comunes para todos los pueblos, que han iniciado la andadura de una convivencia comn. Un segundo perodo, ya ms delimitado abarcara todo el momento del pensamiento clsico cristiano, seguido del tercer momento histrico que incluye el pensamiento de la Ilustracin. Para terminar con lo que podramos denominar como planteamiento actual acerca de estas relaciones. Es importante sealar que cada perodo histrico tiene su explicacin y justificacin en el contexto en el que se desarrolla. Y esto es fundamental para entender que el modo de asumir la esfera jurdica y la moral depende de las circunstancias en las que se est viviendo. poca clsica Resulta ciertamente difcil englobar con el calificativo de pensamiento de la antigedad toda la concepcin plural, que incluye referencias necesarias a autores con visiones bastante distintas. Pero haciendo esta salvedad podramos tener en cuenta en este perodo una confusin casi absoluta de rdenes normativos. La definicin de las normas pasa por los criterios religiosos, morales y jurdicos. Y al fin y al cabo, esta confusin obedece a la idea de unificar la conducta del sujeto, de modo que los criterios religiosos condicionan los morales, y consecuentemente estas referencias son las que definen las

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normas jurdicas, entendidas como normas de convivencia dentro del grupo social. No hay en este momento una separacin absoluta entre lo lcito y lo honesto, porque ambos conceptos expresan lo mismo. Hay que tener en cuenta que en este momento el Derecho no est desarrollado y la ciencia del Derecho se entenda entonces como la ciencia de la jurisprudencia, o si se quiere como la prctica del Derecho, es decir, como la solucin que los ms sabios podan dar a los conflictos que se planteaban dentro del grupo. Por tanto, resulta perfectamente justificable que la norma moral, religiosa y la jurdica vengan a significar lo mismo. De hecho, esta identificacin fue caldo de cultivo para posteriores errores que llevaron a considerar que la sociedad civil era tambin la sociedad eclesistica. En el marco de la Iglesia catlica, este panorama potenci el desarrollo de lo que se conoci despus como cesaropapismo, que con matices se ha dado en diferentes momentos histricos. Y que probablemente tiene su origen en esta idea de que la conducta humana es nica, y, por tanto, no es diferenciable el mbito de desarrollo de la misma. Esa confusin no se entiende de modo peyorativo, sino como clara manifestacin de un concepto de norma jurdica como criterio de convivencia en el grupo social, consecuentemente dicha convivencia responde a unos criterios de orden moral que delimitan la definicin de la condicin humana. A ello hay que aadir que el sujeto es entendido en dependencia de los dioses, y salvando las preferencias de cada pueblo, la afirmacin de la Trascendencia obliga a que entre esas normas morales se incluyan el respeto a las normas religiosas. La confusin, por tanto, es obvia; casi tanto como su justificacin dado el contexto histrico. El pensamiento cristiano Al igual que en la poca anterior, habra que sealar las aportaciones de cada autor, y muy especialmente de los dos ms significativos de este perodo, que son Agustn de Hipona y Toms de Aquino Con el precedente de la confusin anterior, se plantean algunos problemas. Sobre todo para distinguir el pecado (que se define claramente como una conducta que infringe la norma en el orden moral) y el delito (que se define como una conducta que infringe la norma jurdica). La distincin parece necesaria, sobre todo por el tipo de sancin que hay que aplicar en cada caso, y tambin por el fuero en el que se aplican estas normas. Este perodo histrico se presenta con unas particularidades muy concretas, en el sentido de que matiza y desarrolla muchos de los argumentos del 43

pensamiento anterior, y sobre todo los estudios de esta poca son en muchos casos un intento de acercamiento a la definicin del Derecho y de la Moral. En esta lnea, Agustn de Hipona no diferencia propiamente Derecho y Moral como dos rdenes normativos, sino ms bien como dos esferas de aplicacin de la ley. Y, por tanto, diferencia entre ley eterna y ley humana. La primera tiene por objeto ordenar lo que sera la moralidad general, o si se quiere la llamada naturaleza humana. Dicho concepto no puede entenderse sin la consideracin de todo sujeto como criatura, y, por tanto, como un ser en dependencia de su Creador. De acuerdo con ello, es Dios quien crea, y, por tanto, quien delimita lo especfico de la condicin humana. No hay ms criatura que la creada por Dios. Y en esa lnea, toda persona humana tiene una naturaleza propia, que le especifica respecto a todo lo dems que existe. Resulta entonces lgico asumir que la ley eterna (entendida como ley divina) es la que ordena esa denominada moralidad general. La ley humana, sin embargo, tiene otra esfera de aplicacin, que es el orden y la paz social. Lo que quiere decir que la misin de la ley humana es la organizacin de esa convivencia social dentro de unos criterios que respeten la moralidad general a la que antes se haca referencia. El problema fundamental que aqu se plantea es que se parte de una distincin para aplicar la ley, pero no se define qu va a entenderse por ley, y consecuentemente en qu sentido se habla de ley o de Derecho, y cmo se utiliza ese trmino en el contexto de la moralidad general, o en el contexto de la tcnica de organizacin de la sociedad. Seguramente por estos equvocos, es Toms de Aquino quien intenta establecer los criterios de definicin entre Derecho y Ley. El trmino ley es mucho ms amplio que el Derecho, y abarca tanto el mbito jurdico como el moral. La referencia a la ley se identifica con la ordenacin, y en el contexto en el que estamos la ley ordena la conducta. Slo que el marco de ordenacin es diferente porque el objetivo de la moral y del Derecho son distintos. El Aquinate propone que el Derecho persiga la obediencia material, es decir, el cumplimiento de hecho de prescripciones jurdicas que sirven para ordenar la sociedad, con independencia de la intencin del sujeto. Por tanto, la finalidad del Derecho es la ordenacin de la conducta del sujeto en cuanto ciudadano, para lo cual se hace necesario que cumpla unas leyes de naturaleza propiamente jurdica. Sin embargo, la finalidad que persigue la moral es la ordenacin de la conducta del sujeto en orden a la virtud, y, por tanto, por referencia al sujeto en s mismo, no en tanto que es miembro de un grupo. En este perodo, por tanto, son dos las orientaciones a tener en cuenta:

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a) Por ley hay que entender el criterio de ordenacin de la conducta humana. b) Hay dos tipos de ley: la moral, que busca la ordenacin de la conducta del sujeto en orden a la virtud; y la jurdica que busca la ordenacin de la conducta del sujeto en cuanto miembro de la sociedad. En el primer caso se busca que el sujeto sea bueno; y en el segundo que sea un buen ciudadano. A ello hay que aadir que se parte de una consideracin del hombre en cuanto criatura, y consecuentemente en una situacin de dependencia. Ello explica la diferencia entre la ley divina o eterna y la ley natural. La primera sera la ley de Dios, que configura a la persona, y tambin el mundo en que vive; y la ley natural se entendera como la participacin de la criatura en la ley eterna. Es decir, hace referencia a lo que seran las relaciones de justicia para definir a la persona. Con independencia de aceptar o no estas diferenciaciones entre los distintos tipos de ley, este perodo aporta un criterio esclarecedor y es el siguiente: la moral se detiene en la intencin del sujeto; mientras que dicha intencin es irrelevante para el Derecho. La norma jurdica regula lo que son acciones externas, o ms correctamente, el mbito de la exteriorizacin de la conducta, o si se quiere los efectos externos de la conducta humana. Si se prefiere la va de la negacin, podramos afirmar que la norma jurdica no tiene competencia para inmiscuirse en la intencin del sujeto, aunque tambin esta afirmacin necesitara de algunas matizaciones. Esta etapa que hemos clasificado como especfica del pensamiento clsico cristiano viene a sealar una lnea divisoria entre mbito jurdico y mbito moral. Aunque todava no pueda hablarse de una ciencia jurdica ramificada, s que ha pasado ya la etapa de la jurisprudencia (al menos, de la jurisprudencia como criterio prioritario y ltimo de definicin del Derecho), y consecuentemente se empieza a hacer hincapi en el Derecho positivo. Los problemas vendrn cuando ms que atender a lo que sea en s el Derecho positivo, se insiste en la distincin de ste respecto al Derecho Natural, para terminar entendiendo dicho Derecho Natural como una especie de ordenamiento jurdico de lo que se llam naturaleza humana, adulterando lgicamente el sentido propio de cada uno de estos trminos. Se ha pasado, por tanto, de la confusin de rdenes propia de la etapa anterior, al establecimiento de unos mnimos criterios de diferenciacin, que sirven al menos para establecer las pautas que distinguen mbito propio de la norma jurdica y mbito propio de la norma moral. Con todas las objeciones que van a ponerse a todo este entramado de los clsicos cristianos, no se puede negar la aportacin que en su momento hicieron. Y tambin en este perodo no se pueden omitir las coordenadas histricas que posibilitan el desarrollo de este argumento. Tngase en cuenta que en esta etapa no hay ms concepcin del hombre que la 45

cristiana y, por tanto, no resulta difcil aceptar las afirmaciones en torno a la ley eterna y a la ley natural. Al menos en este momento hay criterios de diferenciacin entre orden moral y jurdico, salvando siempre la imposibilidad de plantearlos como encontrados, puesto que ambos regulan la conducta humana, pero en fueros distintos. La Ilustracin Desde el punto de vista de las ideas, el momento de la Ilustracin merece un estudio detallado y autnomo, y ms teniendo en cuenta quienes fueron los autores que definen esta etapa histrica. En este orden, la obra de Thomasius pertenece al grupo de los autores denominados racionalistas, y que junto con Wolff y Puffendorf marcaron el puente de plata para pasar del iusnaturalismo clsico al racionalista, siendo protagonistas de una interpretacin que en muchos puntos cambia radicalmente la definicin del Derecho. Thomasius sistematiz los criterios de diferenciacin entre Derecho y Moral. Hay que tener en cuenta que en este momento la ciencia jurdica se ha empezado a desarrollar, e incluso se han llevado a cabo los primeros intentos de codificacin, aunque todava no en los trminos de la escuela de la exgesis, que est todava en germen. Los estudios acerca del Derecho natural (que se entenda como origen y fundamento del Derecho positivo), fueron redactados en su mayor parte por telogos y moralistas, que obviamente no conocan de modo pleno el entramado de la ciencia jurdica que se estaba desarrollando. Y por otra, esta posible confusin an teniendo en cuenta las aportaciones de la etapa anterior requera de unos criterios de diferenciacin, bsicamente buscados para que la norma jurdica no fuera sin ms una moralizacin del Derecho. Thomasius seala algunas diferencias. La primera de ellas sentencia que la moral atiende slo a acciones internas, mientras el Derecho lo hace a acciones externas. Este distinto campo de actuacin tiene su justificacin en que el Derecho pretende la paz externa del sujeto, mientas la moral lo que busca es la consecucin de la paz interna. La insistencia en los diferentes fueros de cada orden normativo, confirma que la moral tienen como mbito propio la esfera de lo personal, mientras que el Derecho tiene siempre una perspectiva bilateral. Al menos, el Derecho empieza a desplegarse precisamente cuando la accin se est manifestando externamente y, por tanto, de modo explcito o implcito est provocando unos efectos. Lo que significa que el Derecho se entiende siempre en el contexto de lo que se ha llamado alteridad. Y esto se manifiesta an en los casos en los que la norma jurdica est protegiendo un bien estrictamente personal, pero es precisamente esa proteccin 46

entendida como garanta lo que confirma el carcter de alteridad. Las normas morales, sin embargo, no requieren garantas externas, precisamente porque se desenvuelven en el campo de lo estrictamente personal. Esto no quiere decir que las normas morales sean completamente aleatorias: ya veremos al hablar de la moral autnoma que para juzgar la actuacin moral, en un momento concreto, es necesario tener en cuenta unas premisas. Pero en lo que Thomasius quiere insistir es en el carcter de las normas morales y jurdicas. Y como el argumento de la naturaleza de las normas no resulta fcil de distinguir, recurre al criterio de la obligatoriedad. La obligacin de la moral afecta al fuero interno mientras que el Derecho est fundado en la coaccin externa. Precisamente es la nota de la obligatoriedad lo que este autor apunta, aadiendo a los argumentos anteriores este elemento. Sin restar mrito a estas afirmaciones, sera importante mencionar que definir el Derecho nicamente por referencia a la coaccin es dar una visin un tanto empobrecida de lo que significa el orden jurdico. Porque la remisin a la coaccin implica anclar el argumento en el uso de la fuerza, y plantearse entonces la naturaleza de las penas, que no es sino uno de los debates ms importantes en el contexto del Derecho Penal. Si el Derecho se define desde el punto de vista de la coaccin exclusivamente, las penas se identifican con el castigo, y en este contexto, el orden jurdico lejos de ser una garanta, es fundamentalmente un orden peyorativo y negativo, en donde no tendan cabida elementos como la justicia, o la buena fe, o la equidad. Se entiende as que el Derecho se limite entonces a un mbito que es ms bien formal, y, por tanto, en el que terminan por no importar los contenidos de la conducta que se regula, sino fundamentalmente los criterios de legitimacin formal de las normas. Slo as se pueden explicar conductas como la de Hitler, o sin ir ms lejos, como la de Fidel a finales del siglo de las revoluciones. En cualquier caso, y teniendo en cuenta el hilo de nuestra argumentacin, Thomasius ofrece positivamente una sistematizacin de los elementos que podran diferenciar cada uno de estos mbitos. Y aprovechando estas distinciones, est el terreno abonado para que cuaje no slo una distincin, sino ms bien una contraposicin entre moral y Derecho. La argumentacin de Kant rematar esta situacin, al manifestar de modo claro la moral y el Derecho como dos campos que son de naturaleza radicalmente diferente. La moral es autnoma (depende de s misma) y el Derecho es heternomo (depende de otros). Aqulla proviene siempre de instancias internas y, por tanto, propias del sujeto, mientas que el Derecho deriva siempre de instancias externas, que implican una peculiar imperatividad para el sujeto. 47

No hay que olvidar que este modo de razonar se acepta en un momento en el que el problema del Derecho es el problema de la legislacin. La consolidacin del Estado (al menos los intentos de consolidacin) requieren de la utilizacin del Derecho como elemento de definicin de un nuevo modo de organizar la sociedad. El desarrollo del Derecho administrativo, y de la funcin pblica abren con fuerza el dilogo acerca de la distincin respecto al Derecho Privado. Y el Derecho positivo empieza a ramificarse. Junto a ello, la codificacin ofrece una visin muy concreta del elemento jurdico, en el que todo Derecho remite al Derecho positivo, y slo el Derecho sancionado como tal puede merecer el calificativo propio. Se insiste en la positivacin, diferenciando cada vez con ms fuerza el Derecho natural. En este contexto es muy fcil entender que el Derecho es un orden radicalmente distinto de la moral. Probablemente son distinguibles, pero como se ha dicho por algn autor, no son mbitos separables. El Derecho natural no pertenece al mbito de lo positivo, y por eso se llega a entender como una especie de moral constituida en ordenamiento jurdico previo al positivo, que lgicamente termina cayendo por su propia base. El Derecho positivo asume as un protagonismo que termina con el rechazo tanto del Derecho natural, como de todo tipo de referencias morales. Se inicia, por tanto, en este perodo histrico un debate todava vigente entre positivismo e iusnaturalismo, como modos diferentes de definir el fenmeno jurdico, y sobre todo, como respuesta a un perfil del Derecho de carcter eminentemente formal. La legalidad y la moralidad han pasado as de la confusin de la primera etapa a la contraposicin en este tercer momento, pasando por la distincin de la etapa anterior. La Ilustracin ofrece un modelo nuevo no slo de sociedad, sino tambin de persona, y en ltimo trmino, de la condicin humana. Y nuevamente hay que interpretar los argumentos situndose en el momento histrico propio para poder calificarlos. La defensa de la legalidad tiene el riesgo de perder de vista el contenido de lo que se legaliza. Y aun siendo muy importante el dato formal para definir el Derecho, no deja de ser menos importante la atencin a la conducta concreta que se trata de regular. Quiz el problema ha sido una pretensin de unicidad al interpretar el papel de la moral. Y sobre todo una confusin de los criterios morales con los religiosos, como si el respeto a la condicin humana fuera una cuestin exclusiva de credo de fe. En cualquier caso, lo que hay que decir es que la moral afecta a la actuacin de la persona, o si se prefiere del sujeto, en cuanto que tal sujeto, y, por 48

tanto, no slo por referencia a la conviccin religiosa, que no es sino un modo concreto de interpretar esa conducta del sujeto en cuanto que tal sujeto. Esto significa que querer aceptar unas referencias morales no tiene por qu interpretarse en unos trminos tan peyorativos, que se confunda el respeto a las personas con el fundamentalismo. Con esto, se quiere sealar que la Ilustracin ofrece su aportacin propia, incidiendo en unos criterios sistemticos para diferenciar el Derecho y la Moral. Pero de esa distincin se pasa a la contraposicin, hacindose necesario el establecimiento de algn tipo de equilibrio que devuelva la realidad a su lugar propio. Etapa contempornea El salto de la Ilustracin a nuestros das no deja de ser tan genrico como la exposicin que se est haciendo. Pero ya se advirti que se trata de ofrecer una visin muy panormica de la situacin, a los efectos de deducir cmo se han entendido histricamente las distinciones entre estos dos rdenes normativos. Y a ello hay que aadir que la visin ilustrada se ha mantenido vigente; y que los debates en torno al iusnaturalismo y al positivismo no han cesado de estar presentes, al menos hasta la primera mitad de nuestro siglo. Slo que la experiencia de dos guerras mundiales y de otros muchos estragos, han llevado a una posible reinterpretacin de la persona, y, por tanto, de la condicin humana, es decir, tanto de la moral como del Derecho. Durante todo el siglo XIX se mantienen los argumentos de Kant y de Thomasius. La racionalidad se convierte en una especie de instrumento para fundamentar y explicar cualquier orden de conducta. Y sobre todo, impera una consideracin del Derecho, que por impulso de la codificacin remite al Derecho exclusivamente positivo. Hay que recordar que el Derecho positivo es en sentido propio el Derecho que hay vigente. Pero junto a ello no se puede descartar que existen principios, que incluso el propio texto positivo reconoce, para interpretar y entender en la medida correcta la norma vigente. Y dichos principios no son nicamente de carcter formal. Pinsese en la remisin de nuestro Cc al concepto de la buena fe; o si se prefiere a la consideracin de los valores superiores reconocidos expresamente en el art. 1.1 de nuestra Constitucin. Dichos valores son la libertad, la igualdad, la justicia y el pluralismo poltico. Y el TC espaol en reiterada jurisprudencia los ha entendido con un valor normativo (puesto que estn incluidos en el texto de la Constitucin), lo que implica que incluso puede ser derogatorios del Derecho anterior. Ahora bien, qu se entiende por cada uno de estos valores, o en qu trminos deben ser definidos, son cuestiones que no estn resueltas en el texto

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positivo. Y no por ese motivo se admitira que los valores superiores no son Derecho. Con esto, lo que se quiere afirmar es que definir el Derecho positivo por referencia a las disposiciones vigentes nica y exclusivamente resulta un planteamiento muy empobrecedor del elemento jurdico. Y fundamentalmente no acorde con la realidad jurdica, si se puede utilizar esta terminologa. De hecho, la oferta de los positivistas ha terminado siendo tan poco til como la de los iusnaturalistas. En dos guerras mundiales se han perdido casi 90 millones de vidas humanas; se han utilizado campos de concentracin y se han asesinado a innumerables sujetos slo por ser de una raza distinta; se ha puesto trmino a muchas vidas inocentesy un sinfn de ultrajes que resultan de difcil explicacin. Y ello, en un contexto en el que los mecanismos de proteccin jurdica se han multiplicado. La pregunta es qu ha fallado, para que todos esos instrumentos no hayan sido de la eficacia que se esperaba. En 1919, despus de la I Guerra Mundial, se intenta una especie de convivencia internacional, avalada por la creacin de la Sociedad de Naciones. Pero la propuesta estaba claramente frenada por el derecho al veto reconocido para las cinco grandes potencias. Este derecho obstaculiz un proceso de paz, que vuelve a verse truncado durante la II Guerra Mundial. En 1945, y todava sin estrenar la Carta de San Francisco, dos bombas atmicas destruyen Hiroshima y Nagasaki. Y despus del estreno atmico se acuerda la creacin de la Organizacin de Naciones Unidas, en la que los Estados se comprometen a salvaguardar la paz y el respeto a los derechos fundamentales. Esos deseos se concretan en mltiples estrategias de tipo poltico, y tambin en la proclamacin de la Declaracin Universal de Derechos Humanos en 1948, reforzada por los Pactos Internacionales de 1966. Con todo ello se muestra un intento de salvaguardar a la persona, ms que de asegurar garantas que no han dado el resultado esperado. En este perodo resulta claramente insuficiente un debate sobre la viabilidad del positivismo o del iusnaturalismo. Lo ms cierto es que la racionalidad no sirve de lmite o contrapeso para que lo formal refuerce el contenido de las normas. Por tanto, hace falta pensar otra posible solucin. No se trata de confrontar norma jurdica y norma moral, pero s de constatar que esa contraposicin si se admite en la prctica, implica que todo lo que est formalmente sancionado como vlido, es legal y, por tanto, es aplicable. Pero por correcto que parezca el argumento lo que termina sucediendo es que por la va legal puede justificarse absolutamente todo. Los campos de concentracin de Hitler eran legales; la falta de libertad de Castro era legal; los atentados a la solidaridad en la antigua Rusia son 50

perfectamente legales, como sera la proliferacin de homeless en Estados Unidos. Si esto fuera as, dnde estn los lmites del Derecho. Y la respuesta tendra que ser que la moral no puede ser un lmite en la medida en que no tiene carcter universal. Quiz resulte cierto. Pero si el lmite no es la norma moral en s misma, si lo es la condicin humana, es decir, aquel mnimo que define quin y qu es una persona. Por esta lnea, en nuestros das, la relacin ente el Derecho y la Moral tienen una versin claramente diferente. No se asume la moral en los trminos clsicos que se haba entendido desde el siglo XVIII. Pero si por moral se entiende el conjunto de normas que potencian el respeto a la persona, dicho argumento es admitido. A ello habra que aadir el importante papel que han jugado los movimientos sociales, por la va del reclamo de algunos modos de definicin del sujeto y su entorno, que por la praxis haban desaparecido. Todos los movimientos sociales tienen tambin su origen en unas circunstancias histricas muy concretas, que son especficas de nuestro siglo. El proceso de descolonizacin motiv la necesidad de respetar la pluralidad, y, por tanto, de incluir como vlido lo que resulta distinto. De ah surgen todos los movimientos en contra de la xenofobia y el racismo. Junto a ello, los estragos causados por la bomba atmica y las consecuencias de las dos guerras mundiales, potencian el despliegue de los movimientos pacifistas, en un intento de mantener la paz en el grupo social a partir de la paz en la propia persona, sobre todo por influencia de la obra de Ghandi. Los atentados contra los recursos naturales, como manifestacin de las diferencias entre pases pobres y ricos, hace que para unos dichos recursos sean un modo de explotacin econmica y para otros un modo de supervivencia, sin controlar de ningn modo el uso de esos recursos. Este grave problema es el objetivo central a resolver por parte de los movimientos ecologistas. Y el respeto a la persona, que incluye no slo el respeto por lo diferente, sino tambin por todos aquellos grupos que han sido marginados por la sociedad, potencia el nacimiento de los movimientos feministas y de todos los movimientos en contra de la marginacin. Con este panorama, se entiende que el siglo XX haya pasado por dos extremos claros: de la mayor destruccin de la persona con el fin de respetarla a travs de la recuperacin de su propia realidad, salvaguardando a la propia persona y al entorno: trabajo que est siendo realizado precisamente por todos estos movimientos. Junto a ello, se ha 51

pasado de un dilogo sordo entre iusnaturalistas y positivistas, a un intento de interpretacin tica del origen y la aplicacin de la norma jurdica. Lo que implica que se ha derivado de la contraposicin entre Derecho y Moral, a un intento de respeto de las llamadas necesidades mnimas, que tienen un carcter universal, o al menos son admitidas de un modo objetivo. Esta visin, en la ltima etapa mencionada implica una proposicin mucho ms amplia del Derecho, no aislado del contexto en el que va a aplicarse, y obviamente no desvinculado de la finalidad que con l se persigue: el respeto a la condicin humana. Con estas cuatro etapas se ve claramente la evolucin vivida en el contexto de las relaciones entre el Derecho y la Moral. Y sobre todo confirman los esfuerzos por unificar la interpretacin terica de las cosas con la realidad de las mismas. Es por ello que a pesar de los esfuerzos de unin que se han llevado a cabo, uno de los ms importantes problemas es la propia evolucin de los trminos Derecho y Moral. En cuanto al primero, alguna referencia se ha hecho al cambio de consideracin del Derecho como jurisprudencia, al Derecho como ciencia jurdica. Pero en ello entraremos con detalle al estudiar en qu consiste dicha ciencia, en cuanto saber jurdico de mayor tradicin. Sin embargo, es ms difcil de situar cul es la definicin de moral que va a plantearse como referencia para el tema que nos ocupa. Y la cuestin principal es que resulta casi imposible dar una oferta nica de la moral. Hay que considerar el planteamiento histrico, pero tambin los parmetros de definicin que se utilizan al respecto.

Derecho y poltica
Como ya se ha puesto de manifiesto, a veces es difcil establecer diferencias operativas entre los mbitos normativos. En la prctica no se puede separar radicalmente la norma jurdica del tipo de sociedad en donde se aplica, o de los criterios morales que en ese grupo hay vigentes, o del sistema econmico que se toma como referencia. Las normas jurdicas son utilizadas habitualmente como cauce para hacer viable una visin concreta de la sociedad. Este modo de proceder confirma que las normas jurdicas no son aspticas, pero esto no quiere decir que directamente el Derecho es sin ms un instrumento de poder poltico. Lo es, pero no solamente. En numerosas ocasiones se confunde la referencia a los bienes propiamente humanos con un sistema de votaciones. El situarnos en un contexto democrtico posibilita una especie de libertad ilimitada, que se ejercita por el juego de las mayoras y minoras. Y desde esa visin, absolutamente todo es posible en una democracia. Tanto, que se asegura que es el mejor de los sistemas. 52

No hay duda de que lo es, pero la democracia es un sistema de organizar la sociedad y consecuentemente el poder. Se trata de un sistema poltico que descubre muchas expectativas al ciudadano, pero no al ciudadano mismo. El respeto al otro, la tolerancia, la pluralidad y un largo etctera son elementos acuados por la democracia, pero que sta exista no quiere decir que automticamente esos elementos sean experiencia vital. La democracia asegura la realizacin de esos elementos, pero su ejercicio no depende slo del sistema, sino fundamentalmente de los ciudadanos y de la educacin que hayan recibido. En realidad, qu tienen en comn el Derecho y la Poltica para que en la prctica sea imposible una distincin total entre un orden normativo y otro. Podra decirse que en ambos casos se est tratando la conducta humana, pero esto no es suficiente. El Derecho es una forma de regularizar la fuerza o si se prefiere el poder aunque no solamente. El Derecho, en trminos muy simplistas podra identificarse con la va para organizar la sociedad de acuerdo con un determinado sistema poltico. Al tiempo que la poltica viene a desarrollarse como el marco de organizacin de la vida de la sociedad, imperando (bien sea por el juego de mayoras, o por otros modos, dependiendo del sistema poltico) un determinado punto de vista acerca de dicha organizacin y como consecuencia acera de las conductas a las que hay que dar forma jurdica o no. Esto implica que tanto en el Derecho como en la poltica se est utilizando como parmetro el poder. Y en ambos casos se est optando por un modelo concreto de sociedad y de ciudadano. En ltimo trmino, hay que afirmar que el Derecho tiene respecto a la poltica un condicionante importante: la elaboracin de la norma jurdica est completamente subordinada a los criterios polticos que estn vigentes en la sociedad. Eso es un condicionante, pero tambin una va para aclarar la cuestin: esa referencia quiere decir que la norma jurdica (por tanto, lo que hemos denominado aspecto normativo) depende directamente del criterio poltico. Pero no as lo que hemos definido como Derecho. Es decir, que la relacin entre Derecho y Poltica pasa por los elementos de la experiencia jurdica, pero de modo muy distinto por cada uno de ellos. Obviamente las necesidades del grupo estarn condicionadas por el sistema poltico, y por quien tenga poder poltico en cada momento. Pero esa influencia no margina radicalmente la definicin de los bienes que especifican a la condicin humana, que en cualquiera de los casos no dependen del sistema poltico. Sin embargo, s habr una gran dependencia en lo que se refiere a eses aspecto normativo. Tanta dependencia que el propio ordenamiento jurdico tienen que prever las posibles confusiones entre Derecho y Poltica, estableciendo los cauces jurdicos y las garantas adecuadas para que esa confusin no derive en la arbitrariedad o en los atentados contra la justicia.

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Si el Derecho se define nicamente por el aspecto de norma, y, por tanto, como un conjunto de normas o disposiciones vigentes, el Derecho no es sino un modo de encubrir el totalitarismo; o dicho de otro modo, en una versin positivista radical del Derecho, ste no es sino un mero instrumento al servicio del poder poltico y, por tanto, incapaz de realizar ningn tipo de valor superior. Sin embargo, en nuestra propuesta del Derecho, ste no se agota en la dimensin normativa, aunque efectivamente sea muy importante. Precisamente la distincin de elementos es la nica va para diferenciar cada orden normativo. La aportacin de las revoluciones En cualquier caso, y precisamente porque es muy fcil remitir a la confusin de rdenes, el ordenamiento jurdico prev unos cauces que puedan salvar y garantizar el mbito propio de cada uno. Esos cauces son fundamentalmente tres: 1. El principio de presuncin de inocencia. Manifiesta tradicional del Derecho, que lleva a considerar que nadie considerado como culpable si no se prueba explcitamente; manera positiva, que todo ciudadano es inocente mientras pruebe lo contrario. un adagio puede ser o dicho de que no se

2. El principio de respeto universal al otro. Viene a ser consecuencia del anterior. Fundamentalmente lleva consigo la consagracin de la igualdad mnima universal, que legalmente se traduce por el principio anterior, en la igualdad de oportunidades. Esto significa que hay una esfera mnima o bsica de derechos que son iguales para todos, y precisamente eso es lo que configura la realidad de la condicin humana. 3. La independencia del poder judicial. Este es probablemente el ms importante de los elementos para salvar jurdicamente las diferencias entre el Derecho y la Poltica, el poder judicial se entiende al servicio de toda la sociedad y, por tanto, de todos los ciudadanos. Lo que significa que dicho poder no juega en funcin de un partido o varios partidos polticos, ni tan siguiera en funcin de uno o varios grupos de la sociedad. Al poder judicial le corresponde la funcin de administrar la justicia, interpretando y aplicando el Derecho de acuerdo con las normas positivas vigentes en la sociedad. Pero no slo de acuerdo con ello, sino tambin de acuerdo con la equidad. La configuracin del Estado de Derecho No es el momento histrico ms adecuado para plantear la funcin que corresponde al Estado y los trminos en los que hay que definirlo. Pero a pesar de ello hay que afrontar la cuestin porque sin Estado no habra sociedad democrtica, ni Derecho. La CE establece en su art. 1 que Espaa se constituye en un Estado social y democrtico de Derecho, y a partir de esta afirmacin se entiende que el 54

texto constitucional especifique la distribucin de poderes, la delimitacin del territorio, las orientaciones fundamentales para la organizacin del poder judicial, los derechos que se reconocen a los espaoles etc. Por tanto, el Estado vendra a ser la referencia, o la realidad a partir de la cual se organiza la sociedad poltica y nacen las normas jurdicas. Es importante tener en cuenta cules son los calificativos que definen al Estado espaol, que no resultan de fcil perfil si se prescinden de la evolucin histrica del Estado, desde su incipiente nacimiento en el siglo XVIII hasta nuestros das. El nacimiento del Estado marca una pauta importante en la historia humana, puesto que la propuesta del Estado rompe con una organizacin de la sociedad que se haba denominado estamental. Los diferentes grupos que formaban esos estamentos tenan unos derechos reconocidos, que derivaban esencialmente del criterio del nacimiento y de la propiedad. Este modo de ordenar la sociedad se presenta claramente desigual, de manera que no todos los ciudadanos son considerados como iguales, y, por tanto, no todos tienen los mismos derechos. Muestra de ello son las teoras de Hobbes y de Locke al respecto, que a juicio de Macpherson significan la defensa ms radical del individualismo basado en la propiedad. Aunque el tema es interesantsimo, no es el lugar para desarrollarlo. Por lo que interesa a nuestros efectos el nacimiento del Estado ofrece no slo un nuevo modo de orden de la sociedad, sino que lleva consigo una nueva visin de los derechos y sobre todo una nueva visin de la persona, que empieza a descubrir el sentido de la igualdad, enterrado despus de la cada del imperio romano. Sin embargo, tambin hay que decir que la configuracin del Estado ha ido evolucionando a partir de los errores histricos, si se pueden llamar as, porque gracias a esos errores la institucin se ha ido beneficiando y mejorando. Con todo, en el estudio de la funcin que se atribuye al Estado hay que distinguir tres etapas: el Estado liberal; el Estado social y el Estado social y democrtico de Derecho La evolucin histrica del Estado El Estado liberal La primera etapa del Estado es la que se denomina Estado liberal, fundado en el individualismo ms radical (que tiene su explicacin en que la sociedad estamental se ha ordenado casi siempre bajo la concepcin del grupo, de modo que ha primado el bien comn sobre el individual, y la idea de autoridad sobre la propia concepcin de las cosas). 55

Durante la etapa del Estado liberal, que coincide con la primera constitucin del Estado, habra que sealar como datos ms especficos: La consideracin de los derechos humanos como derechos subjetivos. La afirmacin de las decisiones individuales como punto de referencia para la regulacin de conductas. La mnima intervencin del Estado, a quien de momento corresponde coordinar las libertades de todos los ciudadanos.

El Estado social La segunda etapa obedece al denominado Estado social, que pretende sobre todo hacer de correctivo para los abusos del individualismo anterior. Para conseguirlo se hace necesario afirmar los derechos sociales, y, por tanto, se requiere de una mayor intervencin estatal, con un poder ejecutivo mucho ms reforzado. En esta fase los caracteres del Estado son: El imperio de la ley, formalizada como tal a travs de un rgano popular representativo. La separacin y distribucin de poderes. La legalidad de la Administracin pblica, que se hace efectiva por los principios de transparencia y publicidad. La garanta de los derechos y libertades fundamentales, incluyendo la referencia a los derechos sociales, que en ltimo trmino pueden facilitar un mayor bienestar social general. En esta segunda etapa se establecen las pautas de lo que se llamar Estado del bienestar, que ha sido utilizado con posterioridad, sobre todo por los representantes del neocapitalismo. El Estado social y democrtico de Derecho La tercera de las etapas establecidas por E. Daz es la que corresponde al Estado social y democrtico de Derecho. Esta fase surge tambin como modo de corregir de algn modo al Estado social. El Estado liberal opt por el individualismo, que fue corregido con la introduccin de los derechos sociales, en la fase del Estado social. Pero el problema es que de uno y otro se han derivado posiciones encontradas, que hacen defender planteamientos econmicos basados en el individualismo; y planteamientos polticos basados en la defensa de los derechos sociales. Quiz ambas afirmaciones no son completamente incompatibles, pero si resulta cierto que hay que unificar de algn modo el mbito poltico y el econmico. Por eso, el Estado social y democrtico viene a recordar que la 56

democracia poltica exige como base una democracia socioeconmica. Si la democracia refuerza la idea de la igualdad, este trmino no se agota en el contexto poltico, y, por tanto, se trata de afirmar esa igualdad en los diferentes rdenes normativos. Y por ello, hay quien afirma que esta tercera fase del Estado slo es viable en un sistema socialista. Con todos los matices que pueda exigir esta afirmacin, los elementos para perfilar la tercera fase del Estado se resumen en la participacin real de todos los ciudadanos. Y ese resumen se despliega en dos elementos importantes: La incorporacin de los ciudadanos en los mecanismos de control de decisiones. La real participacin de los ciudadanos en los rendimientos de produccin. De este modo, la funcin del Estado consiste en establecer la demarcacin en la que se desarrolla la sociedad poltica, y, por tanto, la justificacin tanto del orden jurdico como del poltico.

Derecho y cultura
El caso de la cultura no se presenta en los mismos trminos que los dems rdenes normativos. Los mbitos de desarrollo de cada orden pueden ser difciles de delimitar, pero hay una zona ambigua en la que se pueden establecer algunas distinciones. No puede decirse lo mismo de la cultura, donde propiamente no nos situamos en un orden normativo bien delimitado, sino ms bien en un entorno que termina por definirlo prcticamente todo. En trminos generales se puede definir la cultura como la realizacin, expresin y descubrimiento de la dignidad humana. Consecuentemente, la realizacin, expresin y descubrimiento en el orden prctico de la verdad acerca de la condicin humana, de un modo histrico. Precisamente por ello la cultura no es histrica, sino todo lo contrario. Se va haciendo en cada contexto. Se dice que la cultura se identifica con la tradicin, porque para elaborar el presente se requiere el pasado. En el entramado de relaciones y referencias mutuas entre Derecho y Cultura hay que tener en cuenta cules han sido las interpretaciones que desde un punto de vista histrico, o doctrinal se han dado a las relaciones Derecho cultura. Pueden distinguirse bsicamente dos interpretaciones: a) El ataque o rechazo del Derecho. Ha venido protagonizado por las llamadas experiencias contraculturales que en su momento fueron potenciadas por Habermas. Fundamentalmente se pretenda el rechazo de cualquier tipo de autoridad, como una especie de reaccin peyorativa respecto a la tradicin y a todo lo que se mantiene de un modo institucional. 57

El rechazo a la autoridad implica tambin el rechazo a las formas y tambin a las instituciones, fundamentalmente porque manifiestan duracin y continuidad y esos elementos son la anttesis de la anarqua. En esta panormica, el Derecho se interpreta en un sentido radicalmente negativo, donde se define como un conjunto de normas que regulan la conducta, estableciendo los lmites y el campo de ejercicio de las libertades. De esta manera el Derecho se concibe sin ms como ordenamiento jurdico, y, por tanto, se atiende exclusivamente a lo que es aspecto normativo. Pero an en ese reduccionismo, todava puede entenderse el Derecho como lmite o como proteccin. En la visin que estamos analizando, el Derecho carece de su funcin de garanta, de modo que en todo caso es entendido como el conjunto de lmites que algunos entienden como necesario dentro de la sociedad. Tanto por la va de la negacin de la autoridad como por el camino del rechazo de cualquier tipo de lmites a la propia conducta, el Derecho carece de sentido. b) La defensa del Derecho. Vendra a representar la opcin contraria a la anterior. Est representada por aquellos movimientos culturales que plantean la superacin de los reduccionismos a los que ha sido sometida la interpretacin cultural. Fundamentalmente estos movimientos han pretendido a juicio de Ballesteros la superacin del llamado economicismo y del politicismo. En el primero de los casos, el economicismo tiende a interpretar toda la cultura, y, por tanto, toda la realidad humana desde una perspectiva econmica. Esa identificacin termina en un reduccionismo de la condicin humana, que junto a los elementos estrictamente econmicos, no puede prescindir de sus valoraciones y, por tanto, del mbito de los sentimientos para interpretar su entorno. Precisamente por ello, la superacin del economicismo pasa por el test de definicin no slo de la persona sino tambin de la referencia a otros elementos de juicio que transciendan la economa. En ese iter habra que incluir el reclamo de la solidaridad, como elemento de definicin de la sociedad. Y esa proteccin de la solidaridad, como objetivo y como valor o principio del ordenamiento exige del Derecho. Luego, se entiende la defensa de ste. Razonamiento parecido se sigue respecto al politicismo o estatismo, que identifica la condicin humana con un marco exclusivamente poltico. En uno y otro caso, el Derecho su reconocimiento, defensa e identificacin se entiende como la va para hacer realidad la clsica idea de la justicia, como dar a cada uno aquello que le corresponde.

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Dentro de dar a cada uno lo propio hay que revisar la definicin de la condicin humana, y sobre todo hay que proponer una visin real de la misma. La nica manera de recuperar la referencia solidaria para rebatir las propuestas del economicismo y la referencia justa para rebatir las del politicismo es la consideracin del Derecho, situado siempre con un carcter instrumental. El nacimiento y desarrollo de las instituciones Como se ha dicho, la realizacin ms clara de las relaciones entre Derecho y cultura es el reconocimiento de las instituciones. Desde un punto de vista conceptual, las instituciones remiten al sentido de la tradicin, entendida como referencia positiva, para asumir lo que de vlido puede haber en el pasado. Podran definirse las instituciones como un conjunto coherente de usos, costumbres o prcticas que definen el comportamiento de un grupo. De ese comportamiento derivan situaciones jurdicas objetivas (status) que invisten de unos derechos y deberes estatutarios. Las caractersticas de las instituciones podran ser segn Hauriou las siguientes: 1) Son creaciones o invenciones de la sociedad, y, por tanto, se explican necesariamente por relacin a la cultura. Se entiende en este sentido que las instituciones hacen referencia a modos de vida y de organizacin social. Por ejemplo, la Banca, o el derecho de huelga, son instituciones que han nacido como reflejo de una cultura concreta, es decir, como manifestacin de unas necesidades humanas determinadas. 2) Tienen un carcter formal, puesto que no son simples orientaciones. Implican una normativa de conducta, aunque sea de una naturaleza peculiar. Por ejemplo, la sociedad annima para se tal tiene que cumplir unas condiciones y unos requisitos determinados. 3) Son complejas, en la medida en que no tienen una naturaleza simple. Agrupan valores, ideas, normas, estructuras, funciones y relaciones. Por eso, una simple repeticin, como puede ser el caso de los usos sociales no significa directamente lo mismo que la institucin. En el caso de los usos sociales no se cuestiona la naturaleza de los mismos. Simplemente la repeticin de una conducta los hace viables en un determinado grupo social. Pero ya se ve que es claramente distinto el supuesto de las instituciones, en las que no basta una repeticin, sino otros elementos. 4) Son permanentes. Esto significa que las instituciones se mantienen con independencia de las personas. Esto no quiere decir que las instituciones sean algo eterno o absoluto, pero s que su duracin y mantenimiento no est sometido al proceso de la persona fsica. Pinsese por ejemplo en la propiedad como institucin: existe desde hace muchos siglos, con independencia de las personas que fomentaron el que 59

dicha institucin tuviera un refuerzo y una proteccin de carcter jurdico. En este sentido, se mantiene el carcter de permanentes. 5) Son estructuradas. Esto no significa que todas las instituciones requieran de una especie de jerarqua interna. Ms bien significa que los elementos que constituyen la institucin tienen una interdependencia entre s, y precisamente por ello forman un todo integrado. Por ejemplo, el Parlamento: su anlisis como institucin requiere tener en cuenta no slo las competencias en virtud de las que acta, sino tambin qu personas lo constituyen, cul es el proceso de toma de decisiones en su seno, qu tipo de comisiones se pueden constituir y conforme a qu criterios y todos esos elementos tienen tal relacin entre s que prescindir de esa relacin vendra a ser lo mismo que hacer desaparecer la institucin como tal. 6) Por ltimo, hacen referencia a una funcin principal de una sociedad determinada. Esto es lo mismo que afirmar que no son instituciones todas las ordenaciones formales con relacin a un fin social cualquiera, sino con relacin a fines de relevancia, y precisamente ese es el motivo de que necesiten una ordenacin jurdica, que de algn modo las garantiza. Establecidas las caractersticas de las instituciones habra que recordar que existen diferentes tipos: polticas, jurdicas, econmicas dependiendo del fin que persigan. Pero en todos los casos estamos hablando de modalidades de la institucin social. En el sentido de que aunque las instituciones desplieguen su actividad en un mbito concreto de la sociedad, surgen precisamente por el contexto social genrico en el que van a desarrollarse. Es muy significativo en este sentido, el argumento de Eliot, que utiliza respecto a la cultura, y que puede iluminar el nuestro. Eliot seala que para calificar la cultura hay que distinguir tres tipos de asociacin en los que puede plantearse ese trmino: la cultura del individuo, la cultura del grupo y la cultura de toda la sociedad. En esa especie de escaln, la interdependencia es mutua, de modo que no podra hablarse de la cultura del individuo sin el grupo y sin la sociedad. Ese proceso que resulta lgico atendiendo a la vida prctica, puede aplicarse ahora a la clasificacin de las instituciones. Estas pueden ser diferentes, segn el campo de la actividad social en el que nos situemos, pero en todo caso, estamos siempre hablando de las instituciones sociales. Y ello porque solamente en el seno de la sociedad se explica una determinada cultura que d origen al nacimiento de las distintas instituciones. Por todos estos motivos resulta fcil asumir que las instituciones implican un modo de reconocimiento jurdico para las exigencias de la cultura de una sociedad. Y en este sentido, dichas instituciones manifiestan de un modo claro la relacin estrecha entre Derecho y Cultura. La evolucin cultural del Derecho

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Derecho Romano
Introduccin
El derecho como fenmeno social
Antes de aproximarnos a los esquemas del Pensamiento Jurdico es necesario puntualizar una serie de datos. Hay que sealar que el Derecho es algo que se produce dentro de la vida social, que prcticamente todos los actos de nuestra vida tienen trascendencia jurdica. Para empezar diramos que las personas al nacer se convierten en sujetos del Derecho, las personas cuentan para el Derecho. La funcin del Derecho es organizar la vida social, es decir, organizar este tipo de fenmenos a los que hemos aludido, Fenmenos Jurdicos. El Derecho no es algo que se impone desde arriba sino que por consenso social decidimos tener. Lo que se aprueba como ley es lo que la sociedad quiere. El Derecho nace de las propias normas que quiere darse una sociedad. Hay dos formas en que la sociedad concibe el Derecho. Cmo se puede concebir el Derecho? Para que de solucin a estos conflictos de intereses, cabe distinguir dos posturas: La concepcin normativista. La concepcin casustica.

Concepcin normativista del Derecho

Para la concepcin normativstica el Derecho es un conjunto de normas, es algo que viene formulado y cristalizado en las normas. El Derecho aparece como una previa formulacin normativa abstracta y general. El Derecho es el orden preestablecido para una sociedad, la propia comunidad ha planteado previamente el orden que considera deseable establecer y este orden se ofrece a travs de una serie de reglas. 61

Para una concepcin normativista del Derecho las normas constituyen lo primero, las normas son el punto de partida de toda investigacin y de todo anlisis, ellas prefiguran la realidad deseable y, por tanto, la realidad debe ajustarse a ellas. Las normas prevn las consecuencias jurdicas que se producirn cuando la realidad no se ajuste a ellas. Esta concepcin del Derecho representa los derechos del continente europeo, en donde las materias jurdicas se encuentran reguladas en cdigos.

Concepcin casustica del Derecho

La concepcin casustica del Derecho concibe el Derecho como un modo de solucin de los conflictos que en ningn caso podrn solucionarse de modo nico, en esta concepcin los criterios para solucionar los conflictos son flexibles y deben atender el caso concreto. A esta concepcin del Derecho pertenece el Derecho ingls, el Derecho angloamericano y perteneci el Derecho romano. Estas dos concepciones del Derecho implican dos mtodos de solucin a los conflictos de intereses. Mtodos La concepcin normativista utiliza el mtodo de pensamiento axiomtico (sistema cerrado normativo) y la concepcin casustica el mtodo tpico (sistema abierto o casustico). El mtodo axiomtico, sirvindose de la deduccin lgica, hace derivar todas las mximas y conceptos de un sistema de normas o conceptos races. Este Derecho tiene una estructura sistemtica que permite su interrelacin. El mtodo tpico no parte del sistema como una totalidad, del que se puede sacar por deduccin la norma concreta que contiene la solucin del caso, sino que por el contrario parte del caso mismo. En el sistema judicial ingls existan tradicionalmente dos tipos de tribunales: Tribunales de equity. Tribunales de Common Law. Los tribunales de equity o de equidad no juzgaban segn el derecho consuetudinario, sino que juzgaban segn la equidad. Los tribunales de Common Law juzgaban de acuerdo con una mezcla del Derecho romano y el Derecho consuetudinario (costumbres). 62

En el siglo XIII se estructuraba el orden judicial con tribunales de equity o de Common Law, a peticin del interesado, y por encima de estos tribunales estaba la Conselleria Real que resolva las apelaciones. En el siglo XVIII se fusionaron ambos tribunales y el sistema de Common Law acab absorbiendo los tribunales de equidad. El sistema de Common Law consiste en que los precedentes (casos semejantes resueltos con anterioridad) de un tribunal superior son vinculantes. Esto significa que el juez, al resolver un caso debe hacerlo de acuerdo con un precedente, y, si no existe, con su sentencia crear uno nuevo. En el sistema anglosajn el legislador slo interviene cuando quiere cambiar una orientacin jurisprudencial o bien cuando la jurisprudencia no ha llegado a resolver de manera satisfactoria. De esta forma la ley tiene carcter supletorio y debe interpretarse siempre de forma restrictiva, sin poder utilizar la analoga.

Organizacin poltica
El estadociudad como punto de partida
La historia del Derecho romano universal comienza en una comunidad cuyas humildes condiciones apenas podemos imaginar hoy en da. El estado romano de la poca arcaica es uno de esos innumerables estados ciudad civitas de la Antigedad, que gravitan en torno a un nico reducto fortificado, escenario del trfico econmico y de la totalidad de la vida poltica; a su alrededor se extiende un rea sobre la cual slo se encuentran caseros aislados o aldeas abiertas. Los estados ciudad civitas son una idea de agrupacin de hombres libres instalados sobre un pequeo territorio, que estn dispuestos a defender, a su vez son partcipes en mayor o menor medida en las deliberaciones sobre aquellas decisiones que se adopten en el inters comn. Todas las civitas, cualquiera que fuese su forma de gobierno constaba: Consejo de nobles (ancianos). Asamblea popular. Uno o varios jefes. En los primeros siglos de la historia romana el territorio estatal y la poblacin de Roma haban crecido ya considerablemente. Pero es nicamente en los siglos IV y III a. C. cuando Roma crece paulatinamente, hasta convertirse en un estado al que, tambin hoy con nuestros mdulos, llamaramos grande; finalmente, Roma termina por dominar toda Italia. 63

La poblacin de Roma era cuando menos en su sustrato de origen latino. Los vnculos que unan a Roma con las dems comunidades latinas, esto es, con sus vecinos del este y sur, eran un lenguaje comn (la lengua de los latinos, el latn), y una cultura similar, incluso en el campo del Derecho. Los influjos culturales exticos de la poca primitiva de la historia romana, o sea, despus del siglo VI a. C., son, cualitativa y cuantitativamente fciles de determinar. Partieron stos de dos pueblos superiores en cultura: los etruscos y los griegos.

Organizacin econmicosocial y su reflejo organizacin poltica. Clases y lucha de clases

en

la

La Roma de la poca primitiva era una comunidad rural. Es posible que el favorable emplazamiento de la ciudad a orillas del Tber (ro navegable que, adems, por aqu era fcil de vadear) y al lado de la antiqusima va de la sal (via salaria), en tierras de los sabinos, fomentar muy pronto el desarrollo de la industria y el comercio. Sin embargo, durante toda la poca arcaica e incluso mucho despus, el peso de la vida poltica y econmica gravit sobre la propiedad de la tierra (fudiaria) y precisamente sobre un nmero relativamente pequeo de familias nobles (patricii), los cuales posean la mayor parte del suelo romano y formaban en calidad de jinetes (equites) el ncleo del ejrcito romano. Les separaba de la masa del pueblo una imponente distancia social: la Ley de las XII Tablas no permita matrimonios entre patricios y plebeyos (plebs). stos estuvieron excluidos de los cargos pblicos hasta las luchas sociales de los siglos V y IV a. C. y no llegaron nunca a tener acceso a algunos cargos sacerdotales. Parece ser que una parte considerable de la plebe se compona originariamente de pequeos labradores independientes, asentados sobre suelo patricio. Pues los mismos propietarios patricios eran labradores y no terratenientes, en el sentido de la moderna economa agraria. Administraban la hacienda con sus hijos y con unos pocos esclavos y, por ello, slo podan aprovechar una porcin de lo que posean. El resto lo daban en precario (precarium) a plebeyos que careca de tierra o que tenan poca, entrando stos as en el crculo de los vasallos protegidos (clientes), que deban, por tanto, seguir al seor en la guerra y en la poltica. A cambio, el seor patricio tena que proteger y ayudar al cliente cuando ste se encontrara en situacin difcil. Da una idea de lo rigurosa que era esta obligacin una norma de las XII Tablas que condenaba al destierro al patrono que hubiera sido infiel al cliente. La nobleza patricia (y quiz slo ella) estaba dividida en linajes (gentes). Los pertenecientes a un mismo linaje estaban unidos por un nombre comn (nomen gentile) y por cultos comunes.

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La soberana absoluta de la nobleza patricia estaba asegurada en tanto la caballera, que se reclutaba de sus filas, siguiera siendo la verdadera fuerza de combate en las levas romanas. Pero esta situacin cambi cuando se introdujo la llamada tctica hopltica, la cual, procedente de Grecia, se difundi tambin por Italia y, segn afirma la investigacin arqueolgica, a fines del siglo VI haba penetrado ya en Roma. Consista en armar a los infantes con escudos y lanzas, la fuerza de choque pas, en las guerras, a la infantera, que estaba formada por los plebeyos ms acomodados. Y stos, que antes en campaa no haban desempeado ms papel que el de una multitud desorganizada, pasaron ahora a llevar sobre sus hombros el peso de la guerra y, con l, sus xitos. Lo mismo que haba sucedido unas generaciones antes en las comunidades griegas, tambin en Roma se uni, a esta transformacin militar, la revolucin poltica: la plebe comenz la lucha por la equiparacin poltica contra las familias patricias. Esta lucha, que se prolong aproximadamente durante un siglo, termin tericamente al democratizar, en cierto modo, la repblica romana. Pero, en realidad, el carcter aristocrtico de la poltica del estado continu sin interrupciones. Slo que ahora un nmero de familias plebeyas, que haban logrado riqueza y prestigio poltico en el curso del tiempo, se dividan el poder poltico con los linajes patricios. Creencias sobre el alma y la muerte En cuanto a las creencias de este pueblo sobre al alma y la muerte, por mucho que nos adentremos en la historia de la raza indoeuropea, no hallamos pruebas de que esta raza haya emitido opiniones de que la muerte signifique el fin de todo. Antes bien crean en la existencia de una vida posterior y la muerte, para ellos, significaba un simple cambio de vida. Creen que la vida de aquellos que mueren contina debajo de la tierra y que, en esta segunda existencia, el alma permaneca unida al cuerpo y que los muertos siguen teniendo las mismas necesidades que en vida. Los ritos sepulcrales de estos pueblos demuestran que cuando se depositaba un cuerpo en la tumba se crea que ste segua conservando el sentido de bienestar o de sufrimiento que tena de vivo, y por esa razn se enterraban con el muerto los objetos personales y de depositaban alimentos en la tumba. De estas creencias surgi la necesidad de una sepultura, donde residieran el cuerpo y el alma tras la muerte, pues crean que el muerto que no tena sepultura no poda descansar y en su desgracia se dedicaba a causar la desgracia de los vivos. La necesidad de una sepultura trajo consigo la aparicin de la propiedad privada. Los muertos se consideran seres sagrados. Cada muerto se convierte en un dios para su familia, independientemente de que su comportamiento en vida haya sido bueno o malo. As aparece la religin en el mbito de la familia. Esta religin del culto a los antepasados muertos no tiene nada que ver con la que fund posteriormente la humanidad.

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Desde hace muchos siglos la humanidad no admite una doctrina religiosa si no cumple estas dos condiciones: Slo existe un dios. Ese dios es accesible a todos los hombres. Las religiones primitivas no cumplan ninguna de estas dos condiciones, ya que no tenan un dios nico, sino que cada muerto se converta en un dios para su familia y estos dioses no aceptaban la adoracin de todos los hombres, sino slo de su familia. As, la religin era una religin domstica. Los ritos religiosos se celebraban ante el sepulcro y ste se convierte en algo inviolable por las otras familias. El sepulcro pertenece a la familia y surge as la idea de propiedad privada. Los hijos varones mayores tenan la obligacin de realizar los ritos sepulcrales a sus antepasados. Cada familia tena su sepulcro, all iban a parar sus muertos y se se encontraba al lado de la casa. Luego la religin quedaba encerrada dentro de la casa. El padre nicamente lo enseaba o transmita a su hijo varn mayor. De estas creencias resultarn consecuencias para el Derecho privado y para la constitucin de la familia. As el principio de la familia no es la generacin o sangre. Prueba de esto es que las hijas no tienen la misma importancia en la familia que los varones. Tampoco es el principio de la familia la afeccin natural, ya que el padre puede querer mucho a su hija pero nunca le dejar sus bienes. El fundamento de la familia se halla en la autoridad paterna o marital que deriva de la religin. La familia antigua es sobre todo una asociacin religiosa y as, el parentesco o el derecho a la herencia son regulados no por el nacimiento, sino por la participacin en el culto. La familia se organizaba entorno a la religin, y en el gobierno de la familia no intervena para nada el Estado.

Concepto de estado y rganos

A lo largo de la historia de Roma se producen cambios en la organizacin poltica o forma de gobierno. Las distintas fases polticas son las siguientes: Monarqua. En el principio de Roma se estableci la monarqua. El rey asume funciones polticas, religiosas y militares. Repblica. Se pasar de la Repblica al Principado. Principado. En un tercer momento y coincidiendo con la expansin de Roma aparece una nueva forma de gobierno, el Principado. Se mantienen las figuras republicanas. Augusto dar un golpe de estado, nombrndose salvador de la Repblica, sin acabar con el sistema republicano. Lo que s que har ser controlarlo. No se le puede llamar rey ni monarca pero s prncipe o principal ciudadano. 66

 Dominado. Entra con Diocleciano. Seguan nombrando magistrados pero poco a poco se ir cambiando el sistema llevado hasta ese momento. El sistema republicano Para los romanos el Estado no es un poder abstracto que aparece frente al individuo, ordenndole o permitindole algo, sino que el Estado es simplemente el conjunto de personas que lo componen. El Estado son los propios ciudadanos, estn donde estn, de ah que los romanos no conocieran el trmino Estado, sino que le daban el nombre de Populus Romanus (comunidad de ciudadanos). La comunidad de ciudadanos no era una multitud desordenada polticamente sino que se reunan en grupos o asambleas llamados Comicios y en ellos se organizaba el pueblo para tomar decisiones. El otro rgano constitucional eran las Magistraturas Romanas (tenan el poder ejecutivo) y finalmente el cuarto rgano constitucional es el Senado. Organizacin de los Comicios Existan tres tipos de comicios o asambleas: Centuriata o reunidos por centurias. Curiata o reunidos por curias. Tributa o reunidos por tribus. Concilia plebis. Los reunidos por curias, los curiata, tenan funciones religiosas y se reunan para funciones referentes a ritos religiosos, administrativas, militares y, adems, perduran durante mucho tiempo y en la poca republicana de manera simblica. Constaba de 30 curias, es decir, 10 curias por cada una de las tres tribus. Los centuriata tienen carcter poltico y en ellos los ciudadanos se agrupan en centurias. Han perdido ya claramente su carcter militar y se ha convertido en un modo de regular el sufragio y los impuestos. As, los ciudadanos se dividan segn su patrimonio en clases, y cada una de stas constaba de un nmero fijo de centurias, sin consideracin a la cantidad efectiva de cabezas. De este modo, el total de las 193 centurias (formadas por 18 centurias de caballera, 5 centurias de obreros y 170 centurias de infantera) estaba repartido en cinco clases, de manera que los ms pudientes los jinetes y la primera clase posean ya la mayora absoluta con 98 centurias (la primera de las cinco clases estaba compuesta por personas que tenan ms de 100.000 sextercios, estaba formada por 80 centurias de infantera y 18 centurias de caballera). Y es que los votos de los ciudadanos slo se computaban una vez en cada centuria; la mayora daba el voto de cada centuria; ahora bien, era la 67

mayora de las centurias la que decida el resultado de la votacin total. Como, adems, no se llamaba simultneamente a las centurias, sino por el orden correlativo de las clases, y como la votacin slo duraba hasta alcanzar una mayora, lo normal era que los ciudadanos pobres ni siquiera llegaran a ejercitar su derecho de sufragio. Las competencias de los centuria son: Elegir a los magistrados mayores. Votar las leyes. Decidir sobre la guerra y la paz. Los tributa tenan ya desde un comienzo un marcado carcter civil. En ella se divida a los ciudadanos por su pertenencia a circunscripciones del territorio romano, que, al igual que las tres fracciones de ciudadanos de las curias, llevaban el nombre de tribus. Originariamente haba 20 circunscripciones (paulatinamente se fueron ampliando hasta 35); cuatro de ellas, las tribus urbanae, se encontraban en el recinto de la ciudad; las dems, que llevaban nombres de linajes patricios, en las cercanas de Roma, las tribus rusticae. stas se formaban por terratenientes mientras que aqullas lo eran por pequeos artesanos y por el proletariado. En los comicios por tribus, los miembros de cada una de ellas constituan una unidad de sufragio que tena una funcin parecida a la centuria en los comicios centuriados: decida la mayora de las tribus y no la mayora de los ciudadanos con sufragio, y como al menos en la poca arcaica las numerosas tribus rsticas, que constaban de pocas cabezas, encerraban la riqueza inmobiliaria, y, en cambio, las pocas pero nutridas tribus urbanae contenan la poblacin urbana, que, en su mayor parte, no tenan inmuebles, el elemento conservador tena tambin asegurado su predominio en esta forma de asamblea cvica, en que se elegan los magistrados menores y se imponan penas pecuniarias por infraccin de leyes. Los concilia plebis eran asambleas organizadas con el criterio territorial de los comitia tributa, es decir, el de las treinta y cinco tribus, de manera que, convocadas por los magistrados plebeyos, tenan como funcin la eleccin de los tribunos y ediles de la plebe, y la votacin de los plebiscita. Estos acuerdos no vinculaban inicialmente ms que a la clase plebeya, pero a partir del 287 a. C., la lex Hortensia estableci la aequatio o equiparacin del plebiscito a la lex comitialis, con lo que la distincin entre comitia y concilia dej de tener consecuencias desde el punto de vista normativo, ya que sus acuerdos tenan la misma fuerza vinculante. El segundo rgano constitucional, las Magistraturas, se caracterizaban por tener el poder ejecutivo en el mbito de sus funciones. Son caractersticas comunes a todas las magistraturas: 68

 La colegialidad. Existan dos personas en cada uno de los cargos. No siempre tomaban decisiones unnimes, en ese caso no se gobernaba. La anualidad. Ocupaban el cargo nicamente durante un ao. La gratuidad. El cargo no era remunerado, por lo que nicamente podan acceder personas muy ricas al cargo. Las magistraturas son cinco: I Magistraturas Mayores Cnsul: tiene funciones polticas y colegiales. Dictator. Era un magistrado no colegiado de carcter excepcional, propuesto por los cnsules cuando se daba una situacin que pona en peligro la estabilidad de la vida social. El mandato del dictator duraba como mximo seis meses, y durante el mismo, se suspendan las magistraturas ordinarias, desapareciendo la posibilidad de realizar la provocatio contra sus decisiones. Su nombramiento haca que cesara la distincin entre imperium domi, o poder ejercido dentro de los lmites del pomerium, e imperium militiae. Magister equitum. El dictator deba designar un magister equitum que asuma las funciones de jefe de la caballera y actuaba como delegado suyo. Pretor: administra justicia. Designaba a un juez para resolver los conflictos. Existan dos tipos de pretor: Urbano: conoca los litigios entre los ciudadanos romanos. Peregrino: conocedor de los litigios entre un ciudadano y un extranjero. Censor: constitua una magistratura con esfera especial de funciones. No eran elegidos anualmente, sino cada cinco aos y para un perodo de 18 meses. Tenan que comprobar y tener al corriente el censo de ciudadanos y, en especial, determinar la ordenacin de stos en las clases y en las tribus y realizar la admisin formal de los ex magistrados en el senado; adems, concedan a empresarios las obras pblicas y arrendaban el suelo estatal. Gozaba de un prestigio especial y se consideraba como la culminacin de una brillante carrera poltica. II Magistraturas Menores Ediles: se encargaban de organizar los mercados, haca de polica en los mercados. Quaestor: auxiliares de los censores, de los cnsules y de los procnsules. Tribunos de la plebe: fueron magistrados plebeyos de caractersticas muy particulares. Desarrollaron una labor de oposicin poltica muy activa en el sistema republicano, a favor de los intereses de los plebeyos, mediante la intercessio que podan oponer a las decisiones de los otros magistrados, a travs de la cual paralizaban el cumplimiento de aqullas. Los tribunos fueron tambin magistrados colegiados cuyo nmero vari segn las pocas.

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 Ediles de la plebe: eran auxiliares de los tribunos y, como aqullos, publicaban un edicto edilicio al comienzo de su mandato. Con el tiempo los ediles de la plebe se asimilaron a los ediles curules. El Senado es un rgano consultivo que asesoraba a los magistrados en las cuestiones ms importantes. ste est formado por ex magistrados y se entenda que dado que tenan experiencia de poder, podan asesorar a los magistrados. Tiene como funciones decidir sobre la guerra o la paz y todas las cuestiones que afectan a poltica exterior.

SENADO
Compuesto por 300 miembros (ex magistrados)

MAGISTRADOS
Cnsules Dictator

Censores Pretores Ediles curules Cuestores Ediles de la plebe Tribunos de la plebe

Magister equitum

COMITIA CURIATA 3 tribus 30 curias

COMITIA CENTURIATA 5 clases 193 centurias

COMITIA TRIBUTA 4 tribus urbanas 31 tribus rsticas

CONCILIA PLEBIS

POPULUS (ciudadanos romanos)

Creacin del Derecho

No est en la naturaleza del Derecho el ser absoluto e inmutable. Como toda obra humana el Derecho se modifica y transforma. Los hombres, en los tiempos primitivos, estaban sometidos a una religin que haba servido para crear su derecho y sus instituciones jurdicas. Pero la sociedad se transforma y el cambio social trajo consigo el cambio del antiguo Derecho. Los cambios ms importantes que se producen en el Derecho, en este momento histrico son dos:

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 Que el Derecho se hizo pblico, dej de ser un canto sagrado de los sacerdotes, que eran los nicos que lo conocan, y pas a ser conocido por todos. La ley deja de ser un mandato de la religin. El legislador ya no habla en nombre de los dioses, sino que representa la tradicin popular, es decir, la voluntad popular, y, por tanto, debe tener como principio el inters general. A ese momento histrico, en el que se produce este cambio en la concepcin del Derecho pertenece la Ley de las XII Tablas.

La Ley de las XII Tablas

El primer hito relativamente fijo de la historia del Derecho romano es la clebre Ley de las XII Tablas, en la que los mismos romanos vean el fundamento de toda su vida jurdica. Se ha dudado, sin razn, de la historicidad de esta obra legislativa; es posible que la fecha tradicional, los aos 451-50 a. C., sea tambin cierta; es digna de crdito la conexin que sealan los historiadores romanos entre la ley y las incipientes luchas de patricios y plebeyos. La Ley fue obra de una comisin de diez personas a quienes se encomend el poder poltico durante el tiempo que dur la elaboracin de la ley, suprimindose las magistraturas ordinarias. Las leyes fueron escritas efectivamente en doce tablas de madera, pero las originales desaparecieron pronto, probablemente hacia el ao 390 a. C., en un incendio provocado por los Galos. La Ley de las XII Tablas tiene influencias del Derecho griego, sobre todo en lo que afecta de vecindad y asociacin, pero puede decirse que es creacin genuina del espritu romano. Las XII Tablas eran un esquema del Derecho vigente en su poca, como reflejan an los fragmentos conservados. Contenan prescripciones sobre el curso del procedimiento judicial, inclusive la ejecucin, y sobre materias jurdicas, que hoy da separamos tajantemente incluyndolas en el Derecho privado y en el Derecho penal, respectivamente, mientras que el legislador antiguo las vea an como una unidad. En cambio no estaba regulada la organizacin poltica del estado ni la constitucin judicial. Por tanto, lo nico que quera el legislador era recoger el ius civile, es decir, las normas que se referan al ciudadano particular; ahora bien, stas, en la medida de lo posible, de modo exhaustivo. Esta delimitacin de la materia coincide plenamente con la finalidad que la tradicin romana seala a la legislacin de las XII Tablas: otorgar seguridad al ciudadano medio en el trfico jurdico y en la justicia frente a la arbitrariedad de la nobleza patricia. Materias que se tratan: 1. Tablas de la I a la III. Contienen normas de carcter procesal (cmo actuar en un juicio).

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2. Tabla IV. Contiene normas de derecho de familia, podramos incluir la Tabla V que contiene normas de tutela y sucesin testamentaria. 3. Tabla VI. Hace referencia a negocios jurdicos. (Ej. arrendamiento). 4. Tabla VII. Hace referencia al Derecho de propiedad y sus limitaciones. 5. Tablas VII y IX. Hacen referencia a delitos y al procedimiento penal o criminal. 6. Tabla X. Hace referencia al Derecho sagrado (religioso). 7. Tablas XI y XII. Hacen referencia a normas de difcil catalogacin (normas hechas al tuntn). Una gran parte de la ley que constituye en la ordenacin corriente hoy da las primeras III Tablas se refiere al proceso (legis actio), el cual presenta, al lado de un procedimiento con ceremonias arcaicas y rgidamente formalistas, otro tipo de procedimiento ms reciente y sencillo, que slo era adecuado para ciertas pretensiones. Como es lgico, dado el carcter rural de la primitiva sociedad romana en el Derecho privado predominan el Derecho de familia, el Derecho de herencia y el Derecho de vecindad, que era para la vida cotidiana del labrador la parte ms importante del Derecho de cosas. En cambio, los fragmentos conservados de las XII Tablas hablan poco de negocios mercantiles y de otros contratos obligatorios y, adems, no hay que suponer que la ley contuviera mucho sobre ellos, pues este sector del ordenamiento jurdico, evidentemente, estaba an poco desarrollado. En materia de familia se establece que el Pater Familias conserva la patria potestad como un poder absoluto, hasta el punto de poder juzgar y condenar a muerte a un hijo. En materia de sucesiones se conservan las reglas antiguas, la herencia pasa a los parientes agnados y a falta de los agnados a los gentiles, y no se reconoce derecho sucesorio alguno a los parientes cognados (parientes de sangre) Por primera vez se admite que al morir el pater familias, el patrimonio se divida entre sus hijos. Por otro lado conceden a todo individuo la facultad de testar, y los bienes dejan de estar vinculados. La Ley de las XII Tablas admite el matrimonio Sine Manu, en el que se permite a la mujer seguir estando bajo la patria potestad de su propio padre y mantener as el pretexto agnadicio con su familia. Antes de las XII Tablas la forma de matrimonio que exista era el matrimonio Cum Manu, en el que la mujer pasaba a estar bajo la patria potestad de la familia del marido. Vamos a entrar ahora algo ms detalladamente en el Derecho penal de las XII Tablas, porque de l se trasluce claramente lo que esta ley significa en la historia de la cultura. Aqu se combinan tambin rasgos arcaicos con otros ms avanzados. Al parecer, la ley arranca, en amplia medida, de la ley de venganza privada del ofendido. El Estado slo impona penas en casos de 72

alta traicin (perduellio) y en ciertos delitos religiosos graves; en otros trminos, slo en los delitos que se dirigieran inmediatamente contra la comunidad. La misma persecucin del asesino (parricidas) se dejaba a la familia del difunto. Segn parece, las XII Tablas no contenan ninguna prescripcin expresa sobre la pena del asesino. Sin embargo, una vieja norma, que es de suponer provenga de la poca anterior a las XII Tablas, dice que, en caso de homicidio involuntario, el autor tiene que poner a disposicin de los agnados del difunto un macho cabro. ste era el sustitutivo de la venganza. El macho cabro deba ser presentado y sacrificado en lugar del autor del delito y de ah se desprende, de nuevo, que los agnados podan ejercitar la venganza de la sangre sobre el que hubiere matado conscientemente y con dolo. Ahora bien, la venganza slo se permita cuando la culpabilidad hubiera sido declarada judicialmente. A diferencia del asesinato, en que el derecho a vengarse dando muerte era tan evidente que no necesitaba siquiera ser mencionado, las XII Tablas prescriban expresamente, para otros muchos delitos, la pena de muerte; en estos casos, la forma de la ejecucin reflejaba, ms o menos claramente, la ndole del delito: el que incendiaba de propsito deba ser quemado; el que hurtaba de noche en las cosechas deba ser ahorcado en el lugar del delito en honor de Ceres, diosa de la agricultura; el testigo falso deba ser arrojado al abismo. En realidad no nos encontramos aqu con una pena pblica impuesta al delincuente, sino tan slo con un derecho de talin del ofendido contra el autor, cuya culpa estuviera determinada en una sentencia. La ley estableca tambin, para lesiones corporales leves, penas pecuniarias; en estos casos la ley fijaba ya de antemano: por la fractura de hueso (os fractum), el autor tena que satisfacer 300 ases si el ofendido era libre, 150 ases si era esclavo; para injurias menos graves an (iniuria), 25 ases. En cambio, en caso de lesiones corporales graves, que inutilizaran un miembro importante, la ley, esencialmente, slo admita una venganza que acarreara un dao fsico equivalente (talio), claro que slo bajo el presupuesto de que las partes no se pusieran de acuerdo sobre una compensacin y con ella pusieran fin al litigio haciendo las paces (pactum). Para el Derecho penal, el derecho del ofendido a vengarse era la nica y natural consecuencia del delito, y lo que l quera nicamente era limitar a delitos graves la venganza en la persona del autor y colocarla bajo el control de los tribunales, aislar al autor declarndolo culpable y, de este modo, evitar a la comunidad el riesgo de incursiones armadas colectivas. De ah que, en conjunto, el derecho de las XII Tablas presente an un carcter muy primitivo.

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Evolucin del Derecho

Trfico jurdico internacional y ius gentium Como ya vimos, hacia el siglo III a. C. Roma es una potencia poltica y econmica en medio de la corriente de trfico universal helnico. Los comerciantes romanos llegaron muy pronto hasta el Oriente del mundo mediterrneo y comerciantes extranjeros acudan en mayor escala que antes a Roma y a la Italia romana. Para el trfico jurdico entre ciudadanos de distintos estados dominaba en Roma, y en general, en el mundo antiguo el principio de la personalidad del Derecho como criterio supremo. En principio, el Derecho de cada comunidad slo tena vigencia para sus ciudadanos, no para los extranjeros. Al extranjero que no le hubiera sido concedido, con arreglo a tratados internacionales, una equiparacin ms o menos amplia con el ciudadano; y, en ciertos casos, incluso el connubium, es decir, la comunidad conyugal, deba de servirse originariamente en conflictos jurdicos de la ayuda de un ciudadano, de un anfitrin (hospes). Pero mientras, Oriente, dominado por la cultura y el idioma griego, prcticamente haba superado esta situacin de aislamiento, al menos hasta un cierto grado, forjando un derecho de trfico panhelnico basado en la afinidad de todos los ordenamientos jurdicos griegos. El antiguo Derecho civil romano, con sus formas tan peculiares, se encontr, en un principio, como elemento extrao en el trfico jurdico internacional e, incluso, pareca no querer acoplarse en modo alguno. Mientras el Derecho del trfico helnico estaba configurado por la prctica y era sumamente elstico, el antiguo Derecho civil romano, dominado por el formalista arte interpretativo, era rgido, spero y acomodable nicamente a las necesidades cambiantes de los tiempos a travs de complicados formularios negociales. Al igual como era corriente en el mundo griego desde haca tiempo, Roma se vio obligada tambin a garantizar al extranjero, como tal, proteccin jurdica. No sabemos cundo sucedi esto por vez primera; pero, al menos, conocemos una fecha decisiva para el desarrollo de la proteccin al extranjero; hacia la mitad del siglo III a. C. crecieron las relaciones comerciales de Roma tan deprisa que hubo de crear un magistrado especial para procesos entre extranjeros y entre extranjeros y ciudadanos romanos: el pretor peregrino, (praetor inter peregrinos o peregrinus), como se le llam para contraponerlo al pretor urbano, (praetor urbanus), es decir, al antiguo magistrado para procesos entre ciudadanos. De su jurisdiccin no sabemos prcticamente nada. Sin embargo, es lcito suponer que desempe un papel decisivo, tanto en la liberacin del procedimiento del formalismo de las XII Tablas como en el reconocimiento

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de ciertos contratos obligatorios, concluidos sin forma (compraventa, arrendamiento de cosas, obras y servicios, sociedad, mandato). En todo caso, personas que no gozaran de la ciudadana romana ni del commercium podan celebrar tambin estos contratos. Como solan decir los juristas tardos, su fuerza obligatoria no dimanaba del ius civile, del derecho propio de los ciudadanos romanos, sino del ius gentium. Por tanto, el concepto de ius gentium tiene un significado diverso y ms amplio que el concepto de Derecho internacional pblico, derivado de l. Este ltimo se reduce al complejo de normas que tienen vigencia en las relaciones entre estados en comn. Pero el concepto de ius gentium se extiende tambin a otras materias del ordenamiento jurdico y, concretamente, al Derecho privado. Ampliacin del mbito de vigencia del Derecho romano

poca tarda
Situacin econmica y social en poca tarda El estado romano, a comienzos del siglo III d. C., presenta ya, en muchos aspectos, un carcter esencialmente diverso al de la poca de Augusto y de sus inmediatos sucesores. Tras lenta y progresiva evolucin se haba llegado a un imperio universal unitario, en que el pueblo dominador apenas se diferenciaba, por su posicin jurdica de los dominados. El orden republicano, restaurado por Augusto con primoroso cuidado, no era ms que una honorable y vetusta fachada. Las magistraturas y el senado haban perdido completamente su significado poltico. Se consider al principado como una institucin imprescindible, y desde Septimo Severo (193 d. C.) muestra ya casi al desnudo la faz de una monarqua absoluta, basada en el poder militar. La organizacin administrativa del principado se haba consolidado y difundido cada vez ms. En el estado y en la vida cultural dominaba an la romanidad, pero sus representantes ms significativos ya no procedan, a la sazn, de Italia, sino de las provincias, y gran parte de los mismos era de procedencia extica. El propio senado romano se compona, en gran parte, de provinciales, siendo los ms numerosos los pertenecientes a la mitad oriental del imperio. Haba desaparecido la supremaca econmica de Italia y la misma Roma no era ya un potente centro econmico, sino un lugar de inmenso consumo. El perodo de casi dos siglos y medio de paz interna no haba aportado al Imperio un fortalecimiento duradero. Despus de un poderoso auge vino una situacin de quietismo y luego una palpable prdida de vitalidad en todos los sectores de la vida. Una cmoda existencia de rentista, un vivir del

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trabajo de los esclavos y del pequeo colono se haba convertido en un estilo de vida de crculos demasiado amplios. La capacidad tributaria del imperio slo a duras penas puede sostener los gastos de la administracin y del costoso ejrcito de mercenarios. Las finanzas de innumerables comunidades de las provincias y de Italia estaban tan arruinadas en esta poca que los emperadores tuvieron que intervenir en su autonoma administrativa, implantando comisarios especiales del estado (curatores rei publicae). Se encuentra en ntima conexin con este hecho un fenmeno, detectable tambin, por vez primera, a finales del siglo II d. C., el cual adquiere en poca posterior gran importancia en la evolucin social y poltica: la paulatina transformacin de los cargos honorficos de Roma y de los municipios en cargos obligatorios en inters de la administracin tributaria del estado. Al igual que en la poca de la repblica, una gran parte de los impuestos a pagar por los provinciales no se perciban directamente de la poblacin, sino que repercutan en las comunidades, las cuales tenan que preocuparse y responder por los ingresos. Debido al colapso general de la prosperidad y a la difcil situacin econmica de muchas ciudades, el imperio se vio obligado a hacer responsables personalmente del cobro de los impuestos a los rganos administrativos de la ciudad. Esta responsabilidad frente a las autoridades tributarias, unida a los elevados gastos que se esperaban de los magistrados en beneficio de la comunidad, amenazaron el bienestar de la elite provincial y provocaron que los cargos honorficos de la ciudad, en los que haba latido el orgullo y el patriotismo local de los ciudadanos ricos de las comunidades, fueran con el tiempo poco apetecidos. Estas manifestaciones y otras parecidas caracterizan el comienzo de la gran crisis, desde la que finalmente el imperio pas al ltimo perodo de su historia con un ordenamiento social y estatal totalmente transformado. Esta crisis alcanza su punto culminante en la segunda mitad del siglo III d. C., poca dominada por graves catstrofes y por la anarqua poltica y econmica. El ejrcito, formado ahora por los estratos de la poblacin del imperio menos cultivados, se erigi en soberano absoluto del estado y nombr de entre sus filas a los emperadores; las continuas revueltas militares no permitieron que surgiera un gobierno ordenado. Las incursiones de los pueblos vecinos sobre el imperio devastaban extensos territorios; la poblacin rural sufra penosamente bajo los impuestos naturales extraordinarios para la alimentacin del ejrcito y bajo las cargas de acuartelamiento y las requisas para los transportes, hubo quien intent escapar dndose a la fuga, de modo que amplias extensiones de terrenos productivos quedaron yermos. 76

La produccin industrial y el comercio sufrieron una recesin; las necesidades monetarias y la escasez de metales nobles forzaron a los emperadores a quebrantar, una y otra vez, la moneda, lo cual llevaba aparejada la inflacin, un caos absoluto de la economa monetaria y, en amplia medida, la vuelta a una economa primitiva; en muchos lugares del imperio se lleg a rebeliones de las masas de la poblacin oprimidas y a movimientos separatistas. En medio de tales tempestades, todo lo que de algn modo estaba superado tena que desmoronarse, y salir a la luz cuanto haba crecido paulatinamente en los apacibles tiempos del principado. As se explica que Diocleciano, bajo cuyo reinado se volvi a alcanzar una situacin estable, fuera el fundador del nuevo orden estatal, pese a su actividad conservadora en muchos aspectos. El ordenamiento estatal fundado por Diocleciano y desarrollado conscientemente por Constantino el Grande (306-337 d. C.), en el nuevo espritu era una monarqua absoluta, sin ambages, con una administracin burocrtica y una limitacin sin miramientos de la libertad personal a favor de los intereses del estado. Haba quedado derrumbada la preeminencia de Roma e Italia. El imperio era ahora una estructura cosmopolita con una doble cultura romanohelnica, en la que el centro de gravedad se iba desplazando hacia el Oriente griego. Diocleciano residi ya casi siempre en Nicomedia, de Asia Menor; Constantino fund en Oriente la segunda capital del imperio, Constantinopla, y los propios emperadores que reinaban en Occidente ya no elegan como residencia a Roma, sino Trveris, Miln o Rvena. Los rganos constitucionales de la ciudad de Roma ya no tenan significado poltico alguno. De las antiguas magistraturas, el consulado no era ms que una simple condecoracin para personalidades de mrito; las magistraturas menores, si es que subsistan, desempeaban algn papel en el reducido mbito de la vida de la urbe, pero incluso en este crculo perdieron todas las autnticas funciones administrativas, como tambin la de la jurisdiccin, en beneficio de los prefectos urbanos, nombrados por el emperador. El senado posea an cierto honroso esplendor, pero ya no tena la menor influencia; sus miembros formaban una clase jerrquica muy elevada de sbditos del imperio, a la que pertenecan, sobre todo, junto con algunos representantes de las familias nobles de la urbe, la elite de la burocracia imperial y el generalato; estas dos ltimas clases dominaban an del modo ms exclusivo en el nuevo senado creado por Constantino para la capital de la mitad de Oriente del imperio. La poblacin del imperio ya no se divida en ciudadanos romanos y ciudadanos que tuvieran una posicin jurdica determinada por la situacin poltica de su comunidad o patria, sino en estamentos profesionales, a quienes separaban, cada vez ms, barreras infranqueables, porque a cada uno de estos estamentos se les imponan cargas especiales y el estado no 77

permita que nadie escapara a ellas pasndose a un estamento profesional ms ventajoso. Los hijos deban permanecer tambin, por regla general, en el estamento de su padre. La frrea coaccin del estado y de sus necesidades, que determinar as el ordenamiento de la sociedad romana tarda, fue la consecuencia de un colapso econmico, en progresivo avance, desde el siglo III y de la recesin de la poblacin relacionada con l: slo con esta coaccin se crey poder mantener an el gigantesco organismo del imperio en un mundo decadente. Quiz sea en este hecho donde ms claramente se manifieste que el ordenamiento del estado romano tarda signific, en muchos aspectos, una victoria del mundo helnico y oriental sobre el Occidente y la romanidad. La posicin del emperador romano tardo y la configuracin de la burocracia traslucen tambin, de manera inconfundible, las influencias helnico orientales. Una singularidad del derecho estatal romano de la poca tarda de gran trascendencia para la suerte del imperio, fue la divisin del mando del imperio entre varios emperadores. El autor fue Diocleciano. Su extrao sistema, por el que gobernaban la mitad oriental y la mitad occidental del imperio un emperador (Augustus) y un Csar (Caesar), de mayor rango el primero que el segundo, no lleg a sobrevivir a su fundador. Pero la divisin del imperio as realizada, en parte occidental latina y parte oriental griega, se impuso definitivamente, porque ambas mitades del imperio tendan a la sazn a disgregarse. El desarrollo cultural y econmico discurri en ambas mitades por cauces diversos: en el Oriente, la helenidad, Occidente sigui siendo latino por lengua y cultura; en la mitad oriental la economa y el comercio florecan an relativamente, en tanto que Occidente se hunda progresivamente en una situacin primitiva. As se dividi la suerte de ambas partes del imperio. La occidental fue pronto presa de los germanos, los cuales penetraban en continuas oleadas; la oriental sigui subsistiendo en la configuracin del estado bizantino un milenio entero, hasta el umbral de la Edad Moderna. Evolucin jurdica en poca tarda: decadencia de la jurisprudencia y compilaciones La evolucin jurdica de la poca tarda hasta Justiniano La cada de la jurisprudencia clsica, que se produce, como hemos visto, hacia la mitad del siglo III d. C., se encuentra tambin en relacin con las transformaciones polticas y culturales que determinan la faz del ordenamiento social de la Roma tarda. El desarrollo de la prctica imperial de los rescriptos, principalmente bajo los emperadores Severos, ahog, poco a poco, la actividad dictaminadora de los juristas, destruyendo as el fundamento bsico de una jurisprudencia independiente.

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El jurista ya no era el consejero que trataba con el soberano casi como de igual a igual, sino nicamente instrumento servil de la voluntad del emperador. Pero ms importante an que estos cambios de la actitud externa de la jurisprudencia fue la ruptura interna con las tradiciones de la poca clsica: el hecho de que la romanidad hubiera cesado definitivamente de llevar la direccin de la vida poltica; que hubieran sido superadas y apenas fueran comprendidas, las bases constitucionales y procesales del derecho clsico y que, de este modo, la estructura de las normas clsicas con sus finas distinciones, nacidas histricamente, no fueran ahora algo vivo. Por ltimo, si reflexionamos sobre el decaimiento general de las energas espirituales, tal como aparece con claridad precisamente en el curso del siglo III en todos los campos de la vida cultural, se comprende que hubiera acabado el perodo creador de la jurisprudencia. Durante un lapso de alrededor de doscientos aos, es decir, hasta la segunda mitad del siglo V, el destino de la jurisprudencia se sumerge en la nebulosa de un anonimato absoluto. Los ltimos estudios sobre la historia de los textos, fuentes del Derecho romano y sobre la evolucin interna del Derecho posclsico han llegado a resultados que permiten exponer, por lo menos a grandes rasgos, la historia de la jurisprudencia desde el final del perodo clsico y la legislacin justinianea. La exposicin puede dividirse as en tres secciones: La jurisprudencia de fines del siglo III y de la poca dioclecianeo constantinianea. El perodo del Derecho vulgar. La vuelta hacia el Derecho clsico. La jurisprudencia de fines del siglo III y de la poca dioclecianeo constantinianea mantuvo an, como se sabe hoy da, estrecho contacto con el legado de la literatura clsica y con el de la clsica tarda de principios del siglo III. En las escuelas jurdicas, que florecan a la sazn en Roma sobre todo, se estudiaron e interpretaron a fondo. Los afanes sistemticos de la escuela, muy influida por la retrica y la gramtica, tendan a una nueva comprensin de los clsicos, desde un enfoque dogmtico. Se sistematiz y generaliz la materia, y lo que en los juristas clsicos era an fluido y elstico, se verti en formas fijas y manejables. La coleccin de extractos de Papiniano, Paulo Ulpiano, de la legislacin imperial, conservada slo fragmentariamente en un manuscrito de la biblioteca vaticana y conocida, por ello, con la denominacin de Fragmenta Vaticana, a juzgar por los fragmentos presentes debi de ser una obra inmensa, cuya extensin no sera muy inferior a la del Digesto de Justiniano. Es de presumir que estuviera destinada fundamentalmente a sustituir en la enseanza jurdica a las obras originales de los clsicos, raras, costosas y poco manejables. 79

Sin embargo, es posible que se empleara tambin en la prctica, donde la consulta de los originales clsicos a menudo era ms difcil an que en las escuelas. Probablemente persegua tambin finalidades por el estilo el ncleo fundamental de otra obra de conjunto, la llamada Collatio Legum Mosaicarum et Romanarum. En la forma como ha llegado hasta nosotros, la cual debi de surgir ms tarde, es decir, despus de los ltimos decenios del siglo IV, esta obra ofrece, desde luego, un carcter diverso y muy peculiar: A los extractos de Gayo, Papiniano, Paulo, Ulpiniano, Modestino y las leyes imperiales se contraponen normas de legislacin mosaica, para mostrar la coincidencia fundamental del Derecho romano con las prescripciones de la Biblia. Lo que quera este ltimo refundidor de la obra era, o bien contribuir a la propagacin de las creencias cristianas, o quiz tambin justificar el Derecho de los juristas y emperadores paganos ante la nueva religin cristiana del estado. En el transcurso sucesivo del siglo IV, el nivel de la jurisprudencia baj, segn parece, rpidamente, y el conocimiento de las grandes obras de los ltimos juristas clsicos se perdi an ms. De la literatura clsica, probablemente, slo se conocan las instituciones de Gayo, pero esta obra fue tambin considerada demasiado extensa y difcil y, por ello, abreviada y parafraseada. Aunque a travs de esta literatura elemental penetraba un destello del arte jurdico clsico en las escuelas de fines del siglo IV y comienzos del siglo V, la prctica jurdica se separ, desde luego, casi por completo de los conceptos y normas finamente elaborados en un grandioso pasado. En el lugar del Derecho tcnico de los clsicos apareci un Derecho vulgar. El Derecho vulgar perdi totalmente las ideas procesales bsicas del Derecho clsico. Es fcil que las concepciones opuestas al Derecho clsico estuvieran difundidas mucho antes en el estrato inferior de la vida jurdica romana. Bajo Constantino el mundo de los conceptos jurdicos vulgares comenz ya a penetrar en la legislacin imperial. En los trabajos romanos occidentales del siglo V, sobre todo en las explicaciones a las sentencias de Paulo y a las colecciones posclsicas de constituciones que, junto con estas fuentes, fueron recibidas en extractos en el cdigo de la romanidad del rey de los visigodos Alarico II. Esta redaccin, llamado interpretatio visigotica, apenas presenta ya huella alguna del espritu del Derecho clsico. Pero el cdigo de los romanos que acabamos de citar no es el nico que se encuentra bajo el signo del Derecho vulgar. Otras obras legislativas de los reinos germnicos estn tambin ancladas en el mismo mundo de conceptos cuyo origen no pudo ser captado hasta ahora debidamente por faltar un conocimiento suficiente de la evolucin del Derecho vulgar. La legislacin de la mitad oriental del imperio a fines del siglo IV y en el siglo V estaba influida tambin por las categoras del Derecho vulgar. En la prctica jurdica sobreviva el Derecho consuetudinario local y, en primer trmino, el Derecho consuetudinario helenstico. Porque este Derecho 80

autctono no fue nunca suplantado completamente por el Derecho romano. Como el Derecho vulgar y el Derecho helenstico tenan una estructura anloga, a veces ser difcil discernir claramente ambos componentes de la vida jurdica oriental. Tanto ms sorprendente resulta el hecho de que en la ciencia escolstica de la mitad oriental del imperio se produjera una vuelta al Derecho clsico. Protagonista principal de esta evolucin lo fue la escuela de Derecho de Berito (Beirut). En esta poca, la escuela jurdica de Berito era formalmente una facultad de Derecho con un plan de estudios fijo, distribuido en cursos anuales, cuyo objeto era el estudio de las constituciones imperiales y de la literatura jurdica clsica. El estado fund una segunda escuela de Derecho del mismo estilo el ao 425 d. C. en la capital del imperio: Constantinopla. Desde luego, comparada con la jurisprudencia clsica, la erudicin de los bizantinos produce la impresin de falta de vida y de ser ajena a la realidad; los bizantinos no eran ni juristas prcticos ni pensadores originales y su frrea creencia en la autoridad del texto les hizo quedar como aprisionados en el mundo conceptual de un gran pasado. Pese a todo, los juristas de Berito y Constantinopla tienen un gran mrito: fueron ellos los primeros en encontrar de nuevo el camino al estudio e inteligencia de los clsicos, saliendo de la superficialidad de los siglos anteriores; es probable que, sin su actividad, del espritu de la jurisprudencia clsica hubiera pasado a la compilacin justinianea tan poco como en el Occidente del imperio. La jurisprudencia de la poca tarda no posey un verdadero vigor creador en ningn perodo de su evolucin. No obstante, su trabajo secular revisti una gran importancia histricojurdica, y cada una de sus fases realiz su propia aportacin a la misin universal del Derecho romano. Como en los dems sectores, tambin en el de la legislacin la monarqua posclsica se arranc la mscara de la repblica, tan caracterstica del perodo del principado. En esta poca, los emperadores promulgaban incluso leyes en sentido formal, y su legislacin es la nica que conoce la poca tarda. En la poca tarda sigue teniendo significado material nicamente la diferencia entre manifestaciones del emperador, tendentes a implantar normas de validez general (leges generales) y las decisiones de casos concretos (rescripta), las cuales ya no poseen ahora validez general como en la poca anterior a Diocleciano. En las grandes colecciones de constituciones de la poca tarda se ha conservado una cantidad inmensa de leyes imperiales posclsicas, aunque seguramente slo una pequea porcin de su nmero total. El derecho de juristas (ius), contenido en la literatura jurdica clsica, y la legislacin imperial constituan tericamente el fundamento del ordenamiento jurdico de la poca posclsica. Pero ambos grupos de fuentes no eran accesibles a la mayora de los jueces y abogados ms que de una manera muy incompleta. Porque los propios comentarios de los ltimo 81

juristas clsicos, que ofrecan una visin bastante completa sobre el ius, slo se podan consultar en pocos lugares, y es fcil que las constituciones imperiales, en principio, no se publicaran ni difundieran oficialmente. Quien tuviera acceso a los archivos imperiales poda examinarlas o copiarlas all, pero a disposicin de todo el mundo slo estaban las constituciones refundidas o reunidas en la literatura privada de los juristas. De todos modos, el contenido de los escritos de los juristas clsicos era Derecho vigente y poda aplicarse siempre en el proceso. Segn un uso muy extendido en todas las pocas de la Antigedad, corresponda a los abogados probar al juez las normas jurdicas favorables a su parte. Por eso, un abogado sagaz poda siempre presentar citas de la literatura jurdica o de las constituciones imperiales y exigir al juez la observancia de su contenido. Pero el juez con frecuencia ni siguiera se encontraba en situacin de comprobar la autenticidad de los textos citados. Si ambas partes apelaban a fuentes jurdicas contradictorias entre s, el juez se encontraba con la disyuntiva de decidirse por una opinin u otra. Slo partiendo de estas circunstancias es posible comprender un grupo de leyes de los siglos IV y V, que se suelen englobar bajo el nombre de leyes de citas, que contienen prescripciones sobre los escritos de los juristas que pueden aducirse ante los tribunales y sobre el modo de valorar sus testimonios en su mutua interdependencia. Las ms antiguas de estas leyes deciden slo cuestiones concretas, controvertidas, al parecer, en la prctica. La primera, del ao 321 d. C., derog las notas crticas a las respuestas y cuestiones de Papiniano, trasmitidas bajo los nombres de Paulo y de Ulpiniano; en adelante slo se poda alegar ante los tribunales la opinin propia de Papiniano. La segunda, promulgada igualmente por Constantino en los aos sucesivos, confirm la autoridad de todos los escritos de Paulo y, especialmente, de las sententiae que circulaban bajo el nombre de Paulo (no procedan, en realidad, de l, sino de un autor posclsico). Alrededor de un siglo despus, se promulg la ms amplia de las leyes de citas, una constitucin de Teodosio II y Valentiniano III del ao 426 d. C., que delimitaba el crculo de los juristas que podan ser aducidos en juicio como autoridades del ius, introduciendo al propio tiempo, una especie de orden de votacin entre ellos: todos los escritos de los clsicos tardos ms destacados Papiniano, Paulo, Ulpiano y Modestino, adems de los de Gayo, deban tener vigencia ante los tribunales. Teodosio II concibi el ambicioso proyecto de elaborar, con la inmensa materia del ius y de las leges, un cdigo que no dejara margen a errores o ambigedades y que, publicado bajo el nombre del emperador mostrara a cada uno lo que deba hacer u omitir. Esta obra, el Codex Theodosianus, representa la continuacin de dos colecciones privadas de constituciones, que haban surgido en el reinado de Diocleciano. La ms antigua de ellas, el Codex Gregorianus, contena constituciones desde Adriano; la ms sucinta y reciente, el Codex Hermogenianus, solamente tena constituciones de Diocleciano. El Codex Theodosianus fue publicado e 15.2.438 d. C., 82

primeramente en la parte oriental del imperio. Fue acogido por el emperador Valentiniano III para el territorio bajo su mando, entrando en vigor en todo el imperio el 1.1.439. Poco ms de una generacin despus cayo el imperio romano de Occidente. Aunque los germanos vivan fundamentalmente segn el Derecho germnico de su propia estirpe, la poblacin romana viva segn el Derecho romano. As se explica el hecho sorprendente a primera vista, de que en occidente surgieran compilaciones oficiales de Derecho romano, incluso despus de acabarse la dominacin romana. La ms antigua de estas compilaciones, el llamado Edictum Theodorici, procede del reino de los visigodos. Otra compilacin ms amplia fue el Codex Euricianus (475). Iba destinado a los godos y no a la poblacin romana. En el 506 Alarico II hizo elaborar y publicar un cdigo para sus sbditos romanos: la Lex Romana Visigothorum La codificacin justinianea Vimos ya como en el Oriente del imperio la escuela de Derecho de Berito, a la que se une a principios del siglo V la de Constantinopla, encontr el camino hacia las grandes obras de la literatura jurdica clsica, el cual hasta entonces haba quedado cerrado por la evolucin posclsica. Los comentarios de Ulpiano y Paulo y sobre todo, los escritos de Papiniano, fueron ledos y comprendidos de nuevo. De este modo, la misma prctica no se limit exclusivamente, como en Occidente, a las obras elementales ms en uso, sino que estudi con afn las extensas obras de los ltimos clsicos. A diferencia de aquellas obras elementales, stas no contenan un repertorio lo bastante amplia de normas y decisiones apodcticas, que en caso de apuro pudieran ser manejadas por juristas de escasa formacin intelectual, sino que estaban formadas por una sucesin inacabable de casos y problemas y, sobre todo, por innumerables cuestiones controvertidas y antinomias. Es de suponer que esto hiciera sentir la urgente necesidad de que el legislador acotara y ordenara la tradicin jurdica en su conjunto. Pero, como es natural, esta obra codificada slo poda ser realizada sobre la amplia base de las fuentes recuperadas por las escuelas jurdicas. Estas reflexiones explican ya, hasta cierto punto, tanto el hecho del nacimiento de la codificacin justinianea como su monumentalidad, que la destaca de las obras correspondientes de Occidente. Al lado de estas consideraciones reviste tambin importancia la personalidad de Justiniano, el carcter peculiar de su gobierno y sus tendencias polticas y culturales. Justiniano quiere restaurar la poca Romntica clsica y con esta idea manda a una comisin de juristas que compilen el Derecho romano de la

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poca clsica y el fruto de esta idea fue el Corpus iuris civilis, que se divide en estas cuatro partes: Instituciones (Instituta) Digesto Cdigo (Codex) Novela (Novelae Leges) Una porcin de constituciones de Justiniano nos informa de las vicisitudes de la labor codificadora. Estas constituciones preceden a cada una de las partes de la obra y se suelen citar, como las encclicas papales, segn las palabras iniciales. Entre las personas que escogi Justiniano para llevar a cabo los planes de codificacin se encontraba en primer trmino Triboniano. La decisin de Justiniano de hacer una seleccin oficial de la literatura jurdica clsica, esto es, el plan del Digesto, parece provenir de iniciativa suya. Seguiremos el curso de la compilacin. Comenz el ao 528. El 13 de febrero Justiniano convoc, por la Constitutio Haec, una comisin de diez personas, confindoles el encargo de realizar una nueva recopilacin de las leyes imperiales contenidas en los cdices gregoriano, hermogeniano y teodosiano. Las leyes anticuadas deban ser suprimidas, eliminadas las antinomias, reduciendo los textos a lo verdaderamente esencial. La obra fue concluida en el plazo de un ao y publicada el 7 de abril del ao 529 mediante la Constitutio Summa, teniendo fuerza legal desde el 16 de abril. Estas fechas significan la derogacin de los viejos cdices y todas las leyes imperiales que no haban sido acogidas en este nuevo Codex Justinianus. Como el cdigo de Justiniano sufri una nueva redaccin en el curso de ulteriores tareas codificadoras, tuvo slo vigencia pocos aos y no se nos ha conservado. La Constitutio Deo auctore, del 15 de diciembre del 530, encauz el trabajo hacia una inmensa coleccin del Derecho de juristas. Planeada inicialmente para diez aos, la colosal empresa prosper de tal modo que el resultado pudo publicarse despus de tres aos, el 16 de diciembre del 533, por la Const. Tanta. La obra estaba dividida en 50 libros, separados a su vez en ttulos y, siguiendo el ejemplo de las grandes colecciones casusticas de la poca clsica alta, recibi el nombre de Digesta. El 30 de diciembre entraron los Digestos en vigor. A partir de este da, los escritos originales de los juristas clsicos y los escritos elementales posclsicos desaparecieron de la enseanza jurdica y de la prctica judicial del imperio de Oriente. Todava no se haba publicado el Digesto cuando se termin un tratado oficial para principiantes, destinado a la enseanza jurdica y compuesto a base de las instituciones de Gayo y obras elementales de la literatura clsica y posclsica. Esta obra recibi tambin fuerza legal y precisamente desde el mismo da que los Digestos.

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Al componer los Digestos se encontraron algunas cuestiones aisladas controvertidas entre los juristas clsicos y tambin normas jurdicas y compilaciones, que fueron consideradas anticuadas o injustas. Muchos de estos obstculos fueron sencillamente eliminados. Se crey poder dilucidar otras cuestiones mediante leyes especiales. As, en el curso de la labor de composicin de los Digestos se promulgaron numerosas constituciones introduciendo reformas de Justiniano. Ahora se trataba de incluir estas leyes reformadoras en el Codex del ao 529 y, en general, de acomodar el Codex, como parte ms antigua de la codificacin, al estadio jurdico que se haba alcanzado entre tanto. Se concluy esta tarea tan rpidamente que el Cdigo refundido de Justiniano (Codex repetitae praelectionis) pudo publicarse ya el 16 de noviembre del 534 y entrar en vigor el 29 de diciembre. Se divida en 12 libros, repartidos, a su vez, en ttulos. Los ttulos tratan, como en las dems secciones de la codificacin, de una materia jurdica determinada y contienen las constituciones correspondientes en orden cronolgico. Codex, Digestos e Institutiones constituyen, segn intencin del legislador, una codificacin unitaria, siquiera careciese de un nombre comn, pues la denominacin de Corpus iuris civilis (Corpus iuris Justiniani) procede de la Edad Moderna. El hecho de que se concluyera la gran codificacin al publicar el Codex repetitione praelectionis (534) no signific el fin de la legislacin reformadora de Justiniano. Antes bien, el emperador intervino en lo sucesivo en el estado del ordenamiento jurdico mediante innumerables leyes particulares de bastante amplitud y organiz nuevamente importantes sectores del Derecho privado, principalmente del Derecho de familia y del Derecho hereditario. Justiniano haba planeado ya realizar una recopilacin oficial de estas leyes nuevas (leges novellae) al publicarse el Codex del ao 534, pero no llev a cabo su proyecto. En cambio, surgieron mltiples colecciones privadas. La mayora de las novelas justinianeas estaba redactada en lengua griega. El griego era, ya de antiguo, el idioma usual en la parte oriental del imperio, y la propia administracin romana, por lo comn, slo se serva del latn en la relacin interna de los departamentos superiores. Dejando aparte colecciones especiales de leyes cannicas del emperador, poseemos cuatro colecciones de novelas justinianeas. La ms antigua de ellas es una refundicin resumida (Epitome Juliani) en lengua latina, de 124 leyes, de los aos 535 a 555, compuestas, viviendo an Justiniano, por un tal Juliano. En cambio, una segunda coleccin latina de 134 Novelas slo apareci hacia el ao 1100 en la escuela jurdica de Bolonia. Pero la coleccin que contena de verdad todas las novelas en texto original, esto es, las griegas en griego y las latinas en latn, slo fue conocida en

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Occidente cuando, tras la cada del imperio bizantino, llegaron a Italia sabios y manuscritos griegos.

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Parte ITeora del derecho............................................................................................1

1 Perspectiva histrica del fenmeno jurdico1
1.1 Las diferentes vas de interpretacin del Derecho.....................................................................3 El iusnaturalismo.....................................................................................................................3 El positivismo.........................................................................................................................4

2 Caractersticas del Derecho...........................................................................................5

2.1 La alteridad, como criterio sustantivo del Derecho...................................................................5 La exteriorizacin...................................................................................................................6 La alteridad.............................................................................................................................7 La tipicidad.............................................................................................................................7 2.2 El Derecho como forma de organizacin y como sistema normativo.......................................8

3 Diferencias y coincidencias del Derecho otros rdenes normativos dimensin histrica...................................................................................................................................9

3.1 Derecho y moral........................................................................................................................9 poca clsica.........................................................................................................................11 El pensamiento cristiano.......................................................................................................12 La Ilustracin........................................................................................................................13 Etapa contempornea............................................................................................................16 3.2 Derecho y poltica....................................................................................................................18 La aportacin de las revoluciones.........................................................................................19 La configuracin del Estado de Derecho..............................................................................20 La evolucin histrica del Estado.........................................................................................20 a) El Estado liberal................................................................................................................20 b) El Estado social................................................................................................................21 c) El Estado social y democrtico de Derecho.....................................................................21 3.3 Derecho y cultura....................................................................................................................22 El nacimiento y desarrollo de las instituciones.....................................................................23 La evolucin cultural del Derecho........................................................................................24

Parte II Derecho Romano.........................................................................................25

1 Introduccin..................................................................................................................25
1.1 El derecho como fenmeno social...........................................................................................25 1.2 Concepcin normativista del Derecho.....................................................................................25 1.3 Concepcin casustica del Derecho.........................................................................................26

2 Organizacin poltica....................................................................................................27
2.1 El estadociudad como punto de partida.................................................................................27 2.2 Organizacin econmicosocial y su reflejo en la organizacin poltica. Clases y lucha de clases...................................................................................................................................................27 2.3 Concepto de estado y rganos.................................................................................................29 El sistema republicano..........................................................................................................29 Organizacin de los Comicios..............................................................................................30

3 Creacin del Derecho...................................................................................................32

3.1 La Ley de las XII Tablas.........................................................................................................33 3.2 Evolucin del Derecho............................................................................................................35 Trfico jurdico internacional y ius gentium.....................................................................35 Ampliacin del mbito de vigencia del Derecho romano.....................................................36 3.3 poca tarda.............................................................................................................................36 Situacin econmica y social en poca tarda.......................................................................36 Evolucin jurdica en poca tarda: decadencia de la jurisprudencia y compilaciones........38 a) La evolucin jurdica de la poca tarda hasta Justiniano................................................38 b) La codificacin justinianea...............................................................................................41

La codificacin justinianea

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