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UNIVERSIDADE DO SUL DE SANTA CATARINA MARIANA ALICE BARBATO A DESAPOSENTAÇAO E SUAS CONTROVÉRSIAS NO

UNIVERSIDADE DO SUL DE SANTA CATARINA MARIANA ALICE BARBATO

A DESAPOSENTAÇAO E SUAS CONTROVÉRSIAS NO SISTEMA JURÍDICO BRASILEIRO.

Florianópolis

2011

MARIANA ALICE BARBATO

A DESAPOSENTAÇAO E SUAS CONTROVÉRSIAS NO SISTEMA JURÍDICO BRASILEIRO.

Monografia apresentada ao Curso de Graduação em Direito, da Universidade do Sul de Santa Catarina, como requisito parcial à obtenção do título de bacharel em Direito.

Orientadora: Profª. Gisele Lemos Kravchychyn

Florianópolis

2011

MARIANA ALICE BARBATO

A DESAPOSENTAÇAO E SUAS CONTROVÉRSIAS NO SISTEMA JURÍDICO BRASILEIRO.

Esta Monografia foi julgada adequada à obtenção do título de Bacharel em Direito e aprovada em sua forma final pelo Curso de Direito, da Universidade do Sul de Santa Catarina.

Florianópolis, 07 de novembro de 2011.

Profª. e Orientadora Gisele Lemos Kravchychyn Universidade do Sul de Santa Catarina

Prof. Universidade do Sul de Santa Catarina

Prof. Universidade do Sul de Santa Catarina

AGRADECIMENTOS

Primeiramente agradeço à espiritualidade amiga, pois sem ela este trabalho jamais teria sido concluído. Agradeço à minha orientadora, professora Gisele Lemos Kravchychyn pela sua atenção e por toda a força, além de ser um exemplo de profissional com amplo conhecimento na área previdenciária. Também agradeço à minha amada avó, Maria Adir Areias Barbato, por todo apoio dado ao longo destes anos de caminhada acadêmica. Agradeço a minha querida e amada mãe, Leontina Alves Barbato por me dar o suporte emocional e por estar todos os dias ao meu lado nas horas difíceis. Da mesma forma, agradeço a todos os colegas de trabalho na Defensoria Publica da União, em especial meu chefe e Defensor Publico da União doutor Victor Hugo Brasil, vez que ele (assim como a Sylvia Gouveia e Humberto Luiz Sobierajski Filho) é responsável por todo meu conhecimento adquirido em direito previdenciário, sempre demonstrando seu brilhante caráter e altruísmo. Agradeço ao meu amor Leonardo Boabaid por existir – ele me faz querer ser, a cada dia que passa, uma pessoa melhor do que ontem. Não poderia deixar de agradecer às minhas colegas Patrícia Oliveira e Daiana Sequinatto, pelas dicas acadêmicas e as boas gargalhadas. Ademais, agradeço a toda minha família e amigos que me apoiaram em todo este momento.

TERMO DE ISENÇÃO DE RESPONSABILIDADE

Declaro, para todos os fins de direito e que se fizerem necessários, que assumo total responsabilidade pelo aporte ideológico e referencial conferido ao presente trabalho, isentando a Universidade do Sul de Santa Catarina, a Banca Examinadora e o Orientador de todo e qualquer reflexo acerca da monografia.

Estou ciente de que poderei responder administrativa, civil e criminalmente em caso de plágio comprovado do trabalho monográfico.

Florianópolis, 07 de novembro de 2011.

MARIANA ALICE BARBATO

RESUMO

O presente trabalho tem como objetivo o estudo e a análise do recente instituto da Desaposentação no Regime Geral da Previdência Social. No entanto, o estudo é consubstanciado aos aspectos gerais da Seguridade Social, e do instituto da Aposentação, uma vez que sem o estudo destes, o aclaramento da Desaposentação se torna inviável. Será avaliada, também, a maneira como o instituto da desaposentação é

tratado no sistema Legislativo e Judiciário brasileiro, bem como as consequências que

a desaposentação acarreta, tanto para os segurados – sejam eles de regimes próprios

ou do geral – quanto para o sistema financeiro e atuarial nacional. Entra em pauta no presente trabalho (como foco principal do estudo) a relação desta nova modalidade previdenciária com os tribunais, doutrinadores e os operadores do direito, sendo que estas deliberações serão abordadas e explanadas no decorrer do trabalho. Contemporaneamente, apesar de já existirem julgados a respeito, a matéria ainda é considerada controvertida, vez que não há legislação específica, destarte, somente

através da análise doutrinária e teórica das decisões prolatadas pelos tribunais que este pedido de desaposentação vem tornando-se possível. Esta possibilidade – da desaposentação – será matéria precípua deste trabalho, onde analisaremos o instituto

a luz de bibliografias próprias de doutrinadores e especialistas na matéria, projetos de

lei, e jurisprudências. Por fim, será deliberada a validade e a eficácia deste novo Instituto, como uma forma de preencher a lacuna deixada pelo legislador previdenciário.

Palavras-chave: Seguridade Social e Previdência Social. Regime Geral da Previdência Social. Aposentação. Desaposentação.

LISTA DE SIGLAS

art. – artigo CCJC – Comissão de Constituição e Justiça e de Cidadania CRFB/88 – Constituição da República Federativa Brasileira DER – Data da entrada do requerimento administrativo DIB – Data inicial do benefício FGTS – Fundo de Garantia por Tempo de Serviço INSS – Instituto Nacional do Seguro Social PBC – Período Básico Contributivo RGPS – Regime Geral da Previdência Social RMI – Renda Mensal Inicial RPCP – Regime de Previdência Complementar Privada RPPS – Regime Próprio da Previdência Social TRF – Tribunal Regional Federal STJ – Superior Tribunal de Justiça STF – Supremo Tribunal Federal

SUMÁRIO

1

INTRODUÇÃO

9

2

SEGURIDADE SOCIAL

11

2.1 CONCEITO

11

2.2 CUSTEIO

13

2.3 PREVIDENCIA SOCIAL

16

2.3.1 Conceito

16

2.3.2 Princípios gerais do direito previdenciário

18

2.3.3 Segurados da previdência social

19

3

APOSENTAÇÃO

21

3.1 REGIME GERAL DA PREVIDÊNCIA SOCIAL – RGPS

21

3.2 ESPÉCIES DE APOSENTADORIA DO RGPS

23

3.2.1 Aposentadoria

por tempo de contribuição

24

3.2.2 Aposentadoria

especial

28

3.2.3 Aposentadoria

por idade

32

4

DESAPOSENTAÇÃO

35

4.1 ORIGEM E CONCEITO DA DESAPOSENTAÇÃO

35

4.2 RENÚNCIA À APOSENTADORIA

37

4.2.1 Efeitos da renúncia à aposentadoria

39

4.2.2 Diferenças entre renúncia e desaposentação

41

 

4.3

FUNDAMENTOS PARA BUSCA DA DESAPOSENTAÇÃO

43

4.3.1

As hipóteses em que a desaposentação pode ser requerida e suas

 

44

 

4.4

OPINIÕES CONTRÁRIAS À DESAPOSENTAÇÃO

46

4.5

JURISPRUDÊNCIA: O ENTENDIMENTO DOS TRIBUNAIS SOBRE O INSTITUTO

DA

DESAPOSENTAÇÃO

50

4.6

ASPECTOS PROCESSUAIS DA DESAPOSENTAÇÃO E CONSEQUÊNCIAS

INSTITUCIONAIS

55

 

4.7

A DESAPOSENTAÇÃO PELO MUNDO

58

5

CONCLUSÃO

62

REFERÊNCIAS

64

9

1 INTRODUÇÃO

Instituto recente, a desaposentação nasce como uma construção doutrinária

e jurisprudencial visando suprimir a carência de fundamento legal. Muitas vezes, a

sociedade acaba se deparando com questões que ainda não foram suscitadas pela lei,

e nestes casos, a principal solução acaba sendo o pleito judicial, e, diante de reiteradas decisões, o legislador constata a necessidade de normatizar sobre a matéria. O Supremo Tribunal Federal começou a julgar em 17/09/2010 um processo

de desaposentação e o resultado final pode enfim solucionar o problema de milhares de aposentados que buscam um benefício melhor. As discussões hoje sobre a questão da Desaposentação tratam basicamente sobre o direito ou não do segurado à renúncia, a reversibilidade dos benefícios previdenciários, a falta de fundamentação legal e a devolução dos valores já recebidos pelo segurado. Entretanto, não é de hoje que se tem suscitado tal possibilidade; em meados de 1996, a desaposentação já havia despertado interesse em especialistas e até produzido decisões na Justiça Federal, a maioria dos julgados é favorável a desaposentação do segurado, a questão variável diz respeito à restituição dos valores recebidos pelo aposentado. O Instituto da Desaposentação começou a se consolidar com o fim da Lei popularmente chamada de “Lei do Pecúlio” o qual foi vetada pela Lei nº 8.870 – de 15 de abril de 1994. 1 Até 1994, a lei previa a existência do pecúlio, que consistia na devolução das contribuições previdenciárias realizadas após a aposentadoria, quando fosse comprovado o fim efetivo da atividade, por meio da apresentação da rescisão do contrato de trabalho. Ou seja, o segurado, ao contribuir novamente ao Órgão Previdenciário, o fazia com a certeza de que receberia aqueles valores de volta. 2

1 BRASIL, Planalto. Altera dispositivos das Leis nºs 8.212 e 8.213, de 24 de julho de 1991, e dá outras providências – Lei 8.870 de 1994. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L8870.htm>. Acesso em: 01 set. de 2011.

2 Ibidem.

10

A partir do momento do seu veto, se vislumbrou o que hoje é uma alternativa concreta e real para os aposentados que continuaram trabalhando ou para aqueles que trabalharam depois de aposentado mesmo que tenha sido por um breve período de tempo, a Ação de Desaposentação. Buscamos com este estudo, sem qualquer pretensão de originalidade ou exaurimento da matéria, extrair de apontamentos pesquisados em diversas doutrinas e publicações do ramo previdenciário, com o objetivo de contribuir para uma elucidação e análise quanto ao conceito e aplicação do que seja o Instituto da Desaposentação hoje no direito previdenciário brasileiro. Um dos principais aspectos do Instituto é ser este, hoje, um tema muito discutido e tão aguardado por definições e julgamento da Suprema Corte do nosso país. O presente trabalho está dividido em três capítulos, sendo analisado num primeiro momento os aspectos da Seguridade Social, logo após, será feita uma abordagem superficial da Previdência Social (informações, que a nosso ver, são importantes para o estudo). Neste escopo, também serão analisados brevemente os Regimes de Previdência Social, para que seja possível o aprofundamento no tema principal neste trabalho de conclusão: a Desaposentação.

11

2 SEGURIDADE SOCIAL

Neste capítulo será apresentado o conceito de Seguridade Social, bem como um apanhado histórico sobre o tema, seus preceitos básicos, e informações necessárias para o regular entendimento deste trabalho. Cumpre salientar que o tema da Seguridade Social não será explanado de forma pormenorizada, apenas no que diz respeito ao instituto da desaposentação. Posteriormente será tratado dos benefícios em espécie, para que seja possível chegar até o cito instituto.

2.1 CONCEITO

A expressão “seguridade” foi criada pelo constituinte de 1988, e originou-se

na Espanha pelo termo “seguridad”. Em razão da proximidade geográfica, bem como a proximidade cultural, em Portugal utiliza-se a expressão “segurança social”. Assim, é possível perceber que seguridade e segurança social são expressões análogas. Do mesmo jeito, é costumeiro chamar-se a previdência social de “seguro social”, que, também são consideradas como sinônimos. Mister transcrever as observações do professor Amauri Mascaro, a respeito da terminologia "Seguridade", onde conclui que:

O espanholismo seria dispensável, porque em nosso vocabulário há a palavra própria, que é 'segurança'. No entanto, a Constituição Federal de 1988 (Capítulo II, Título VIII) dispõe que a ordem social tem como base o primado do trabalho, e como objetivo o bem-estar e a justiça social, por meio de um conjunto de ações, dentre as quais a ‘seguridade social’. Fica, assim, acolhida a referida expressão em nossa ordem jurídica, e por tal motivo é aqui usada. 3

A Constituição brasileira em seu título VIII (da Ordem Social) traz entre os

artigos 194 a 204, a base da regulamentação da seguridade social no Brasil. É a redação do art. 194, CRFB/88:

3 NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Iniciação ao Direito do Trabalho. 36 ed. São Paulo: LTr, 2011. p. 694

12

A seguridade social compreende um conjunto integrado de ações de iniciativa dos poderes públicos e da sociedade, destinadas a assegurar os direitos relativos à saúde, à previdência e à assistência sociais.

Em análise ao cito dispositivo, é possível notar que a iniciativa das ações não é só dever do poder público, uma vez que, além de determinar as áreas que compõem referido sistema, o caput do art. 194 da CRFB/88 estabelece que as iniciativas das ações de seguridade também são de responsabilidade da sociedade, demonstrando, com isso, que a responsabilidade pela sua efetivação não é exclusiva do Estado, embora quando este atue, o faça em nome da coletividade. Segundo Castro e Lazzari, a Seguridade Social é:

Um conjunto integrado de ações de iniciativa dos poderes públicos e da sociedade nas áreas da saúde, previdência e assistência social, conforme previsto no Capitulo II, do Título VIII da Constituição Federal, sendo organizada em Sistema Nacional, que é composto por conselhos setoriais, com representantes da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios e da sociedade civil. 4

Em suma, considerando a própria letra da lei, bem como a conceituação de Seguridade Social de Castro e Lazzari, percebe-se o importante papel da sociedade frente a Seguridade Social, e como aquela também é responsável pelas ações desta. De acordo com a legislação vigente, o sistema de proteção social implantado pela CRFB/88 abrange também, a assistência privada demonstrando-se com isso que não é apenas o poder público o responsável pela sua efetivação. Da mesma forma, ainda em análise ao artigo 194, podemos identificar que a Seguridade Social é gênero de três espécies, em outras palavras, a Seguridade Social é gênero de três sistemas de proteção social, cada um com suas típicas funções e atribuições, quais sejam: Saúde, Assistência Social e Previdência Social, sendo este ultimo, explanado alhures neste trabalho.

4 CASTRO, Carlos Alberto Pereira de; LAZZARI, João Batista. Manual de Direito Previdenciário. 8. ed. Florianópolis: Conceito Editorial, 2007, p.141.

13

2.2 CUSTEIO

O custeio da Seguridade Social é previsto no art. 195 da CRFB/88, sendo, direta ou indiretamente, um dever de toda a sociedade. Dá-se através de recursos oriundos da monta orçamentária da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios, bem como de contribuições sociais. Assim é a redação do dispositivo:

Art. 195. A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais:

I - do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei, incidentes sobre:

a) a folha de salários e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a

qualquer título, à pessoa física que lhe preste serviço, mesmo sem vínculo empregatício;

b) a receita ou o faturamento;

c) o lucro;

II - do trabalhador e dos demais segurados da previdência social, não incidindo contribuição sobre aposentadoria e pensão concedidas pelo regime geral de previdência social de que trata o art. 201; III - sobre a receita de concursos de prognósticos. IV - do importador de bens ou serviços do exterior, ou de quem a lei a ele equiparar.

Ressalte-se que o constituinte originário optou pelo sistema alemão de Bismarck para o custeio da seguridade social. Segundo a OIT, o método da estrutura tripartite de financiamento é mais utilizado, em outras palavras: empresa; empregador e Estado. 5

Por óbvio que tudo o que concerne a Seguridade Social deverá respeitar os objetivos/princípios impostos pelo parágrafo único do artigo 194 da CRFB/88 como exposto na própria letra da lei, e com a forma de custeio não deveria ser diferente. Alguns dos sete objetivos/princípios são direcionados justamente para isto, a exemplo temos o Princípio do Orçamento Diferenciado, Principio da Precedência da Fonte de

5 CASTRO, Carlos Alberto Pereira de; LAZZARI, João Batista. Manual de Direito Previdenciário. 8. ed. Florianópolis: Conceito Editorial, 2007. p. 39.

14

Custeio, Principio da Compulsoriedade da contribuição, e Princípio da Anterioridade em Matéria de Contribuições Sociais. 6

O artigo 195 da CRFB/88 dispõe que a seguridade deverá ser financiada por

toda sociedade, e isto, nada mais é do que o principio Diversidade da Base de Financiamento, que é de grande relevância para o presente ponto deste estudo (2.3

CUSTEIO). Segundo Marina Vasquez Duarte, este princípio traduz-se em:

a base de financiamento não se concentrará em uma só fonte de tributos, sendo distribuída entre o maior numero de pessoas capazes de contribuir. Atualmente, a Seguridade Social é financiada pelas empresas com contribuições incidentes sobre a folha de salários, a receita ou faturamento e o lucro, pelos trabalhadores, com recursos provenientes dos descontos em seus salários e pela sociedade em geral tanto pela receita oriunda da União, Estados, Distrito Federal e Municípios.

7

A natureza jurídica das contribuições sociais para o custeio da seguridade

social (entenda-se também as contribuições Previdenciárias) é tributária, vez que a ela se aplicam as mesmas regras, de forma a ser compulsória a sua cobrança. Em razão de sua natureza jurídica tributária, ao sistema de custeio da seguridade social se aplica o princípio da anterioridade, ou seja, as contribuições sociais só poderão ser exigidas depois de decorridos noventa dias da data da publicação da lei que as houver instituído ou modificado. 8

Nos termos da decisão prolatada pelo Ministro Moreira Alves no Recurso Extraordinário de n. 146.733/SP, o fato das contribuições sociais serem de natureza jurídica tributária é ratificado:

De efeito, a par das três modalidades de tributos (os impostos, as taxas e as contribuições de melhorias) a que se refere o artigo 145 para declarar que são competentes para instituí-los a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, os artigos 148 e 149 aludem a duas outras modalidades tributárias, para cuja instituição só a União é competente: o empréstimo compulsório e as contribuições sociais, inclusive as de intervenção no domínio econômico e de interesse das categorias profissionais ou econômicas. No tocante às

contribuições sociais (

ao capitulo concernente ao sistema tributário nacional – tem natureza tributária,

não só as referidas no artigo 149 – que se subordina

),

6 CASTRO, Carlos Alberto Pereira de; LAZZARI, João Batista. Manual de Direito Previdenciário. 8. ed. Florianópolis: Conceito Editorial, 2007. p. 101, 102.

7 DUARTE, Maria Vasquez. Temas Atuais de Direito Previdenciário e Assistência Social. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2003. p. 45.

8 CASTRO & LAZZARI, 2007. p. 205.

15

como resulta, igualmente, da observância que devem ao disposto nos artigos 146, III, e 150, I, e III; mas também as relativas à seguridade social previstas no artigo 195, que pertence ao titulo ‘Da Ordem Social’. Por terem esta natureza tributária é que o artigo 149, que determina que as contribuições sociais observem o inciso III do artigo 150 (cuja letra b consagra o principio da anterioridade), exclui dessa observância as contribuições para a seguridade social previstas no artigo 195, em conformidade com o disposto no §6 deste dispositivo, que, aliás, em seu §4, ao admitir a instituição de outras fontes destinadas a garantir a manutenção ou expansão da seguridade social, determina se obedeça ao disposto no art. 154, I, norma tributária, o que reforça o entendimento favorável à natureza tributária dessas contribuições sociais.

Em suma, o sistema do RGPS é encargo das empresas, dos trabalhadores e do próprio governo. De acordo com a legislação contemporânea, fora estabelecido que a participação governamental no custeio se dá mediante inclusão no orçamento fiscal, e em caso de eventual falta de recursos para o pagamento dos benefícios do RGPS, cabe a União efetuar a devida complementação. Existem duas formas de obter custeio para a Seguridade Social: a) pela receita tributária (sistema não-contributivo), e b) contribuições específicas, que é a fonte principal de custeio, que são considerados justamente vinculados para este fim, sendo então, um sistema contributivo. 9 Ainda assim, o sistema contributivo pode subdividir-se em mais duas espécies: a)sistema de capitalização ou cotização (onde cada segurado terá uma conta individualizada destinada às contribuições, para usufruir de benefícios); e b) sistema de repartição, este adotado pelo RGPS (neste caso, as contribuições dos segurados vão todas para uma conta única, sendo que as contribuições da população ativa, paga os benefícios dos inativos – o chamado pacto intergeracional). 10

9 CASTRO, Carlos Alberto Pereira de; LAZZARI, João Batista. Manual de Direito Previdenciário. 8. ed. Florianópolis: Conceito Editorial, 2011, p.212. 10 Ibidem.

16

2.3 PREVIDENCIA SOCIAL

Neste item iremos abordar o tema pertinente à Previdência Social, e suas vertentes, uma vez que, tais explanações são de suma importância para o deslinde deste estudo bibliográfico.

2.3.1 conceito

Como já fora visto anteriormente, a previdência social pode ser considerada um tipo de seguro social. É um seguro tido como social, vez que visa amparar a sociedade diante possíveis riscos sociais. Já no que tange a definição de riscos sociais, tratam-se de imprevistos, ou seja, infortúnios que todos nós estamos suscetíveis ao longo de nossas vidas: algum acidente, uma moléstia incapacitante, entre outros. 11 Para ter a proteção previdenciária necessária contra estes riscos, é necessário que exista um financiamento desde sistema, sendo a principal fonte de financiamento deste sistema o recolhimento de contribuições. Ainda que o sistema previdenciário seja muito mais complexo, podemos compará-lo ao seguro tradicional, onde, diante um sinistro, o associado ao seguro é indenizado pela seguradora. Trata-se de um sistema contributivo, que, em outras palavras, resume-se a um serviço que exige contraprestação. 12 A organização da previdência social encontra-se descrita no artigo 201 da CRFB/88, imperioso transcrever o dispositivo de lei:

Art. 201 - A previdência social será organizada sob a forma de regime geral, de caráter contributivo e de filiação obrigatória, observados critérios que preservem

o equilíbrio financeiro e atuarial, e atenderá, nos termos da lei, a: (Alterado pela

EC-000.020-1998)

I - cobertura dos eventos de doença, invalidez, morte e idade avançada;

II - proteção à maternidade, especialmente à gestante;

11 IBRAHIM, Fábio Zambitte. Curso de Direito Previdenciário.12ª ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2008. p. 22.

12 CASTRO, Carlos Alberto Pereira de; LAZZARI, João Batista. Manual de Direito Previdenciário. 8. ed. Florianópolis: Conceito Editorial, 2007. p. 204.

17

III - proteção ao trabalhador em situação de desemprego involuntário;

obs.dji.grau.2: Art. 1º, Seguro-Desemprego, Abono Salarial, Fundo de Amparo

ao

Trabalhador (FAT) - L-007.998-1990

IV

- salário-família e auxílio-reclusão para os dependentes dos segurados de

baixa renda;

V - pensão por morte do segurado, homem ou mulher, ao cônjuge ou

companheiro e dependentes, observado o disposto no § 2º.

Em análise ao dispositivo verifica-se que, além da prestação dos benefícios previdenciários serem condicionados a contribuição, a previdência social é de filiação obrigatória, ou seja, qualquer pessoa que desempenhe atividade remunerada, desde que lícita, estará adstrita compulsoriamente, a algum regime previdenciário. Para a plena compreensão “do que é” a contribuição previdenciária, é necessária a conceituação de tributo. Tributo resume-se na obrigação imposta pelo Estado aos cidadãos – bem como à pessoas jurídicas ou determinadas entidades – de recolher valores ao mesmo. Então, já como a contribuição previdenciária também é uma obrigação imposta pelo Estado de recolher valores ao mesmo, logo, a contribuição previdenciária também é um tributo. A respeito do tema, temos os ensinamentos dos professores Castro & Lazzari:

Há assim, sistemas que adotam, em seus regramentos, que a arrecadação dos

recursos financeiros para a ação na esfera do seguro social dar-se-á por meio de aportes diferenciados dos tributos em geral, de modo que as pessoas especificadas na legislação própria ficam obrigadas a contribuir para o regime. Entre as pessoas legalmente obrigadas a contribuir estão aqueles que serão os potenciais beneficiários do sistema – os segurados – , bem como outras pessoas – naturais ou jurídicas – pertencentes à sociedade a quem a lei cometa o ônus de também participar no custeio do regime. É o sistema dito contributivo, embasado nas contribuições sociais. 13

Em suma, Previdência Social é um sistema onde visa resguardar seus segurados – pessoas que exercem algum tipo de atividade laborativa lícita – e seus dependentes, de infortúnios que estamos suscetíveis em nosso dia a dia (acidente, invalidez, velhice etc), sendo que esta proteção se dá mediante contribuição. 14

13 CASTRO, Carlos Alberto Pereira de; LAZZARI, João Batista. Manual de Direito Previdenciário. 8. ed. Florianópolis: Conceito Editorial, 2007. p. 53.

14 IBRAHIM, Fábio Zambitte. Curso de Direito Previdenciário.12ª ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2008. p. 22.

18

2.3.2 Princípios gerais do direito previdenciário

As regras jurídicas, caso não tenham um norte, ou seja, caso não tenham um

imperativo que vise sua otimização, correm risco de se tornarem ineficazes ou banidas do ordenamento jurídico. Para isto existem os princípios, que norteiam e fundamentam

a aplicação da legislação vigente. Cada ramo do direito, por mais antigo, ou específico que seja, é fundamentado em princípios, e com a legislação previdenciária não seria diferente.

A divisão e conceituação de princípios adotada para este trabalho será a preconizada por Castro e Lazzari 15 . Os autores dividem os princípios gerais do direito previdenciário em três, onde são compreendidos os princípios da solidariedade, da vedação do retrocesso social, e da proteção ao hipossuficiente.

A começar, pelo princípio da solidariedade orientando que, apesar do

cidadão possuir direitos, o mesmo também tem deveres a cumprir em favor da coletividade Caso a coletividade se escusasse de avocar a responsabilidade de

repartir os frutos do labor em benefício do todo, não seria possível a manutenção das prestações previdenciárias.

Já o Princípio da vedação do retrocesso social fundamenta-se na idéia de

que, uma vez instituídos os direitos sociais, os mesmos não poderão sofrer limitações em sua abrangência – o alcance da tutela previdenciária em relação as pessoas não poderá ser reduzido – e a quantidade, no que tange valores concedidos. Este principio, confere um mínimo existencial para que haja segurança no sistema previdenciário. É possível identificar o principio no § 2º do art. 5º da CRFB/88 e também no art. 7º, caput

– neste ultimo estão expostos também, os direitos dos trabalhadores urbanos e rurais. Quanto ao principio da proteção ao hipossuficiente, de acordo com sua determinação, diante a existência de possíveis divergências de interpretação a um mesmo dispositivo, o interprete deverá adotar o entendimento que mais corrobore com

a função social. Trata-se de uma variante do principio do direito trabalhista in dúbio pro

15 CASTRO & LAZZARI, 2007, passim. p. 95.

19

misero, que assegura uma interpretação mais benéfica ao hipossuficiente, face uma poli-interpretaçao de um dispositivo pertencente à seara trabalhista.

2.3.3 Segurados da previdência social

São segurados da previdência social de forma compulsória todo aquele que desempenhar atividade laborativa remunerada, ainda que eventual ou a titulo precário, ou ainda que não exerça mais a atividade, desde que esteja em período de graça – período que o segurado pode ficar sem contribuir e mesmo assim conserva o direito a usufruir de prestações previdenciárias. Considera-se segurado também, todo aquele que, mesmo que facultativamente, filia-se a previdência sem obrigatoriedade de vínculo com o regime previdenciário adotado. 16 Desta forma, dentro da classificação dos segurados, temos aqueles chamados de segurados obrigatórios que são a maioria. Estes segurados são vinculados de forma compulsória ao sistema previdenciário, ou seja, basta que o cidadão exerça atividade lícita remunerada de natureza urbana ou rural, ainda que eventual ou a titulo precário, independente de vinculo de emprego. 17 Diferentemente do segurado obrigatório, que filia-se a previdência social independente de sua vontade, existe mais uma classificação de segurados, tidos como os segurados facultativos. Estes segurados, uma vez que não se encaixem a nenhuma das hipóteses de caracterização de segurados obrigatórios, possuem a opção de filiarem ou não a previdência, no entanto, a única exigência feita por lei (Decreto n. 3.048/99) é quanto a idade – idade mínima de dezesseis anos, exceto para o menor aprendiz, cuja idade mínima é de quatorze anos– bem como não ser vinculado a nenhum outro regime de previdência. Mister transcrever a redação do dispositivo do Decreto n. 3.048/99 pertinente a tais segurados, para o entendimento do estudo:

16 IBRAHIM, Fábio Zambitte. Curso de Direito Previdenciário.12ª ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2008. p. 144.

17 Ibidem. p. 145.

20

Art.11. É segurado facultativo o maior de dezesseis anos de idade que se filiar

ao Regime Geral de Previdência Social, mediante contribuição, na forma do art.

199, desde que não esteja exercendo atividade remunerada que o enquadre

como segurado obrigatório da previdência social.

§ 1º Podem filiar-se facultativamente, entre outros:

I - a dona-de-casa;

II

- o síndico de condomínio, quando não remunerado;

III

- o estudante;

IV

- o brasileiro que acompanha cônjuge que presta serviço no exterior;

V

- aquele que deixou de ser segurado obrigatório da previdência social;

VI

- o membro de conselho tutelar de que trata o art. 132 da Lei nº 8.069, de 13

de

julho de 1990, quando não esteja vinculado a qualquer regime de

previdência social;

VII - o bolsista e o estagiário que prestam serviços a empresa de acordo com

a Lei nº 6.494, de 7 de dezembro de 1977;

VIII - o bolsista que se dedique em tempo integral a pesquisa, curso de especialização, pós-graduação, mestrado ou doutorado, no Brasil ou no

exterior, desde que não esteja vinculado a qualquer regime de previdência

social;

IX - o presidiário que não exerce atividade remunerada nem esteja vinculado a

qualquer regime de previdência social;

X - o brasileiro residente ou domiciliado no exterior, salvo se filiado a regime

previdenciário de país com o qual o Brasil mantenha acordo internacional; e

XI - o segurado recolhido à prisão sob regime fechado ou semi-aberto, que,

nesta condição, preste serviço, dentro ou fora da unidade penal, a uma ou mais empresas, com ou sem intermediação da organização carcerária ou entidade afim, ou que exerce atividade artesanal por conta própria.

Diante a letra da lei, é possível notar que é raro um cidadão não possuir capacidade de tornar-se segurado da previdência social, pois o leque de tipos de segurado e atividades permitidas para a filiação é muito vasta. Desta forma, o sistema previdenciário brasileiro é de grande abrangência, no entanto, desde que sejam cumpridas as exigências para a fruição de benefícios, que, dependendo qual, variam – seja condição de miserabilidade, doença incapacitante, entre outros. Em resumo, foi visto neste capítulo os aspectos gerais da Seguridade Social, seu conceito, o sistema de custeio, e breves apontamentos acerca da previdência social, para que fosse possível o deslinde do estudo do instituto da desaposentação.

21

3 APOSENTAÇÃO

Neste capítulo trataremos de algumas das aposentadorias concedidas através do Regime Geral de Previdência Social – RGPS (apenas as pertinentes ao tema desaposentação), que tem previsão na Lei 8.213/91, quais sejam: por idade, tempo de contribuição, e especial. Deixamos de lado a pormenorização da aposentadoria por invalidez, uma vez que à tal benesse não se aplica o instituto. Atualmente o ato de se aposentar transporta a idéia de um direito subjetivo publico do segurado em demandar da autarquia previdenciária – desde que cumprida a carência exigida – tal benefício, tendo em vista substituir a remuneração ao longo de sua vida, tendo caráter alimentar. 18

3.1 REGIME GERAL DA PREVIDÊNCIA SOCIAL – RGPS

O Regime Geral de Previdência Social constitui um plano de seguro público, coletivo, compulsório, mediante contribuição e que visa a cobrir como já visto em item anterior, os riscos sociais relacionados a doença, a invalidez, a morte, a idade avançada, a maternidade, o desemprego involuntário, os encargos de família e a prisão. Encontra-se fundamento legal para o Regime em matéria constitucional, artigo 6º e 201 da CRFB/88, bem como normas regulamentadas pela Lei nº 8.213/91(Lei de Planos de Benefícios da Seguridade Social). O Regime Geral é um sistema previdenciário público, de filiação obrigatória para todos os trabalhadores da iniciativa privada, urbanos e rurais, para os servidores que não possuam vínculo efetivo com a administração pública, e de vinculação facultativa para demais pessoas que não exerçam atividade laboral reconhecida por lei.

18 IBRAHIM, Fábio Zambitte. Desaposentação: o caminho para uma melhor aposentadoria. 5. Ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2011. p. 34.

22

Segundo Leonardo Marcelo Tavares, “Quanto à proteção subjetiva, é um dos regimes previdenciários mais abrangentes do mundo”. 19 Todos os trabalhadores urbanos ou rurais, empregados ou eventuais encontram-se protegidos por tal regime. Também importa destacar que este é um sistema previdenciário básico, que, em qualquer situação, deverão ser respeitados o valor mínimo, de um salário mínimo (piso) e o valor máximo (teto), sofrendo reajustes fundamentados no artigo 41 da Lei 8.213/91:

Art. 41-A. O valor dos benefícios em manutenção será reajustado, anualmente, na mesma data do reajuste do salário mínimo, pro rata, de acordo com suas respectivas datas de início ou do último reajustamento, com base no Índice Nacional de Preços ao Consumidor - INPC, apurado pela Fundação Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística - IBGE.

O Regime Geral da Previdência Social (RGPS) é administrado por uma autarquia federal, integrante da Administração Indireta, denominada Instituto Nacional de Seguridade Social e é oriundo da fusão do IAPAS com o INPS. Na situação de autarquia, o INSS é provido de personalidade jurídica de direito público, vinculado ao Ministério da Previdência Social e é responsável pela organização da previdência social, não considerando a assistência social e a saúde. 20 Ocorre que, mesmo não sendo função precípua do INSS, é bastante comum que esta autarquia federal seja demandada sobre as prestações de função aparentemente assistencial – tal prestação é considerada, não como benefício, mas sim como prestação previdenciária – a saber, o benefício de prestação continuada, da Lei Orgânica de Assistência Social (Lei n. 8.742/93), no valor de um salário mínimo. 21

19 TAVARES, Leonardo Marcelo. Previdência e Assistência Social. Legitimação e Fundamentação Constitucional Brasileira. 8 ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006. p. 22.

20 BRASIL, Porto Alegre. História da previdência social. Disponível em:

<http://www2.portoalegre.rs.gov.br/pwcidadao/default.php?reg=10&p_secao=133>. Acesso em: 21 set. 2011.

21 BRASIL, Defensoria Publica da União. Revista da Defensoria Publica da União. 3ª ed. Disponível em:

<http://www.dpu.gov.br/images/stories/escola_superior/arquivos/Revista/10.05.2011_revista_dpu_n3.pdf>. Acesso em: 21 set. 2011. p. 10.

23

Em suma, o RGPS é um regime básico de previdência social, sendo de aplicação compulsória a todos aqueles que laborem de forma remunerada, excluindo a atividade que já gera filiação a determinado regime próprio de previdência. 22 Este regime possui diversas prestações, algumas das quais serão abordadas neste trabalho de conclusão, sendo estas: aposentadoria por tempo de contribuição, especial; e aposentadoria por idade.

3.2 ESPÉCIES DE APOSENTADORIA DO RGPS

Antes de adentrar nas especificidades de cada aposentadoria no Regime Geral da Previdência Social, cabível é o conceito de aposentadoria, este formulado por alguns doutrinadores, como Plácido e Silva, o qual define aposentadoria como sendo “o ato pelo qual o poder público, ou o empregador, confere ao funcionário público, ou empregado, a dispensa do serviço ativo, a que estava sujeito, embora continue a pagar- lhe a remuneração, ou parte dela, a que tem direito, como se em efetivo exercício de seu cargo”. 23 A aposentadoria hoje, no Brasil, é direito social dos trabalhadores urbanos e rurais brasileiros, sejam eles trabalhadores da iniciativa privada ou do serviço público, constando do rol daqueles direitos assegurados na Constituição Federal de 1988 em seu artigo 7º, inciso XXIV, havendo diversas modalidades, dentre elas, as que serão abordadas a seguir: a aposentadoria por tempo de contribuição, por idade e especial. Urge frisar que não será posto em pauta o benefício da Aposentadoria por invalidez, uma vez que, para este trabalho, não é tema relevante para o entendimento do instituto da desaposentação.

22 VICTÓRIO, Rodrigo Moreira Sodero. A relativização da qualidade de segurado como requisito para a concessão dos benefícios previdenciários por incapacidade. Uma nova abordagem à luz do princípio constitucional do caráter contributivo da Previdência Social. In: Âmbito Jurídico, Rio Grande, 66, 01/07/2009 Disponível em:< http://www.ambito- juridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=6197>. Acesso em 25 set. 2011.

23 Plácido e Silva, in “Vocabulário Jurídico”, 26ª ed. Revista Atual. Rio de Janeiro: Forense, 2005. p 10.

24

3.2.1 Aposentadoria por tempo de contribuição

Para muitos estudiosos da disciplina de Direito Previdenciário, o benefício mais polêmico deste ramo e também o mais almejado pelos trabalhadores brasileiros é a aposentadoria por tempo de contribuição. Segundo ensina Castro & Lazzari 24 , a aposentadoria por tempo de contribuição é uma das razões pela qual a aposentadoria por tempo de serviço foi exitinta. A aposentadoria por tempo de serviço – que deu origem a aposentadoria por tempo de contribuição – é originária do serviço público, denominada ordinária na Lei Eloy Chaves, e provocou discussões acirradas no contexto político, científico e técnico nos períodos compreendidos entre os anos de 1992 a 1998 por suas distorções, como a falta de fonte específica, a ausência de limite etário pessoal, a acumulação com outros benefícios, a adoção de regimes diferenciados e etc. Ainda hoje, a aposentadoria é bastante criticada por especialistas da área. 25 O art. 201, § 7º, I, da Constituição Federal assegura aos trabalhadores do RGPS a aposentadoria após trinta e cinco anos de contribuição, se homem, e após trinta anos de contribuição, se mulher. Os incisos que seguem no citado artigo foram introduzidos pela Emenda Constitucional n. 20 de 1998; esta norma quem alterou o conceito de “aposentadoria por tempo de serviço” para “aposentadoria por tempo de contribuição”. Até a EC20/98, a Aposentadoria por tempo de serviço (que deu origem a Aposentadoria por Tempo de Contribuição) era regida somente pela Lei n. 8.213/91 em seus artigos. 52 e 53 e havia duas espécies: A chamada aposentadoria proporcional, que era concedida entre os 25 e os 29 anos de serviço, se mulher, e entre os 30 e 34 anos de serviço, se homem; sendo que a renda mensal inicial era equivalente a 70% do salário do benefício, acrescido de 6% a cada novo ano adicionado ao mínimo, até chegar aos 94%. E, havia a aposentadoria integral, concedida aos 30 anos de serviço, se mulher, e aos 35 anos, se homem, sendo a renda mensal inicial de 100% do salário de benefício.

24 CASTRO, Carlos Alberto Pereira de; LAZZARI, João Batista. Manual de Direito Previdenciário. 8. ed. Florianópolis: Conceito Editorial, 2007, p. 493.

25 Ibidem.

25

No que diz respeito à nova aposentadoria por tempo de contribuição, esta ainda não foi disciplinada em legislação infraconstitucional, razão pela qual a Lei 8.213/91 continua a dispor sobre aposentadoria por tempo de serviço, sendo a expressão nova utilizada já no Decreto 3.048/99. Após a Emenda Constitucional n. 20, a aposentadoria proporcional se quedou extinta, vez que não era mais permitido se aposentar com apenas 25 e 30 anos de serviço, mulheres e homens respectivamente, mas sim com 30 e 35 anos de contribuição. Em vista de tal exaurimento, restou prevista, no art. 9º, § 1º, da EC 20/98, uma regra de transição, para aqueles que já eram filiados ao RGPS antes do surgimento da reforma constitucional, entretanto que ainda não houvessem adquirido direito à aposentação proporcional. Através desta norma transitória, é válida a concessão de aposentadorias proporcionais depois da EC 20/98, desde que cumpridos os requisitos de idade mínima e tempo mínimo de serviço, acrescido de “pedágio”. 26 Cabe informar que, não há limite de idade para a aposentadoria por tempo de contribuição, o que interessa é a comprovação do tempo mínimo de carência exigido para obter tal benefício. Como bem afirma Celso Barroso Leite, “não há embaraço constitucional à criação do limite de idade por via legal” 27 . A constituição somente prevê as regras elementares para o funcionamento da previdência social, outros requisitos específicos, como no caso da carência, são de responsabilidade do legislador ordinário. Com a EC n. 20/98, na fase de transição, foi fixado limite de idade de 48 anos, para as mulheres, e 53 anos para os homens, no caso da proporcional. Como regra permanente, não mais existindo a proporcional em relação aos filiados após 15/12/98, fixado em 55 anos, mulheres, e 60 anos, homens. Sem qualquer limite para a integral, mas com a vinda da Lei n. 9.876/99, e do fator previdenciário, estes passaram a impor, indiretamente um critério diferenciado para cálculo da RMI de pessoas mais novas, comparada a de mais velhos, pois se o segurado requerer a aposentadoria precocemente o “quantum” é diminuído. Conforme art. 52 da Lei n. 8.213/91, temos que:

26 BRASIL. Planalto. Emenda Constitucional n. 20. Disponível em:

<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/emendas/emc/emc20.htm>. Acesso: 25 de set. 2011.

27 LEITE, Celso Barroso. Dicionário Enciclopédico de Previdência Social, São Paulo: Editora LTr, 1996. p. 35.

26

A aposentadoria por tempo de serviço será devida, cumprida a carência exigida nesta Lei, ao segurado que completar 25 (vinte e cinco) anos de serviço, se do sexo feminino, ou 30 (trinta) anos, se do sexo masculino. (grifo nosso)

A aposentadoria por tempo de contribuição exige carência, ou seja, o número de contribuições mensais mínimas que o segurado deve efetivar para ter direito ao benefício, consideradas a partir do transcurso do primeiro dia dos meses de suas competências, conforme art. 24 da Lei n. 8.213/91:

Art. 24. Período de carência é o número mínimo de contribuições mensais indispensáveis para que o beneficiário faça jus ao benefício, consideradas a partir do transcurso do primeiro dia dos meses de suas competências.

Tal dispositivo acima consagra o conceito legal de carência. A previdência, como já tratado neste trabalho, é eminentemente contributiva, porquanto inspirada em mazelas sociais. 28 Neste instituto, não é valorado apenas o número de contribuições, mas também um prazo mínimo de vinculação ao sistema, razão pela qual apenas a vontade do segurado não proporciona a aquisição mais rápida desse direito. Importa destacar que, com a reforma constitucional da previdência ocorrida através da Emenda Constitucional n. 20/1998, convivemos ainda com as regras de transição trazidas por tal norma, e em virtude disso aplica-se a regra transitória do art. 142 da Lei n. 8.213/91 para a exigência de cento e oitenta contribuições mensais como carência para se aposentar por contribuição. Contudo, o conceito de carência não pode ser confundido com o tempo de contribuição, pois o segurado que efetuar recolhimento referente à, por exemplo, vinte anos de competências em atraso terá vinte anos de tempo de contribuição, mas zero de carência, pois este é número de contribuições mensais. 29

28 IBRAHIM, Fábio Zambitte. Curso de Direito Previdenciário.12ª ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2008. p. 77.

29 CASTRO, Carlos Alberto Pereira de; LAZZARI, João Batista. Manual de Direito Previdenciário. 8. ed. Florianópolis: Conceito Editorial, 2007. p. 401.

27

A renda mensal deste benefício é equivalente a 100% do salário de benefício, com a aplicação obrigatória do fator previdenciário, e é o único caso em que compulsoriamente se aplica o fator. 30 As alíquotas incidentes sobre o salário de benefício para obter a renda mensal da aposentadoria foram também alteradas pela EC n. 20/98, em seu art. 9º, § 1º, inc. II. Com a criação do período adicional de contribuição, conhecido como pedágio, a aplicação da alíquota passa a incidir sobre o tempo de contribuição excedente a esse período. 31

Em suma, o pedágio não conta para este acréscimo; e não é mais de 6% a cada novo ano completo de atividade, mas de 5% a cada grupo de doze contribuições que exceda o período mínimo mais o pedágio. Vejamos:

Art. 9º (EC n. 02/98) Observado o disposto no art. 4° desta Emenda e ressalvado o direito de opção a aposentadoria pelas normas por ela

estabelecidas para o regime geral de previdência social, é assegurado o direito à aposentadoria ao segurado que se tenha filiado ao regime geral de previdência social, até a data de publicação desta Emenda, quando, cumulativamente, atender aos seguintes requisitos:

] [

§ 1º O segurado de que trata este artigo, desde que atendido o disposto no

inciso I do caput, e observado o disposto no art. 4° desta Emenda, pode aposentar-se com valores proporcionais ao tempo de contribuição, quando atendidas as seguintes condições:

[

]

II

- o valor da aposentadoria proporcional será equivalente a setenta por cento

do valor da aposentadoria a que se refere o caput, acrescido de cinco por cento por ano de contribuição que supere a soma a que se refere o inciso anterior, até

o limite de cem por cento.

Pelo somatório exposto, se compreende como a dinâmica das alterações legislativas nas regras de aposentadorias trouxe a busca atual pela desaposentação. São muitas as discrepâncias ocorridas no decorrer das reformas na previdência, em parte, devido também ao fator previdenciário. Outro requisito importante na aposentadoria é a data do seu início; que se dá nos moldes da aposentadoria por idade (art. 49 da lei 8213/1991) ao segurado

30 BRASIL, Previdência Social. Valor do Benefício. Disponível em:

<http://www.mpas.gov.br/conteudoDinamico.php?id=123>. Acesso em: 27 set. 2011.

31 BRASIL, Planalto. Emenda Constitucional n. 20. Disponível em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/emendas/emc/emc20.htm>. Acesso em: 27 set. 2011.

28

empregado, inclusive o doméstico, conta-se a partir da data do desligamento do emprego, quando requerida até esta data ou até 90 dias depois dela; ou da data do requerimento, quando não houver desligamento do emprego ou quando for requerida

após o prazo previsto na alínea “a” (90 dias). E, para, os demais segurados, conta-se a partir da data da entrada do requerimento. 32

A previsão legal da data de início de vigência do benefício consta do art. 54

da Lei 8.213/91. O segurado que completar todos os requisitos exigidos para a aposentadoria tem a faculdade de aposentar-se, mas não uma obrigação, exceto nos casos de aposentadoria compulsória. O tempo de serviço compreende o de serviço militar, o de fruição de benefícios por incapacidade, o de contribuição efetuada como segurado facultativo e o decorrente de conversão ou contagem recíproca; considerados também, os períodos de serviço público e rural e, principalmente, da iniciativa privada. Até mesmo do menor aprendiz, se remunerada a atividade ou presente o contrato de emprego. 33 Portanto, considera-se tempo de serviço, o período contado da data do início até a data do requerimento ou desligamento de atividade; descontados os períodos legalmente estabelecidos, como de suspensão do contrato de trabalho, de interrupção de exercício e desligamento da atividade. Cabe referir que o Instituto Nacional de Seguridade Social (INSS) não aceita a comprovação do tempo de serviço se não houver um início de prova material (documental), tal medida se faz necessária objetivando evitar fraudes. 34

3.2.2 Aposentadoria especial

A aposentadoria especial é o benefício decorrente do trabalho realizado em

condições prejudiciais à saúde ou à integridade física do segurado, de acordo com a

32 BRASIL, Planalto. Lei de Benefícios da Previdência Social - 8.213 de 1991. Art. 49. Disponível em:

<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L8213cons.htm>. Acesso em: 28 set. 2011.

33 Ibidem. art. 55.

34 Ibidem, art. 55, inc. VI, §3.

29

previsão da lei, assim sendo, presta-se a reparar financeiramente o trabalhador sujeito ao ofício nocivo.

O conceito legal e o tempo para que se possa requerer tal benefício está

disciplinado no Art. 57 da Lei 8.213/91, caput:

Art. 57. A aposentadoria especial será devida, uma vez cumprida a carência exigida nesta Lei, ao segurado que tiver trabalhado sujeito a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, durante 15 (quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte e cinco) anos, conforme dispuser a lei.

Conforme ensina-nos Daniel Machado e José Baltazar Jr.:

na essência, a aposentadoria especial é uma modalidade de aposentadoria

por tempo de serviço, com redução deste, em função das peculiares condições

sob as quais o trabalho é prestado, presumindo a lei que o seu desempenho não poderia ser efetivado pelo mesmo período das demais atividades profissionais.

] [

35

A carência é idêntica à das aposentadorias por idade e tempo de

contribuição. O requisito específico será o tempo de 15, 20 ou 25 anos de serviço, conforme a atividade (art. 57, caput).

A lei 9.032/95 impôs a necessidade de comprovação, pelo segurado, da

efetiva exposição aos agentes agressivos, exigindo ainda que tal exposição devesse ser habitual e permanente. A classificação dos agentes nocivos químicos, físicos, biológicos ou associação de agentes prejudiciais à saúde, ou à integridade física e o tempo de exibição considerados para fins de concessão de aposentadoria especial constam do anexo IV do Decreto n. 3.048/99. Tal relação é enumerativa, conforme entendimento jurisprudencial advindo da Súmula 198 do extinto Tribunal Federal de Recursos: “Atendidos os demais requisitos, é devida aposentadoria especial, se perícia judicial constata que a atividade exercida pelo segurado é perigosa, insalubre ou penosa, mesmo não inscrita em regulamento”.

35 ROCHA, Daniel Machado; BALTAZAR JÚNIOR, José Paulo. Comentários à lei de benefícios da previdência social. 8ª ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2008. p. 248.

30

A lei n. 5.440-A/68 suprimiu a exigência de idade para requerer o benefício, e

tal situação vigora até hoje; a mesma lei também provocou ampliação do benefício, estabelecendo-se uma série de privilégios para categorias profissionais que não estavam expostas a qualquer tipo de situação que prejudicassem a saúde do obreiro, a partir da Lei n. 9.032/95 ocorreu restrições significativas em relação a concessão da aposentadoria especial, dentre elas a que exige que o segurado terá que comprovar a efetiva exposição aos agentes nocivos. Tal situação deve passar por análise criteriosa, mediante formulário denominado “perfil profissiográfico previdenciário” (formulário que

traz diversas informações do segurado e da empresa), emitido pela empresa ou seu preposto, com base em laudo técnico de condições ambientais do trabalho, expedido

por médico do trabalho ou engenheiro de segurança do trabalho. 36 Devido à comprovação, conciliada à necessidade de atividade permanente, é que, apesar de não existir restrição legal expressa, o benefício em comento acabou limitado a empregados e, eventualmente, aos avulsos. Pois, a idéia adotada pelo INSS de atividade permanente insurge na necessidade de subordinação, a qual configura razoável grau de risco, no que se refere aos agentes nocivos, pois tais fatores são vistos como inerentes ao processo produtivo. Contudo, outros segurados que não os referidos acima, por exemplo, o cooperado ou qualquer outro segurado postulante do benefício deverão demonstrar a exposição permanente a agentes nocivos, sendo necessário o laudo técnico de condições ambientais do trabalho, e o perfil profissiográfico previdenciário – PPP. 37 Importa comentar que a aposentadoria especial consistirá numa renda mensal equivalente a 100% do salário de benefício, sem fator previdenciário, ainda que favorável ao segurado. Deve-se observar que, para a obtenção do benefício, não é necessária a comprovação de qualquer prejuízo físico ou mental do segurado. 38

A data de início da aposentadoria especial será fixada pela mesma regra da

aposentadoria por idade, conforme disciplina o art. 57, §2º da Lei n. 8.213/91:

36 BRASIL, Planalto. Lei de Benefícios da Previdência Social - Lei 8.213 de 1991. Art. 58, §4. Disponível em:

<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L8213compilado.htm>. Acesso em: 29 set. 2011. 37 Ibidem. Art. 58 §1. 38 Ibidem. Art. 57 §1.

31

§ 2º A data de início do benefício será fixada da mesma forma que a da aposentadoria por idade, conforme o disposto no art. 49.

] [ Art. 49 (Lei 8.213/91). A aposentadoria por idade será devida:

I - ao segurado empregado, inclusive o doméstico, a partir: 47

a) da data do desligamento do emprego, quando requerida até essa data ou até

90 (noventa) dias depois dela; ou

b) da data do requerimento, quando não houver desligamento do emprego ou

quando for requerida após o prazo previsto na alínea "a"; II - para os demais segurados, da data da entrada do requerimento.

Na medida em que a aposentadoria especial constitui-se em benefício cuja finalidade é ofertar cobertura contra risco social pertinente à nocividade inerente ao desempenho de determinadas atividades, pela submissão a agentes agressivos, a lei concedeu um benefício com tempo de serviço reduzido, impedindo assim, que o trabalhador continue sujeito ao ambiente prejudicial. Por conta deste interesse do Estado em proteger a saúde do segurado, o art. 57, § 8º, da Lei n.8.213/91, prevê a vedação ao retorno da atividade depois de já ter se aposentado nesta modalidade. Analisemos os referidos artigos:

Art.57, § 8º Aplica-se o disposto no art. 46 ao segurado aposentado nos termos deste artigo que continuar no exercício de atividade ou operação que o sujeite aos agentes nocivos constantes da relação referida no art. 58 desta Lei.

] [

Art. 46. O aposentado por invalidez que retornar voluntariamente à atividade terá sua aposentadoria automaticamente cancelada, a partir da data do retorno.

Cabe ressaltar que o retorno ao trabalho para os titulares desta benesse, é permitido desde que não haja exposição a agentes nocivos. Se não vejamos:

PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA ESPECIAL RETORNO AO TRABALHO. IRREGULARIDADE. INVALIDEZ. OPÇÃO. 1. O aposentado especial não pode retornar ao exercício de atividade sujeitas a agentes nocivos (art. 57, parágrafo 6º, Lei nº 8.213/91, vigente à época) 2. Ainda que haja o regresso ao trabalho, em desrespeito à norma referida, ocorrendo a invalidez permanente, há de ser facultada ao beneficiário a opção pelo primeiro benefício. 3. Restabelecimento da aposentadoria especial. 4. Remessa oficial improvida. 39

39 BRASIL, Tribunal Regional Federal da 5ª Região. Remessa Ex-offício REOAC 412839 CE 2000.81.00.030226- 7. Relator: Des. Federal Luiz Alberto Gurgel de Faria. Recife, 24 set 2007. Disponível em

<http://www.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/270745/remessa-ex-officio-reoac-412839-ce-20008100030226-7-trf5>.

Acesso em: 29 set. 2011.

32

Destarte, importa considerar que a vedação de retorno à atividade abrange, exclusivamente, as funções em cujo desempenho haja contato a agentes nocivos, não restringindo quanto ao retorno à atividade laboral comum.

3.2.3 Aposentadoria por idade

O único benefício etário é a aposentadoria por idade, que tem como objetivo

a proteção previdenciária à velhice. Tratada pelo art. 201, I, da Constituição Federal de 1988, cuja cobertura, por intermédio do benefício respectivo, encontra sede no art. 201, §, 7º, II, também da Carta magna, na redação que lhe foi concebida pela EC n. 20/98, cuja concessão continua a demandar a carência mínima e ocorrência do mesmo fato gerador anterior à reforma previdenciária (idade). A regulamentação se dá nos artigos 48 a 51 da Lei n. 8.213/91. Para obtenção da aposentadoria por idade, deverá o segurado comprovar a carência de 180 (cento e oitenta) contribuições ou 15 (quinze) anos conforme art. 25, II; deve ser observada a regra de transição do art. 142 da Lei 8.213/91. Além disso, o requisito específico é a idade de 65 (sessenta e cinco) anos para o homem e de 60 (sessenta) para mulher (CRFB/88, art. 202, II, alterado pela EC n. 20/98 e LBPS, art.

48).

A regra do § 1º do art. 48 da Lei de Benefícios foi editada em sintonia com o

inciso I do art. 202, in fine, da CRFB/88, que reduziu a exigência etária em cinco anos para os trabalhadores rurais. Vejamos:

Art. 48. A aposentadoria por idade será devida ao segurado que, cumprida a carência exigida nesta Lei, completar 65 (sessenta e cinco) anos de idade, se homem, e 60 (sessenta), se mulher.

§ 1o Os limites fixados no caput são reduzidos para sessenta e cinqüenta e cinco anos no caso de trabalhadores rurais, respectivamente homens e

mulheres, referidos na alínea a do inciso I, na alínea g do inciso V e nos incisos

VI e VII do art. 11.

A concessão de tal benefício ao trabalhador rural está condicionada, ao

preenchimento de dois requisitos, quais sejam: a idade mínima e a comprovação do

33

exercício de atividade rural nos termos do art. 143 da Lei n. 8.213/91; tal demonstração poderá ser feita pelas opções dada no art. 106 da citada Lei (com redação nova dada pela Lei 11.718/2008), assim elencadas:

Art. 106. A comprovação do exercício de atividade rural será feita, alternativamente, por meio de:

I – contrato individual de trabalho ou Carteira de Trabalho e Previdência Social;

II – contrato de arrendamento, parceria ou comodato rural;

III – declaração fundamentada de sindicato que represente o trabalhador rural

ou, quando for o caso, de sindicato ou colônia de pescadores, desde que

homologada pelo Instituto Nacional do Seguro Social – INSS;

IV – comprovante de cadastro do Instituto Nacional de Colonização e Reforma

Agrária – INCRA, no caso de produtores em regime de economia familiar;

V

– bloco de notas do produtor rural;

VI

– notas fiscais de entrada de mercadorias, de que trata o § 7o do art. 30 da

Lei

no 8.212, de 24 de julho de 1991, emitidas pela empresa adquirente da

produção, com indicação do nome do segurado como vendedor;

VII – documentos fiscais relativos a entrega de produção rural à cooperativa

agrícola, entreposto de pescado ou outros, com indicação do segurado como vendedor ou consignante;

VIII – comprovantes de recolhimento de contribuição à Previdência Social

decorrentes da comercialização da produção;

IX – cópia da declaração de imposto de renda, com indicação de renda

proveniente da comercialização de produção rural; ou

X – licença de ocupação ou permissão outorgada pelo Incra.

A comprovação do efetivo exercício de atividade rural será feita em relação

aos meses imediatamente anteriores ao requerimento do benefício, mesmo que de forma descontínua, durante período igual ao da carência exigida para a concessão do benefício. Desta forma, a aposentadoria por idade do trabalhador rural requer, além da idade e carência, tempo de atividade rural durante período igual ao de carência, que é de 180 meses. 40 De modo geral, os beneficiários da aposentadoria por idade são todos os

segurados, sendo que para os segurados especiais há regra específica de acesso à prestação, no art. 139, I, da Lei 8.213/91.

A data do início do benefício de aposentadoria por idade é orientada pelo art.

49 da referida Lei:

40 BRASIL, Planalto. Lei de Benefícios da Previdência Social - Lei 8.213 de 1991. Art. 48 §2. Disponível em:

<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L8213compilado.htm>. Acesso em: 30 set. 2011

34

Art. 49. A aposentadoria por idade será devida:

I - ao segurado empregado, inclusive o doméstico, a partir:

a) da data do desligamento do emprego, quando requerida até essa data ou até

90 (noventa) dias depois dela; ou

b) da data do requerimento, quando não houver desligamento do emprego ou

quando for requerida após o prazo previsto na alínea "a"; II - para os demais segurados, da data da entrada do requerimento.

A renda mensal inicial, na forma do art. 50 da Lei de Benefícios, é de 70% do salário de benefício, mais 1% deste por grupo de 12 (doze) contribuições, não podendo ultrapassar 100% do salário de benefício, vejamos o que dispõe tal artigo:

Art. 50. A aposentadoria por idade, observado o disposto na Seção III deste Capítulo, especialmente no art. 33, consistirá numa renda mensal de 70% (setenta por cento) do salário-de-benefício, mais 1% (um por cento) deste, por grupo de 12 (doze) contribuições, não podendo ultrapassar 100% (cem por cento) do salário-de-benefício.

Exemplo dessa situação, seria se “um segurado que conte com 20 anos de contribuição, terá, portanto, a renda mensal de sua aposentadoria por idade fixada em 90% do salário de benefício”. 41 Importante, ainda constar que para a aposentadoria por idade, em decorrência da Lei 10.666/2003, art. 3º, § 1º, a perda da qualidade de segurado não será considerada para sua concessão, desde que o segurado conte com no mínimo, o tempo de contribuição correspondente ao exigido para efeito de carência na data do requerimento do benefício. Portanto, ainda que o segurado não tenha adquirido à aposentadoria por idade, quando vem a perder a qualidade de segurado, poderá gozar do benefício no momento em que atingir o limite etário, desde que conte com o número mínimo de contribuições exigido a título de carência. Em resumo, fora explanado no presente capitulo os aspectos gerais da Aposentação no Regime Geral de Previdência Social (RGPS). No entanto cumpre salientar que não foi posta em pauta o benefício da Aposentadoria por invalidez, uma vez que, para este trabalho, não é tema relevante para o entendimento do instituto da desaposentação, uma vez que o retorno ao trabalho é vedado para tal benesse.

41 FORTES, Simone Barbisan. Direito da seguridade social: prestações e custeio da previdência, assistência e saúde. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005. p. 160.

35

4 DESAPOSENTAÇÃO

Neste capítulo iremos abordar, de forma objetiva, os aspectos do instituto da Desaposentação, e suas implicações no universo jurídico – isto, tendo em vista que este ato não possui previsão legal expressa, razão pela qual, considera-se ainda, tema controverso.

4.1. ORIGEM E CONCEITO DA DESAPOSENTAÇÃO

A desaposentação foi um neologismo criado por Wladimir Novaes Martinez em 1988, em texto publicado no Repertório IOB de Jurisprudência, 2ª quinzena de julho/1988, p. 188. Vejamos a definição dada por este em recente obra:

Desaposentação é o ato administrativo formal vinculado, provocado pelo interessado no desfazimento da manutenção, que compreende a desistência com declaração oficial desconstitutiva.

42

Fábio Zambitte Ibrahim conceitua a desaposentação como sendo a “possibilidade do segurado renunciar à aposentadoria com o propósito de obter benefício mais vantajoso, no Regime Geral da Previdência Social, mediante a utilização de seu tempo de contribuição, com o objetivo de melhoria do status financeiro do aposentado”. 43 Ivani Contini Bramante discorre sobre desaposentação, onde refere que esta é “o desfazimento do ato administrativo concessivo do benefício previdenciário no regime de origem, de modo a tornar possível a contagem do tempo de serviço prestado em outro regime”. 44

42 MARTINEZ, Wladimir Novaes. Desaposentação. Repertório IOB de Jurisprudência, 2ª quinzena de julho/1988. p. 188.

43 IBRAHIM, Fábio Zambitte. Desaposentação: o caminho para uma melhor aposentadoria. 5. Ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2011. p. 35.

44 BRAMANTE, Ivani Contini. Desaposentação e nova aposentadoria. Rio de Janeiro. Revista RDA, a. XXV, n. 144, mar/01. p. 11.

36

E por fim, conceitua Marina Vasquez, como sendo a desaposentação

“renúncia ao benefício concedido para que o tempo de contribuição vinculado a este ato

de concessão possa ser liberado, permitindo seu cômputo em novo benefício, mais vantajoso”. 45

A desaposentação é hoje uma matéria bastante discutida na doutrina e

jurisprudência, pois como visto, é a possibilidade que o segurado tem, mesmo após aposentado, renunciar ao benefício para postular outra aposentadoria até mesmo em regime previdenciário diverso do geral.

O tempo de serviço, quando o segurado se aposenta, fica vinculado ao ato

de concessão, não sendo possível utilizá-lo – ao menos enquanto aposentadoria

originária ainda estiver ativa – para outra aposentadoria ou para obter acréscimo em benefício atual. A constituição federal não veda a desaposentação; pelo contrário, garante a contagem recíproca do tempo de contribuição na administração pública e na atividade privada, rural e urbana (art. 201, § 9º).

A Legislação Básica da Previdência é omissa em relação à matéria, mas,

administrativamente, a autarquia previdenciária, o INSS, nega a possibilidade de renúncia ao benefício, com base no Decreto n. 3.048/99 com redação dada pelo Decreto n. 3.265 ao art. 181-B, nos seguintes termos:

Art. 181-B. As aposentadorias por idade, tempo de contribuição e especial concedidas pela previdência social, na forma deste Regulamento, são irreversíveis e irrenunciáveis.

De acordo com a estudiosa e doutrinadora do assunto, Gisele Lemos Kravchychyn, um decreto nunca poderá prejudicar um direito do segurado quando este for em seu benefício, pois um decreto nunca poderá limitar um direito que a lei jamais o fez. 46

45 DUARTE, Marina Vasques. Desaposentação e revisão do benefício no RGPS. Direito Previdenciário e Assistência Social. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2003. p. 23.

46 KRAVCHYCHYN, Gisele Lemos. Desaposentação Fundamentos jurídicos, posição dos tribunais e análise das propostas legislativas. Disponível em <http://www.conteudojuridico.com.br/?artigos&ver=2.21165>. Acesso em: 02 out. 2011.

37

Segundo Castro e Lazzari:

[ ] o INSS tem entendido que a aposentadoria é irrenunciável, dado seu caráter alimentar, só se extinguindo com a morte do beneficiário. E lhe atribuiu o caráter de irreversibilidade, por considerar a aposentadoria um ato jurídico perfeito e acabado, só podendo ser desfeito pelo Poder Público em caso de erro ou fraude na concessão.

47

Já para o doutrinador Fabio Zambitte Ibrahim, a desaposentação é sempre possível em qualquer regime previdenciário, desde que na condição de melhoria do status econômico do segurado. 48

4.2 RENÚNCIA À APOSENTADORIA

A desaposentação retrata a situação de quem de forma legal e regularmente estava aposentado com o benefício em manutenção e requereu a renúncia do ato formal concessório, para aproveitamento do tempo de contribuição. 49 Os defensores da desaposentação, em linhas gerais, apóiam-se no caráter personalíssimo e renunciável ao direito à aposentação, para obtenção de benefício mais vantajoso, por entenderem que ninguém é obrigado a permanecer aposentado contra seu interesse. 50 Roberto Luis Luchi Demo explica:

A aposentadoria, a par de ser direito personalíssimo (não admitindo, só por isso, a transação quanto a esse direito, v. g., transferindo a qualidade de aposentado a outrem) é ontologicamente direito disponível, por isso que direito subjetivo e patrimonial decorrente da relação jurídico-previdenciária. 51 (grifo nosso)

47 CASTRO, Carlos Alberto Pereira de; LAZZARI, João Batista. Manual de Direito Previdenciário. 8ª ed. São Paulo: LTr, 2007. p. 473

48 IBRAHIM, Fábio Zambitte. Desaposentação: o caminho para uma melhor aposentadoria. 5. Ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2011. p. 35.

49 Ibidem. 50 CASTRO & LAZZARI, 2007. p. 473.

51 DEMO, Roberto Luiz Luchi. Aposentadoria. Direito disponível. Desaposentação. Indenização ao sistema previdenciário. Revista de Previdência Social, Ano XXVI, Nº. 263, outubro de 2002, p.887.

38

Os Tribunais entendem que a renúncia à aposentadoria é possível, pois se trata de um direito patrimonial disponível, de manifestação unilateral pelo detentor, na medida em que não contraria o interesse público, o qual deve sempre prevalecer em detrimento ao particular. Abaixo, dispõe o seguinte acórdão:

PREVIDENCIÁRIO. RECURSO ESPECIAL. RENÚNCIA A BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO. POSSIBILIDADE. DIREITO PATRIMONIAL DISPONÍVEL. ABDICAÇÃO DE APOSENTADORIA POR IDADE RURAL PARA CONCESSÃO DE APOSENTADORIA POR IDADE URBANA. 1. Tratando-se de direito patrimonial disponível, é cabível a renúncia aos benefícios previdenciários. Precedentes. 2. Faz jus o Autor à renúncia da aposentadoria que atualmente percebe – aposentadoria por idade, na qualidade de rurícola – para o recebimento de outra mais vantajosa – aposentadoria por idade, de natureza urbana. 3. Recurso especial conhecido e provido. 52 (grifo nosso)

Neste julgado, a Ministra Laurita Vaz, cita doutrina de Hamilton Antônio Coelho, em artigo por ele publicado na Revista da Previdência Social, Ano XXIII, n. 228, novembro de 1999, a respeito do tema:

Se a aposentadoria é renunciável ante a indevida acumulação, não há fundamento jurídico para o indeferimento quando se tratar de liberalidade do aposentado. Assim, não há que se negar o reconhecimento à renúncia à aposentadoria apresentada voluntária ou necessariamente, bem como a certificação de tal ocorrência e do tempo de serviço prestado pelo aposentado.

Assim, a manifestada vontade de desfazimento do ato de jubilação pelo

titular do benefício impõe à Administração o seu pronto deferimento, sob pena

de abuso de poder, posição intolerável num Estado democrático de Direito.

] [

É pacífico, portanto, o entendimento dos Tribunais Superiores, neste caso, quanto a possibilidade ou não de renúncia, entendendo que, sendo direito patrimonial disponível, torna-se perfeitamente cabível. Ademais, inexistindo determinação proibitiva, o segurado nunca poderá ser prejudicado, uma vez que à pessoa é defeso apenas aquilo que está expresso em lei, sendo tudo aquilo que não está proibido, permitido. 53

52 BRASIL, Superior Tribunal de Justiça. RESP n. 310884/RS. Quinta Turma. Relatora Ministra Laurita Vaz. DJ de

26.9.2005.

53 KRAVCHYCHYN, Gisele Lemos. Desaposentação Fundamentos jurídicos, posição dos tribunais e análise das propostas legislativas. Disponível em <http://www.conteudojuridico.com.br/?artigos&ver=2.21165>. Acesso em: 07 out. 2011.

39

A respeito:

O que existe no sistema previdenciário brasileiro é a ausência de norma

proibitiva, tanto no tocante a desaposentação quanto no tocante à nova

contagem do tempo referente ao período utilizado na aposentadoria renunciada.

No caso, por ausência de expressa proibição legal, subsiste a permissão, posto

que a limitação da liberdade individual deve ser tratada explicitamente, não podendo ser reduzida ou diminuída por omissão. 54

Ainda na linha de raciocínio, preconiza a mesma doutrinadora que, o que se pleiteia com a desaposentação não é a cumulação de dois benefícios, mas sim, o término de um, com o começo de um mais benéfico ao segurado, pois o fato de ser “mais benéfico ao segurado” é um como um fato gerador do instituto da desaposentação. 55 Desta forma, de acordo com o estudo desenvolvido a respeito das várias visões doutrinárias, foi possível verificar que a opinião majoritária é a favor da desaposentação, o que, inclusive, vem sendo a opinião dos tribunais brasileiros. As únicas implicações rondam o que tange a necessidade ou não de devolução das verbas previdenciárias já recebidas, o que passaremos a discutir mais adiante neste trabalho.

4.2.1 Efeitos da renúncia à aposentadoria

“Renúncia é ato administrativo unilateral, discricionário, pelo qual se abdica de um direito. Constitui modo de extinção de direito. E ato puro e simples, por isso não admite condição e é irreversível, uma vez consumado”. 56 Considera o juiz João Surreaux Chagas que a renúncia é plenamente válida vez que se trata de um direito patrimonial de caráter disponível, inexistindo qualquer lei que vede o ato praticado pelo

54 KRAVICHYCHYN, Gisele Lemos. Desaposentação. Fundamentos jurídicos, posição dos tribunais e análise das propostas legislativas. Disponível em: < http://www.conteudojuridico.com.br/?artigos&ver=2.21165> Acesso em: 07 out. 2011.

55 Ibidem.

56 MELLO, Oswaldo Aranha Bandeira de. Princípios Gerais do Direito Administrativo. Vol. I. 2ª ed. São Paulo:

Malheiros, 1979. p. 565.

40

titular do direito, se não contraria qualquer interesse púiblico 57 . Sendo assim, nenhum indivíduo pode impedir a renúncia se esta é da vontade do particular, e por isso, nem a Administração Pública pode impedir o segurado de promover a renúncia de seu direito patrimonial disponível, tendo em vista do ato eficaz e exequível. Neste sentido:

AGRAVO REGIMENTAL. PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA. DIREITO DE

RENÚNCIA. CABIMENTO. POSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DE CERTIDÃO DE TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO PARA NOVA APOSENTADORIA.

1. Não compete ao relator determinar o sobrestamento de recurso especial em

virtude do reconhecimento de repercussão geral da matéria pelo Supremo Tribunal Federal, tratando-se de providência a ser avaliada quando do exame de eventual recurso extraordinário a ser interposto, nos termos previstos no artigo 543-B do Código de Processo Civil. 2. O entendimento desta Corte Superior de Justiça é no sentido de se admitir a renúncia à aposentadoria objetivando o aproveitamento do tempo de contribuição e posterior concessão de novo benefício, independentemente do regime previdenciário que se encontra o segurado.

3. Agravo regimental a que se nega provimento. 58 (grifo nosso)

Quando o ato administrativo eficaz “é desconstituído pela renúncia não significa a invalidade do ato ou sua revogação, mas tão somente os efeitos por ele produzidos” 59 . No caso da desaposentação, os efeitos da renúncia são ex nunc (não retroagem), pois não há como dizer que as prestações recebidas pelo segurado tenham sido indevidas, pois o ato administrativo que concedeu o benefício não deixou de ser eficaz pela renúncia. Neste sentido, tem posicionado-se o Egrégio Superior Tribunal de Justiça:

PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA. DIREITO À RENÚNCIA. EXPEDIÇÃO DE CERTIDÃO DE TEMPO DE SERVIÇO. CONTAGEM RECÍPROCA. DEVOLUÇÃO DAS PARCELAS RECEBIDAS. 1. A aposentadoria é direito patrimonial disponível, passível de renúncia, portanto.

2. A abdicação do benefício não atinge o tempo de contribuição. Estando

cancelada a aposentadoria no regime geral, tem a pessoa o direito de ver computado, no serviço público, o respectivo tempo de contribuição na atividade privada.

3. No caso, não se cogita a cumulação de benefícios, mas o fim de uma

aposentadoria e o consequente início de outra.

57 BRASIL, Tribunal Regional Federal da 4 a Região. MAS 0422482-4, 5 a Turma, Relator Juiz João Surreaux Chagas. DJ, 26/02/1997. p. 515.

58 BRASIL, Superior Tribunal de Justiça. Agravo Regimental em Recurso Especial AGRESP 201000975090 Processo originário 201000975090. Relator: Des. Haroldo Rodrigues. DJE 11 out 2010. Rio de Janeiro, vol. 36, pág. 113. 59 LADENTHIN, Adriane Brâmane de Castro; MASOTTI, Viviane. Desaposentação Teoria e Prática. Curitiba:

41

4. O ato de renunciar a aposentadoria tem efeito ex nunc e não gera o dever

de devolver valores, pois, enquanto perdurou a aposentadoria pelo regime geral, os pagamentos, de natureza alimentar, eram indiscutivelmente devidos.

5. Recurso especial improvido. 60 (grifo nosso)

No mesmo diapasão, também é o preconizado pelo doutrinador Wladimir Novaes Martinez:

A renúncia não põe fim ao direito à prestação, apenas suspende o seu exercício como direito. Ela continuará produzindo efeitos jurídicos (que é exatamente o que deseja o titular), entre os quais o seu arrependimento. Não se pode ajuizar que a renúncia destrói esse direito, apenas suspende o seu exercício; quando desaposentado porta o tempo de serviço para outro regime e o direito a esse tempo está Certidão de Tempo de Contribuição. 61

Desta forma, de acordo com o pensamento preconizado acima, entende-se que a renuncia a aposentadoria não prejudicará o direito à prestação da benesse, uma vez que tal ato apenas sobresteja o seu exercício.

4.2.2 Diferenças entre renúncia e desaposentação

Importante destacar a diferença entre simples renúncia à aposentadoria e a própria desaposentação. O segurado raramente postulará a renúncia pura e simplesmente do benefício, já que não lhe traria, em tese, nenhuma vantagem. 62 O que se postula, normalmente, no Judiciário é a desconstituição do ato de aposentação, para que o beneficiário volte a poder contar com o tempo de serviço e as contribuições que serviram de base para a concessão da aposentadoria, a fim de que outra lhe seja concedida. A análise da possibilidade ou não dessa desconstituição e seus efeitos é o que buscam os segurados ao recorrerem aos Tribunais. 63

60 BRASIL, Superior Tribunal de Justiça. RESP - Recurso Especial – 692628 – Processo 200401460733. Relator:

min. Nilson Naves. Brasília. DJ, 05 set 2005. p 515.

61 MARTINEZ, Wladimir Novaes. Desaposentação. 3ª ed. São Paulo: LTr, 2010. p. 43. 62 BRASIL, Tribunal Regional Federal da 5 a Região. AC 133529-CE, 98.05.09283-6, Relator: Juiz Araken Mariz.

63 OLIVEIRA, Mariana. Contra fator, aposentado busca se “desaposentar” e pedir novo benefício. Portal G1, 12/06/2010. Disponível em <http://g1.globo.com/economia-e-negocios/noticia/2010/06/contra-fator-aposentado- busca-se-desaposentar-e-pedir-novo-beneficio.html>. Acesso em: 07 out. 2011.

42

Na renúncia, o segurado abdica de seu benefício e, consequentemente, do direito de utilizar o tempo de serviço que ensejou sua concessão e da restituição do que já eventualmente tenha recebido a titulo de aposentadoria (efeito ex nunc). Destarte, de acordo com o entendimento a seguir (minoritário, pois já fora demonstrado no ponto 4.2.1 que o entendimento predominante nos tribunais é de que o efeito da desaposentação é ex nunc), a desaposentação é considerada uma renuncia, porém com efeitos ex tunc:

Na desaposentação, o segurado também abdica do seu direito ao benefício, mas não do direito ao aproveitamento, em outro benefício, do tempo de serviço que serviu de base para o primeiro. Para tanto, faz-se necessário o desfazimento do ato de concessão, restituindo-se as partes, segurado e INSS, ao status quo ante, o que impõe ao segurado a obrigação de devolver todos os valores que recebeu em razão de sua aposentadoria. Logo, a desaposentação nada mais é do que uma renúncia com efeitos ex tunc. 64

O entendimento, de que a renúncia teria efeitos ex nunc e a desaposentação ex tunc, obrigando o autor a devolver os valores recebidos vieram, muitas vezes, de julgados oriundo do Tribunal Regional Federal da 4ª Região. A saber:

PREVIDENCIÁRIO. PEDIDO DE DESAPOSENTAÇÃO PARA RECEBIMENTO

DE NOVA APOSENTADORIA. AUSÊNCIA DE NORMA IMPEDITIVA. DIREITO DISPONÍVEL. DEVOLUÇÃO DOS MONTANTES RECEBIDOS EM FUNÇÃO DO BENEFÍCIO ANTERIOR NECESSÁRIA.

1. É perfeitamente válida a renúncia à aposentadoria, visto que se trata de um

direito patrimonial de caráter disponível, inexistindo qualquer lei que vede o ato praticado pelo titular do direito. A instituição previdenciária não pode se contrapor à renúncia para compelir o segurado a continuar aposentado, visto

que carece de interesse.

2. Se o segurado pretende renunciar à aposentadoria por tempo de serviço para

postular novo jubilamento, com a contagem do tempo de serviço em que esteve exercendo atividade vinculada ao RGPS e concomitantemente à percepção dos proventos de aposentadoria, os valores recebidos da autarquia previdenciária a título de amparo deverão ser integralmente restituídos.

3. Provimento de conteúdo meramente declaratório.65 (grifo nosso)

Contrárias a tal tese Adriane Ladenthin e Viviane Masotti discorrem que:

64 BRASIL, TRF da 4ª Região, Decisão publicada no acórdão 2004.7295.006417-4. Relator Juiz Federal Ivori Luis da Silva Cheffer, DJ 05.08.2004.

65 BRASIL, TRF da 4ª Região, Decisão publicada na apelação cível 200071000272703. Relator Des. João Batista Pinto Silveira. DJ 25/10/2006. p. 1028.

43

Tanto a renúncia total quanto a renúncia parcial em que se dá a desaposentação têm efeito ex nunc, não impondo ao segurado a devolução da quantia por eles recebida, pois que o ato administrativo em ambas as situações foi válido, eficaz e perfeito. 66

É defendido por outros doutrinadores também, como Castro e Lazzari o entendimento de que a desaposentação produz efeitos ex nunc, não havendo a necessidade da devolução das parcelas já percebidas pelo segurado (grande dilema do instituto da desaposentação), pois, já como não houve irregularidades na concessão do benefício recebido, não há que se falar em restituição. 67

4.3 FUNDAMENTOS PARA BUSCA DA DESAPOSENTAÇÃO

A busca pela desaposentação é a busca por uma aposentadoria melhor, e ocorrerá principalmente por que o valor do benefício recebido pelo segurado do Regime Geral da Previdência Social, já não é mais suficiente para que o aposentado mantenha um padrão de vida adequado, um nível comparado ao de antes da aposentação, ou próximo aos valores que outrora foram repassados ao sistema previdenciário. 68 Com a Lei 9.032/95 ficou determinado que o aposentado que retornar ao trabalho formal, será filiado obrigatório da Previdência Social e, por tanto, deverá contribuir para o custeio da Seguridade Social. Tal lei expressa que este aposentado não terá direito à restituição dos valores contribuídos a título de pecúlio. Entre 15.04.1994 (vigência da Lei 8.870/94 – extinção do abono permanência) e 28.04.1995, (data da Lei 9.032/95) os aposentados que exerciam atividade estavam isentos da contribuição previdenciária, sendo que o pecúlio foi devido aos aposentados até 15.04.1994, isto para aqueles que continuaram trabalhando após aposentado.

66 LADENTHIN, Adriane Bramante de Castro; MASOTTI, Viviane. Desaposentação Teoria e Prática. Curitiba:

Juruá, 2010. p. 32.

67 CASTRO, Carlos Alberto Pereira de; LAZZARI, João Batista. Manual de Direito Previdenciário. 8. ed. Florianópolis: Conceito Editorial, 2007, p.475.

68 MARTINEZ apud IBRAHIM, Fábio Zambitte. Desaposentação: o caminho para uma melhor aposentadoria. 5. ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2011. p. 35.

44

Para os outros, que não mais teriam o pecúlio, surge a pretensão de

conseguir a devolução das contribuições judicialmente, ou de poder garantir a

contrapartida destas contribuições através de atualização dos benefícios percebidos.

Isto, segundo o doutrinador Fabio Zambitte Ibrahim (a desaposentação) é

possível ser pleiteado juridicamente invocando-se o princípio constitucional preconizado

no art. 5 o , caput, dispondo que “todos são iguais perante a lei, (

inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade

Neste caso, ainda que o ideal de renuncia/desaposentação vá de encontro ao

). (

a

),

garantindo-se (

)

preceito constitucional do direito adquirido e o ato jurídico perfeito e a coisa julgada (art.

5 o , inc XXXVI), deverá prevalecer o principio constitucional da liberdade, vez que este é

gênero e aquele é sua espécie, ou seja, de acordo com a regra de hermenêutica

jurídica, todo o inciso e parágrafo deve ser interpretado de acordo com o caput do

artigo, o qual traz a disposição geral sobre o assunto normatizado. 69

4.3.1 As hipóteses em que a desaposentação pode ser requerida e suas consequências.

As possibilidades de Desaposentação são: de um regime para o mesmo

regime ou de um regime para outro. A desaposentação entre regimes distintos,

principalmente do regime geral para o regime próprio, ocorre com mais frequência, é o

caso do segurado que se aposentou no regime geral e passou em concurso público.

Neste caso, o segurado pretende renunciar a aposentadoria do regime geral

para obter benefício mais vantajoso no regime próprio. O pedido principal é o

deferimento da renúncia com fins de expedir certidão de tempo de contribuição com o

tempo trabalhado no RGPS para ser averbado no regime estatuário. Trata-se da

chamada contagem recíproca. 70

No presente estudo, da Desaposentação dentro do Regime Geral da

Previdência Social, trata-se daqueles segurados os quais se aposentam com valores

69 IBRAHIM, Fábio Zambitte. Desaposentação: o caminho para uma melhor aposentadoria. 5. Ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2011. p. 40.

70 Ibidem. p. 64, passim.

45

inferiores ou até proporcionalmente e continuam contribuindo como celetistas. Neste exemplo, o pedido principal é a renúncia para permitir nova contagem de tempo posterior à aposentação, com imediata concessão de novo benefício. A desaposentação no mesmo regime previdenciário pode ser considerada como um recálculo. 71 A renúncia, entretanto, quando se trata de aposentadoria por idade, tempo de contribuição e especial, não é aceita na via administrativa, como já visto, por força do Decreto 3.048/99, que no art. 181-B, veda a possibilidade e por conta disto, a desaposentação tem sido rechaçada pela previdência social. As principais consequências do pedido de desaposentação giram em torno da devolução ou não das verbas já recebidas pelo segurado a título de aposentadoria, uma vez que vem a baila o possível desequilíbrio atuarial. Para tanto, considera o doutrinador Fabio Zambitte Ibrahim necessária a verificação do regime financeiro do sistema previdenciário de origem do segurado, como já explanado no ponto 2.2 CUSTEIO, deste trabalho. 72 Desta forma a única maneira pela qual se considera aplicável a devolução dos valores já recebidos pelo segurado a titulo de aposentadoria é em casos de ser o regime originário mantido graças a sistema de cotização individual ou capitalização (já mencionado na página 15 deste trabalho), tendo em vista que o benefício é concedido mediante o acumulo de capitais em conta individual, sendo que sua renda varia de acordo com o nível contributivo bem como o tempo de acumulação. 73 Por outro lado, a exigência de devolução dos valores recebidos pelo segurado a titulo de aposentadoria originária é injustificável quando a natureza do regime previdenciário originário é de repartição simples (como no RGPS), ou seja, sem cotização. Tal devolução carece de motivação uma vez que o benefício não tem ligação direta com cotização individual, já que o custeio é realizado através da população

71 IBRAHIM, Fábio Zambitte. Desaposentação: o caminho para uma melhor aposentadoria. 5. Ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2011. p. 64, passim

72 Ibidem.

73 Ibidem, p. 65.

46

contributivamente ativa, para o sustento dos benefícios da população inativa – pacto intergeracional. 74 Contraditoriamente à posição explanada através do doutrinador Fabio Zambitte Ibrahim, Marina Vasques Duarte argumenta pela devolução do recebido independentemente de qualquer natureza do regime financeiro:

os valores percebidos devem ser devolvidos ainda que tenham natureza alimentar. Se assim não for, o sistema de proteção social será prejudicado pela criação de despesa não autorizada em lei, afrontando o princípio da legalidade e da supremacia do interesse público. 75 .

Ademais, também se considera que, uma vez que as verbas previdenciárias têm caráter alimentar no ordenamento jurídico brasileiro, não há que se falar em restituição, pois neste caso impera o Princípio da Irrepetibilidade das verbas alimentares 76 Em suma, foi tratado neste ponto do trabalho, a real necessidade do desaposentado ter que devolver aquilo que percebeu de seu regime de previdência a título de aposentadoria, sendo esta a questão mais controvertida sobre o tema desaposentação, tanto em análise doutrinária, quanto jurisprudencial. Neste caso, ainda que os Tribunais Federais das diferentes regiões tenham opiniões diversas a respeito da devolução, o entendimento de que não se faz necessária a restituição dos valores recebidos pelo segurado tem se mostrado predominante.

4.4 OPINIÕES CONTRÁRIAS À DESAPOSENTAÇÃO

A desaposentação, na opinião dos que se opõem a este instituto, possuiria diversos embaraços jurídicos, ou seja, além de se enquadrarem no conceito de direito adquirido e no ato jurídico perfeito; a aposentadoria regularmente deferida seria

74 IBRAHIM, Fábio Zambitte. Desaposentação: o caminho para uma melhor aposentadoria. 5. Ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2011. p. 65.

75 DUARTE, Marina Vasques. Temas atuais e direito previdenciário e assistência social. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2003. p. 43.

76 IBRAHIM, 2011. p 66.

47

imodificável; e também argumentam que é o jubilamento direito personalíssimo, de caráter alimentar, irrenunciável, indisponível e irreversível. Também fundamentam como argumentação contrária, o art. 181-B do Decreto n. 3.048/99, quando na verdade deveria existir legislação para o procedimento de desaposentação. Ocorre que, a aposentadoria é um instituto técnico de proteção e que suas garantias constitucionais do direito adquirido e do ato jurídico perfeito existem em prol do segurado e, por isso não deve ser analisadas contrariamente a este. Como discorre Wladimir Novaes Martinez:

O ordenamento jurídico se subordina à Carta Magna, e esta assegura a liberdade de trabalho, vale dizer, a de permanecer prestando serviços ou não até mesmo após a aposentadoria. Deste postulado fundamental deflui a liberdade de escolher o instante a se aposentar ou não fazê-lo. Ausente essa diretriz, o benefício previdenciário deixa de ser libertador para se tornar o seu cárcere. 77

Neste sentido, conclui Fábio Ibrahim:

Sem embargo da necessária garantia ao ato jurídico perfeito e ao direito adquirido, não podem tais prerrogativas constitucionais compor impedimentos ao livre exercício do direito. A normatização constitucional visa, com tais preceitos, assegurar que direitos não sejam violados, e não limitar a fruição dos mesmos. O entendimento em contrário viola frontalmente o que se busca na Lei Maior. 78

Trazemos novamente os ensinamentos de Wladimir Martinez o qual é criterioso ao discorrer que a “desaposentação não reclama autorização legal que, aliás, inexiste, porque ninguém havia pensado nisso, mas não por que o legislador a vede”. Se não há proibição, deve-se entender, por ser moralmente justa, que há permissão e esta é daquelas, como outras, que não impõe expressa determinação normativa. (Pressupostos lógicos da desaposentação, RPS 296/435). Neste sentido, posiciona-se Hamilton Coelho, ao discorrer:

77 MARTINEZ apud IBRAHIM, Fábio Zambitte. Desaposentação: o caminho para uma melhor aposentadoria. 5. ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2011. p. 49.

78 IBRAHIM, Fábio Zambitte. Desaposentação: o caminho para uma melhor aposentadoria. 5. Ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2011. p. 49.

48

inexistindo no nosso ordenamento jurídico vigente lei que proíbe o

desfazimento de aposentadoria regularmente deferida, impossível cogitar de indeferimento por conveniência e oportunidade da administração ou mesmo em razão de ausência de autorização legal, pois a renúncia de um direito que integrou o patrimônio de seu titular não clama por ilógicos e injurídicos pressupostos.

] [

79

Conclui-se que, não sendo vedado por lei a desaposentação, o administrado poderá requerer ao Poder Público e, ainda quanto ao argumento de que haveria proibição normativa com base no art. 181-B do Decreto n. 3.048/99 esta não resiste ao analisarmos mais apuradamente, pois é evidente que um decreto, como norma subsidiária não poderia jamais restringir a aquisição de um direito do aposentado que a lei não vedou expressamente. 80 A doutrinadora Gisele Lemos Kravchychyn, dividiu os principais argumentos contrários a desaposentação em quatro: no caráter irrenunciável da aposentadoria, na necessidade de anuência do órgão previdenciário envolvido, na ausência de previsão legal, e no enriquecimento ilícito do segurado 81 O caráter irrenunciável da aposentadoria, contido no art. 181-B do Decreto n. 3.048/99 foi rebatido em razão de ser pacífico que um Decreto, como se trata de norma

subsidiária, não pode dificultar a aquisição de um direito do aposentado, pelo contrário, prejudicando-o, quando a lei restou omissa. E, no tocante a admissibilidade da renúncia, a mesma já resta pacificada na jurisprudência pátria. 82

Necessidade de anuência do órgão previdenciário envolvido, administração

pública ou INSS: Alguns doutrinadores sustentam sua posição no entendimento que a renúncia não poderia ser configurada como renúncia, posto que depende de requerimento e concordância da Administração (órgão pagador e gestor do benefício), excluindo-se assim a necessária unilateralidade do instituto. Este argumento foi rebatido pelo fato de que a aposentadoria, apesar de consubstanciar com o direito da coletividade (fundo previdenciário do regime geral/caráter solidário do sistema) é um

A

79 COELHO, Hamilton Antonio. Desaposentação: um novo instituto? Revista do Tribunal de Contas do Estado de MG, n. 1/2000, a. XVIII.

80 KRAVCHYCHYN, Gisele Lemos. Desaposentação. Fundamentos jurídicos, posição dos tribunais e análise das propostas legislativas. 14/03/2009. Disponível em:

<http://www.conteudojuridico.com.br/?artigos&ver=2.21165>. Acesso em: 16 out. 2011.

81 Ibidem.

82 Ibidem.

49

direito eminentemente pessoal e individual, sendo intransferível, e assim, a anuência do poder ou órgão gestor deveria ser automática. 83 A ausência de previsão legal consubstancia-se ao Princípio da Legalidade, pois, de acordo com este, a administração pública só poderá fazer aquilo que está permitido em lei. Este argumento é rebatido quando se pondera o direito do segurado, pois, também de acordo com o mesmo princípio, a todo o resto da população (tirando a administração pública) é permitido fazer aquilo que não está proibido em lei. Destarte, de acordo com o preconizado pela doutrinadora Gisele Lemos Kravchychyn:

E, no nosso entender, mas uma vez sai vitoriosa a interpretação que a liberdade individual se sobrepõe ao direito da administração. Portanto, a liberdade concedida e garantida constitucionalmente de que ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer algo senão em virtude de lei é mais consistente do que o dever da administração de somente fazer aquilo que a lei permite ou determina. 84

O Enriquecimento ilícito do segurado trata do argumento sobre a necessidade ou não de devolução das verbas já recebidas a título de aposentadoria por parte do beneficiário. Neste caso, sustentam alguns doutrinadores de que a não devolução dos valores já recebidos acarrearia prejuízos ao INSS, uma vez que a compensação financeira se operaria sobre parte do seguro já transferido ao segurado. 85 Este argumento já foi rebatido em diversas argumentações de doutrinadores explanadas alhures, quais sejam: 1) caráter alimentar da verba previdenciária 86 , 2)descabimento de devolução em sistemas de repartição simples 87 , 3)pacto intergeracional 88 , 4)não haver irregularidade na concessão do benefício recebido 89 .

83 KRAVCHYCHYN, Gisele Lemos. Desaposentação. Fundamentos jurídicos, posição dos tribunais e análise das propostas legislativas. 14/03/2009. Disponível em:

<http://www.conteudojuridico.com.br/?artigos&ver=2.21165>. Acesso em: 16 out. 2011.

84 Ibidem

85 BRASIL, Tribunal Regional da 3ª Região. Agravo de Instrumento 182848, processo: 2003.03.00.041178-3. São Paulo. Décima Turma. Data: 22/06/2004. DJU 30/08/2004. p. 573.

86 IBRAHIM, Fábio Zambitte. Desaposentação: o caminho para uma melhor aposentadoria. 5. Ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2011. p. 66.

87 Ibidem, p. 65.

88 Ibidem.

89 CASTRO, Carlos Alberto Pereira de; LAZZARI, João Batista. Manual de Direito Previdenciário. 08. ed. Florianópolis: Conceito Editorial, 2007. p. 475.

50

4.5 JURISPRUDÊNCIA: O ENTENDIMENTO DOS TRIBUNAIS SOBRE O INSTITUTO DA DESAPOSENTAÇÃO

Como demonstrado, o instituto da desaposentação não está regulamentado,

e por tal, busca-se no Poder Judiciário regulamentação genérica e específica sobre a

restituição. Atualmente os magistrados da Justiça Federal adotam os seguintes

critérios: a restituição total; nenhuma restituição; restituição parcial; silêncio ou como

raro de acontecer, indeferem a pretensão.

Tal análise demonstra a instabilidade nas decisões e a vulnerabilidade com

que o segurado está submetido, embora, seja ainda a busca da tutela jurisdicional nos

casos de desaposentação a única forma hoje possível para se ter a chance de

consegui-la.

Em 2008 foi publicado no Diário Oficial da União o veto ao projeto de lei n.

7.154/2002 de autoria do Deputado Inaldo Leitão, o qual pretendia regular a situação da

desaposentação, embora, incompleto e não abrangendo a desaposentação em toda a

sua plenitude, ainda sim, demonstrava a conscientização do legislador e a importância

da matéria 90 . A mensagem sobre o veto, este de dois curtos parágrafos, diz:

Ao permitir a contagem do tempo de contribuição correspondente à percepção de aposentadoria pelo Regime Geral da Previdência Social para fins de obtenção de benefício por outro regime, o Projeto de Lei tem implicações diretas sobre os servidores públicos da União, dessa forma, sua proposição configura vício de iniciativa, visto que o inciso II, alínea c, § 1º, art. 61 da Constituição dispõe que são de iniciativa do Presidente da República as leis que disponham sobre tal matéria.

Na opinião de Fabio Zambitte Ibrahim, o veto fora motivado pela

argumentação de vício de iniciativa, devido às implicações também sobre servidores

públicos e ao aumento de despesa. 91

Desta forma, o segurado que vise obter a desaposentação deverá recorrer

ao Judiciário, ainda que, sofra com tantas opiniões divergentes dos magistrados e

respectivos tribunais sem ter nenhuma segurança jurídica.

90 IBRAHIM, Fábio Zambitte. Desaposentação: o caminho para uma melhor aposentadoria. 5. Ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2011. p. 92.

91 Ibidem.

51

Em 17/09/2010, o Supremo Tribunal Federal começou a julgar um processo de desaposentação e o resultado final pode enfim solucionar o problema de milhares de aposentados que buscam um benefício melhor. Entretanto, há receio em relação ao que o STF vai decidir. Recentemente, no julgamento do Recurso Extraordinário 381.367, o relator Ministro Marco Aurélio, votou favorável à questão, manifestando-se abaixo:

É triste, mas é isso mesmo: o trabalhador alcança a aposentadoria, mas não

pode usufruir o ócio com dignidade, sem decesso no padrão de vida. Ele retorna à atividade e, o fazendo, torna-se segurado obrigatório. Ele está compelido por lei a contribuir, mas contribui para nada, ou, melhor dizendo,

para muito pouco: para fazer apenas jus ao salário-família e à reabilitação. Esse

é um caso importantíssimo, como da tribuna se anunciou, porque nós temos

500 mil segurados obrigatórios que retornaram à atividade e contribuem como se fossem trabalhadores que estivessem ingressando pela primeira vez na Previdência Social. [ ]

A disciplina e a remessa à lei são para a fixação de parâmetros, desde que não

se mitigue o que é garantido constitucionalmente. O segurado tem, em patrimônio, o direito à satisfação da aposentadoria tal como calculada no ato da jubilação. E, retornando ao trabalho, volta a estar filiado e a contribuir, sem que se possa cogitar de limitação sob o ângulo de benefícios. Por isso, não se coaduna com o disposto no artigo 201 da Constituição Federal a limitação do parágrafo 2º do artigo 18 da Lei nº 8.213/91 que, em última análise, implica nefasto desequilíbrio na equação ditada pelo Diploma Maior. 92

Após, o julgamento foi interrompido em razão do Ministro José Antonio Dias Toffoli pedir vistas dos autos. O julgamento vem sendo adiado ate os dias de hoje (07 de novembro de 2011) por não considerarem o tempo hábil necessário disponível para deliberar uma decisão 93 . Em tal Recurso Extraordinário a fundamentação arguida encontra-se no art. 201, § 11 da Lei maior:

Os ganhos habituais do empregado, a qualquer título, serão incorporados ao salário para efeito de contribuição previdenciária e consequente repercussão em benefícios, nos casos e na forma da lei.

92 BRASIL, Supremo Tribunal Federal, Texto extraído da página “Notícias”, publicada dia 16/09/2010: Disponível em:< http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=161743>. Acesso em: 17 out. 2011.

93 SINTEP. STF adia mais uma vez julgamento sobre desaposentação. Disponível em

<http://www.sintepvales.org.br/site/index.php?noticia=0716,stf-adia-mais-uma-vez-julgamento-sobre-

desaposentacao>. Acesso em 17 out. 2011.

52

Há a prestação previdenciária por parte do segurado, cuja finalidade segue a da proteção, então como admitir que o aposentado que volta a contribuir não pode ter suas contribuições convertidas em seu favor, neste diapasão confrontamos com a Constituição Federal que tem prerrogativa o bem estar e a justiça social. No âmbito do Superior Tribunal de Justiça, o levantamento da questão desaposentação ocorreu através do REsp. 692.628/DF, e a decisão foi no sentido de que “o ato de renunciar a aposentadoria tem efeito ex nunc e não geral o dever de devolver valores, pois, enquanto perdurou a aposentadoria pelo regime geral, os pagamentos, de natureza alimentar, eram indiscutivelmente devidos”. 94 Recentemente, a 5 a Turma do Tribunal Regional Federal da 4 a Região, se julgou favorável à renúncia da aposentadoria, sem necessidade de devolução dos valores recebidos pelos segurados.

O voto, de relatoria do desembargador federal Rogério Favreto, é o primeiro com este entendimento nesta corte. Até então, a desaposentação no TRF 4 (assim como é conhecida a desistência de um benefício proporcional para obtenção de outro integral quando o beneficiário seguiu trabalhando após se aposentar) era aceita desde que fosse devolvida a quantia paga até então pelo INSS. 95

Visualiza-se que o posicionamento majoritário do STJ em se tratando de restituição, nos casos da desaposentação, é de que, mesmo em regimes iguais, ou diferentes, não deve haver a devolução dos valores recebidos pelo segurado. Igualmente, há doutrinadores que concordam com o parecer do Ministro Paulo Gallotti, é o caso das advogadas e estudiosas do direito previdenciário Adriane Ladenthin e Viviane Massotti: “O caráter alimentar dos benefícios previdenciários, bem como a continuidade das contribuições, sem qualquer contrapartida, deve permear o direito à renúncia com efeito ex nunc, sem necessidade de restituir o sistema”. 96

94 VAZ, Laurita. III Simpósio de Direito Previdenciário da Escola Paulista de Direito Social – EDPS,

24.10.2009.

95 Consultor Jurídico. TRF-4 permite desaposentação sem restituição ao INSS. 02 outubro 2011. Disponível em

<http://www.conjur.com.br/2011-out-02/trf-permite-desaposentacao-restituicao-valores-inss>. Acesso em 17 out.

2011.

96 LADENTHIN, Adriane Bramante de Castro; MASOTTI, Viviane. Desaposentação Teoria e Prática. Curitiba:

53

Já o entendimento dos Tribunais Regionais Federais, em relação ao tema, é bastante controverso em cada região. As decisões de primeira instância têm sido, na sua grande maioria, a favor da restituição dos valores já recebidos, ou improcedentes. Os magistrados desses Tribunais alegam que a renúncia fere a isonomia daqueles (segurados) que optaram por continuar em atividade; ou ainda condicionam a desaposentação à devolução dos valores recebidos pelo segurado enquanto aposentado. Abaixo elencamos duas decisões, uma favorável e seu argumento e outra contrária e seu fundamento, ambas de diferentes regiões:

PREVIDENCIÁRIO. DESAPOSENTAÇÃO. POSSIBILIDADE DE RENÚNCIA AO BENEFÍCIO. AUSÊNCIA DE VEDAÇÃO LEGAL. DIREITO DE NATUREZA PATRIMONIAL E, PORTANTO, DISPONÍVEL. INEXISTÊNCIA DE OBRIGATORIEDADE DE DEVOLUÇÃO DAS PARCELAS RECEBIDAS. VERBA DE CARÁTER ALIMENTAR. PRECEDENTES DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. RECURSO DO INSS DESPROVIDO.

I – A inexistência de dispositivo legal que proíba a renúncia ao benefício

previdenciário legalmente concedido deve ser considerada como possibilidade

para a revogação do benefício a pedido do segurado.

II – A desaposentação atende de maneira adequada aos interesses do cidadão.

A interpretação da legislação previdenciária impõe seja adotado o entendimento

mais favorável ao beneficiário, desde que isso não implique contrariedade à lei

ou despesa atuarialmente imprevista, situações não provocadas pelo instituto em questão.

III – Da mesma forma, o fenômeno não viola o ato jurídico perfeito ou o direito

adquirido, preceitos constitucionais que visam à proteção individual e não devem ser utilizados de forma a representar desvantagem para o indivíduo ou para a sociedade. A desaposentação, portanto, não pode ser negada com fundamento no bem-estar do segurado, pois não se está buscando o

desfazimento puro e simples de um benefício previdenciário, mas a obtenção de uma nova prestação, mais vantajosa porque superior.

IV – Quanto à natureza do direito em tela, a jurisprudência do Superior Tribunal

de Justiça é assente no sentido de que a aposentadoria é direito personalíssimo, o que não significa que seja direito indisponível do segurado. A par de ser direito personalíssimo, tem natureza eminentemente de direito disponível, subjetivo e patrimonial, decorrente da relação jurídica mantida entre segurado e Previdência Social, logo, passível de renúncia, independentemente de aceitação da outra parte envolvida, revelando-se possível, também, a contagem de tempo para a obtenção de nova aposentadoria, no mesmo regime ou em outro regime previdenciário. Precedentes. V – O Superior Tribunal de Justiça já decidiu que o ato de renunciar ao benefício não envolve a obrigação de devolução de parcelas, pois, enquanto perdurou a aposentadoria, o segurado fez jus aos proventos, sendo a verba alimentar indiscutivelmente devida. Precedentes.

VI – Agravo interno desprovido. 97 (grifo nosso)

97 BRASIL, Tribunal Regional Federal da 2 a Região. Apelação/Reexame Necessário - APELRE 2008.510.180.434- 20. Des. Fed. Aluísio Gonçalves de Castro Mendes. 1ª Turma. DJ 15.01.2010.

54

Em tal decisão, oriunda do Tribunal Federal da 2ª Região, a base foi fundamentada em precedentes do Superior Tribunal de Justiça, reconhecendo não só a renúncia, mas também a desnecessidade de restituição. O mesmo não ocorre com os julgados originários do TRF da 3ª Região,

vejamos:

PROCESSUAL E PREVIDENCIÁRIO. RENÚNCIA E CONCESSÃO DE OUTRA APOSENTADORIA MAIS VANTAJOSA. ARTIGO 285-A DO CPC. DESAPOSENTAÇÃO.

- Não conhecida a preliminar na parte em que alega a ausência de transcrição ou menção da sentença anteriormente proferida pelo Juízo.

- É assegurada a produção de todos os meios de prova legalmente admissíveis,

bem como os moralmente legítimos. Referida norma não atribui à parte direito de produção de prova desnecessária ou incompatível com os fatos e

fundamentos jurídicos expostos na inicial. Inteligência do artigo 332, do CPC.

- Exame do pedido que passa pela possibilidade de renúncia de benefício e

concessão de outro mais vantajoso, questões unicamente de direito a autorizar

o emprego da faculdade prevista do artigo 285-A do Código de Processo Civil.

- A aposentadoria é direito pessoal do trabalhador, de caráter patrimonial, portanto renunciável, não se podendo impor a ninguém, a não ser que lei

disponha em sentido contrário, que permaneça usufruindo de benefício que não mais deseja.

- Renunciar ao benefício não se confunde com renunciar ao benefício e

requerer outro mais vantajoso com aumento do coeficiente de cálculo.

- A opção pela aposentadoria requerida produz ato jurídico perfeito e acabado, passível de alteração somente diante de ilegalidade.

- Artigo 18, § 2º, da Lei nº 8.213/91: proibição ao segurado de fazer jus da

Previdência Social qualquer prestação em decorrência do retorno à atividade, exceto ao salário-família e à reabilitação, quando empregado.

- A previdência social está organizada sob a forma de regime geral, de caráter contributivo e de filiação obrigatória.

- O retorno à atividade não afasta o pagamento de contribuição previdenciária, imperando o princípio da solidariedade.

- O recolhimento posterior à aposentadoria de contribuição não gera direito à desaposentação. - Improcedência do pedido de desaposentação que, por hipótese admitida, implicaria na devolução integral de todos os valores pagos pela autarquia previdenciária.

- Matéria preliminar a que se conhece parcialmente, rejeitando-a na parte

conhecida. No mérito, apelação à qual se nega provimento.

98

(grifo nosso)

Tal enunciado não admite a desaposentação, com fundamento no art. 18, § 2º da Lei 8.213/91, e se fosse deferido a desaposentação, esta estaria condicionada a devolução dos valores recebidos.

98 BRASIL, Tribunal Regional Federal da 3 a Região. Apelação Cível de n. 2009.610.500.803-30. Relatora Juíza convocada Márcia Hoffmann. 8ª Turma, DJE 18.08.2010.

55

No geral, os fundamentos desfavoráveis à desaposentação têm sido mais

em matéria econômica do que jurídica, para estudiosos do tema, os fundamentos

jurídicos existentes são frágeis e não conseguem derrubar o direito de renúncia do

segurado, pois que embasado nos valores mais fundamentais, quais sejam: dignidade

da pessoa humana, liberdade, valor social do trabalho, bem-estar e justiça sociais, não

encontram suporte.

4.6 ASPECTOS PROCESSUAIS DA DESAPOSENTAÇÃO E CONSEQUÊNCIAS INSTITUCIONAIS

De acordo com o art. 109, inc I, CRFB/88 99 , a competência para julgar as

contendas judiciais relativas a desaposentação é privativa da Justiça Federal, uma vez

que uma autarquia federal é demandada, neste caso, o INSS. Caso a demanda seja a

respeito de servidor publico, a competência dependerá do ente federativo que está

figurando. Neste caso o ente figurará sempre no pólo passivo, e os segurados

buscarem a justiça federal é o mais comum 100 .

Por mais que a Justiça Federal venha sendo a linha de frente nestas ações,

o questionamento do instituto da desaposentação perante as esferas superiores do

judiciário foi inevitável (como já vimos a respeito o Recurso Extraordinário 381.367 que

está tramitando no STF), isto por conta da alínea a do art. 102, inc. III da CRFB/88, uma

vez o direitos de aposentadoria e contagem recíproca de tempo de contribuição são

direitos constitucionais (art. 201,§7 e 9 CRFB/88) 101 . Para compreender de onde vem à

competência constitucional do STF para julgar a matéria sobre desaposentação,

transcrevemos o art. 102, inc. III, alínea a da CRFB/88:

Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição, cabendo-lhe:

99 BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília, DF: Senado Federal,

1988.

100 IBRAHIM, Fábio Zambitte. Desaposentação: o caminho para uma melhor aposentadoria. 5. Ed. Rio de

Janeiro: Impetus, 2011. p. 82.

101 BRASIL. Constituição, 1988.

56

III - julgar, mediante recurso extraordinário, as causas decididas em única ou

última instância, quando a decisão recorrida:

a) contrariar dispositivo desta Constituição;

b) declarar a inconstitucionalidade de tratado ou lei federal;

c) julgar válida lei ou ato de governo local contestado em face desta

Constituição.

d) julgar válida lei local contestada em face de lei federal. (Incluída pela

Emenda Constitucional nº 45, de 2004)

Tendo em vista tratar-se de matéria intrinsecamente constitucional, uma vez que é necessário o julgamento de matéria relativa à aposentadoria e contagem recíproca de tempo de contribuição, urge salientar que o prequestionamento é exigência das súmulas 282 e 356 do Supremo Tribunal Federal para interposição de Recursos Extraordinários, que, neste caso, é a forma de ingressar no STF para tratar da desaposentação (base legal: art. 102, inc. III, alinea a – contrariar dispositivo da Constituição). 102 Agora, para compreendermos a necessidade de pré-questionamento de uma matéria levada a julgamento no STF, transcrevemos as súmulas 282 e 356:

Súmula nº 282: É inadmissível o recurso extraordinário, quando não ventilada,

na decisão recorrida, a questão federal suscitada.

Súmula nº 356: O ponto omisso da decisão, sobre o qual não foram opostos embargos declaratórios, não pode ser objeto de recurso extraordinário, por faltar o requisito do prequestionamento. 103

Partindo para as consequências institucionais, quando admitido o desfazimento de um ato complexo como a concessão e a manutenção da aposentadoria pela seguradora, preconiza Wladimir Novaes Martinez:

Uma vez consumada a desaposentação por ato formalizado, decorrente de decisão administrativa ou judicial, com ela sobrevém desdobramentos de ordem prática e jurídica; aliás, diante do ineditismo da solução, ainda não inteiramente conhecido. O que indica, tanto quanto o próprio instituto, a necessidade de que a matéria deva ser disciplinada por lei. 104

102 IBRAHIM, Fábio Zambitte. Desaposentação: o caminho para uma melhor aposentadoria. 5. Ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2011. p. 82.

103 BRASIL, Supremo Tribunal Federal. Súmulas. Disponível em <http://www.stf.jus.br/portal/cms/verTexto.asp?servico=jurisprudenciaSumula&pagina=sumula_301_400>. Acesso em 18 out. 2011.

104 MARTINEZ, Wladimir Novaes. Elementos atuais da desaposentação. Revista IOB Trabalhista e Previdenciária, São Paulo, p. 07. 24, ago. 2007 .

57

Neste diapasão, tem-se a hipótese daquele segurado verteu contribuições desde que se aposentou porque contraiu novo vinculo empregatício, onde não mais será considerado como aposentado novamente filiado, mas sim, como contribuinte ativo. Haverá a emissão da Certidão de Tempo de Contribuição (CTC), para que esta produza todos os seus efeitos desejados, ou seja, o tempo de filiação, determinante do benefício anterior, volta a ser tempo de contribuição de contribuinte ativo não aposentado, poderá ser objeto da CTC para diferentes fins. 105 A restituição das mensalidades, no caso em que a desaposentação implicou no restabelecimento ao status quo ante, implicará também a devolução das mensalidades dos benefícios recebidos, atualizadas monetariamente, o que dependerá da idade do segurado, expectativa de vida, tipo de plano de benefício, modalidade da renda mensal programada ou vitalícia. 106 E também, Lembra Wladimir Martinez, que, a inatividade do aposentado autoriza o levantamento dos depósitos do FGTS, procedimentos formais correntes da jubilação, mas desfazendo-se a aposentadoria, impõe-se o exame do que sucederá o FGTS, que se poderá entender como direito de quem se aposentou e que não fica condicionado a restituição, mesmo ocorrerá com o PIS/PASEP ou qualquer outro valor agregado a aposentadoria. 107 Outro critério a ser levando em consideração no momento da desaposentação é a qualidade segurado, pois já como o ato concessivo do novo beneficio deverá submeter-se à legislação vigente do momento da concessão da nova aposentadoria, o segurado deverá possuir qualidade de segurado também, quando da concessão da nova aposentadoria (desaposentação). 108 Depois da data base da renúncia, se não voltar ao trabalho e, ainda assim, por qualquer motivo pretender manter tal qualidade, terá que contribuir novamente para o sistema. Portanto, desfeita a aposentadoria, no dia seguinte perderá esse direito,

105 SALVADOR, Sérgio Henrique. A desaposentação e a Teoria Escisionista do Direito Previdenciário. Disponível em: <http://www.conteudojuridico.com.br/?artigos&ver=2.31520>. Acesso em 19 out. 2011.

106 DUARTE apud IBRAHIM, Fábio Zambitte. Desaposentação: o caminho para uma melhor aposentadoria. 5. Ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2011. p. 61.

107 MARTINEZ, Wladimir Novaes. Desaposentação. 3ª ed. São Paulo: LTr, 2010. p. 57.

108 IBRAHIM, Fábio Zambitte. Desaposentação: o caminho para uma melhor aposentadoria. 5. Ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2011. p. 60 2011. p. 78.

58

devendo restabelecer nova filiação. Se não, vejamos o que dispõe a lei 8.213/1991 sobre o tema:

Art. 15.Mantém a qualidade de segurado, independentemente de contribuições:

]; [

II - até 12 (doze) meses após a cessação das contribuições, o segurado

que deixar de exercer atividade remunerada abrangida pela Previdência Social ou estiver suspenso ou licenciado sem remuneração;

] [

§ 1ºO prazo do inciso II será prorrogado para até 24 (vinte e quatro) meses se o segurado já tiver pago mais de 120 (cento e vinte) contribuições mensais sem interrupção que acarrete a perda da qualidade de segurado.

§ 2ºOs prazos do inciso II ou do § 1º serão acrescidos de 12 (doze) meses para o segurado desempregado, desde que comprovada essa situação pelo registro no órgão próprio do Ministério do Trabalho e da Previdência Social.

§ 3ºDurante os prazos deste artigo, o segurado conserva todos os seus direitos perante a Previdência Social.

§ 4ºA perda da qualidade de segurado ocorrerá no dia seguinte ao do término

do prazo fixado no Plano de Custeio da Seguridade Social para recolhimento da contribuição referente ao mês imediatamente posterior ao do final dos prazos

fixados neste artigo e seus parágrafos. (grifo nosso) 109

Cumpre salientar, que, de acordo com a estudiosa Gisele Lemos Kravchychyn, é necessário que antes de fazer o pedido judicial da desaposentação, seja avaliado se existe real necessidade de aplicação do instituto, uma vez que, em alguns casos, ainda que tenha havido contribuições depois de já aposentado, o aumento na aposentadoria que a desaposentação proporcionaria, seria ínfimo. 110

4.7 A DESAPOSENTAÇÃO PELO MUNDO

Já é sabido, de acordo com o presente estudo, que a Previdência Social, não é invenção brasileira, nem tão pouco somos os únicos no mundo a tê-la implementado.

109 BRASIL, Planalto. Lei de Benefícios da Previdência Social - 8.213 de 1991. Disponível em:

<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L8213cons.htm>. Acesso em 22. out. 2011.

110 KRAVCHYCHYN, Gisele Lemos. Desaposentação Fundamentos jurídicos, posição dos tribunais e análise das propostas legislativas. Disponível em <http://www.conteudojuridico.com.br/?artigos&ver=2.21165>. Acesso em: 25 out. 2011.

59

De efeito, que a desaposentação também gera certas perplexidades em nível internacional, no entanto muitos países a aceitam, ainda que do seu “jeito”. 111 Em Portugal é possível a acumulação de aposentadoria com rendimentos fruto do trabalho, assim como no Brasil. Neste caso, a aposentadoria sofre um significativo aumento, graças a um novo período de contribuição. Tal acréscimo surte efeito a partir do primeiro dia de janeiro de cada ano, recalculando os valores recebidos no ano anterior. 112 Da mesma maneira no Canadá e nos EUA, é permitido o recálculo do benefício, caso o segurado retorne ao campo de trabalho e verta contribuições ao sistema previdenciário nativo. 113 Já no Chile, e na Espanha apesar da desaposentação ser amplamente aplicada, existe algumas peculiaridades. No Chile é o fato da Previdência deles ser puramente privada, desta forma, o direito à contagem do novo período contributivo é mais evidente, vez que o sistema de financiamento de previdência deste país é baseado em capitalização individual ou cotização. Já na Espanha é o fato de ser vedado de qualquer maneira o retorno de um já aposentado ao trabalho. O que ele poderá optar neste caso para que seja possível retornar ao trabalho, é uma redução na sua aposentadoria, para que o mesmo possa continuar trabalhando e contribuindo, sendo que assim que o segurado decidir aposentar-se definitivamente, aí sim, ele poderá solicitar o benefício pleno. 114

4.8 SITUAÇÃO ATUAL DA DESAPOSENTAÇÃO NO BRASIL

Existem alguns projetos de lei que tramitam, faz algum tempo, tratando do assunto da desaposentação.

111 BRAHIM, Fábio Zambitte. Desaposentação: o caminho para uma melhor aposentadoria. 5. Ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2011. p 87 112 Ibidem. p.88. 113 Ibidem. p.89. 114 Ibidem.

60

Há o Projeto de Lei n. 3900/1997, de autoria do deputado Arnaldo Faria de

Sá – PPB/SP, apresentado em 20/11/1997, o qual foi apensado ao Projeto de Lei n. 2286/1996, visando alterar a Lei n. 6.226, de 14 de julho de 1975, que dispõe sobre a contagem recíproca de tempo de serviço público federal e de atividade privada, para efeito de aposentadoria, concedendo a possibilidade de renúncia à aposentadoria por tempo de serviço, podendo ser computado para outra aposentadoria de maior valor, o tempo servido de base para concessão da mesma. 115 Este projeto é adequado apenas para aqueles segurados que alteraram de

regime previdenciário, no caso, aqueles que se aposentaram e prestaram concurso, sendo aprovados no serviço público, vindo a contribuir a regime previdenciário próprio aos servidores públicos (diferente do RGPS), deixando a questão daqueles que visam desaposentar-se em mesmo regime previdenciário (RGPS) omissa. 116

Já visando o Regime Geral de Previdência Social, o Projeto de Lei n.

7.154/2002 de autoria do Deputado Federal Inaldo Leitão, altera a Lei n. 8213/91 (como

já fora mencionado alhures), em seu art. 54, inserindo a possibilidade genérica da desaposentação. Tais projetos encontram-se em tramitação no Congresso Nacional. 117 Quanto a estes projetos, preconiza o doutrinador Fabio Zambitte Ibrahim:

Embora tais projetos demonstrem a conscientização do legislador da importância da matéria para a manutenção do sistema protetivo, nenhum destes alcança a desaposentação em toda sua amplitude, pois acabam por limitar o instituto a algumas hipóteses pontuais, quando a possibilidade de reversão deve ser a mais ampla possível. 118

O poder legislativo chegou a aprovar um dos projetos de lei da

desaposentação, o qual inseria essa possibilidade no texto da Lei n. 8.213/91, mas ele foi vetado, na íntegra, pelo Presidente da República, sob argumento de vício de

115 BRASIL, Câmara dos Deputados . Projeto de Lei n. 2286/1996. Disponível em:

< http://www.camara.gov.br/proposicoesWeb/fichadetramitacao?idProposicao=17902>. Acesso em: 22 out. 2011.

116 IBRAHIM, Fábio Zambitte. Desaposentação: o caminho para uma melhor aposentadoria. 5. Ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2011. p. 91.

117 BRASIL, Senado Federal. Projeto de Lei n. 7.154/2002. Disponível em:

<http://www.senado.gov.br/publicacoes/diarios/pdf/sf/2006/07/07072006/23111.pdf>. Acesso em: 25 out. 2011.

118 IBRAHIM, 2011. p. 91.

61

iniciativa, devido às implicações também sobre servidores públicos e ao aumento de despesa. 119 Para o estudioso Fabio Zambitte Ibrahim:

Todavia, para tanto, seria mister a previsão legislativa o que não ocorre em solo pátrio. Tal recálculo de benefício certamente só poderia ser feito com previsão legal, até pela necessidade de estabelecer-se parâmetros a serem utilizados no cômputo de um novo período de contribuição a benefício já existente. 120

Desta forma, de acordo com todo estudo realizado, detectamos que a única saída atual perante o Direito brasileiro é a desaposentação, baseando-se este instituto em regras gerais de direito. Neste caso, trata-se de um meio juridicamente admissível para possibilitar a revisão deste benefício passível de desaposentação. Assim, o tema da desaposentação até hoje só teve decisões em nível de poder judiciário, e encontra-se até o presente momento (07 de novembro de 2011), sob análise do STF, por meio do RE 381.367/RS. Fora estudado também neste capítulo, a novidade ocorrida mês passado (de acordo com a data da notícia – 02 de outubro de 2011) no Tribunal Regional da 4 a Região, que se julgou ineditamente a favor da não restituição das verbas recebidas pelo segurado a titulo aposentadoria, através do desembargador relator Rogério Favreto.

119 BRASIL, Planalto. Mensagem nº 16, de 11 de janeiro de 2008. Disponível em:

<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2008/Msg/VET/VET-16-08.htm>. Acesso em: 25 out. 2011.

120 120 IBRAHIM, Fábio Zambitte. Desaposentação: o caminho para uma melhor aposentadoria. 5. Ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2011. p. 90.

62

5 CONCLUSÃO

Pelo exposto, no presente trabalho de conclusão de curso, das considerações precedentes, entendemos que o instituto da desaposentação, que há alguns anos vem se destacando no contexto previdenciário, é uma realidade em evolução, diante das inúmeras demandas tratando sobre a questão; contudo, ainda não é a desaposentação reconhecida pela autarquia previdenciária, mas tem forte apoio da doutrina sobre a matéria e entendimento favorável pela maioria dos magistrados.

A maneira que o segurado tem hoje de buscar a desaposentação, é uma

forma bastante conflituosa, de vários atos individualizados, ou seja, começa pela

renúncia a aposentadoria e, por certo, todas as dúvidas e indagações deste ato e seus efeitos, após, a idéia de dispor do que para muitos é irrenunciável, definitivo e irreversível em prol de um recálculo (no caso de benefício dentro do mesmo regramento) ou contabilização de tempo de serviço do regime que se originou o benefício, para um regime diverso.

A partir do presente estudo, concluímos que a desaposentação é legítima

seja num contexto constitucional, ou sob aspecto legal, inexistindo qualquer vedação expressa à opção do segurado em renunciar o ato concessório do benefício

previdenciário e optar por um melhor benefício, seja no próprio sistema ou em outro

sistema previdenciário. O segurado não pode ser coagido a manter o benefício, pois, a garantia legal da irrevogabilidade do ato jurídico perfeito existe para proteger o administrado e não para prejudicá-lo. 121

A possibilidade de renunciar à aposentadoria que recebe o segurado para

postular benefício melhor, mais justo, em conformidade com o verteu aos cofres previdenciários após a aposentadoria, trará, sem dúvidas, a este segurado, o sentimento de dever cumprido, mantendo sua auto-estima, onde a ação do tempo não o arruinará, porque terá valido a pena tudo o que plantou, tudo o que construiu, as muitas alegrias vivenciadas.

121 IBRAHIM, Fábio Zambitte. Desaposentação: o caminho para uma melhor aposentadoria. 5. Ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2011. p. 51.

63

A Constituição Federal, ao possibilitar o direito à liberdade, inclusive do trabalho, possibilita também se aposentar no momento em que lhe for conveniente e oportuno. Portanto, desaposentar, neste sentido, também é liberdade e somente assim estará assegurada adequadamente a proteção plena do sistema previdenciário.

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