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CADERNO DE DIREITO CONSTITUCIONAL

NDICE
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INTRODUO Direito Constitucional e Constituio - Conceito, objeto,


Contedo E Fontes Do Direito Constitucional

Captulo I Captulo II Captulo III Captulo IV Captulo V Captulo VI -

Direitos, deveres e garantias fundamentais constantes no artigo 5 da Constituio Federal brasileira de 1988 Direitos trabalhistas, sindicais e sociais Direitos relativos nacionalidade, direitos polticos e partidos polticos Da organizao poltica e administrativa do estado e da diviso de competncias Da organizao dos poderes e da diviso de competncias e funes Da defesa do Estado e das instituies democrticas. As intervenes

Captulo VII - Da tributao e do oramento Captulo VIII Da ordem econmica e financeira e da ordem social

INTRODUO Conceito Como falar em Direito Constitucional sem antes relembrarmos o que o Direito? Segundo as noes mais bsicas, mais primrias, temos que o Direito um sistema de comandos, de normas impositivas, obrigatrias, que orientam os homens que vivem em sociedade e que so acompanhadas de sanes para o caso de eventual nocumprimento das mesmas. Esse complexo conjunto de regras impostas aos indivduos (que se denomina ordenamento jurdico do Estado) possui carter de universalidade e de generalidade, sendo emanado dos rgos competentes, segundo os ditames da Constituio. Relembradas estas obviedades, j podemos falar especificamente a respeito do Direito Constitucional. Tendo firmado-se como disciplina acadmica autnoma em 1834, na Faculdade de Direito de Paris, o Direito Constitucional o principal ramo do Direito Pblico Interno que estuda a lei definidora e regulamentadora da estrutura jurdico-poltica de um Estado; esta norma fundacional do Estado recebe o nome genrico de Constituio. Na rbita do Direito Constitucional gravitam todos os demais ramos do Direito Pblico1 (Direito Administrativo, Penal,

Tributrio, Financeiro, Processual, Internacional Pblico e Privado, Econmico, Urbanstico, Militar, Eleitoral, Martimo) e tambm do Direito Privado2 (Civil, Comercial), bem como daquelas reas do Direito tidas como Direito Social ou Misto (Direito do Trabalho e Direito Previdencirio). Quer dizer, o Direito Constitucional a base, o fundamento, o tronco de todos os demais ramos do Direito. Para o constitucionalista ptrio Jos Afonso da Silva, o Direito Constitucional o ramo do Direito Pblico que expe, interpreta e sistematiza os princpios e normas fundamentadoras do Estado (1997, p. 38). Aqui pertinente fazermos uma observao: de todas as disciplinas jurdicas, a de Direito Constitucional a menos jurdica! E justamente pela influncia que recebe dos fatores sociolgicos e polticos, prestase a anlises conjunturais, pois, do contrrio, no seria possvel abordar amplamente o fenmeno Estado ou, conforme Pedro Salvetti Netto (1975, p. 11), sem aqueles fatores no se explica a organizao e a estrutura do Estado, ainda que formalizada em um cdigo de leis. a disciplina que mais prxima est da Cincia Poltica. Em funo disso, Maurice Duverger nos passa a lio de que o estudo do Direito Constitucional no deve limitar-se to somente a uma anlise jurdica das instituies polticas, mas abarcar tambm aquelas instituies que o Direito ignora, mais ou menos completamente, como os partidos polticos, a imprensa, a propaganda, os grupos de presso, etc. E, para alm disso, o estudo isolado do fenmeno poltico sob o nico prisma do fenmeno jurdico tambm deixa de oferecer a viso completa da organizao da sociedade poltica, da criao e do exerccio do poder poltico. Objeto do Direito Constitucional O objeto de estudo do Direito Constitucional a prpria Constituio. Antecipamos que o conceito de Constituio abrange tanto normas (estas sempre escritas) quanto princpios constitucionais (sendo que estes podem ser escritos e tambm, eventualmente, no-escritos). Contedo do Direito Constitucional A disciplina Direito Constitucional subdivide-se em Direito Constitucional Geral ou Teoria Constitucional, Direito Constitucional Positivo, Particular ou Especial, e Direito Constitucional Comparado. Ressaltamos de antemo, no entanto, que nenhuma destas trs subdivises sobrevive ou estudada puramente, de maneira rigorosamente isolada; o que h uma interpenetrao dos contedos. Dito isto vemos, a seguir, a que se referem e o contedo cientfico abrangido por cada uma destas subdivises: Direito Constitucional Geral ou Teoria Constitucional - como j diz o nome, nesta matria tratam-se das teorias gerais constitucionais, aquelas que podem ser utilizadas como instrumento de anlise de

qualquer ordenamento jurdico constitucional, que podem ser aplicadas em relao a qualquer Constituio. a disciplina que fornece os parmetros para a interpretao das Constituies, que classifica as normas constitucionais, que diz de quem a titularidade do poder constituinte originrio, etc. Direito Constitucional Positivo, Particular ou Especial - trata especificamente do Direito de um determinado Estado, ou seja, estuda a organizao e o funcionamento dos poderes constitucionais especficos. disciplina que pertence ao Direito Positivo, ao Direito posto de um dado Estado, tendo por objeto a anlise e a interpretao de sua Constituio, de forma tanto dogmtica quanto jurisprudencial. Direito Constitucional Comparado - tem por objeto de estudo vrias Constituies, e no apenas uma, como o faz o Direito Constitucional Positivo. Podem ser feitos estudos comparativos entre as Constituies de um mesmo Estado, usando-se o critrio da confrontao temporal para verificar as evolues ou os retrocessos constitucionais, assim como se podem realizar estudos comparativos do Direito Constitucional no espao, com a anlise das Constituies de vrios Estados. Esta segunda possibilidade, qual seja, a comparao do Direito Constitucional nacional com o Direito Constitucional estrangeiro, tem merecido mais larga aplicao pelos estudiosos. O grande mestre italiano, Biscaretti di Ruffia (1975, p. 13) esclarece que, servindo-se do mtodo comparativo, ao comparar os vrios textos constitucionais, do presente e do passado, tem-se o propsito de pr em evidncia, alm das caractersticas mais significativas, as semelhanas e as diferenas entre os ordenamentos constitucionais. Em geral, no entanto, realizar estudos comparativos no atividade comum em cursos de graduao, e sim nos de psgraduao, at porque muitas vezes exige o conhecimento de vrios outros idiomas. Fontes do Direito Constitucional Seguindo os ensinamentos do constitucionalista ptrio Paulo Bonavides (1996, p. 36), a partir de Xifra Heras e Biscaretti di Ruffia, tem-se que as fontes aparecem como "formas de manifestao" da norma jurdica constitucional, assumindo duas modalidades: Fontes escritas: estas abrangem as leis constitucionais propriamente ditas; as leis complementares ou regulamentares (que servem para auxiliar a aplicao das Constituies); as prescries administrativas, contidas em regulamentos e decretos, de importncia para o Direito Constitucional, desde que o governo tenha entrado no exerccio da delegao legislativa; os regimentos das Casas do Poder Legislativo, ou do rgo mximo do Poder Judicirio; os tratados internacionais; as normas de Direito Cannico; a legislao estrangeira; as resolues da comunidade internacional

dadas pelos seus rgos representativos, sempre que o Estado as aprovar ou reconhecer internamente; a jurisprudncia e a doutrina, sendo que esta ltima , na verdade, fonte "auxiliar", funcionando como tcnica de "conhecimento" das normas constitucionais e no de criao destas. Fontes no-escritas: os usos e os costumes constitucionais. Estes, de enorme importncia para o Direito Constitucional, so de criao pblica e baseados no consentimento tcito que o uso reiterado autoriza. Aqueles, possuem maior relevncia nos pases desprovidos de Constituies escritas ou que, em as possuindo, tm-nas em textos sumrios; na Inglaterra, por exemplo, certos usos constituem matrias constitucionais de fundamental importncia, o mesmo ocorrendo nos Estados Unidos. 2 Um Intrito Necessrio: Histrico Evolutivo Do Estado E Do Constitucionalismo 2.1 Delimitao dos conceitos de Estado e de Estado Constitucional de Direito Como a Constituio "cria" toda a estrutura poltico-jurdicoadministrativa e confere a vocao ideolgica de um Estado, no podemos estud-la dissociada deste. Assim, necessrio faz-se um exame preliminar da natureza e das principais caractersticas do Estado, o que podemos brevemente fazer por meio do resgate de suas fases histricas. muito provvel que os alunos j tenham visto algo do que agora trataremos em Cincia Poltica; ainda assim, vlido retomar. Mas, de incio, faz-se necessrio delimitarmos o entendimento acerca de duas categorias fundamentais para este estudo, quais sejam, Estado e Estado Constitucional de Direito. Em primeiro lugar, o que entendemos por Estado? Trazemos um conceito de Estado dado por Max Weber, para quem o Estado o detentor do monoplio da fora legtima, isto , do monoplio da Justia (punio), da cobrana de tributos fiscais, de cunhar moeda, etc. Verdadeiramente, um dos mais antigos preceitos da Filosofia Poltica diz que o Estado tem o monoplio do uso da fora, isto , apenas o poder pblico pode usar a violncia (e mesmo assim, na medida necessria) para garantir o cumprimento da lei e evitar que surja a guerra de todos contra todos. Logo, o Estado a Instituio com poderes para organizar a sociedade em um dado territrio, coercitivamente, isto , para disciplinar o convvio social humano atravs do Direito, por meio de normas jurdicas obrigatrias, acompanhadas de sanes. J quanto ao carter a um s tempo abstrato e concreto do Estado, Georges Burdeau nos diz que "ningum jamais viu o Estado, porm, quem se atreveria a negar sua existncia?"

E Estado Constitucional de Direito, o que ? o Estado limitado pelo Direito, cujo poder se baseia no respeito a uma Constituio, que o auto-limita. Este Estado foi o resultado dos processos revolucionrios dos sculos XVII e XVIII, marcado pela preocupao com a limitao do poder soberano, significando o reconhecimento, ao indivduo, de uma esfera de liberdade intangvel pelo prprio Estado. 2.2 Estado - Histrico de sua formao Procuramos, neste item, reconstruir minimamente os vrios tipos de Estado e suas fases histricas correspondentes, para que os alunos possam facilmente localiz-los, conforme os contextos histricos que sero referidos ao longo desta obra. importante frisar que o Estado, como o conhecemos, uma inveno moderna, que adveio com o surgimento dos grandes Estados-Naes, mas mesmo assim importante que se tenha uma viso panormica de como se organizava o poder poltico desde a Antigidade Clssica. a) Antigidade Clssica. Estados Escravistas Caracterizava-se a organizao poltica da Antigidade Clssica pela multiplicidade de Cidades-Estados gregas (polis), tais como Atenas, Esparta, Tebas, Cartago, Itaca, e pela Civitas Romana, que era um Estado-Cidade. Todos eram, de regra, Estados de tipo escravistas. b) Feudalismo. Europa Medieval. Estado Feudal O Feudalismo foi o sistema social que vigiu na Europa durante quase toda a Idade Mdia. Nele, os Estados eram caracterizados pela debilidade do poder central e pela disperso do poder pblico entre inmeros senhores feudais, para os quais o exerccio da funo estatal confundia-se com o interesse privado. A principal caracterstica do Estado feudal era, portanto, a fragmentao da autoridade. Cada feudo fazia as vezes de um Estado (exatamente porque todas as tarefas e funes hoje centralizadas no Estado eram realizadas por cada feudo, eis que possuam poder local autnomo economicamente, exrcitos prprios, aparelhos jurdicos - prises e tribunais -, tributao e administrao prprias, etc.) e, assim, o poder era fragmentado. O Estado em si era descentralizado em relao ao Rei (este revelava-se fictcio, submisso ao Papa, verdadeiro poder temporal e representante do poder espiritual na Terra). Para o declnio do sistema feudal contribuiu o incio das Grandes Navegaes (o que originou a fase "metalista" do mercantilismo, ou seja, pas rico seria aquele que lograsse possuir metal precioso) e o conseqente comrcio de especiarias, sedas e outras mercadorias, o que deu destaque aos mercadores e artesos e fez cair radicalmente o preo da terra. Com a desvalorizao fundiria, as pestes, as guerras internas entre senhores feudais, tomou fora a evaso dos servos para os "burgos", dando origem incipiente burguesia, a qual, em pouco tempo, passou a ter a proeminncia econmica. Mas faltava-lhe a centralizao econmica

total, o que passava pela centralizao do poder poltico, notadamente para destruir alguns obstculos s suas atividades, como por exemplo a necessidade de pagar tributos aos feudos para transportar as mercadorias de um burgo para outro, a falta de um exrcito nacional, a necessidade de moeda nica, etc. E, assim, em fins da Idade Mdia e primrdios da Idade Moderna, essa mesma burguesia aliou-se ao Rei para absolutizar o poder na figura deste. Para isso, contribuiu tambm o inicial esclarecimento das pessoas por meio da inveno da imprensa, em 1440, por Gutemberg, a apologia do Absolutismo Monrquico feita por Thomas Hobbes (que viveu de 1588 a 1679), j que, para ele, os homens eram maus por natureza (lobos entre si) e, para evitar um estado de permanente violncia, o poder deveria ser centralizado no monarca; aps, tambm contribuiu a nova ideologia nacionalista pr-unificao dos Estados Nacionais, desenvolvida pelo florentino Maquiavel (1469-1527), em seu famoso livro "O Prncipe", escrito em 1513. Maquiavel, que foi o primeiro grande pensador da Idade Moderna, inclusive desprezava o pensamento desta da Idade Mdia e proclamava que a origem do poder no era divina, mas se encontrava na fora. c) Idade Moderna. Estado Absolutista ou Absolutismo Monrquico Por fim o Rei, aliado burguesia, cumpriu a tarefa de unificar o Estado e passou a governar de forma absoluta, tendo sido o francs Luis XIV o paradigma dos monarcas absolutistas (foi ele, o Rei Sol, que proferiu a clebre frase L'tat c'est moi: "o Estado sou eu"), revelando a completa identificao entre o Rei e o Estado. O poder centralizado nas mos do monarca substituiu de vez a fragmentao da autoridade que caracterizava o Estado medieval. Como j adiantado anteriormente, o filsofo moderno Thomas Hobbes representava o reacionarismo, o totalitarismo, o domnio do indivduo pelo Estado, representado este pela figura do Leviat, que serviu de nome sua obra fundamental. Hobbes defendia, ento, a teoria do Governo Absoluto, e por isso que nestes Estados Absolutos Unificados, os direitos do homem enquanto indivduo no tinham condies de ser exigidos, pois, na verdade, eram os habitantes do reino apenas "sditos" e no titulares de direitos. Alis, no havia um Estado de Direito, e sim algumas tolerncias por parte do monarca, em um regime de privilgios, sendo que estes poderiam a qualquer momento ser violados ou derrogados pelo prprio monarca, conforme sua nica e exclusiva vontade. No Absolutismo Monrquico (muitas vezes "Despotismo Esclarecido"), tinha-se como base e justificativa dos mandos e desmandos o Poder Divino dos Reis, e assim fazia-se o "Pacto Social", pelo qual os sditos contratavam a prpria submisso perante o Estado. Para alm

disso, a burguesia, que havia lutado pela unificao dos Estados Nacionais, ficou de fora do poder poltico, da gesto pblica, pois o monarca, na hora de compor sua corte, no deu lugar de destaque aos burgueses, indo buscar os membros nos antigos feudos, isto , na aristocracia. Descontente com este estado de coisas, a burguesia decide tomar de assalto aquele mesmo poder que ajudou a construir e investe contra o Rei. A partir da vm os desdobramentos da Revoluo Francesa, o que pode ser visto com bastante didtica em anlises ao filme "Danton", que consegue recriar a poca em que se bradava a "morte ao Rei"! Ressaltamos que John Locke (que viveu de 1632 a 1704) foi, juntamente com Hobbes, o outro grande filsofo da poca moderna, porm, de idias contrrias, movidos por espritos diferentes, j que Hobbes era absolutista e Locke anti-absolutista. Aqui importa frisar que Locke, inspirado no liberalismo ingls, advogou o regime de liberdade individual e de equilbrio poltico, procurando proteger o homem contra os abusos do Estado e os abusos do poder. Sua obra fundamental recebe o nome de "Dois Ensaios sobre o Governo Civil" e nela vamos encontrar a filosofia poltica do princpio de Liberdade, de equilbrio, que constitui a base do Regime Democrtico. Para ele, o pressuposto da liberdade era a propriedade. d) Incio da Idade Contempornea. Estado Liberal Clssico, Gendarme (Estado Polcia, Estado Segurana ou Estado Guarda-Noturno), Nointerventor No incio da Idade Contempornea, outro discurso passa a justificar e a fundamentar o exerccio do poder poltico: da teoria da Soberania Divina dos Reis passa-se teoria da Soberania Popular, tendo para isso contribudo as formulaes tericas de grandes idelogos, com destaque para John Locke, Jean-Jacques Rousseau, Montesquieu (que viveu de 1678 a 1755) e Emmanuel Joseph Sieys. Para derrubar a Teoria do Direito Divino dos Reis, Rousseau apregoava que o soberano no era o representante de Deus na terra, mas que deveria ser o representante do povo. Assim, a soberania popular seria a expresso da vontade soberana de todos os homens, considerados livres e iguais por natureza. Nascem a os Estados Constitucionais limitados pelo Direito. Do mesmo modo, o famoso abade Sieys (que ser melhor estudado quando formos tratar do Poder Constituinte Originrio) havia lanado, com seis meses de antecedncia Revoluo Francesa, a sua no menos famosa obra "Que o Terceiro Estado?", que acabou se traduzindo na grande palavra de ordem destruidora da monarquia tradicional, isto , do Antigo Regime. Para Sieys, o Terceiro Estado representava a Nao, entidade abstrata e indefinvel, mas que se concretizava na representao do povo e da burguesia. E a Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado,

acolhendo as teorias de Sieys, enunciou solenemente: "O princpio de toda soberania reside essencialmente na nao". Passou a ser a nao, por conseguinte, titular do poder supremo. Para os idelogos da burguesia revolucionria o Estado era uma criao da sociedade civil, devendo a ela subordinar-se e somente teria legitimidade o Estado que fosse representativo, isto , cujos rgos dirigentes fossem eleitos pelos cidados. Este modelo de Estado dos primrdios da Idade Contempornea, isto , logo aps os feitos revolucionrios franceses de 1789, passou a receber a designao de Estado Gendarme, isto , aquele Estado que apenas fazia as vezes de um "Guarda Noturno", no sentido de que se limitava a policiar a ordem pblica, ou seja, era no-intervencionista. este o Estado Liberal Clssico: aquele que governa e administra, porm no interfere nas atividades econmicas privadas, nas relaes contratuais dos indivduos, deixando isso para a "mo invisvel do mercado". Diz-se liberal clssico porque foi centrado no valor "liberdade", isto , garantia a ampla liberdade dos cidados perante seu poder, especialmente em relao propriedade privada. Naquele contexto, o aforismo econmico laissez faire, laissez passer (deixai fazer, deixai passar) traduziu o ditames da escola liberal: liberdade de produo e liberdade de circulao, sendo defeso ao Estado intervir na ordem econmica, bem como proibido limitar o direito de propriedade. Mas ocorre que a alta burguesia, to logo realizada a Revoluo e ter ascendido ao poder, transformou-se em uma fora conservadora, contrria a qualquer outro avano revolucionrio fazendo com que, dentre todas as camadas sociais que integravam o Terceiro Estado, tivesse sido a que colheu os melhores frutos da Revoluo. Nasceram a as desigualdades fticas, que, tempos mais tarde, com o acirramento das excluses e das exploraes sociais, iriam culminar com a imperativa necessidade de entrar em cena um Estado que, pela interveno na economia, pudesse corrigir esses defeitos de origem do Estado liberal individualista. e) Idade Contempornea. Incio do sculo XX. Estado-Providncia, Estado do Bem-Estar Social, Welfare State, Estado Intervencionista Como j adiantamos acima, com o incremento do liberalismo e da Revoluo Industrial, as exploraes cometidas aos seres humanos pelo regime capitalista foram se acirrando, devendo os trabalhadores laborarem sem qualquer proteo social ou legal, em jornadas dirias trabalhistas em torno de 12 a 18 horas, muitas vezes chegando a 20, por salrios miserentos e inclusive diminuindo sobremaneira a expectativa de suas vidas. 3 E o Estado Liberal Clssico, que no intervinha neste tipo de relaes privadas (entre trabalhadores e patres) passou a no dar conta da crescente situao de extrema

pobreza e desigualdade social. A partir da, os trabalhadores, sem a proteo do Estado ausente, recorreram violncia como represlia s relaes trabalhistas no-regulamentadas e a todas as demais injustias cometidas poca. Neste contexto escrito por Marx e Engels, em 1848, o Manifesto do Partido Comunista, conclamando os "trabalhadores do mundo inteiro" para unirem-se na defesa de seus interesses. No incio do sculo XX ocorrem duas revolues de cunho socialista (a Revoluo Russa e a Revoluo Mexicana, de 1917), entre 1914 e 1918 ocorreu a Primeira Guerra Mundial e tudo isso fez com que o Estado, de mero espectador passasse a ator, passasse a atuar a servio do bem comum. Em suma, foi preciso que os horrores da I Guerra Mundial alterassem profundamente as condies econmicas e polticas do Estado para que se realizassem reformas de base e estrutura. Foram estas complexidades da sociedade contempornea, aqui sumariamente referidas, que retiraram o Estado daquela passividade em que se viu imerso ao longo de quase dois sculos. A partir da, nasce o que se passou a chamar Estado Social, ou Estado do Bem-Estar Social, ou Welfare State, todos sinnimos para designar um Estado intervencionista, providente, ou seja, aquele Estado que se obrigou a implementar um sistema de previdncia e de seguros sociais, de seguro desemprego, de habitao e educao s suas populaes pauperizadas. Foi o Estado obrigado a dirigir, a traar normas, ao mesmo tempo restringindo um tanto o indivduo em sua autonomia contratual e contemplando interesses sociais, atravs da interveno nas atividades econmicas. O grande marco do surgimento deste modelo de Estado so as Constituies Mexicana, de 1917 e a de Weimar, de 1919. Mais tarde, aps o crack da Bolsa de Nova Iorque, em 1929, esta teoria do Intervencionismo estatal ganhou mais um aliado, o terico economista John Keynes (Keinesianismo = Intervencionismo). f) Fase atual. Globalizao. Estado Neoliberal, Gestor ou Gerencial Aps o j referido crack da Bolsa de Nova Iorque, veio a II Guerra Mundial e, com a quebra quase total da Europa, foi preciso apelar para o Plano Marshall de reconstruo do continente europeu, o que demandou novamente uma forte interveno dos Estados de cunho social. Com o passar do tempo, nas dcadas de 80 e 90, foi-se percebendo que este tipo de Estado onerava muito os cofres pblicos e teve incio uma "campanha" para enfatizar a idia da necessidade de diminuir gastos com seguro-desemprego, com previdncia social, etc. Este movimento acaba por retirar o Estado da economia, como se estivssemos voltando ao liberalismo clssico, mas como o processo assume novas feies, denomina-se neo; da "neoliberalismo". Atualmente, esse encolhimento do Estado (teoria do Estado mnimo) est sendo efetivado por meio de uma onda de

privatizaes e por um processo de "Desregulamentao" das relaes trabalhistas, incluindo flexibilizao para as contrataes trabalhistas (contrataes e dispensas temporrias), o que acaba sendo uma regulamentao por outros meios, j que passa a garantir a sobrevivncia dos grandes na rea econmica, dos oligoplios. O Estado sai, aos poucos, da interveno econmica e passa a ser um mero "Gestor"; este o modelo do Estado gerencial apregoado pelo Ministro brasileiro da Administrao e Reforma do Estado, Sr. Bresser Pereira. Para se ter uma idia bsica e geral a respeito desse processo de globalizao e das nefastas conseqncias disso nas vidas dos trabalhadores, sugiro a leitura da obra "O Horror Econmico", da francesa Viviane Forrester. E, lamentavelmente, parece que esse processo globalizador neoliberal veio para ficar, fazendo com que os trabalhadores cheguem ao cmulo de se submeterem a salrios menores (o que inclusive inconstitucional para ns brasileiros), a jornadas menores, desproteo legal, tudo para poderem manter um emprego. E como diz Joan Robinson, na abertura da obra "Manual do Perfeito Idiota Latino-Americano": "S h uma coisa pior do que ser explorado pelo imperialismo: no ser por ele explorado". A propsito, quando em sala de aula perguntei em que Estado estvamos vivendo, um aluno prontamente respondeu: "em estado de necessidade". 2.3 Histrico do Constitucionalismo Como a cada tipo de Estado corresponde um tipo de Constituio, procuraremos dar, em rpidas pinceladas, uma viso a respeito do nascimento do que se chamou "constitucionalismo". Embora o Constitucionalismo dito "moderno" s tenha iniciado em fins do sculo XVIII, iniciaremos pela Antigidade Clssica, pois l j havia Constituies, embora com outras caractersticas, haja vista que o prprio modelo de Estado de antanho possua caractersticas bem diversas das que modernamente se firmaram. Neste sentido, esclarece Pedro Salveti Netto (1975, p. 16) que o Direito Constitucional parte da existncia das Constituies, que, escritas ou no, deram forma a um Estado especfico em um certo tempo. Assim, possvel fazer-se um levantamento do Direito Constitucional na Roma Antiga, nas cidades gregas da poca clssica, nos pases que viveram sob a gide do regime monrquico absolutista, na Itlia fascista, na democracia inglesa, na Alemanha nazista, etc. E, indo mais alm, Karl Lewenstein (1976, p. 154-157), ao tratar justamente da evoluo histrica do Constitucionalismo, esclarece que a existncia de uma Constituio escrita no se identifica com o constitucionalismo, pois, muito antes que isso acontecesse (no ambiente racionalista da Ilustrao, sculo XVIII), organizaes polticas viveram sob um governo constitucional, sem

sentir a necessidade de articular os limites estabelecidos ao exerccio do poder poltico, eis que tais limitaes estavam to profundamente enraizadas nas convices das comunidades e nos costumes nacionais, que eram respeitadas tanto por governantes quanto pelos governados. E cita o grande constitucionalista, o exemplo dos hebreus, para ele, o primeiro povo que praticou o constitucionalismo. Sua forma de sociedade teocrtica (sistema poltico em que os sditos vivem ou pretendem viver sob o domnio de uma autoridade divina), comum nos imprios orientais da Antigidade, caracterizouse pela limitao do poder secular (poder religioso, confiado por Deus aos detentores do poder na terra) atravs da lei moral, dizer: o dominador, longe de ostentar um poder absoluto e arbitrrio, estava tambm limitado pela Lei do Senhor, pois esta submetia igualmente a governantes e governados. a) Antigidade Clssica (poca da fundao de Roma - sculo VIII a.C. - em diante) A grande maioria dos autores de Direito Constitucional no menciona a existncia de Constituies na Antigidade Clssica. Mas que as havia, havia. 4 Porm, com outras funes e caractersticas, e isto nos atesta o prprio Aristteles, que buscou estudar as Constituies gregas. Naquela poca, a Constituio apenas organizava a Sociedade, como algo natural, e no o poder na Sociedade, eis que no havia distino entre Estado e Sociedade Civil. Assim, a idia era a de uma relao natural, a de uma constituio para o perfeito funcionamento do corpo social. Alis, a prpria gnese da palavra CONSTITUIO demonstra que a mesma no vem da Cincia Poltica, mas sim da Biologia, da idia de Natureza, de constituio fsica de um corpo. E por isso que era natural que existissem escravos, que as mulheres e filhos fossem considerados res nulius ("coisas de ningum") e que obedecessem aos patriarcas e livres fossem apenas estes, que obedeciam apenas a Deus. Mas Karl Lewenstein afirma que durante dois breves e brilhantes sculos existiu na Grcia um regime poltico absolutamente constitucional, chegando a dizer que a nao grega alcanou o mais avanado tipo de governo constitucional: a democracia constitucional. Isto teria se dado no sculo V a.C., em que a democracia direta das Cidades-Estados gregas o nico exemplo conhecido de um sistema poltico com plena identidade entre governantes e governados, no qual o poder poltico estava igualmente distribudo entre todos os cidados ativos. Afirma, inclusive que, frente ao permanente impacto que os gregos ocasionaram na evoluo poltica do mundo ocidental, tem pouca importncia o fato de que a polis-Estado fosse o domnio oligrquico de uma classe ociosa, relativamente reduzida, montada sobre a infra-estrutura de uma economia de escravos. E ressalta que todas as instituies polticas gregas refletiam uma profunda averso a todo o tipo de poder concentrado e arbitrrio, tendo devoo quase

fantica pelos princpios do "Estado de direito" de uma ordem que era regulada democrtica e constitucionalmente, em que as diferentes funes estatais eram acessveis a todos os cidados ativos, dado que no se exigia nenhuma qualificao especial, exceto para certos postos encarregados de tarefas tcnicas. Cita, como exemplo, o fato de o poder dos magistrados ser restringido por engenhosas instituies de controle (dentre as quais: os detentores dos cargos eram nomeados por sorteio, havia prescrio de curtos perodos e rotaes nos cargos, no poderiam os detentores dos cargos ser reeleitos). Do mesmo modo, Karl Lewenstein refere a Repblica Romana, que durou muito mais tempo (desde o sculo V at o final do sculo II a.C.), como o exemplo clssico de uma sociedade estatal que, sendo fundamentalmente constitucional, no cometeu o erro de uma excessiva democratizao. Em Roma, a organizao estatal republicana foi um sistema poltico com complicados dispositivos de freios e contrapesos para dividir e limitar o poder poltico dos magistrados estabelecidos. b) Idade Mdia - sculo XIII Podemos dizer que a Inglaterra escreveu um primeiro captulo na histria do Constitucionalismo dito "moderno", o que se deu em 1215, com a assinatura da Magna Cartha Libertatum, sendo esse o primeiro documento em defesa das liberdades, resultado da marcha dos bares ingleses sobre Londres, em protesto s tiranias do Rei Joo Sem-Terra. por isso que se considera a Inglaterra o bero do Liberalismo. Conta-nos Pontes de Miranda (1955, p. 11-4) que, morto Ricardo I [Ricardo Corao de Leo], sucedeu-lhe no trono da Inglaterra seu tio Joo, que tantas anarquias, desastres e arbitrariedades cometeu no novo governo at que a nao, por seus representantes mais tradicionais, reagiu: os bares acordaram que era preciso obter do rei uma carta de liberdades, o que aconteceu a 19 de junho de 1215. Depois de outorgada, no entanto, Joo Sem-Terra violou por vrias vezes essa declarao de 1215. c) Idade Moderna Um segundo captulo na histria do Constitucionalismo tem como protagonistas novamente a Inglaterra e suas ex-colnias na Amrica do Norte. Os acontecimentos que marcam o que chamamos "Constitucionalismo Moderno" tiveram vez nos ltimos quartis dos sculos XVII e XVIII. Primeiramente, h que se destacar, em 1689 (logo aps a Revoluo Inglesa, de 1688), a afirmao do Bill of Rights, que foi uma Declarao de Direitos para limitar o Poder Absoluto. Na seqncia, em 1776, tem-se a Declarao de Independncia de

Virgnia, aps a rebelio das 13 colnias de origem britnica, formando a Confederao dos Estados Norte-Americanos. E, por fim, em 1787, em Filadlfia, assina-se a primeira Constituio escrita da histria do Constitucionalismo, marcando a criao da Federao dos Estados Unidos da Amrica do Norte. Tal Constituio ainda est em vigor. interessante ressaltar que a Revoluo Inglesa, de 1688, a revoluo que marcou a independncia norte-americana e a Revoluo Francesa formam o conjunto das assim denominadas grandes "Revolues Burguesas", sendo a francesa a mais radical revoluo anti-feudal, conforme veremos a seguir. d) Idade Contempornea. Constitucionalismo Liberal Clssico Na Frana, em fins da Idade Moderna, a Monarquia Absolutista dos Bourbons mantinha a diviso social em trs classes: a nobreza, o clero e o povo, sendo que este compunha o que se denominava Terceiro Estado, vivia na misria e no participava no plano governamental, sequer para fiscaliz-lo. E foi em tal contexto que, marcando o incio da Idade Contempornea, um importantssimo passo foi dado na erradicao dos resqucios do poder feudal e do absolutista monrquico: a Revoluo Francesa, eclodida em 1789, com a literal queda da Bastilha (smbolo maior do poder monrquico), tendo sido capitaneada pelo assim denominado Terceiro Estado (burguesia, artesos, operrios e camponeses) e excludo das benesses do Reino a nobreza parasitria que s suas custas vivia. Sobreveio-lhe, ainda no mesmo ano, a Declarao Universal dos Direitos do Homem e do Cidado e, logo aps, em 1791, criou-se, de forma popular representativa, a Primeira Constituio escrita da Europa, contemplando a laicizao do Estado (isto , a separao entre a Igreja e o Estado) e registrando em seu texto outras tantas vitrias das idias democrticas, embora o Poder Executivo tenha continuado a ser exercido pelo Rei (a Repblica s foi proclamada em 1792) e houvesse sido institudo o voto censitrio. A Nova Ordem foi instituda sob a trade Liberdade, Igualdade, Fraternidade, justamente o lema da bandeira francesa. Esta Constituio Liberal Clssica continha como contedo bsico, exatamente o teor do art. 16 da Declarao Universal dos Direitos do Homem e do Cidado: "Toda a sociedade na qual a garantia dos direitos no estiver assegurada nem determinada a separao dos poderes, no tem Constituio". Assim, seu duplo contedo essencial era: a) a tripartio do Poder em Executivo, Legislativo e Judicirio, visando com isso limit-lo, j que, pela teoria clssica elaborada por Montesquieu5 "todo aquele que exerce o poder tende a dele abusar" e "s o poder freia o poder" (le pouvoir arrte le pouvoir), limitao feita atravs do sistema de cheks and balances: "freios e contrapesos"; b) a declarao dos direitos fundamentais do homem,

que haviam sido negados durante sculos e que agora passaram a ser exigidos como inatos, inalienveis, imprescritveis, anteriores e superiores ao prprio Estado. Nasceram, assim, as Constituies, com a fundamental funo de proteger a pessoa humana contra os abusos de poder dos governantes. nesta fase do constitucionalismo que efetivamente o Poder Divino dos Reis cedeu por completo ao Poder Soberano do Povo, ou seja, a partir de ento o "contrato social" seria redigido entre o povo e o Estado, por intermdio de representantes eleitos para tal. Assim, a idia de "contrato social" passa a coincidir com a idia de Constituio, e de Constituio escrita. E este modelo de Constituio escrita espraiou-se para outros pases europeus continentais (isto porque a Inglaterra seguiu na sua tradio de Constituio no-escrita) e por suas colnias americanas, principalmente as de Portugal e Espanha, onde nos inclumos. Mas importa ressaltar que, embora tenha representado um avano grandioso na conquista e no reconhecimento de direitos e na limitao do poder poltico, este modelo de constitucionalismo - o liberal clssico - realizou, dentre o trip que sustentou o movimento revolucionrio, muito mais e prioritariamente o valor "liberdade" (e por isso institui direitos que os chamamos "negativos", "de oposio ao Estado", o que era necessrio justamente para o exerccio da ampla liberdade dos indivduos), deixando em segundo plano o valor "igualdade". e) Idade Contempornea. Constitucionalismo Social Esta fase do constitucionalismo tem como principal caracterstica a entrada de direitos sociais e trabalhistas nos textos constitucionais, e isto deu-se grandemente por meio das assim denominadas Normas Programticas, ou seja, normas portadoras de programas para tentar realizar na prtica o valor/direito "igualdade". A comeou-se a falar em "funo social da propriedade", em direitos educacionais e habitacionais, na disciplina das relaes entre capital e trabalho, no direito sade e previdncia social. O Estado foi, assim, chamado a efetivar direitos que at ento s existiam nos textos das leis, especificamente todos aqueles direitos ligados ao Direito Igualdade. Por isso tais direitos so tidos como "positivos", pois impem obrigaes positivas ao Estado. E isto significou uma guinada daquele individualismo clssico do Liberalismo Clssico para o coletivismo, para o socialismo. Em nvel mundial ocidental, a primeira Constituio que teve essas preocupaes com o social, com o coletivo, foi a do Mxico, de 1917 (que ainda est em vigor). Aps, a Constituio de Weimar, de 1919, teve um programa que contemplava esses direitos. Esta Constituio regeu a vida da Alemanha do imediato ps-guerra at 1931, com a asceno de Hitler ao poder (o perodo da histria alem denominado

"Repblica de Weimar" foi de 1918 a 1931). No Brasil, a Constituio de 1934 tida como a verso sul-americana da Constituio de Weimar. Direitos sociais e preocupaes coletivistas seriam retomados, aps, na Constituio de 1946. f) A Constituio no Neoliberalismo. Fase de "Desconstitucionalizao" Como reflexo direto da Globalizao e do Neoliberalismo, as reformas Constituio visam retirar do seu texto aquelas normas que sustentam a tese da ingovernabilidade: em no havendo como cumpri-las, tira-se-as da Constituio. 6 E neste contexto de Nova Ordem Mundial, o Consenso de Washington dita aos pases "perifricos" (dentre estes o Brasil) atitudes a serem tomadas pelos governos de plantes, especialmente no que se refere s imposies dos programas de privatizaes e descentralizaes, isto , passando para a iniciativa privada o patrimnio que sempre foi pblico e que foi construdo com os tributos pagos pela populao trabalhadora do Pas. Assim, pouco a pouco, o Estado retira-se da economia, deixando tudo mais uma vez nas "mos invisveis do mercado" e esse processo passa necessariamente por reformas s Constituies. 3 Constituio 3.1 Conceito de Constituio Podemos dizer, em linguagem simples e corrente, que a Constituio o documento poltico-jurdico por excelncia de um Estado, que nos regimes democrticos redigido, aprovado e publicado por uma Assemblia Constituinte eleita pelo povo. a lei fundamental, a lei magna, que retrata a forma de ser de um Estado e que confere direitos e garantias fundamentais, tanto aos indivduos quanto coletividade. Conforme Jos Joaquim Gomes Canotilho, a obra fundacional de um Estado, ou seja, o conjunto daquelas normas que fundam um Estado. Alm disso, a Constituio indica os poderes do Estado, atravs dos quais a nao h de ser governada e ainda marca e delimita, no regime administrativo brasileiro, por exemplo, as competncias dos trs Poderes Constitudos (Executivo, Legislativo e Judicirio), as atribuies da Unio e de cada Estado-membro da Federao, bem como dos Municpios e do Distrito Federal. Vrios podem ser os sentidos dados s Constituies, dentre os quais citamos: 1. O Sociolgico (Ferdinand Lassalle) - em sentido sociolgico, o grande mestre francs afirmou ser a Constituio uma "folha de papel" que deve ser criada pela soma dos "fatores reais de poder" que regem um pas, ou seja, cada segmento da sociedade deve ser representado em sua criao, sob pena de a mesma no resultar

legtima. 2. O Poltico (Carl Schmitt) - em sentido poltico, cujo maior expoente foi o mestre alemo, tem-se que Constituio a "deciso poltica fundamental sobre a forma de ser de um Estado". 3. O Jurdico (Hans Kelsen) - o mestre austraco d para a Constituio um fundamento puramente jurdico, em que a Norma Hipottica Fundamental, conforme desdobramentos de sua teoria feitos por Norberto Bobbio, teria o seguinte contedo: por um lado "faa o poder constituinte originrio uma Constituio" e, por outro lado, "obedeam a tudo o que est na Constituio". Esta verticalidade fundamentadora do ordenamento jurdico com base na Norma Fundamental (que no escrita, mas apenas pressuposta, ou seja, uma abstrao) justifica a existncia do Princpio da Supremacia da Constituio. O Princpio da Supremacia da Constituio Como j adiantado, garante-se, por este princpio, o primado da Constituio, a sua superioridade em relao a qualquer outra norma. Partindo-se da idia de que o Direito composto por comandos emanados do Estado para organizar a vida em sociedade, o princpio da supremacia da Constituio faz com que a mesma esteja no pice das leis, conforme a construo escalonada do ordenamento jurdico do jurista austraco, o famoso professor de Viena, Hans Kelsen, cuja teoria prev que cada comando normativo encontra respaldo naquele que lhe superior e lhe deve obedincia, sob pena de incorrer em inconstitucionalidade da espcie normativa e conseqente retirada do ordenamento jurdico, uma vez que a Constituio est no topo da pirmide e justamente esta verticalidade que confere validade a todo o sistema normativo infraconstitucional. 3.2 Contedo, estrutura e elementos da Constituio Contedo da Constituio Quanto ao contedo costuma-se fazer uma classificao das Constituies em materiais e formais. Assim: Materiais - Sob o aspecto do contedo material, so aquelas Constituies que abrangem o contedo bsico, o mais importante, o nico merecedor de ser reduzido a MATRIA CONSTITUCIONAL. So as normas referentes composio e ao funcionamento da ordem poltica-estatal (aquelas referentes organizao do poder, distribuio das competncias, ao exerccio da autoridade, s formas de governo (monarquia ou repblica), s formas de Estado (Federao ou Estado Unitrio) ao sistema de governo (Presidencialismo ou Parlamentarismo) e as relativas aos direitos e garantias fundamentais das pessoas.

Normalmente as Constituies que contemplam apenas este contedo bsico so de textos extremamente curtos. Porm, importa ressaltar que mesmo que a nossa atual Constituio s fizesse constar em seu texto o contedo puramente material, ainda assim seria um texto bastante extenso, haja vista que o art. 5 (que trata da maior parte dos direitos fundamentais) possui, sozinho, setenta e sete incisos. Exemplos de normas puramente materiais na Constituio Federal de 1988: - art. 5, XXX: " garantido o direito de herana"; - art. 44: "O Poder Legislativo exercido pelo Congresso Nacional, que se compe da Cmara dos Deputados e do Senado Federal". Formais - Quando as Constituies inserem em seu corpo textual matria apenas de APARNCIA CONSTITUCIONAL, que a ingressa de MODO IMPRPRIO, apenas FORMALMENTE, especificamente para gozar da garantia e do valor superior conferidos pelo texto constitucional quanto ALTERAO: ou seja, qualquer norma que esteja na Constituio deve atender a processo diferente de modificao, mais solene, mais difcil, mais demorado (como por exemplo a exigncia do qurum qualificado de 3/5, enquanto que para a alterao ou aprovao de lei ordinria basta o qurum de maioria simples - conforme art. 47 do Regimento Interno do Senado Federal). Ressaltamos que justamente a entrada de normas de qualquer contedo nas Constituies, visando uma maior garantia quanto mutao e, por conseguinte, buscando a longevidade, que acarreta o inchao dos textos constitucionais. Exemplos de normas apenas formalmente constitucionais na CF/88: uma norma sobre desportos: art. 217; ou uma norma trabalhista: art. 233. Outros exemplos poderiam aqui ser citados, mas estes j so suficientes para comprovar que os contedos veiculados pelas normas no so da organizao do Estado, tampouco a garantia em si de direitos fundamentais das pessoas, o que significa que poderiam muito bem estar presentes em leis ordinrias, infraconstitucionais, como o caso de, em relao ao segundo exemplo, haver uma Consolidao das Leis Trabalhistas que poderia pormenorizar tais direitos trabalhistas. Estrutura da Constituio

Geralmente as Constituies trazem suas normas agrupadas em TTULOS, os quais, de maneira sistematizada, so divididos em CAPTULOS, e estes em SEES e SUBSEES, que agrupam os ARTIGOS, com seus INCISOS (algarismos romanos) e ALNEAS (letras minsculas do nosso alfabeto), em funo da conexo do contedo especfico que as vincula. Convm salientar que inciso de art. faz parte do caput (cabea) desse art., j o pargrafo () possui uma certa autonomia em relao ao caput. Frisa Jos Afonso da Silva (1998, p. 204) que os Prembulos Constitucionais tm "eficcia interpretativa e integrativa; mas, se contm uma declarao de direitos polticos e sociais do homem, valem como regra de princpio programtico, pelo menos". J as normas Transitrias possuem o mesmo valor das Permanentes, e, de regra, eficcia plena e aplicabilidade imediata, porm temporria. Quanto estrutura de nossa Lei Maior, a Constituio Federal de 1988, composta por 324 arts., tendo 250 destes em sua parte fixa e 74 dispositivos denominados de "Disposies Constitucionais Transitrias" - ADCT. Estes dispositivos possuem vida til curta, pois uma vez desenvolvidos, cumpridos, perdem seu valor enquanto ordem, restando apenas como parte histrica no texto da Constituio. Antes da numerao sucessiva dos seus 324 artigos, possui a CF/88 um Prembulo, aps o qual os 250 artigos referidos encontram-se divididos em 9 grandes TTULOS, os quais por sua vez dividem-se em Captulos, Sees e Subsees, conforme o contedo que agrupam, cada um deles representando um assunto especfico. Os nove Ttulos referidos so: Ttulo I - Dos Princpios Fundamentais Ttulo II - Dos Direitos e Garantias Fundamentais Ttulo III - Da Organizao do Estado Ttulo IV - Da Organizao dos Poderes Ttulo V - Da Defesa do Estado e das Instituies Democrticas Ttulo VI - Da Tributao e do Oramento Ttulo VII - Da Ordem Econmica e Financeira Ttulo VIII - Da Ordem Social Ttulo IX - Das Disposies Constitucionais Gerais Elementos da Constituio O poder constituinte sistematiza em um todo unitrio as normas constitucionais que julga fundamentais para a coletividade estatal,

mas a doutrina constitucional diverge quanto ao nmero e caracterizao desses assim denominados elementos constitucionais. Jos Afonso da Silva (1997, p. 47) divisa cinco categorias de elementos: 1) Elementos Orgnicos: referem-se a normas que regulam a estrutura do Estado e do poder. Na CF/88 concentram-se nos Ttulos III ("Da Organizao do Estado"), IV ("Da Organizao dos Poderes"), Captulos I ("Do estado de defesa e do estado de stio") e II ("Das Foras Armadas") do Ttulo V ("Da Defesa do Estado e das Instituies Democrticas") e VI ("Da Tributao e do Oramento"). 2) Elementos Limitativos: normas que consubstanciam o elenco dos direitos e garantias fundamentais, que por sua vez limitam a ao dos poderes estatais e do a tnica do Estado de Direito. Na CF/88 esto no Ttulo II ("Dos Direitos e Garantias Fundamentais"), exceto o Captulo II ("Dos Direitos Sociais"). Por que os direitos sociais no entram a? Porque os elementos limitativos tratam de direitos negativos, contra o Estado, e os direitos sociais so direitos positivos, que requerem prestaes concretas do Estado. 3) Elementos Scio-ideolgicos: revelam o carter de compromisso das Constituies modernas, pactuado entre o Estado Individualista (o Liberal Clssico, no-intervencionista) e o Estado Social/ Providente/Intervencionista. Na CF/88 encontram-se no Captulo II do Ttulo II ("Direitos Sociais"), no Ttulo VII ("Da Ordem Econmica e Financeira") e no Ttulo VIII ("Da Ordem Social"). 4) Elementos de Estabilizao Constitucional: normas destinadas a assegurar a soluo dos conflitos constitucionais, a defesa da Constituio, a defesa do Estado e das Instituies Democrticas. Na CF/88 aparecem no art. 102, I, a (Aes Diretas de Inconstitucionalidade), nos arts. 34 a 36 (da interveno nos Estados e Municpios), no art. 59, I e 60 (processo de emendas Constituio), arts. 102 e 103 (jurisdio constitucional) e no Ttulo V ("Da Defesa do Estado e das Instituies Democrticas"), especialmente em seu Captulo I ("Do estado de defesa e do estado de stio"). 5) Elementos Formais de Aplicabilidade: normas que estatuem regras de aplicao das Constituies, como o Prembulo, o dispositivo que contm as clusulas de promulgao e as Disposies Constitucionais Transitrias, bem como 1 do art. 5, segundo o qual "as normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais tm aplicao imediata". 3.3 Classificao das Constituies Trazemos aqui as quatro grandes classificaes em que comumente so as Constituies enquadradas. 3.3.1 Quanto forma como se apresentam

a) Escritas ou Positivas: aquelas postas em documentos formais, em um corpo textual nico. Acompanharam o processo de racionalizao do Direito e tiveram origem no "Contrato Social" de Rousseau, s podendo ser modificadas pela soberania popular. Em geral, as Constituies dos Estados modernos so escritas e codificadas, por pelo menos trs razes comprovadas, conforme Paulo Bonavides (1996, p. 69): a) crena na superioridade da lei escrita sobre o costume; b) a imagem simblica de que quando se criasse uma Constituio estar-se-ia renovando o "contrato social"; c) a concepo firmada desde o sculo XVIII de que no h melhor instrumento de educao poltica do que o texto de uma Constituio. Aqui fazemos uma crtica: esta ltima razo s se justifica onde a populao Constituio tem acesso! Exemplos: a Constituio dos EUA; todas as do Brasil; a da Frana, da Espanha, da Itlia, da Argentina, do Paraguai, etc. importante ressaltar que em relao s Constituies Escritas poderia haver ainda uma classificao que as dissessem Imutveis ou Fixas, mas isto possui apenas valor histrico, mais especificamente referindo-se s Leis Fundamentais antigas, como o Cdigo de Hamurabi e a Lei das XII Tbuas, que, tendo surgido com a pretenso de eternidade, no podiam ser modificadas sob pena de maldio dos deuses. b) No-escritas, Costumeiras ou Consuetudinrias: por no serem escritas, so praticamente auto-explicativas; aquelas que se baseiam nos costumes e nas tradies observadas espontaneamente por um povo, secularmente transmitidas. Predominaram at os fins do sculo XVIII, em grande parte coincidindo com os regimes absolutistas. Atualmente so em nmero muito reduzido e podemos dizer que so "impostas" pela prtica. Exemplos: o exemplo clssico vem da Inglaterra (que entretanto tambm se baseia em alguns textos fundamentais escritos7); a da Hungria e a da Nova Zelndia. 3.3.2 Quanto origem a) Democrticas, Populares ou Promulgadas: aquelas que tm origem em rgo constitucional eleito especialmente eleito pelo povo para tal finalidade, por meio de sufrgio universal e direto. So elaboradas pelas Assemblias Nacionais Constituintes, como expresso do Poder Constituinte Originrio, isto , exprimindo o princpio poltico e jurdico de que todo o governo deve ser legitimado pelo consentimento dos governantes. Exemplos: As brasileiras de 1891, de 1934, de 1946 e de 1988, embora seja esta ltima questionvel quanto legitimidade de sua origem, uma vez que os Deputados Federais e os Senadores da

Repblica eleitos em 1986 no o foram com a exclusiva finalidade de criao da Constituio e, alm disso, no podemos nos esquecer que, como a renovao do Senado Federal se d de quatro em quatro anos, por um e dois teros, havia Senadores eleitos em 1982 (cujo cumprimento do mandato de 8 anos dar-se-ia em 1990), os quais, com certeza no foram eleitos para o fim de elaborar a nova Constituio, at porque em 1982 ainda nem se cogitava uma efetiva feitura de novo texto constitucional. b) Outorgadas: so aquelas impostas pelo detentor eventual do poder. Assim, no resultam da manifestao da soberania popular. A outorga aproxima-se das formas totalitrias de governo, uma vez que suprime do povo o exerccio do poder de fazer a Constituio, atravs de seus representantes eleitos. Exemplos: as brasileiras de 1824 (imposta por D. Pedro I), de 1937 (imposta pelo ditador Getlio Vargas), de 1967 (esta tambm denominada "Atpica", por ter sido outorgada pelo Congresso Nacional, mas em funo ordinria, isto , sem delegao constituinte, o que no lhe retira o carter de outorga) e a de 1969. c) Pactuadas: aquelas que exprimem um compromisso entre duas foras polticas rivais, como por exemplo, na poca dos primrdios do constitucionalismo, a realeza absoluta debilitada e a nobreza de um lado e, de outro, a burguesia em franca asceno. Desse pacto resultou a Monarquia Limitada ou Monarquia Constitucional. Formam uma categoria de Constituies histricas, pois dificilmente as veremos nos dias atuais. Exemplos: o j mencionado documento constitucional Bill of Rights, de 1689 e a Magna Cartha inglesa, de 1215, firmada entre os bares e o Rei Joo Sem-Terra. 3.3.3 Quanto consistncia, estabilidade ou mutabilidade Esta classificao deve-se a James Bryce, referindo-se maior ou menor facilidade para a modificao dos textos constitucionais, sempre tendo como parmetro de comparao as leis ordinrias. Assim, quanto mutabilidade as Constituies podem ser: a) Rgidas: as que exigem a observncia de procedimento diferenciado e mais complexo para sofrerem alteraes em seus textos, sempre em relao s leis ordinrias. Assim, no podem ser alteradas pelo processo comum de elaborao das leis ordinrias, pois requerem debates mais amplos, prazos dilatados e quruns qualificados. So adotadas pela maioria dos pases contemporneos. Esta diferena no processo de reforma visa a proteger a Constituio dos golpes de fora das maiorias partidrias, de tendncias

oportunistas de grupos polticos predominantes e da exaltao dos nimos em momentos de crise nacional. Exemplos: a dos EUA; todas as brasileiras, exceto a Imperial. b) Flexveis ou Plsticas: aquelas que sofrem alteraes da mesma maneira pela qual se elabora ou modifica qualquer espcie normativa, isto , no exigem nenhum requisito especial de reforma. Certo que s servem para naes democrticas evoludas e de alto nvel cultural. Exemplo: o exemplo clssico da Constituio da Inglaterra, onde o Parlamento tem funo de Poder Constituinte Originrio permanente. c) Semi-rgidas: aquelas que possuem parte de seu texto rgido, parte flexvel, mas isto no quer dizer que no possam ser modificadas. Todas as Constituies podem sofrer alteraes, o que varia apenas o grau de dificuldade ou de facilidade para tanto. Assim, nas semi-rgidas, parte do texto modificado como o so as leis ordinrias, e parte requer para sua mutao os procedimentos rigorosos e difceis prprios das Constituies rgidas. Exemplo: a Constituio Imperial brasileira (de 1824) que, pela regra do art. 178 criou uma terceira categoria de Constituies, integrando parte de dispositivos rgidos, parte flexveis, isto , vindo a ser semirgida. 3.3.4 Quanto extenso a) Concisas: so as sintticas, breves, sumrias; as que apresentam texto enxuto, sucinto. Abrangem somente direitos e princpios gerais, bem como regras bsicas de organizao e fundamento dos sistema poltico-jurdico estatal, deixando as pormenorizaes legislao complementar ou ordinria e, por isso mesmo, atendem metfora do "guarda-chuva", como se suas regras bsicas fossem as poucas varetas que o compem. So as Constituies do tipo "clssicas", qual seja, aquelas que contemplam apenas o contedo bsico apregoada pelo j conhecido art. 16 da Declarao Universal dos Diretos do Homem e do Cidado. Exemplo: a dos EUA, que, desde 1787, possui apenas 7 artigos e 26 emendas. b) Prolixas: so aquelas ditas inchadas, extensas, longas, que apresentam texto amplo. Tambm chamadas "Analticas" por alguns autores, devido justamente sua extenso. Cada vez mais numerosas, geralmente contemplam regras programticas e apresentam carter polifactico por albergarem normas no apenas

materialmente, mas sobretudo formalmente constitucionais. At parece que o que no est na Constituio no est no mundo, mas isso tem uma razo de ser: as matrias de natureza alheia ao Direito Constitucional propriamente dito adentram nos textos das Constituies, visando garantias que s as prprias Constituies proporcionam em toda a amplitude. Exemplos: a brasileira de 1988 - originalmente contendo 315 artigos, atualmente est com 324; a de Portugal (de 1976), que possui 296 artigos mais a Lei do Tribunal Constitucional; a da Espanha (de 1978); a Constituio da Repblica do Paraguai, com 311 artigos e a da Repblica da ndia, com 395 artigos. Longe esto, como vemos, de ser Constituies "Clssicas". Aqui vale uma observao: praticamente todas estas Constituies extremamente extensas surgiram em contextos de larga desconfiana em relao a recm-extintos regimes militares ditatoriais, o que fez com que se quisesse pr o mximo de direitos nos textos constitucionais justamente para que a desfrutassem da garantia de no serem suprimidos com tanta facilidade. Ocorre que isto configura uma "faca de dois gumes", pois, se de um lado realmente elevou vrios direitos categoria de constitucionais, por outro lado, d azo aos argumentos de "ingovernabilidade", ou seja, fortalece aqueles ataques Constituio que afirmam que impossvel governar com uma Constituio to inchada e isso vem, paradoxalmente, apressar a sua reforma. 3.3.5 Classificao da Constituio Federal brasileira de 1988 Aplicando as tipologias a respeito das Constituies acima vistas, temos que a Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988 : escrita quanto forma como se apresenta; promulgada, democrtica ou popular quanto sua origem; rgida quando sua alterao e prolixa ou analtica quanto sua extenso. 4 Breve Apanhado Sobre A Histria Constitucional Brasileira O Brasil tem uma Histria Constitucional dolorosa, em que poucas vezes se conheceu uma verdadeira democracia. Iniciamos a histria constitucional de forma pouco ou nada democrtica, j que nossa primeira Constituio, a Imperial de 1824 (outorgada em 25 de maro daquele ano), surgida no imediato psIndependncia, acabou sendo outorgada pelo Imperador Dom Pedro I, aps este ter dissolvido a "Assemblia Geral Constituinte e Legislativa", de 1923, que, para elabor-la, havia se reunido naqueles anos (fora convocada para tanto antes mesmo da Proclamao da Independncia, sendo composta exclusivamente por membros da elite agrria brasileira) e que efetivamente possua um "Projeto de Constituio".8 Assim, a "Constituio Poltica do Imprio", oferecida e jurada por Sua Majestade o Imperador, perdurou por todo o

Imprio e conferiu ao Estado ento Unitrio caractersticas centralizadoras (as Provncias no gozavam de autonomia para autoorganizao, autogoverno e auto-administrao) e, a partir da criao jurdica do terico francs Benjamin Constant, previu uma diviso quadripartite do poder: nica fase histrica constitucional em que tivemos quatro Poderes Constitudos (o Executivo, o Legislativo, o Judicirio e o Moderador), sendo que o Rei, na qualidade de Chefe Supremo da Nao, concentrava o exerccio de dois desses poderes: o Executivo e o Moderador, caracterizando o autoritarismo poltico que marcou o Imprio brasileiro. Ademais, em determinado momento da monarquia implantou-se uma prtica parlamentarista, vedada pelo texto constitucional. Procurou, enfim, a Constituio, coadunar em seu texto as idias liberais derivadas das Revolues Americana e Francesa, mediante algumas concesses soberania popular (malogradas, eis que instituiu o voto censitrio), com a manuteno da monarquia. Traduziu, em realidade, os interesses particulares dos grandes proprietrios rurais, eis que foi inspirada na "Constituio da Mandioca", com correes que julgava necessrias. primeira e nica Constituio do Brasil Imperial seguiram-se algumas leis que com ela mantinham estreita relao, a saber: a) Lei, de 12 de outubro de 1932 - "Ordena que os eleitores dos Deputados para a seguinte Legislatura lhes confiram nas procuraes faculdade para reformarem alguns artigos da Constituio"; b) Lei n 16, de 12 de agosto de 1834 - "Faz algumas alteraes e adies Constituio Poltica do Imprio, nos termos da Lei, de 12 de outubro de 1832" (denominado "Ato Adicional"); c) Lei n 105, de 12 de maio de 1840 "Interpreta alguns artigos da reforma constitucional"; d) Lei n 234, de 23 de novembro de 1841 - "Criando um Conselho de Estado". Com a exacerbao do Poder Moderador (desde h muito no exercido por D. Pedro I, que havia renunciado em nome de seu filho, o Prncipe D. Pedro de Alcntara, em 7 de abril de 1831) apressou-se o declnio do Imprio. Aps as longas dcadas de vigncia da Constituio Imperial (dentre todas as Constituies brasileiras foi a que teve mais longa durao) podemos dizer que uma segunda fase de nossa histria constitucional iniciou com a Proclamao da Repblica, em 15 de novembro de 1889, quando nosso Estado, aps longa "Campanha Federalista" de inspirao norte-americana, muda por completo sua estrutura: de um Imprio unitrio e centralizador, passamos a uma Repblica presidencialista, federativa e descentralizadora (autonomia poltica e administrativa dos Estados-membros da Federao). Adotou-se a teoria tripartite de diviso do poder elaborada por Montesquieu, com um Executivo presidencialista, um Legislativo bicameral (dividido em Cmara dos Deputados e Senado Federal) e um Judicirio independente, com novas funes e prerrogativas. Operou tambm a separao entre Igreja e Estado, passando o Estado brasileiro a ser laico a partir de ento. Inicialmente tivemos a "Constituio

Provisria", de 1890 (publicada pelo Decreto n 510, de 22 de junho de 1890) e, aps, a definitiva - "Constituio da Repblica dos Estados Unidos do Brasil", de 24 de fevereiro de 1891, sendo esta a segunda brasileira e a primeira republicana. Na prtica, esta Constituio teve muitos de seus princpios violados, pela inexistncia ou difcil implementao da "verdade eleitoral" (uma vez que as eleies foram, durante toda a chamada Repblica Velha, at 1930, portanto, marcadas e definidas por "votos de cabrestos", fraudes nas urnas por meio dos "bicos de penas", mecanismos pelos quais at defuntos votavam e que, em sntese, evidenciam o predomnio do "coronelismo", das oligarquias locais no cenrio poltico-econmico), pela primazia dos Estados economicamente mais fortes na conduo do poder poltico pblico (Minas Gerais e So Paulo: "Poltica do cafcom-leite" e "Poltica dos Governadores"), pelas freqentes intervenes - muitas vezes abusivas - nos Estados e pelas suspenses das liberdades pblicas ante qualquer ameaa de desordem, mediante a decretao do "estado de stio". Essa Constituio sofreu emendas em 1926. A partir da, evento relevante foi a chamada "Revoluo de 1930", que ps termo Primeira Repblica e instituiu o "Governo Provisrio dos Estados Unidos do Brasil", pelo Decreto n 19.398, de 11 de novembro de 1930, que acabou derrogando a Constituio de 1891. Outra fase deu-se entre entre 1934 e 1937, perodo da efmera vigncia da nossa terceira Constituio, a de 1934 ("Constituio dos Estados Unidos do Brasil", de 16 de julho de 1934), tida como a verso sul-americana da Constituio Alem de Weimar (de 1919), por ter pela primeira vez entre ns incorporado direitos sociais, econmicos, culturais, trabalhistas, sindicais e previdencirios, o que foi feito, em sua grande maioria, pela previso de "normas programticas". Essa novel incluso da "ordem econmica" como matria constitucional deve-se tambm ao exemplo da Constituio Mexicana de 1917. importante observar que na Constituinte de 1934 foi apresentado projeto de instituio de uma Corte Constitucional, inspirada no modelo austraco, o que no foi acolhido pela Constituio. Esta, de vida curta, foi uma das mais belas Constituies que j tivemos, de carter marcadamente democrtico, onde se reconheceu o voto feminino, se instituiu o voto secreto e a Justia Eleitoral, bem como se incluiu a proteo famlia. Foi emendada em 18 de dezembro de 1935, atravs do Decreto Legislativo n 6/1935 e acabou sendo abolida, ou melhor, derrogada por ato do ento Presidente da Repblica, em 1937, com a implantao do Estado Novo. Uma quarta fase iniciou-se com o golpe de Estado de 1937, capitaneado pelo ento Presidente Getlio Vargas, que suspendeu o curso da formao e afirmao de nossas instituies democrticas. Ao golpe seguiu-se a imposio da nossa quarta Constituio

("Constituio dos Estados Unidos do Brasil", outorgada em 10 de novembro de 1937), que foi redigida por Francisco Campos, a pedido do ditador Vargas, tendo o apoio das foras armadas e como "modelo" a Constituio polonesa de 1935, do regime do General Pilsudski. Como resultou praticamente em uma cpia literal desta ltima, ficou alcunhada como sendo a "Constituio Polaca". Alguns autores lhe atribuem inspirao fascista. Certo , pelo menos, que traduziu-se em uma ruptura com a histria constitucional do Brasil. Previa, em seu texto (art. 80) que deveria ser submetida a um plebiscito nacional para ser aprovada, mas tal plebiscito nunca se realizou. A partir da, at a queda de Vargas em 1945, alijaram-se da vida poltica os partidos polticos, o Parlamento e o povo; para alguns historiadores de nossa constitucionalidade, a Carta de 1937 operou uma "deformao democrtica". Apenas para termos um exemplo disso, chegava a registrar em seu Prembulo que ela haveria de conter meios extraordinrios para combater o Comunismo. De cunho autoritrio, a Constituio de 1937 foi emendada pelo prprio Governo que a editou por inmeras vezes, por meio de "Leis Constitucionais", chegando-se a dizer que to violada foi que sequer os privilgios que a si mesmo o governo havia inserido no texto constitucional foram observados; ou, dito de outra maneira, praticamente no foi executada. E, assim, a fase da nossa histria que ficou conhecida por "Estado Novo" teve uma Carta Constitucional que para muitos no passou de um engodo, destinado, pura e simplesmente, a disfarar um regime ditatorial em toda a amplitude do conceito. Conforme Pontes de Miranda, a Carta de 1937 "foi solapada, logo depois, pelos seus prprios autores. No se realizou; no foi respeitada - quase toda nem, sequer, existiu". (Comentrios Constituio de 1946. v. 1, p. 23). Por fim, o regime autocrtico fundado na Constituio de 1937 teve seu termo com a eleio de uma Constituinte para elaborar uma nova Constituio, que viria a ser agora democrtica. Assim, uma quinta fase constitucional iniciou-se com o advento democrtico da igualmente democrtica Constituio de 1946 ("Constituio dos Estados Unidos do Brasil", de 18 de setembro de 1946), tendo ela sido elaborada pela Assemblia Constituinte convocada para tal em 2 de fevereiro de 1946, marcando a superao dos anos ditatoriais de Getlio Vargas e lembrando em muito o texto constitucional de 1934, mormente em seu aspecto social. Prestigiou grandemente o municipalismo, reimplantou o bicameralismo no Poder Legislativo, alargou a competncia do Poder Judicirio e, no campo dos direitos individuais, para alm de retomar o rol j contemplado pela Constituio de 1934, acresceu a garantia de acesso incondicionado ao Poder Judicirio, afirmando que nenhuma leso de direito individual poderia ser subtrada sua apreciao, bem como inovou com o princpio da liberdade de criao de partidos polticos (pluralismo partidrio baseado na garantia de direitos fundamentais e

com restries de no serem contrrios ao regime democrtico). Os valores coletivos nela tambm tiveram destaque, o que se pode verificar pela subsuno da propriedade privada ao "bem-estar social", pela coibio do abuso do poder econmico, pelo reconhecimento do direito de greve, dentre outros direitos trabalhistas e previdencirios. Entre 1950 e 1963 recebeu seis Emendas Constitucionais e, aps o Ato Institucional n 1, de 9 de abril de 1964, mais quinze. Na verdade, desde 1961 as diversas emendas operadas em seu texto denunciavam uma srie de crises institucionais que se davam no Brasil, tendo inclusive a Emenda n 4/61 institudo o sistema parlamentar de governo que, aps plebiscito desaprovando-o, foi substitudo pelo j entre ns tradicional presidencialismo, atravs da Emenda n 6/63. Muito discute-se a respeito do exato momento em que a Constituio de 1946 deixou de vigorar, eis que, embora inicialmente "respeitada pelo regime militar", j que este afirmava manter "em vigor a Constituio de 1946", com as modificaes por ele introduzidas, sob o ngulo jurdico, a partir do Ato Institucional de 9 de abril de 1964, diz Manoel Gonalves Ferreira Filho, "no propriamente a Constituio de 1946, estabelecida pela Constituinte de 46, que est em vigor. Est em vigor uma Constituio outorgada pelo movimento revolucionrio cujo contedo corresponde ao da Constituio de 1946, com as alteraes que ele prprio introduz." (apud BASTOS, 1997, p. 133) Assim, ainda que tecnicamente tenha vigorado por praticamente 21 anos (de 1946 a 1967), na prtica, possvel dizerse que tenha sido superada j com a edio do primeiro Ato Institucional (de 9 de abril de 1964), por conta das modificaes ento introduzidas, ou ainda, mais apropriadamente com o impacto que sofreu pelo Ato Institucional n 2, que, dentre outras medidas, extinguiu os partidos polticos. De todos os modos, certo que o movimento militar de 1964 rompeu com a ordem constitucional de 1946. Uma sexta fase iniciou-se com a outorga, em 24-1-1967, da primeira Constituio do Regime Militar entre ns implantado desde 31 de maro de 1964 ("Constituio do Brasil"), que com vrios Atos Institucionais (de nmeros 5 a 17) e entre estes, aps o AI n 5/1968, inseriu-se o Ato Complementar n 40/1968 que, ao "arrepio da tcnica legislativa", fez acrscimos aos artigos 13, 24, 26, 99 e 136 daquele texto constitucional, distoro contornada com a expedio do AI n 6/1969, instrumento que ratificou as emendas operadas atravs do referido Ato Complementar. Para a feitura da Carta de 1967 o Congresso Nacional foi convocado para "discusso, votao e promulgao do Projeto de Constituio apresentado pelo Presidente da Repblica" - Ato Institucional n 4, de 7 de dezembro de 1966. A Constituio de 1967 teve cunho centralizador no mbito federal e fortalecedor do Poder Executivo (inclusive com poderosas

competncias legislativas), podendo sua principal peculiaridade ser resumida na enorme preocupao que dispensou "segurana nacional" (conceito jurdico indeterminado que permitiu diversas posteriores manipulaes no texto constitucional) e na restrio autonomia individual que acarretou, atravs da possibilidade de suspenso de direitos e garantias constitucionais. Seguiram-se mesma, em ordem numrica, 27 Emendas Constitucionais (de 1/1969 a 27/1985). Isto faz com que muitos doutrinadores afirmem no ser a Constituio de 1969 uma nova Constituio, mas apenas uma Emenda Constituio de 1967. Verdadeiramente, a Carta de 1969 teve sua redao conferida pela Emenda n 1/1969, mas como tal Carta alterou substancialmente a Constituio ento emendada, temse que configura uma nova Constituio, a stima brasileira. Ento, uma stima fase de nossa histria constitucional marcada pela publicao da "Emenda Constitucional n 1", em 17 de outubro de 1969, pela qual os Ministros da Marinha de Guerra, do Exrcito e da Aeronutica Militar, estando decretado em recesso o Congresso Nacional, "promulgaram" a nova redao da "Constituio da Repblica Federativa do Brasil", ou seja, foi imposta por uma junta militar, forma especialmente anmala de nascimento de uma Constituio, desprezando-se por completo, neste particular, a teoria do Direito Constitucional. Para o advento do novo texto constitucional contribuiu em muito a situao de instabilidade poltica vivida pelos brasileiros nos anos de 1967, 1968 e 1969, intensificando-se a campanha da oposio parlamentar, do clero mais "progressista" e dos movimentos estudantil e dos trabalhadores contra o governo militar e o brado pela convocao de uma Assemblia Constituinte, o que no se efetivou. De 189 artigos a Constituio passou a ter 200, afora as inmeras alteraes feitas na ocasio em seu texto, destacando-se a criao de nova causa de perda de mandato parlamentar e o alargamento da possibilidade de censura em relao a publicaes "contrrias moral e aos bons costumes". No dizer de Celso Bastos, o texto constitucional "continuava a conviver com os atos institucionais, o que enfraquecia brutalmente a parte aproveitvel do seu contedo" (1997, p. 139). E, por fim, a partir do processo de redemocratizao do Pas e do conseqente abandono de prticas ditatoriais no comando do Estado e no trato da coisa pblica, temos a oitava Constituio brasileira, promulgada em 5-10-1988. Foi aps o pleito de 1982 (primeira eleio direta para Governadores havida naqueles ltimos anos) que mais se fortaleceram o movimento em prol de eleies diretas para a Presidncia da Repblica e a corrente em defesa da convocao de uma Constituinte para o Pas. Embora no tendo vencido no Congresso Nacional a emenda (de autoria do deputado Dante de Oliveira) que propugnava eleies diretas, conseguiu-se, mesmo atravs do Colgio Eleitoral, eleger-se um civil em 15 de janeiro de

1985, o que foi usado como estratgia para uma prxima convocao da Assemblia Nacional Constituinte. Houve muitas divergncias sobre o carter desta, sendo que uns a queriam autnoma e independente e outros desejavam a converso do prprio Congresso Nacional a ser eleito em novembro de 1986 em Assemblia Constituinte. Esta ltima corrente saiu vencedora e os prprios congressistas foram os constituintes, frustrando a expectativa da maioria do povo, desejosa de uma Constituinte Exclusiva. A Assemblia Nacional Constituinte foi instalada em 1 de fevereiro de 1987, sob a presidncia do Ministro Jos Carlos Moreira Alves, ento Presidente de Supremo Tribunal Federal, sendo que j no dia seguinte foi eleito seu Presidente o Deputado Ulysses Guimares. Teve seu regimento interno aprovado apenas em 24 de maro, antecipando as dificuldades com que o andamento dos trabalhos iria se deparar na seqncia. Embora o governo havia convocado uma comisso ("Afonso Arinos") para elaborar um projeto de Constituio, o mesmo no foi remetido Constituinte; assim, os trabalhos no partiram de um pr-projeto, e nisto assemelhou-se feitura da Constituio de 1946. Iniciou a ser redigida em 24 Subcomisses, depois passou para 8 Comisses temticas que elaboraram anteprojetos Comisso de Sistematizao. A reunio destes anteprojetos em um nico texto resultou em uma pea com 551 artigos (alcunhada de "Frankenstein"), sendo que este, por sua vez, recebeu 5.615 emendas, denunciando a fragmentao e a falta de sistematizao dos trabalhos constituintes. Diante disto, o relator apresentou um substitutivo ("Cabral zero"), o qual tambm recebeu 20.790 emendas de plenrio e 122 "populares". A partir da, novo substitutivo, agora com 374 artigos ("Cabral I"). Aps novas 14.320 emendas apresentadas a este substitutivo, o relator elaborou outro substitutivo com 336 artigos ("Cabral II"), que comeou a ser votado pela Comisso de Sistematizao em 24 de setembro de 1987. Mas como a Comisso de Sistematizao no poderia fazer as vezes do plenrio, j que todas as aprovaes teriam que se dar pela maioria absoluta dos constituintes, houve insurgncia da maioria dos parlamentares contra dispositivos regimentais e encaminhou-se em 10 de novembro uma mudana nos mesmos, capitaneada pelo "Centro" (grupo de parlamentares interpartidrio contrrio aos critrios regimentais). Aps esta vitoriosa iniciativa, em 27 de janeiro de 1988 o plenrio reuniu-se para iniciar as votaes, continuando em um segundo turno de votao a partir do final de julho. Promulgada, enfim, em 5 de outubro de 1988, a Constituio recebeu imediatamente a alcunha de "Cidad" por parte de seu idealizador, Ulysses Guimares. Tal alcunha deveu-se restituio ou ao resgate que em seu texto se fez da ampla cidadania e dos direitos humanos fundamentais, aps duas dcadas de restries e cerceamentos no exerccio dos mesmos e de supresso de liberdades pblicas em

geral. Adiantamos, por ora, a perspectiva descentralizadora da CF/88 e o fato de a mesma ter institudo um Estado Democrtico de Direito, mas deixamos a anlise das inovaes trazidas em seu texto para a segunda parte desta obra: Direito Positivo Constitucional. Como corolrio deste item sobre o histrico de nossas Constituies, podemos afirmar que aparecem ntidas influncias tericas e textuais de Constituies de outros pases influenciando nossos textos: inicialmente as idias liberais da Frana, na seqncia as idias federalistas e presidencialistas dos Estados Unidos da Amrica do Norte, em 1934 a influncia de cunho social alem, em 1937 "transplante" de princpios vigentes na Polnia e, em 1988, forte inspirao buscada no texto constitucional portugus. No queremos com isso fazer um balano dicotmico no sentido de ser produtivo ou no, bom ou mau, apenas demonstrar que refletem-se aqui as correntes de pensamento de outros centros, acatadas como se sempre vestssemos "manequins emprestados". E sempre bom que os estudantes reflitam em cima destes dados, pois enquanto h mais de duzentos anos os Estados Unidos da Amrica do Norte mantm a mesma Constituio republicana e presidencialista, em igual e mesmo perodo o Brasil j foi de tudo: Colnia, Imprio, Repblica Presidencialista, Ditadura Civil, Ditadura Militar, Repblica Parlamentarista e at Democracia, sempre com Constituies que pouco refletiram a verdadeira pauta de valores desejada pelo povo, o nico detentor legtimo daquele poder capaz de criar uma Constituio.

Captulo I Direitos, deveres e garantias fundamentais constantes no artigo 5 da Constituio Federal brasileira de 1988 - Desdobramentos 1. Esclarecimentos Prvios Iniciamos a anlise do texto constitucional diretamente em seu artigo quinto, uma vez que o constante no Prembulo e nos artigos primeiro ao quarto j foi abordado na Primeira Parte desta obra, mais especificamente quando tratamos dos "Princpios Constitucionais Fundamentais". Ademais, tal contedo acaba por repetir-se direta ou indiretamente quando a Constituio trata de direitos e garantias fundamentais, e estes so tratados por excelncia, embora no exclusivamente, no artigo 5. H que se relembrar, tambm, que no

artigo 5 existem direitos, deveres e garantias tanto individuais quanto coletivos. Cabe observar, ainda, que o artigo 5, dentre todos os demais, conta com a mais extensa abordagem nesta obra, justamente por ser o mais longo da Constituio e por tratar dos principais direitos e garantias fundamentais que possumos. E essa abordagem a fazemos sob a forma de desdobramentos dos significados dos respectivos direitos e garantias, buscando com isso ampliar ao mximo o entendimento acerca dos mesmos. Passamos, ento, anlise dos 77 incisos do artigo em pauta. 2. Direitos Vida, Liberdade, Igualdade E Segurana Inicia o caput do artigo 5 dizendo que todos "so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza, (...)". Temos a a consagrao constitucional do Princpio da Igualdade, tambm conhecido como Princpio da Isonomia, ou ainda como Regra Isonmica. Essa igualdade mxima entre todas as pessoas deve ser observada na lei e tambm perante a lei, isto , nenhum texto legal infraconstitucional ou mesmo qualquer outra regra constitucional pode produzir ou reproduzir desigualdades. Esse o contedo da igualdade jurdica. Mas tambm desejou o constituinte originrio de 1988, atravs da garantia da indistino das pessoas, que a to sonhada igualdade entre os seres humanos pudesse ser, alm de formal, tambm material, isto , que pudesse deixar de apenas estar registrada nos textos das leis para efetivamente se fazer verificar no mundo real, na realidade concreta, na materialidade da vida, sendo essa a igualdade de cunho econmico. E, assim, afirma-se bvio que um tal entendimento amplo desse Princpio de primeira grandeza exige interpretao constitucional compatvel. E para tentar maximiz-lo, isto , para dar-lhe a maior aplicao possvel, existem no prprio ordenamento jurdico como um todo algumas regras que, em um primeiro momento, poderiam ser tomadas como privilgios ou agresses essa regra isonmica de que falamos, como por exemplo a previso de reservas de vagas para os portadores de deficincia fsica nos concursos que se realizam para a admisso nas empresas pblicas (20%, pela Lei n 8.112/90) ou mesmo no setor privado (diz a Lei n 8.213/91, em seu artigo 93, que toda a empresa com 100 ou mais funcionrios deve ter de 2 a 5% de seus cargos ocupados por portadores de deficincias fsicas),1 ou ainda as chamadas "Aes Afirmativas", que costumam ser direcionadas a parcelas minoritrias da sociedade (seja racial, de gnero, em nvel de escolaridade, etc.), nem sempre em nmero, mas quase sempre em grau de acesso e participao. Ento, para tentar igualizar as pessoas na prtica que existem tais mecanismos, que no so mais do que promotores da igualdade concreta, figurando como justa e legtima reivindicao de parcelas significativas da populao.

Ainda em relao ao Princpio da Igualdade, h que se relembrar o contedo do inciso IV do art. 3 da CF/88: "promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raa, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminao". Ou seja, a Constituio veda distines de qualquer natureza entre as pessoas, seja por orientao ou opo sexual, por posse de deficincia fsica, etc. Aqui importa trazermos a importante proposta feita pelo constitucionalista Jos Afonso da Silva, jurista e humanista que ocupou a Secretaria da Segurana Pblica do Estado de So Paulo, para que, por reforma constitucional, se extinguisse a Justia Militar estadual, j que princpio ptreo da Constituio que todos, incluindo os rus, so iguais perante a lei, no se justificando, portanto, a excepcionalidade do juzo corporativo, salvo para a apurao e punio de faltas disciplinares. Ingressamos tambm j no primeiro inciso do artigo 5 ("I - homens e mulheres so iguais em direitos e obrigaes, nos termos desta Constituio;"), porque o mesmo significa a descida do Princpio da Igualdade na historicamente discriminatria e polmica seara dos gneros humanos: o masculino e o feminino, que ao longo dos sculos tiveram a si associada uma carga culturalmente elaborada para determinar o espao de um e de outro na sociedade (esferas pblica e privada). No presente inciso o constituinte originrio reforou a idia da igualizao dos gneros j anunciada no caput do artigo, com o intuito de impossibilitar diferenciaes jurdicas, e qui morais e sociais entre ambos os sexos, embora estas duas ltimas sejam de difcil erradicao, mormente nas relaes trabalhistas, em que muito comum a percepo de salrio diferente para funo igual. A igualdade em direitos e obrigaes era requisitada pelas mulheres j h muito tempo, principalmente no campo dos direitos de famlia, eleitoral, do trabalho e dos negcios. Nunca ser demais recordar que, na tradio do modelo patriarcal de famlia no Brasil implantado (por grande influncia do Cdigo Civil Napolenico de 1804), o voto feminino s foi conquistado em 1932; que at o advento da Lei n 4.121/62 (Estatuto da Mulher Casada) a mulher era considerada relativamente incapaz (art. 6, Cdigo Civil de 1916), necessitando da autorizao (se casada) do marido para comerciar (conforme artigos 1 e 27 do Cdigo Comercial) ou trabalhar fora de casa e, embora pelo texto dessa Lei o ptrio poder passou a ser exercido em colaborao, prevalecia a deciso do pai em caso de divergncia; que at o advento da Lei do Divrcio (Lei n 6.515/77) vigia entre ns o Princpio da Indissolubilidade do Casamento, enfim, citamos exemplos para demonstrar que todas essas gradativas conquistas possuem como corolrio a constitucionalizao expressa do Princpio da Igualdade entre os gneros. Por fim, quando se grafa "nos termos desta Constituio", significa

que s a Constituio pode estabelecer distines (e nunca as leis infraconstitucionais de per si). E a Constituio efetivamente faz algumas distines entre os gneros sem que isso configure um atentado ao Princpio da Igualdade, como por exemplo o previsto no inciso XX do art. 7 (que prev a proteo do mercado de trabalho da mulher). Do mesmo modo, no h que se falar em violao da Regra Isonmica quando a discriminao quanto ao sexo necessria, o que si acontecer quando, por exemplo, um concurso para selecionar mulheres a vagas na Polcia Feminina s admita inscrio de mulheres. E segue o caput do artigo 5: "... garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade, segurana e propriedade, (...)". A situao dos estrangeiros que no residem no Brasil j foi abordada em Direito Constitucional I, devendo aqui apenas relembrarmos que, devido caracterstica de serem as garantias constitucionais em sua grande maioria tambm direitos humanos fundamentais e, portanto, supranacionais, as mesmas alcanam aqueles estrangeiros noresidentes no Brasil, desde que em situao regular (assim, por exemplo, se um francs em frias pelo Brasil preso ilegalmente, tal priso ser passvel de correo por intermdio de um hbeas corpus). Continuamos agora com a abordagem do direito vida, em que esta, tambm amplamente considerada como valor supremo, no admite ser violada e pode ter no mnimo os seguintes desdobramentos: 1) o direito a no sermos mortos, que vem a ser a vedao a qualquer forma de homicdio, tais como a pena de morte (art. 5, inciso XLVII, alnea "a"), a eutansia (o homicdio eutansico, tambm conhecido como "morte branda", "morte bela", "homicdio piedoso", recebe atenuantes, porm, continua sendo homicdio doloso, uma vez que se tem que o direito vida consagrado na Constituio Federal no permite s pessoas da vida disporem, ainda que em situaes dramticas [SILVA, 1997, p. 198] e, por isso, nem o consentimento lcido do doente exclui o sentido delituoso da eutansia, que no Brasil no disciplinada autonomamente, enquadrando-se na definio de homicdio simples, cuja pena de 6 a 20 anos) e o aborto (exceto o "aborto legal", previsto no artigo 184 do Cdigo Penal Brasileiro); 2) o direito sobrevivncia, pressupondo o cumprimento de todos os direitos e garantias sociais e trabalhistas previstos nos artigos 6 e 7 da Constituio Federal; 3) o direito a tratamento digno, para no agredir a vida, impedindo torturas ou tratamentos desumanos ou degradantes (art. 5, inciso III) e penas perptuas, de trabalhos forados, de banimento ou cruis (art. 5, inciso XLVII, alneas "b", "c", "d" e "e"). Importa observar que a Constituio, em primeiro lugar, tutela o direito vida das pessoas, por serem estas efetivamente os sujeitos de direitos, mas como a

vida no meio ambiente indispensvel para a sobrevivncia dos seres humanos, crescente a defesa do direito vida bem como a mais ampla proteo tambm para plantas, animais, recursos hdricos, etc. J o direito liberdade em sua acepo mais lata tem como pressuposto a igualdade material-econmica que mencionamos acima, pois sem condies mnimas de vida digna as pessoas no podem ser livres; ao contrrio, continuam oprimidas pelas desigualdades fticas. Assim, a liberdade humana garantida na Constituio deve ser compreendida como ampla, projetando-se, dentre outros, nos seguintes aspectos: 1) o da liberdade fsica (tambm dita liberdade de locomoo e de circulao, que vem a ser o direito que a pessoa possui de, em relao ao territrio nacional, ir e vir, ficar e permanecer, bem como o de transportar seus bens, 2 em tempo de paz, sem qualquer autorizao ou interferncia, conforme o disposto no inciso XV do artigo em pauta), que pode ser restringida em tempo de guerra, circunstncia em que o Poder Pblico poder at impedir a entrada e a sada de pessoas do territrio nacional; 2) o da liberdade de conscincia (art. 5, VI); 3) o da liberdade de expresso (art. 5, IV); 4) o da liberdade de associao (art. 5, XVII); 5) o da liberdade de exerccio de profisso, englobando tambm a livre escolha da profisso. Por sua vez o direito segurana compreende no somente o dever de o Estado tutelar os bens pblicos e a vida privada (e seus respectivos bens) por meio da segurana pblica, pela qual, alis, os que auferem rendas pagam antecipadamente, mas tambm a segurana jurdica, pela qual os destinatrios de um ordenamento jurdico gozam de certas garantias que os protegem contra as arbitrariedades legislativas ou mesmo judiciais, isto , possibilita a Constituio Federal vrios instrumentos-garantias contra atos abusivos do Poder Pblico em geral, tais como habeas corpus, habeas data, mandado de segurana (individual e coletivo), etc. Quanto ao direito propriedade, embora esteja elencado como um dos inviolveis direitos previstos no caput do art. 5, deixamos para trat-lo em separado, quando formos abordar os incisos XXII, XXIII, XXIV e XXV do mesmo artigo. 3. Princpio Da Legalidade O Princpio da Legalidade est consagrado no inciso II do art. 5: "Ningum ser obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa seno em virtude de lei". Significa, para os cidados em geral, isto , para os administrados, que permitido tudo aquilo que no for proibido. J para a Administrao Pblica, o Princpio da Legalidade est previsto no caput do art. 37 da Constituio Federal e possui um significado diverso, configurando a chamada "legalidade estrita", no sentido de que os rgos e agentes pblicos s podem fazer aquilo

que est previsto na lei, isto , exercem atividade sub lege, dizer, sob a lei. 4. Vedao Tortura, A Tratamento Desumano Ou Degradante E Proibio De Certos Tipos De Penas Que Atentam Contra A Dignidade Humana Diz o inciso III do art. 5: "Ningum ser submetido a tortura nem a tratamento desumano ou degradante". Estas vedaes so garantias penais mximas s pessoas. A respeito da tortura, cumpre informar que desde 1989 tramitava em nosso Congresso Nacional um projeto de lei visando transform-la em crime autnomo, o que s veio a acontecer em 1997, aps quase oito anos, mais especificamente, uma semana aps as imagens de torturas e homicdios cometidos por policiais na caso da truculncia policial filmada e televisionada em rede nacional, na Favela Naval, em Diadema/SP. Assim, at o advento da Lei n 9.455, de 7 de abril de 1997, que tipificou o crime de tortura, enquadrava-se a mesma no tipo penal "leses corporais", percebendo seus autores penalizao bem mais leve. Por tortura devemos entender a prtica de medidas de cunho fsico, moral ou psicolgico ofensivas integridade humana, como os exemplos clssicos utilizados pelos "donos do poder" nos regimes ditatoriais ("pau de arara", hipnoses, choques eltricos, etc.), quase sempre para obter, forosamene, algum tipo de confisso das pessoas torturadas. Salientamos que, por esta Constituio (incisos III e LVI do art. 5) e pela lei que a regulamentou neste particular, a confisso obtida sob tortura no vale como prova de crime, por uma simples e bsica razo: crime em si! Por sua vez, o tratamento desumano ou degradante proibido pelo texto constitucional refere-se a todas as garantias de bons tratos que deve ter tanto um acusado quanto uma pessoa que esteja recolhida aos manicmios, tambm dizendo respeito maneira de aplicao das penas permitidas constitucionalmente, bem como vedao de alguns tipos de penas, que agrediriam a dignidade da pessoa humana. Na verdade, o tratamento digno o nico merecido por qualquer ser humano. Assim, ainda que posteriormente se comprove que um acusado efetivamente cometeu os crimes pelos quais sofreu acusaes e por mais que possa parecer uma pessoa extremamente desumana aos olhos das vtimas ou da populao em geral, ainda assim deve merecer todo o tratamento digno possvel, at porque a "misso" do sistema penal no vingativa, seno reabilitadora, evitando que violncia gere mais violncia. Logo, devemos realizar a interpretao sistemtica do inciso em comento, ligando-o diretamente ao inciso XLIX, que assegura aos presos "o respeito integridade fsica e moral", bem como ao inciso XLVII e suas alneas, que probem as penas: "a) de morte, salvo em caso de guerra declarada, nos termos do art. 84, XIX; b) de carter perptuo; c) de

trabalhos forados; d) de banimento; e) cruis;". Para iniciarmos, um pouco de Histria: o Cdigo Penal brasileiro de 1830 registrava a pena de morte (que era dada na forca, conforme seu art. 45), a de gals perptuas, de priso perptua com ou sem trabalho, a de banimento, de desterro e de degredo (art. 34). Foram pocas cruis e irracionais, onde os direitos humanos da pessoa acusada e punida no eram respeitados na prtica, at porque nem em teoria existiam. A pena de morte a dita pena capital, expressando a exacerbao do poder de punir. Tanto ela quanto a pena perptua basicamente so rechaadas pelo nosso ordenamento constitucional penal por uma mesma e fundamental razo, j aludida acima: a de que o sistema penal tem por funo reintegrar o indivduo sociedade, e como o far se este indivduo for morto inicialmente ou restar na priso at a morte? Ainda quanto pena de morte, embora a mesma tenha tido defensores renitentes no Brasil, como Amaral Netto e Farabuline Jnior, resta terminantemente proibida; a nica exceo que se admite no caso de traio ptria em caso de guerra externa declarada, 3 quando a Constituio, conforme ensinamentos de Jos Afonso da Silva, considera que a sobrevivncia da nacionalidade um valor mais importante do que a vida individual de quem porventura venha a trair a ptria em momento crucial (SILVA, 1997, p. 198). Quanto pena de carter perptuo, esta era admitida em nosso Cdigo Criminal Imperial de 1830, tendo sido abolida pela Constituio Federal de 1934. Pelo Cdigo Penal em vigor, seja qual seja a condenao (exemplificando: uma pessoa pode ser condenada por 120, por 30 ou por 250 anos), o teto mximo que poder cumprir ser o de 30 anos, pois assim estabelece o art. 75 mximo diploma Penal brasileiro em relao s penas privativas de liberdade. Pode at ser que em algum caso um condenado j em idade avanada e que seja condenado a uma pena longa, como por exemplo a vinte e cinco anos, venha a encontrar a morte na priso, mas isso no significa que a pena que lhe foi aplicada seja perptua, significa apenas que a pena ultrapassou a expectativa de vida daquele apenado. A pena de trabalhos forados pode ter duas conotaes, uma que toma o termo "forados" stricto sensu, implicaria, por exemplo, que o condenado carregasse, diariamente, uma quantidade exagerada de pedras, enquanto pena, de maneira que tal tarefa lhe demandasse um esforo fsico exagerado; e uma segunda conotao, que parece ser a mais visada pelos constituintes e pelos pensadores do Direito Penal e da Criminologia, aquela que implicaria que o trabalho imposto ao condenado devesse ser realizado gratuitamente. Seja qual for a conotao adotada, est vedada a pena de trabalhos forados. Neste sentido, pela Lei de Execuo Penal, temos que o trabalho realizado inerente ao cumprimento da pena atividade ocupacional do presidirio com finalidade educativa e produtiva, evidentemente

remunerada porque vedado o trabalho forado (o piso da remunerao fixado em seu art. 29). Tambm o Cdigo Penal em vigor no Brasil (art. 39) diz que o trabalho do preso ser sempre remunerado, sendo-lhe garantidos os benefcios da Previdncia Social, e tudo encontra fundamento na superao do trabalho gratuito desde que extinta a escravatura, no fazendo sentido o trabalho gratuito, ainda que imposto pelo Estado, mesmo na execuo da pena criminal, pois o trabalho tem uma expresso econmica. Por outro lado, apesar da gratuidade, a prestao de servios comunidade no se confunde com os trabalhos forados. Aqui abrimos um pequeno parnteses para comentar um paradoxo: o de que temos vedados trabalhos forados nas prises, enquanto penas, mas temos na prtica, para os homens livres, isto , para aqueles que no sofreram qualquer condenao, o trabalho escravo, como sabidamente praticado em alguns pontos do Brasil, assim como sabida a ocorrncia do trabalho infantil. A pena de banimento, por sua vez, consistiria na expulso de um nacional de seu Pas, ou seja, no envio compulsrio de brasileiros para o exterior, o que no se admite, uma vez que, se acaso o brasileiro tenha cometido aqui algum delito, o prprio Pas dispe de meios penais e processuais penais para process-lo e puni-lo, sendo esta a mesma justificativa que impede a extradio de brasileiro nato. Ademais, existem vrias outras penas s quais pode ser submetido um brasileiro, mas no o banimento, o que seria muito duro, j que o colocaria em situao desfavorvel ao ter que viver em outro Pas onde no teria a nacionalidade e a cidadania, alm de estar afastado de seus familiares, de suas atividades profissionais, etc. Mas a Histria prova que tivemos a pena de banimento no regime militar, criada que foi pelos Atos Institucionais de nmeros 13 e 14, de setembro de 1969, tendo tambm existido e sido aplicada pelo Cdigo Criminal do Imprio (de 1830), pela qual se privava para sempre os rus dos direitos de cidado brasileiro e se os inibia perpetuamente de habitar territrio do Imprio (art. 50). E, por fim, as penas cruis seriam todas aquelas que causassem sofrimentos fsicos ou que, de alguma ou de outra forma, ofendessem a integridade fsica do condenado, como por exemplo receber "tantas" chicotadas todos os dias (aoite), ou as irracionais ordlias vigentes na Idade Mdia, ou ainda a marca de ferro quente que, dentre outras penas cruis, foi abolida no Brasil pela Constituio Monrquica de 1824. De todos os modos, diz Luiz Vicente Cernicchiaro, a pena, em si mesma e na sua execuo, no pode ofender a dignidade do homem, e chegar-se- a essa situao sempre que o condenado for submetido fsica e moralmente a tratamento degradante, como o era a obrigao de o condenado sair rua portando capela de chifres, disposio do Livro V das Ordenaes Filipinas, ou o amarramento dos seus ps com barras de ferro a fim de impedir-lhe os

movimentos, a provocao de marcas no seu corpo (CERNICCHIARO, 1995, p. 142) e tantos outros exemplos que ficam para trs no transcurso da histria penal e constitucional. Observamos ainda que, em relao ao inciso XLIX, o "respeito integridade fsica e moral" dos presos principalmente uma obrigao imposta ao Estado, significando que os rgos pblicos responsveis pelo encarceramento (provisrio ou definitivo) ou pela administrao de qualquer outra pena aos condenados devem destinar-lhes tratamento digno, sob pena de, em falhando neste preceito constitucional, sofrer o dever de indenizar o prprio preso ou seus familiares. Por exemplo: j houve deciso judicial (e inclusive h jurisprudncia do Supremo Tribunal de Justia a respeito) condenando o Estado por responsabilidade civil, devendo indenizar familiares de um preso que foi assassinado na priso por outro preso, colega de cela; considerou-se, no caso, que a sentinela estatal falhou no cumprimento de seus deveres de guardar a convivncia pacfica em um presdio, j que o Estado tem a obrigao de oferecer aos detentos vigilncia constante e eficiente. 5. Liberdade De Expresso, Direito De Resposta, Dano Moral E Vedao Censura A liberdade de expresso amplamente considerada em vrios pontos do artigo 5 da Constituio Federal, iniciando pela expresso do pensamento, isto , pela sua exteriorizao, nos seguintes termos do inciso IV: " livre a manifestao do pensamento, sendo vedado o anonimato" e, na continuao, o inciso V garante: " assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, alm da indenizao por dano material, moral ou imagem". O pensamento humano, enquanto no exteriorizado, indevassvel, isto , no h como nele se penetrar, pois uma vez no sendo conhecido no poder ser indagado, tampouco invadido. Assim, as pessoas podem pensar coisas terrveis, imorais, ilegais, ofensivas, etc. e nunca ningum vir a saber, assim como nunca o autor de tais pensamentos vir a ser punido por t-los pensado. Mas uma vez exteriorizado, poder sofrer restries, e por isso h que se cuidar muito bem o contedo que se externa e os termos com que se o faz, porque, em sendo obrigatrio assumir a autoria do que se diz, se mostra ou se escreve, est o autor sujeito a receber compulsoriamente uma resposta, concedida como direito a um hipottico ofendido, ou ainda, e o que mais grave, sujeito a ter que indenizar pecuniariamente os danos causados imagem, moral ou ao material de outrem. J dizia um brocardo latino que "o homem o senhor do seu silncio, mas escravo de suas palavras". Ou seja: temos que assumir o que dizemos, ou melhor ainda, assumir a autoria de tudo o que expressamos de uma ou outra maneira, e justamente para isso mesmo que a Constituio prev a vedao ao

anonimato, possibilitando a identificao do responsvel pelas opinies emitidas. O impedimento do anonimato , assim, um dever que existe de forma simtrica plena liberdade de manifestao do pensamento. Logo, no ter liberdade de manifestao aquele que quiser ocultar a prpria identidade. Por fim, o direito de manifestao do pensamento engloba os direitos de manifestao da opinio, de discurso e de imprensa. O direito de resposta o vemos sendo exercido muito seguidamente em nosso Pas em pocas de campanhas eleitorais. De um modo geral, esse direito possibilita a defesa do ofendido contra qualquer imputao que lhe tenha sido feita de modo ofensivo e/ou prejudicial, no isentando, porm, o responsvel pelas conseqncias de seu ato, ou seja, alm do direito de resposta, o ofendido possui tambm o direito de pleitear indenizao pecuniria, vindo o ofensor a responder judicialmente pelos seus excessos. H que se ter em conta, por fim, que o direito de resposta concedido "proporcionalmente ao agravo" sofrido, ou seja, de forma a no gerar novo direito de resposta, vedando-se, com isso, a trplica. Cabe aqui, no mago da liberdade de expresso, no s do pensamento como tambm das idias, inserirmos a ampla discusso que se travou nos meios jurdicos quanto constitucionalidade ou no da Lei n 9.434/97, que dispe sobre a remoo de rgos, tecidos e partes do corpo humano para fins de transplante e tratamento. No se questionava, ou tampouco se questiona, o seu significado humanitrio, mas, sim, o fato de ter criado a presuno da anuncia, introduzindo, assim, no direito brasileiro, a vontade presumida s avessas, pois que autoriza a retirada, depois da morte, de rgos do corpo com a destinao de serem transplantados em corpos alheios, salvo se a pessoa, em vida, tiver documentado a sua recusa. Do ponto de vista de Walter Ceneviva, a regra constitucional afrontada pela presuno de uma vontade no-manifestada, pois "a imposio da disponibilidade presumida do corpo ofende, durante a vida, os direitos da pessoa, pelo simples fato de impor que ela manifeste vontade que no queira manifestar".4 O direito liberdade de expresso como j dissemos, amplo e inclui tambm o previsto no inciso X do art. 5: "so inviolveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurando o direito a indenizao pelo dano material ou moral decorrente de sua violao". Os conceitos de "intimidade" e "vida privada" so muito prximos, correspondendo ao direito que a pessoa tem de no ser molestada, de viver por suas prprias escolhas, de acordo com o seu livre-arbtrio, no permitindo a intromisso de estranhos em sua intimidade e privacidade, ficando livre de qualquer forma de publicidade ou divulgao a respeito de sua pessoa que no queira suportar; por seu turno, tambm a "honra" e a "imagem" so conceitos interligados, referindo-se a imagem tanto ao domnio fsico

das pessoas (suas representaes concretas) quanto a "todo e qualquer modo pelo qual so conhecidas (a representao moral que tm de si mesmas, afervel objetivamente)" (CENEVIVA, 1991, p. 52). Podemos lembrar, ainda, que a ofensa honra das pessoas pode dar lugar aos chamados "crimes contra a honra": calnia (atribuio falsa de crime), injria (ofensa dignidade e decorro) e difamao (ofensa reputao). Disciplinados pelo Cdigo Penal Brasileiro, em relao a eles vige a regra de que cabe a quem alega provar o alegado, ou seja, no cabe ao ofendido provar que mentira o que se disse a seu respeito, mas sim ao ofensor provar que verdade o que disse. O dano moral, previsto nos incisos V e X j referidos, novidade consagrada na Constituio Federal de 1988 e representa a ofensa aos valores ticos de algum. indenizvel, tratando-se pois da "responsabilidade civil", sendo que pela reparao monetria do dano moral e da imagem pretende-se resguardar a dignidade e a privacidade das pessoas. O valor da indenizao arbitrado pelo juiz da causa, seguindo-se as determinaes do art. 1.553 do Cdigo Civil Brasileiro. A liberdade de expresso encontra, por fim, eco profundo no contedo do inciso IX, onde amplamente garantida para as atividades intelectual, artstica, cientfica e de comunicao, mas bvio que, por mais amplas que sejam estas garantias, devero sempre ser exercidas levando-se em considerao o disposto no inciso X, acima visto, visando a manter um equilbrio interpretativo a respeito de vrios direitos e garantias constitucionais de igual importncia e hierarquia. H que se fazer, no entanto, uma ressalva em relao expresso realizada por meio da comunicao, para a qual a liberdade no absoluta, uma vez que sofre algumas limitaes, impostas pela prpria Constituio, determinadas nos artigos 220 a 224, constantes no Captulo da Ordem Social. Precisamos recordar, por outro lado, que de 1964 a 1985, nos 21 anos de Regime de Exceo no Brasil, o regime militar acabava por decidir que notcias os brasileiros podiam ou no ler, que canes podiam ou no cantar, que filmes podiam ou no assistir; tambm decidia que brasileiros deveriam ser ou no torturados, mortos, exilados, banidos, cassados, sem o menor respeito lei e Constituio do Pas. Partimos dessas lembranas para vangloriar o feito de que na Constituio Federal de 1988 a censura foi completamente eliminada, nos termos do inciso IX do art. 5: " livre a expresso da atividade intelectual, artstica, cientfica e de comunicao, independentemente de censura ou licena". Podemos considerar como "censura" todo o procedimento por meio do qual os Poderes Pblicos visam a impedir a circulao de certas idias, seja de contedo poltico, sexual, religioso, etc. Amplamente

falando, podemos dizer que seria uma espcie de patrulhamento ideolgico. Como j mencionado, muito se usou da censura para cercear a liberdade de expresso em nosso recente regime militar, principalmente para impedir a disseminao de idias contrrias ou, pelo menos, crticas e de oposio oficialidade de planto. Como um dos exemplos histricos, podemos citar o caso do "Jornal Opinio", o primeiro de oposio ao regime militar, que funcionou de 1972 a 1977, tendo sido o mais censurado de todos. Diz-se que at um artigo sobre xadrez foi cortado pelo censor, porque terminava com a frase "as pretas ganharam", revelando uma evidente preocupao do regime ditatorial tambm com a questo racial. Normalmente, naquela poca, os censores ou censoras trabalhavam nas redaes dos prprios jornais ou, se assim no fosse, as matrias produzidas pelos jornalistas iam para a anlise da Polcia Federal antes de serem publicadas. Quando havia cortes, o espao saa em preto, em branco ou, como forma de protesto, alguns jornais convencionavam publicar a receitas culinrias. Tudo isso uma pequena amostra que nos permite crer que a frase "a caneta livre, mas o papel tem dono", atribuda ao jornalista Samuel Weiner, no era vazia de sentido. Neste quadro, a vigente Lei de Imprensa (Lei n 5.250 de 1967) por muitos considerada incompatvel com o Estado de Direito que vige a partir da Constituio Federal de 1988. Explica-se: elaborada em uma poca de total e irrestrito domnio dos militares , por vezes, muito dura nas penalidades e proibies que impem quelas pessoas que exercem profisses ligadas expresso do pensamento, mais especificamente imprensa, causando-lhes muitos embaraos no exerccio profissional. Urge, portanto, sua reformulao e adequao ao esprito libertrio e democrtico da nova Constituio. 6. Liberdade De Conscincia E De Crena, Estado Laico E Excusa De Conscincia Estes assuntos esto contemplados basicamente em trs incisos do art. 5: o VI, o VII e o VIII. Diz o inciso VI: " inviolvel a liberdade de conscincia e de crena, sendo assegurado o livre exerccio dos cultos religiosos e garantida, na forma da lei, a proteo aos locais de culto e a suas liturgias". A liberdade de conscincia inserida no contexto da liberdade de opinio e tem por objeto a moral e a religio. Mas h que se observar que a liberdade de conscincia distinta da liberdade de crena, uma vez que uma conscincia livre pode mesmo no ter crena alguma, ou aderir a valores morais e espirituais que no sejam religiosos, como por exemplo ser adepta dos movimentos ecologistas ou dos movimentos pacifistas. Para Walter Ceneviva, a liberdade de conscincia corresponde ao "direito de fazer e de pensar, sem restrio, o certo e o errado, desde que no vedado por lei", ao passo

que crena tem para este autor o sentido de "f religiosa ligada ou no a uma denominao organizada" (CENEVIVA, 1991, p. 51). Em qualquer caso, a Constituio assegura s pessoas ampla liberdade de conscincia e de crena, o que implica respeito a outras crenas que no aquelas geralmente padres na cultura ocidental (por exemplo, cultos e religies afros como o Candombl ou mesmo seitas do tipo "Santo Daime"). Mas, embora o texto constitucional no restrinja, bvia a necessidade de todas as crenas e de todos os exerccios de cultos religiosos observarem "a ordem" e os "bons costumes", que so conceitos indeterminados (o que por si s um perigo), mas que servem para balizar amplamente o respeito aos direitos humanos fundamentais. dizer: a Constituio no ampara, por exemplo, uma religio ou uma seita religiosa que exija o sangue obtido atravs do sacrifcio de vtimas, pois isso fere frontalmente a dignidade da pessoa humana. No mesmo inciso vemos a proteo aos locais de culto e suas liturgias, enquanto espaos para a exteriorizao da crena. Importa observar, por fim, que a garantia de liberdade religiosa uma aquisio evolutiva da humanidade, eis que, no mundo ocidental da Idade Mdia, a igreja catlica teve intenso predomnio, impedindo ento a liberdade de crena e de culto, inclusive queimando nas fogueiras da Santa Inquisio os hereges e todos aqueles que discordavam de suas orientaes. J o Brasil admitiu a liberdade religiosa em sua primeira Constituio, ou seja, na de 1824, contemplando integralmente a liberdade de crena, mas apenas parcialmente a liberdade de culto, uma vez que os cultos somente poderiam ser realizados nos templos pelos catlicos; como bem lembrado por Pinto Ferreira, "s outras religies apenas era permitido o culto domstico ou particular". Ademais, durante todo o Imprio os arcebispos e bispos eram nomeados pelo governo e faziam-se restries polticas aos no-catlicos, j que apenas os catlicos eram elegveis Cmara dos Deputados (FERREIRA, 1998, p. 103). Pelo inciso VII a Constituio assegura, nos termos da lei, "a prestao de assistncia religiosa nas entidades civis e militares de internao coletiva". Estamos diante de uma faculdade que a Constituio reconhece aos particulares, enquanto um direito individual, para que prestem tais assistncias religiosas (desde que de aceitao voluntria), uma vez que o Estado no pode se imiscuir em questes religiosas por ser laico, isto , por viger entre ns o Princpio da Separao entre o Estado e a Igreja. Em consonncia com este Princpio est o disposto no art. 19, tambm da CF/88, que veda Unio, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municpios o estabelecimento de cultos religiosos ou igrejas, sua subveno ou a criao de embaraos ao seu funcionamento, por ato administrativo ou por lei, proibindo tambm a manuteno com eles ou com seus representantes, de relaes de dependncia ou aliana. Porm, h

que se atentar que a separao entre o Estado e as igrejas no chega a ser absoluto, uma vez que a Constituio manteve o casamento religioso com efeitos civis, caso em que o ministro da organizao religiosa envolvida assume a funo civil do juiz de casamentos, vindo a atuar por delegao do Estado. o que se depreende do art. 226, 2, da CF/88. E pelo inciso VIII temos que "ningum ser privado de direitos por motivo de crena religiosa ou de convico filosfica ou poltica, salvo se as invocar para eximir-se de obrigao legal a todos imposta e recusar-se a cumprir prestao alternativa fixada em lei". Temos aqui uma inovao constitucional, pois a anterior Constituio no oferecia a possibilidade de prestao alternativa, que bem pode ser a prestao de servios comunidade. Trata-se da garantia que coroa o Princpio da Liberdade de Crena e Conscincia, uma vez que reconhece o que no Brasil se chama "escusa de conscincia", ou "objecin de conciencia" entre os espanhis, 5 instituto que possibilita o no-cumprimento de uma obrigao (a negativa em realizar determinados atos ou a prestar determinados servios, especialmente o servio militar) sob a alegao de uma crena religiosa ou de uma convico filosfica ou poltica, sem com isso perder direitos, desde que se cumpra, no lugar daquela obrigao rejeitada, uma prestao alternativa. Como exemplos, podemos citar os seguintes casos hipotticos: uma pessoa que, por razes religiosas ou filosficas, no aceita servir como jurada no Tribunal do Jri, desatendendo ao chamado da Justia, explicando suas razes; uma pessoa que faa parte da religio dos "sabatistas" e que seja convocada pela Justia Eleitoral para trabalhar como mesria em um pleito eleitoral que se realiza justamente em um sbado; um jovem que se recuse a cumprir o servio militar obrigatrio porque sua religio no permite pegar em armas. Em todos esses exemplos a "escusa de conscincia" evita a suspenso de direitos s pessoas, desde que as mesmas cumpram as obrigaes alternativas fixadas em substituio mas, se no as cumprirem, podero ter suspensos seus direitos polticos, como se depreende do art. 15, inciso IV da CF/88, assunto a ser aprofundado no Captulo III desta obra. Por ltimo, gostaramos de frisar que as liberdades de conscincia e de crena pressupem tambm o direito de liberdade de expresso, e que onde esta no existe, diz-se que os seres humanos so "prisioneiros de conscincia", de que so vtimas inmeras pessoas, principalmente em Estados fundamentalistas religiosos, situaes constantemente denunciadas pela organizao no-governamental Anistia Internacional, por exemplo. 7. Direito Inviolabilidade Da Casa Diz o inciso XI: "a casa asilo inviolvel do indivduo, ningum nela

podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinao judicial". A palavra casa deve aqui ser entendida como aquele lugar de domiclio ou residncia com carter permanente, aquele lugar que o recanto mais ntimo, mais privado das pessoas, nele no podendo entrar ningum que no haja sido convidado pelo morador, a no ser nos casos em que a Constituio excepciona. E ela excepciona tanto durante o dia quanto durante a noite, sendo tais excees mais amplas durante o dia, uma vez que nenhuma determinao judicial neste sentido poder ser executada durante a noite, considerando-se dia judicirio o perodo que vai das seis s dezoito horas. H autores que do o conceito de noite, dizendo ser esta todo o perodo em que no houver luz do sol, mas no Brasil esbarramos com as peculiaridades dos fusos horrios e do freqente "horrio de vero", que acaba por gerar "noites diferentes" (mais longas ou mais curtas) conforme o ponto do Pas em que nos encontrarmos. Em vista disso, e j que o ordenamento jurdico deve ser aplicado de maneira a ser o mais uniforme possvel, prefervel adaptarmos a delimitao conceitual dada pelo "dia judicial". Assim, pelo texto do inciso em comento, temos que durante a noite (ou seja, aps s dezoito horas e antes das seis horas da manh) s possvel penetrar-se em qualquer casa, sem o consentimento do morador, se: a) houver alguma situao em que se configure um flagrante delito, seja por crime ou por contraveno (a flagrncia subordina-se aos momentos imediatamente seguintes ao do cometimento do delito ou da perseguio do suspeito/acusado, podendo este estar em sua prpria casa ou ter invadido casa de outrem no processo de fuga); b) estiver ocorrendo algum desastre (evento danoso e inesperado), como por exemplo um incndio ou um desmoronamento; c) houver necessidade de se prestar socorro (ato indispensvel e urgente para garantir a segurana da pessoa e/ou da prpria casa). Perspectiva distinta e mais ampla a durante o dia quando, alm dessas hipteses acima elencadas que permitem a penetrao na casa sem o consentimento do morador, tambm possvel faz-lo em qualquer situao, desde que por determinao judicial. O inciso todo, de um modo geral, garante a inviolabilidade de domiclio, que uma conseqncia imediata da segurana pessoal e tambm uma manifestao do direito de propriedade. No regime constitucional brasileiro, esta inviolabilidade j vem sendo garantida desde a Carta Imperial. 8. Vedao Da Obteno De Provas Por Meios Ilcitos E Proteo Do Sigilo Das Comunicaes A vedao da obteno de provas por meios ilcitos est intimamente relacionada com uma outra garantia, material e processual, prevista

pelo inciso XII do art. 5, qual seja, a garantia do sigilo das comunicaes, nos seguintes termos: " inviolvel o sigilo da correspondncia e das comunicaes telegrficas, de dados e das comunicaes telefnicas, salvo, no ltimo caso, por ordem judicial, nas hipteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigao criminal ou instruo processual penal". Importante salientar que a parte final deste inciso foi regulamentada pela Lei n 9.296, de 24 de julho de 1996, que trata da interceptao de comunicaes telefnicas e do fluxo de comunicaes em sistemas de informtica e telemtica. Em seu artigo 10, a Lei d o novo tipo penal: "constitui crime realizar interceptao de comunicaes telefnicas, de informtica ou telemtica, ou quebrar segredo da Justia, sem autorizao judicial ou com objetivos no-autorizados em lei. Pena: recluso, de dois a quatro anos, e multa". O sigilo de correspondncia, como qualquer outro segredo no inciso protegido, acompanha a liberdade de expresso do pensamento, sendo sua concretizao final. Aqui, apenas para dar um exemplo de previso constitucional acompanhada de constante violao pelo prprio Estado, citamos o caso da Magna Carta de 1967, que estabelecia teoricamente o sigilo de correspondncia, embora o mesmo fosse, na prtica, violado constantemente. Mas agora, em tendo sido restabelecida a democracia, como vemos a regra a do sigilo, ou seja, o Princpio da Inviolabilidade das Comunicaes absoluto (pondo a salvo de violaes as vrias formas de comunicaes em geral, tais como as efetivadas por cartas, por telex, por telegrama, por fac-smile, por computadores em rede, etc.), apresentando apenas uma exceo, no tocante s comunicaes telefnicas, que s podero ser interceptadas em casos criminais (no importando se no curso do inqurito policial ou se j no processo, aps a denncia), se e quando expedida ordem judicial autorizatria, a qual dever ser cumprida em seus estritos termos ( o chamado "grampo oficial"). Note-se que, mesmo cumpridas todas estas formalidades, jamais poder ser para processos cveis, o que causou estranheza e inquietude no famoso processualista brasileiro Jos Carlos Barbosa Moreira, que fez bem, cremos, em questionar por que esta clusula de exceo s vale para o juzo criminal. ele tambm que nos traz a notcia das ltimas tendncias neste campo, principalmente no que diz respeito possibilidade de se admitirem gravaes telefnicas sem autorizao judicial, desde que feitas por uma das partes interlocutoras, ainda que a outra parte no o saiba. 6 A deciso proferida no acrdo n 4.503, de 14 de abril de 1997, pelo Superior Tribunal de Justia (STJ) confirma que no agresso Constituio a gravao de conversa prpria, sem autorizao do interlocutor, para posterior divulgao, eis que gravar sons ou imagens pode constituir direito daquele que participa do fato porque em tal ato no est havendo invaso de privacidade, pela simples

razo de que a pessoa que grava participa da conversa. Na deciso referida o STJ considera legtima a gravao, feita por me solteira, de conversa com o pai da criana em processo de reconhecimento de paternidade. Quanto ao sigilo de dados, a includos, por exemplo, extratos de movimentaes bancrias, muito se discute a respeito da quebra do sigilo bancrio em nosso Pas, uma vez que este sigilo, ao lado do fiscal, do telefnico e de outros, em sentido amplo faz parte da vida e est ligado a outro direito fundamental constitucionalmente assegurado que o direito privacidade, como uma manifestao, por sua vez, do direito de liberdade, ou seja, a pessoa tem a liberdade de informar sobre seus atos ou fatos da sua vida a quem quiser ou a ningum. Mas por outro lado, firmam-se alguns entendimentos no sentido de que sigilo no deve acobertar crime e a, se o sigilo bancrio continuar absoluto, por exemplo, o ser sob pena de tornar-se uma desculpa para o crime e a impunidade, para o acobertamento de um sem-nmero de transaes irregulares que podem fazer parte da macrocriminalidade (esta configurada pelo entrelaamento de atividades de trfico de entorpecentes, corrupo, redes de prostituies, muitas vezes envolvendo crianas, clulas de terrorismo), prevalecendo o interesse individual sobre o interesse coletivo, j que, neste contexto, podem haver muitas irregularidades fiscais, como gigantescas sonegaes ao fisco, constituindo crime de lesa coletividade. H, por fim, um entendimento que diz que quando a quebra de um sigilo bancrio for solicitada por uma CPI (Comisso Parlamentar de Inqurito), no necessitar de prvia autorizao judicial, uma vez que as CPIs, pelo disposto no art. 58, 3 da CF/88 tm "poderes de investigao prprios das autoridades judiciais". No que diz respeito vedao de utilizao judicial de provas obtidas ilicitamente, o inciso LVI claro e taxativo: "so inadmissveis, no processo, as provas obtidas por meios ilcitos". Conforme o entendimento de Ada Pellegrini Grinover, as provas obtidas por meios ilcitos so aquelas "colhidas com infringncia a disposies de direito material e, sobretudo, a princpios ou normas constitucionais" (GRINOVER, 1997, p. 21). bem possvel que a forma mais ilcita de se obter provas seja a tortura, j abordada em outro item. Outros meios ilcitos de obteno de provas seriam, por exemplo, o suborno ou a ameaa a testemunhas, uma carta furtada, uma gravao telefnica efetuada sem autorizao judicial. 9. Direito A Exerccio De Trabalho De Livre Escolha Pelo inciso XIII do art. 5, " livre o exerccio de qualquer trabalho, ofcio ou profisso, atendidas as qualificaes profissionais que a lei estabelecer". O exerccio de qualquer atividade profissional por este inciso garantido, desde que no seja a mesma criminosa. Deve-se atentar, apenas, nica limitao feita pelo prprio texto

constitucional, quando determina o atendimento das qualificaes exigidas por lei para cada profisso. Esta restrio tambm uma garantia aos tomadores dos servios, uma vez que visa a impedir que atos ou atividades sejam realizados sem a devida competncia terica ou prtica, isto , procura evitar a impercia. Significa que se uma dada atividade exige conhecimentos tcnico-cientficos ou culturais especficos e regulamentados, tal atividade s poder ser exercida por aqueles profissionais que os possurem. Assim, por exemplo, um aougueiro ou um veterinrio no poder realizar uma interveno cirrgica em um ser humano, pois o exerccio da medicina s permitido aos mdicos de formao. Somente lei federal pode definir as qualificaes profissionais requeridas para o exerccio das profisses. Isto fica claro na redao do art. 22, inciso XVI da CF/88, ao dizer que "compete privativamente Unio legislar sobre condies para o exerccio de profisses". 10. Direito Informao, Sigilo Da Fonte, Direito De Petio E Habeas Data Diz o inciso XIV: " assegurado a todos o acesso informao e resguardado o sigilo da fonte, quando necessrio ao exerccio profissional". Dizem alguns doutrinadores que a garantia do acesso informao um dos aspectos do que se convencionou chamar de "transparncia governamental", pois, conforme Walter Ceneviva, o povo tem o direito de conhecer as razes pelas quais as decises so tomadas pelos governantes, pelos legisladores e at pelos membros do Poder Judicirio, dizendo tambm que a estes o dispositivo se refere, j que "no h direito informao pblica sobre a vida privada das pessoas em geral" (CENEVIVA, 1991, p. 53). Mas pensamos haver interesse da pessoa individual em relao a informaes sobre aspectos de sua vida privada que estejam sob guarda de outras pessoas privadas, mormente profissionais liberais, tais como mdicos, e acreditamos ser esta a hiptese guarnecida pelo inciso em pauta. De todas as formas, o resguardo do sigilo da fonte tem especial importncia para o exerccio de algumas profisses, tais como a dos jornalistas, dos advogados, dos mdicos, dos padres confessores, dos juzes de direito, dos psiclogos, dos psiquiatras, etc., casos em que a violao do segredo profissional constitui crime doloso (isto , intencional). Mas em relao aos mdicos, por exemplo, o segredo profissional no ilimitado, eis que a prpria lei estabelece excees, como o caso de algumas doenas que so de notificao compulsria s autoridades sanitrias, ou, quando autorizado pelo paciente, o mdico pode revelar o que sabe sobre seu estado de sade, o mesmo no ocorrendo em relao ao advogado. Pelo texto do inciso XXXIII "todos tm direito a receber dos rgos

pblicos informaes de seu interesse particular, ou de interesse coletivo ou geral, que sero prestadas no prazo da lei, sob pena de responsabilidade, ressalvadas aquelas cujo sigilo seja imprescindvel segurana da sociedade e do Estado". Aqui sim cremos que so cabveis as explicaes relativas "transparncia governamental" de que falava o professor Walter Ceneviva a respeito do inciso XIV. Ento, pelo Princpio da Publicidade, que deve ser observado pelo governo em geral e por seus agentes (consoante o art. 37, CF/88), bem como pelo Poder Judicirio (o art. 93, IX, CF/88 diz que o Princpio da Publicidade deve presidir todos os julgamentos, com todas as decises devidamente fundamentadas, sob pena de nulidade), as informaes solicitadas devem ser prestadas. Mas pode haver informaes que constituam segredos de Estado e que, por exemplo, possam interessar sobremaneira a outro Estado em caso de guerra externa envolvendo a ambos. Tais informaes esto fora do alcance dos particulares e a sua negativa no constituiria uma inconstitucionalidade e tampouco daria azo a que o solicitante impetrasse ao de habeas data para consegui-las. De acordo com o inciso XXXIV: "so a todos assegurados, independentemente do pagamento de taxas: a) o direito de petio aos Poderes Pblicos em defesa de direito ou contra ilegalidade ou abuso de poder, b) a obteno de certides em reparties pblicas, para defesa de direitos e esclarecimento de situao de interesse pessoal". O direito de petio uma das mais sagradas garantias de que todos dispomos. Sem ela de nada adiantaria termos todas as outras, justamente porque se no pudssemos ter o direito de pedir o cumprimento de direitos aos Poderes Pblicos, estaramos imobilizados e no poderamos exercer a ampla gama de direitos de que somos titulares. Amplamente falando, o direito de petio pode ser exercido por qualquer pessoa, tanto fsica quanto jurdica, e pode visar a defesa de direitos tanto particulares quanto pblicos, abrangendo ainda o direito de representao, que o meio hbil para se fazer as denncias dos abusos de autoridades. Na mesma esteira est a possibilidade de obteno de certides em reparties pblicas, necessrias para a defesa de nossos direitos e para o esclarecimento de qualquer situao de interesse pessoal que as exija, como por exemplo certides de estarmos em dia com a Justia Eleitoral, com o Exrcito no caso dos homens, Certides Negativas Criminais, etc.; diramos que so necessrias para o exerccio amplo de nossa cidadania. Pois bem, o inciso acima reproduzido assegura ambas as garantias a todos, independentemente do pagamento de taxas, mas no isso que vemos ocorrer na prtica, pois seguidamente as pessoas acabam tendo que pagar para exerc-las,

da que alguns autores interpretam a regra do inciso como no sendo uma imunidade genrica, significando que quem tem condies financeiras, deve pagar. E como em estreita relao com tudo o que vimos at agora neste item est o instituto habeas data, por ser o remdio constitucional de primeira aplicao em qualquer caso de violao de qualquer uma das garantias acima enunciadas, passamos a v-lo tambm neste espao. Diz o inciso LXXII: "conceder-se- habeas data: a) para assegurar o conhecimento de informaes relativas pessoa do impetrante, constantes de registros ou bancos de dados de entidades governamentais ou de carter pblico; b) para a retificao de dados, quando no se prefira faz-lo por processo sigiloso, judicial ou administrativo". O habeas data foi outro grande avano democrtico conquistado na Constituio Federal de 1988, porque permite ao cidado obter informaes relativas sua pessoa, constantes de registros estatais oficiais ou de carter pblico, seja meramente para conhec-las, seja para retific-las. Constitui importante instrumento de defesa do cidado, ajustado que est era da informtica, em que dados essenciais sobre a vida das pessoas so acumulados em bancos de dados de computadores, nem sempre com os cuidados necessrios, dando margem a erros que podem originar conseqncias graves para os titulares de tais dados. Novidade da Constituio Federal de 1988, nela ingressou por proposta do ilustre publicista ptrio Jos Afonso da Silva, endossada que foi pelo ento senador paulista Mrio Covas, que formalizou a propositura e, aps, sabe-se que esta garantia foi sendo acatada por vrios outros pases da Amrica Latina. O instituto cabvel contra a autoridade detentora das informaes, sendo que "entidades governamentais" so rgos do Estado, tais como as autarquias, e "entidades de carter pblico" so aquelas que mantm, usualmente, bancos de dados, com informaes que podem ser transferidas a terceiros, portanto, de carter pblico, como financeiras, servios de proteo ao crdito, etc. Quanto ao seu processamento, diz a Lei n 8.038, de 28-5-1990, em seu art. 24, nico que "no mandado de injuno e no habeas data, sero observadas, no que couber, as normas do mandado de segurana, enquanto no editada legislao especfica". Posteriormente, mais especificamente em 12 de novembro de 1997, veio a lume a Lei n 9.507/97, que trata do instituto habeas data. Em princpio, os dados que so objeto de conhecimento e/ou de posterior correo por via do habeas data so aqueles ditos dados sensveis, assim entendidos os dados ou informaes pessoais

relativos origem racial; a opinies ou opes polticas, filosficas ou religiosas; filiao partidria ou sindical; orientao sexual, etc. Por outro lado, analisando com rigor a questo, vemos que no apenas se aplica o habeas data para dados guardados em registros oficiais, mas, tambm, como j adiantado anteriormente, em relao queles dados armazenados por rgos que prestam informaes a um determinado pblico, ainda que reduzido. Isso possvel pelo conhecimento e aplicao, por exemplo, da Lei n 8078/90 (Cdigo de Proteo e Defesa do Consumidor), que em seu art. 43 diz: "O consumidor ter acesso s informaes existentes em cadastros, fichas, registros e dados pessoais e de consumo arquivados sobre ele, bem como sobre as respectivas fontes". Ou seja, tratando-se os SPCs (Servios de Proteo ao Crdito), por exemplo, de "institutos de dedurao rpida", contra a negativa em revelar os dados que armazenam ou contra a correo dos mesmos, cabe habeas data. A regra a de que o direito ao habeas data personalssimo, isto , do titular dos dados. Porm, possvel dar-se uma outra interpretao extensiva ao instituto habeas data, no sentido de ele no apenas amparar o conhecimento e/ou a correo de informaes relativas prpria pessoa, seno tambm em relao a algumas pessoas j falecidas, existindo jurisprudncia do antigo Tribunal Federal de Recursos (atual Superior Tribunal de Justia) nesse sentido, admitindo-o aos herdeiros legtimos do morto ou ao cnjuge suprstite. De um modo geral, no poder a entidade ou repartio pblica demandada em uma ao de habeas data esquivar-se a revelar a informao solicitada sob o pretexto de ser a mesma sigilosa, e isto porque simplesmente no pode haver informao sigilosa em relao pessoa do prprio impetrante: "a informao registrada sobre qualquer pessoa d-lhe direito a conhec-la" (PACHECO, 1990, p. 238). Finalmente, cumpre observar que a ao de habeas data gratuita, conforme o disposto no inciso LXXVII do art. 5. 11. Liberdades De Reunio E De Associao As liberdades de reunio e de associao, amplamente consideradas, englobam os incisos XVI ao XXI do artigo 5. Tais liberdades surgiram historicamente pela Emenda n 1 da Constituio norte-americana e pela Constituio francesa de 1791. No Brasil foram consagradas pela primeira vez na Constituio Republicana de 1891. Iniciamos com o direito de reunio, previsto no inciso XVI: "todos podem reunir-se pacificamente, sem armas, em locais abertos ao pblico, independentemente de autorizao, desde que no frustrem outra reunio anteriormente convocada para o mesmo local, sendo apenas exigido prvio aviso autoridade competente". E j transcrevemos em seguida o inciso XVII, que se refere ao direito de

associao: " plena a liberdade de associao para fins lcitos, vedada a de carter paramilitar". Ambos os direitos so distintos, embora interligados. A reunio caracteriza-se pela pluralidade de participantes, tendo um propsito determinado, sendo que ao trmino, desaparece o lao existente entre os participantes. J a associao caracterizada por por ser uma reunio estvel e permanente de pessoas que visam a um fim comum como, por exemplo, os sindicatos, os clubes desportistas, etc. A liberdade de reunio, como se v, ampla, podendo um encontro ser realizado em locais abertos ao pblico, como praas, por exemplo, sem necessitar de autorizao do Poder Pblico, apenas este deve ser previamente avisado, a fim de que tome as providncias que dele dependam, como por exemplo providenciar iluminao, desviar o trnsito, garantir a segurana, etc. Sofre, no entanto, a liberdade de reunio algumas pequenas restries em dias de eleies, por exemplo, em que so proibidas reunies pblicas, mas as reunies privadas so amplamente livres, inclusive em dias de eleies, porque amparadas por outros direitos fundamentais, como o da inviolabilidade do domiclio ou a liberdade de associao em cuja sede se realizem. Quanto s associaes, a Constituio probe expressamente as de carter paramilitar, que seriam aquelas destinadas ao treinamento de seus associados no manejo de armas e que adotam rigidez hierrquica com semelhana militar (com comandos e subordinados), desde que no autenticamente esportivas, como por exemplo associaes de pessoas que praticam tiro ao alvo, ou que lutem esgrima, ou, ainda, associaes de profissionais que portam e eventualmente usam armas pela atividade-fim da profisso, como o so as que congregam vigias e seguranas privados. bvio que esses exemplos no configuram associaes de carter paramilitar e, portanto, no so inconstitucionais. Por outro lado, h que se lembrar que a proibio do paramilitarismo alcana, sobretudo, os partidos polticos (conforme veremos no art. 17, 4 da CF/88). Pelo inciso XVIII "a criao de associaes e, na forma da lei, a de cooperativas, independem de autorizao, sendo vedada a interferncia estatal em seu funcionamento". A possibilidade de criar associaes decorre da liberdade associativa e no depende de autorizao estatal. A criao de cooperativas tambm no depende de autorizao, mas h em relao a elas a necessidade de lei ordinria para regulamentar a forma de criao, notadamente em relao s cooperativas de crdito. Mas para ambos os tipos de instituies proibida a interferncia do Estado, no que concerne ao funcionamento. No inciso XIX vemos garantida a existncia e permanncia de uma associao: "as associaes s podero ser compulsoriamente

dissolvidas ou ter suas atividades suspensas por deciso judicial, exigindo-se, no primeiro caso, o trnsito em julgado". Quer dizer, tanto a dissoluo quanto a suspenso das atividades de maneira compulsria dependem de ordem judicial, sendo que em caso de dissoluo a deciso judicial que a ordena deve no ser mais passvel de recurso, no lhe podendo mais caber discusso alguma. Pelo teor do inciso XX temos que "ningum poder ser compelido a associar-se ou a permanecer associado". A impossibilidade de obrigar uma pessoa a associar-se, bem como a impossibilidade de no lhe conceder a desvinculao de uma associao quando for de seu desejo, tambm decorrem da liberdade associativa. A imposio de vincular-se a uma associao ou a de nela permanecer no so admitidas nem de forma velada ou disfarada. Segundo o inciso XXI "as entidades associativas, quando expressamente autorizadas, tm legitimidade para representar seus filiados judicial ou extrajudicialmente". Aqui estamos tratando do instituto da representao processual. As associaes podem, por este dispositivo, representar seus filiados, desde que estes lhes dem autorizao expressa, o que normalmente se d pela assinatura de uma procurao e que, em relao aos sindicatos, por exemplo, costuma acontecer em suas assemblias gerais. Tal autorizao, porm, h que ser restrita matria-objeto do prprio fim social da entidade. Assim, um sindicato de trabalhadores deve defender os direitos trabalhistas de sua categoria, e uma sociedade com fins cientficos no poder representar um filiado seu em uma ao de divrcio, por exemplo. Por fim, ainda em relao ao inciso XXI, temos que interpret-lo em consonncia com o instituto Mandado de Segurana Coletivo, previsto no inciso LXX do mesmo artigo 5, onde a Constituio autoriza a partidos polticos e entidades associativas a defender os direitos homogneos de toda uma categoria de pessoas mediante uma s iniciativa em juzo, embora a trate-se do instituto da substituio processual, que acreditamos ser mais amplo do que o instituto da representao processual, conforme explicita-se no item infra que trata especificamente do Mandado de Segurana Coletivo. 12. Direito Propriedade Privada E Limitaes Estatais, Sua Funo Social, Interesse Ou Utilidade Pblica E Necessidade Social. Desapropriao, Servido Administrativa E Uso. Reforma Agrria Todos tm garantido o direito propriedade privada (inciso XXII), isto porque na Repblica Federativa do Brasil adota-se o liberal capitalismo; diferentemente seria se entre ns reinasse o socialismo, regime em que a propriedade seria estatizada para o uso comum de todos. Pelos ensinamentos de Orlando Gomes, trazidos por Pinto Ferreira, o conceito constitucional de propriedade amplo, abrangendo o

complexo de direitos patrimoniais traduzveis economicamente, podendo o patrimnio ser considerado como o conjunto de direitos e obrigaes economicamente apreciveis, alcanando, inclusive, "as coisas, os crditos e os dbitos, todas as relaes jurdicas de contedo econmico das quais participe a pessoa, ativa ou passivamente". Segundo Pinto Ferreira, Clvis Bevilqua ainda inclui a posse entre os direitos patrimoniais (FERREIRA, 1998, p. 110-111). Importa observar que uma tal extenso no conceito de propriedade gera conseqncias quanto ao alcance da desapropriao, faculdade que o Poder Pblico possui em relao propriedade. A propriedade, garantida de um modo absoluto desde nossa Constituio Imperial de 1824 (que garantia inclusive o direito de propriedade sobre os escravos, os quais podiam ser vendidos, herdados ou hipotecados), foi igualmente reconhecida como totalmente absoluta pelo Cdigo Civil de 1916/17 (arts. 524 a 673), e agora acha-se bastante relativizada pela Constituio Federal de 1988, embora mantenha a sua fora enquanto direito fundamental, o que vem inclusive reforado pelo direito herana (incisos XXVII, XXX e XXXI do art. 5) e pelo direito no-violao do domiclio (inciso XI do mesmo artigo 5). Mas, enfim, sofre a propriedade algumas restries, que so limitaes ditadas pela prpria Constituio Federal, fundamentalmente em razo da supremacia do interesse pblico sobre o interesse do particular, caracterizando-se como uma forma de interferncia estatal. Tais restries giram em torno da regra de que toda a propriedade privada deve observar uma funo social (art. 5, inciso XXIII), devendo ter um aproveitamento racional, evitando, assim, a utilizao especulativa dos bens, principalmente da propriedade fundiria, mas no somente, j que tal clusula tambm atinge imveis urbanos e empresas. Conforme ensinamentos do professor Dalmo de Abreu Dallari, da Universidade de So Paulo, com base no texto constitucional h decises judiciais que dizem no bastar ao proprietrio ter o ttulo de propriedade (escritura pblica passada no Registro de Imveis) para no perder sua propriedade, pois necessrio tambm exercer essa propriedade, ou seja, torn-la produtiva, alm de dar-lhe uma funo social. Importa ressaltar que o Decreto-Lei n 9.760/46 dispe sobre os bens imveis da Unio, frisando que os mesmos, seja qual for a sua natureza, no so sujeitos a usucapio. Assim, no h usucapio de bem pblico como direito de posseiro, mas sim reconhecimento do Poder Pblico da convenincia de legitimar determinadas ocupaes, providncia que se harmoniza com o preceito constitucional da funo social da propriedade (art. 170, III, CF/88). Ainda quanto funo social da propriedade, importante esclarecermos que o domnio eminente que o Estado tem sobre todas as coisas que se encontram em seu territrio no domnio patrimonial, significando que o Estado no tem direito de propriedade

sobre todos os bens de seu territrio, mas pode condicionar o uso da propriedade particular para o cumprimento de uma funo social (CF/88, art. 5, XXIII, e art. 170, III), ou retir-la compulsoriamente de seu dono, por utilidade ou interesse social, atravs de desapropriao, com justa e prvia indenizao (art. 5, XXIV, CF), ressalvadas algumas excees. Assim, a desapropriao ou expropriao um instituto que significa expropriar algum de algum bem, isto , tirar-lhe a propriedade, tomar-lhe um bem, qualquer que seja ele, de forma compulsria, tendo em vista a necessidade desse bem na persecuo dos fins sociais a que se destina o Estado. Assim entendida, configura-se como uma discricionariedade do poder pblico administrativo, e pode ser por necessidade ou por utilidade pblica, e ainda por interesse social. Ento, pelo inciso XXIV do art. 5 "a lei estabelecer o procedimento para desapropriao por necessidade ou utilidade pblica, ou por interesse social, mediante justa e prvia indenizao em dinheiro, ressalvados os casos previstos nesta Constituio". Diz Pinto Ferreira, citando o Decreto-Lei n 3.365, de 1941, que todos os bens podero ser desapropriados pelo Poder Pblico: "Mediante declarao de utilidade pblica todos os bens podero ser desapropriados pela Unio, pelos Estados, Municpios, Distrito Federal e territrios" (FERREIRA, 1998, p. 111). Entramos, assim, no tema da desapropriao e da servido, que merecem algum aprofundamento. Para o uso e o gozo dos bens e riquezas particulares o Poder Pblico impe normas e limites e, quando o interesse pblico o exige, intervm na propriedade privada e na ordem econmica, atravs de atos de imprio tendentes a satisfazer as exigncias coletivas e a reprimir a conduta anti-social da iniciativa privada. A interveno na propriedade incide sobre os bens; a interveno no domnio econmico incide sobre a atividade lucrativa, exercida pela empresa, como instrumento da iniciativa privada. Nessa interveno estatal j vimos que o poder pblico chega a retirar a propriedade privada para dar-lhe uma destinao pblica ou de interesse social, atravs da desapropriao. Em outros casos, ordena socialmente o uso da propriedade privada, por meio de servides administrativas. Servido administrativa ou pblica a medida mais atenuada de limitao propriedade privada, consistindo no nus real de uso imposto pela Administrao Pblica propriedade particular para assegurar a realizao e conservao de obras e servios pblicos ou de utilidade pblica, mediante indenizao dos prejuzos efetivamente suportados pelo proprietrio. No se confunde com a servido civil de Direito Privado. Observamos que na desapropriao indeniza-se sempre; na servido, nem sempre (e indeniza-se o dono, no a propriedade, que com ele continua).

A desapropriao a mais drstica das formas de manifestao do poder de imprio, ou seja, da Soberania Interna do Estado no exerccio do seu domnio eminente sobre todos os bens existentes no territrio nacional. O poder expropriatrio discricionrio quanto s opes de utilidade pblica e de interesse social, mas s pode ser exercido nos limites traados pela Constituio Federal e nos casos expressos em leis. Como j mencionado previamente, consiste a desapropriao na transferncia compulsria da propriedade particular (ou pblica de entidade de grau inferior para superior, vedada a ascendente, isto , a Unio pode desapropriar bens de qualquer entidade estatal, e os Municpios de nenhuma) para o Poder Pblico ou seus delegados, por utilidade ou necessidade pblica, ou, ainda, por interesse social, mediante prvia e justa indenizao em dinheiro, ressalvadas as excees constitucionais. Poderiam os leitores perguntar: para que se fazem desapropriaes? O Estado delas se vale por constiturem eficaz instrumento para remover obstculos para a construo de obras e servios pblicos, para propiciar a implantao de planos de urbanizao, para preservar o meio ambiente contra devastaes e poluies, para realizar a justia social, com a redistribuio de bens inadequadamente utilizados pela iniciativa privada. Cumpre observar que a desapropriao para fins de Reforma Agrria privativa da Unio. So caractersticas da desapropriao: forma originria de aquisio da propriedade; um procedimento (e no um ato) administrativo que se realiza em duas fases (a primeira de natureza declaratria expropriatria, feita por lei ou decreto expropriatrio, para indicar a necessidade, o interesse ou a utilidade pblica, e a segunda, de carter executrio); no pode haver desapropriao indireta; face regra da liberdade expropriatria, todos os bens e direitos patrimoniais prestam-se desapropriao, excluindo-se os direitos personalssimos, indestacveis do indivduo ou irretirveis de sua condio fsica e a moeda corrente do Pas; os bens pblicos so passveis de desapropriao, conforme a regra esclarecida acima. Passamos agora a algumas noes acerca de interesse social, necessidade e utilidade pblica. Inciamos por dizer que os fundamentos da interveno na propriedade e na ordem econmica repousam na necessidade de o Estado proteger os interesses da comunidade. Os interesses coletivos representam o direito do maior nmero e, por isso, quando em conflito com os direitos individuais, estes cedem queles, em ateno ao Princpio da Maioria, base do regime democrtico adotado pelo nosso Pas. Logo, a interveno pblica na propriedade particular pode ter fundamento na necessidade ou na utilidade pblica, ou no interesse social (da coletividade), mas nunca no interesse privado. Quando o interesse for

do Poder Pblico, o fundamento da desapropriao ser o de necessidade ou o de utilidade pblica (interesses esses enumerados no art. 5 do Decreto-Lei n 3.365/41). So exemplos de casos de utilidade pblica: defesa do Estado, segurana nacional, socorro pblico em caso de calamidade, preservao e conservao dos monumentos histricos e artsticos, etc., casos em que os bens desapropriados so destinados Administrao expropriante ou a seus delegados. Quando o interesse for da coletividade, a desapropriao ser por interesse social (determinados pelo art. 2 da Lei n 4.132/62, e pelo Estatuto da Terra, Lei n 4.504/64). Como exemplos podemos citar: construo de casas populares, a proteo do solo, condicionar o uso da terra sua funo social, etc., sendo que os bens expropriados, geralmente, so destinados a particulares que iro explor-los conforme as exigncias da coletividade. Ainda em estreita relao com o instituto da desapropriao, analisamos a possibilidade de desistncia da mesma. A desistncia da desapropriao possvel at a incorporao do bem ao patrimnio do expropriante, isto , para o mvel, at a tradio, e, para o imvel, at o trnsito em julgado da sentena ou o registro do ttulo resultante do acordo. Da por diante o que pode haver retrocesso. O ato expropriatrio fica sujeito retrocesso quando o Poder Pblico ou seus delegados no derem ao bem expropriado sua destinao legal. Conforme o art. 1.150 do Cdigo Civil Brasileiro, retrocesso a obrigao que se impe ao expropriante de devolver/oferecer o bem ao expropriado, mediante a devoluo do valor da indenizao, quando no lhe der o destino declarado no ato expropriatrio. E tresdestinao o desvio de finalidade do bem desapropriado (conceituado no nico, alnea "e", do art. 2 da Lei n 4.717/65, como causa de nulidade de atos lesivos ao patrimnio pblico, atravs de Ao Popular). A mudana de destinao ou o desvio de destinao indica o mau emprego do bem expropriado. A finalidade pblica tem que ser observada; na desapropriao ocorre desvio de finalidade quando o bem expropriado para um fim empregado noutra sem utilidade pblica ou interesse social. Pela regra constitucional, a desapropriao h que ser precedida de pagamento em dinheiro. Mas h excees consagradas pela prpria Constituio Federal de 1988, que so as seguintes: 1) a do art. 182, 4, inciso III, que se refere desapropriao da propriedade urbana (no caso de rea urbana no-edificada, subutilizada ou no-utilizada), em que a indenizao no ser por dinheiro, mas sim por ttulos da dvida pblica, de emisso previamente aprovada pelo Senado Federal; 2) a do art. 184, que se refere desapropriao por interesse social para fins de reforma agrria, e em que o pagamento tambm no se efetuar em dinheiro, seno que em ttulos da dvida agrria;

3) a do art. 243, caput, que se refere s glebas rurais que contm culturas ilegais de plantas psicotrpicas, propriedades estas que devem ser imediatamente expropriadas, sem que seus proprietrios recebam qualquer indenizao, devendo ainda ser destinadas ao assentamento de colonos para o cultivo de plantas medicinais e alimentcias. Esta modalidade no considerada desapropriao, e sim confisco, segundo o administrativista Hely Lopes Meirelles. Por outro lado, Walter Ceneviva lembra-nos que essa desapropriao possui "carter acessrio de natureza penal", a qual "pode atingir os sucessores do cultivador (art. 5, XLV)" (CENEVIVA, 1991, p. 57). Por fim, a mesma exceo atinge qualquer bem apreendido em decorrncia do trfico ilcito de entorpecentes e drogas afins, hiptese prevista no Pargrafo nico do mesmo art. 243: "Todo e qualquer bem de valor econmico apreendido em decorrncia do trfico ilcito de entorpecentes e drogas afins ser confiscado e reverter em benefcio de instituies e pessoal especializados no tratamento e recuperao de viciados e no aparelhamento e custeio de atividades de fiscalizao, controle, preveno e represso do crime de trfico dessas substncias." Gostaramos que ficasse bem claro, no entanto, que a desapropriao no ilimitada, existindo a vedao constitucional do art. 185, I e II, pelo qual se probe a desapropriao para fins de reforma agrria de pequenas e mdias propriedades rurais (assim definidas em lei e desde que seus proprietrios no possuam outras) e de todas as terras produtivas, no importando que extenso tenham as propriedades destas ltimas. E, talvez, ainda devssemos aqui abrir um espao para uma crtica a respeito de como o Poder Pblico fixa o valor e o modo pelo qual paga as indenizaes decorrentes de desapropriaes. Uma primeira reflexo que se pode fazer no tocante quelas desapropriaes realizadas com o fito de construo de uma obra pblica. Nesses casos as indenizaes so feitas com base no valor dos imveis a serem desapropriados, no contemplando o valor que ser agregado ao imvel pela prpria obra pblica a ser realizada. dizer: indenizase o proprietrio por "x" e dois meses aps a construo da obra o mesmo imvel j estar valendo "4x", pelas leis do mercado de valorizao imobiliria; assim, se em um desses casos hipotticos o mesmo proprietrio desapropriado quisesse readquirir o seu antigo imvel ou algum outro das cercanias, por ter muito apego ao lugar, digamos, no poderia faz-lo com o montante recebido pela indenizao, pela simples razo de que seria insuficiente. A outra reflexo parte de Walter Ceneviva, que critica o constituinte de 1988, dizendo ter se desmoralizado ao introduzir uma possibilidade de "calote oficial" por meio do art. 33 do ADCT, em que foi previsto o prazo de oito anos, a partir de julho de 1989, para o pagamento de

precatrios pendentes, menos os alusivos a alimentos, de resto abrangendo dbitos de qualquer natureza do Poder Pblico (CENEVIVA, 1991, p. 57). Dando seguimento anlise do texto constitucional, passamos a tratar do uso da propriedade particular pelo Poder Pblico, hiptese que vem prevista no inciso XXV do art. 5, nos seguintes termos: "no caso de iminente perigo pblico, a autoridade competente poder usar de propriedade particular, assegurada ao proprietrio indenizao ulterior, se houver dano". Nestes casos, o juzo para aferir a iminncia do perigo pblico da autoridade competente, segundo as normas da Administrao Pblica. Gostaramos de frisar as principais diferenas do uso em relao desapropriao: o uso temporrio, apenas para superar o perigo ou a ameaa e o bem continua com o seu titular, enquanto que a desapropriao transfere o bem do particular para o poder pblico; na desapropriao sempre h indenizao (salvo as hipteses anteriormente abordadas) e a mesma prvia, enquanto que no uso a indenizao s ser cabvel em caso de dano, e ser sempre posterior, correspondendo ao efetivo prejuzo que o proprietrio teve (indeniza-se apenas o que o proprietrio efetivamente perdeu, e nunca o que deixou de ganhar). Ainda neste item relacionado propriedade material, o inciso XXVI trata da pequena propriedade rural, assim definida em lei (definio esta que resulta diferente para cada regio e que feita a partir da Lei n 4.504/64, que o Estatuto da Terra, e da Lei do Rito Sumrio, Lei n 8.629/93), dizendo que a mesma, desde que trabalhada pela famlia (ou seja, desde que seus donos no contratem empregados para trabalh-la), no ser objeto de penhora para pagamento de dbitos decorrentes de sua atividade produtiva (por exemplo aquelas dvidas contradas para o financiamento do plantio, para a compra de insumos e de mquinas agrcolas), devendo a lei dispor sobre os meios de financiar o seu desenvolvimento. Fazemos ainda neste item um breve comentrio a respeito da Reforma Agrria. Tem-se que a Unio, atravs de rgo federal competente, autorizada a ingressar no imvel de propriedade particular para levantamento de dados e informaes, mediante comunicao escrita ao proprietrio, preposto ou representante, sendo que para a realizao da vistoria e avaliao do imvel rural para fins de reforma agrria, poder o Estado utilizar-se de fora policial. Estas so determinaes dadas pela Medida Provisria n 1577-2, de 7-8-97, que alterou a Lei n. 8.629/93 e acrescentou artigo Lei n 8.437/92. A esse respeito, interessante consultar tambm a Lei Complementar n 76/93, que regulou o processo de desapropriao de imveis para fins de reforma agrria, o qual segue rito especial e sumrio. Quanto "poltica" governamental de reforma agrria, podemos citar

um exemplo que se configurou em uma tmida tentativa de realizao da to almejada e necessria reforma em nosso Pas, que foi o aumento da alquota do ITR (Imposto Territorial Rural), a partir de 1996, fixado em 20% ao ano para aquelas propriedades improdutivas com rea de mais de cinco mil hectares. Por um lado, tal iniciativa surtiu algum efeito pois, a considerar que se aplicada realmente, em cinco anos as propriedades poderiam vir a ter seus valores transferidos ao Estado (5X20% = 100%), o que, por outro lado, poderia configurar confisco, o que constitucionalmente vedado. Mas os efeitos surtidos foram no sentido de tornar tais propriedades produtivas, o que no faz ingressar receitas aos cofres pblicos, tampouco realiza reforma agrria, ficando pendente, portanto, esse grave problema social brasileiro; ademais, o grande problema que o ITR costuma ser um dos impostos mais sonegados no Brasil (em torno de 70% no recolhido). Por outo lado, interessante seria que, quando o governo desapropriasse terras com o intuito de promover a reforma agrria, juntamente com o ttulo de posse, aos assentados fosse imposta a obrigatoriedade de zelo pela questo ambiental e da busca do desenvolvimento auto-sustentvel, mas claro que para isso, necessitariam os mesmos tambm receber instrues adequadas, insumos e mquinas, estes ltimos pelo menos com venda subsidiada pelo prprio governo. 13. Direito Hereditrio Propriedade Intelectual E Novas Leis Protetoras Dos Direitos Autorais Em primeiro lugar, observamos o reconhecimento e a proteo dos direitos do autor sobre suas obras, o que vem positivado no inciso XXVII do art. 5: "aos autores pertence o direito exclusivo de utilizao, publicao ou reproduo de suas obras, transmissvel aos herdeiros pelo tempo que a lei fixar". O direito hereditrio propriedade intelectual tambm uma expresso do direito de propriedade e vem previsto no mesmo inciso, cabendo aos herdeiros descendentes, ascendentes, cnjuge e colaterais, de acordo com a ordem de vocao hereditria estabelecida na lei civil, menos aos Estados, Distrito Federal ou Unio. Tambm deferido aos herdeiros testamentrios e vige "pelo tempo que a lei fixar". Se o autor morrer sem deixar testamento (ab intestato) e sem deixar herdeiros, a obra cai em domnio pblico, o que diferente de ser incorporada ao patrimnio do Estado. Pela antiga Lei dos Direitos Autorais (Lei n 5.988/73), o gozo deste direito poderia ser temporrio (at 60 anos para os colaterais, a contar de 1 de janeiro do ano seguinte ao do falecimento do titular dos direitos, conforme art. 42, 2 daquela lei) ou vitalcio (que eram os direitos transmitidos por sucesso mortis causa aos filhos, pais ou cnjuge, conforme art. 42, 1 da antiga lei). E agora, com a recente nova Lei dos Direitos Autorais, a Lei n 9.610/98 (que de 19 de fevereiro de 1998, s entrou em vigor 120

dias aps sua publicao, ou seja, em junho de 1998 e revogou expressamente a anterior lei, exceto seu art. 17 e 1 e 2), as mudanas operadas quanto ao prazo de gozo destes direitos foram efetuadas pelo seu artigo 41, que igualizou as categorias de herdeiros e tambm o prazo de desfrute dos direitos herdados em 70 anos, nos seguintes termos: "Os direitos patrimoniais do autor perduram por 70 anos contados de primeiro de janeiro do ano subseqente ao de seu falecimento, obedecida a ordem sucessria da lei civil". Ainda a respeito dos direitos do autor, a nova Lei dos Direitos Autorais ampliou o rol das obras intelectuais protegidas em nosso Pas pela anterior lei, acrescendo os "programas de computador" aos 12 grupos de obras j existentes. A partir da surgiu, em fevereiro de 1998, a Lei n 9.609/98, mais conhecida como Lei do Software. 7 Esta nova lei, que aplicvel a qualquer usurio de software, surgiu com o condo de proteger o produtor do software, principalmente para evitar o fenmeno "pirataria", que vem a ser a reproduo de cpias dos programas de computador alm do nmero autorizado por lei. Dizemos que a "pirataria" um "fenmeno" porque pesquisas revelam que em torno de 70% dos softwares utilizados em nosso Pas so pirateados (muitas vezes por desinformao, nem tanto por mf), e com isso o usurio possui alguns riscos, como o de no contar com a assistncia ou o suporte tcnico da empresa, no contar com manuais corretos e completos, aumento dos riscos de contaminao de seu equipamento (por meio de "vrus"), ocasionando perda de dados e, por fim, estar sujeito a sofrer uma ao judicial. Cumpre ressaltar que a Lei referida trata da questo civil e penalmente. Por outro lado, a Constitutio de 1988 protege as "participaes individuais em obras coletivas", assim como a "reproduo da imagem e voz humanas, inclusive nas atividades desportivas", conforme a alnea "a" do inciso XXVIII. J pela alnea "b" do mesmo inciso assegura "o direito de fiscalizao do aproveitamento econmico das obras que criarem ou de que participarem aos criadores, aos intrpretes e s respectivas representaes sindicais e associativas". J o inciso XXIX diz que por lei se assegura aos autores de inventos industriais privilgio temporrio para sua utilizao, assim como proteo s criaes industriais, propriedade das marcas, aos nomes de empresas e a outros signos distintivos, sempre tendo em vista o interesse social e o desenvolvimento tecnolgico e econmico do Pas. Assim, a respeito do tema dos direitos autorais, temos no Brasil duas recentes e inovadoras leis infraconstitucionais em defesa do autor. O advento da nova Lei dos Direitos Autorais serviu para atualizar uma lei que no contemplava a informtica, a tecnologia digital, a transmisso a cabo, a fibra tica, as redes de computadores, etc., pois em sua feitura, o legislador de 1973 nem sonhava com a revoluo tecnolgica desencadeada nos ltimos anos no campo das

comunicaes. A lei ampliou, por exemplo, o conceito de "transmisso", nele incluindo a difuso por sinais de satlite, fio, cabo ou outro condutor, alm de meios ticos ou qualquer outro processo eletromagntico; tambm ocasionou mudanas nos conceitos de "reproduo", assim como conferiu ao autor um novo direito, o de "distribuio". Tambm, atendendo a velha aspirao dos intelectuais brasileiros, atribuiu exclusivamente pessoa fsica a condio do autor, tomada de posio que, sem dvida, originar extraordinrios desdobramentos na doutrina e na jurisprudncia. E, por fim, dentre outras novidades, a lei autoral expurgou resduos do autoritarismo dos anos setenta, previstos naquela antiga lei, que previam interveno da polcia na autorizao de espetculos, bem como, cumprindo a Constituio de 1988, regulou a interveno de sindicatos e associaes profissionais de artistas na fiscalizao das sociedades arrecadadoras. 14. Direito De Herana O inciso XXX garante o direito de herana, o que vem a reforar o direito de propriedade, dificultando a apropriao dos bens da pessoa falecida pelo Estado. Herana tem o sentido de universalidade de bens, direitos e obrigaes cuja posse e domnio so deixados aos herdeiros e legatrios, quando da morte do titular, como conseqncia do falecimento deste ltimo. J vimos em outra parte desta obra que no Brasil a sucesso a ttulo universal limitada pela meao (a parte do cnjuge que sobrevive, quando se tratar de casamentos com regime de comunho parcial ou total de bens) e pela existncia de herdeiros necessrios (descendentes e ascendentes). Ampliando um pouco este quadro, dividem-se os herdeiros testamentrios (aqueles nomeados por ato de ltima vontade do titular dos bens) ou ab intestato ou legtimos (aqueles que obedecem a uma ordem legtima de sucesso, sem ser previstos em um testamento). E a respeito destes ltimos, pela nossa lei civil, a ordem da vocao legtima na sucesso universal a seguinte: 1) descendentes; 2) ascendentes; 3) cnjuge suprstite (sobrevivente); 4) colaterais (at o quarto grau); 5) Estado, valendo sempre a regra de que os mais prximos excluem os mais distantes, ou seja, se por exemplo algum alm de filhos ainda possuir pais vivos, a herana no passar dos filhos, porque so os primeiros na ordem; por outro lado, se algum morre solteiro e sem filhos, sua herana ir diretamente para seus pais, se vivos. Entramos nestes detalhes para demonstrar que, embora o direito de herana exista para perpetuar a propriedade privada na linhagem daquela famlia que a iniciou e que a acumulou, o Estado (aqui considerado lato sensu), ainda que remotamente, possui a chance de herdar bens dos particulares pois, se esgotadas as buscas dos herdeiros pela ordem vista, at chegar-se ao quarto grau dos parentes colaterais e nenhuma pessoa for encontrada, o conjunto dos

bens passa a ser tido como bens "jacentes", isto , quando sobre eles pairar a incerteza a respeito de quem sero os herdeiros; se no aparecer ningum para herd-los, os bens passaro a ser "vagos", isto , quando no houver herdeiros para a herana, quando o patrimnio achar-se sem titular. neste momento que tais bens sero incorporados pela Fazenda Pblica, passando a fazer parte do patrimnio do Estado. J o inciso XXXI trata de proteger o cnjuge ou os filhos brasileiros daqueles estrangeiros que faleam, deixando bens situados no Pas em sucesso, dizendo que a situao de tais bens ser regulada pela lei brasileira sempre que a esses herdeiros no for mais favorvel a lei pessoal do de cujus. Ou seja: temos na Constituio assegurado o juzo sobre a lei mais favorvel ao cnjuge e aos filhos brasileiros, visando a benefici-los, obviamente. 15. O Estado E A Defesa Do Consumidor O inciso XXXII diz: "o Estado promover, na forma da lei, a defesa do consumidor". E o artigo 48 do Ato das Disposies Constitucionais Transitrias previa, por sua vez, um prazo para que o Congresso Nacional criasse a referida lei, nos seguintes termos: "o Congresso Nacional, dentro de cento e vinte dias da promulgao da Constituio, elaborar cdigo de defesa do consumidor". Mas mesmo tendo um prazo limite constitucionalmente imposto, os nossos legisladores federais no o cumpriram, uma vez que a Lei n 8.078/90 s veio a lume em 11 de setembro de 1990, ou seja, surgiu um ano e nove meses depois e entrou em vigncia em 11/03/91. Consumidor aquele que consome. Todos ns o somos, de uma ou outra maneira, inclusive as empresas e o prprio Estado ao adquirir mercadorias. Inicialmente, importante observar que a filosofia do Cdigo do Consumidor a da inarredvel proteo e defesa do consumidor a ser promovida pelo Estado. Na defesa do consumidor, importante o papel do Ministrio Pblico, dentre outras razes porque deve instituir Promotorias de Justia de Defesa de Consumidor para a execuo da Poltica Nacional das Relaes de Consumo. Veio com atraso, mas uma vez criado, o Cdigo de Proteo e Defesa do Consumidor (CPDC) revelou-se em um de nossos mais importantes diplomas legais, inclusive enquanto defesa da cidadania, pois provocou modificaes (juntamente com o Estatuto da Criana e do Adolescente) na Lei da Ao Civil Pblica, ampliando o tipo de direitos a serem protegidos. Assim, conforme o art. 81, nico do CPDC: . interesses ou direitos difusos - so aqueles transindividuais e indivisveis, titularizados em pessoas indeterminadas e ligadas por circunstncias de fato; . interesses ou direitos coletivos - tambm so transindividuais e

indivisveis, mas titularizados em um grupo, categoria ou classe de pessoas ligadas entre si ou com a parte contrria por uma relao jurdica bsica; . interesses ou direitos individuais homogneos - so aqueles individuais que resultam de origem comum; . interesses ou direitos individuais - aqueles em que o interesse se particulariza em uma determinada pessoa, sem vinculao a grupo, categoria ou classe. Para alm disso, o Cdigo de Proteo e de Defesa do Consumidor adotou, por inteiro, a teoria da despersonalizao ou da desconsiderao da personalidade jurdica, e o fez em seu art. 28, estabelecendo que quando houver, em detrimento do consumidor, "abuso de direito, excesso de poder, infrao da lei, fato ou ato ilcito ou violao dos estatutos ou contrato social", o juiz pode desconsiderar a pessoa jurdica e responsabilizar civilmente o sciogerente, o administrador, o scio majoritrio, o acionista controlador, etc. Uma das mais importantes inovaes processuais do CPDC foi a possibilidade de inverso do nus da prova (art. 6, VIII) a favor do destinatrio final de bens e servios, excluindo o intermedirio na considerao de consumidor. Importante tambm sabermos algumas informaes sobre a relao entre os direitos do consumidor e a Administrao Pblica. Em primeiro lugar, a tutela administrativa nas relaes de consumo no exige, em princpio, o controle prvio do Poder Judicirio, dada auto-executoriedade do ato de polcia administrativa, o que depreende dos artigos 55 a 60 do prprio CPDC. As Delegacias de Polcia de Defesa do Consumidor (art. 5, III, Cdigo) so rgos administrativos destinados atividade de polcia judiciria, auxiliares do Poder Judicirio, mas integrantes da Administrao Pblica. O poder de polcia s pode ser exercido por rgo da Administrao Pblica (possuindo caractersticas de auto-executoriedade, coercibilidade e discricionariedade) e impe medidas fiscalizadoras e punitivas, com sanes administrativas precedidas de processo administrativo com amplo direito de defesa, quer no plano da Unio, quer dos Estados, do Distrito Federal ou dos municpios (estes no tm, no entanto, competncia para legislar sobre consumo). Pelo poder de polcia pode-se fiscalizar e coibir todos os abusos praticados no mercado de consumo, inclusive a concorrncia desleal e a utilizao indevida de inventos e criao industriais das marcas e nomes comerciais e signos distintivos, que possam causar prejuzo aos consumidores. Pelo art. 56 do CPDC as sanes administrativas, que devem ter

prvia previso legal, podem ser aplicadas aos fornecedores de bens ou servios, podendo ser: multa; apreenso do produto; cassao do registro junto ao rgo competente; proibio de fabricao do produto; suspenso temporria de atividade; revogao de concesso ou permisso de uso; cassao de licena do estabelecimento ou de atividade; interdio total ou parcial de estabelecimento, obra ou atividade; interveno administrativa; imposio de contrapropaganda, etc. Quanto ltima (art. 56, XII), a "contrapropaganda", contra propaganda enganosa ou abusiva, novidade em nosso Direito. Tambm fazem parte das sanes, dentre outras, a incluso do nome do violador das regras de proteo ao consumidor no CADIN (Cadastro de Inadimplentes, publicado no Dirio Oficial da Unio), a inscrio do nome na "lista negra do PROCON", o fato de que as Certides Negativas sero "positivas", assim como o fisco pode negar o nmero do cadastro de Identificao (mas como esta matria muito nova, h grande divergncia a respeito), tudo isso visando a impedir que os faltosos possam obter do poder pblico subsdios, subvenes, compensaes, parcelamento, participao em licitaes. E por fim, pelo art. 6, inciso X do Cdigo, combinado com o art. 22, nico temos que direito bsico a adequada e eficaz prestao dos servios pblicos, determinando que os rgos pblicos ou suas concessionrias e permissionrias so obrigados ao fornecimento de servios adequados, eficientes, seguros e, quanto aos essenciais, contnuos, armando a coletividade de ao para exigir o cumprimento total ou parcial dessas obrigaes e reparao de danos causados por seu descumprimento. Uma ltima observao: o Cdigo o nosso manual bsico de regncia das relaes de consumo e tambm do exerccio da cidadania; por isso, recomendamos a sua dedicada e cuidadosa leitura. 16. Princpios-Garantias Da Inafastabilidade Do Controle Jurisdicional, Do Direito Adquirido, Do Ato Jurdico Perfeito E Da Coisa Julgada. Vedao De Juzo Ou Tribunal De Exceo. Princpios Do Juiz Natural, Do Devido Processo Legal E Do Contraditrio Importa esclarecer, inicialmente, que neste amplo item agrupamos vrias garantias e/ou princpios-garantias, umas aplicadas tanto no Processo Civil quanto no Penal, outras de aplicao exclusiva no Processo Penal, mas todas com status constitucional. O Princpio da Inafastabilidade do Controle Jurisdicional est expresso no inciso XXXV: "a lei no excluir da apreciao do Poder Judicirio leso ou ameaa de leso". Ao elencar tal princpio, o constituinte determinou a possibilidade de todos buscarem socorro junto ao Poder Judicirio, sempre que houver alguma leso ou alguma ameaa de leso a direito. E, por outro lado, o princpio significa, tambm, que

juiz algum poder negar-se, esquivar-se de apreciar e de se pronunciar sobre os feitos que lhe chegam, pois, se isso acontecer, a parte interessada poder contra ele impetrar um Mandado de Segurana. Engloba assim o princpio em anlise, o chamado direito de Ao Judicial, que vem a ser praticamente um outro nome para significar a mesma garantia pois, por ele, qualquer pessoa, ao sentirse lesada ou ameaada em seus direitos pode submeter a questo apreciao do Judicirio e este no pode se recusar a fornecer a prestao judicial que lhe foi devidamente pedida. E, por derradeiro, corresponde o dispositivo em pauta afirmao do direito jurisdio, isto , do direito a ter acesso Justia, de maneira que a lei infraconstitucional est impedida de criar qualquer rgo de tipo administrativo contencioso que possa, por si s, esgotar o debate sobre qualquer leso j sofrida ou em vias de ser sofrida por uma pessoa. Em estreita ligao e quase como um antecedente do princpio assegurado no inciso XXXV est a garantia prevista no inciso XLI: "a lei punir qualquer discriminao atentatria dos direitos e liberdades fundamentais". E, ainda, o coroamento da matria, que feito por meio do Princpio do Devido Processo Legal, previsto no inciso LIV: "ningum ser privado da liberdade ou de seus bens sem devido processo legal" e do subseqente Princpio do Contraditrio, assegurado no inciso LV: "aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral so assegurados o contraditrio e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes". O Princpio do Devido Processo Legal, de inspirao no due process of law do direito constitucional norteamericano, l expresso "ningum ser privado da vida, da liberdade e da propriedade sem o devido processo legal", foi entre ns repetido quase ipsis literis, exceto no que diz respeito "vida". Mas, paradoxalmente, l utiliza-se a pena de morte, e aqui no! Ou seja, no que diz respeito vida, possvel que mesmo no a tendo prevista no enunciado do Princpio do Devido Processo legal, a protegemos bem mais amplamente que os norte-americanos. Importa salientar que esse processo visa a proteger as pessoas contra arbitrariedades taxativamente impostas, j que, para os casos de eventual perda da liberdade ou dos bens, prev que antes acontea um processo formal, com vrias fases sucessivas, todas previstas nos cdigos processuais. E todas as fases de um processo devem estar permeadas pela garantia do contraditrio, que a possibilidade de as partes envolvidas fazerem provas de seus direitos, defenderem-se, argumentarem. Mas a garantia do contraditrio vai ainda um pouco mais longe, abrangendo no s os processos judiciais ou administrativos, mas, tambm, as situaes daquelas pessoas que so acusadas em outras esferas, como, por exemplo, uma punio por indisciplina que uma escola bsica ou uma instituio de ensino

de nvel superior queira aplicar a um aluno. Ou seja, as partes participam intensamente dos processos em que esto envolvidas, seja pedindo, contestando, provando. Em suma: os Princpios do Devido Processo Legal, do Contraditrio e da Ampla Defesa existem para, em ltima instncia, garantir a justia no processo, at porque uma pessoa pode ser culpada mas ter direito excluso da punibilidade, por exemplo. O inciso XXXVI garante: "a lei no prejudicar o direito adquirido, o ato jurdico perfeito e a coisa julgada". So trs fundamentais garantias que esto presentes tambm na Lei de Introduo ao nosso Cdigo Civil (Decreto-Lei n 4.657/42, artigo 6, 1 a 3) e que visam a conferir estabilidade ao direito, que visam a dar segurana jurdica aos destinatrios do ordenamento jurdico; enfim, conferem segurana s relaes jurdicas impedindo que uma espcie normativa infraconstitucional altere situao estvel. Assim, estas trs bsicas garantias esto atreladas uma a outra, sendo aplicadas tambm especificamente no campo do Direito Penal, pelo que as leis penais no devem retroagir, salvo para beneficiar os rus, o que est previsto no inciso XL da CF/88: "a lei penal no retroagir, salvo para beneficiar o ru". Esta uma garantia que j vinha prevista em nosso Cdigo Penal (art. 2, nico), significando o Princpio da Irretroatividade da Lei Penal, que a regra geral. O direito adquirido aquele que se perfecionou sob a gide de uma dada lei, e que no foi exercido antes da vigncia de nova lei advinda para regular a mesma matria em sentido diverso, o qual, em ltima anlise, mesmo advindo essa nova lei, poder ser exercido. No Brasil foi a Constituio de 1934 que constitucionalizou o "direito adquirido", que vem da Teoria Civilstica do Direito Privado. No entanto, para evitar mal-entendidos em relao ao direito adquirido, julgamos interessante termos presente o contedo do artigo 17 do Ato das Disposies Constitucionais Transitrias, que diz: "Os vencimentos, a remunerao, as vantagens e os adicionais, bem como os proventos de aposentadoria que estejam sendo percebidos em desacordo com a Constituio, sero imediatamente reduzidos aos limites dela decorrentes, no se admitindo, neste caso, invocao de direito adquirido ou percepo de excesso a qualquer ttulo" (grifamos). o nico caso em que a prpria Constituio veda a invocao da garantia do direito adquirido, tratando-se, neste caso, de uma regra de direito intertemporal. O ato jurdico perfeito aquele consumado de acordo com a lei vigente na poca. A coisa julgada significa a impossibilidade de alterao de deciso judicial, em razo de, findos todos os prazos para tal, no mais caber qualquer espcie de recurso contra a mesma. Dando continuidade, o inciso XXXVII diz: "no haver juzo ou

tribunal de exceo". Ao estabelecer tal regra, o constituinte originrio impossibilitou a criao de juzos ou tribunais fora da estrutura do Poder Judicirio. Assim, juzo ou tribunal competentes so aqueles constitucionalmente previstos. Esta garantia existe com dupla razo: uma que protege os prprios juzes de carreira; outra que protege aqueles que sero julgados, uma vez que tem como principal escopo evitar que os julgamentos sejam feitos de maneira parcial. Em suma, o princpio-garantia em comento impede, por exemplo, a criao de tribunais ad hoc, que seriam aqueles constitudos apenas para o julgamento de um caso judicial especfico, como o foi o histrico e polmico Tribunal de Nremberg, estabelecido em 1946, para julgar criminosos de guerra, finda a Segunda Guerra Mundial. Na esteira desta garantia aparece o Princpio do Juiz Natural, positivado no inciso LIII, nos seguintes termos: "ningum ser processado nem sentenciado seno pela autoridade competente". Consagrado constitucionalmente este princpio, se no observado, causa a nulidade do feito. Juiz Natural o juiz constitucionalmente previsto, aquele que goza das garantias asseguradas no artigo 95, I, II e III (vitaliciedade, inamovibilidade e irredutibilidade de vencimentos) e que, tambm por as ter, garante a validade e a legitimidade dos feitos, assim como, de modo geral, a imparcialidade no exerccio da jurisdio. 17. Outras Garantias Penais E Processuais Penais Podemos dizer que as garantias penais tm duas faces principais: uma que dirigida aos criminosos, e outra que se destina proteo dos demais membros da sociedade em geral, ou seja, quelas pessoas que so as vtimas em potencial dos criminosos. As garantias processuais penais, por seu turno, dirigem-se basicamente aos acusados ou aos j condenados. Muitas dessas garantias penais e processuais penais j foram por ns abordadas nos itens antecedentes. Agora comentamos as demais. 17.1 Da instituio do tribunal do jri e do princpio da reserva legal e da anterioridade da lei penal O Tribunal do Jri garantido pelo inciso XXXVIII, nos seguintes termos: " reconhecida a instituio do jri, com a organizao que lhe der a lei, assegurados: a) a plenitude de defesa; b) o sigilo das votaes; c) a soberania dos veredictos; d) a competncia para o julgamento dos crimes dolosos contra a vida". A instituio Tribunal do Jri constitui momento de oxigenao da

Justia, atravs da participao do senso comum dos cidados, ou seja, parte do princpio do julgamento do delinqente pelos seus iguais, pelos seus pares, no no sentido de serem os jurados tambm delinqentes, mas sim no sentido de no serem pessoas com formao tcnico-jurdica. Surgiu no Brasil em 1822, mesmo antes da Independncia de nosso Pas, mas naquela poca era utilizado somente para julgamento dos crimes de imprensa. Em nvel mundial ocidental, surgiu na Inglaterra medieval, para diminuir a influncia do Rei sobre os julgamentos, j que nomeava os juzes a seu bel-prazer. A composio do Tribunal do Jri brasileiro dada pelo artigo 433 do nosso Cdigo de Processo Penal: um Juiz de Direito, que o Presidente da sesso, mais um corpo de vinte e um jurados, dos quais so sorteados sete para formar o Conselho de Sentena de cada sesso, passando a ser, ento, Juzes de Fato. Assim, o Tribunal do Jri um rgo de deciso judicial em que os veredictos so dados pelos sete jurados, devendo a deciso ser, pelo menos, por maioria simples (isto , pelo menos dever a condenao ou a absolvio do ru dar-se por 4 votos x 3 votos). Diferentemente, nos Estados Unidos da Amrica do Norte atuam doze jurados e aceitamse apenas decises unnimes. O jri um juzo colegiado que tem competncia para julgar apenas os crimes dolosos contra a vida, sejam consumados ou meramente tentados. Estes crimes so em nmero de quatro: a) homicdio (que pode ser qualificado, por exemplo, se realizado com emboscada ou traio, ou utilizando veneno, ou por motivo torpe, evidenciando o prazer do homicida em cometer o mal); b) induzimento, instigao e auxlio ao suicdio; c) infanticdio (quando a me mata sua prpria prole no perodo do estgio puerperal, situao em que recebe abrandamento da pena, pois cientificamente comprovado que em tal perodo ps-parto a mulher pode agir sob influncia de perturbaes psquicas); d) aborto (exceto o aborto legal, que so aquelas duas hipteses em que a sua realizao no configura crime: caso de gravidez resultante de estupro e caso de risco de vida para a gestante). Em Direito Penal a culpabilidade o gnero de que so espcies o dolo e a culpa. 8 O que caracteriza o dolo em qualquer um destes quatro crimes a vontade, a inteno, ou seja, a condio de o agente querer o resultado ou assumir o risco de produzi-lo. Em qualquer dos casos o ru, obviamente, tem direito ampla defesa e ao contraditrio. Os jurados possuem a garantia do segredo das votaes, sendo conhecido apenas o resultado final; tal garantia visa a resguardarlhes a segurana. A deciso proferida em um jri deve automaticamente ser revista por novo jri quando a pena ultrapassar vinte anos.

O inciso XXXIX prev o Princpio da Reserva Legal e da Anterioridade da Lei Penal, nos seguintes termos: "no h crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prvia cominao legal". O mesmo princpio, que contempla a velha mxima cunhada por Feuerbach (nullum crimen, nulla poena sine lege) est positivado no artigo 1 do Cdigo Penal Brasileiro, significando que para que um fato seja considerado crime, faz-se necessria uma lei que o considere como tal e essa lei que prev o crime h que ser anterior ao fato, ou seja, no se caracteriza crime um fato praticado no dia de hoje se a lei que o prev enquanto crime entrar em vigor apenas no dia de amanh. Exemplificando: tortura j crime, pois h lei nesse sentido. 17.2 Dos crimes inafianveis e imprescritveis A Constituio eleva dois crimes categoria de imprescritveis, alm de inafianveis, demonstrando que so delitos que mereceram agravantes constitucionais. So eles: o racismo e a "ao de grupos armados civis ou militares, contra a ordem constitucional e o Estado Democrtico". Ser inafianvel significa que o acusado no poder aguardar o julgamento em liberdade pelo pagamento de uma dada quantia em dinheiro; j a imprescritibilidade uma caracterstica que aumenta a possibilidade punitiva, uma vez que, por exemplo, podero passar cinco, dez, vinte ou cinqenta anos do cometimento do crime, ainda assim seus agentes podero ser responsabilizados e pagar por t-los cometido. O racismo tem a seguinte previso constitucional, no inciso XLII: "a prtica do racismo constitui crime inafianvel e imprescritvel, sujeito pena de recluso, nos termos da lei". Este inciso, que refora o j abordado Princpio da Isonomia, deve ser lido conjugado com o inciso IV do art. 3 da Constituio Federal de 1988 que, como um dos objetivos fundamentais da Repblica Federativa do Brasil elege "promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raa, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminao". (grifamos) E tambm em consonncia com mais dois dispositivos da Constituio, quais sejam: o art. 242, 1 das Disposies Constitucionais Gerais, que prev de uma certa forma a reviso do ensino da disciplina Histria do Brasil, eis que o seu ministrar dever levar em conta "as contribuies das diferentes culturas e etnias para a formao do povo brasileiro" e o art. 68 do Ato das Disposies Constitucionais Transitrias, que trata dos remanescentes das comunidades dos quilombos, reconhecendo queles que estejam ocupando suas terras a propriedade definitiva, devendo o Estado emitir-lhes os ttulos respectivos. Estes dispositivos foram colocados na Constituio como uma iniciativa em sanar um pouco o forte racismo (tratamentos desiguais atribudos pelo agente a uma pessoa ou grupo de pessoas em funo da raa ou da cor da pele) praticado no Brasil, ainda que muitas vezes de forma velada, algo que nos parece inadmissvel em um Pas com tantos descendentes afros!

No plano normativo infraconstitucional, existem trs leis que tratam do assunto do racismo: a Lei n 7.716/89, que especfica, pois trata dos crimes resultantes de preconceito de raa ou de cor; a Lei n 8.081/90, que no trata apenas do crime de racismo, uma vez que estabelece os crimes e as penas aplicveis aos atos discriminatrios ou de preconceito de raa, cor, religio, etnia ou procedncia nacional, praticados pelos meios de comunicao ou por publicao de qualquer natureza; e recentemente, mais especificamente em maio de 1997, os crimes por racismo tiveram expandidas suas hipteses, j que a lei de 1989 s os previa por raa e cor, bem como a pena aumentada, o que se deu pela Lei n 9.459/97. A pena passou a ser recluso de 1 a 3 anos e multa ao injuriador por cor, raa, etnia, religio ou origem. Esta Lei passou a punir tambm a divulgao do nazismo. Mas embora existam estas trs leis regulamentando o crime de racismo, no podemos nos furtar de fazer uma observao: o que se observa que, lamentavelmente, raros so os casos de condenao por esse crime, devido dificuldade na obteno de provas da discriminao ou do preconceito racial. Por fim, frisamos que qualquer ao armada contra a ordem imposta pela prpria Constituio e o Estado Democrtico tambm fortemente punida. 17.3 Dos crimes inafianveis e insuscetveis de graa ou anistia Diz o inciso XLIII: "a lei considerar crimes inafianveis e insuscetveis de graa ou anistia a prtica da tortura, o trfico iltico de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evit-los, se omitirem". Crimes inafianveis so aqueles em que os acusados no tm direito a pagar uma fiana (uma quantia "x" em dinheiro) para aguardarem o julgamento em liberdade. J crimes no suscetveis de graa ou anistia so aqueles que no admitem essas espcies de "perdes", funcionando os institutos da graa e da anistia no direito penal como imperativos de poltica criminal que acarretam a extino da punibilidade, fazendo cessar o poder de punir do Estado. A chamada Lei dos Crimes Hediondos, Lei n 8.072/90 surgiu no contexto do ento seqestro do empresrio brasileiro Ablio Diniz, na poca do Governo Collor de Mello; depois, sofreu alteraes pela Lei n 8.930/94. So classificados como crimes hediondos, dentre outros: extorso qualificada pela morte ou mediante seqestro; estupro; atentado violento ao pudor; envenenamento de gua potvel ou de substncia alimentcia ou medicinal, qualificado pela morte; latrocnio; genocdio; trfico de entorpecentes, etc., sendo que a caracterstica que os une a da gravidade. To graves so que, para eles, deve a pena ser integralmente cumprida no regime

fechado, isto , no se admite progresso, assim como tambm aos seus agentes proibida a concesso de liberdade provisria. H quem diga, no entanto, que o regime fechado integral fere o utilitarismo da pena, transformando-a em castigo. E ainda possvel dizer-se que o art. 2, que trata deste aspecto especfico na Lei dos Crimes Hediondos tenha sido revogado tacitamente pela Lei da Tortura (Lei n 9.455/97), sob o argumento de que a lei pode retroagir se for para beneficiar o ru, uma vez que a Lei que tipificou a tortura enquanto crime autnomo admite a progresso de regimes no cumprimento da pena, embora preveja o incio de tal cumprimento no regime fechado. O raciocnio que se faz que a Lei da Tortura mais benfica ao ru e, em sendo a tortura um crime assemelhado aos crimes hediondos, neste ponto especfico deveria tambm aquela Lei ser aplicada aos crimes hediondos. Ainda um ltimo comentrio a respeito dos crimes hediondos: nos ltimos meses de 1998, o Congresso Nacional aprovou projeto de lei de autoria do Poder Executivo tornando crime hediondo a falsificao, adulterao e corrupo de medicamentos e alimentos, o que veio em boa hora, face aos vrios episdios que a populao brasileira estarrecidamente assistiu, com as freqentes falsificaes de remdios. 17.4 Da pena e do seu cumprimento H vrios incisos no artigo 5 referentes pena e aos critrios utilizados para o cumprimento da mesma. Iniciamos pelo inciso XLV que diz respeito ao Princpio da Pessoalidade da Pena, tambm denominado Carter Personalssimo da Pena, ou ainda Princpio da Responsabilidade Pessoal, nos seguintes termos: "nenhuma pena passar da pessoa do condenado, podendo a obrigao de reparar o dano e a decretao do perdimento dos bens, ser, nos termos da lei, estendidas aos sucessores e contra eles executadas, at o limite do valor do patrimnio transferido". dizer, pelo princpio em pauta nenhuma pena passa da pessoa do condenado, mas pode ter efeito econmico extensivo. Pelo menos no herdamos penas privativas de liberdade, o que seria um absurdo! O que importa assinalar aqui que a responsabilizao pessoal (e unicamente esta) est diretamente associada ao direito penal liberal, representando lenta e penosa conquista poltica, que teve no Iluminismo, na poca da Revoluo Francesa, o significado de evoluo. A concretizao da personalidade como referncia para a aplicao da sano penal foi extremamente importante para centralizar a pena apenas no agressor, e no mais no seu grupo social, como antes acontecia no perodo da vingana privada, em que esta era grupal, coletiva, pagando todo o grupo a que pertencia o ofensor por condutas repreensveis deste. Em consonncia com o inciso que acabamos de ver que deve ser

interpretado o 6 do art. 227 da Constituio de 1988, pelo qual os filhos ilegtimos foram equiparados aos legtimos, ou seja, vedada a herana de pena e, portanto, de crime, no h porque os filhos pagarem pelos atos ilcitos dos pais (o que se dava por possurem uma defasagem de direitos em relao aos filhos havidos dentro do casamento): adlteros so os pais, no os filhos. O inciso XLVI contempla o critrio da individualizao da pena, uma conquista inafastvel, fazendo uma relao no taxativa das penas que so adotadas em nosso ordenamento, ou seja, permitindo que a lei crie outras: "a lei regular a individualizao da pena e adotar, entre outras, as seguintes: a) privao ou restrio da liberdade; b) perda de bens; c) multa; d) prestao social alternativa; e) suspenso ou interdio de direitos". A pena privativa da liberdade a recluso, a mais severa de todas, aplicada para condenado a pena superior a oito anos, cujo cumprimento inicia em regime fechado (o que pressupe estabelecimento de segurana mxima ou mdia), sendo que o condenado trabalha durante o dia e fica isolado no "repouso noturno", podendo depois progredir para o regime semi-aberto ou aberto; a pena restritiva da liberdade a deteno, cumprida em regime semi-aberto (em colnia agrcola, industrial ou similar) ou aberto (em casa de albergado ou estabelecimento adequado). A respeito da pena de multa, o seu recolhimento feito ao fundo penitencirio, mas como obrigao exclusiva do condenado (art. 49, Cdigo Penal) pois, caso contrrio, seria uma obrigao transmissvel; assim, ningum seno o delinqente poder ser acionado para pag-la e no caso de sua morte, os sucessores no estaro obrigados a resgatar a multa, eis que o esplio e os herdeiros ficam a salvo de arcar com o nus personalssimo do morto (CERNICCHIARO, 1995, p. 100). A pena de prestao social alternativa pelo disposto no Cdigo Penal (art. 44) corresponde substancialmente s penas restritivas de direitos, autnomas e substitutivas das penas privativas de liberdade, podendo englobar, por exemplo, a prestao de servios comunidade, como a realizao de tarefas gratuitas junto a entidades assistenciais, hospitais, escolas, orfanatos, etc. (art. 46 do Cdigo Penal). A suspenso temporria de direitos pode ser a suspenso da habilitao para dirigir veculos, assim como a interdio temporria de direitos pode ser a proibio de freqentar determinados lugares. E, por ltimo, quanto ampliao dos tipos de penas, em novembro de 1998 foi sancionada nova lei relativa s penas alternativas, criando

oito novos tipos de penas alternativas priso (pagamento de indenizao vtima ou a seus familiares, perda de bens e valores, recolhimento domiciliar, advertncia, obrigao de freqentar curso, submisso a tratamento, proibio de freqentar determinados lugares e, se houver aceitao do beneficirio, a indenizao pode ser convertida em prestao de outra natureza como, por exemplo, a entrega de cesta bsica), assim como ampliando os casos em que podem ser aplicadas (agora um juiz pode substituir a pena de priso quando a condenao, sempre de no-reincidente, for de at quatro anos e desde que o delito no tenha sido cometido mediante grave ameaa ou violncia, o que antes s era possvel em condenaes de at um ano e, em se tratando de crimes culposos, aqueles cometidos sem a inteno de causar o dano, a pena alternativa pode ser usada qualquer que seja o tamanho da pena aplicada), o que torna o Brasil um dos pases mais avanados na rea. O objetivo da nova lei o de minimizar a superlotao das prises e diminuir o ndice de reincidncia. Quanto ao inciso XLII, que diz quais as penas que so proibidas em nosso ordenamento jurdico, j o analisamos em outro item. Pelo inciso XLVIII: "a pena ser cumprida em estabelecimentos distintos, de acordo com a natureza do delito, a idade e o sexo do apenado". Aqui temos tambm uma manifestao do Princpio da Individualizao da Pena, j que devem os apenados ser separados conforme o grau de periculosidade, a idade e o sexo, principalmente para que os criminosos mais experientes e perigosos no tenham a possibilidade de passar seus "ensinamentos" aos delinqentes principiantes. Por este inciso tambm fica obrigatria a existncia de presdios femininos, ou pelo menos de celas exclusivamente femininas nos presdios que so gerais. O inciso XLIX, que assegura aos presos o respeito integridade fsica e moral, tambm j foi tratado em outro item. Na seqncia, o inciso L garante s presidirias "condies para que possam permanecer com seus filhos durante o perodo de amamentao". Mais do que um direito das mes presidirias, um direito voltado para as crianas, que no devem pagar pelos crimes das mes, ficando sem o leite materno, alimento de fundamental importncia nos primeiros meses de vida, principalmente em um Pas que possui tantas crianas desnutridas e subnutidas. Assim, o dispositivo acaba por ter carter humanitrio, no permitindo que a pena imposta me atinja os seus filhos. 17.5 Da extradio Diz o inciso LI: "nenhum brasileiro ser extraditado, salvo o naturalizado, em caso de crime comum, praticado antes da naturalizao, ou comprovado envolvimento em trfico ilcito de entorpecentes e drogas afins, na forma da lei". A extradio consiste

no ato pelo qual um Estado entrega Justia de outro Estado um indivduo que esteja em seu territrio nacional, desde que requerida por esse outro Estado, para que l responda a processo ou cumpra pena por delito cometido, sendo o Estado requerente o competente para julg-lo e puni-lo. Por este inciso vemos claramente uma diferena que a Constituio faz entre brasileiros natos e naturalizados: o brasileiro nato nunca, em hiptese alguma, poder ser extraditado; j o brasileiro naturalizado poder s-lo, mas apenas nas restritas hipteses enunciadas no dispositivo, quais sejam, ou por crime comum que o tenha praticado antes da naturalizao brasileira, ou em qualquer tempo em se tratando de delitos relativos ao trfico de entorpecentes e drogas afins, no importando se tenham sido cometidos antes ou depois da naturalizao. No Brasil compete Unio legislar sobre extradio, conforme o disposto no art. 22, inciso XV, CF/88. Atualmente vigoram a respeito os artigos 76 a 94 da Lei n 6.815/80 (alterada pela Lei n 6.964/81). Quanto competncia constitucional em relao extradio, pelo art. 102, I, alnea "g", cabe ao Supremo Tribunal Federal processar e julgar originariamente a extradio solicitada por Estado estrangeiro. Este assunto merece uma pequena reflexo, mais especificamente um mapeamento a respeito da extradio no Brasil, pois a quantidade de pedidos de extradio feitos Justia brasileira revela que o Pas um dos refgios prediletos de criminosos internacionais, o que se explica por uma fama de impunidade de que gozamos no cenrio internacional. Para termos uma idia, nos anos de 1995 e 1996 o Supremo Tribunal Federal acolheu setenta e oito solicitaes, feitas por dezoito pases, o que d uma mdia mensal de 3,25, sendo que a maioria dos foragidos de traficantes de drogas, seguida de homicidas, e os pases que lideram os pedidos so Itlia e Alemanha. 9 Como regra geral, o Brasil costuma negar o pedido de extradio caso a pena a ser aplicada pelo pas autor do pedido seja a de morte ou a de priso perptua (na China, por exemplo, o crime de "colarinho branco" punido com pena de morte). Ainda quanto extradio, nossa Constituio, coerente com seu esprito democrtico, que pressupe e exige a liberdade de conscincia, a liberdade de opinio e de manifestao do pensamento, nega a possibilidade de extradio por crimes polticos ou de opinio, pois nos regimes democrticos os atos ideolgicos no possuem carter criminoso. precisamente este o contedo do inciso LII: "no ser concedida extradio de estrangeiro por crime poltico ou de opinio". A regra destina-se diretamente aos estrangeiros, mas como brasileiro nato nunca poder ser extraditado e os naturalizados apenas nas hipteses do inciso anterior, conclui-se que o Brasil nunca (enquanto estiver em vigncia esta Constituio, pelo menos) conceder extradio quando o pedido se referir a crimes polticos ou

de opinio. 17.6 O princpio da presuno da inocncia Uma outra garantia que assiste aos acusados, aquela prevista no inciso LVII, pela qual "ningum ser considerado culpado at o trnsito em julgado de sentena penal condenatria". A est a consagrao constitucional do Princpio da Presuno da Inocncia ou tambm conhecido como Princpio da Presuno de No-culpabilidade do Acusado, pois todos somos considerados inocentes at provado o contrrio, ou seja, toda e qualquer pessoa s poder ser considerada culpada aps deciso judicial da qual no caiba mais nenhum recurso. 17.7 Vedao parcial identificao criminal Diz o inciso LVIII: "o civilmente identificado no ser submetido a identificao criminal, salvo nas hipteses previstas em lei". A vedao como se v, no absoluta, seno parcial. Uma das hipteses previstas em lei a apresentada pelo Estatuto dos Estrangeiros, Lei n 6.815/80, que em seu artigo 30 diz: "o estrangeiro admitido na condio de permanente, de temporrio [...], ou de asilado obrigado a registrar-se no Ministrio da Justia, dentro dos 30 dias seguintes entrada ou concesso do asilo e a identificar-se pelo sistema datiloscpico, observadas as disposies regulamentares". (grifamos) Mas afora essa lei, que no especfica sobre o assunto, nenhuma outra lei foi criada at hoje, o que divide a opinio dos especialistas. Uns dizem que no se necessita de lei porque a polcia, sempre que tiver suspeitas quanto identificao civil, tem por dever fazer a identificao criminal, conforme consta no Cdigo Penal. Outros avaliam que no raro so processadas e presas pessoas inocentes porque terceiros, os verdadeiros infratores, identificaram-se com seus documentos. Quando isso ocorre, mesmo a indenizao que o Estado dever ao inocente no ser capaz de reparar sequer um dia que tenha passado na priso. 10 Muitos desses erros poderiam ser evitados se o nosso Poder Pblico no tivesse demonstrado sua omisso ao nunca ter criado um Instituto Nacional de Identificao, que fosse conectado em rede no Pas inteiro e que centralizasse todas as informaes sobre identificaes civis. Aparte a polmica, o inciso visa a impedir a dupla identificao, ou seja, quando j realizada a identificao civil (que pode ser feita por meio da Cdula de Identidade, da Certido de Nascimento, da Carteira de Trabalho e da Previdncia Social, de carteiras de ordens profissionais que se prestem para tal, como por exemplo a da Ordem dos Advogados do Brasil, etc.) no se pode submeter a pessoa tambm identificao criminal, constituindo-se a garantia na vedao da identificao criminal dactiloscpica (por meio de impresses digitais, ou seja, aquela feita com os dedos da pessoa que est sendo identificada, que em linguagem policial conhecida

vulgarmente como "tocar piano"), a no ser nos casos previstos em lei, como o enunciado acima, ou como nos casos em que o documento civil apresentado levante suspeitas quanto veracidade, casos em que pode ter sido furtado e falsificado, por exemplo. 17.8 Da possibilidade de ao privada subsidiria da pblica e do princpio da publicidade dos atos processuais Diz o inciso LIX: "ser admitida ao privada nos crimes de ao pblica, se esta no for intentada no prazo legal". Pela regra, a titularidade da ao penal pblica, isto , deve ser intentada pelo Ministrio Pblico, de que so membros os Promotores de Justia (na esfera estadual) e os Procuradores da Repblica (na esfera federal). A explicao existente para que a maior parte dos delitos seja de ao pblica muito plausvel, pois somente o Estado detm, como um monoplio, a pretenso punitiva dos agentes delituosos, e isto assim desde que a Justia deixou de ser privada. Ento, a regra, em nosso Direito, a de que o Estado o titular do direito de punir. Mas como muitas vezes, por razes polticas, ou por excesso de trabalho, os membros do Ministrio Pblico no entram com a ao penal pblica no prazo legal (sendo que no caso do crime de furto, por exemplo, o prazo para o oferecimento da "denncia", estando solto o indiciado de 15 dias e estando preso de 5 dias), oferece a Constituio essa garantia para que a prpria vtima, ou seus parentes, por meio de seus representantes legais, ofeream a queixacrime sustitutiva (nome que recebe a pea inicial de uma ao penal privada subsidiria da pblica). Mas preciso que o prazo legal de que dispe o Ministrio Pblico seja expirado em inrcia, isto , sem que tenha ele tomado qualquer iniciativa para a propositura da ao. Esta garantia existe para impedir que o criminoso possa se livrar dos atos que cometeu, naqueles casos em que os representantes do Ministrio Pblico, titulares da ao penal pblica, perdem o prazo para iniciar a ao. E pelo inciso LX, temos reconhecido o Princpio da Publicidade dos Atos Processuais, conquista histrica que marcou o processo de racionalizao do Direito e que vem desde os marcos constitucionais delimitados pelo incio do constitucionalismo, assinalando a reao, poca da Revoluo Francesa, contra os juzos secretos, noracionais e de carter inquisitrio do Ancien Rgime. Tambm conhecido como Princpio da Publicidade do Processo, garante a presena do pblico nas audincias, bem como a possibilidade do exame de autos por qualquer pessoa, fazendo valer o brocardo que diz que "o povo o juiz dos juzes", sendo este o mais seguro instrumento de fiscalizao popular em relao atuao da Justia. Diz o texto do inciso ora em comento: "a lei s poder restringir a publicidade dos atos processuais quando a defesa da intimidade ou o interesse social o exigirem". Assim, a regra a da publicidade, at

porque a Justia pblica, e no privada. Mas a Constituio admite que a lei faa excees, o que se d quando o comportamento lesivo atinge a esfera ntima do ofendido, pois casos h em que se as aes respectivas no corressem em segredo de justia, provavelmente as vtimas no processariam seus ofensores (por exemplo os casos de estupro, as audincias das aes de divrcios, cujos fatos expostos, se ouvidos por terceiros poderiam causar graves danos s partes), ou em que se faz necessrio o segredo para proteger menores envolvidos (separaes de casais que envolvem filhos ainda crianas ou incapazes, etc.). Para alm das restries publicidade do processo, que podem ser feitas por lei infraconstitucional, a prpria Constituio faz pelo menos uma, qual seja, a prevista no 11 do art. 14, que diz que a ao de impugnao de mandato tramitar em segredo de justia. 17.9 Priso ilegal, flagrante delito e habeas corpus. Maximizao do direito de liberdade fsica das pessoas e responsabilidade objetiva do Estado para com o condenado O artigo 5 apresenta pelo menos oito incisos diretamente relacionados ao preso e priso, que acabam sendo, em sua grande maioria, garantias contra prises arbitrrias e a favor da mais ampla defesa possvel aos detidos, tudo, como veremos na seqncia dos incisos, permeado por uma proposta humanitria e democrtica em prol da maximizao do direito de liberdade fsica das pessoas, incluindo a responsabilidade do Estado em relao ao condenado. Inicia pelo inciso LXI: "ningum ser preso seno em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciria competente, salvo nos casos de transgresso militar ou crime propriamente militar, definidos em lei". Em primeiro lugar, este inciso deu fim s prises efetuadas por ordem da autoridade policial, muito freqentes nos anos ditatoriais, em que por qualquer motivo detiamse as pessoas para "averiguaes", e em que, no menos seguidamente, praticavam-se atos de torturas contra essas pessoas detidas ilegalmente. Sob tortura, muitos presos poderiam confessar crimes no-cometidos. Por isso avanou em muito a Constituio atual ao especificar que as nicas autoridades que podem ordenar prises so as judicirias, uma vez que o anterior texto constitucional apenas fazia referncia a "autoridades". Pois, bem, com os ares democrticos de volta, temos que qualquer priso de civis efetuada sem que seja em flagrante delito ou sem que tenha uma ordem judicial, ilegal, devendo, pois, ser imediatamente relaxada pela autoridade judiciria (este o texto do inciso LXV), comumente por intermdio do instituto habeas corpus, se antes isso no for feito espontaneamente pela autoridade coatora ilegal. Quanto ao flagrante delito, caracteriza-se o mesmo pela certeza visual do crime, segundo o Cdigo de Processo Penal brasileiro (art.

265), o qual, em seu artigo 302, nos d a caracterizao de quando o agente de uma ilicitude penal est em "flagrante delito": quando est cometendo a infrao penal (e aqui devemos atentar para aqueles crimes que so "instantneos", como por exemplo o homicdio; aqueles que so "permanentes", em que o momento consumativo se protrai no tempo, como o seqestro; e aqueles "continuados", como por exemplo o rufianismo), quando acaba de comet-la, ou quando perseguido, logo aps, pela autoridade, pelo ofendido ou por qualquer pessoa, em situao que faa presumir ser o autor da infrao, no importando quando tempo dure a perseguio. A priso de militares segue outras regras, definidas em leis que costumam ser diferentes entre os Estados da Federao, mas pode se dar por deseres, por ofensa a smbolo nacional (como por exemplo uma cuspida na Bandeira Nacional), etc. O inciso LXII traz uma inovao da Constituio de 1988, que visa a resguardar o status libertatis da pessoa, ou seja, o seu estado de liberdade. o texto: "a priso de qualquer pessoa e o local onde se encontre sero comunicados imediatamente ao juiz competente e famlia do preso ou pessoa por ele indicada". Para qu? Para que o juiz possa averiguar se no se trata de uma priso ilegal, e para que os familiares do preso ou outras pessoas prximas possam providenciar a constituio de advogado e ir reunindo provas, tendo em vista a sua liberao. Em se tratando de priso ilegal, a pessoa deve ficar presa o menor tempo possvel, e, ainda assim, poder pleitear indenizao por erro do Estado, alegando por exemplo, danos imagem e/ou integridade fsica. Aqui podemos inserir uma anlise ao inciso LXXV: "o Estado indenizar o condenado por erro judicirio, assim como o que ficar preso alm do tempo fixado na sentena". Vemos no texto uma das manifestaes da responsabilidade objetiva do Estado e do conseqente dever de indenizar o condenado por erro judicirio que, neste inciso, parece referir-se exclusivamente ao erro na esfera penal. J o erro judicirio civil indenizvel na forma do art. 37, 6, CF/88. Talvez na histria penal e processual penal brasileira, o erro judicirio mais grave e mais clebre tenha sido aquele cometido em relao aos "irmos Naves", que se passou em Minas Gerais a partir do ano de 1939. H erro judicirio indenizvel quando ficar comprovado que o condenado inocente do crime de que o acusaram. No h, no entanto, erro judicirio quando o condenado for beneficiado por reduo da pena ou por indulto. Quanto segunda parte do inciso, o Brasil um Pas que, dizem os penalistas (como por exemplo Luiz Flvio Borges D'Urso), possui 150 mil presos acomodados em 70 mil vagas, e conta ainda com aproximadamente mais 200 mil aguardando para "entrar no sistema prisional". Com nmeros to alarmantes e com um sistema carcerrio mal gerido e praticamente falido, muito provvel que muitos desses presos

encontrem-se nas prises "alm do tempo fixado na sentena", lhes resultando ferido, portanto, um direito fundamental. Para finalizar, uma reflexo crtica: embora exista essa garantia de indenizao por erro judicirio, cremos que o Estado nunca conseguir ressarcir o sofrimento e o desconforto causados queles que, inocentemente, ganham "hospedagem" nas prises brasileiras, arriscados a ser estpida e traumaticamente violentados pela selvagens regras que vigem nas celas nacionais. Pelo inciso LXIII "o preso ser informado de seus direitos, entre os quais o de permanecer calado, sendo-lhe assegurada a assistncia da famlia e de advogado". O direito de permanecer calado uma tutela constitucional contra a auto-incriminao. A assistncia da famlia tem inspirao humanitria e uma tentativa de minorar o sofrimento e os transtornos causados pela priso. E, quanto assistncia de advogado, direito que decorre do Princpio da Ampla Defesa. Neste ponto em que a Constituio garante o direito das pessoas de no fabricarem provas contra si mesmas, podemos inserir a discusso que se trava a respeito do novo Cdigo Brasileiro de Trnsito (Lei n 9.503/97) que, pelo seu art. 277 obriga os motoristas suspeitos de terem cometido infraes a submeterem-se a testes para medir a dosagem alcolica, em aparelhos homologados pelo Contran, como bafmetros e exames de sangue. Dizem os especialistas do Instituto Brasileiro de Cincias Criminais que, baseado na referida garantia constitucional, o motorista pode se recusar a passar por esses exames, isto , pode negar-se a soprar no bafmetro e a colher sangue para exames, sendo que por essa corrente interpretativa, o nico exame a que o motorista pode ser obrigado a se submeter o clnico, no qual um mdico constata se h sinais claros de embriaguez. 11 No inciso LXIV aparece a seguinte garantia: "o preso tem direito identificao dos responsveis por sua priso ou por seu interrogatrio policial". Decorre esta garantia de outra, qual seja, do dever de vedao do anonimato que, neste caso, tem o objetivo de impedir, ou pelo menos coibir arbitrariedades e ilegalidades no ato da priso ou do interrogatrio, possibilitando a responsabilizao por eventuais abusos. Diz o inciso LXVI: "ningum ser levado priso ou nela mantido, quando a lei admitir a liberdade provisria, com ou sem fiana". A priso, na filosofia do sistema penal constitucional vigente tida como medida de exceo, ou seja, s possvel quando no caso no couber a liberdade provisria, com ou sem o pagamento de uma fiana. A liberdade provisria e a fiana so institutos do Direito Processual Penal que possibilitam ao acusado ou ao ru aguardar o julgamento final em liberdade. A afianabilidade do delito, ensina-nos Pinto Ferreira, uma garantia que tem sua base na cauo do direito anglo-saxo e foi admitida entre ns j pela Carta Monrquica de

1824 (FERREIRA, 1998, p. 134). Pelo inciso LXVII "no haver priso civil por dvida, salvo a do responsvel pelo inadimplemento voluntrio e inescusvel de obrigao alimentcia e a do depositrio infiel". Foi-se o tempo em que por dvidas patrimoniais se pagava com o cerceamento da liberdade fsica. Modernamente, as Constituies garantem ao mximo possvel a liberdade pessoal. Ainda assim, h algumas excees, como estes dois casos registrados em nossa Constituio. Mas vale observar que tais prises civis no possuem o carter de pena, mas sim o intuito de obrigar o devedor a pagar, ou seja, uma modalidade de coero ao pagamento. Os parentes devem-se, reciprocamente, alimentos. Atualmente, porm, possvel no Brasil pleitear-se alimentos tambm no seio das unies estveis, onde no se encontra o critrio sangneo que, tradicionalmente, confere o direito a alimentos. O direito aos alimentos (ou a chamada "penso alimentcia") irrenuncivel, sendo que no conceito "alimentos" incluem-se alimentos propriamente ditos, abrigo, vesturio e educao. A dvida de alimentos que possibilita a priso civil deve ter origem em sentena judicial. E tambm s ser admitida a priso do devedor se ele, tendo as condies para cumprir a obrigao, no o faz; este o sentido da expresso "inadimplemento voluntrio e inescusvel". Para um maior aprofundamento da matria, a obrigao alimentcia tratada no artigo 400 do Cdigo Civil Brasileiro. Quanto ao depositrio infiel, faz-se necessrio o tratamento excepcional, j que ele quebra a confiana que d a base ao contrato de depsito. Para maiores esclarecimentos, convm consultar o texto do artigo 1.265 do Cdigo Civil Brasileiro. E, por ltimo, mas como primeira e principal garantia de todos os direitos vistos at agora neste item, est a previso constitucional do instituto habeas corpus. Diz o inciso LXVIII: "conceder-se- habeas corpus sempre que algum sofrer ou se achar ameaado de sofrer violncia ou coao em sua liberdade de locomoo, por ilegalidade ou abuso de poder". O habeas corpus tem origem no Direito Romano, mais precisamente no interdictum de libero homine exhibendo, pelo qual se poderia reclamar a exibio de homem livre detido ilegalmente. Com efeito, a expresso habeas corpus latina, compondo-se de habeas, de habeo (ter, tomar) e corpus (corpo), podendo-se traduzir: "ande com o corpo" ou "tenha o corpo".12 Aps, foi recuperado pela tradio jurdica inglesa, sendo que, para alguns autores, o instituto existe na Inglaterra apenas desde 1679, mas Pontes de Miranda nos traz seus sbios ensinamentos, frisando que j na Magna Charta Libertatum de 1215 os ingleses o haviam previsto.

Quanto s caractersticas do instituto, Lafaiete Rodrigues Pereira, citado por Pontes de Miranda, assim se pronunciava: "o que particularmente o distingue a celeridade com que le (sic) restitui liberdade aqule (sic) que vtima de priso ou constrangimento ilegal. A violao da liberdade pessoal, ou, como outros a denominam, da liberdade fsica, causa danos e sofrimentos que no admitem reparao condigna. Da a necessidade de fazer cessar prontamente a ofensa de direito to sagrado" (Apud PONTES DE MIRANDA, 1955, p. 184-185, grifado no original). No Brasil, a Constituio do Imprio, na esteira do Decreto de 23 de maio de 1821, conferiu o direito subjetivo constitucional liberdade, mas no consagrou diretamente o habeas corpus, mas a ele fez aluso o Cdigo Criminal de 1830, que embora no tenha sido ento regulado, teve nos artigos 183 a 188 o foco criador do instituto, ou melhor, da "pretenso"; o Cdigo do Processo Criminal (Lei de 29 de novembro de 1832), em seu art. 340, criou a ao e, por fim, desde 1891 o instituto consagrado constitucionalmente, isto , desde ento h acionabilidade do "remdio" com fundamento na Constituio (art. 72, 22), conforme o texto constitucional de 1891. No regime da Constituio de 1988 o habeas corpus tem natureza de ao constitucional penal (ou por outros dita "ao penal popular", j que qualquer pessoa pode impetr-la), sendo seu processamento previsto no art. 654 do Cdigo de Processo Penal. Como j visto, existia no Brasil desde 1891, mas desde seu ingresso entre ns at a Reforma Constitucional de 1926, servia para tutelar qualquer direito. Foi aquela Reforma que o restringiu proteo do direito de locomoo. Pois bem, passemos aos seus desdobramentos. O habeas corpus o "remdio" jurdico que visa a tutelar a liberdade individual de locomoo, isto , o ius ambulandi, the power of locomotion, a liberdade pessoal, a liberdade fsica (ir, vir, ficar ou permanecer) contra violncia ou coao ilegal de autoridade. Ateno, ento, para o detalhe de que as arbitrariedades (ilegalidades ou abuso de poder) que justificam o pedido de habeas corpus devem ser provindas de autoridades pblicas, as nicas que podem cometer abusos de poder, e ainda que ilegalidades qualquer pessoa as possa cometer, interpreta-se no sentido de que no se pode impetrar habeas corpus contra atos de ilegalidade advindos de "autoridade" particular (se que possa existir autoridade particular) no que tange liberdade pessoal, pois isso configura modalidade penal autnoma (seqestro ou crcere privado). No entanto, h alguns autores do Direito Penal que dizem que o instrumento tambm pode ser impetrado contra particular, eis que a Constituio no faz restrio expressa, admitindo, portanto, interpretao extensiva. Como se pode ver no texto do inciso em comento, a coao (vis

compulsiva: presso psicolgica) e a coero (coercitio: vis materialis, equivalendo violncia fsica) ensejam a invocao do habeas corpus. O instituto apresenta-se sob duas formas: preventiva e repressiva. O habeas corpus preventivo previne, e cabe quando o indivduo acha-se na iminncia de sofrer uma coero, isto , quando algum estiver ameaado de sofrer um constrangimento ilegal. No dizer de Pontes de Miranda, aquele destinado a assegurar a liberdade do indivduo contra violncias que se temem, ou seja, as futuras. Nele poder ser expedido salvo-conduto em favor do paciente, at deciso do feito, se houver grave risco de consumar-se a violncia. O habeas corpus repressivo ou tambm dito liberativo ou liberatrio aquele invocado quando o paciente j est sofrendo a coero, isto , um constrangimento ilegal (que no necessariamente precisa ser uma priso, podendo ser, por exemplo, um inqurito policial arbitrrio), sendo utilizado para que cessem violncias atuais. Quanto coao, o art. 648 do Cdigo de Processo Penal brasileiro enumera os casos em que a mesma considerada ilegal (por exemplo, quando algum estiver preso por mais tempo do que determina a lei). A partir das duas modalidades possveis de impetrao do remdio, conclui Pontes de Miranda que o passado no importa ao instituto. "Violncias que passaram, por maiores que tenham sido no encontram nenhum amparo no remdio do habeas-corpus" (PONTES DE MIRANDA, 1955, p. 160-161) e precisamente porque, por constiturem crimes, tais violncias passadas podem ser punidas pelo Cdigo Penal e tambm pelo juzo cvel (enquanto reparao de perdas e danos). Quanto legitimidade ativa, o habeas corpus pode ser impetrado por qualquer pessoa (nacional ou estrangeira, com ou sem capacidade postulatria), em seu favor ou de outrem, isto , em benefcio prprio ou de terceiro, desde que o paciente seja sempre pessoa fsica, j que o remdio herico visa a proteger a liberdade de locomoo, ou seja, a liberdade fsica, o status libertatis, e obviamente que pessoa jurdica no possui liberdade fsica, j que esta uma exclusividade dos seres humanos. Mas preciso que fique bem claro que pessoa jurdica tambm pode impetrar habeas corpus, desde que nunca para si, ou seja, sempre em benefcio de algum paciente que seja pessoa fsica. Tambm pode ser impetrado pelo Ministrio Pblico, conforme as previses de suas atribuies, principalmente enquanto fiscal da lei (custus legis). Quanto s formalidades, praticamente no se as exigem, precisamente porque a medida sempre tem carter de urgncia, j que meio cabvel para libertar algum que se acha ilegitimamente detido ou para impedir que isso ocorra. Assim, qualquer pessoa ameaada de ser presa, ou que j se encontra presa, por exemplo, pode pedi-lo, sem advogado, podendo ser at mesmo na prpria priso, de maneira manuscrita, em um papel qualquer (inclusive

papel de po), ou por fax, telegrama, via on line, sem grandes formalidades, bastando que seja em duas vias (uma que ficar para o juiz de direito decidir e outra que ir para a autoridade coatora para que se explique), que relate o fato arbitrrio e que apresente o pedido de liberao. Mas h que se prestar ateno para o fato de que, embora sem exigir muitas formalidades, o habeas corpus uma ao judicial e, assim, deve ser requerido a um juiz de direito e s poder por ele ser concedido. O juiz que concede a ordem, recorre de ofcio, pois segundo a Smula 423 do Supremo Tribunal Federal, se tal recurso no for interposto, a deciso no far coisa julgada. Quanto no-necessidade de advogado, diz o art. 1, 1 da Lei n 8.906/94, que o Estatuto da Advocacia e da Ordem dos Advogados do Brasil: "No se inclui na atividade privativa de advocacia a impetrao de habeas corpus em qualquer instncia ou tribunal" (grifamos). a nica exceo mencionada na Lei obrigatoriedade da presena e da interveno do advogado. E a explicao para isso tem um fundamento imperativo, qual seja: o exerccio estrito da cidadania no pode ser mediado por representao profissional. Para torn-lo acessvel a todos, a Constituio Federal assegura a gratuidade do habeas corpus (conforme o art. 5, inciso LXXVII). Como palavras derradeiras a respeito do habeas corpus, podemos dizer ainda que o art. 142, 2 da CF/88 o excetua para os casos de punies disciplinares militares, isto , em tais casos no ter cabimento, por razes que esto ligadas aos conceitos de disciplina e de hierarquia. Mas por outro lado, o habeas corpus poder ser concedido mesmo no estado de defesa, de ofcio, pelo juiz competente, quando o executor da medida comunicar-lhe a priso de algum e esta resultar ilegal (art. 136, 3, inciso I, CF/88). 17.10 Outras garantias de status constitucional: mandado de segurana (singular e coletivo), mandado de injuno, ao popular e ao civil pblica J vimos, em outros itens, as aes habeas data e habeas corpus. Agora cabe-nos ver as outras aes que so tambm garantias de estatura constitucional. Cabe ressaltar que muitas delas, ao lado das aes de inconstitucionalidade, configuram as ditas aes constitucionais tpicas. Iniciamos pelo Mandado de Segurana, que tem natureza de ao civil de rito sumarssimo, com previso constitucional. criao genuna do direito brasileiro e foi constitucionalizada em 1934, defendendo ento todo e qualquer "direito certo e incontestvel", denominao alterada em 1946 para "direito lquido e certo". Cumpre observar que esta garantia foi suprimida em 1937. Por direito lquido e certo devemos entender o direito documentado, com a sua prova pr-constituda ou, em outra acepo mais ampla, direito lquido e certo o que se apresenta manifesto na sua existncia, delimitado na

sua extenso e apto a ser exercido no momento da impetrao. Na ordem constitucional vigente, o Mandado de Segurana aparece em duas modalidades, o singular ou individual, e o coletivo, sendo este segundo uma novidade da Constituio Federal de 1988. Entre ambos, o que diferencia a legitimidade ativa j que o motivo que fundamenta o pedido o mesmo, assim como idnticos o processamento e os legitimados passivos. O inciso LXIX prev o Mandado de Segurana Singular, nos seguintes termos: "conceder-se- mandado de segurana para proteger direito lquido e certo, no amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsvel pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pblica ou agente de pessoa jurdica no exerccio de atribuies do Poder Pblico". E, na seqncia, o inciso LXX apresenta o Mandado de Segurana Coletivo: "o mandado de segurana coletivo pode ser impetrado por: a) partido poltico com representao no Congresso Nacional; b) organizao sindical, entidade de classe ou associao legalmente constituda e em funcionamento h pelo menos um ano, em defesa dos interesses de seus membros ou associados". A primeira peculiaridade que se nos apresenta que o conceito de Mandado de Segurana, ou melhor, as hipteses em que pode ser solicitado, so dadas por excluso, isto , cabe para proteger direito lquido e certo que no seja amparado nem por habeas corpus, nem por habeas data. H que se observar que, enquanto o habeas corpus uma garantia que somente tutela os interesses da pessoa fsica viva, o Mandado de Segurana se presta a assegurar direitos tanto de pessoas fsicas quanto de jurdicas, podendo ser impetrado tanto por umas quanto por outras. Com relao s entidades particulares, cabe Mandado de Segurana quando atuarem por delegao, e no quando forem apenas autorizadas (exemplos: hospitais particulares, estabelecimentos bancrios, companhias de seguro, servios de txi, etc.). So equiparados a "autoridade", por exemplo, reitores de Universidades, diretores de estabelecimentos de ensino superior, serventurios titulares de serventias do foro extra-judicial (tabelies e registradores), etc. Como estes so exemplos de exercentes de atribuies pblicas, contra atos que pratiquem podem figurar na legitimidade passiva de aes de Mandado de Segurana. Com o Mandado de Segurana Coletivo permitiu a Constituio que o mesmo possa ser proposto por pessoas diferentes daquelas que efetivamente lesadas. Trata-se do instituto da substituio processual que, segundo opinio de Jos Rogrio Cruz e Tucci, qual nos

filiamos, no deve ser confundido com outro instituto, o da representao processual (inciso XXI da CF/88), j abordado em outro item. E o que, conforme o autor (a partir das lies de Calmon de Passos e de Ernane Fidlis dos Santos), diferencia as duas hipteses, justamente o detalhe de que a substituio processual, neste caso, no necessita de autorizao expressa dos membros ou filiados das entidades autorizadas a agir em seus nomes, ao contrrio do que ocorre em relao representao processual prevista no inciso XXI. E cita Ernane Fidlis dos Santos para dizer: "a legitimao que se d s pessoas referidas no art. 5, LXX, da Constituio Federal, assim como ocorre em todos os casos excepcionais de defesa de pretenso alheia, absoluta, isto , a disponibilidade da ao da entidade legitimada, no dependendo ela da autorizao de qualquer interessado" (TUCCI, 1990, p. 42). Para ele, a eventual autorizao, revestida de natureza de mandato, "desnaturaria a finalidade" do Mandado de Segurana Coletivo, pois, conforme Lourival Gonalves de Oliveira, ao "admitir esta exigncia estaramos descaracterizando a substituio processual, seja legal, anmala ou extraordinria como se pretenda cham-la, para confundi-la com a representao processual, onde no mais se dar a defesa de interesse alheio em nome prprio, mas sim a atuao em nome de outrem" (TUCCI, 1990, p. 43). Todavia, o que deve ficar bem claro que, se os integrantes das entidades em comento no necessitarem conceder autorizao expressa para a atuao de seus substitutos processuais e como eles tambm no participam do contraditrio, devero sempre ser cientificados da impetrao da ao, a fim de que no se lhes viole a garantia do "devido processo legal", assegurandolhes, inclusive, o direito a se auto-exclurem (TUCCI, 1990, p. 50). O mesmo autor entende, ainda, que possvel a impetrao de Mandado de Segurana Coletivo por partido poltico, com representao no Congresso Nacional, "no s em defesa de interesses de seus filiados, ou seja, da comunidade partidria, como tambm, ao contrrio do que recentemente foi asseverado, para a proteo dos membros da comunho social, desde que pertencentes a determinada categoria ..." (TUCCI, 1990, p. 41, grifado no original). O Mandado de Segurana regido pela Lei n 1.533, de 31/12/51 (que "altera disposies do Cdigo de Processo Civil, relativas ao Mandado de Segurana) e pela Lei n 4.348, de 26/6/64 (que "estabelece normas processuais relativas a mandado de segurana"). Por elas, o direito de pedir a "segurana" extingue-se aps 120 dias da cincia, pelo interessado, do ato impugnado (a Petio Inicial feita nos moldes dos arts. 158 e 159 do Cdigo de Processo Civil), assim como de 10 dias o prazo para a prestao de informaes da autoridade apontada como coatora. A medida liminar, quando concedida, vigorar pelo prazo de 90 dias, contado de sua efetivao e prorrogvel por mais 30 dias, se o acmulo de servio o justificar. A

concesso ou a denegao de segurana na vigncia de medida liminar ser imediatamente comunicada autoridade apontada como coatora. Aplicam-se ao processo do mandado de segurana os arts. 88 a 94 do Cdigo de Processo Civil. Ressaltamos, ainda, que os processos de mandado de segurana tm prioridade sobre todos os atos judiciais, salvo os relativos ao habeas corpus. A competncia para julgar qualquer uma das modalidades do Mandado de Segurana definida em razo da autoridade que praticou o ato e de sua sede funcional. A legitimidade passiva para ambas tambm a mesma. Pelo art. 201 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, no se dar mandado de segurana quando estiver em causa: I- ato de que caiba recurso administrativo com efeito suspensivo, independente de cauo; II- despacho ou deciso judicial, de que caiba recurso, ou que seja suscetvel de correio; III- ato disciplinar, salvo se praticado por autoridade incompetente ou com inobservncia de formalidade essencial. O Mandado de Injuno outra novidade da Constituio Federal de 1988. Vem previsto no inciso LXXI do art. 5, nos termos seguintes: "conceder-se- mandado de injuno sempre que a falta de norma regulamentadora torne invivel o exerccio dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes nacionalidade, soberania e cidadania". Embora historicamente o instituto Mandado de Injuno tenha razes no direito anglo-americano, a Constituio da Repblica Portuguesa de 1976 teve marcante influncia em sua adoo brasileira. Em sua origem, a palavra injuno procede do latim (injunctio, onis), significando "ordem formal", "imposio", procedendo de injungere (ordenar, mandar, impor uma obrigao). Apesar disso, o Mandado de Injuno originou-se na Inglaterra, no sculo XIX, tendo adentrado em nossa Constituio Federal de 1988 por proposta do senador Virglio Tvora. J o analisamos em um item da Primeira Parte desta obra, mais especificamente quando tratamos dos "instrumentos disponveis para os casos de no-efetivao das normas constitucionais", bem como brevemente na abordagem da inconstitucionalidade por omisso, pelo qu, agora somente relembramos que a prpria Constituio Federal adverte (art. 5, inciso XXXV) que a lei no excluir da apreciao do Poder Judicirio leso ou ameaa a direito e no 1 do mesmo art. 5 determina que as normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais tm aplicao imediata. Ento, seria contraditrio

vedar o exerccio imediato dos direitos por falta de norma regulamentadora. Quanto legitimidade ativa, pode ser impetrado por qualquer cidado que sinta-se prejudicado e quanto legitimidade passiva, recai sobre qualquer rgo dos Poderes Pblicos, desde que dependa de tal rgo a emisso da norma que d razo ao pedido. No que se refere competncia para o seu processamento e julgamento, pela Constituio Federal a competncia originria apenas do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justia, no alcanando a justia federal, j que toda a competncia desta est posta no texto constitucional; j para os demais ramos do Poder Judicirio poder vir a ser fixada por normas infraconstitucionais, sendo que a competncia para o Poder Judicirio Estadual (geralmente recai sobre o Tribunal de Justia) depende de que seja fixada pelas Constituies Estaduais. A petio inicial, no Mandado de Injuno, deve demonstrar: "1) o direito ou liberdade, implcita ou expressamente, prevista na Constituio Federal, cujo exerccio deseja fazer prevalecer; 2) o bice que a tal exerccio se apresenta a lacuna da legislao ordinria, apontando com clareza e preciso a falta ou carncia de lei, que se torna lesiva; e 3) o interesse e legitimidade do impetrante" (PACHECO, 1990, p. 253), sendo que no que se refere ao item primeiro, pode ser substitudo pela demonstrao das prerrogativas inerentes nacionalidade, soberania e cidadania, asseguradas na Constituio, cujo gozo pretende que venha a se tornar eficaz. A Ao Popular, embora no seja tipicamente constitucional, tampouco novidade da Constituio Federal de 1988 (uma vez que a lei que a rege data de 1965, qual seja, a Lei n 4.717, de 29 de junho de 1965, mais conhecida como a Lei da Ao Popular), teve pelo texto constitucional em vigor ampliadas suas possibilidades de propositura, marcadamente pela incluso do ataque "moralidade administrativa" ou, visto de outro ngulo, o rol de possibilidades foi ampliado pela incluso da proteo da moralidade administrativa. Sua previso constitucional encontra-se no inciso LXXIII: "qualquer cidado parte legtima para propor ao popular que vise a anular ato lesivo ao patrimnio pblico ou de entidade de que o Estado participe, moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimnio histrico e cultural, ficando o autor, salvo comprovada m-f, isento de custas judiciais e do nus da sucumbncia". Protege-se, pela Ao Popular, o interesse geral (patrimnio pblico e moralidade administrativa) ou determinados interesses difusos (patrimnio histrico e cultural e meio ambiente). Por ela no se amparam interesses prprios, mas sim da comunidade. O beneficirio direto e imediato da ao no o autor popular, mas o povo enquanto titular do direito subjetivo ao governo honesto. Tem fins repressivos e preventivos da atividade administrativa lesiva ao patrimnio pblico.

Trata-se de uma "ao de conhecimento" em que se pleiteia sentena para anular atos diretos ou indiretos da Administrao Pblica. Interpreta-se que apenas atos desta, pois contra atos de particulares h a Ao Civil Pblica. Quanto legitimidade ativa, a expresso qualquer cidado quer dizer apenas o nacional no gozo de seus direitos polticos. Assim o determina o art. 1, 3 da j mencionada Lei n 4.717/65: "A prova da cidadania, para ingresso em juzo, ser feita com o ttulo de eleitor, ou com documento que a ele corresponda". O Ministrio Pblico no tem legitimidade ativa prpria para entrar com Ao Popular, eis que apenas a acompanha. Quanto legitimidade passiva para a Ao Popular, vem a mesma tratada pelo art. 5 da Lei n 4.717/65, variando de acordo com a parte passiva. Em relao Ao Civil Pblica, a mesma possui previso constitucional no art. 129, III, CF/88, sendo regida pela Lei n 7.347/85. o instrumento processual adequado para impedir danos ao patrimnio pblico e social, ao meio ambiente, ao consumidor, ao patrimnio esttico, histrico, paisagstico. Protege os direitos coletivos individualizveis e os direitos individuais homogneos, os interesses difusos da sociedade, no se prestando a amparar direitos individuais. Inicia-se com inqurito civil, onde geralmente acontecem acordos. Embora existam pontos de contato entre a Ao Popular e a Ao Civil Pblica, so institutos diferentes, pois tm finalidades diversas. Aquela persegue, basicamente, a nulidade do ato lesivo, acarretando, se procedente, tambm a condenao em perdas e danos, visando a recomposio do patrimnio pblico lesado, ou a suspenso liminar do ato lesivo impugnado, constituindo-se em garantia ativa de direitos individuais e difusos, cuja titularidade conferida exclusivamente ao cidado; esta, conquanto possa prestar-se a evitar o dano, visa, basicamente, reparao do fato consumado, valendose, para tanto, da condenao em dinheiro ou do cumprimento de obrigao de fazer ou no-fazer (em caso de condenao em dinheiro, a indenizao reverter a um fundo gerido por um Conselho Federal, o Fundo de Defesa de Direitos Difusos). Alm disso, a legitimao para deflagrar a Ao Civil Pblica somente deferida a determinados rgos: ao Ministrio Pblico, Unio, aos Estados, aos Municpios, autarquias, empresas pblicas, fundaes, sociedades de economia mista ou associao. Note-se, assim, que o cidado no detm legitimidade ativa para sua propositura, somente podendo faz-lo por via indireta, provocando a iniciativa do Ministrio Pblico que, em nome do rgo, ingressar com a demanda. Mas o que importa frisar que uma (Ao Popular) aplicada sem prejuzo da outra (Ao Civil Pblica).

17.11 Tutela estatal aos que comprovarem insuficincia de recursos Temos aqui dois incisos do artigo 5 interligados pelo assunto que apresentam: o LXXIV e o LXXVI. Ambos procuram garantir a tutela do Estado em relao quelas pessoas que no dispem de recursos financeiros para encampar a defesa de seus direitos ou o credenciamento para o exerccio bsico da cidadania. Reza o inciso LXXIV: "o Estado prestar assistncia jurdica integral e gratuita aos que comprovarem insuficincia de recursos". Esta garantia aos menos favorecidos economicamente deve ser entendida como possibilidade de acesso Justia queles que por ela no puderem pagar, o que est de acordo com a realizao do Princpio da Isonomia. Mas Walter Ceneviva levanta um paradoxo: o de que inclusive para provar a insuficincia de meios necessria assistncia jurdica, o que tem um custo; a situao resolve-se, no entanto, a favor do indivduo que necessita comprovar a insuficincia de recursos, sendo que este responder pelo prejuzo se se evidenciar a falsidade de sua declarao de que os recursos so insuficientes. (CENEVIVA, 1991, p. 76) Consultar, para maiores informaes sobre os critrios que definem a insuficincia de recursos, os artigos 1 e 2 da Lei da Assistncia Judiciria, que a Lei n 1.060/50, bem como o art. 90 do Estatuto da Advocacia e da OAB. J o inciso LXXVI diz: "so gratuitos para os reconhecidamente pobres, na forma da lei: a) o registro civil de nascimento; b) a certido de bito". Brincamos, em nossas aulas, dizendo que no Brasil j possvel "nascer" e "morrer" juridicamente de graa! pouco, para um Pas que se responsabiliza to minimamente pelo destino de seus filhos mais pobres, abandonados prpria sorte. Mas muito se contarmos que uma pesquisa do Instituto Brasileiro de Geografia e Estatstica (IBGE), realizada em novembro de 1996, demonstrou que em torno de 30% da populao brasileira no possui registro de nascimento, havendo alguns Estados da Federao em que este ndice sobe para 80%. Para os rigores da lei, como se essas pessoas no existissem, e assim no so computadas nos ndices oficiais de pobreza, de marginalidade, de analfabetismo, etc., o que dificulta em muito a organizao de polticas pblicas na rea social. Mas como, embora havendo essa previso constitucional, muitas vezes a determinao do critrio para aferir os "reconhecidamente pobres" acabava sendo uma deciso pessoal dos tabelies, em setembro de 1996 foi encaminhado projeto de lei do Poder Executivo visando a tornar essa iseno universal. Por fim, h uma recente lei dispondo sobre o assunto, que a Lei n 9.465/97, publicada no Dirio Oficial da Unio

em 8 de setembro de 1997, e que "dispe sobre o fornecimento gratuito de registro extemporneo de nascimento".

Captulo II Direitos trabalhistas, sindicais e sociais 1. Consideraes Iniciais Este Captulo (Captulo II do Ttulo II) da Constituio, o dos Direitos Sociais, tambm reconhece direitos e deveres individuais e coletivos. Alis, a primeira vez que um texto constitucional brasileiro utiliza a expresso "direitos sociais". preciso esclarecer, inicialmente, que os direitos sociais so em sua grande maioria direitos trabalhistas, com algumas inovaes constitucionais, mas com um grande nmero dos mesmos j reconhecidos na CLT (Consolidao das Leis Trabalhistas) e que so agora repetidos no texto da Constituio. Mas no como apenas uma inconseqente repetio de direitos; h por trs disso um grande e nobre objetivo, que a tentativa de, atravs da constitucionalizao desses direitos, proteg-los contra as reformas constitucionais (se tiverem fora para configurarem-se como direitos fundamentais e, portanto, clusulas ptreas, irremovveis da Constituio, j que pela garantia da perpetuidade, o "ncleo absoluto" dos direitos fundamentais no est disposio do legislador reformador) ou pelo menos dificultar ao mximo as suas modificaes e, qui, as suas remoes. Includos nos direitos ditos de "segunda gerao", os direitos sociais nasceram sob a invocao do princpio da igualdade, do qual no se podem separar e exigem determinadas prestaes materiais do Estado, nem sempre resgatveis, principalmente por carncia de meios e recursos. No Brasil os direitos sociais compem a grande parte do substrato social da Constituio de 1988, sendo que desde a Carta Magna de 1934, compem a base terica positiva de nossa modalidade de "Estado social", consagrados, sem retrocesso, pela evoluo do constitucionalismo brasileiro durante os ltimos cinqenta anos. Mas registramos que, enquanto h louvveis propostas de emendas constitucionais visando a expandir os direitos sociais, como por exemplo uma de autoria do Senador Mauro Miranda-GO, que inclui a moradia no Captulo dos Direitos Sociais garantidos pela Constituio, possuindo, sem dvida, natureza humanitria e de solidariedade, h inmeras outras propostas tendentes a modificar tais direitos, muitas vezes tratando-se de modificaes que com sutileza provocam danos irreversveis ao patrimnio dos direitos e garantias dos trabalhadores. No seria preciso, mas recordamos mais uma vez que tudo isso vem

ocorrendo para atender a exigncias internacionalmente impostas pelos crculos neoliberais para que o Brasil possa ingressar na era da globalizao, embora com os efeitos perversos que podemos assistir dia aps dia. E por falar em mercados globalizados, o Mercosul, embora seja o quarto bloco comercial mais importante do mundo, concentrando 54% do Produto Interno Bruto da Amrica Latina, apresenta um nvel de descumprimento da legislao trabalhista para os que esto no mercado formal que ultrapassa de longe os padres internacionais. Para piorar, aps mais de seis anos de negociaes entre os representantes dos pases integrantes, praticamente nenhuma resoluo de mbito social foi aprovada. E no podemos nos esquecer que, perante a onda de desregulamentao das relaes trabalhistas para fazer valer o dogma do mercado livre, a histrica advertncia de Lacordaire sempre atual: "entre o forte e o fraco, a liberdade oprime; a lei que salva". 2. Reflexes Cabveis E Principais Inovaes Constitucionais Na Seara Dos Direitos Sociais E Trabalhistas No seremos exaustivos, apenas tentaremos comentar os pontos mais importantes e apontar as principais inovaes registradas pela Constituio Federal de 1988, no campo dos direitos sociaistrabalhistas. A importncia dos direitos sociais bsicos a de realizar a igualdade material na sociedade e, quando desatendidos, tornam-se os grandes desestabilizadores das Constituies, sobretudo em pases de economia frgil, sempre em crise. No Brasil, conforme o constitucionalista Paulo Bonavides, o grande problema do momento constitucional o de como aplicar a Constituio, como concretizar seu texto, introduzi-lo na realidade nacional, j que h um "clima" contrrio ao esprito da Constituio nas cpulas empresariais mais retrgradas e em algumas lideranas polticas que resistem aplicao dos direitos sociais bsicos (BONAVIDES, 1993, p. 307). Os direitos sociais so enumerados no art. 6, mas so displinados em outra parte da Constituio, no Ttulo da Ordem Social, que lhes d os aspectos organizacionais. Uma rpida leitura dos artigos 6 e 7 j permite-nos dizer que os direitos sociais (reconhecidos no artigo 6) dirigem-se a todas as pessoas, e no apenas aos trabalhadores. Mas se olharmos o intrito dos direitos trabalhistas (caput do artigo 7), vemos que embora o artigo tenha destinao restrita, por somente alcanar os trabalhadores, trata de direitos que visam melhoria da condio social dos trabalhadores e, portanto, so tambm direitos de cunho social, at porque o "trabalho" um direito social. Dito de outro modo, os direitos trabalhistas assegurados no artigo 7 so desdobramentos das metas fixadas no artigo 6 da Constituio.

O artigo 7 possui 34 incisos, sendo o segundo artigo mais longo da Constituio, condensando neles, de forma no exaustiva, direitos e garantias dos trabalhadores. Observamos que quando a Constituio emprega o termo "trabalhadores", refere-se a todas quelas pessoas que possuem um trabalho remunerado, sob relao de emprego ou no, ou seja, engloba tambm os avulsos, autnomos e eventuais (CENEVIVA, 1991, p. 78). Na seqncia, a primeira grande novidade: a Constituio, por meio do caput do art. 7 equiparou os trabalhadores urbanos e rurais, inclusive no que toca ao Fundo de Garantia do Tempo de Servio (FGTS). A nica diferena entre ambas as categorias de trabalhadores que ainda persiste aquela relativa ao prazo prescricional para as aes trabalhistas, que vem estipulada no inciso XXIX, nos seguintes termos: "ao, quanto a crditos resultantes das relaes de trabalho, com prazo prescricional de: a) cinco anos para o trabalhador urbano, at o limite de dois anos aps a extino do contrato; b) at dois anos aps a extino do contrato, para o trabalhador rural". Algumas palavras iniciais acerca da prescrio, instituto que, determinando a extino da possibilidade de se ajuizar uma ao judicial, estabelece uma relao jurdica entre duas partes e opera efeitos distintos entre elas: o da extino do direito em relao ao titular, e o da extino da obrigao relativamente ao sujeito passivo. E quatro so os elementos integrantes, ou tambm podemos dizer condies elementares da prescrio, quais sejam: a existncia de uma ao exercitvel; a inrcia do titular da ao pelo seu noexerccio; a continuidade dessa inrcia durante um certo lapso de tempo; a ausncia de algum fato ou ato a que a lei atribua eficcia impeditiva, suspensiva ou interruptiva do curso prescricional. Pois bem, nesses dois casos trazidos pelo inciso XXIX, a prescrio no corre durante o contrato, quer dizer, o prazo de dois anos para dar entrada nas aes, tanto para o trabalhador urbano quanto para o trabalhador rural s comea a contar a partir do momento da extino dos respectivos contratos de trabalho. Quanto a isso no h diferena alguma entre ambos: o direito de entrar com a ao prescreve para ambos aps o transcurso de dois anos da extino do contrato. Diferena h no nmero de anos a que tero direito reclamar seus direitos. Tomando dois trabalhadores, um urbano e outro rural, digamos que nenhum dos dois tenha perdido o prazo para entrar com a ao: o urbano poder reclamar direitos relativos a cinco anos pretritos; j o rural no tem limite algum, podendo reclamar cinco, dez, quinze, vinte anos pretritos, se quiser. Esta diferena foi constitucionalizada porque, em geral, o nmero de

reclamatrias trabalhistas rurais bem menor em relao ao nmero das urbanas, o que se explica pelo alto ndice de analfabetismo e de desinformao que costuma reinar no meio rural, bem como a prpria distncia fsica dos centros judiciais. Mas existe uma preveno que pode evitar que o trabalhador rural pleiteie um nmero indefinido de anos; trata-se de uma providncia que pode ser tomada pelo empregador rural, conforme os ditames do art. 233, 1, 2 e 3, do Ato das Disposies Gerais: "Para efeito do art. 7, XXIX, o empregador rural comprovar, de cinco em cinco anos, perante a Justia do Trabalho, o cumprimento das suas obrigaes trabalhistas para com o empregado rural, na presena deste e de seu representante sindical. 1. Uma vez comprovado o cumprimento das obrigaes mencionadas neste artigo, fica o empregador isento de qualquer nus decorrente daquelas obrigaes no perodo respectivo. Caso o empregado e seu representante no concordem com a comprovao do empregador, caber Justia do Trabalho a soluo da controvrsia. 2. Fica ressalvado ao empregado, em qualquer hiptese, o direito de postular, judicialmente, os crditos que entender existir, relativamente aos ltimos cinco anos. 3. A comprovao mencionada neste artigo poder ser feita em prazo inferior a cinco anos, a critrio do empregador". Pois a est ento uma faculdade de que dispe o empregador rural em relao prestao de contas de suas obrigaes trabalhistas. Observar tambm a esse respeito o disposto no art. 10, 3 do Ato das Disposies Constitucionais Transitrias. O inciso I do art. 7, ao proteger a relao de emprego contra despedida arbitrria ou sem justa causa, nos termos de lei complementar, prevendo indenizao compensatria e outros direitos, partiu do princpio de que toda despedida tem de ser justificvel. Seu texto causou grandes discusses sindicais e jurdicas e doutrinrias, at porque a tal lei complementar nunca foi criada (embora exista projeto para isso) e, enquanto isso, aplicavam-se as disposies da Conveno 158 da OIT (Organizao Internacional do Trabalho). Antes de entrarmos na polmica, uma explicao: o texto do inciso e o esprito que norteia todo o texto da Conveno da OIT so de inspirao japonesa, pois l a contratao por toda a vida habitual. Pois bem, a Conveno de 1985 e entrou em vigor no Brasil apenas em 1996, tendo sido publicada no Dirio Oficial da Unio por meio do Decreto n 1.855, de 10/4/96; em junho de 1996 o Tribunal Regional do Trabalho da 2 Regio (So Paulo e Santos) decidiu que a Conveno era constitucional, que estava em vigor e que tinha plena eficcia. Mas face s fortes presses por parte dos sindicatos de empregadores, o governo brasileiro acabou cedendo e

cancelou ("denunciou" o termo tcnico) a adeso mesma, a qual deixou de vigir no Brasil em novembro de 1997. Razo de toda a polmica: a Conveno previa a reintegrao aos respectivos postos de trabalho daqueles trabalhadores demitidos arbitrariamente ou sem justa causa, que era tudo o que os sindicatos dos trabalhadores queriam (ter emprego) e tudo o que os sindicatos patronais no queriam, principalmente em pocas de globalizao, em que uma das bandeiras dos empregadores justamente a flexibilizao das normas trabalhistas, a reduo da jornada de trabalho, as contrataes temporrias, enfim, tudo com o argumento de no gerar desemprego, mas tudo resultando em aumento do mesmo. Atualmente, como ainda no temos a referida lei complementar e como no temos mais a Convncia em vigor, vale apenas a regra do artigo 10, inciso I, do Ato das Disposies Constitucionais Transitrias, pelo qual se prev, a ttulo de indenizao, um acrscimo de quatro vezes os 10% (totalizando 40%) sobre os depsitos do FGTS a ser levantado. E de que adianta ter uma indenizao (que em poucos meses ser gasta na subsistncia do trabalhador desempregado e de sua famlia) e no ter emprego? A esse respeito ainda, para agravar, est comeando a ser aplicado no Brasil o "contrato de trabalho por tempo determinado", visando a acabar com o desemprego. Ao revs, parece que mais contribuir para o desemprego e para a precarizao das relaes de trabalho, estimulando a troca de trabalhadores formalmente contratados por um contingente com data marcada para perder seu emprego. No inciso IV temos a previso do salrio mnimo que, embora no seja uma novidade, teve o mesmo ampliada a nomeao dos itens a que deve se prestar, ou seja, a novidade est na ampliao das necessidades tidas como vitais e bsicas previstas pela lei ordinria, tendo sido acrescentado a sade, o lazer, a educao e a previdncia social. Raciocinemos, pois, sobre os clculos e valores. Atualmente de R$ 130,00. Se dele subtrairmos o valor da cesta bsica (R$ 127,75), restaro ao trabalhador apenas R$ 2,25, mas ocorre que os R$ 130,00 constituem o valor bruto, sem os compulsrios descontos da Previdncia Social. E as despesas de gua, luz, moradia (e aluguel, sim, porque dificilmente um trabalhador mal remunerado ter casa prpria), educao, remdios, higiene, vesturio, transporte, e lazer, como que ficam? Tero que ser realizadas com o "excedente" da cesta bsica? Apenas este simples raciocnio comprova de pronto que no possvel sobreviver com o valor que o salrio mnimo possui no Brasil, ainda mais que o mesmo no s deve atender s necessidades vitais bsicas do trabalhador como tambm s de sua famlia! De que adianta termos uma previso constitucional to ampla, to abrangente e to bem-intencionada, se os parlamentares que fixam o valor do salrio mnimo a anulam? E ele no tem um valor maior porque sempre impera o argumento (contrrio ampliao do valor, claro) de que "ningum" vive de

salrio mnimo no Pas. Ser? A Constituio de 1988 veda a utilizao do salrio mnimo como indexador econmico ou como ndice de reajuste de qualquer preo, por exemplo, embora a vedao seja bem mais ampla, pois o para "qualquer fim". Lembramos ainda que a CLT prev que no mnimo 30% do valor do salrio mnimo deve ser pago em dinheiro, podendo o restante ser pago in natura, isto , sob a forma de alimentao, habitao, etc. (art. 82, nico, CLT). O piso salarial, previsto no inciso V no existia na Constituio de 1969 e a CLT omissa a respeito. Trata-se, portanto, de novidade da Constituio de 1988. Salientamos que piso salarial diferente de salrio mnimo, significando o mnimo que cada categoria de trabalhadores pode ganhar em incio de contrato. A garantia da irredutibilidade de salrio, disposta no inciso VI no dispunha, at o advento da Constituio de 1988, de respaldo constitucional, estando at ento prevista apenas em lei ordinria (CLT, art. 468). Apenas em uma hiptese pode vir o salrio a ter seu valor reduzido: quando isto for disposto em conveno ou acordo coletivo, o que pressupe e obriga a intermediao de sindicatos. No inciso VII vemos a novidade de elevao a nvel constitucional do preceito que prev a garantia de salrio, nunca inferior ao mnimo, aos que percebem remunerao varivel, que geralmente so aqueles trabalhadores que laboram em regime de comisses, por produo ou por tarefas e recebem seus salrios conforme o rendimento dos seus trabalhos. A qualquer um deles, pelo menos um salrio mnimo deve ser pago pelo empregador todos os meses, ainda que em algum ms algum empregado tenha a hipottica m-sorte de no vender nenhum par de sapato, por exemplo, no caso de um comissionado que venda calados. A garantia significa, portanto, que se o empregado no atingir com a produo mensal o valor equivalente ao salrio mnimo, o empregador est obrigado a pagar a diferena at o seu limite. Pela primeira vez, o instituto da reteno do salrio tratado em nvel constitucional, passando a ser crime a reteno efetivado dolosamente (inciso X). A participao nos lucros, ou resultados da empresa empregadora no novidade constitucional, existindo h decnios em nosso direito. Mas a Constituio inovou em tratar o tema com mais objetividade e clareza no inciso XI, assegurando a referida participao desvinculadamente da remunerao. Por bvio, no haver participao dos empregados nos resultados negativos da empresa, uma vez que isso implicaria em transferir-lhes os riscos e nus do empreendimento, que so exclusivos do empresrio. A regulamentao do inciso tem se dado por Medida Provisria (a MP de n 794, de 30-12-94, constantemente reeditada).

O salrio-famlia merece um comentrio, ou melhor, uma vaia! Criado em 1963 (pela Lei n 4.266/63)13 com o objetivo de auxiliar os trabalhadores no sustento e na educao de seus filhos at 14 anos ou invlidos de qualquer idade, de ato irrisrio que seu valor quase no paga o recibo que o emite, mais parecendo uma gorjeta oficial. Previsto no inciso XII, possui ainda o agravante de no alcanar os trabalhadores domsticos. No dizer da professora Maria Garcia, constitui-se o salrio-famlia em um "tapinha nas costas", em uma demaggica esmola governamental. Cumpre observar que pela Emenda Constitucional N 20/98, o texto do inciso XII do art. 7 sofreu uma modificao, passando a ser: "salrio-famlia pago em razo do dependente do trabalhador de baixa renda nos termos da lei". Aps intensos debates entre os constituintes que desejavam a continuidade do sistema anterior de 48 horas e os que defendiam a reduo para 40 horas, a jornada semanal de trabalho foi fixada em 44 horas no inciso XIII, embora discute-se muito atualmente a respeito de propostas de reduo dessa jornada de 44 horas para 40 horas semanais, ou menos ainda, tendo em vista o argumento patronal, que de certa forma coincide com as opinies governamentais, de que com isso se gerariam mais empregos, mas parece ser um argumento falacioso, j que, ao invs de contratar um novo empregado com todos os encargos sociais que isso implica, torna-se mais vivel ao empregador pagar horas-extras ao empregado que j est em seu quadro funcional. A Constituio ampliou as hipteses de proteo dos trabalhadores. A primeira que aparece, na ordem do art. 7, a do inciso XX, qual seja, a proteo do mercado de trabalho da mulher, mediante incentivos especficos, nos termos da lei. Para Jos Afonso da Silva, "isso tem por fim dar mulher condies de competitividade no mercado de trabalho, sem discriminaes" (SILVA, 1997, p. 286). Trata-se, a nosso ver, de uma "ao afirmativa" em favor das mulheres, at outrora sufocadas pela milenar estrutura patriarcal. Existem pelo menos quatro projetos de lei tramitando no Congresso Nacional para regulamentar o inciso, que, alis, deve ser lido em conjunto com o inciso XXX, o qual traz o Princpio da Isonomia para o campo do trabalho, prevendo "proibio de diferena de salrios, de exerccio de funes e de critrio de admisso por motivo de sexo, idade, cor ou estado civil". muito comum, embora vedado pela interpretao desses dois incisos da Constituio, que os empregadores exijam atestado de gravidez ou de esterilizao para as mulheres que se candidatam aos empregos, pois no querem ter que arcar com o que representa uma licena-maternidade em termos de ficar privados dos servios realizados pela empregada (e isto que o salrio-maternidade um nus estatal, no mais patronal).14 Para tentar coibir este tipo de prtica por parte das empresas

agenciadoras de empregos, a Lei n 9.263/96, em seu art. 18, tipifica como delito a exigncia de atestado de esterilizao para qualquer fim e confere para a violao da regra uma pena de recluso de um a dois anos e multa. O inciso XXII diz que um direito dos trabalhadores a reduo dos riscos inerentes ao trabalho por meio de normas de sade, higiene e segurana. Embora a boa inteno da norma, pouco vemos sendo feito, tanto na iniciativa privada como na pblica, para minorar os riscos inerentes ao trabalho; s para termos um idia, no Brasil o nmero de mortos em acidentes de trabalho , por exemplo, dez vezes superior ao dos Estados Unidos, e isso que muitas empresas evitam registrar os acidentes que ocorrem com seus empregados. Em pocas de globalizao e neoliberalismo, grande a corrida atrs os Certificados da "famlia" ISO, 15 mas seria interessante que essa azfama atingisse tambm uma espcie de "qualidade total" nos equipamentos e nas condies de trabalho em geral, a fim de evitar danos sade e integridade fsica dos trabalhadores. Em total sintonia com o inciso que acabamos de comentar deve ser lido e interpretado o inciso XVIII, que prev "seguro contra acidentes de trabalho, a cargo do empregador, sem excluir a indenizao a que est obrigado, quando incorrer em dolo ou culpa". A respeito deste assunto, devemos mencionar que, pela Emenda Constitucional n 20/98 o 10 do art. 201 da Constituio Federal prescreve: "Lei disciplinar a cobertura do risco de acidente do trabalho, a ser atendida concorrentemente pelo regime geral de previdncia social e pelo setor privado". Acidente de trabalho todo aquele que ocorre no exerccio laboral ou a caminho do local do emprego, que venha a provocar leso corporal ou perturbao funcional que cause morte, perda ou diminuio, ainda que temporria, da capacidade laborativa. 16 A esse respeito trazemos o exemplo de uma deciso judicial trabalhista que pode falar por si prprio: trata-se de uma sentena proferida em maro de 1997 em Cotia, regio da Grande So Paulo, em que foi negado o pedido de indenizao a um metalrgico pela perda de seu dedo mnimo, sob o argumento de que tal dedo era de pouca utilidade e que tenderia a desaparecer com a evoluo da espcie humana. O episdio serve para ilustrar o descaso com que so tratados os acidentes de trabalho no Pas. Quanto previso de assistncia gratuita aos filhos e dependentes desde o nascimento at os seis anos de idade em creches e prescolas (previso do inciso XXV), a Constituio positivou uma ampliao do direito, que antes era restrito apenas s trabalhadoras mulheres e, a partir de 1988, passou a ser garantido a todo e qualquer trabalhador urbano e rural, independentemente de sexo. Tambm inovou o texto constitucional ao reconhecer, no inciso XXVI, as convenes e os acordos coletivos de trabalho, eis que os mesmos tinham sido "postergados" pelas Constituies de 1967 e 1969.

O inciso XXVII prev como outro direito dos trabalhadores a "proteo em face da automao", na forma da lei. Ao contrrio do que ordena a Constituio, o que vemos que a crescente atualizao tecnolgica (pela informatizao, com nfase na robtica) est despejando na rua milhares de operrios, cuja opo geralmente passa a ser a economia informal e, muitas vezes, at o crime. No inciso XIX temos a novidade da licena-paternidade, de inspirao indgena, que at que no venha norma regulamentadora, de cinco dias, aplicando-se a determinao do 1 do artigo 10 do Ato das Disposies Constitucionais Transitrias. encargo trabalhista do empregador, e no do INSS, no sendo considerado, portanto, "benefcio" para os fins previdencirios. O objetivo da incluso de tal garantia ao trabalhador que venha a ser pai foi o de possibilitar-lhe pelo menos o acompanhamento do parto e a realizao do registro de nascimento do filho no perodo imediatamente seguinte. Neste particular pensamos que mais importante tivesse sido que a Constituio pudesse ter assegurado a garantia de emprego ao pai enquanto contasse com filhos pequenos para manter. O inciso XXXIII probe o trabalho noturno, perigoso ou insalubre aos menores de dezoito anos e qualquer trabalho a menores de dezesseis anos (esta foi uma alterao provocada pela Emenda Constitucional n 20/98, eis que antes do seu advento a constava "quatorze anos"), a no ser que seja na condio de aprendiz, a partir de quatorze anos. E mesmo como aprendiz, pelo artigo 80 da CLT, s poder ser desde que cumpridos os requisitos que esto elencados nos artigos 60 e 62 do Estatuto da Criana e do Adolescente, como por exemplo, continuar os estudos. E esta vedao ingressou na Constituio no interesse do menor, em razo de sua fraqueza ou inexperincia. Mais uma vez adentra na Constituio uma norma extremamente humanitria, mas que raramente cumprida, pois o Brasil a viola sistematicamente atravs da utilizao e da explorao do trabalho infantil. 17 No mnimo, aos que "contratam" o trabalho de crianas, falta-lhes ler a Constituio. E onde est a fiscalizao que poderia evitar que essas atrocidades acontecessem? Denncias no faltam, seja de Organizaes No-Governamentais, seja por parte do brao para a infncia da ONU (UNICEF), da imprensa, de alguns parlamentares comprometidos com a defesa dos direitos humanos, de alguns juristas, de alguns setores da igreja, etc. O que nos falta ao efetiva para pr fim a essa mcula indelvel provocada na vida de milhares, talvez milhes, de pequenos brasileiros. Pelo inciso XXXIV a Constituio inovou registrando o reconhecimento da igualdade de direitos entre os trabalhadores com vnculo empregatcio permanente e os trabalhadores avulsos, o que resultou de enorme importncia para estes ltimos, que antes eram muito marginalizados, eis que tinham direito apenas a frias e a 13 salrio, inclusive havendo muitos debates a respeito da constitucionalidade

da legislao que lhes havia estendido o direito a Fundo de Garantia, salrio famlia e seguro relativo a acidentes de trabalho. Pelo Decreto n 80.271/77, artigo 11, consideram-se trabalhadores avulsos, dentre outros: vigias porturios, conferentes de carga e descarga, estivadores, inclusive os trabalhadores em estiva de carvo e minrios, etc. E, por fim, fazemos um ltimo comentrio a respeito dos trabalhadores domsticos, que tiveram garantidos pelo Pargrafo nico do artigo 7 os seguintes direitos: salrio mnimo, irredutibilidade do salrio, dcimo terceiro salrio, repouso semanal remunerado, frias anuais, licena gestante, licena-paternidade, aviso prvio, aposentadoria e integrao previdncia social. So avanos, sem dvida, mas a grande batalha deste setor laboral brasileiro junto aos legisladores atualmente pela conquista do seguro-desemprego, um dos mais importantes direitos trabalhistas que, dentre outros, no foi estendido aos trabalhadores domsticos pela Constituio. Alm de no desfrutarem do seguro-desemprego, os trabalhadores domsticos continuam sem ter direito a salrio famlia, a adicional noturno, a horas extras, a seguro contra acidente de trabalho, etc. 3. Direito Organizao Profissional E Sindical No direito brasileiro a existncia de sindicatos data do incio deste sculo, quando em 1903 o Decreto n 979 instituiu os sindicatos agrcolas. No entanto, s foram oficializados aps a Revoluo de 1930, mais precisamente pelo Decreto n 19.770 de 1931, pelo qual a constituio dos mesmos foi subordinada prvia aprovao governamental. Em seguida, a Constituio de 1934 consolidou os princpios da pluralidade sindical e da associao livre, conferindo aos sindicatos total autonomia, o que foi subtrado pela Constituio de 1937. J a Constituio de 1946 retomou a constitucionalidade dos sindicatos, constitucionalizando tambm o direito de greve. E as Cartas de 1967 e de 1969 se por um lado mantiveram tais orientaes, o fizeram somente na letra da lei, pois as prticas foram bastante autoritrias. Ademais, nestas duas ltimas Constituies, os sindicatos foram declarados rgos que exerciam funes delegadas do Poder Pblico, resultando tolhida, assim, a autonomia sindical. Na Constituio Federal de 1988 foi rompido o sistema de sindicalismo corporativismo e estatal herdado do Estado Novo, expresso do servilismo que os sindicatos deviam aos interesses do Estado. Na nova Constituio o assunto dos direitos ligados liberdade de criao e de associao profissional ou sindical tratado no artigo 8, onde so fixados alguns preceitos que devero ser observados em relao a tal liberdade, como por exemplo a obrigao da participao dos sindicatos nas negociaes coletivas de trabalho, o respeito liberdade de que dispem os interessados tanto para

associarem-se como para desassociarem-se, a incumbncia dos sindicatos de defender os direitos e interesses coletivos ou individuais da categoria, inclusive em questes judiciais ou administrativas, etc. Talvez a maior inovao ocasionada pelo texto constitucional de 1988 em relao organizao sindical seja a libertao desta da tutela do Ministrio do Trabalho, embora tenha sido mantida a unicidade dos sindicatos, tambm conhecida como Princpio da Unidade Sindical, significando que no mesmo Municpio ou grupo de Municpios pode existir apenas um sindicato por categoria profissional, opondo-se frontalmente ao pluralismo sindical. A respeito da vencedora unicidade sindical nos trabalhos constituintes, assim se pronunciou o professor Amauri Mascaro Nascimento: "No h nada igual no mundo inteiro. No h essa unicidade imposta por lei, muito menos pela Constituio, em nenhum pas. A imposio de sindicatos nicos um retrocesso legal, contraria a Conveno n 87 da Organizao Internacional do Trabalho (OIT) - ratificada por mais de cem pases e uma reminiscncia do corporativismo" (Apud CHEIB, 1989, p. 135). Observamos, por fim, que a liberdade de associao sindical restou excluda aos militares, conforme o disposto no art. 42, 5 da Constituio. 4. O Direito De Greve O direito de greve est diretamente associado s atuaes sindicais e, portanto, ao sindicalismo, que se completa com a possibilidade de realizao de greves, pois que estas so uma legtima forma de presso para a barganha de melhorias nas condies de trabalho, para aumentos salariais e para vrias outras conquistas que esto os trabalhadores a merecer e a reivindicar. Mas alm de ser um direito coletivo, no sentido de que s possvel ser exercido coletivamente, a greve tambm um direito individual, no sentido de ser assegurado aos trabalhadores considerados enquanto indivduos. Com esta ltima conotao demonstra que um Pas democrtico, pois a partir do momento em que um trabalhador resolve aderir a uma greve realizada por sua categoria, porque quer expressar o seu descontentamento com alguma coisa relacionada ao seu trabalho, ao seu emprego, exercendo assim, sua liberdade de expresso e de ao (esta ltima aqui interpretada como o direito de agir em direo inao, isto , decidir paralisar as atividades, sendo tal deciso uma ao). E est implcito no conceito de greve lcita (no-abusiva) que o trabalhador no pode ser punido por ter parado de trabalhar, isto , deve ser exonerado dos prejuzos que advenham de sua inao. Historicamente, comprova-se ter sido o direito de greve um dos meios mais eficazes na melhoria das condies de vida do trabalhador. No Brasil, a Constituio de 1934 omitiu-se em relao greve e pela Constituio de 1937 foi a greve considerada um recurso

anti-social e nocivo produo e, portanto, proibida. Aps, a Constituio de 1946 reconheceu o direito de greve, na forma da lei e as Constituies de 1967 e de 1969 tornaram a restringir o direito, proibindo a greve nos servios pblicos e essenciais. E, por fim, pela Constituio de 1988 a greve passou a ser compreendida no como delito ou simples fato social, mas como direito a ser exercido pelos trabalhadores. Assim, temos que a greve consiste em uma paralisao total ou parcial do trabalho, sendo que, pela Constituio brasileira de 1988, tanto a oportunidade de exercer tal direito quanto a definio acerca dos interesses que sero defendidos pelo movimento so de exclusiva competncia dos trabalhadores. O movimento grevista geralmente conta com uma comisso de negociao que empreende dilogos e busca algum acordo com os representantes da classe empregadora. Na Constituio Federal de 1988 o direito de greve aparece previsto no art. 9, dizendo respeito atividade privada, disciplinada pela Lei n 7.783/89, mais conhecida como Lei de Greve, que nomeia aqueles servios ou atividades ditos essenciais, isto , que no podem parar, ou em relao aos quais pelo menos h que haver um sistema de plantes ou revezamentos durante o perodo de greve, pois constituem necessidades inadiveis da sociedade. So os seguintes os servios ou atividades essenciais que pela Lei (artigo 30) devem ser protegidos: "I - tratamento e abastecimento de gua; produo e distribuio de energia eltrica, gs e combustveis; II - assistncia mdica e hospitalar; III - distribuio e comercializao de medicamentos e alimentos; IV - funerrios; V - transporte coletivo; VI - captao e tratamento de esgoto e lixo; VII - telecomunicaes; VIII - guarda, uso e controle de substncias radioativas, equipamentos e materiais nucleares; XI - processamento de dados ligados a servios essenciais; X - controle de trfego areo; XI compensao bancria". Como antecipado acima, em tais servios ou atividades, os sindicatos, os empregadores e os trabalhadores devem garantir, durante a greve, a prestao dos mesmos. A mesma Lei de Greve, em consonncia com o 2 do art. 9 da Constituio, sujeita a apenamentos os dirigentes e participantes por abusos que vierem a cometer no exerccio do direito de greve. Ser constitucional toda aquela greve que imponha pr-aviso de quarenta e oito horas entidade patronal correspondente ou aos empregadores diretamente interessados. Pelo art. 37, inciso VII da Constituio Federal a greve para os funcionrios pblicos civis (aqueles que exercem atividades em rgos da administrao direta, indireta ou fundacional da Unio, Estados, Municpios e Distrito Federal) permitida, mas depende de lei especfica, que at hoje, passados dez anos da promulgao da Constituio Federal, ainda no foi elaborada (notar que antes da

reforma administrativa, o texto original do inciso exigia lei "complementar"; a lei "especfica", que neste caso passa a ser a ordinria, introduo da Emenda Constitucional n 19/98). Ainda assim assistimos a algumas greves realizadas neste mbito, como aquela realizada em 1998 pelos professores das Universidades Federais, mas h divergncias quanto possibilidade de tais greves serem realizadas j que falta a norma regulamentadora. Pensamos se a no seria o caso de Mandado de Injuno, para que se pudesse exercer o direito assegurado pela Constituio, caso no se quisesse permitir a realizao de greve pelos servidores pblicos. J pelo art. 42, 5 do texto constitucional, a greve para os servidores pblicos militares terminantemente proibida. Mas para surpresa geral, principalmente daqueles que tm a Constituio na mais alta conta, em 1997 o Pas inteiro acompanhou a exibio de uma greve armada realizada pelas polcias estaduais de Minas Gerais, em que os supostos agentes da ordem foram os prprios violadores da Constituio, uma vez que em relao aos policiais militares est proibida toda espcie de greve, muito mais armada.

Captulo III Direitos relativos nacionalidade, direitos polticos e partidos polticos 1. Consideraes Preliminares Neste Terceiro Captulo de nossa obra agrupamos os direitos relativos nacionalidade, os direitos tipicamente polticos e aqueles que dizem respeito aos partidos polticos. Assim o fazemos porque todos, direta ou indiretamente, relacionam-se com a titularidade e o exerccio ampliado da cidadania. Alis, avanos democrticos concretizados no texto constitucional nesta seara propiciaram justamente uma ampliao da cidadania, com a extenso do voto aos analfabetos e aos maiores de 16 anos e com a possibilidade de apresentao de projetos de iniciativa popular, o que serve para viabilizar tanto a democracia direta e participativa, quanto a indireta e representativa. Por outro lado, adiantamos desde j que no houve alterao no sistema eleitoral por parte do novo texto constitucional de 1988, mantendo-se a proporcionalidade para os cargos legislativos, mas salientamos que a criao de novos partidos foi praticamente liberada, confirmando a regra democrtica do multipartidarismo. No obstante, trataremos em itens prprios os trs grupos de direitos anunciados acima, iniciando pelos direitos relativos nacionalidade, assunto que, para alm de concepes terico-doutrinrias, concentra-se basicamente no artigo 12 da Constituio Federal de

1988. 2. Direitos Relativos Nacionalidade A nacionalidade um dos direitos fundamentais da pessoa humana, rechaando por si s qualquer arbitrariedade. Equivale a dizer: todos tm direito a t-la e a mesma no pode ser arbitrariamente suprimida. Este precisamente o contedo do art. 15 da Declarao Universal dos Direitos Humanos de 1948: "Todos tm direito a uma nacionalidade. Ningum ser arbitrariamente privado de sua nacionalidade, nem do direito de mudar de nacionalidade". Todo e qualquer assunto relativo nacionalidade diz respeito a uma questo de soberania, assim como toda a nao soberana tem a prerrogativa de decidir a quem concede ou no a sua nacionalidade, bem como um visto de entrada no pas, por exemplo. Nas Constituies, a nacionalidade costuma ser a expresso do elemento humano dos Estados. Das relaes do elemento humano (povo) com o territrio decorre o vnculo de nacionalidade. Na ordem constitucional brasileira a nacionalidade tem um sentido diverso daquele da cidadania estrita, eis que a expresso nacional abrange tanto o brasileiro nato quanto o naturalizado, ou seja, aqueles vinculados ao territrio brasileiro seja por nascimento seja por naturalizao, ao passo que a expresso cidado aparece para designar o nacional no gozo dos seus direitos polticos. Antes de seguirmos, frisamos que todo o assunto relativo nacionalidade na Constituio Federal de 1988 deve ser estudado sempre tendo em vista as significativas mudanas operadas pela Emenda Revisional n 3/94. 2.1 Tipos de nacionalidade, critrios para a aquisio da nacionalidade originria e opo adotada no Brasil Existem dois tipos de nacionalidade: a Primria ou Originria e a Secundria ou Adquirida. A nacionalidade primria caracteriza-se por ser involuntria, isto porque decorre do fato natural nascimento, tendo os Estados soberania para determinar quem ou quais nascidos so seus nacionais originrios, ou seja, natos. Por esse tipo de nacionalidade, no importa que critrio utilize o Estado (se o sangneo ou o do lugar do nascimento), as pessoas so consideradas natas. J pelo segundo tipo de nacionalidade (a secundria ou tambm denominada adquirida), que aquela que se adquire depois, por ato voluntrio, as pessoas passam a ser naturalizadas (um italiano, por exemplo, que pea e consiga a nacionalidade brasileira, passa a ser um nacional - brasileiro naturalizado). So basicamente dois os critrios utilizados pelos pases para a determinao da nacionalidade primria: o jus solis e o jus sanguinis. Pelo critrio do jus solis, isto , pela origem territorial, pelo solo,

temos que a nacionalidade determinada em razo do local do nascimento. Por exemplo: uma pessoa nascida em solo brasileiro uma pessoa brasileira nata. E pelo critrio do jus sanguinis a nacionalidade determinada em funo do vnculo de sangue, isto , decorre do parentesco que a pessoa mantm com os seus ascendentes e, por isso, muitos doutrinadores o nominam "critrio de filiao". Geralmente, este o critrio adotado pelos pases europeus de emigrao, ou seja, por aqueles que perderam para outros pases grande contingente populacional nas pocas das Grandes Guerras, como por exemplo a Frana (que inclusive utiliza os dois critrios), a Itlia, a Alemanha, etc. So naes que possuem muitos filhos espalhados por outros pases, ento, para preservar o sentimento de nao e o vnculo com as ptrias-mes, no importa em que lugar do mundo estejam, os filhos que nascerem dessas pessoas tero a nacionalidade do pas de origem dos seus pais. Por exemplo: como a Itlia adota o critrio de sangue, considerado italiano nato o filho de italiano ou de italiana nascido em qualquer parte do mundo. Embora existam estes critrios para a definio da nacionalidade originria, o que visa justamente a garantir o direito fundamental de que estamos tratando a todas as pessoas, na prtica algumas situaes curiosas podem acontecer, casos que podem configurar o poliptrida, que aquele que goza de mais de uma nacionalidade em funo da co-existncia dos critrios de sangue e solo. Citamos um caso hipottico: o filho de alemes que nasce no Brasil, desde que seus pais no estejam a servio da Alemanha, ser brasileiro nato de maneira natural e involuntria, ainda que no o queira ser, e isto porque o Brasil adota o critrio territorial, isto , do local do nascimento, e tambm ser alemo nato, j que a Alemanha adota o critrio sangneo. Neste caso no h problemas, ao contrrio, muito interessante para uma pessoa poder desfrutar de duas nacionalidades ao mesmo tempo. A situao mais estranha a do heimatlos, expresso alem que a rigor serve para designar aquele que no tem ptria, que aptrida, precisamente porque se encontra em alguma situao em que no incida sobre ele qualquer dos dois critrios para a aferio da nacionalidade. Como exemplo podemos citar o caso que pode suceder com um filho de brasileiros que nasa na Alemanha, se seus pais no estiverem a servio do Brasil: no ter a nacionalidade alem porque a Alemanha no adota o critrio territorial, mas tambem no ter a nacionalidade brasileira porque ningum considerado brasileiro s porque filho de brasileiros, e sim porque nasce em seu territrio. Logo, em princpio a criana ser um heimatlos e a soluo apontada pelo texto constitucional para que tal situao no perdure, pois acarreta muitas conseqncias negativas pessoa (onde quer que viva, viver sempre com grandes restries jurdicas e polticas), aquela prevista no art. 12, I, "c". O critrio adotado pelo Brasil para a definio da nacionalidade

originaria (relembrando que aquela adquirida pelo fator nascimento) o do jus solis, isto , o do solo, o do territrio, apresentando algumas variaes, a partir das quais, pelo inciso I do art. 12 da Constituio Federal de 1988 consideram-se brasileiros natos: a) os nascidos na Repblica Federativa do Brasil, mesmo que de pais estrangeiros, salvo se estiverem a servio do governo dos seus pases de origem. Quer dizer: desde que os pais estejam no Brasil por conta prpria (trabalhando ou no) ou a servio de um outro Pas que no o seu de nascimento, os filhos dessas pessoas sero brasileiros natos. b) os nascidos no exterior, de pai brasileiro ou me brasileira, desde que qualquer um deles esteja a servio da Repblica Federativa do Brasil. Estar a servio do Brasil significa estar a servio de ou estar trabalhando em alguma agncia no exterior de qualquer entidade de Direito Pblico brasileira, podendo ser da Unio, dos Estados, dos Municpios, do Distrito Federal, dos Territrios (se algum for criado) e at de entidades da administrao indireta; c) os nascidos no estrangeiro, de pai brasileiro ou de me brasileira, desde que venham a residir na Repblica Federativa do Brasil e optem, em qualquer tempo, pela nacionalidade brasileira. Aqui importa observar que a redao original desta alnea previa para este caso a possibilidade de registro consular da criana, o que foi extinto pela Emenda Constitucional de Reviso n 3 de 1994. Antes, tambm, a exigncia para que o pretendente nacionalidade originria viesse residir no Brasil tinha limitao de idade e de tempo de permanncia. Agora isto pode dar-se a qualquer tempo, no importando se a pessoa tenha cinco, quinze ou trinta anos, e no existe um perodo determinado de dias, meses ou anos para que no Brasil permanea. Mas, uma vez manifestada tal opo, no poder deixar de ser reconhecida. Por outro lado, uma faculdade da pessoa, isto , opta se quiser e quando quiser, podendo at viver sua vida toda sem nunca optar, sem nunca pedi-la. Talvez tenha sido justamente este um dos motivos que contriburam para a extino do registro consular, que beneficiava os brasileiros nascidos no estrangeiro, pois ocorre que com tal favorecimento, poderia ser comum existir um brasileiro que fosse nato mas que nunca havia vindo ao Brasil, que no conhecia seu Pas, que no sabia sua lngua, que no conhecia sua cultura, etc. O certo que aps a modificao feita pela reforma constitucional, faz-se necessrio uma vinculao territorial real para a aquisio da nacionalidade brasileira nata, vinculao esta por mnima que seja. Ressaltamos que os estudiosos devem ter em conta o que se entende por Repblica Federativa do Brasil, ou melhor, a extenso do conceito de domnio territorial desta, isto , o que se considera como sendo

territrio brasileiro, j que abrange, por exemplo, aeronaves civis brasileiras em vo sobre o alto mar, ou de passagem por espaos areos estrangeiros. Assim, exemplificando, no caso de o filho de uma alem nascer em um vo internacional realizado por alguma aeronave brasileira com essas caractersticas, seu filho ser brasileiro nato, ainda que seja remota tal possibilidade eis que as companhias areas possuem ressalvas em relao s gestantes, s permitindo que viagem at um limite de meses da gestao. 2.2 Aquisio de nacionalidade secundria no Brasil: os brasileiros naturalizados O modo secundrio de aquisio de nacionalidade brasileira, ou seja, de pleitear a naturalizao, encontra fundamento constitucional no inciso II do art. 12, requerendo o pedido expresso do interessado que, se deferido, corresponde ao brasileiro naturalizado. A obteno da nacionalidade brasileira secundria pode ocorrer de duas maneiras: a ordinria e a extraordinria. A ordinria a possvel de ser obtida pelo estrangeiro residente no Brasil que preencha determinados requisitos, os quais no so previstos na Constituio Federal, mas na Lei de Naturalizao ou no Estatuto do Estrangeiro (Lei n 6.815/80, atualizada pela Lei n 6.964/81, regulamentadas pelo Decreto n 86.715/81), exigidas queles originrios de pases de lngua portuguesa (isto , originrios das colonizaes portuguesas, como Angola, Moambique, Timor, Goa, Macau, Cabo Verde, etc.) apenas residncia por um ano ininterrupto e idoneidade moral, conforme o disposto no art. 12, II, "a". A naturalizao secundria extraordinria aquela concedida segundo os moldes do art. 12, II, "b", que inclusive fez cair de 30 para 15 anos o prazo mnimo de residncia no Brasil para que estrangeiros de qualquer nacionalidade possam ser considerados brasileiros. Os requisitos para a sua concesso so a residncia por mais de quinze anos ininterruptos na Repblica Federativa do Brasil e no ter condenao penal, devendo a naturalizao sempre ser requerida expressamente pelo interessado. O Decreto n 86.715/81 trata da naturalizao nos seus artigos 119 a 134, prevendo que, quando esta concedida, h a publicao de uma Portaria de Naturalizao no Dirio Oficial da Unio, sendo emitido, pelo Departamento Federal de Justia, um certificado relativo a cada naturalizando, certificado esse que ser remetido ao juiz federal da cidade onde tenha domiclio o interessado, para entrega solene em audincia pblica. Por outro lado, o Estatuto do Estrangeiro, em seu art. 113, dispensa o requisito de residncia, exigindo-se apenas a estada no Brasil por 30 dias, quando se tratar de cnjuge estrangeiro casado h mais de cinco anos com Diplomata brasileiro em atividade, ou prev prazo reduzido (art. 112) se o naturalizando tiver filho ou cnjuge brasileiro. Frisamos, ainda, que as naturalizaes cresceram no Brasil aps a

Emenda Constitucional de Reviso n 3/94. Nos ltimos anos, atesta o Ministrio da Justia (encarregado dos processos), o aumento se deve principalmente permisso para que estrangeiros morando em nosso Pas h mais de 15 anos possam se naturalizar, mesmo sem atender s exigncias de saber ler e escrever na lngua portuguesa. Essa modificao feita no texto original da Constituio aumentou o interesse pela naturalizao da parte daqueles imigrantes que vivem basicamente em comunidades formadas por pessoas da mesma origem (dos pases asiticos, por exemplo) e que no aprenderam o portugus o suficiente para serem aprovados no exame feito pelo Ministrio da Justia. E, por ltimo, mencionamos o Decreto n 2.771, de 8 de setembro de 1998, que regulamenta a Lei n 9.675/98, que dispe sobre o registro provisrio para o estrangeiro em situao ilegal no territrio nacional. Tal Decreto, que a legislao mais recente a respeito do assunto, em seu art. 3 diz que a concesso do registro provisrio assegura aos estrangeiros residentes no Pas "os direitos e deveres previstos no art. 5 da Constituio Federal". 2.3 Manuteno e perda da nacionalidade brasileira Para a manuteno de nossa nacionalidade no temos que fazer nada especial, mas existem duas regras que, se nelas incidirmos, fazem com que a percamos. A primeira refere-se somente aos brasileiros naturalizados, estando positivada no art. 12, 4, I, CF/88, nos seguintes termos: "Ser declarada a perda da nacionalidade do brasileiro que: I - tiver cancelada sua naturalizao, por sentena judicial, em virtude de atividade nociva ao interesse nacional". E a segunda parece dizer respeito somente aos brasileiros natos, 18 tratando-se de quase todos os casos de aquisio consciente e voluntria de outra nacionalidade, isto porque o Brasil no admite, como regra, a dupla nacionalidade (art. 12, 4, inciso II). Esta vedao a que brasileiro nato possa ter duas nacionalidades, no entanto, j foi absoluta. Aps a j referida Emenda Constitucional n 3/94, foi relativizada, passando a Constituio a permitir duas hipteses de dupla nacionalidade. Assim, quando em 1994 o Congresso Revisor brasileiro mudou os critrios para a manuteno da nacionalidade brasileira, o fez na forma do art. 12, 4, II, "a" e "b", preceitos pelos quais o "reconhecimento de nacionalidade originria pela lei estrangeira", dizer, por laos sangneos, no acarreta a perda da nacionalidade atual, qual seja, a brasileira, bem como a segunda hiptese de manuteno da nacionalidade brasileira a "imposio de naturalizao, pela norma estrangeira, ao brasileiro residente em Estado estrangeiro, como condio para permanncia em seu territrio ou para o exerccio de direitos civis". Estas so, portanto, as duas nicas possibilidades de aquisio de outra nacionalidade sem

perder a brasileira: ou quando a outra nacionalidade desejada e reconhecida seja originria, ou quando se trata da nica maneira, ademais imposta, para permanecer no pas em que o brasileiro esteja residindo ou, ainda, para poder l exercer direitos civis, como por exemplo, poder trabalhar ou poder ingressar e estudar em Universidade. Em qualquer dos dois ltimos casos, no entanto, faz-se necessrio que a outra nacionalidade seja involuntria, ou seja, no deve ser desejada pela pessoa; o que esta deve desejar trabalhar, residir, estudar, mas no ter a nacionalidade do outro Pas. Afora isso, qualquer outro caso de aquisio de outra nacionalidade implica a perda da brasileira. Aquele brasileiro que perdeu a sua nacionalidade por naturalizao voluntria poder readquiri-la, por Decreto do Presidente da Repblica, se estiver domiciliado no Brasil, isto , se demonstrar que possui animus definitivo de permanecer em nosso Pas, conforme disposto no art. 36 da Lei n 818/49, operando, porm, a partir do decreto que a concede, isto , no possuindo efeito retroativo. O constitucionalista Jos Afonso da Silva afirma que nos casos de reaquisio e de recuperao da nacionalidade, o readquirente recupera a condio que perdera, ou seja, se era brasileiro nato voltar a ser brasileiro nato (SILVA, 1997, p. 320).19 J aquele brasileiro que tiver perdido sua naturalizao no poder recuperar sua nacionalidade brasileira, a no ser que o cancelamento seja desfeito por meio de ao rescisria. 2.4 Distines constitucionais entre brasileiros natos e naturalizados Pelo 2 do art. 12 o texto constitucional impede que toda e qualquer lei infraconstitucional faa distines entre os brasileiros natos e os naturalizados. Mas a prpria Constituio reserva a si a realizao de algumas distines, mormente no que diz respeito possibilidade de acesso a alguns cargos, exclusivos para brasileiros natos, excluindo-se, por conseguinte, os naturalizados, inclusive os portugueses. Os cargos privativos de brasileiros natos, pelo 3 do mesmo art. 12 so: - de Presidente e Vice-Presidente da Repblica; - de Presidente da Cmara dos Deputados; - de Presidente do Senado Federal; - de Ministro do Supremo Tribunal Federal; - da carreira diplomtica; - de oficial das Foras Armadas. Tambm privativo de brasileiro nato determinado nmero de ocupantes (seis) da funo de membro do Conselho da Repblica, de acordo com o art. 89, inciso VII, CF/88.

Outras distines constitucionais entre ambos esto nos seguintes dispositivos: a) art. 5, inciso LI, pelo qual brasileiro nato nunca poder ser extraditado, e o brasileiro naturalizado sim, em hipteses que j estudamos em outro item; b) art. 222, quanto propriedade de alguns meios de comunicao de massa, impossibilitando a propriedade de empresa jornalstica e de radiodifuso sonora e de sons e imagens aos naturalizados h menos de dez anos. Aqui importa registrar a especial condio jurdica dos portugueses no Brasil, pois a atual Constituio favorece os portugueses residentes no Brasil, o que, alis, j era feito pela Constituio revogada. Pelo 1 do art. 12 (acrescentado pela Emenda Constitucional de Reviso n 3/94): "Aos portugueses com residncia permanente no Pas, se houver reciprocidade em favor de brasileiros, sero atribudos os direitos inerentes ao brasileiro, salvo os casos previstos nesta Constituio". Esse especial tratamento deve-se identidade da lngua e s origens histricas de nosso Pas ("descobrimento" e colonizao pelas mos dos portugueses), alm de os portugueses comporem o maior contingente de estrangeiros no Brasil. Mas, ocorre que as reciprocidades em favor dos brasileiros que residem e trabalham em Portugal parece que no esto sendo observadas, o que se evidenciou em alguns episdios diplomticos envolvendo dentistas brasileiros, casos que derivaram da aplicao de uma lei aprovada em 24/4/97 pelo Parlamento Portugus, que rebaixou os cirurgies dentistas brasileiros categoria de "odontologistas" (que formada pelos dentistas prticos portugueses, que no possuem curso superior). Como retaliao aprovao dessa lei, ainda em maio de 1997 foi apresentada no Congresso Nacional brasileiro uma Proposta de Emenda Constituio visando a suprimir o 1 do art. 12 de que tratamos neste espao. 3. Direitos Polticos Tratados primordialmente no artigo 14 do texto constitucional atual, os direitos polticos so expresso e aquisio da soberania popular, s sendo eficazes quando puderem ser praticados pelo exerccio do voto. So tambm denominados direitos de participao e compreendem o prprio direito ao voto, enquanto expresso do sufrgio universal, mas tambm o direito de sermos votados (direito elegibilidade), bem como o direito s expresses diretas da soberania popular, por meio do plebiscito, do referendum e da iniciativa popular de lei. Em relao a este ltimo direito vale ressaltar que na Assemblia Nacional Constituinte props-se, tambm, a possibilidade de "veto popular", o que no passou nas votaes. Alm desses, tambm so direitos polticos a filiao partidria e o alistamento eleitoral, embora este ltimo tenha muito

mais feio de um dever do que de um direito, ou melhor, de um prrequisito para o exerccio de outros direitos polticos. Quando se usa a expresso "estar no gozo dos direitos polticos", devemos saber que a mesma significa que a pessoa est habilitada a alistar-se eleitoralmente, a participar amplamente de sufrgios (votar em eleies, em plebiscitos ou em referendos), a aderir com assinatura na apresentao de projeto de lei por meio de iniciativa popular, a propor ao popular, a habilitar-se a candidaturas para cargos eletivos ou a nomeaes para certos cargos pblicos que no sejam eletivos. E, pela via inversa, quem no estiver no pleno gozo de seus direitos polticos no poder filiar-se a partidos polticos, no poder ser investido em qualquer cargo pblico, ainda que no eletivo (art. 5, II, da Lei n 8.112/90), no poder ser diretor ou redator-chefe de jornal ou peridico (Lei de Imprensa, art. 7, 1), tampouco exercer cargo em entidade sindical (CLT, art. 530, V). Vemos assim, o quanto ganhamos e o quanto perdemos conforme estejamos ou no em plena posse e gozo de nossos direitos polticos. E, repetimos, pela ordem constitucional, s considerado cidado aquele nacional que estiver no pleno gozo dos seus direitos polticos, e nacional todo o brasileiro (nato ou naturalizado). Portanto, nacionalidade um conceito mais restrito do que o de cidadania. Feitos estes esclarecimentos iniciais, comeamos a desvendar os direitos polticos, a comear pelo sufrgio e pelo voto. 3.1 Sufrgio e voto Primeiramente, uma distino bsica entre sufrgio e voto, j que no so exatamente a mesma coisa e muitas vezes as palavras acabam sendo usadas como sinnimos. E no representam a mesma coisa at porque a prpria Constituio lhes d sentido diverso, dizendo, no caput do art. 14, que o sufrgio universal e que o voto direto, secreto, e tem valor igual. O sufrgio normalmente conceituado pela doutrina como sendo o direito subjetivo de natureza poltica que os cidados possuem de votar, ser votados, bem como de participar da organizao do poder estatal. J o voto seria a forma de exerccio do sufrgio, isto , sua definio geralmente dada como sendo a manifestao do direito de sufrgio. O sufrgio , assim, mais amplo do que o voto, este sendo o seu exerccio. O sufrgio vem do latim (sufragium), significando "aprovao", "apoio" e direito que decorre diretamente do Princpio da Soberania Popular, pelo qual todo o poder emana do povo, que o exerce ou por meio de representantes eleitos ou diretamente (art. 1 da CF/88). Como lembrado por Jos Afonso da Silva, o sufrgio constitui "a instituio fundamental da democracia representativa e pelo seu exerccio que o eleitorado, instrumento tcnico do povo, outorga legitimidade aos governantes. Por ele tambm se exerce diretamente o poder em alguns casos: plebiscito e referendo. Nele consubstancia-

se o consentimento do povo que legitima o exerccio do poder" (SILVA, 1997, p. 334). O sufrgio entre ns universal. Mas nem sempre foi assim, isto porque no Imprio brasileiro o sufrgio era censitrio (eleitor e candidatos dependiam de possuir certa renda), sendo que s passou a alcanar as mulheres aps longa luta sufrgica encerrada em 1932 e, quanto aos analfabetos, s lhes foi estendido em 1985, mediante Emenda Constituio. Com isso, afirmamos que o sufrgio s universalizou-se de fato e de direito no Brasil no ano de 1985. A partir de tal data, todos, indistintamente, alcanaram a condio de Homo suffragans, na expresso de Condorcet. O voto , a um s tempo, um direito e um dever do cidado, por vigir no Brasil, com algumas excees, o princpio da obrigatoriedade do mesmo. Pela Constituio, deve o voto ser direto, secreto e com igual valor para todos sendo, inclusive, protegido contra modificaes constitucionais, j que constitui uma das clusulas ptreas do artigo 60. Afirmar que o voto direto dizer que temos o direito de votar diretamente nas pessoas que queremos eleger, e no por meio de votaes em dois nveis ou via colgios eleitorais, que suprimem do povo um direito to sagrado, j que poder votar significa tambm poder expressar o nosso pensamento, as nossas idias, as nossas convices polticas, filosficas e, sobretudo, ideolgicas. O voto direto posto como um "princpio" pela Constituio, com uma nica exceo: a da eleio de Presidente e Vice-Presidente da Repblica pelo Congresso Nacional no caso de vacncia de ambos os cargos nos dois ltimos anos do mandato presidencial. Quando a Constituio faz meno ao voto secreto, no ao seu contedo que se refere e, sim, ao ato de votar, isto , se quisermos revelar o contedo do nosso voto, somos totalmente livres para faz-lo, mas o que no nos pode ser suprimida a garantia de que se no o quisermos revelar nada nos far revelar, e assim o , at porque o segredo do voto tido como uma aquisio evolutiva, pois permite que se exera um direito sem sofrer-se qualquer tipo de perseguio posterior. Em suma: no h voto livre se no for secreto. Sampaio Doria, citado por Rosah Russomano, diz que o voto secreto "no a rolha boca do eleitor", referindo-se apenas votao com sigilo (RUSSOMANO, 1997, p. 76). Registramos que Jos Afonso da Silva pensa em sentido diverso, ou pelo menos mais amplo, afirmando que o segredo do voto consiste em que no deve ser revelado nem por seu autor, nem por terceiro, fraudulentamente, com o que estamos de acordo, pois no se admitiria fraude em tais situaes; segue o doutrinador dizendo que o eleitor " dono do seu segredo aps a emisso do voto e a retirada do recinto de votao", mas que no momento de votar "nem ele prprio pode dizer em quem votou ou como votou" (SILVA, 1997, p. 344). Ter igual valor para todos quer dizer que no existem distines quanto aos votos, pois todos os cidados possuem (ou devem

possuir) um mesmo peso em se tratando de voto, no existindo voto qualificado que possa valer mais do que o de outros, no importando se a pessoa que o exerce, por exemplo, um abastado empresrio ou um catador de papel nas ruas. Trata-se da aplicao do Princpio da Igualdade e do princpio que embasa o prprio sufrgio universal: one man, one vote ("um homem, um voto"). Como j mencionado, o direito ao voto engloba a capacidade eleitoral ativa (votar) e a passiva (ser votado). O voto o direito poltico que mais freqentemente assegura a participao do indivduo no governo do seu pas, seja votando ou sendo votado. O voto obrigatrio para os brasileiros que tenham entre dezoito e setenta anos, sendo facultativo para os analfabetos, para os maiores de setenta anos e para aqueles que esto em uma faixa etria entre dezesseis e dezoito anos, tudo de acordo com o disposto no art. 14, 1, I e II, CF/88. 3.2 Plebiscito, referendum e iniciativa popular de lei Estas trs garantias ou instrumentos de exerccio da soberania popular em sua modalidade direta, esto previstas no art. 14, I, II e III e do nossa democracia um matiz de democracia semi-direta, por mesclarem a democracia representativa com a democracia direta. Com algumas peculiaridades entre si, tanto o plebiscito quanto o referendo caracterizam-se por ser o pronunciamento direto do povo em algumas deliberaes a que submetido. Assim, ambos so exercidos por meio do voto, pressupondo a cidadania. A grande diferena entre ambos que o plebiscito uma consulta ao eleitorado no qual este aceita ou recusa determinada proposta, em geral sendo realizado antes de a lei ser aprovada, ao passo que o referendum uma consulta popular feita aps a criao de uma lei, que , ento, homologada ou recusada. O referendum de autorizao exclusiva do Congresso Nacional, conforme o previsto no art. 49, XV e embora a Constituio no fixe nenhum caso especfico em que se deva realizar um referendo, inexistindo, portanto, regulamentao precisa sobre o instituto, certo que sempre que for utilizado, s se processar mediante prvia autorizao do Congresso Nacional. Ainda quanto ao plebiscito, este sempre dever ser convocado privativamente pelo Congresso Nacional, conforme disposto no art. 49, XV. Notemos a diferena: embora o dispositivo constitucional seja o mesmo, em relao ao referendum trata-se de autorizao; em relao ao plebiscito, de convocao. Para alm disso, a Constituio registrou trs casos obrigatrios de realizao de plebiscito, quais sejam: a criao de Estados e Territrios Federais (art. 18, 3), a criao, incorporao, fuso e desmembramento de Municpios (art. 18, 4) e sistema e forma de governo (art. 2 do ADCT - Ato das Disposies Constitucionais Transitrias).

A iniciativa popular de lei, tambm dita iniciativa legislativa popular, mais um importante instrumento que est disposio dos cidados para tentar fazer valer sua vontade no campo legislativo, estando previsto nas modalidades federal, estadual e local. Os requisitos, em se tratando de lei que se queira ver encaminhada na esfera federal, os encontramos no art. 61, 2, em se tratando de lei estadual no art. 27, 4 e no caso de lei municipal no art. 29, XIII, todos da Constituio Federal. Para o caso de iniciativa de lei federal, por exemplo, o projeto de lei ter entrada na Cmara dos Deputados e exige o texto constitucional seja o mesmo subscrito por, no mnimo, 1% do eleitorado nacional, devendo esse nmero ser distribudo pelo menos por cinco Estados da Federao, com pelo menos trs dcimos por cento dos eleitores de cada um desses Estados. Isto d em torno de um milho de assinaturas, o que pode parecer muito, mas no o face ao grande colgio eleitoral brasileiro. 3.3 Direitos filiao partidria, ao alistamento e elegibilidade casos de inelegibilidade (absoluta e relativa) Em decorrncia da liberdade de associao, todos temos direitos filiao partidria, bem como do partido de que fazemos parte nos desassociarmos quando bem o quisermos. Mas para alm de ser um direito que possumos, a filiao partidria uma condio de elegibilidade, isto , um dos requisitos para que a pessoa possa vir a candidatar-se e estar apta a ser eleita, conforme disposto no art. 14, 3, V. Quanto filiao de militar, dispe o art. 42, 6 da CF/88 que a mesma possvel, mas que exige sempre o afastameno das atividades, significando ir para a reserva ou ser agregado. O alistamento eleitoral (condio para sermos eleitores) corresponde ao ato de natureza administrativa pelo qual so registrados os que renem condies para serem eleitores), igualmente obrigatrio20 para os maiores de dezoito anos (art. 14, 1, I), porm facultativo para os analfabetos (de qualquer idade), para os maiores de setenta anos e para os maiores de dezesseis e menores de dezoito anos (art. 14, 1, II). Pelo 2 do art. 14 so inalistveis, ou seja, proibido o alistamento eleitoral, significando portanto que no podem votar os estrangeiros e os conscritos durante o perodo do servio militar obrigatrio. Neste ltimo caso parece haver uma inconstitucionalidade, pois se permitido o alistamento e o voto a partir dos dezesseis anos, porque no permiti-lo aos que j tm dezoito anos completos? Parece-nos que se avulta a o ferimento ao Princpio da Igualdade, e por argumentos defasados, que so os mesmos que por muitos anos no permitiam o direito de voto s mulheres, ou seja, a concepo obtusa de que tais pessoas por estarem sob os mandos hierrquicos de superiores no teriam autonomia de vontade para a livre escolha dos candidatos em quem votar. E assim ficam sem o direito a alistarem-se e, por conseguinte, sem o direito de votar. Ento votar, excetuando-se os conscritos (j

que esta a nica exceo que a Constituio faz), todos os militares podem. Os demais militares, quer dizer, os de carreira, so alistveis (como abaixo podemos ver em disposio do Cdigo Eleitoral neste sentido) e elegveis, conforme o 8 do art. 14 da CF/88, desde que atendidas as seguintes condies: "I- se contar com menos de dez anos de servio, dever afastar-se da atividade; II- se contar mais de dez anos de servio, ser agregado pela autoridade superior e, se eleito, passar, automaticamente, no ato da diplomao, para a inatividade". So duas situaes distintas, conforme o tempo de servio, mas o certo que em atividade os militares no podem disputar eleies, isto , sempre tero que se afastar das mesmas. No primeiro caso o militar passar espontaneamente para a reserva, e isto j no momento da filiao partidria, uma vez que pelo art. 42, 6 da CF/88 existe a reserva de que "o militar, enquanto em efetivo servio, no pode estar filiado a partidos polticos". No segundo caso, ao ser agregado, ter seu nome retirado temporariamente da escala numrica do corpo ou quadro a que pertence, vindo a nela no ocupar vaga e, se eleito, passar para uma inatividade transitria; se no eleito, voltar s suas atividades. Explicitando, pelo nico, art. 5 do Cdigo Eleitoral: "os militares so alistveis, desde que oficiais, aspirantes a oficiais, guardasmarinha, subtenentes ou suboficiais, sargentos ou alunos de ensino superior para formao de oficiais". De maneira geral, est o alistamento eleitoral regulado pela Lei n 4.737/65 (arts. 42 e seguintes), que o Cdigo Eleitoral em vigor no Brasil. A elegibilidade pressupe, dentre outras coisas, que sejamos eleitores, isto porque lquido e certo que ningum elegvel se no for eleitor (isto , se no puder se alistar eleitoralmente). Elegibilidade significa a possibilidade de postularmos sermos eleitos a um mandato no Poder Legislativo ou no Poder Executivo, desde que atendidos os limites mnimos de idade exigidos pela Constituio conforme os cargos almejados, bem como outros requisitos, todos presentes no 3 do art. 14. A elegibilidade proibida aos analfabetos e aos inalistveis (estrangeiros, conscritos durante o servio militar obrigatrio) conforme o 4, art. 14 e, por deduo lgica do texto constitucional, aos menores de 16 anos. Logo, inelegveis so esses expressamente nomeados pela Constituio (nos 4 ao 7), de

eficcia plena e aplicabilidade imediata, e outros casos estabelecidos pelo art. 1 da Lei Complementar n 64/90, a Lei das Inelegibilidades, que atuou por ordem do disposto no 9 do art. 14, e que j foi modificada pela Lei Complementar n 81/94. Destacamos, por fim, a novidade constitucional que foi a constitucionalizao do direito de voto aos analfabetos, conquista efetivada em 1985, pela Emenda Constitucional n 25, embora lhes reste afastada a possibilidade de serem eleitos. Assim, tratamos j dos casos de inelegibilidades, que pela sua abrangncia podem ser considerados absolutos ou relativos. As inelegibilidades absolutas implicam que a pessoa est impedida eleitoralmente para qualquer cargo eletivo, no podendo concorrer a eleio alguma, s desaparecendo tal impedimento quando a situao que o produz for definitivamente eliminada. So aquelas estabelecidas na prpria Constituio, abrangendo, como j mencionamos, os analfabetos e os inalistveis (a entrando os conscritos enquanto estiverem prestando o servio militar obrigatrio, os estrangeiros, e os menores de 16 anos), mais os menores de 18 anos que no estiverem alistados e os que estiverem temporariamente ou definitivamente privados dos seus direitos polticos. J as inelegibilidades relativas, conforme Jos Afonso da Silva, constituem restries elegibilidade somente em relao a determinados mandatos, conforme algumas situaes especiais em que se encontre o cidado no momento da eleio. "O relativamente inelegvel titular de elegibilidade, que, apenas, no pode ser exercida em relao a algum cargo ou funo eletiva, mas o poderia relativamente a outros, exatamente por estar sujeito a um vnculo funcional, ou de parentesco ou de domiclio que inviabiliza sua candidatura na situao vinculada" (SILVA, 1997, p. 372). So os casos que na Constituio aparecem no art. 14, 5 (inelegibilidade para um terceiro perodo em relao aos mesmos cargos, sendo aqui motivo funcional), art. 14, 6 (inelegibilidade para concorrer a outros cargos desde que no tenha havido a desincompatibilizao exigida, tambm por motivos funcionais), art. 14, 7 (por motivo de parentesco), art. 14, 3, IV (inelegibilidade para mandato ou cargo eletivo em circunscrio em que no seja domiciliado pelo tempo exigido em lei, ou seja, por motivo de domiclio, embora o tempo do domiclio seja fixado pelas leis ordinrias que regem cada eleio, o que pode dar lugar aos casusmos). Tambm existem outros casos de inelegibilidades relativas fixados pela Lei das Inelegibilidades, pelo que recomendamos a sua consulta. Neste item sobre as inelegibilidades no podemos nos furtar de fazer uma necessria observao ao teor do 5 do art. 14, que originalmente previa a impossibilidade de reeleio para os mesmos cargos, no perodo subseqente, do Presidente da Repblica, dos Governadores dos Estados e do Distrito Federal, bem como dos

Prefeitos, que sofreu uma radical modificao pela Emenda Constitucional n 16/97, passando a admitir, pelo seu art. 1, tais reeleies. Assim o dispositivo constitucional, que continha uma inelegibilidade, uma proibio, passou no mesmo lugar a admitir uma permisso, violando toda a tradio republicana brasileira. A Emenda, que ficou conhecida como "Emenda da Reeleio", foi bastante criticada e gerou vrias polmicas em torno de sua constitucionalidade ou no, eis que aprovada em meio a denncias de compras de votos, mas principalmente por ter permitido a possibilidade de reeleio sem renncia ao cargo, sem a desincompatibilizao, isto , os ocupantes dos cargos no precisam deles se afastar para concorrer reeleio, gerando o risco de poderem, de alguma maneira, fazer suas campanhas eleitorais utilizando-se dos benefcios proporcionados pela "mquina administrativa" que est em suas mos, sob seu comando, o que deixa em franca desigualdade os demais candidatos, ferindo, portanto, a Regra Isonmica. 3.4 Suspenso e perda dos direitos polticos Pelo art. 15, a regra a da vedao absoluta cassao de direitos polticos, mas admite a Constituio a perda ou a suspenso dos mesmos, enquanto medidas excepcionais quando se configurarem alguns casos. Embora a Constituio no tenha distinguido nos cinco incisos do art. 15 quais so os casos de perda e quais so os de suspenso, tem-se que d azo perda de direitos polticos apenas o cancelamento da naturalizao por sentena transitada em julgado, ou seja, o inciso I. Inicialmente concordvamos com Jos Afonso da Silva e outros autores que tambm vem na recusa a cumprir obrigao a todos imposta ou prestao alternativa fixada em lei, nos termos do art. 5, inciso VIII, uma causa para a perda de direitos polticos. Mas como a Lei n 8.239/91 que regulou o cumprimento de prestao alternativa ao servio militar obrigatrio referiu-se, em seu art. 4, 2, suspenso dos direitos polticos decorrente da recusa, no prevendo a perda, se assim entendeu o legislador para uma das hipteses de recusa de cumprimento de prestao alternativa, somos da opinio que as demais deveriam, ou devero, ter o mesmo tratamento. E por considerarmos plausvel a medida, com este entendimento ficamos aguardando algum pronunciamento do Supremo Tribunal Federal a respeito, o que poderia eliminar a dvida que persiste. Assim, justificam a suspenso dos direitos polticos os casos de recusa a cumprir obrigao a todos imposta ou a prestao alternativa (hiptese analisada h pouco), os casos de incapacidade civil absoluta, de condenao criminal transitada em julgado (enquanto durarem seus efeitos) e improbidade administrativa, nos termos do art. 37, 4, da CF/88. Quanto improbidade administrativa, pela primeira vez consignada como causa de suspenso de direitos politicos, a Lei n 8.429/92

prev figuras de infrao tico-polticas e consagra como ato de improbidade, por exemplo, o recebimento de vantagens, gratificaes e presentes ofertados por quem tenha interesse junto administrao pblica ou a esta encontre-se submetido. esta mesma lei que estabelece o tempo de durao da suspenso dos direitos polticos por improbidade administrativa. Vale dizer que em razo de improbidade, tradicionalmente, nosso Direito cominava sanes de natureza penal, ainda que com efeitos polticos, mas sempre em ao penal. A novidade agora que a ao poltico-civil, embora sem prejuzo da ao penal cabvel. Como derradeira observao sobre o assunto em pauta, devemos frisar que a perda de direitos polticos caracteriza-se por ser definitiva. J a suspenso temporria (incisos II, III IV e V do art. 15), podendo ser citado como exemplo o caso do ex-Presidente da Repblica Fernando Collor de Mello que, por improbidade administrativa, teve seus direitos polticos suspensos por oito anos. 4. Direitos Relativos Aos Partidos Polticos Os partidos polticos so expresso da liberdade de associao dos cidados. Na Constituio Federal de 1988 esto previstos em apenas um artigo, o art. 17, compondo o Captulo V do Ttulo II do texto constitucional. Existem diversos direitos relativos aos partidos polticos, como por exemplo, o direito de as pessoas criarem partidos, o direito de outras pessoas a filiarem-se a partidos, o direito de os prprios partidos agirem processualmente perante o Poder Judicirio em nome de seus filiados em dadas circunstncias constitucionalmente previstas, etc. Enfim, procuraremos abordar, se no todos, pelo menos os mais importantes aspectos relacionados ao tema nos itens que se seguem, iniciando-se pela construo terico-doutrinria a respeito dos partidos polticos. 4.1 Importncia dos partidos polticos no sistema da democracia representativa e constitucionalizao dos mesmos salutar iniciarmos frisando que existem vrias concepes acerca dos partidos polticos (algumas analisando sua forma organizacional, outras privilegiando sua insero no contexto social)21 e que h estudiosos que as agrupam em orgnicas e tradicionais. 22 Aqui interessa realar o papel dos mesmos no domnio da democracia representativa. Indiscutivelmente, os partidos polticos so instituies de precpua importncia para a manuteno do status democrtico, onde os partidos ditos da situao desempenham a funo governamental e os de oposio, basicamente a de fiscalizao. Os partidos polticos so fenmenos da democracia representativa j que a democracia direta, por bvio, no necessitava de

organizaes intermedirias entre o povo e os que exerciam o poder e tomavam as decises - e constituem-se no liame entre a sociedade e o Estado. No dizer de Jos Afonso da Silva, "o partido poltico uma forma de agremiao de um grupo social que se prope organizar, coordenar e instrumentar a vontade popular com o fim de assumir o poder para realizar seu programa de governo" (SILVA, 1997, p. 375). Segundo nosso Direito positivo, diz ainda Jos Afonso da Silva que os partidos "destinam-se a assegurar a autenticidade do sistema representativo. Eles so, assim, canais por onde se realiza a representao poltica do povo [...]" (SILVA, 1997, p. 388). E arremata o doutrinador ptrio: "O sistema eleitoral forma com o sistema de partido os dois mecanismos de expresso da vontade popular na escolha dos governantes" (SILVA, 1997, p. 389). Assim, importa deixarmos claro que os partidos polticos so importantssimos para a participao e representao polticas e suas atuaes constituem um dos elementos mais significativos do sistema poltico como um todo. Isso porque, tema fundamental para o Direito Constitucional e para a Cincia Poltica, a representao poltica democrtica resulta do livre embate eleitoral, e critrio bsico de legitimao das regras jurdicas e dos comandos polticos. Nesse sentido, bem adverte Celso Fernandes Campilongo que "o principal canal de comunicao entre o Estado e a sociedade, entre o direito e a poltica, ainda ocupado pelas entidades de representao" (CAMPILONGO, 1988, p. 45). Embora existam muitas dissenses quanto a vrios aspectos nas anlises do tema, h um ponto em que a doutrina converge, qual seja, o de que os partidos polticos como entidades jurdico-polticosociais so fenmenos do sculo XIX para c. Mas isso no significa que os partidos polticos no existiam antes, apenas demonstra que sempre foram considerados margem da lei e bem assim um tema descurado pelos especialistas. 23 Ento, apesar de que, na poca Moderna, os partidos polticos tiveram suas origens a partir do sculo XVII (na Inglarerra, quando se reconheceu a legitimidade para a realizao de uma oposio ao Governo), s obtiveram o reconhecimento jurdico-formal a partir do sculo passado. Compreensvel essa demora histrica quanto ao reconhecimento, uma vez que, antes disso, "todos aqueles que se opunham orientao poltica da Cora eram considerados inimigos do Estado" (REIS, 1992, p. 90). Especificamente quanto constitucionalizao dos partidos polticos, finda a II Guerra Mundial, todos os pases ocidentais que elaboraram novas Constituies dedicaram aos partidos normas especiais. No Brasil, as Constituies Federais de 1824 e 1891 no incluram uma s palavra quanto aos partidos polticos e a de 1934, apesar de

incorporar as conquistas do Cdigo Eleitoral de 1932, apenas os mencionou no art. 170 (e o fez para punir funcionrios que os protegessem). A aceitao constitucional dos mesmos em um texto magno ptrio deu-se apenas em 1946, tendo nosso Pas aberto tal precedente na Amrica do Sul. Assim, foram institucionalizados em quatro artigos (a saber: 40, 48, 119 e 141, 13) da Constituio Federal de 1946, como pessoas jurdicas de direito pblico. 24 A Constituio Federal de 1967 reservou-lhes todo o Captulo III do Ttulo II, sendo novamente tratados como pessoas jurdicas de direito pblico interno. Como j anunciado no incio deste tema, a Constituio Federal de 1988 reservou-lhes um captulo prprio, composto pelo art. 17, dentro do Ttulo "Dos Direitos e Garantias Fundamentais". Os partidos polticos demoraram, como se v, a ser acolhidos pelo Direito Positivo (no s pelas Constituies como pela legislao ordinria), sendo que por longo perodo histrico existiram de fato, mas no de direito. Chegou mesmo a haver, durante um longo perodo histrico, uma verdadeira averso aos partidos polticos (os primeiros pensadores do sculo XIX os consideravam um mal). Conforme j dito, at o incio do sculo XIX, se no contestada a existncia dos partidos era, pelo menos, no reconhecida pelo prprio sistema poltico. Inicialmente organizaram-se como associaes de direito comum, aps passaram a ter existncia legal supervisionada pelos Poderes Executivos e s na ltima fase de sua histria, do ponto de vista jurdico, passaram a ter existncia consagrada nos textos constitucionais. Deste modo, regra geral, apenas h menos de 50 anos os partidos foram aceitos nos textos constitucionais. 4.2 Sistemas partidrios: unipartidarismo, bipartidarismo e pluripartidarismo. Concepes doutrinrias e opo atual no Brasil O sistema de partido - a presena de um, dois ou mais partidos ou mesmo de nenhum deles - de suma importncia para a definio e o funcionamento do regime poltico de um determinado pas. Trazemos ao texto a concisa e lmpida explicao de Jos Afonso da Silva, segundo a qual os diferentes modos de organizao partidria possibilitam o surgimento de trs tipos de sistemas: "(a) o de partido nico, ou unipartidrio, ou, ainda, unipartidarismo; (b) o de dois partidos, ou bipartidarismo; (c) ou o de trs, quatro ou mais partidos, denominado pluripartidrio, ou multipartidrio, ou simplesmente pluripartidarismo, multipartidarismo ou polipartidarismo" (SILVA, 1997, p. 379, grifamos). Prosseguimos lanando mo dos ensinamentos do jusfilsofo e cientista poltico italiano Norberto Bobbio. Dentre as tipologias que adota para designar regimes polticos democrticos, a que mais interessa a este trabalho a que leva em considerao o sistema dos

partidos, para a qual sistemas bipartidrios e sistemas multipartidrios caracterizam formas democrticas de Governo. 25 Quanto ao sistema unipartidrio, o pensador italiano manifesta-se no sentido de que o mesmo "(...) pelo menos em suas formas mais rgidas, no pode ser includo entre as formas democrticas de Governo" (BOBBIO, 1992, p. 327). Muito comum em processos ditatoriais, a misso do partido nico " diferente da dos partidos em regime multipartidrio, isto , nos regimes democrticos. Efetivamente, trata-se de um grupo de indivduos selecionados que promovem a cooptao para se revezarem no Poder".26 No entanto, existem diversos tipos de partidos nicos, com orientaes internas, estrutura e mtodo de funcionamento diferentes entre si, como o caso dos partidos do tipo comunista, do tipo fascista, dos povos subdesenvolvidos, etc. O partido nico , conforme Otvio Mendona, "o companheiro predileto das ditaduras. Seus casos tpicos foram a Alemanha nazista, a Itlia fascista, a Espanha falangista e Portugal corporativista" (MENDONA, 1980, p. 149, grifamos). Assim, h sistema de partido nico quando o Poder s permite a existncia de um partido, no sendo uma tcnica democrtica, j que exclui previamente toda a possibilidade de uma oposio organizada. J o sistema bipartidrio no o processo no qual existam exclusivamente dois partidos, pois o que o caracteriza a possibilidade de haver alternncia de dois grandes partidos no Poder, podendo existir um nmero de partidos menores, incapazes, porm, de modificar o jogo poltico entre as duas agremiaes dominantes. E no sistema pluripartidrio h a necessidade de existirem mais de dois partidos capazes de efetivamente participar do processo de Poder. Convm mencionarmos, ainda, os regimes autocrticos, nos quais proibida a presena do partido poltico, sendo que, quando este funciona, apenas na clandestinidade. Por fim, certo que a unificao ou a ausncia de partidos descaracteriza os regimes democrticos. Pelo sistema constitucional vigente no Brasil, a opo atual pelo sistema pluripartidrio, ou pluripartidarismo, nos termos do artigo 17 da Constituio da Repblica do Brasil promulgada em 5 de outubro de 1988, mesmo que no seja absoluta a liberdade partidria. Assim reza o texto constitucional referido: "Art. 17. livre a criao, fuso, incorporao e extino de partidos polticos resguardados a soberania nacional, o regime democrtico, o pluripartidarismo, os direitos fundamentais da pessoa humana e observados os seguintes preceitos (...)".27 (grifamos) Portanto, atualmente a democracia formal/instrumental brasileira

contempla o pluralismo partidrio, ausente no lapso temporal de 1965 a 1979, perodo em que vigiu o bipartidarismo compulsrio. 28 Veremos a seguir, no retrospecto histrico acerca dos partidos polticos brasileiros, que houve outro perodo em que entre ns reinou o bipartidarismo e que houve at um perodo em que sistema partidrio algum vigiu. Por ora adiantamos que, embora Norberto Bobbio enfatize que sistemas bipartidrios possam compor regimes democrticos de governo, isso no se verificou no sistema bipartidrio vigente no perodo nominado acima, j que o mesmo se caracterizou por ter sido mero expediente fictcio de legitimao do regime militar. 29 4.3 Viso histrica e atualizada sobre os partidos polticos brasileiros Esclarecemos, primeiramente, que no atinente gnese e fundamento dos partidos brasileiros, estes foram, "[...] de incio meras projees de alianas familiares rurais, coroadas por elites urbanas estamentais, com treinamento em Coimbra e nas Faculdades de Direito do Recife e So Paulo" (CHACON, 1981, p. 20-21). Pode-se dizer que a pr-histria dos partidos polticos brasileiros comeou antes da Independncia, ainda na fase do Brasil Colnia de Portugal, pois em janeiro de 1822 falava-se no primeiro partido brasileiro de fato: o Partido da Independncia. Aps isto, blocos polticos somente foram organizados em partidos por volta de 1834 (por meio do Ato Adicional durante a Regncia de Feij), com a criao do Partido Liberal (o qual propugnava maior autonomia das Provncias) e do Partido Conservador (o qual pretendia o sistema unitrio do Imprio). No entanto, ambos no tinham diferenas ideolgicas e governaram o Pas at 1889, num quadro poltico marcado pelas revolues civis entre 1832 e 1849, as quais obstaculizaram a consolidao dos partidos polticos. Com a incipiente prtica do regime parlamentar, a partir de 1849, os partidos alternavam-se no poder, tendo o sistema bipartidrio permanecido sem modificaes at que, durante o chamado "perodo de conciliao" (de 1853 a 1862) quem teve de fato o domnio das foras foi o Partido Conservador. Descontentes com tal domnio, muitos liberais (e conservadores dissidentes) formaram a "Liga Progressista", a qual permaneceu no poder enquanto existiu (de 1862 a 1867), tendo sido dissolvida, pelo Imperador, em 1868. Os prenncios da queda do Imprio fizeram com que os liberais descontentes fundassem oficialmente, em 1870,30 o Partido Republicano, terminando com o dualismo partidrio at ento vigente. Identificado com os interesses da economia cafeeira, o Partido Republicano teve vida forte at 1930. De 1889 a 1930 (Repblica Velha) prevaleceram os partidos regionais, expressando as oligarquias rurais dos Estados, organizadas em verdadeiros cls locais, ou seja, os quadros partidrios no foram

ajustados s exigncias polticas de carter nacional. Houve vagas tentativas de organizar partidos nacionais, esbarradas em foras intransponveis: o voto no era autntico (tampouco secreto ou proporcional, possibilitando fraudes de todos os tipos), a apurao no era honesta, os partidos no possuam outra influncia alm da "emprestada" pelo governo (a ponto de um dos postulados da Revoluo de 1930 ter sido a legitimidade representativa). Em tal contexto a histria partidria brasileira foi marcada pela fragilidade de suas organizaes, salvo raras excees. Em 1902 fundou-se o Partido Socialista e em 1922 o Comunista que, tendo sido fundado em maro, foi considerado ilegal trs meses depois, com a decretao do estado de stio. Quando este findou, em 1927, voltou legalidade, porm apenas por sete meses, j que em agosto do mesmo ano foi novamente tornado ilegal pela chamada "Lei Celerada". Os partidos foram regulamentados em 1932, por intermdio do nosso primeiro Cdigo Eleitoral - Decreto-Lei n. 21.076,31 sendo que a Constituio Federal de 1934 incorporou as conquistas do mesmo, embora os partidos continuassem a ser estaduais, com as mquinas clientelsticas dominando o interior do Pas. A Carta de 1937 ignorou-os e o golpe que implantou o Estado Novo extinguiu-os no mesmo ano. Os partidos foram fechados e tiveram sua reorganizao proibida, s reaparecendo em 1945, encontrando, porm, restries sua organizao, pois o Cdigo Eleitoral daquele ano fazia vrias exigncias para a legalizao. Partidos Nacionais realmente s surgiram em 1945 (institudos pelo novo Cdigo Eleitoral), sendo os primeiros a Unio Democrtica Nacional, o Partido Trabalhista Brasileiro e o Partido Social Democrtico. No ano de 1946 foi vetada a formao de partidos considerados "antidemocrticos", que fossem filiados a organizaes internacionais e recebessem dinheiro do exterior, sendo que esse dispositivo tinha endereo certo: o Partido Comunista, e contra ele foi usado, em 1947, quando o mesmo teve o seu registro cassado. De 1945 a 1965 tivemos vinte anos de pluripartidarismo. O golpe militar de 1964 encontrou 13 partidos registrados na Justia Eleitoral e os extinguiu em 1965 pelo Ato Institucional n 2, estabelecendo o bipartidarismo de forma indireta (ARENA e MDB).32 Sucederam-se Atos Institucionais e cassaes de mandatos parlamentares. A vitria da oposio nas eleies de 1974 passou a dar s eleies um carter eminentemente plebiscitrio (sim ou no ao regime ditatorial) e iniciou-se o processo de deslegitimao do autoritarismo. 33 Por fim, a reforma partidria de 1979 alterou as regras eleitorais e substituiu o sistema bipartidrio pelo pluripartidrio. O retorno ao pluripartidarismo deu-se pela Lei n 6.767, de 20.12.79, sendo posteriormente regulamentada pela Resoluo n 10.785, de 15.2.80, do Tribunal Superior Eleitoral.

Em 1985, j na Nova Repblica, liberou-se a criao e a organizao de partidos polticos, atravs da Emenda Constitucional n 25, sendo que esta ampla liberdade de criao de partidos foi tambm assegurada pela Constituio Federal de 1988. A partir da, surgiram em torno de 31 partidos. 34 Como um apanhado geral, ento, tem-se que o Brasil j conheceu o bipartidarismo (no Imprio, at 1870, e 14 anos no regime militar), o pluripartidarismo (durante a Repblica Velha, de 1945 a 1965 perodo apontado por muitos analistas polticos como o mais estvel e bem-estruturado de nossa histria -, e a partir de 1980) e mesmo a ausncia de partidos (de 1937 a 1945).35 Cumpre ressaltar, outrossim, que na vigncia da Carta de 1937 tentou-se fundar um partido nico, que se chamaria "Legio de Outubro", o que acabou no se concretizando (SARAIVA, 1995, p. 60). Assim, nunca tivemos o momento histrico do partido nico (pelo menos no formalmente), como houve, por exemplo, em Portugal. Por fim, h que se frisar que nossa Constituio vigente alude ao carter nacional dos partidos polticos, confere aos mesmos natureza jurdica de direito privado (constituem os mesmos, portanto, aes privadas, para tanto possuindo autonomia organizativa, assegurada pelo 1 do art. 17, CF/88), tendo varrido a possibilidade de extino governamental dos mesmos. Qui seja este o aspecto mais importante da autonomia e da liberdade partidrias: a estrutura de poder estatal no mais poder interferir nos partidos para os extinguir, como vrias vezes aconteceu em nossa histria polticopartidria. Com todas essas garantias os partidos colocam-se entre o governo e o povo, como instrumento deste no exerccio de mandato poltico para a consecuo das funes pblicas que outorga a seus representantes. Tambm importante chamar a ateno para o fato de que, no Brasil, o candidato Presidncia da Repblica deve necessariamente ser filiado a um partido poltico para vir a ocupar o referido cargo. A Constituio Federal manteve, porm, o controle financeiro sobre os partidos polticos (significando o resguardo da soberania nacional, atravs da vedao ao recebimento de recursos finananceiros de grupos ou governos estrangeiros e da imposio do dever de prestar contas de suas administraes financeiras Justia Eleitoral) e o controle ideolgico (isto , a Constituio patrulha-os ideologicamente, com o principal fito de evitar tendncias fascistas), tendo em vista o regime democrtico, o pluripartidarismo, os direitos fundamentais da pessoa humana, com a imposio de vedao utilizao de organizao paramilitar, isto porque j tivemos no Brasil os integralistas, que usavam camisas verdes, tinham como saudao o "anau" e se assemelhavam muito s organizaes paramilitares. De costume, somente usam organizaes paramilitares os partidos extremistas, principalmente os de extrema direita. 4.3.1 A Lei n 9.100/95 e a mais recente Lei Eleitoral

A Lei n 9.100/95 merece um comentrio especial, significativamente por ter sido aquela que por primeira vez em nosso Pas instituiu o sistema de cotas eleitorais, destinando s candidaturas para as eleies de 1996 um percentual de 20% para as mulheres. Inaugurou, assim, o tema das "aes afirmativas" em nosso Direito Eleitoral e, qui, em nosso direito como um todo. De incio severamente criticada pelos setores mais machistas da sociedade, gerou muita polmica mas resultou em um importantssimo passo dado pelo ordenamento jurdico em prol da efetivao do Princpio da Igualdade no campo da poltica, tradicionalmente tido como espao pblico dos homens e onde a presena da mulher era irrisria. A mais recente Lei Eleitoral a Lei n 9.504/97, de 30 de setembro de 1997. Como no devemos olvidar, o estabelecimento das normas eleitorais para uma eleio deve ser feito mais de um ano antes da data de realizao da eleio, conforme disposio constitucional do art. 16, regra existente para tentar evitar os "casusmos" de ltima hora, ou seja, aquela velha mania brasileira de querer inserir uma regra que beneficia a situao de um dado candidato, outra norma para outro candidato e assim por diante, de maneira a mudar as regras com o processo j em andamento. Pois isso est vedado pela Constituio. Assim, a lei em epgrafe foi a Lei que disciplinou o pleito de outubro de 1998 e deveria ter sido promulgada antes de outubro de 1997, o que realmente ocorreu. Possui em sua epgrafe: "Estabelece normas para as eleies". Com isso temos que no apenas regeu as eleies proporcionais de outubro prximo passado, como tambm j estabeleceu algumas regras para as eleies que devero ser realizadas em 2000. Assim, nas Disposies Transitrias, em seu artigo 80, disps: "Nas eleies a serem realizadas no ano de 1998, cada partido ou coligao dever reservar, para candidaturas de cada sexo, no mnimo, vinte e cinco por cento e, no mximo, setenta e cinco por cento do nmero de candidaturas que puder registrar" (grifamos). Por outro lado, ao tratar do "registro de candidatos", estabeleceu no Pargrafo Terceiro de seu artigo 10 o seguinte: "Do nmero de vagas resultante das regras previstas neste artigo, cada partido ou coligao dever reservar o mnimo de trinta por cento e o mximo de setenta por cento para candidaturas de cada sexo". Segue, assim, garantindo a participao das mulheres nos pleitos eleitorais, o que deve permanecer at que estas possam por si ss firmar-se no espao da poltica, quando ento no sero mais necessrias as "aes afirmativas" evitando, assim, que sejam traduzidas por aes de tipo paternalista. 4.4 Natureza jurdica, criao, fuso, incorporao e extino dos partidos polticos. Registro provisrio e registro definitivo Quanto natureza jurdica, diferentemente do tratamento destinado

aos partidos polticos pela Magna Carta de 1946, a Constituio Federal de 1988 enquadrou-os formalmente como pessoas jurdicas de direito privado, e o fez no Pargrafo Segundo de seu artigo 17, sendo que os mesmos registram seus estatutos no Tribunal Superior Eleitoral "aps adquirirem personalidade na forma da lei civil", o que se d, segundo Jos Afonso da Silva, por meio de registro no Cartrio de Registros de Ttulos e Documentos. O primeiro registro referido, qual seja, aquele realizado nos Cartrios de Registros de Ttulos e Documentos, confere personalidade jurdica aos partidos polticos, ou seja, existncia, mas no lhes confere simultaneamente a capacidade jurdica especfica, que a eleitoral (para poder participar de eleies). Assim, os partidos podem existir, difundir seus programas, fazer arregimentao e movimentao poltica, mas no participar de eleies, pois isso s possvel com o registro dos respectivos estatutos no Tribunal Superior Eleitoral. Sobre esse assunto da natureza jurdica dos partidos polticos convm informar que, apesar de sua cristalinidade, h doutrinadores que oferecem resistncia ao carter privatstico dos partidos polticos, como por exemplo os professores Maria Helena Diniz e Arnoldo Wald (CARVALHO, 1994, p. 70). A criao, a fuso, a incorporao e a extino dos partidos polticos so livres, diz o caput do art. 17, desde que observados alguns princpios e preceitos j comentados em outro item. Essa liberdade tanto para criar quanto para extinguir partidos polticos faz parte e ao mesmo tempo deriva da liberdade de expresso do pensamento, das idias, de opinio, de associao, de convices. Quanto criao, no h muito o que dizer, pois significa o surgimento de novo partido a partir do nada, ou melhor, a partir apenas das idias e dos ideais dos seus criadores. A fuso requer a extino de pelo menos dois partidos para fazer nascer um terceiro, diferente. A incorporao significa a absoro de um por outro. Seja qual for o processo utilizado para a criao de novo partido poltico, dever este ser registrado. Quanto ao registro dos partidos polticos no Tribunal Superior Eleitoral, a regra a de que seja um registro permanente. O registro provisrio foi apenas uma facilidade que a Constituio estabeleceu, em seu art. 6, 1 e 2 do Ato das Disposies Constitucionais Transitrias, para aqueles partidos que fossem criados nos seis meses posteriores promulgao da mesma, o qual seria perdido se no prazo de vinte e quatro meses contados da formao dos partidos estes no obtivessem o registro definitivo. 4.5 O dever da fidelidade partidria e o direito participao nos recursos do "fundo partidrio". A reforma poltica Pelo teor do texto do art. 17, 1 podemos verificar claramente que a Constituio criou o instituto da fidelidade partidria, mas como

quis respeitar a autonomia dos partidos polticos, deixou para estes preverem em seus estatutos as tais "normas de fidelidade e disciplina partidrias", o que parece ter sido uma liberalidade excessiva, uma vez que poucos so os partidos que efetivamente estabelecem e cumprem essas regras exigidas pela Constituio. O texto constitucional diz que os estatutos "devem" e no que "podem" estabelecer normas de fidelidade partidria, ou seja, estamos diante de um dever, de uma obrigao, e no meramente de uma faculdade. Na verdade, a fidelidade partidria no foi criada pela Constituio Federal de 1988, seno por ela ressuscitada, pois j havia sido introduzida em nosso ordenamento constitucional pela Emenda Constitucional n 1/69, bem como regulamentada pela Lei n 5.682/71. Mas como o instituto havia sido suprimido pela Emenda Constitucional n 25/85, foi revigorado pela atual Constituio. E o que vem a ser a fidelidade partidria? Conforme ensinamentos condensados por Celso Ribeiro Bastos, seria o dever de os parlamentares federais, estaduais e municipais de no deixarem o partido pelo qual foram eleitos, ou de no se oporem s diretrizes legitimamente estabelecidas pelos rgos da direo partidria, sob pena de perda do mandato por deciso proferida pela Justia Eleitoral. Mais do que isso, ao nosso ver, significa que os parlamentares no podem trair a vontade dos que os elegeram, pois os eleitores escolhem "aquela" pessoa para executar "aquele" programa "naquele" partido, e modificar essas equivalncia ou associaes significa trair a confiana e a vontade dos cidados. Pensamos que no Brasil, onde reina uma profunda indisciplina neste campo, os prprios eleitores podem dar uma punio aos parlamentares "infiis", destinando-lhes um amplo repdio nas eleies seguintes. Por fim, a nica penalidade geral que existe, valendo uniformemente para todos os partidos e para todos os parlamentares, a disposta no artigo 26 da Lei Orgnica dos Partidos Polticos (Lei n 9.096/95), dizendo que perde automaticamente a funo ou cargo que exera, na respectiva casa legislativa, o parlamentar que deixar o partido sob cuja legenda tenha sido eleito. Mas notem bem: perde a funo ou o cargo, no o mandato! Pelo 3 do art. 17 da Constituio prev que os partidos polticos tm direito a recursos do fundo partidrio e acesso gratuito ao rdio e televiso, na forma da lei. O fundo partidrio existe por uma sbia razo, qual seja, para fazer valer o Princpio da Igualdade, isto , para fazer com que os partidos polticos menos favorecidos economicamente, com menor patrimnio, tambm possam atuar. Chama-se "Fundo Especial de Assistncia Financeira aos Partidos Polticos", previsto na Lei Orgnica dos Partidos Polticos, a disciplinado nos artigos 38 a 44, sendo constitudo por: multas e penalidades pecunirias aplicadas nos termos do Cdigo Eleitoral e leis conexas; recursos financeiros que lhe forem destinados por lei,

em carter permanente ou eventual; doaes de pessoas fsicas ou jurdicas, feitas por depsitos bancrios em conta bancria de titularidade do Fundo; dotaes oramentrias da Unio. Mensalmente o Tesouro Nacional far o depsito em conta especial disposio do Tribunal Superior Eleitoral (TSE), sendo que este far a respectiva distribuio aos rgos nacionais dos partidos, obedecendo os seguintes critrios: 1% do total do fundo partidrio ser entregue, em partes iguais, a todos os partidos que tenham seus estatutos registrados no TSE; os outros 99% do total sero distribudos aos partidos que tenham preenchido as condies do art. 13 da Lei Orgnica dos Partidos Polticos (ou seja, aquele que elegeu representante para a Cmara dos Deputados com o apoio de no mnimo 5% dos votos vlidos apurados, distribudos em pelo menos 1/3 dos Estados, com um nmero no inferior a 2% do total de cada um deles), na proporo dos votos obtidos na ltima eleio geral para a Cmara dos Deputados. H no Congresso Nacional proposta de mudana constitucional que, embora no apenas refira-se ao particular ponto referente fidelidade partidria, especificamente nesse prev a perda de mandato para o parlamentar que trocar de partido, sendo que em 1998 a matria j foi analisada no Senado Federal pela Comisso Especial da Reforma Poltica. De acordo com a proposta do relator da comisso, a perda se daria automaticamente, salvo no caso de fuso ou incorporao de partido, ou se o parlamentar ingressar em nova legenda como fundador; do mesmo modo, poderia haver perda de mandato quando o parlamentar ou chefe do Poder Executivo cometesse violao grave de disciplina partidria, assegurando-se a ampla defesa. Aguardemos para ver o que resultar da reforma poltica que, alis, h de ser muito mais ampla, eis que provavelmente atacar alguns defeitos fundamentais de nossa estrutura poltico-representativa que vm de "longa tradio autoritria, centralizadora e elitista", no dizer de Franco Montoro, tais como: centralizao unipessoal do poder, o sistema eleitoral defeituoso, a m organizao partidria, a desproporcionalidade da representao poltica dos Estados no Poder Legislativo. Cremos que outros assuntos tambm devero ser tocados, como por exemplo o do "quociente eleitoral", que nas eleies o ndice que acaba sendo o terror dos pequenos partidos, pois pode fazer com que um candidato bem votado fique de fora e que um outro, com a metade ou at um tero do nmero de votos dele seja eleito; assim, o quociente eleitoral que determina a distribuio das vagas em disputa nas eleies proporcionais (para as Assemblias Legislativas, Cmaras de Vereadores e Cmara dos Deputados), significando, na verdade, o nmero mnimo de votos que o partido ou coligao deve fazer para eleger algum de seus candidatos. a regra da proporcionalidade, mas sempre em prejuzo dos pequenos partidos que, assim, nunca chegaro a ser grandes! Sobre alguns outros

aspectos da Reforma Poltica, vide nota de rodap n. 34. 4.6 Legitimidade ativa e substituio processual Pelo artigo 5, inciso LXX, alnea "a" da CF/88, os partidos polticos possuem legitimidade ativa coletiva (conferida a todo e qualquer partido poltico que tenha representao no Congresso Nacional) para impetrar Mandado de Segurana Coletivo, utilizando a tcnica da Substituio Processual. Isso uma novidade da Constituio Federal de 1988, assim como novo o "remdio constitucional". Tambm possuem legitimidade ativa para a propositura de Ao Direta de Inconstitucionalidade, conforme verifica-se no art. 103, inciso VIII. 4.7 Limitaes ao poder de tributar Dentre as limitaes ao poder de tributar, convm que j adientemos uma que possui fundamental importncia em relao aos partidos polticos, qual seja, a vedao de impostos sobre os seus patrimnios, sobre as suas rendas ou os seus servios, conforme o disposto no artigo 150, inciso VI, alnea "c", 4, da CF/88. 4.8 Representao proporcional em mesas e comisses do Congresso Nacional esta outra garantia de que dispem os partidos polticos, e que vem prevista no art. 58, 1 da CF/88.

Captulo IV Da organizao poltica e administrativa do estado e da diviso de competncias 1. Consideraes Iniciais Acerca Do Federalismo E De Suas Formas De Criao. Aspectos Histricos Do Federalismo Brasileiro Em primeiro lugar, preciso ter-se bem clara a lembrana de que o nosso Estado de tipo federativo. Da a conseqncia das particularidades da sua organizao como um todo, incluindo a diviso de competncias. Mas antes de vermos as especifidades da Repblica Federativa do Brasil, justificam-se algumas linhas acerca do Federalismo em geral. Diz a teoria que a organizao poltica fundamental de um Estado pode prever que um Estado seja Federal, o que geralmente vem definido pelas extenses territoriais (pases com grandes extenses territoriais costumam adotar o federalismo, como ocorre com Venezuela, Mxico, Argentina, Estados Unidos da Amrica do Norte, e com o prprio Brasil). Ter prevista a forma federativa prever tambm, como conseqncia, implcita ou explicitamente, que as

unidades federadas (inicialmente os Estados Federados, tambm ditos Estados-membros da Federao), se auto-organizem. A Federao o sistema poltico que une diversos Estados em um s Estado soberano, em que os Estados-membros mantm autonomia executiva e legislativa nas esferas administrativas, financeiras, jurdicas e outras atinentes ordem interna (embora tudo a partir de regras bsicas constitucionalmente determinadas), mas subordinamse ao Governo Federal nas relaes externas. Isto , as partes constitutivas do todo tm autonomia interna, mas carecem de soberania, e mesmo a autonomia que possuem limitada pela Constituio Federal, sendo assim, sob certa medida, relativa. Gostaramos de ressaltar que h duas espcies de formao do federalismo: uma por segregao e outra por agregao. O federalismo que se d por segregao tem sua maior caracterstica no fato de que um Estado unitrio transforma-se em Estado federal. ", portanto, a transformao (...) de provncias desse Estado unitrio, em Estados componentes de uma federao, em Estados federados" (FERREIRA FILHO, 1974, p. 178). Foi exatamente o que aconteceu no caso do Brasil, com o Decreto n 1, de 15 de novembro de 1889, o qual transformou o Pas no s de Monarquia em Repblica, como tambm de Estado Unitrio em Estado Federal. Isto porque previu, expressamente, que as provncias do Estado Unitrio, que era o Imprio Brasileiro, se transformavam, daquele momento em diante, em Estados Federados, cada um dos quais iria ser regido por uma Constituio que ele prprio haveria de estabelecer. O Decreto referido dispunha, em seu art. 2: "As provncias do Brasil, reunidas pelo lao da federao, ficam constituindo os Estados Unidos do Brasil". E em seu art. 3: "Cada um desses Estados, no exerccio de sua legtima soberania, decretar oportunamente a sua constituio definitiva elegendo os seus corpos deliberantes e os seus governos locais". Muita coisa mudou desde a nossa primeira Constituio Republicana at os dias atuais (como por exemplo as inovaes introduzidas no sistema federativo pela Constituio de 1988, no sentido de maior autonomia municipal, dando uma dimenso trilateral ao novo modelo de federao), mas a forma de Estado permaneceu inalterada (l-se no primeiro art., Ttulo dos Princpios Fundamentais de nossa atual Constituio Federal: "A Repblica Federativa do Brasil, formada pela unio indissolvel dos Estados e Municpios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrtico de Direito..."), bem como foi repetida a previso de interveno federal nos Estados-membros diante de algumas situaes, cabvel, em ltima instncia, para exigir a observncia dos princpios constitucionais da Unio, o que estipula o texto constitucional em seu art. 34. Do mesmo modo, o direito constitucional federal brasileiro incorporado ao direito constitucional dos Estados, por fora da Constituio Federal, no que couber e,

ademais, ao estabelecerem suas Constituies Estaduais, os Estados devem respeitar certos princpios constitucionais limitativos, estatudos pela vigente Constituio Federal. J o federalismo por agregao aquele que "se verifica quando Estados pr-existentes, portanto, j organizados, j com sua Constituio, se unem, num verdadeiro ato internacional, para produzir um novo Estado" (FERREIRA NETO, 1974, p. 179). Neste caso, nem sequer h necessidade do Poder Constituinte derivado para organizar constitucionalmente Estados j pr-existentes. Porm, as eventuais modificaes operadas na Constituio do todo podem reclamar a convocao de Poder Constituinte nos Estados, j federados, com vistas adaptao de suas Constituies s normas daquela. Historicamente analisando, foi o aconteceu no caso dos Estados Unidos da Amrica, em que, segundo Pinto Ferreira, o ano de 1776 marcou a fase urea do constitucionalismo, com a independncia das treze Colnias inglesas na Amrica do Norte, por oposio poltica colonial britnica. Jellineck pesquisou a origem histrica das Constituies de tais Colnias emancipadas, escrevendo, a respeito: "Estas colnias, se so da Coroa, recebem dos reis da Inglaterra, e em caso contrrio (como sucede na Carolina do Norte e na Pensilvnia) dos senhores, se a stes pertencem, cartas de liberdade, privilgios nos quais so consignados os princpios fundamentais do seu govrno e organizao administrativa" (apud FERREIRA, 1956, p. 46). Isto fez com que, poca da revoluo americana, todas as colnias j tivessem suas cartas, moldadas nos pressupostos liberais e, com a independncia, os velhos ncleos da colonizao inglesa adquiriram maioridade poltica, transmudando-se em Estados soberanos, vindo a publicar em 1776, e nos anos seguintes, as suas Constituies. Isto fez com que o regime constitucional americano nascesse com caractersticas de uma perfeio no gnero (compunha-se de duas partes principais: uma declarao dos direitos individuais dos cidados, ao lado dos seus direitos pblicos, e um plano governamental, estuindo os princpios fundamentais da diviso e equilbrio dos poderes), dotado do "contedo mnimo" exigido no moderno Estado de Direito. Assim, a Constituio Federal Americana de 1787 consagrou os princpios fundamentais do novo direito pblico, "permitindo simultneamente a transformao da antiga confederao de Estados em um Estado Federal" (FERREIRA, 1956, p. 48). Porm, no possua uma "declarao de direitos", pois tais direitos j estavam presentes nas Constituies dos Estados-membros. Vale lembrar, para finalizar este item e ingressarmos no prximo que, a despeito de qual seja a forma de criao de uma federao, o importante que fique bem claro que a principal diferena existente entre os Estados de tipo Unitrio e os Estados Federativos que naqueles ressalta a centralizao, achando-se as partes que o

integram vinculadas ao centro, sendo despidas de autonomia. Nos Estados federados, diferentemente, destaca-se a descentralizao. 2. Federalismo Brasileiro Atual: Federao De Equilbrio Como j mencionado acima, a forma do nosso Estado a de uma Federao de Equilbrio, o que se aperfeiou ainda mais aps o advento da Constituio Federal de 1988. O trao principal de uma federao de equilbrio o estabelecimento de igualdade polticajurdica entre as unidades federadas do mesmo nvel. Inexiste entre ns o dito "federalismo hegemnico", caracterizado pela supremacia de algumas unidades federativas sobre outras, em razo do maior grau de desenvolvimento, sobretudo econmico. A organizao poltico-administrativa do Estado brasileiro definida, em nossa Constituio Federal, do seu artigo 18 ao seu artigo 36, incluindo a disposies gerais sobre a federao, bens e competncias tanto administrativas quanto legislativas de cada um dos entes federativos. O marco federativo, que a autonomia e a descentralizao dos entes que compem a federao total, no exclui, no entanto, como ocorre no caso brasileiro, um trao unitrio geral, que vem a ser o Princpio da Indissolubilidade, isto , a garantia de que, embora possam acontecer modificaes internas, no pode ser criado novo Estado Federal, devendo o presente ser preservado, como j tivemos a oportunidade de tratar na Primeira Parte desta obra, mais especificamente no item sobre os Princpios Constitucionais Fundamentais. Sem excluir outros, os traos tpicos de uma Federao (que asseguram a sua existncia), plenamente verificveis no modelo brasileiro, so os seguintes: 1) a participao da "vontade" dos Estados Federados na formao da "vontade" nacional, o que se d em nossa Federao por meio do Senado Federal, cujos membros so eleitos enquanto representantes dos interesses dos Estados; 2) a diviso de competncia entre as respectivas entidades que compem a Federao, sendo-lhes garantida autonomia (significando esta a possibilidade de gesto dos prprios interesses, atravs de autogoverno, auto-organizao e auto-administrao), dentro de um sistema estabelecido por entidade superior: a Constituio Federal. De maneira um pouco mais ampla, o que se costuma chamar de "pacto federativo" engloba, sob a gide da Constituio da Repblica Federativa do Brasil: a indissolubilidade do Estado Federal enquanto um dos princpios fundamentais do Estado brasileiro; a impossibilidade de extino da Federao, j que protegida contra modificaes que se queiram realizar na Constituio Federal ( clusula ptrea); o respeito soberania e autonomia.

3. Entes Federativos Que Compem A Repblica Federativa Do Brasil Para Fins De Organizao Poltico-Administrativa Importa destacarmos que a diviso contemplada pelo art. 18 da Constituio Federal no coincidente com a diviso geogrfica (at porque a Unio, por este critrio, seria um entre abstrato), mas feita para fins de possibilitar a organizao poltica e a administrao da Federao como um todo, sem o que no seria possvel a sobrevivncia da prpria. Diz o mencionado art. 18: "A organizao poltico-administrativa da Repblica Federativa do Brasil compreende a Unio, os Estados, o Distrito Federal e os Municpios, todos autnomos, nos termos desta Constituio". Pelo art. 19, tem-se uma regra geral para os entes federativos, estando absolutamente proibido Unio, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municpios: a) "estabelecer cultos religiosos ou igrejas, subvencion-los [isto , dar-lhes auxlio pecunirio], embaraar-lhes o funcionamento ou manter com eles ou seus representantes relaes de dependncia ou aliana, ressalvada, na forma da lei, a colaborao de interesse pblico", sendo que esta vedao devida natureza laica do Estado brasileiro; b) "recusar f aos documentos pblicos", isto , estes sempre devero ser aceitos com a presuno de veracidade; c) "criar distines entre brasileiros ou preferncias entre si", fazendo valer o Princpio da Igualdade. Neste ltimo caso, se ocorrer, o ato discriminatrio ser nulo e a autoridade responsvel poder incidir na inconstitucionalidade prevista no art. 5, inciso XLI. Vejamos agora as especificidades de cada um desses entes autnomos, a comear pela Unio e suas autarquias territoriais (os Territrios Federais). 3.1 A Unio e os Territrios Federais De incio, convm explicitar que o artigo 18 da Constituio desfaz a impresso de que o termo "Unio" que a aparece represente a "soma", a "reunio", a "congregao" dos Estados Federados, do Distrito Federal e dos Municpios, identificando-se com a prpria FEDERAO. No, aqui o termo aparece em sentido distinto daquele empregado no art. 1 da CF/88. Aqui UNIO no a mesma coisa que Repblica Federativa do Brasil. , sim, considerada uma das entidades que compem a Repblica Federativa. O Estado Federal total, com o nome de Repblica Federativa do Brasil o todo (formado pela Unio, pelos Estados Federados, pelo Distrito Federal e pelos Municpios), com personalidade jurdica de Direito Pblico Internacional. E embora as relaes externas, ou seja, as relaes internacionais do Estado brasileiro constituam competncia exclusiva da Unio, isto s ocorre porque o Presidente da Repblica a um s tempo Chefe de Estado (do Estado brasileiro) e Chefe do Governo Federal (Governo da Unio) e, justamente por isso, coincidem os rgos pblicos na esfera federal com os rgos da

Unio. A Unio, por sua vez, entidade de Direito Constitucional, Pessoa Jurdica de Direito Pblico Interno, tem o mesmo domnio territorial fsico do que o Estado Federal, mas no possui o mesmo domnio da ordem jurdica, j que preside os fatos apenas de sua competncia. Por fim, a identificao errnea entre Unio e Estado Federal ocorre, s vezes, tambm, porque a Constituio do Estado Federal simultaneamente a Constituio da Unio, mas ocorre que isto acontece em relao aos demais entes do Estado Federal. Quanto aos Territrios Federais, embora atualmente no existam, j que foram extintos ou agregados por outros Estados por determinao do atual texto constitucional, podero vir a existir. E se forem criados, no mais sero considerados componentes da Federao, mas tero natureza de meras autarquias federais, de simples descentralizaes administrativas da Unio, sendo, pois, integrantes desta. A Constituio Federal reconhece a possibilidade de sua criao no 2 do art. 18. Sero, portanto, os Territrios Federais pessoas jurdicas de Direito Pblico Interno, pores do territrio nacional destacadas, por lei complementar, de um ou mais Estados-membros ou de territrio, para fins de desenvolvimento e segurana nacional. Integrantes da Unio, no possuiro autonomia poltica, administrativa e judiciria. 3.2 Os Estados Federados Os Estados Federados, por alguns autores tambm chamados Estados-membros, so instituies tpicas do Estado Federal e podem assumir outros nomes, como por exemplo "Provncias" na Argentina, "Cantes" na Sua, etc. Note-se que j tivemos provncias, mas em um Estado que no era Federal, e sim Unitrio, o Imprio do Brasil. Assim, claro fica que no o nome que lhes d a natureza, mas o regime de autonomia. E a autonomia dos Estados Federados, pela Constituio atual, pode ser verificada da seguinte maneira: a) autoorganizao, prevista no art. 25, caput, assegurando aos Estados organizarem-se e regerem-se de acordo com Constituies e leis prprias; b) autogoverno, verificado nos artigos 27, 28 e 125, prevendo que os Estados disponham sobre os Poderes Legislativo, Executivo e Judicirio, no mbito das respectivas autonomias, sendo que a escolha dos Deputados Estaduais feita nos termos do art. 27, para um mandato de quatro anos, para o mesmo perodo sendo eleito o Executivo Estadual (cuja eleio para Governador e ViceGovernador realiza-se no primeiro domigo de outubro, em primeiro turno, e no ltimo domingo de outubro, em segundo turno, se houver, do ano anterior ao do trmino do mandato de seus antecessores, mudana esta provocada no art. 28 da CF/88 pelo texto da Emenda Constitucional n 16/97, a mesma que passou a permitir a reeleio dos Governadores de Estado e do Distrito Federal

por um nico perodo subseqente); c) auto-administrao, tambm constante no art. 25, mas agora no 1, dizendo que aos Estados sero reservadas competncias, desde que no lhes tenham sido vedadas pela Constituio Federal. Ainda em relao aos Estados Federados, importante relembrarmos a regra do 3 do art. 18, da CF/88, pela qual podem "incorporar-se entre si, subdividir-se ou desmembrar-se para se anexarem a outros, ou formarem novos Estados ou Territrios Federais, mediante aprovao da populao interessada, atravs de plebiscito, e do Congresso Nacional, por lei complementar". dizer: s no podem separar-se ou agrupar-se para formarem novo Pas. A atual composio territorial brasileira indica a existncia de vinte e seis Estados Federados. Quanto ao Poder Legislativo Estadual, cumpre observarmos que em relao remunerao (agora atendendo pelo nome genrico "subsdios") dos Deputados Estaduais, o 2 do art. 27 foi modificado pela Emenda Constitucional n 19/98, passando a dizer o seguinte: "O subsdio dos Deputados Estaduais ser fixado por lei de iniciativa da Assemblia Legislativa, na razo de, no mximo, setenta e cinco por cento daquele estabelecido, em espcie, para os Deputados Federais, observado o que dispem os arts. 39, 4, 57, 7, 150, II, 153, III, e 153, 2, I". E quanto ao Poder Executivo Estadual, a mesma Emenda Constitucional efetuou modificao no art. 28 da Constituio Federal, renomeando o seu Pargrafo nico para 1 e acrescendo um 2, nos seguintes termos: " 1 Perder o mandato o Governador que assumir outro cargo ou funo na administrao pblica direta ou indireta, ressalvada a posse, em virtude de concurso pblico e observado o disposto no art. 38, I, IV e V"; " 2 Os subsdios do Governador, do Vice-Governador e dos Secretrios de Estado sero fixados por lei de iniciativa da Assemblia Legislativa [...]", observado o mesmo quanto ao estabelecimento dos subsdios dos Deputados Estaduais. Notemos, por ltimo, que possvel a interveno federal nos Estados Federados, assunto que trataremos em item especfico. 3.3 O Distrito Federal no Distrito Federal que se situa Braslia, a capital da Repblica, a instalada em 21 de abril de 1960. Dessa forma, a principal funo do Distrito Federal a de ser a sede poltica e administrativa do Governo da Unio, isto , do governo federal. em Braslia, enfim, que acontecem os fatos decisivos para o destino do Pas. Elevado a ente federado, o Distrito Federal uma espcie de Estado Federado "anmalo", entidade federal e no apenas autarquia territorial. Dizemos anmalo porque no propriamente um Estado,

tampouco um municpio, embora mais daquele se aproximando. No possui municpios pois vedada lhe sua diviso em Municpios, constituindo a cidade de Braslia uma das oito regies em que foi dividido para fins administrativos. Podemos dizer que o Distrito Federal no Estado, nem Municpio porque possui caractersticas de ambos, para alm de algumas muito peculiares, prprias suas. Sua auto-organizao pode ser percebida no art. 32, caput, regendo-se por Lei Orgnica (o que uma caracterstica de municpio). Seu autogoverno est contemplado no art. 32, 2 e 3, onde notamos possuir Governador (e no Prefeito Municipal, sendo, portanto, uma caracterstica de Estado Federado, inclusive podendo o Governador do Distrito Federal ser reeleito por um perodo subseqente, por fora da nova redao do art. 14, 5 da CF/88), sendo que seu Poder Legislativo composto por Deputados Distritais (nomenclatura sui generis), bem como possui uma Cmara Legislativa (nomenclatura diferente das utilizadas nos Municpios e nos Estados Federados). A funo jurisdicional prestada pelo Poder Judicirio da Unio (o que mais uma vez o difere dos Municpios e dos Estados Federados). Por fim, sua autoadministrao indica que possui competncia exclusiva, ou seja, as mesmas definidas aos Estados Federados e aos Municpios. 3.4 Os Municpios Nunca demais lembrar que a autonomia municipal no Brasil antecede prpria autonomia dos Estados Federados, porm os Municpios s foram elevados categoria de entes federados com a atual Constituio Federal. Em estudo comparativo interno e externo verificamos que, dentre os pases que adotam sistemas federativos, poucos elevam o municpio altura federativa e, dentre os que o fazem, em menor nmero ainda, ou talvez mesmo nenhum nenhum ousou conferir autonomia municipal o grau culminante registrado no Brasil. O federalismo tridimensional brasileiro institucionalizado pela CF/88, no dizer de Paulo Bonavides, no encontra paralelo "em qualquer outra forma contempornea de organizao do Estado" (BONAVIDES, 1994, p. 322). Mas o fato de o municpio fazer parte do pacto federativo, esbarra em uma dificuldade, qual seja, a de que os municpios no participam da formao da vontade federal, como o fazem os Estados Federados e o Distrito Federal por meio da eleio de representantes para o Senado Federal. A autonomia municipal pode ser verificada no texto da Constituio Federal de 1988 da seguinte maneira: a) auto-organizao, no art. 29, caput, prevendo que so regidos por meio de Leis Orgnicas prprias, embora o Municpio no tenha um poder constituinte municipal; b) autogoverno, previsto no art. 29, I e II (Poder

Executivo, sendo que o Prefeito passou a poder ser reeleito para um perodo subseqente, conforme disposto na nova redao do 5, art. 14, CF/88, dadas as modificaes operadas pela Emenda Constitucional n 16/97, a qual prev segundo turno nas eleies para aqueles municpios onde a maioria no seja alcanada no primeiro turno, desde que tenham mais de 200 mil eleitores) e no art. 29, IV (Poder Legislativo), sendo que no possui o Poder Judicirio, sendo a funo jurisdicional prestada pelo Poder Judicirio Estadual; c) auto-administrao, significando a possibilidade de prestao e manuteno de servios de interesse local, como por exemplo o servio de coleta de lixo, ou o de limpeza urbana. Apenas duas observaes quanto aos cargos mximos do Poder Executivo dos Municpios. Em primeiro lugar, observamos que os Prefeitos Municipais desfrutam de privilgio de foro, cabendo ao Tribunal de Justia do Estado respectivo, conforme o art. 29, VIII. Mas tal prerrogativa no atinge os Vice-Prefeitos. A segunda observao chamar a ateno para as alteraes que sofreu o art. 29, inciso V da Constituio pelo texto da Emenda Constitucional n 19/98, no que se refere remunerao, passando a dizer que os "subsdios do Prefeito, do Vice-Prefeito e dos Secretrios Municipais" sero fixados por lei de iniciativa da Cmara Municipal, observado o que dispem os arts. 37, XI, 39, 4, 150, II, 150, III, e 153, 2, I. Quanto fixao da remunerao dos membros do Poder Legislativo Municipal, tambm o inciso VI do mesmo artigo acima visto foi modificado, dizendo que os subsdios dos Vereadores ser fixado por lei de iniciativa da Cmara Municipal, na razo de, no mximo, setenta e cinco por cento daquele estabelecido, em espcie, para os Deputados Estaduais, observado o que dispem os arts. 39, 4, 57, 7, 150, II, 153, III, e 153, 2, I. Importa ressaltar, tambm, que o nmero de edis (vereadores) definido pela Constituio para cada Municpio, proporcionalmente ao nmero de habitantes, fixando um mnimo de nove e um mximo de cinqenta e cinco vereadores (art. 29, IV). Quanto s garantias constitucionais, os vereadores so inviolveis (art. 29, VI), mas no imunes, ou seja, no desfrutam da imunidade que alcana os Deputados Estaduais e os Deputados Federais. So inviolveis por opinies, palavras e votos no exerccio do mandato proferidos na rea territorial de sua circunscrio municipal, mas no fora dela. As proibies e incompatibilidades a que so submetidos so similares s impostas aos parlamentares estaduais e federais, mas como so desprovidos da imunidade, so processveis em juzo, por crimes comuns, independentemente de autorizao da respectiva Cmara Municipal de Vereadores. Atualmente existem no Brasil 5.507 Municpios, os quais no devem ser confundidos com as Comarcas, que fazem parte da diviso

judiciria. Pela regra do art. 18, 4 da Constituio Federal admitida a criao, a incorporao, a fuso e o desmembramento de Municpios, o que dever ser feito por lei estadual, dentro de perodo determinado por lei complementar federal, e depender sempre de consulta prvia, mediante plebiscito, s populaes dos Municpios envolvidos, aps divulgao dos Estudos de Viabilidade Municipal, apresentados e publicados na forma da lei. Importa ressaltar que este pargrafo 4 sofreu duas modificaes pela Emenda Constitucional n 15/96, quais sejam, a lei complementar referida antes era estadual e no federal, e a exigncia de realizao de prvios estudos sobre a viabilidade municipal. Esta ltima alterao foi feita para evitar a proliferao desenfreada de Municpios para depois constatar-se que os mesmos no tm condies de manteremse economicamente. Basta vermos que, dos mais de 5.500 municpios hoje existentes no Pas, em torno de 1.600 apareceram nos ltimos dez anos, ou seja, aps a promulgao da Constituio Federal. E a primeira modificao indicada foi realizada para fazer jus ao fato de o Municpio ser ente federativo, pois se compe a Federao natural que uma lei complementar que fixe regras gerais sobre sua existncia ou transformao deva ser federal, e no estadual. 4. Dos Bens E Da Repartio De Competncias PolticoAdministrativas E Legislativas Entre As Entidades Federativas Nesta parte h que se atentar para a peculiaridade de que primeiro a Constituio Federal apresenta os bens de cada unidade federada, para depois oferecer as respectivas competncias. 4.1 Bens e domnio pblicos Bens pblicos so aqueles que pertencem Unio, ao Distrito Federal, aos Estados Federados e aos Municpios. Em sentido amplo, bens pblicos so todas as coisas, corpreas ou incorpreas, imveis, mveis ou semoventes, crditos, direitos e aes, que pertenam a qualquer ttulo, s entidades estatais, autrquicas, fundacionais. Todos os bens pblicos so nacionais, podendo ser federais, estaduais ou municipais. A administrao e a proteo desses bens cabe unicamente ao Poder Pblico, podendo valer-se dos meios administrativos e judiciais comuns e especiais para a garantia da propriedade e a defesa da posse. No conceito de administrao de bens, normalmente compreende-se o poder de utilizao e conservao das coisas administradas e, em sentido amplo, tambm a alienao dos bens que se revelarem inteis ou inconvenientes ao domnio pblico, e a aquisio de novos bens, necessrios ao servio pblico. O conjunto de bens sujeitos ou pertencentes ao Estado, decorrente da soberania, constitui o domnio pblico. A expresso ora significa o

poder que o Estado exerce sobre os bens prprios e alheios, ora designa a condio desses bens, ou ainda pode designar o regime a que se subordina esse complexo de coisas afetadas de interesse pblico. Vale lembrar que os bens pblicos apresentam as caractersticas da imprescritibilidade ( conseqncia lgica de sua inalienabilidade originria: se os bens pblicos so originariamente inalienveis, segue-se que ningum pode adquiri-los enquanto guardarem essa condio, da no ser possvel a invocao de usucapio sobre eles), da impenhorabilidade (decorre do preceito constitucional que dispe sobre a forma pela qual sero executadas as sentenas judicirias contra a Fazenda Pblica, sem permitir a penhora de seus bens, admitindo, no entanto, o seqestro da quantia necessria satisfao do dbito, conforme CF/88, art. 100) e da no-onerao (a no possibilidade de onerao dos bens das entidades estatais, autrquicas e fundacionais decorre da inalienabilidade e da impenhorabilidade). Os bens da Unio vm definidos no art. 20, I, inicialmente por sua prpria definio, pois diz a Constituio que so os que "atualmente lhe pertencem" e os que lhe vierem a ser atribudos. Aps, enumera mais dez incisos nomeando os bens da Unio, como por exemplo "as terras tradicionalmente ocupadas pelos ndios" (inciso XI), terras essas das quais os ndios possuem a posse permanente. Os bens dos Estados Federados so determinados (embora de maneira no taxativa) no art. 26 da Constituio Federal. E os bens dos Municpios so determinados por excluso, ou seja, sero aqueles que no pertencerem Unio, aos Estados Federados ou a terceiros. Esse regime de diviso de bens pode, na prtica, gerar situaes um tanto estranhas, como por exemplo em relao ao solo e ao subsolo, em que o subsolo pertence Unio, assim como o direito de explorar as riquezas minerais, mas o solo pertence ao Municpio. Neste caso, conforme Ives Gandra Martins cabe, portanto, Unio, respeitar a propriedade do solo que pertence ao municpio para fins de no degrad-lo quando da explorao do subsolo (no afetar a riqueza do solo, nem a paisagem, nem o meio ambiente).

4.2 O sistema constitucional brasileiro de repartio de competncias Mas afinal o que competncia? A competncia corresponde possibilidade jurdica de emitir decises e legislar. Na repartio de competncias est a essncia do princpio federal, diz Rosah Russomano, afirmando que a mesma pode ser competncia horizontal (quando o Estado Federal insere "estas ou aquelas

matrias no mbito de atuao desta ou daquela entidade federada", delimitando as suas prprias fronteiras normativas) ou competncia vertical (quando o Estado Federal distribui igual matria legislativa entre Unio e Estados Federados), sendo que em relao segunda modalidade de competncia o Estado fixa o que se chama "condomnio legislativo" (RUSSOMANO, 1997, p. 93-94). No podemos nos olvidar, no entanto, que a competncia vertical engloba tambm o Distrito Federal e os Municpios. Sempre, em nosso regime constitucional atual, a competncia definida em razo do interesse predominante! Assim: Unio competem as matrias de interesse nacional, ou seja, tudo quanto concerne ao Pas em sua totalidade, abrangendo obviamente o domnio das suas relaes externas; aos Estados Federados competem as matrias de que se vinculam a seu prprio territrio e de interesse predominantemente regional e aos Municpios as de interesse local. Mas bem verdade, e aqui acolhemos uma crtica efetuada por Jos Afonso da Silva, que cada vez est mais difcil e mais problemtico discernir o que seja um interesse apenas estadual, que tambm no o seja municipal ou federal, por exemplo. Em todo o caso, pela disposio constitucional atual, assim se d a atual repartio de competncias: 4.2.1 Competncia Exclusiva aquela que no admite delegao, sendo atribuda a uma entidade com excluso das demais. A competncia exclusiva da Unio est prevista nos 25 incisos do art. 21. A competncia exclusiva dos Estados Federados aparece nos artigos 18, 3, e 25, 3. A competncia que exclusiva dos Municpios est determinada no art. 30. E, por fim, a competncia que exclusiva do Distrito Federal est positivada no art. 32, 1. 4.2.2 Competncia Privativa aquela que, enumerada como prpria de uma entidade, admite delegaes. A da Unio, por exemplo, est prevista no art. 22, sendo que pelo seu nico pode ser delegada por lei complementar aos Estados Federados (e to somente a eles). 4.2.3 Competncia Delegada Ocorre quando a entidade recebe sua competncia por delegao daquela que a tem originariamente. o que acontece quando os Estados Federados recebem uma competncia a partir do disposto no

nico do art. 22, visto acima. 4.2.4 Competncia Comum aquela prevista no art. 23, pela qual Unio, Estados Federados, Distrito Federal e Municpios tm atuao paralela e concomitante em reas gerais, em p de igualdade. 4.2.5 Competncia Concorrente aquela utilizada em setores concorrentes, em que os traos bsicos, as linhas gerais devem ser estabelecidos atravs do Poder Legislativo da Unio, competindo aos Estados Federados e ao Distrito Federal suprir as lacunas existentes na lei, desde que no contrariem a espcie normativa federal. Prevista no art. 24, frisamos que engloba apenas a Unio, os Estados Federados e o Distrito Federal, deixando de fora os Municpios! 5. Princpios Constitucionais Regentes Da Administrao Pblica Como Funo Do Estado Antes de iniciarmos o tratamento dos princpios constitucionais informativos das atividades da Administrao Pblica, convm registrarmos que o Captulo VII da Constituio, justamente o que se refere Administrao Pblica, sofreu recentemente vrias e profundas modificaes pela Emenda Constitucional n 19/98, de 4 de junho de 1998, pelo que aconselhamos pesquisa atenta e estudo comparativo entre o texto constitucional original e o reformado. E, para comearmos, algumas palavras sobre Governo e Administrao, que so termos que andam juntos e muitas vezes confundidos, mas expressam conceitos diversos. Governo, em sentido formal, o conjunto de Poderes e rgos constitucionais; em sentido material, o complexo de funes estatais bsicas; expresso de comando, soberania e de manuteno da ordem jurdica vigente. J Administrao Pblica, em sentido formal, o conjunto de rgos institudos para consecuo dos objetivos do Governo; em sentido material, o conjunto das funes necessrias aos servios pblicos em geral. A Organizao Administrativa brasileira mantm estreita correlao com a estrutura do Estado e a forma de governo adotadas. Sendo o Brasil uma Federao formada pela unio indissolvel dos Estados e Municpios e do Distrito Federal, que assegura autonomia polticoadministrativa aos entes federados, a sua administrao corresponde, estruturalmente a esses postulados constitucionais. Da a partilha de atribuies entre a Unio, os Estados Federados e os municpios cabendo, em cada um deles, o comando da administrao ao respectivo chefe do Poder Executivo. Entretanto, devido descentralizao territorial poltico-administrativa, h tambm uma descentralizao institucional, meramente administrativa, com

distribuio de funes pblicas e de interesse coletivo a entes Autrquicos e Paraestatais. determinao constitucional que a instituio e a alterao da estrutura da Administrao Pblica s podem ser feitas por Lei, conforme o disposto no art. 61, 1, "e", CF/88, no por decretos ou outro ato infralegal. Pois bem, na tarefa de realizar os fins desejados pelo Estado, o interesse pblico informa todo o sistema jurdico-administrativo, bem como norteia entidades e rgos (estrutura), agentes pblicos (pessoas fsicas) e atividades pblicas (funes a serem desempenhadas). Por outro lado, dentro da organizao estatal, a Administrao Pblica que aparece como sujeito de direitos porque ela que aplica a lei aos casos concretos para a consecuo imediata das necessidades coletivas. Ela que presta servios, incentiva, fiscaliza e intervm e, para essas finalidades, edita atos e celebra contratos, criando relaes jurdicas com outras pessoas, pblicas ou privadas, e com os cidados. E ocorre que qualquer atividade que realize, por mnima que seja, deve obedecer aos princpios constitucionais previstos no art. 37, caput, da Constituio Federal de 1988, in verbis: "A administrao pblica direta e indireta, de qualquer dos Poderes da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios obedecer aos princpios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade, eficincia [...]" (grifamos). Pelo Princpio da Legalidade a Administrao Pblica, diversamente da rea privada, fica integralmente submetida norma legal. No possui ela o mesmo grau de liberdade de ao que os administrados, os quais podem tudo fazer desde que no exista vedao legal. Tanto a Administrao Pblica quanto seus agentes esto sujeitos, em toda sua atividade, aos mandamentos da lei, deles no podendo se afastar, sob pena de invalidade do ato e responsabilidade de seu autor. Qualquer ao estatal s pode ser feita se autorizada por lei, e ainda assim, quando e como autorizada. Se a lei nada dispuser, no pode a Administrao Pblica agir, salvo situaes excepcionais. um campo de ao bem menor que o do particular. Ainda pelo Princpio da Legalidade, os atos administrativos presumem-se verdadeiros e conformes ao Direito, at prova em contrrio (presuno juris tantum ou relativa, que admite prova em contrrio). Pelo Princpio da Impessoalidade tem-se que a atividade administrativa deve ser destinada a todos administrados, aos cidados em geral, sem discriminao de qualquer natureza. O interesse pblico constitui limitao atuao administrativa, j que tem que ser sempre impessoal quanto aos beneficirios de sua atividade. Segundo o Princpio da Moralidade o ato e a atividade da Administrao Pblica devem obedecer no s lei, mas prpria

moral. A moralidade administrativa est ligada ao conceito do bom administrador, que aquele que faz o melhor e o mais til para o interesse pblico. Pelo art. 37, 4, CF/88, os atos de improbidade administrativa importam suspenso dos direitos polticos, a perda da funo pblica, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao errio, sem prejuzo da ao penal cabvel; trata-se aqui dos Crimes de Responsabilidade, tambm ditos Crimes Polticos. Enfim, na Administrao Pblica, o Princpio da Moralidade Administrativa significa que a conduta do administrador ou do servidor pblico dever ser de acordo com a moral social. Pelo Princpio da Publicidade obrigatria a divulgao oficial dos atos praticados pela Administrao Pblica. Todo o ato administrativo deve ser publicado porque pblica a Administrao que o pratica. Por fim, o Princpio da Eficincia, que novidade em nosso Direito Constitucional Administrativo, introduzido que foi pela Emenda Constitucional n 19/98, com o intuito de a Administrao Pblica buscar resultados satisfatrios em suas atividades com o menor custo possvel, aplicando a relao custo-benefcio. Existem outros princpios que norteiam a atuao da Administrao Pblica, embora sem previso diretamente constitucional, como o Princpio da Finalidade, que impe Administrao Pblica apenas a prtica de atos voltados para o interesse pblico. Ato que favorece ou persegue interesses particulares nulo por desvio de finalidade, conforme a Lei da Ao Popular, Lei n 4.717/65. H tambm o Princpio da Continuidade, pelo qual os servios pblicos no podem parar, porque no param os anseios da coletividade; os desejos dos administrados so contnuos e a atividade da Administrao Pblica ininterrupta, explicando a vedao de greve aos militares (art. 42, 5, CF) e a demora histrica na permisso do direito de greve aos servidores civis, que ainda est por ser regulamentada. 6. A Administrao Pblica E Os Servidores Pblicos Civis E Militares. Modificaes Introduzidas Pela Reforma Constitucional Administrativa De 1998 A Emenda Constitucional n 19/98, por meio da qual foi realizada a Reforma Constitucional Administrativa, provocou inmeras modificaes no seio da organizao administrativa do Estado Federal como um todo, o que acabou por afetar tambm algumas clusulas constitucionais que regiam a organizao e o funcionamento dos trs Poderes. Dada a extenso da matria a respeito dos servidores pblicos, no vamos exaurir o assunto, apenas elencaremos alguns tpicos que julgamos mais importantes, sobretudo a partir dos avanos ou retrocessos ocasionados em tal seara pela referida Emenda Constitucional.

So servidores pblicos todos os que mantm com a Administrao Pblica, sob um regime de dependncia, uma relao de trabalho de natureza profissional e perene. Existem no Legislativo, no Judicirio, e em maior nmero no Executivo. Em termos penais so considerados "Funcionrios Pblicos". A Emenda Constitucional n 19/98 estendeu, no inciso I do art. 37, da CF/88, os cargos, empregos e funes pblicas tambm aos estrangeiros, na forma da lei. Antes de continuarmos preciso ressaltar que o art. 37 da CF/88 teve vrios incisos modificados, contando tambm com a incluso em seu texto de mais trs pargrafos (7, 8 e 9). Pelo art. 37, II, CF temos a previso da obrigatoriedade de concurso pblico para ingresso no servio pblico, ressalvados os cargos em comisso. A inovao acarretada pela Emenda Constitucional no inciso em comento foi a insero da ressalva de que os concursos pblicos sero realizados "de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei". Devemos observar ainda que a reserva de percentual de cargos para as pessoas portadoras de deficincia no afasta da exigncia de carter geral relativa ao concurso pblico, conforme o inciso VIII do art. 37. Para qualquer caso, entende o Supremo Tribunal Federal que a excluso ou reprovao em concurso pblico com base em critrio subjetivo, como a avaliao sigilosa de conduta do candidato, ilegal se ocorrer sem motivao (STF, RDA, 50/113). Em face do art. 13 da Lei 8.429/92, que trata do enriquecimento ilcito, a posse e o exerccio de agente pblico ficam condicionados apresentao de declarao de bens e valores (cujo contedo deve ser constantemente atualizado), a fim de seja arquivada no Servio de Pessoal. No inciso V do art. 37 fez-se uma modificao referente s funes de confiana e cargos em comisso, onde foram introduzidas duas importantes regras: uma dizendo que as funes de confiana so exercidas exclusivamente por servidores que ocupem cargos efetivos; outra dizendo que os cargos em comisso so preenchidos por servidores de carreira, nos casos, condies e percentuais mnimos previstos em lei, sendo que para os dois casos (funes de confiana ou cargos em comisso) o exerccio somente poder ser nas atribuies de direo, chefia e assessoramento. A acumulao remunerada de cargos, empregos e funes pblicas proibida, tanto na Administrao Direta quanto na Indireta (art. 37, XVI e XVII, CF). Entretanto, a prpria Constituio Federal, reconhecendo a convenincia de melhor aproveitamento da capacidade tcnica e cientfica de determinados profissionais, abriu algumas excees regra de no-acumulao, contanto que haja disponibilidade de horrios, permitindo-a expressamente quanto:

a) a dois cargos de professor; b) a de um cargo de professor com outro, tcnico ou cientfico; c) a dois cargos privativos de mdico. Em qualquer dos casos permitidos, no entanto, dever-se- observar o disposto no inciso XI do mesmo art. 37, ou seja, o teto mximo remuneratrio, que no poder ser ultrapassado com a soma das remuneraes dos dois cargos acumulados. De acordo com as mudanas ocasionadas pela Emenda Constitucional n 19/98 no inciso XVII do art. 37, foram ampliadas as possibilidades de proibio de acumulao, no pela modificao dos cargos, mas pelo aumento do rol dos entes onde os agentes pblicos detm cargos pblicos, passando a incluir tambm "subsidirias" das sociedades de economia mista e "sociedades controladas, direta ou indiretamente, pelo poder pblico". As principais modificaes introduzidas pela Emenda Constitucional n 19/98 no tocante remunerao dos servidores e agentes pblicos dizem respeito aos "subsdios" e ao "teto salarial". Salientamos que o teto, ou seja, aquele limite remuneratrio que dever valer para todo e qualquer agente pblico da Repblica Federativa do Brasil, foi previsto no art. 37, XI, e consiste no subsdio fixado para os Ministros do Supremo Tribunal Federal, dependendo a fixao do mesmo de lei de iniciativa conjunta dos chefes mximos dos Poderes: dos Presidentes da Repblica (Poder Executivo), da Cmara dos Deputados e do Senado Federal (Poder Legislativo) e do Supremo Tribunal Federal (Poder Judicirio), conforme art. 48, inciso XV. A partir disso, diz o art. 29 da Emenda que os subsdios, vencimentos, remunerao, proventos da aposentadoria e penses e quaisquer outras espcies remuneratrias devero adequar-se, a partir da sua promulgao, aos limites decorrentes da Constituio Federal, no se admitindo a percepo de excesso a qualquer ttulo. Ou seja, alm de as possveis irregularidades atualmente existentes necessitarem correo, ningum dentre os agentes pblicos poder perceber mais do que um Ministro do Supremo Tribunal Federal. A estabilidade uma garantia constitucional de permanncia no servio pblico outorgada ao servidor que, nomeado por concurso para cargo de provimento efetivo, tenha transposto o estgio probatrio de trs anos, ou seja, tenha transposto trs anos de efetivo servio (CF/88, art. 41, caput). De forma excepcional, a Constituio Federal declarou estveis, quando de sua promulgao, os servidores pblicos civis da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios, da Administrao direta, autrquica e fundacional pblicas, em exerccio na data de 5/10/88, h pelo menos 5 anos

continuados, e que no tivessem sido admitidos na forma regulada no art. 37, CF (conforme o disposto no art. 19, ADCT). Mas isto j passado! Quanto estabilidade nos dias atuais, a Constituio continua a garanti-la aps a Emenda Constitucional que realizou a Reforma Administrativa, mas de forma a permitir a perda do cargo pelo servidor pblico estvel, na hiptese de insuficincia de desempenho, o que somente se dar mediante processo administrativo em que lhe sejam assegurados o contraditrio e a ampla defesa, conforme o disposto no art. 247 e seu Pargrafo nico, acrescentado Constituio pela Emenda Constitucional n 19/98. Pela mesma Emenda, outra regra que diz respeito estabilidade a que assegura o prazo de dois anos de efetivo exerccio para aquisio da estabilidade aos atuais servidores em estgio probatrio, sem prejuzo da avaliao a que se refere o 4 do art. 41 da CF/88 (conforme o disposto no art. 28 da Emenda). Quanto aos servidores vitalcios, so aqueles investidos em carter perptuo no cargo. Mas a vitaliciedade, por ser um princpio desnecessrio ao servio pblico, vem sendo vedada nos textos constitucionais, sendo que a CF/88 s a concede aos Magistrados (art. 95, I), aos Ministros do Tribunal de Contas da Unio (art. 73, 3) e aos membros do Ministrio Pblico (art. 128, 5, I, "a"). Assim, temos que as principais modificaes efetivadas pela Reforma Administrativa no que diz respeito estabilidade e ao estgio probatrio foram: o estgio probatrio que era de dois anos passou a ser de trs; mesmo o servidor tendo cumprido os trs anos de efetivo exerccio, a estabilidade no lhe ser conferida automaticamente, sendo-lhe exigida uma "avaliao especial de desempenho por comisso instituda para essa finalidade" ( 4 do art. 41); foram ampliadas as possibilidades de servidor estvel perder o cargo, o que antes da reforma s se daria em virtude de sentena judicial transitada em julgado ou mediante processo administrativo em que lhe fosse assegurada ampla defesa e, aps a reforma, existe uma terceira hiptese, qual seja, "mediante procedimento de avaliao peridica de desempenho, na forma de lei complementar, assegurada ampla defesa" (inciso III do 1 do art. 41). Quanto ao direito de greve, previsto no art. 37, VII, diz o Decreto n 1.480, de 3/5/95 que at que surja tal lei complementar (lei "especfica", ordinria portanto, pelo texto atual ps Emenda Constitucional n 19/98), as faltas decorrentes da participao de servidor pblico federal em greve no podero ser objeto de abono, compensao ou cmputo para fins de contagem de tempo de servio ou de qualquer vantagem que o tenha por base. Na redao original da Constituio de 1988 o seu art. 39 instituiu o "regime jurdico nico e planos de carreira" para os servidores civis da Administrao Direta, Autrquica e Fundacional, na Unio,

Estados, Distrito Federal e Municpios, o que significa ter afastado o regime trabalhista at ento utilizado por algumas Administraes para a contratao de seu pessoal para certas atividades, excludas desse regime as empresas pblicas e as sociedades de economia mista. O regime estatutrio existente, o Regime Jurdico dos Servidores Civis da Unio, das Autarquias e das Fundaes Pblicas Federais est consubstanciado na Lei n 8.112/90, que dispe preceitos sobre o ingresso no servio (por concurso pblico), forma e limites de remunerao, deveres e direitos dos servidores, planos de carreira, investiduras em cargos em comisso e funes de confiana e, ainda, casos de contratao por tempo determinado. Mas como a Reforma Administrativa (Emenda Constitucional n 19/98, em seu art. 39) no o exige mais, tendo o tornado de opo facultativa para a Administrao Pblica, a situao prtica pode parecer um pouco confusa, embora no se cuida de pura extino do regime at ento aplicado, j que se faculta administrao a sua adoo, ou no, por lei. Especificamente quanto aos direitos e deveres dos servidores, esto os mesmos detalhadamente estabelecidos na Constituio Federal (muitos dos quais j vimos acima), a serem observados pelos estatutos das entidades estatais e de seus desmembramentos autrquicos e fundacionais, mas na imposio dos deveres e na concesso dos direitos, a Administrao deve sempre ter em vista o interesse coletivo na obteno dos servios pblicos, vale dizer, os agentes so servidores do pblico. Quanto aos direitos a CF/88 (art. 39, 2) estendeu diversos direitos dos trabalhadores urbanos e rurais aos servidores pblicos civis, ampliando suas vantagens. Os direitos foram detalhados, no permitindo que outros lhes sejam acrescentados: salrio mnimo; irredutibilidade do salrio (garantia que, antes do advento da Constituio Federal de 1998, s era assegurada aos magistrados); garantia de salrio, nunca inferior ao mnimo, para os que percebem remunerao varivel; 13 salrio; remunerao do trabalho noturno superior do diurno; salrio-famlia para os seus dependentes; adicional de atividades penosas, insalubres ou perigosas (CF art. 39, 2, combinado com o art. 7, XXIII); frias; licenas; aposentadoria; adicionais, gratificaes, etc. A par destes existem outros direitos decorrentes da funo pblica, consubstanciando-se no exerccio do cargo, nos vencimentos, etc. Apesar de a Constituio Federal, em seu art. 114, caput, dizer que compete Justia do Trabalho conciliar e julgar reivindicaes dos servidores pblicos, o administrativista Hely Lopes Meirelles reconhece que tal no condiz com a realidade, pois o tratamento legal aplicvel aos mesmos muito especfico e diferente da legislao aplicada aos trabalhadores urbanos e rurais. Entende, assim, que as reivindicaes de servidores pblicos no-regidos pela

Consolidao das Leis Trabalhistas devem ser julgadas na Justia Comum. E assim tm entendido os tribunais: "a causa de pedir e o pedido" definem a competncia. Se fundamentados na CLT, a competncia da Justia do Trabalho; caso contrrio, da Justia Comum (STF, Pleno, 11.10.93, e Smula 97). Quanto aos deveres dos servidores pblicos, os estatutos modernos lhes impem uma srie de deveres, como requisitos para o bom desempenho de seus encargos e regular funcionamento dos servios pblicos. Salientam-se os deveres de lealdade ou de fidelidade (exige de todo servidor a maior dedicao ao servio e o integral respeito s leis e s instituies constitucionais, impedindo que o mesmo atue contra os fins e os objetivos legtimos da Administrao Pblica, pois se assim agisse incorreria em infidelidade funcional, ensejadora de demisso - desligamento compulsrio do servio pblico), o de obedincia (impe ao servidor o acatamento s ordens legais de seus superiores e sua fiel execuo; resulta da subordinao hierrquica e assenta no princpio disciplinar, vindo do sistema ingls, pelo qual o servidor est obrigado a cumprir as ordens legais, sendo que o nocumprimento destas, ou o cumprimento de ordens ilegais acarretalhe responsabilidade disciplinar e criminal), o de conduta tica (decorre do princpio constitucional da moralidade administrativa (inovao da Constituio Federal de 1988) e impe ao servidor pblico a obrigao de jamais desprezar o elemento tico de sua conduta. De acordo com o Cdigo de tica Profissional do Servidor Pblico Civil Federal (Dec. n 1.171/94), a dignidade, o decoro, o zelo, a eficcia e a conscincia dos princpios morais so primados maiores que devem nortear a atuao do servidor pblico. Outros deveres so comumente especificados nos estatutos, mas j se acham compreendidos nos deveres de fidelidade e obedincia, que so a matriz dos demais. E agora, aps a incluso do princpio da eficincia dentre os que regem toda a atuao da Administrao Pblica por fora da Emenda Constitucional n 19/98, parece-nos que os servidores passam a ter o dever da competncia. Quanto aos servidores pblicos militares, diz o art. 42, da CF/88: "So servidores militares federais os integrantes das Foras Armadas e servidores militares dos Estado, Territrios e Distrito Federal os integrantes de suas polcias militares e de seus corpos de bombeiros militares". Em relao a eles gostaramos de destacar apenas o contedo dos 5 e 6 do art. 42, que lhes probem, respectivamente, a sindicalizao e a greve, e a filiao partidria enquanto em efetivo servio. Quanto aposentadoria, os servidores pblicos esto sujeitos a outro regime Previdencirio que no o Regime Geral da Previdncia Social. O art. 7 do Decreto n 2.172/97 estipula: "O servidor civil ou militar da Unio, dos Estados, do Distrito Federal ou dos Municpios, bem como o das respectivas autarquias e fundaes, excludo, nessa

condio, do Regime Geral de Previdncia Social-RGPS [...], desde que esteja sujeito a regime prprio de previdncia social". E o regime prprio a que pertencem o Plano de Seguro Social de Servidor, para o qual os servidores recolhem contribuio enquanto segurados. Mas ocorre que esta matria toda sofreu profundas modificaes por conta da Emenda Constitucional N 20/98, de 15 de dezembro de 1988, mais conhecida como Emenda da Reforma Previdenciria. Aposentadoria a garantia de inatividade remunerada reconhecida aos servidores que j prestaram longos anos de servio com paralela contribuio, ou se tornaram incapacitados para suas funes. A Constituio Federal de 1988 estabelecia, em seu texto original, trs espcies de aposentadoria: por invalidez permanente, art. 40, I, CF/88 (sendo os proventos integrais quando decorrentes de acidente em servio, molstia profissional ou doena grave, contagiosa ou incurvel, especificadas em lei, e proporcionais nos demais casos); compulsria, art. 40, II, CF/88 (aos 70 anos de idade, com proventos proporcionais ao tempo de servio) e voluntria, art. 40, III, "a", "b", "c", "d", CF/88 (quando requerida pelo servidor aps 35 anos de servio para homens e aps 30 anos de servio se mulher, com proventos integrais; aps 30 anos de efetivo exerccio de magistrio para homens e 25 para mulheres, com proventos integrais; aps 30 anos de servio para homens e aps 25 anos para as mulheres, com proventos proporcionais ao tempo de servio; aos 65 anos de idade para homens e aos 60 para mulheres, com proventos proporcionais ao tempo de servio). Regra geral, aps a Emenda Constitucional N 20/98, os trs tipos ou espcies de aposentadoria continuam a existir, porm, com as seguintes modificaes: a) por invalidez: agora a Constituio especifica que a proporcionalidade (cabvel nas mesmas hipteses anteriores Reforma) relativa ao tempo de contribuio; para alm disso, o inciso I do 1, do art. 40 inverteu a ordem das duas modalidades de proventos, iniciando pela regra de que os "proventos so proporcionais ao tempo de contribuio", para depois dizer, na seqncia, que nos casos de exceo, os proventos sero integrais; b) compulsria: agora prevista no art. 40, 1, II, passou a ter proventos proporcionais contribuio, e no mais ao tempo de servio; c) voluntria: prevista no art. 40, 1, III, agora passa a ser fixada por apenas dois critrios, e no mais por trs, como sucedia antes. O critrio que no existe mais aquele que possibilitava a aposentadoria voluntria unicamente por tempo de servio. Agora as possibilidades vigentes so aquelas que partem de um tempo mnimo de efetivo exerccio no servio pblico, combinando os requisitos de idade e tempo de contribuio, e isto quer dizer que tampouco estes dois critrios possam ser aplicados de maneira isolada. Assim: a

aposentadoria do tipo voluntria que se dava apenas pelo critrio do tempo de servio, com proventos integrais ou proporcionias a esse tempo, no existe mais. E tambm no existe mais a possibilidade de aposentadoria pela soma apenas dos critrios idade e tempo de servio. Em funo disso, tambm modificaram-se as regras relativas aposentadoria de professores. Transcrevemos, abaixo, o novo texto constitucional, para que, com estas explicaes, o leitor possa ter maior clareza das mudanas ocorridas especificamente quanto aposentadoria voluntria. Art. 40: "Aos servidores titulares de cargos efetivos da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios, includas suas autarquias e fundaes, assegurado regime de previdncia de carter contributivo, observados critrios que preservem o equilbrio financeiro e atuarial e o disposto neste artigo" (...). 1 "Os servidores abrangidos pelo regime de previdncia de que trata este artigo sero aposentados, calculados os seus proventos a partir dos valores fixados na forma do 3: (...). III - voluntariamente, desde que cumprido tempo mnimo de dez anos de efetivo exerccio no servio pblico e cinco anos no cargo efetivo em que se dar a aposentadoria, observadas as seguintes condies: a) sessenta anos de idade e trinta e cinco de contribuio, se homem, e cinqenta e cinco anos de idade e trinta de contribuio, se mulher; b) sessenta e cinco anos de idade, se homem, e sessenta anos de idade, se mulher, com proventos proporcionais ao tempo de contribuio. (...) 5 Os requisitos de idade e de tempo de contribuio sero reduzidos em cinco anos, em relao ao disposto no 1, III, a, para o professor que comprove exclusivamente tempo de efetivo exerccio das funes de magistrio na educao infantil e no ensino fundamental e mdio". A despeito das modificaes ocorridas, o direito aposentadoria, conforme deciso reiterada do Supremo Tribunal Federal, adquire-se com o preenchimento dos requisitos exigidos pela lei da poca, de modo que, se o servidor no a requereu na vigncia desta, sua situao no se alterar pela edio de lei modificadora. Note-se, ainda, que a Constituio Federal (na redao antiga: art. 202, 2) assegurava, originariamente, a contagem recproca do tempo de atividade privada e pblica para efeitos de aposentadoria, garantia que continua mantida, porm com modificaes efetuadas pela Emenda Constitucional n 20/98: a partir dela a garantia no

est mais prevista no 2 do art. 202, mas sim no 9 do art. 201, tendo sido o tempo de servio substitudo pelo tempo de contribuio, conforme o texto constitucional: "Para efeito de aposentadoria, assegurada a contagem recproca do tempo de contribuio na administrao pblica e na atividade privada, rural e urbana, hiptese em que os diversos regimes de previdncia social se compensaro financeiramente, segundo critrios estabelecidos em lei". O direito Penso por Morte, que estava previsto no art. 40, 5, est agora previsto em seu 7, correspondendo o benefcio totalidade dos vencimentos ou proventos do servidor falecido ou ao valor dos proventos a que teria direito o servidor em atividade na data de seu falecimento. Por fim, relembramos a existncia do teto remuneratrio a todos aqueles que percebem remunerao da Administrao Pblica (direta ou indireta, autrquica ou fundacional), previsto no inciso XI do art. 37 da Constituio Federal, o qual tambm deve ser observado no que se refere percepo de proventos de inatividade, conforme disposio expressa do 11 do art. 40, em sua redao dada pela Emenda Constitucional n 20/98. 7. Responsabilidades Das Pessoas Jurdicas Pblicas E Dos Agentes Pblicos O poder pblico pode realizar centralizadamente seus prprios servios, por meio dos rgos da Administrao Direta, ou prest-los descentralizadamente, atravs das entidades autrquicas, fundacionais e paraestatais que integram a Administrao Indireta (autarquias, fundaes pblicas, empresas pblicas e sociedades de economia mista), ou, ainda, por meios de entes paraestatais de cooperao que no compem a Administrao Direta nem a Indireta (servios sociais autnomos e outros) e, finalmente, por empresas privadas e particulares individualmente (concessionrios, permissionrios e autorizatrios, conforme CF/88, arts. 21, XII e 175). Em quaisquer dos ltimos casos, a atuao dos particulares sempre d-se mediante regulamentao e controle do Poder Pblico. E, pela CF/88, os prestadores de servios pblicos respondem diretamente pelos danos que vierem a causar a terceiros (art. 37, 6), sendo desta responsabilidade que trataremos a seguir. 7.1 Responsabilidade civil do estado No contexto colocado anteriormente, a responsabilidade civil do Estado pode ser entendida como sendo a obrigao legal, que lhe imposta, de ressarcir os danos causados a terceiros por suas atividades. Tradicionalmente, compreende a reparao dos danos causados pelos atos ilcitos, no abrangendo, desse modo, a indenizao devida em decorrncia da atividade legtima do Poder Pblico, como sucede nos casos de desapropriao, de requisio, de

execuo compulsria de medidas sanitrias, embora atualmente a responsabilidade desfruta de maior amplitude, passando a compreender tambm os danos injustos causados por uma atividade lcita da Administrao. A grande novidade da CF/88 foi estender essa responsabilidade s pessoas de direito privado prestadoras de servios pblicos (empresas concessionrias, subconcessionrias, permissionrias, alm das empresas pblicas e das sociedades de economia mista). Atualmente, nenhum escritor autorizado contesta a responsabilidade do Estado pelos atos de seus representantes estando at mesmo nas legislaes o princpio da irresponsabilidade superado (EUA e Inglaterra foram os ltimos pases a abandon-la, em 1946 e 1947). Neste assunto atualmente vige a teoria publicstica da responsabilidade do Estado, pela qual correu a despersonalizao da culpa, transformando-a, pelo anonimato do agente, considerao de falha da mquina administrativa, ao mesmo tempo em que a doutrina aboliu a distino entre os atos de imprio/jus imperii (funes essenciais para manter a ordem constitucional e jurdica, nas quais o Estado estaria livre de qualquer reparao mesmo quando danosos aos sditos) e os de gesto/jure gestionis (funes facultativas, para satisfazer necessidades sociais de progresso e bemestar, agindo como gestor de interesses coletivos). Substituiu-se a culpa civilstica (no bastava para explicar o dano oriundo de falha da mquina administrativa) pela noo de culpa publicstica e a responsabilidade do Poder Pblico no mais baseia-se nos critrios preconizados pelo Direito Civil (privado). H consenso dos autores e tambm na jurisprudncia quanto a entender que o Direito brasileiro adotou, atravs da citada regra constitucional, a teoria da responsabilidade objetiva do Estado. efetivamente objetiva a responsabilidade do Estado pela obrigao de indenizar, sem se indagar se o ato ou omisso (atividade comissiva ou omissiva) de agente administrativo provm do jus imperii ou do jus gestionis, uma vez que ambos so formas da atuao administrativa. Segundo o sistema objetivo, o dever de indenizar no se sujeita ao elemento subjetivo, ou seja, no fica na dependncia da comprovao da culpa do agente. O risco administrativo (fundamento constitucional da responsabilidade civil na espcie) no significa, contudo, que a Administrao deva indenizar sempre e em qualquer caso o dano sofrido pelo particular. Significa, segundo a jurisprudncia, que a vtima fica dispensada de provar a culpa da Administrao. Nada mais. No h, por isso mesmo, que se cogitar de responsabilidade do Poder Pblico se a vtima da leso no comprovar o nexo causal entre o servio pblico e o prejuzo sofrido. Como elementos, apenas requer-se o dano sofrido pelo particular (dano, em sentido lato, a diminuio ou subtrao de um bem jurdico) e o nexo de causalidade material (entre o ato administrativo

e o prejuzo causado), eliminada a perquirio de qualquer elemento psquico ou volitivo: o prejuzo sofrido conseqncia do funcionamento (regular ou irregular) do servio pblico (Teoria do Risco Administrativo). A individualizao da culpa ou dolo do agente pblico interessa apenas para fins de regresso, sem que afete a responsabilidade objetivo do Estado perante terceiro prejudicado. O elemento culpa previsto constitucionalmente (na segunda parte do 6, art. 37, CF) apenas para assegurar a ao regressiva das pessoas jurdicas contra os funcionrios causadores do dano quando tiver havido dolo ou culpa deles. As entidades devem reparar o dano mesmo sem culpa, em qualquer caso: prescinde-se, assim, desse elemento subjetivo para a obrigao de indenizar. Ento, se a execuo de ato abusivo de poder causar dano ou prejuzo para o ofendido, cabe ao Estado (Unio, Estado federado ou municpio) restaurar o patrimnio diminudo. Essa obrigatoriedade de indenizar decorre do art. 37, 6 da CF, que a regra geral da responsabilidade objetiva civil do Estado em face do dano que seus funcionrios, nessa qualidade, possam causar a terceiros. Como a ao da Administrao Pblica, enquanto ao do Estado, traduz-se em atos de seus funcionrios, recomposto o patrimnio do lesado, cabe ao Estado, nos termos da parte final do mesmo dispositivo constitucional, o direito de regresso contra o servidor que executou certo ato com abuso de poder, sendo que essa recomposio no prescreve, conforme art. 37, 5, CF/88, mas a responsabilidade civil do servidor subjetiva. No h, porm, entre os doutos, consenso quanto forma de exerccio do direito de regresso contra o funcionrio responsvel. Na relao Estado-funcionrio quanto ao encargo ressarcitrio, discutese a eventual instaurao de litisconsrcio passivo, a denunciao da lide (o Supremo Tribunal Federal tem entendido que o caso de denunciao lide, que deve ser efetuada no curso da ao) a que se refere o art. 70, III, Cdigo de Processo Civil, ou se poder a Fazenda Pblica chamar ao processo o funcionrio faltoso, na forma do art. 77, III, do mesmo Cdigo. O que importa frisar neste item que a CF/88 alargou consideravelmente o conceito de responsabilidade civil em relao ao dado pelo art. 15 do Cdigo Civil que, em seu contexto individualista, no ultrapassou os limites da teoria civilstica da responsabilidade do Estado, s a reconhecendo quando tivesse havido dolo ou culpa do funcionrio-representante. 7.2 Tutela da probidade e responsabilidade administrativa, civil e penal do servidor pblico Pelo Princpio da Tutela da Probidade, a ao do administrador deve consubstanciar-se na correta gesto dos negcios pblicos e no manejo dos recursos pblicos (dinheiro, bens e servios) no interesse

coletivo, com o que tambm assegura-se aos administrados o seu direito a prticas administrativas honestas e probas. Impe-se, assim, o controle da imoralidade administrativa at pela sobrevivncia do Estado Democrtico de Direito, no qual os interesses coletivos devem prevalecer sobre os interesses particulares. A improbidade administrativa (dos agentes pblicos) regulada pela Lei 8.429/92, que disciplina as hipteses e comina as respectivas sanes. O agente ativo o agente pblico, servidor ou no, que exerce, embora transitoriamente, com ou sem remunerao, seja pela via eletiva, por nomeao, designao, contratao ou qualquer outra forma de investidura, vnculo ou mandato, cargo, emprego ou funo em qualquer dos nveis da Administrao Pblica direta, indireta ou fundacional de qualquer dos poderes da Unio, dos Estados, do Distrito Federal, dos Territrios ou dos Municpios ou, ainda, em empresa incorporada ao patrimnio pblico ou em entidade para cuja criao haja concorrido capital pblico com mais de 50% do patrimnio ou da receita anual. Tambm so abrangidos pela legislao aqueles que, mesmo no sendo agentes pblicos, tenham concorrido ou induzido, de qualquer modo, prtica da improbidade, ou dela se beneficiado, direta ou indiretamente. Do mesmo modo, esto sujeitos s penalidades da lei os atos de improbidade praticados contra o patrimnio de entidade que receba subveno, benefcio ou incentivo, fiscal ou creditcio, de rgo pblico bem como daquelas para cuja criao ou custeio o errio haja contribudo com menos de 50% do patrimnio. Sem prejuzo da ao penal, a lei em pauta no necessita de processo criminal para aplicao de suas sanes, eis que foi prevista ao civil de improbidade para imposio das penas (suspenso dos direitos polticos, perda da funo pblica, indisponibilidade dos bens e ressarcimento do errio, sendo imprescritvel a ao de ressarcimento por ilcitos que causem prejuzo ao errio). Fora do campo penal, a Lei 8.429/92 classifica e define os atos de improbidade administrativa em trs espcies: a) os que importam enriquecimento ilcito (pelo seu art. 9 quando desproporcional, o enriquecimento ilcito presumido, cabendo ao agente pblico a prova de que foi lcito, ou seja, com a inverso do nus da prova); b) os que causam prejuzo ao errio pblico (art. 10); c) os que atentam contra os princpios da Administrao Pblica (art. 11). Todos os crimes funcionais e os de responsabilidade so delitos de ao pblica, o que permite a instaurao do processo respectivo mediante comunicao de qualquer pessoa autoridade competente e denncia do Ministrio Pblico. Passemos, assim, segunda parte deste item, qual seja, a responsabilizao dos servidores pblicos.

Os servidores pblicos, no desempenho de suas funes ou a pretexto de exerc-las, podem cometer infraes de trs ordens: administrativa, civil e criminal (Lei federal n 8.027/90, art. 8). A responsabilidade civil no impede a deflagrao das responsabilidades administrativa e penal se a atuao dos servidores pblicos configurar ilcitos dessa natureza. A responsabilidade de que cuida a CF/88 (art. 37, 6) a civil, uma vez que a administrativa decorre da situao estatutria, e a penal est prevista no Cdigo Penal, em captulo dedicado aos crimes funcionais (arts. 312 a 327). Aqui tratamos, e ainda assim o fazemos brevemente, apenas da Responsabilidade Civil, que tem direta previso constitucional e que a obrigao que se impe ao servidor, de reparar (reparao material, pecuniria) o dano causado Administrao, por culpa ou dolo no desempenho de suas funes. No h, para o servidor, responsabilidade objetiva ou sem culpa. Nasce esta com o ato lesivo e culposo, e se exaure com a indenizao em dinheiro. Essa responsabilidade independe das demais (administrativa e penal) e se apura na forma do direito privado, perante a justia comum (depende da comprovao da sua culpa em ao regressiva, proposta pela pessoa jurdica de direito pblico. Essencial para a existncia da responsabilizao civil que o ato culposo do servidor cause dano patrimonial Administrao.

Captulo V Da organizao dos poderes e da diviso de competncias e funes 1. Consideraes Gerais Sobre O Princpio Da Separao Dos Poderes O Poder uma manifestao da soberania, sendo, portanto, um atributo do Estado. Em si, o poder uno, sendo possibilitada a diviso do aspecto funcional do poder estatal, como uma garantia contra as arbitrariedades e para evitar a ingerncia descontrolada de uma funo sobre a outra. Assim, com o fito histrico de limitar o Poder Absoluto das Monarquias, dividiu-se o Poder em trs funes tpicas, passando a existirem, constitucionalmente, trs Poderes Constitudos, quais sejam, o Executivo, o Legislativo e o Judicirio, devendo ser independentes entre si. Mas como j visto no Captulo sobre os Princpios Fundamentais da Repblica Federativa do Brasil, da Primeira Parte desta obra, a teoria clssica da separao dos poderes, aquela concebida pelo gnio do Baro de Montesquieu em seu Do Esprito das Leis foi sofrendo, ao longo do tempo, diferenciaes, aprimoramentos ou at corrupes. Originariamente, em sua doutrina a noo de "lei" o elemento fundamental que

norteia a separao dos poderes, o que a leva a centrar-se em um Estado de Direito. Manoel Gonalves Ferreira Filho quem explica como a viso clssica erigiu trs poderes em torno da noo de lei: "Um faz a lei, outro a executa, o terceiro tambm a aplica, porm, contenciosamente: Legislativo, Executivo e Judicirio" (FERREIRA FILHO, 1998, p. 2). No Brasil, apesar de os constituintes terem conduzido os trabalhos com o firme propsito de criar um Sistema de Governo Parlamentarista, o texto final da Constituio de 1988 manteve o Sistema de Governo Presidencialista e a Forma Republicana, o que mais tarde foi confirmado pelo Plebiscito de 21 de abril de 1993.36 No entanto, a Constituio, embora tendo estabelecido um sistema Presidencialista, manteve nele muitos institutos jurdico-polticos prprios de sistema Parlamentarista, como o exemplo das Medidas Provisrias as quais, embora tendo substitudo a figura autoritria do Decreto-lei, tambm possam estar resultando, na prtica, em um uso abusivo. Aps esse esclarecimento inicial, passamos diretamente a uma visita panormica para vermos como os Poderes do Estado esto previstos e organizados no texto da Constituio da Repblica Federativa do Brasil, mas no sem antes delimitarmos desde j as principais modificaes provocadas pela Reforma Administrativa, ou seja, pela Emenda Constitucional n 19/98, no que diz respeito a assuntos comuns dos trs Poderes, mormente fixao do quantum remuneratrio. Como j visto em outro item, a Emenda fixou um teto remuneratrio, previsto no inciso XI do art. 37 (tendo por base o subsdio remuneratrio dos Ministros do Supremo Tribunal Federal), o qual deve ser analisado sempre em conjunto com o disposto no art. 39, 4 da CF, pois a o lugar onde so dadas linhas gerais para o tratamento do assunto. Assim: no que diz respeito especificamente remunerao, o "membro de Poder, o detentor de mandato eletivo, os Ministros de Estado e os Secretrios Estaduais e Municipais sero remunerados exclusivamente por subsdio, fixado em parcela nica, proibido o acrscimo de qualquer gratificao, adicional, abono, prmio, verba de representao ou outra espcie remuneratria, obedecido, em qualquer caso, o disposto no art. 37, X e XI". E cumpre observar tambm o disposto pelo 6 do mesmo artigo 39: "Os Poderes Executivo, Legislativo e Judicirio publicaro anualmente os valores do subsdio e da remunerao dos cargos e empregos pblicos". Estas so, portanto, regras comuns aos trs Poderes e que devero, obviamente ser pelos trs executadas, sob pena de inconstitucionalidade. 2. O Poder Legislativo No texto da Constituio Federal de 1988 o Poder Legislativo

tratado no Captulo I do Ttulo IV, indo dos arts. 44 ao 75. Adiantamos, desde j, que pelas modificaes nas regras do art. 29, V, 27, 2, e 49, VII da Constituio Federal, introduzidas pela Emenda Constitucional n 19/98, todas as Cmaras Legislativas podem alterar seu subsdio durante o ano em curso, no dependendo mais, portanto, da regra que estipulava que a sua fixao deveria ser sempre para o ano subseqente. Trata-se, pois, de uma permisso que atinge o Poder Legislativo como um todo, em suas trs esferas (federal, estadual e municipal). 2.1 Estrutura e funes. Congresso Nacional e bicameralismo. Prerrogativas dos parlamentares: inviolabilidade e imunidade Diferentemente de pases que adotam o unicameralismo para estruturar o poder legislativo, no Brasil a organizao estrutural do Poder Legislativo de sistema bicameral, tpico da Federao, sendo a funo legislativa de competncia da Unio exercida pelo Congresso Nacional, composto pela Cmara dos Deputados e pelo Senado Federal, integrados, respectivamente, por Deputados Federais e Senadores da Repblica. Assim, o Congresso Nacional a soma das suas duas Casas, ou tambm denominadas Cmaras, apresentando um total de 594 congressistas. Chamamos a ateno para o detalhe de que o bicameralismo no Brasil adotado apenas na esfera federal do Poder Legislativo, eis que nas esferas municipais e estaduais os poderes legislativos respectivos possuem estrutura e funcionamento unicameral. Na composio do Congresso Nacional a Cmara dos Deputados representa muito mais a soberania popular, sendo o ramo popular do Poder Legislativo, ao passo que o Senado Federal representa muito mais aos Estados Federados e ao Distrito Federal, sendo, portanto, o representante da Autonomia dos entes federados no Poder Legislativo central. No bicameralismo brasileiro no h predominncia substancial de uma Cmara sobre a outra. No entanto, a Cmara dos Deputados goza de certa primazia relativamente iniciativa legislativa (o que se pode verificar no art. 61, 2 e no art. 64, ambos da CF/88). O rgo legislativo da Unio o Congresso Nacional, porm alm de suas atribuies legislativas, exerce tambm outras, quais sejam: as meramente deliberativas; as de fiscalizao e controle; as de julgamento de crimes de responsabilidade; e as constituintes. Ambas as Casas que compem o Congresso Nacional so dirigidas pelos seus respectivos Presidentes e demais membros das Mesas Diretoras. Mas a Presidncia do Congresso Nacional exercida pelo Presidente do Senado Federal. Notamos que o art. 49 da CF/88 prdigo em inovaes, ampliando

o poder do Congresso Nacional, por meio de atribuies exclusivas no que diz respeito autorizao de referendos e plebiscitos; na concesso e renovao de canais de rdio e televiso; na escolha de membros do Tribunal de Contas da Unio; no controle das atividades nucleares; na autorizao para explorao mineral nas terras indgenas e na alienao de terras pblicas; e at no acompanhamento dos resultados das viagens presidenciais. Abordamos, por fim, aquelas garantias oferecidas pela Constituio aos parlamentares, para que possam desenvolver suas atribuies com independncia e sem correr o risco de sofrer quaisquer perseguies polticas por manifestaes que faam, at porque, etimologicamente, Parlamento quer dizer "lugar onde se fala", e onde se fala, se emitem opinies. A atividade parlamentar garantida pela Constituio Federal atravs das prerrogativas de inviolabilidade no exerccio do mandato (que vem a ser a possibilidade de opinies, palavras e votos sem que haja configurao delituosa, desde que proferidos no desempenho das funes) e de imunidade processual (pela qual o congressista s pode sofrer processo-crime, e notemos que a proteo no vale para a esfera civil, se a casa qual pertence conceder-lhe licena para tal). Ambas as prerrogativas so institutos correlatos, a primeira relacionada com o Direito Penal, e a segunda prpria do Direito Processual Penal. Quanto a esta ltima prerrogativa, qual seja, a imunidade, um privilgio constitucional, cuja frmula atual fruto de um perodo em que se acreditava que o Poder Judicirio pudesse ser utilizado para perseguies polticas. A respeito de sua atual configurao constitucional, convm esclarecer que a mesma no exclui o crime, apenas impede o processo sem licena, conforme o disposto no art. 53, 1 e 2. E como o indeferimento do pedido de licena ou a ausncia da deliberao a respeito suspendem a prescrio apenas enquanto durar o mandato, retornando o parlamentar condio de cidado comum reabre-se o processo, eliminando-se, desta forma, a sinonmia que a prtica brasileira acabou estabelecendo entre imunidade e impunidade (sim, porque possvel que um parlamentar acusado criminalmente tente a reeleio e assim v postergando a sua presumvel punio). Salientamos que pela vigente ordem constitucional tais prerrogativas no so extensveis aos suplentes dos parlamentares, como acontecia na vigncia da Constituio de 1934, pelo menos em relao ao primeiro suplente. E, por outro lado, o parlamentar que se afastar da sua atividade (para assumir, por exemplo, cargo de Ministro de Estado) ficar a descoberto, eis que as garantias lhe so oferecidas pela Constituio Federal exatamente em funo de sua atividade legislativa. Outra prerrogativa dos parlamentares o privilgio de foro,

competindo ao Supremo Tribunal Federal julgar os deputados federais e os senadores, conforme o previsto no art. 53, 4 da Constituio Federal. 2.1.1 A Cmara dos Deputados A Cmara dos Deputados composta pelos representantes do povo, eleitos nos Estados, no Distrito Federal e nos Territrios Federais (caso houvesse algum, conforme art. 45, 2), escolhidos pelo sistema proporcional, para legislaturas (perodo do mandato parlamentar) com a durao de 4 anos. O nmero de deputados federais estabelecido por Lei Complementar (a LC n 78/93), cujo critrio de fixao, de acordo com o art. 45, 1 da Constituio Federal, a populao. Assim, o nmero total de membros da Cmara dos Deputados no fixado pela Constituio, mas ela quem determina reajustes a serem feitos pela Justia Eleitoral em cada ano anterior s eleies, de modo a nenhum dos Estados ou o Distrito Federal terem menos de 8 ou mais de 70 Deputados (conforme art. 45, 1), fixando a Lei Complementar referida o nmero mximo de 513 Deputados Federais. Convm lembrar que antes do advento desta Lei, o nmero mximo era de 503, tendo ela aumentado em dez cadeiras a representao do Estado mais populoso do Pas, qual seja, So Paulo, que at ento s poderia eleger at 60 Deputados Federais, sendo que j nas eleies de 1994 a bancada do Estado de So Paulo na Cmara foi elevada de 60 para 70. Assim, veio a Lei tentar corrigir algumas distores no sistema proporcional brasileiro, que permitia (e talvez ainda permita) uma super-representao dos Estados menos populosos. Mas embora a mudana operada pela Lei Complementar n 78/93, esse critrio da proporcionalidade continua sendo muito criticado, pois no possibilita o voto com igual valor para todos, ferindo com isso outras disposies constitucionais relativas s caractersticas do voto, j vistas anteriormente. E para concordar com as crticas, basta apresentarmos um simples exemplo montado pelo constitucionalista Jos Afonso da Silva (SILVA, 1997, p. 484): um Estado que tenha 400 mil habitantes ter 8 deputados eleitos, j que o mnimo exigido pela Constituio, equivalendo a um deputado para cada 50 mil habitantes; e um Estado que tenha 30 milhes de habitantes ter 70 deputados eleitos, o mximo permitido pela Constituio, equivalendo a um deputado para cada 428.571 habitantes. Ora, arremata o autor, em qualquer matemtica isso no proporo, mas brutal desproporo! Pode-se dizer que a Cmara dos Deputados goza de certa primazia sobre o Senado Federal, quanto iniciativa legislativa, pois perante ela que o Presidente da Repblica, o Supremo Tribunal Federal, o Superior Tribunal de Justia e os cidados promovem a iniciativa no

processo de elaborao das leis, conforme arts. 61, 2 e 64 da CF/88. A Cmara dos Deputados possui atribuies exclusivas (como autorizar, por dois teros de seus membros, a instaurao de processo contra o Presidente e o Vice-presidente da Repblica e os Ministros de Estado, e outras constantes no art. 51 da CF/88). Observamos que o caput deste artigo se refere a competncias "privativas", mas na verdade so "exclusivas", j que no admitem delegao. 2.1.2 O Senado Federal O Senado Federal composto por representantes dos Estados Federados e do Distrito Federal, sendo que cada um elege trs Senadores (com dois suplentes para cada um), pelo princpio majoritrio, para um mandato de 8 anos, sendo a representao renovada de 4 em 4 anos, alternadamente, por um e dois teros, conforme previso do art. 46, CF. Dessa forma, em 1998 cada Estado e o Distrito Federal elegeram um senador, diferentemente do que ocorrer em 2002, quando os outros dois senadores que foram escolhidos em 1996 sero substitudos (ou reeleitos). Esta sistemtica de renovao faz com que sempre existam no Senado Federal 81 Senadores da Repblica, sendo trs representantes para cada um dos vinte e seis Estados e mais trs para o Distrito Federal (27x3 = 81). Mas se formos nos debruar um instante sobre a histria das nossas instituies poltico-jurdicas, veremos que este mandato dos senadores nem sempre foi de oito anos, haja vista que no Imprio Brasileiro os senadores eram vitalcios. J na Repblica, a Constituio de 1891 fixou em nove anos o tempo de permanncia de um parlamentar no Senado, poca em que a legislao estabelecia que a cada trs anos seria eleito um senador por Estado. Foi em 1934 que o mandato sofreu a reduo de um ano, permanecendo assim at hoje. A razo apontada para a durao diferenciada do mandato dos senadores a de dar ao Senado maior estabilidade, como mantenedor da Federao. Existem, por outro lado, crticas que so dirigidas essncia da vocao dos Senadores da Repblica, pois ocorre que embora sejam os representantes das entidades federativas mencionadas, tambm so eleitos diretamente pelo povo, tal como os Deputados Federais, e na prtica d-se o caso, no raro, de os Senadores de um Estado serem de um partido adversrio ao do Governo Estadual, vindo a defender programas diversos aos interesses do Estado. Fica a pergunta: como conciliar a tese da representao do Estado com situaes como esta? J dissemos que os Senadores da Repblica so eleitos pelo princpio majoritrio, significando que em relao a eles no se obedece o

critrio populacional, havendo um mesmo nmero (trs) fixo para cada ente federado que pode eleg-los (a partir desse nmero determinado, eleito quem fizer mais votos). Assim como em relao Cmara dos Deputados, existem algumas atribuies que so privativas do Senado Federal (como por exemplo processar e julgar o Presidente e o Vice-presidente da Repblica nos crimes de responsabilidade e os Ministros de Estado nos crimes da mesma natureza conexos com aqueles, bem como os Ministros do Supremo Tribunal Federal, o Procurador-Geral da Repblica e o Advogado-Geral da Unio tambm nos mesmos crimes, e outras dispostas no art. 52 da CF/88). Pelo mesmo art. 52, inciso III, vemos, tambm exemplificativamente, mais uma manifestao do grande poder que tem o Senado Federal, pois vrias autoridades indicadas pelo Presidente da Repblica devem ser argidas (sabatinadas) e aprovadas por esta Casa do Congresso Nacional, do contrrio, no tomam posse em seus cargos. Precisam ser aprovados pelo Senado Federal: Ministros dos Tribunais superiores, Ministros do Tribunal de Contas da Unio, Presidente e diretores do Banco Central, chefes de misso diplomtica (Embaixadores), Procurador-Geral da Repblica. A sabatina pblica, salvo no caso dos embaixadores, quando secreta, e a aprovao d-se por maioria simples com a presena da maioria absoluta dos membros da comisso, salvo no caso do Procurador-Geral da Repblica e dos Ministros do Supremo Tribunal Federal, quando a Constituio exige maioria absoluta de votos. Em todos os casos, no entanto, a votao secreta, ou seja, os Anais do Senado no registram quais os senadores que votaram contra ou a favor do candidato, somente seu resultado. 2.2 Funes tpicas e atpicas Sabidamente, o Poder Legislativo tem como principal e bsica funo a de legislar, de elaborar as leis que regem o Pas, sendo esta, portanto, sua funo tpica, desempenhada pelo processo legislativo. No entanto, como ocorre tambm com os outros Poderes, acaba por realizar outras funes que, em tese, so-lhe atpicas, como administrar, a exemplo do que ocorre pelo disposto no art. 51, IV (pelo qual dispe sobre sua organizao) e julgar, nos termos dos arts. 51, I (pelo qual a Cmara dos Deputados autoriza a instaurao de processo contra o Presidente e o Vice-Presidente da Repblica e os Ministros de Estado) e 52, I (pelo qual o Senado Federal processa e julga o Presidente e o Vice-Presidente da Repblica e os Ministros de Estado nos crimes de responsabilidade). 2.3 O processo legislativo Por processo legislativo podemos entender o cumprimento de todos os ritos necessrios, e que se sucedem na elaborao das espcies normativas, de maneira a garantir-lhes a constitucionalidade formal, sem desprezar a constitucionalidade material.

O processo da elaborao legislativa anterior Constituio de 1988 prevaleceu mesmo depois dela durante quase um ano, no aguardo da reformulao dos novos regimentos das Casas do Congresso. H sempre uma estrutura bsica em torno da qual do-se os ritos do processo de elaborao legislativa, mas de maneira geral o processo formal sobre propostas de legislao gira em torno da apresentao, anlise e deliberao das mesmas, fases que veremos a seguir. A Constituio Federal de 1988 manteve no Captulo do Poder Legislativo a Seo dedicada ao processo legislativo, adotando a terminologia que surgiu na Constituio de 1967, dando tratamento constitucional s regras que comandam a formao dos atos legislativos. O novo texto constitucional brasileiro vinculou o processo legislativo elaborao de emendas Constituio, leis complementares, leis ordinrias, leis delegadas, medidas provisrias, decretos legislativos e resolues. Em seu art. 59, pargrafo nico, prev lei complementar a dispor sobre a elaborao, redao, alterao e consolidao das leis, acentuando o formalismo do processo. A Constituio Federal manteve solues acolhidas pela Constituio de 1967, como a localizao do Poder Constituinte da Reviso no domnio comum do processo legislativo, a delegao legislativa ao Presidente da Repblica, a ampla iniciativa privativa deste e a legislao pelas Comisses. Mas introduziu relevantes inovaes, como o restabelecimento da iniciativa de proposta de emenda Constituio Federal pelas Assemblias Legislativas dos Estados (participao dos Estados na vontade federal); a eliminao da irreformabilidade da Repblica; a ampliao dos casos de irreformabilidade constitucional; a iniciativa popular das leis complementares e ordinrias, sendo que a primeira vez que uma Constituio Federal prev a extenso da iniciativa legislativa aos cidados; a adoo das medidas provisrias, com fora de lei; o regime de urgncia na apreciao dos projetos de iniciativa do Presidente da Repblica; a reduo do quorum na deliberao sobre o veto presidencial (a derrubada de um veto presidencial dar-se- no mais por voto qualificado de dois teros) e a incluso da matria reservada lei complementar no elenco da indelegabilidade. Por sua vez, a delegao de competncia legislativa s Comisses uma modalidade de descentralizao legislativa e recebeu, na Constituio Federal de 1988, tratamento diferenciado em relao Constituio de 1967. Esta consagrou o procedimento autoritrio do decreto-lei e no se utilizou do procedimento legislativo descentralizado, o qual certamente atenuaria o autoritarismo do processo legislativo. A atual Constituio Federal conferiu s Comisses Permanentes e Temporrias do Congresso Nacional (art. 58, 2), de modo geral, e no Comisso Especial, a competncia

para discutir e votar projeto de lei que dispensar, na forma do Regimento, a deliberao do plenrio. Assim, deu s Comisses do Senado Federal e da Cmara dos Deputados uma nova responsabilidade, qual seja, a de aprovar ou rejeitar projetos de lei sem a necessidade da anuncia do plenrio. a chamada "deciso terminativa", que prestigia o trabalho das comisses e imprime maior rapidez tramitao de projetos, especialmente os de autoria dos senadores. Por fim, mencionamos que a legitimidade de tais decises no prejudicada, j que a composio das comisses e a escolha dos seus relatores obedece proporcionalidade das bancadas existentes nas casas legislativas. A Constituio de 1988 eliminou manifestaes autoritrias do processo legislativo, como o decreto-lei e a aprovao dos projetos por iniciativa do Presidente da Repblica por decurso de prazo. Mas isso no conduziu ao enfraquecimento da iniciativa presidencial, ao contrrio, manteve inclusive o seu fortalecimento, colocando disposio do Presidente da Repblica a adoo de "medidas provisrias com fora de lei" (concebidas em funo do regime parlamentar de governo) e a solicitao de urgncia legislativa para apreciao de projetos de sua iniciativa. preciso mencionar-se, ainda, que a Constituio Federal de 1988 introduziu, em favor dos Estados Federados e do Distrito Federal, a competncia concorrente com a Unio, para legislarem sobre diversas matrias enumeradas (incluindo os direitos financeiro, tributrio, econmico, urbanstico, penitencirio, previdencirio, processual de pequenas causas, procedimentos em matria processual e direitos ou interesses coletivos como sade, meio ambiente, educao, consumidores, menores, patrimnio histrico e cultural) conforme o Ttulo "Da Organizao do Estado". Com a introduo da competncia concorrente, em que a Unio edita normas gerais, no exaustivas, e os Estados Federados editam as normas especficas, complementares ou suplementares, a Constituio Federal deu um importante passo para o fortalecimento de um federalismo de equilbrio no Brasil, tendo alterado o modelo clssico do federalismo dual. Porm, a competncia concorrente no se confunde com a competncia comum, caracterizada pelo comando constitucional atuao cooperativa de todos os entes poltico-administrativos com relao s matrias enumeradas. Feitas essas consideraes de cunho geral, vejamos agora algo sobre o "como" da criao legislativa, isto , algumas regras relativas forma com que o processo legislativo desenvolvido, para, aps, vermos as vrias fases do mesmo. Tratamos aqui do que se chama teoria das normas, pois atravs dela que definida a forma de aprovao de cada espcie normativa. Pois bem, por tal teoria temos que qurum o nmero mnimo necessrio

de integrantes de uma casa legislativa para o incio de uma deliberao. Os quruns podem ser de maioria simples, de maioria absoluta ou de maioria qualificada. Por maioria devemos entender sempre mais da metade. Constitui-se a partir do primeiro nmero inteiro acima da metade, sendo errneo consider-la como metade mais um, visto que por esse entendimento ser impossvel apur-la quando a casa se compuser de um nmero mpar de membros, que justamente o que se passa com nossas duas casas legislativas federais: o Senado Federal composto por 81 senadores, e a Cmara dos Deputados por 513 deputados. Nestes casos, faz-se o arredondamento da medade. A maioria simples, ou relativa, deve ser calculada sempre em relao aos votos daqueles presentes em uma sesso, desde que presente a maioria absoluta dos membros da casa, para que a sesso deliberativa possa ter incio. Esta a regra, sendo que em todas as vezes em que o texto constitucional no dispuser de forma contrria, ou nada dispuser a respeito, h que entender-se que est se tratando de maioria simples, como o caso da aprovao das leis ordinrias, cujo qurum no est explicitado na Constituio, mas possvel confirmar que de maioria simples pela consulta aos Regimentos Internos da Cmara dos Deputados e do Senado Federal. E esta precisamente a regra do art. 47 da Constituio Federal, que diz: "Salvo disposio constitucional em contrrio, as deliberaes de cada Casa e de suas Comisses sero tomadas por maioria dos votos, presente a maioria absoluta de seus membros". Diz-se relativa por tratar-se de maioria que calculada relativamente aos presentes, e no em relao ao nmero de membros de uma casa deliberativa. J a maioria absoluta leva em conta o nmero dos membros efetivos, sendo prevista constitucionalmente para as deliberaes mencionadas no art. 55, 2 (perda de mandato de parlamentares), no art. 66, 4 (rejeio de veto presidencial), no art. 69 (leis complementares), todos da Constituio Federal. E, por ltimo, a maioria qualificada j indica em seu nome a exigncia de uma qualificao no qurum, isto , uma exigncia de maior nmero de votos para as deliberaes. Temos, na Constituio Federal de 1988, a previso de dois tipos de maioria qualificada: a) a de 3/5 (trs quintos) dos membros da casa, prevista no art. 60, 2 (Propostas de Emenda Constituio); b) e a de 2/3 (dois teros), prevista no art. 51, I e art. 52, nico (casos de julgamento de impeachment), e ainda no art. 86 (admisso de acusao da Cmara dos Deputados contra o Presidente da Repblica nos crimes de responsabilidade) e no campo do Direito Tributrio, no art. 155, 2, inciso V, alnea "b" (fixao de alquotas pelo Senado Federal).

Ressaltamos, por fim, que o qurum de dois teros o mais severo, o mais difcil de ser conseguido, j que o maior qurum que temos previsto no ordenamento constitucional, embora no seja diretamente aplicado ao processo legislativo. 2.3.1 Fases do processo legislativo Vistas as regras e os conceitos bsicos que regem as deliberaes constitucionalmente previstas, passemos s vrias fases que compem o processo legislativo, quais sejam: a da iniciativa; a da discusso, das emendas e da votao; a sano ou o veto; a da promulgao; e a da publicao. Mas antes disso, gostaramos de enfatizar que todas as fases a serem vistas adiante pressupem a observao de regras e "tcnicas legislativas" para o aperfeioamento da criao normativa, com vistas elaborao de normas claras, objetivas, se no do ponto de vista ideolgico, pelo menos do ponto de vista da semntica e da propriedade de linguagem. Dizemos isso porque, em que pese existirem essas regras todas, e em ser a esmagadora maioria dos nossos legisladores bacharis em Direito, parece que seguidamente a redao das leis mais serve para confundir do que para esclarecer os destinatrios das normas jurdicas, como muitas vezes aos prprios doutrinadores e aplicadores do Direito; isto sem falar naqueles diplomas legais que terminam com a pouco esclarecedora e tradicional frase "revogam-se as disposies em contrrio". Que disposies? No se costuma indic-las na nova lei, podendo ser leis inteiras ou mesmo artigos de leis esparsas que passam a perder a eficcia. 2.3.1.1 Iniciativa legislativa A iniciativa legislativa o ato que deflagra, que d incio ao processo de elaborao de uma espcie normativa. Compreende a competncia atribuda pela Constituio Federal a algum ou a algum rgo para apresentar um projeto de lei. 2.3.1.2 Discusso, emenda e votao Apresentado um projeto de lei, o mesmo discutido e posteriormente votado, podendo ser aprovado ou rejeitado. Entre uma e outra destas duas fases h a possibilidade de serem feitas emendas (proposta de modificao, acrscimo ou supresso a projeto de lei em tramitao). A votao o ato de deciso que se toma sempre por maioria de votos, conforme os quruns exigidos. Dependendo da espcie normativa as votaes so feitas em cada casa separadamente ou em conjunto, funcionando o Congresso Nacional em votao unicameral ou bicameral. A casa que d incio ao processo legislativo chamada Casa

iniciadora, que em regra a Cmara dos Deputados, e a segunda casa a chamada Casa revisora. Neste particular, necessrio no olvidar que pelas regras dos artigos 65 e 66 da Constituio Federal, o projeto de lei aprovado por uma das Casas sempre sempre revisto pela outra, em um s turno de discusso e votao, devendo a Casa na qual tenha sido concluda a votao enviar o projeto de lei ao Presidente da Repblica, nos casos em que so previstos sano ou veto deste. Mas se o projeto de lei for rejeitado (derrotado), isto , se no conseguir os votos mnimos necessrios para a sua aprovao, na Casa iniciadora, no seguir para a Casa revisora, e sim ser arquivado na primeira. 2.3.1.3 Sano ou veto Sano ou veto somente recaem sobre projetos de lei e so atos legislativos de competncia exclusiva do Presidente da Repblica. S so obrigatoriamente sancionveis ou vetveis os projetos de lei que recaiam sobre as matrias indicadas no art. 48 da Constituio, tendo em vista que o prprio artigo, em seu caput, no exige sano do Presidente da Repblica para as matrias tratadas nos arts. 49, 51 e 52 da Constituio Federal. Sano a concordncia expressa (quando ape "sanciono") ou tcita (que se d aps 15 dias a partir do recebimento do projeto) do Presidente da Repblica com os termos do projeto de lei que lhe chega do Poder Legislativo federal. Veto a negativa de aquiescncia do Presidente da Repblica aos termos do projeto de lei. sempre expresso e motivado por inconstitucionalidade ou interesse pblico. Pode o veto ser total ou parcial e deve ser oferecido no prazo de 15 dias a contar do recebimento do projeto. No sistema constitucional brasileiro o veto relativo, podendo ser derrubado pelo voto da maioria absoluta dos membros Congresso Nacional, em sesso conjunta, no prazo de 30 dias. Se no apreciado no prazo, ser colocado na ordem do dia, sobrestadas as demais proposies at sua votao final (isto , possui preferncia em relao apreciao de outras proposies). 2.3.1.4 Promulgao o ato que transforma o projeto de lei em lei. Promulgar declarar que a ordem jurdica foi inovada, que h nova norma. Em nosso sistema constitucional a promulgao obrigatria e cabe, de regra, ao Presidente da Repblica, no prazo de 48 horas. Caso no o faa no prazo, o Presidente do Senado o far, tambm em 48 horas. Em no havendo promulgao nem pelo Presdidente da Repblica, nem pelo do Senado, dever o Vice-Presidente do Senado faz-lo; nunca o ser, porm, pelo Presidente da Cmara dos Deputados, tampouco pelo Vice-Presidente da Repblica. 2.3.1.5 Publicao

o ato pelo qual se leva ao conhecimento de todos ("todos" os que lem o Dirio Oficial da Unio!) a existncia de uma nova espcie normativa. 2.3.2 Espcies Normativas A enumerao das espcies normativas de nosso regime constitucional est prevista no art. 59, incisos I a VII, no existindo consenso entre os doutrinadores se tais espcies guardam ou no relao de hierarquia entre si. A esse respeito poderamos dizer que, se tomamos o sistema vertical de construo escalonada do ordenamento jurdico, necessariamente temos que obedecer trs princpios constitucionais: o da supremacia da Constituio Federal sobre os demais atos normativos, importando controle da constitucionalidade destes; o da rigidez da Constituio escrita, que oportuniza a diferena entre Poder Constituinte Originrio e Poder Constituinte de Reforma; e o da hierarquia vertical das leis. Mas, por outro lado, ao observarmos as espcies normativas a previstas, veremos que hierarquicamente superior mesmo so apenas as "emendas Constituio", pois uma vez aprovadas e promulgadas passam a fazer parte do texto magno; tudo o mais seriam normas infraconstitucionais, diferentes entre si, com prevalncia das Leis Complementares, porque justamente visam a complementar o texto da prpria Constituio. 2.3.2.1 Emendas Constitucionais As Emendas Constitucionais demandam a forma de maior complexidade na elaborao legislativa do nosso ordenamento constitucional, sendo que no processo legislativo o maior qurum constitucional. Decorrem da atuao do Poder Constituinte Reformador e, aps a promulgao (que deve dar-se pelas duas Mesas das Casas do Congresso Nacional, em sesso conjunta), passam a integrar o prprio texto constitucional. A legitimidade ativa, as restries materiais (clusulas ptreas), temporais (inexistentes para este caso), formais e circunstanciais que devem ser obedecidas na sua propositura j foram analisadas na Primeira Parte desta obra, quando tratamos amplamente do processo de reforma constitucional. Ao todo, desde que a Constituio de 1988 foi promulgada, j recebeu vinte Emendas Constitucionais, (sendo que a de n 20 realizou a Reforma Previdenciria, tendo sido promulgada no dia 15 de dezembro de 1998), sem falarmos daquelas outras seis recebidas sob a forma de Emendas Constitucionais de Reviso. 2.3.2.2 Leis Complementares Lei Complementar espcie normativa destinada complementao do prprio texto constitucional. Quando h necessidade, tais casos sempre so expressos na Constituio Federal. Sua iniciativa est regulada pelo art. 61 da CF/88. Quanto s fases de discusso e

votao, tero que ser realizadas em separado pelas duas Casas do Congresso Nacional, devendo a aprovao ser por maioria absoluta, conforme disposto no art. 69 da CF/88. Uma vez aprovado o projeto de lei complementar, segue para a promulgao e publicao pelo Presidente da Repblica. 2.3.2.3 Leis Ordinrias Tm seu campo de aplicao definido por excluso, pois que espcies normativas cabveis nos casos onde no haja previso expressa de lei complementar. Mas podemos dizer que so as que existem em maior nmero. A competncia para a iniciativa a mesma que para a Lei Complementar, conforme o art. 61, caput, CF/88. A discusso e a votao tambm dar-se-o separadamente, de maneira que a nica diferena formal existente em relao Lei Complementar, que deve ser aprovada por maioria simples. Admitem regime de urgncia, em se tratando de projeto de iniciativa do Presidente da Repblica, conforme previso do art. 64, 1, CF/88. 2.3.2.4 Leis Delegadas Disciplinadas no art. 68 e seus pargrafos da Constituio Federal, so espcies normativas elaboradas pelo Presidente da Repblica, aps ter solicitado e obtido delegao do Congresso Nacional para tal, o que feito por resoluo, nos limites por este impostos. Os projetos de leis delegadas podero ou no ser apreciados pelo Congresso Nacional, conforme seja a delegao plena ou restrita. Para as leis delegadas no h a fase de veto ou sano, tampouco a de emendas, j que seu contedo previamente limitado. A indelegabilidade atinge projetos que cuidam de assuntos nos quais a discusso e a votao do Congresso Nacional so essenciais (conforme art. 68, 1, CF/88). 2.3.2.5 Medidas Provisrias Previstas no art. 62 e seu pargrafo nico da Constituio Federal, no so leis mas tm fora de lei. Na verdade, suas formaes no se do por autntico processo legislativo, pois so simplesmente editadas pelo Presidente da Repblica, enquanto um ato unilateral. O poder dado aos Presidentes da Repblica por meio do instituto Medida Provisria pode fazer dele um verdadeiro dspota, ressuscitando assim um problema detectado h sculos por Montesquieu e que se julgava contornado historicamente. Hoje, vem com novas feies (inclusive democrticas), mas vem. As Medidas Provisrias s podem ser adotadas quando estiverem presentes os requisitos de relevncia e urgncia, mas como estes acabam sendo conceitos jurdicos indeterminados, fica a critrio subjetivo do Presidente da Repblica decidir a respeito da

convenincia ou no de suas edies e, pelo que podemos facilmente concluir, os Presidentes da Repblica costumam considerar "bastante conveniente" legislar desta maneira. Desde o advento da Constituio Federal de 1988 j temos criadas mais de 1.700 Medidas Provisrias, sobre os mais dspares assuntos possveis, sem controle da constitucionalidade ou no e, sobretudo, com a conivncia do Poder Legislativo, eis que est prevista a sua aprovao pelo Congresso Nacional, o que deve dar-se conjuntamente, por maioria simples, mas tal no costuma acontece. Aprovada, converte-se em Lei Ordinria. Gostaramos de salientar, por fim, que em todo o texto constitucional existem apenas trs regras que reservam matrias que no podem ser tratadas por meio de Medidas Provisrias, a saber: 1) a disposio do art. 25, 2, que diz: "Cabe aos Estados explorar diretamente, ou mediante concesso, os servios locais de gs canalizado, na forma da lei, vedada a edio de medida provisria para a sua regulamentao"; 2) a regra do art. 73 do Ato das Disposies Constitucionais Transitrias, que estabelece: "Na regulao do Fundo Social de Emergncia no poder ser utilizado o instrumento previsto no inciso V do art. 59 da Constituio"; e 3) a regra criada pela Emenda Constitucional n 07/95, que incluiu o artigo 246 s Disposies Constitucionais Gerais, com o seguinte texto: " vedada a adoo de medida provisria na regulamentao de artigo da Constituio cuja redao tenha sido alterada por meio de emenda promulgada a partir de 1995". 2.3.2.6 Decretos Legislativos Configuram espcie normativa de competncia exclusiva do Congresso Nacional, sendo o meio hbil para regulamentar as matrias arroladas no art. 49 (incisos I a V) da Constituio Federal, ou seja, matrias que possuem efeitos externos ao Congresso. Para a sua aprovao requerem maioria simples dos votos. Independem de sano ou veto, sendo que a promulgao ato do Presidente do Senado Federal, que tambm determina a sua publicao. 2.3.2.7 Resolues Espcies normativas que veiculam os atos em regra estabelecidos pelos Regimentos Internos da Cmara dos Deputados, do Senado Federal e do Congresso Nacional, como por exemplo a Resoluo n 1, de 1970-CN (com alteraes posteriores), que originalmente aprovou o Regimento Comum do Congresso Nacional. Vale registrar que os regimentos so atos administrativos normativos de atuao interna, destinados a reger o funcionamento de rgos colegiados e

de corporaes legislativas, s se dirigindo aos que devem executar o servio ou realizar a atividade funcional regimentada, sem obrigar aos particulares em geral. As resolues so atos administrativos normativos expedidos pelas altas autoridades do Executivo (mas no pelo Chefe do Executivo, que s deve expedir Decretos), ou pelos Presidentes de Tribunais, de rgos legislativos e de Colegiados Administrativos, para disciplinar matria de sua competncia especfica. Sempre so atos inferiores aos regulamentos e aos regimentos, no podem invoc-los ou contrari-los, mas unicamente complement-los e explic-los. A discusso e a votao ocorrem apenas na casa que ir expedi-las. A aprovao d-se por maioria simples, no havendo sano ou veto. A promulgao e a publicao tambm do-se pela casa expedidora. 3. O Poder Executivo O Poder Executivo, na Constituio Federal brasileira rgo constitucional supremo que tem por funo a prtica de atos de chefia de Estado, de Governo e de Administrao. Como o nosso o sistema de governo presidencialista, temos um Executivo monocrtico. Ao contrrio do sistema de governo parlamentar, nosso Presidente da Repblica enfeixa, como Chefe do Poder Executivo, as funes de Chefe de Estado e as de Chefe de Governo, no dependendo da confiana do Congresso para ser investido no cargo e nem para nele permanecer, embora possa responder por crimes polticos. Assim, dos trs Poderes Pblicos constitudos, o Executivo o nico exercido apenas por uma pessoa, isto , trata-se de Poder unipessoal, embora em seu exerccio o Presidente da Repblica seja auxiliado pelo Vice-Presidente (so eleitos simultaneamente, mas este sequer votado), pelos Ministros de Estado, que so nomeados pelo prprio Presidente e demissveis ad nutum (art. 76 e art. 87, CF/88) e por dois Conselhos, que so rgos de consulta (so eles o Conselho da Repblica e o Conselho de Defesa Nacional, ambos convocados e presididos pelo Prprio Presidente da Repblica, conforme o disposto no art. 84, XVIII, CF/88). O cargo de Presidente da Repblica, como j vimos, privativo de brasileiro nato (art. 14, 3, VI, "a"), exigindo idade mnima de trinta e cinco anos. Seu mandato de quatro anos (conforme o art. 82, tendo sido o mandato de cinco anos suprimido pela Emenda Constitucional de Reviso n 5/94), sendo permitida uma reeleio em perodo subseqente, por obra da Emenda Constitucional n 16/97. Tambm por fora desta Emenda o art. 77 da Constituio Federal passou a ter a seguinte redao: "A eleio do Presidente e do Vice-Presidente da Repblica realizar-se-, simultaneamente, no primeiro domingo de outubro, em primeiro turno, e no ltimo

domingo de outubro, em segundo turno, se houver, do ano anterior ao do trmino do mandato presidencial vigente". Quanto ao segundo turno, princpio democrtico que foi inserido no texto constitucional em 1988, com uma restrio em relao aos municpios (aplicado apenas naqueles que possuem mais de 200 mil eleitores), teve opositores constituintes (como por exemplo Humberto Lucena), pois deveria valer para todas as eleies majoritrias. Comeou a vigorar no Pas desde a eleio presidencial de 1990. H, no entanto, alguma campanha para que na Reforma Poltica seja restringido apenas eleio presidencial, sob a alegao de que "tumultua" o pleito eleitoral. A luta por tal princpio no Brasil acentuou-se a partir da eleio de Juscelino Kubitschek de Oliveira para a Presidncia da Repblica, em 1955, quando se alegou ser ilegtima a eleio de um candidato sem a maioria absoluta. Enfim, o possumos como uma garantia, disciplinado nos 3, 4 e 5 do art. 77 da CF/88, pelo qual haver segundo turno quando o candidato mais votado no alcanar a maioria absoluta na primeira votao. As regras relativas ao segundo turno no domnio do art. 77 aplicam-se s eleies de Governadores de Estados e do Distrito Federal e de Prefeitos Municipais. 3.1 Das atribuies do Presidente da Repblica Federativa do Brasil As atribuies do Presidente da Repblica, abaixo enumeradas, so classificadas conforme as trs funes bsicas do Poder Executivo: Chefia do Estado, Chefia do Governo e Chefia da Administrao Federal. As atribuies privativas do Presidente da Repblica so enumeradas nos vinte e sete incisos do artigo 84 da Constituio da Repblica Federativa do Brasil, quais sejam: nomear e exonerar os Ministros de Estado; exercer, com o auxlio dos Ministros de Estado, a direo superior da administrao federal; iniciar o processo legislativo, na forma e nos casos previstos na Constituio; sancionar, promulgar e fazer publicar as leis, bem como expedir decretos e regulamentos para sua fiel execuo; vetar projetos de lei, total ou parcialmente; dispor sobre a organizao e o funcionamento da administrao federal, na forma da lei; manter relaes com Estados estrangeiros e acreditar seus representantes diplomticos; celebrar tratados, convenes e atos internacionais, sujeitos a referendo do Congresso Nacional (ver art. 49, I); decretar o estado de defesa e o estado de stio; decretar a interveno federal; remeter mensagem e plano de governo ao Congresso Nacional por ocasio da abertura da sesso legislativa, expondo a situao do Pas e solicitando as providncias que julgar necessrias; conceder indulto e comutar penas, com audincia, se necessrio, dos rgos institudos em lei; exercer o comando supremo das Foras Armadas, promover seus oficiaisgenerais e nome-los para os cargos que so privativos; nomear,

aps aprovao pelo Senado Federal, os Ministros do Supremo Tribunal Federal e dos Tribunais Superiores, os Governadores de Territrios (caso algum Territrio venha a ser criado), o ProcuradorGeral da Repblica, o presidente e os diretores do Banco Central e outros servidores, quando determinado em lei; nomear, observado o disposto no art. 73, os Ministros do Tribunal de Contas da Unio; nomear os magistrados, nos casos previstos na Constituio, e o Advogado-Geral da Unio; nomear membros do Conselho da Repblica, nos termos do art. 89, VII; convocar e presidir o Conselho da Repblica e o Conselho de Defesa Nacional; declarar guerra, no caso de agresso estrangeira, autorizado pelo Congresso Nacional ou referendado por ele, quando ocorrida no intervalo das sesses legislativas, e, nas mesmas condies, decretar, total ou parcialmente, a mobilizao nacional; celebrar a paz, autorizado ou com o referendo do Congresso Nacional; conferir condecoraes e distines honorficas; permitir, nos casos previstos em lei complementar, que foras estrangeiras transitem pelo territrio nacional ou nele permaneam temporariamente; enviar ao Congresso Nacional o plano plurianual, o projeto de lei de diretrizes oramentrias e as propostas de oramento previstos na Constituio; prestar, anualmente, ao Congresso Nacional, dentro de sessenta dias aps a abertura da sesso legislativa, as contas referentes ao exerccio anterior; prover e extinguir os cargos pblicos federais, na forma da lei; editar medidas provisrias com fora de lei, nos termos do art. 62; exercer outras atribuies previstas na Constituio, tais como: convocar extraordinariamente o Congresso Nacional, conforme o disposto no art. 57, 6, II; elaborar leis delegadas, consoante o art. 68, CF/88. Apesar de o art. 84 da Constituio enumerar as atribuies acima como sendo privativas do Presidente da Repblica, seu Pargrafo nico permite a delegao de algumas delas. 3.2 Funes tpicas e atpicas As funes tpicas do Poder Executivo so aquelas diretamente relacionadas direo superior da Administrao Pblica Federal, Chefia de Estado e Chefia de Governo, sobressaindo-se a primeira, pois justamente o Poder que, dos trs, administra, executa, isto , faz cumprir planos e programas, no sentido de conferir o que consta na lei enquanto direitos de seus administrados, pelo que estes pagam ou no tributos. Tambm sua funo tpica o controle interno dos atos da Administrao, um dos meios pelos quais exercita-se o poder hierrquico: o rgo superior controla o inferior. Pelo controle ministerial, por exemplo, os Ministros de Estado detm o poder-dever de superviso sobre todos os rgos da Administrao Direta ou Indireta, enquadrados em suas respectivas reas de competncia, ressalvados aqueles sob a superviso direta e imediata do Presidente da Repblica. Detm tambm o poder regulamentar, pelo qual certos

agentes pblicos tm competncia para editar atos normativos, chamados regulamentos (cujos instrumentos so os Decretos Executivos) compatveis com a lei e para desenvolv-la ou para dispor sobre matrias que, por fora constitucional, lhes so, expressa ou implicitamente, privativas. Essa competncia conferida privativamente ao Presidente da Repblica (art. 84, IV, CF) e, em razo da simetria que reina entre as trs esferas do Governo, tambm reconhecida aos Governadores (dos Estados e do Distrito Federal) e aos Prefeitos. Poder regulamentar significa, portanto, a atribuio privativa do Chefe do Poder Executivo para expedir atos normativos, chamados regulamentos, compatveis com a lei e visando a desenvolv-la, para prover, quando autorizado, matria reservada lei ou para dispor sobre matrias que, constitucionalmente, solhes reservadas, expressa ou implicitamente. Para alm dessas funes tpicas, existem muitas outras, previstas no art. 84, visto acima. Mas, atipicamente, o Poder Executivo acaba realizando funes que so, em tese, tpicas dos outros dois Poderes, como por exemplo: legislar, de acordo com o art. 62, que trata das Medidas Provisrias com fora de lei, e com o art. 68, que cuida das Leis Delegadas; julgar, j que o Poder Executivo, dentro do mbito da Administrao possui alguns Tribunais Administrativos, como por exemplo, o Tribunal de Impostos e Taxas, os quais no podem, pelo Princpio da Inafastabilidade do Controle Jurisdicional, fazer autos conclusos para o Poder Judicirio. 3.3 Responsabilidade do Presidente da Repblica Uma das caractersticas do Governo Republicano e do Regime Democrtico justamente a possibilidade de responsabilizao dos mandatrios, embora no to amplamente como a que ocorre no Parlamentarismo. Em qualquer um dos casos, longe esto os tempos em que o "mandato" de Deus tornava irresponsvel o rei! Quanto responsabilidade do Presidente da Repblica, este responsvel e sujeito sanes de perda do cargo por infraes definidas como "crimes de responsabilidade", que so infraes polticas, ou melhor, infraes constitucionais, ofensas Constituio (atentados ao "esprito" da Constituio, aos dispositivos desta, sob o ponto de vista do "decoro", da "convenincia", da "prudncia", da "lisura", da "honestidade", da "sabedoria", da "oportunidade" que devem ser observados no exerccio das funes) apuradas em processos poltico-administrativos realizados pelas Casas do Congresso Nacional, ou seja, pela Cmara dos Deputados e pelo Senado Federal, uma admitindo a acusao e a outra processando e julgando (conforme art. 86, CF/88). Em relao aos crimes comuns que possa praticar, responder como qualquer cidado normalmente por eles responderia, em processo

penal ordinrio, apenas que com foro privilegiado, sinal de uma prerrogativa que dispe em razo da funo que exerce, sendo processado e julgado, assim, pelo Supremo Tribunal Federal, conforme o disposto no art. 102, I, "a" e "b". Os crimes de responsabilidade em que pode incorrer o Presidente da Repblica so previstos no art. 85 da CF/88, tendo estreita ligao com o disposto nos artigos 51, 52, 102, I, "c", sendo definidos e tendo seu processo regulado pela Lei n 1.079/50, que regula o impeachment a ser aplicado como penalidades polticoadministrativa, sem prejuzo da ao penal. Alm do Presidente da Repblica a Lei do Impeachment alcana tambm, em consonncia com a Constituio Federal, Ministros de Estado, Ministros do Supremo Tribunal Federal, Procurador-Geral da Repblica, Advogado-Geral da Unio, Governadores e Secretrios de Estados, bem como os Prefeitos, sendo que em relao a estes ltimos aplica-se o Decreto-lei 201/67, inclusive ao Vice-Prefeito, que por deter mandato conquistado nas urnas, em caso de crime de responsabilidade dever sofrer processo de impeachment, e no simplesmente ser demitido, pois no exerce cargo de confiana. Deve-se notar, ainda, que em relao aos Ministros de Estado, ao Procurador-Geral da Repblica e ao Advogado-Geral da Unio, a possibilidade de realizao de impeachment fica praticamente esgotada, eis que, como ocupam cargos de confiana, podem ser demitidos a qualquer momento pelo Presidente da Repblica (isto , demissveis ad nutum). O termo impeachment vem do ingls e significa "acusao", "denncia". Buscamos suas origens na Inglaterra, tendo depois passado para os Estados Unidos da Amrica do Norte. Elevado a status de instituto jurdico-constitucional, como tal designa a instaurao de um processo contra altos dignitrios da Repblica, objetivando afast-los de seus cargos pela razo de terem violado a Constituio. Quando se instaura um processo desse tipo, efetua-se nele um julgamento poltico. O processo de impeachment do Presidente da Repblica (assim como o do Vice-Presidente da Repblica, dos Ministros de Estado, dos Ministros do Supremo Tribunal Federal, do Procurado-Geral da Repblica e do Advogado-Geral da Unio) tem o julgamento realizado pelo Senado Federal, com a presidncia do Presidente do Supremo Tribunal Federal, que no preside apenas a sesso de julgamento, mas todo o processo. esta a previso do art. 52, nico da CF/88. Por este mesmo dispositivo constitucional, em caso de condenao, dever a mesma ser proferida por dois teros dos votos do Senado Federal, devendo limitar-se perda do cargo, com inabilitao, por oito anos, para o exerccio de funo pblica, sem prejuzo, porm, das demais sanes judiciais cabveis.

Se tivermos em vista nossa histria poltico-constitucional recente, o ex-Presidente da Repblica Fernando Collor de Mello sofreu as conseqncias de um impeachment, vindo a ser, alis, o nico caso envolvendo um Presidente da Repblica, o qual renunciou37 antes, mas mesmo assim sofreu os efeitos de um crime de responsabilidade, haja vista que o Senado Federal decretou a suspenso dos seus direitos polticos por oito anos, suspenso esta que foi mantida pelo Supremo Tribunal Federal quando questionada pelo interessado. 4. O Poder Judicirio Dos Poderes Constitudos pela Constituio Federal, o nico que no eleito o Poder Judicirio. O ingresso na carreira da magistratura d-se por concurso pblico de provas e ttulos, ressalvada a asceno a alguns Tribunais Superiores, que se d por nomeao do Presidente da Repblica, mediante prvia argio e aprovao do Senado Federal, bem como os casos de ingresso naqueles Tribunais que admitem se faa o mesmo por meio do que se usa chamar "quinto constitucional", a ser visto abaixo. Todas as disposies constitucionais relativas ao Poder Judicirio esto dispostas a partir do art. 92, indo at ao 126. O Poder Judicirio exerce a jurisdio (juris dictio: dizer o direito), pelo que vem a ser sua funo bsica a aplicao das leis aos casos concretos, por funcionrios e agentes pblicos designados na forma legal, que o fazem por meio da deciso dos conflitos de interesse que se lhes apresentam (jurisdio contenciosa). regido por um princpio de reserva para a apreciao de leses a direitos. Sendo assim, a jurisdio monoplio do Poder Judicirio do Estado, inerente soberania. Assim, ao Poder Judicirio cabe, em linhas gerais, a soluo dos litgios que lhe so apresentados, e tambm fiscalizar algumas transaes dos particulares, atravs da jurisdio voluntria (administrao pblica do direito privado), bem como realizar o controle da constitucionalidade dos atos normativos. Pode o Poder Judicirio ter que decidir demandas individuais ou demandas de interesses pblicos, como si acontecer quando so impetradas as aes para a proteo interesses meta-individuais (a ao popular, o mandado de segurana coletivo e a ao civil pblica, que fogem aos esquemas tradicionais do direito de ao, estruturado para proteger o direito individual). 4.1 Estrutura, competncias e efeito vinculante das decises Pelo art. 92 da Constituio Federal, "so rgos do Poder Judicirio: I - o Supremo Tribunal Federal; II - o Superior Tribunal de Justia; III - os Tribunais Federais e Juzes Federais; IV - os Tribunais e Juzes do Trabalho;

V - os Tribunais e Juzes Eleitorais; VI - os Tribunais e Juzes Militares; VII - os Tribunais e Juzes dos Estados e do Distrito Federal e Territrios". A Constituio Federal apresenta, assim, o Poder Judicirio estruturado em sete rgos, sendo que os dois primeiros so nicos em sua classe e os outros cinco correspondem a conjuntos judiciais. A partir do rol dos rgos do Poder Judicirio, podemos perceber que a Justia pode ser de 1 ou de 2 grau de Jurisdio, 38 assim como pode ser Federal ou Estadual, podendo, ainda, ser Comum ou Especial, esta em razo de matria especializada (a Justia Federal Especial abrange a Justia Militar, a Justia Eleitoral e a Justia do Trabalho; a Justia Estadual Especial abrange os Conselhos de Justia Militar no 1 grau e o Tribunal de Justia Militar no 2 grau, com competncia para o julgamento de policiais militares e bombeiros militares nos crimes militares, conforme o art. 125, 4, CF). Mas seja de que tipo ou nvel for, os membros que compem o Poder Judicirio tm a designao genrica de juzes (magistrados), mas a lei os distingue em juzes, desembargadores (nos Tribunais de Justia estaduais) e Ministros dos Tribunais Superiores. A Lei que dispe sobre o Estatuto da Magistratura a que se refere o art. 93 da Constituio Federal a Lei Orgnica da Magistratura Nacional (LOMAN, Lei Complementar n 35/79). Pela primeira vez na histria nacional uma Constituio assegurou autonomia administrativa e financeira ao Poder Judicirio, novidade positivada pela Constituio Federal de 1988 em seu art. 99. No art. 94 encontramos a previso do que se chama "quinto constitucional", ou seja, aquela quinta parte da composio dos Tribunais Regionais Federais, dos Tribunais dos Estados, e do Distrito Federal e Territrios, que independe de concurso, pois que vem a ser ocupada por profissionais do Direito membros do Ministrio Pblico e inscritos na Ordem dos Advogados do Brasil, ambos com mais de dez anos de carreira e de efetiva atividade profissional, indicados e escolhidos na forma prescrita pelo referido artigo da Constituio. Quanto s competncias, Justia Federal cabem as causas em que a Unio, Entidade Autrquica ou Empresa Pblica Federal forem interessadas, conforme disposto no art. 109, I, CF/88, e Justia Comum Estadual competem as causas no-reservadas Justia Federal. A Justia Federal Comum compe-se dos Tribunais Regionais Federais, dos Juzes Federais, dos Juizados Especiais para Causas Cveis de menor complexidade e Infraes Penais de menor potencial ofensivo e do Tribunal do Jri Federal (com a organizao dada pelo Decreto-Lei n 253/67, art. 4). Paira sobre todos (no que no for

inconstitucional, obviamente) a Lei n 5.010/65, que organiza a Justia Federal. Os Juizados Especiais, apesar do nome, no pertencem Justia Especializada, mas Justia Comum, vez que julgam a mesma matria desta, s com a diferena da alada prpria. Pertencem Justia Estadual Comum os Tribunais de Justia, os Tribunais de Alada, os juzes de direito estaduais, o Tribunal do Jri e os Juizados Especiais. Tanto as causas da Justia Federal como as da Justia Estadual podem subir, em certas circunstncias, para o Superior Tribunal de Justia, Tribunal que, alm de sua competncia originria, aparece como ltima instncia da Justia Comum em matria no constitucional, o que se d atravs do recurso ordinrio ou do recurso especial (art. 104, CF), assumindo, assim, parte do trabalho que cabia ao Supremo Tribunal Federal pelo regime da Constituio de 1969. Promulgada a Constituio, a composio inicial do Supremo Tribunal de Justia fez-se pelo aproveitamento dos Ministros do Tribunal Federal de Recursos, extinto em 1988 (conforme art. 27, 2, ADCT). De regra, compem o Tribunal no mnimo 33 Ministros (esse nmero pode vir a ser ampliado por lei ordinria), que devem ser escolhidos conforme os comandos do art. 104 da CF/88. No Brasil, o rgo de cpula do Poder Judicirio o Supremo Tribunal Federal, composto de 11 Ministros. Sem ser exclusivamente um tribunal constitucional, ainda assim cabe-lhe a funo precpua de guarda da Constituio, atravs de julgamento de competncia originria (Aes Diretas de Inconstitucionalidade e Aes Declaratrias de Constitucionalidade) ou em grau de recurso ordinrio ou extraordinrio, conforme competncias amplamente definidas no art. 102, CF/88. Podemos dizer que tem como principal funo preservar, por meio de sua interpretao construtiva, o "esprito" e os princpios da Constituio Federal, j que seu intrprete definitivo. Por exceo, pode o Supremo Tribunal Federal tambm julgar matria no-constitucional, especialmente no elenco das questes de competncia originria (definidas no mesmo art. 102), como, por exemplo, o habeas corpus quando o coator for Tribunal, ou a competncia para processos oriundos de Estados Estrangeiros, como nos casos de: a) extradio; b) homologao de sentena estrangeira (esta s ter eficcia no Brasil com a prvia homologao pelo STF, ou por seu Presidente, no sendo homologada aquela que ofenda a soberania nacional, a ordem pblica e os bons costumes); c) carta rogatria (compete ao Presidente do Tribunal conceder exequatur a cartas rogatrias de Juzos ou Tribunais estrangeiros sendo que, recebida a rogatria, o interessado residente no pas ser intimado, podendo, no prazo de 5 dias, impugn-la).

Uma das maiores crticas que recebe o Supremo Tribunal Federal em sua atuao relativa sua composio dita poltica, feita pelo mtodo nico das nomeaes pelos Presidentes da Repblica, mediante sabatina e aprovao do Senado Federal, o que gera uma situao delicada na atuao do futuro Ministro, eis que quase todas as causas que chegam ao Supremo Tribunal dizem respeito a interesses do governo, sejam polticos, sejam administrativos. Como este item no pretende ser exaustivo, algumas outras peculiaridades relativamente ao Poder Judicirio que podemos mencionar so o fato de a Justia Militar integrar o Poder Judicirio e no as Foras Armadas, possuindo competncia exclusivamente penal, e o fato de o Juiz de Paz tanto poder ser pago pelos cofres pblicos quanto pelos interessados, conforme art. 98, inciso II, CF/88. Por fim, algumas reflexes sobre o efeito vinculante das decises judicirias, que pelo texto constitucional vigente (art. 102, 2) s existem para os casos de declaraes de constitucionalidade. Em outros casos, o Supremo Tribunal Federal edita smulas, mas elas funcionam s como orientao (se quiser, o juiz pode decidir de forma diferente da prevista em dada smula), mas h um item de pauta das discusses j em tramitao propostas de Reforma Constitucional do Judicirio, desejando estender o efeito vinculante s smulas do STF. Longe de ser pacfica a sua adoo, divergem os doutrinadores, os parlamentares, e at mesmo os membros do Supremo Tribunal Federal. De um lado esto os argumentos dos que desejam a extenso do efeito vinculante, pelo que as decises tomadas pelo STF vinculariam todos os casos semelhantes, evitando repeties e procrastinaes dos processos, uma vez que grande parte dos recursos que chegam ao Supremo Tribunal so mera repetio e, ao final, o benefcio maior da smula vinculante seria o descongestionamento da Justia, eis que grande nmero de aes propostas perante juzes e tribunais federais so baseadas em pretenses contrrias s decises reiteradas do Supremo. Em sentido contrrio esto os argumentos que alegam o fato de todos os juzes de 1 grau terem de passar a acatar o contedo das smulas, isso provocaria uma interferncia na independncia e na autonomia dos magistrados, pois funcionaria como uma espcie de indexador compulsrio de sentenas, alm do que engessaria a jurisprudncia, impedindo a sua renovao. De qualquer forma, se vier a ser adotada, a smula vinculante dever deixar de fora, por exemplo, o Direito de Famlia, ramo que sempre deve ser tratado com muita particularidade, j que em tal seara cada caso realmente um caso singular. 4.2 Funes tpicas e atpicas Tambm o Poder Judicirio realiza algumas funes que no so de

sua vocao originria, tomando por parmetros a teoria clssica da Separao dos Poderes. Tipicamente exerce a funo de julgar e de controlar a constitucionalidade das leis e dos atos normativos, j que o mecanismo do controle da constitucionalidade faz parte do sistema de freios e contrapesos (controle recproco entre os Poderes). Mas incorre igualmente em funes atpicas, como administrar, por exemplo nos casos do art. 96, I, "b", "f" (dispositivos pelos quais os tribunais organizam suas secretarias, concedem licena e frias a seus servidores, etc.) e legislar, nas hipteses dos artigos 96, I, "a" e 93 (tribunais elaboram seus regimentos internos, disposies sobre o Estatuto da Magistratura, etc.). 4.3 Garantias constitucionais e subsdios dos magistrados. Vedaes Existem garantias constitucionais de que dispem os membros do Poder Judicirio para que com independncia e imparcialidade possam exercer suas atividades na prestao jurisdicional. Estas garantias so trs, positivadas no art. 95 da Constituio Federal de 1998, nos incisos I, II e III, sendo que este terceiro inciso foi modificado pela Emenda Constitucional n 19/98, passando a ser grafado assim: "irredutibilidade de subsdio, ressalvado o disposto nos arts. 37, X e XI, 39, 4, 150, II, 150, III, e 153, 2, I". As garantias so: 1) vitaliciedade, prerrogativa que impede a perda do cargo, salvo por sentena transitada em julgado, aposentadoria compulsria, exonerao a pedido ou morte. Outorgada somente aos membros do Poder Judicirio, aos Ministros do Tribunal de Contas da Unio e aos membros do Ministrio Pblico. adquirida pelos juzes de 1 grau aps 2 anos de exerccio (nesse perodo a perda do cargo depende da deliberao do Tribunal a que estiver vinculado) e no 2 grau de jurisdio, para os no oriundos da carreira (Ministros do Supremo Tribunal Federal) e para os Ministros do Tribunal de Contas da Unio, adquirida com a posse. Para os membros do Ministrio Pblico, alcanada aps dois anos de exerccio. Pela Smula 36 do Supremo Tribunal Federal, o servidor vitalcio est sujeito aposentadoria compulsria, em razo da idade, o que significa que completados 70 anos de nada mais vale ter-se a garantia da vitaliciedade, pois necessariamente o agente ter que se retirar de suas funes pblicas; 2) inamovibilidade, prerrogativa que impede a remoo do juiz ou do membro do Ministrio Pblico, salvo interesse pblico e nas condies dos arts. 93, III e 128, I, b, CF/88. Por existir s um Tribunal de Contas da Unio (art. 73, CF/88), no cabe falar em remoo dos seus membros, pois, remov-los para onde? 3) irredutibilidade de vencimentos, devendo ser observada a nova redao do dispositivo, transcrita acima. A irredutibilidade dos vencimentos do juiz significa garantia de manuteno do poder

nominal do vencimento (no o poder aquisitivo), mas no impede a incidncia de quaisquer tributos sobre os mesmos. Aps termos visto as garantias constitucionais dos magistrados, passemos ao tema remuneratrio. Pelo art. 93, V, com redao dada pela Emenda Constitucional n 19799, prev a Constituio Federal a respeito dos subsdios dos magistrados, nos seguintes termos: "o subsdio dos Ministros dos Tribunais Superiores corresponder a noventa e cinco por cento do subsdio mensal fixado para os Ministros do Supremo Tribunal Federal e os subsdios dos demais magistrados sero fixados em lei e escalonados, em nvel federal e estadual, conforme as respectivas categorias da estrutura judiciria nacional, no podendo a diferena entre uma e outra ser superior a dez por cento ou inferior a cinco por cento, nem excede a noventa e cinco por cento dos subsdios mensais dos Ministros dos Tribunais Superiores, obedecido, em qualquer caso, o disposto nos arts. 37, XI, e 39, 4". Ou seja: apenas o subsdio dos Ministros dos Tribunais Superiores possuem vinculao imediata com o dos Ministros do Supremo Tribunal Federal, no necessitando, assim, de lei infraconstitucional para a sua efetivao, embora no podemos nos esquecer que a fixao e a alterao do subsdio dos Ministros do STF dependem de lei, conforme o disposto no art. 48, XV da CF/88. Ainda podemos concluir que, a respeito dos magistrados das demais carreiras do Poder Judicirio, tanto faz se em nvel federal ou estadual, tero seus subsdios fixados em lei e sero escalonados. Importa relembrar que o subsdio a ser fixado para os Ministros do STF ser o teto, isto , o limite remuneratrio, em tese, para todos os demais agentes pblicos (art. 37, XI). E, por ltimo, mencionamos brevemente que ao lado das garantias que so oferecidas aos magistrados existem algumas vedaes, que a Constituio lhes estabelece (no nico, incisos I, II e III do art. 95) de maneira a tambm garantir a iseno e imparcialidade no desempenho de seu mister. Tais vedaes impedem os juzes de exercer, ainda que em disponibilidade, outro cargo ou funo que no seja de magistrio, de receber, a qualquer ttulo ou pretexto, custas ou participao em processo, e de dedicar-se a atividades polticopartidrias. 5. Das Funes Essenciais Justia A Constituio Federal de 1988 disciplina as funes essenciais Justia no Captulo IV do Ttulo IV, entre os artigos 127 e 135. As funes so compostas por todas as atividades profissionais pblicas ou privadas, sem as quais o Poder Judicirio, na prestao da jurisdio e no intuito de realizar a justia, no teria atuao satisfatria, ou mais, no funcionaria ou funcionaria muito mal. Por isso so "essenciais".

So funes procuratrias e propulsoras da atividade jurisdicional, institucionalizadas nos artigos da Constituio j mencionados, discriminadamente: o Ministrio Pblico, a Advocacia-Geral da Unio, os Procuradores dos Estados Federados e do Distrito Federal, o Advogado e a Defensoria Pblica. 5.1 Do Ministrio Pblico Qualquer que seja a marcha do nosso Pas cidadania plena e consolidao da democracia, encontrar, no Ministrio Pblico o principal guardio de tais valores, isto porque uma instituio que teve revigoradas suas funes pela Constituio Federal de 1988, sendo o defensor da causa ambiental, do consumidor, do idoso, da famlia, dos adolescentes e das crianas tendo, inclusive, encampado novas funes, como o controle externo da atividade policial, os interesses das populaes indgenas, a defesa do patrimnio histrico, dentre outras. Podemos mesmo dizer que ele o canal das demandas sociais. Pela Constituio, o Ministrio Pblico instituio permanente, essencial funo jurisdicional do Estado, incumbindolhe a defesa da ordem jurdica, do regime democrtico e dos interesses sociais e individuais indisponveis (art. 127). Compreende: o Ministrio Pblico Federal (que est organizado pela Lei Complementar n 75, de 20.5.1993 e cujo Regimento Interno est veiculado pela Portaria 221/97 da Procuradoria-Geral da Repblica, Dirio Oficial da Unio de 10.7.97), o Ministrio Pblico do Trabalho, o Ministrio Pblico Militar, o Ministrio Pblico do Distrito Federal e Territrios, e os Ministrios Pblicos dos Estados Federados. Alm das atribuies constitucionais, enquanto defensor da sociedade e enquanto executor de suas funes clssicas de custus legis (isto , de fiscal da lei) e de titular da Ao Penal Pblica, algumas leis esparsas ampliam-lhe as competncias, como por exemplo a Lei n 9.415/96 que, ao dar nova redao ao inciso III do art. 83 do Cdigo de Processo Civil (Lei n. 5.869/73), estendeu-lhe obrigatoriamente a presena nas "aes que envolvam litgios coletivos pela posse da terra rural e nas demais causas em que h interesse pblico evidenciado pela natureza da lide ou qualidade da parte". Pela Emenda Constitucional n 19/98, h nova redao para o 2 do art. 127 da Constituio Federal: "Ao Ministrio Pblico assegurada autonomia funcional e administrativa, podendo, observado o disposto no art. 169, propor ao Poder Legislativo a criao e extino de seus cargos e servios auxiliares, provendo-os por concurso pblico de provas ou de provas de ttulos, a poltica remuneratria e os planos de carreira; a lei dispor sobre sua organizao e funcionamento". E j que estamos tratando de organizao funcional-administrativa, a notamos uma peculiaridade em relao aos servidores do Ministrio Pblico da Unio: so atrelados ao Poder Executivo e no ao Poder

Judicirio. Como todos os demais agentes pblicos, os membros do Ministrio Pblico tambm passaro a receber "subsdios", sendo que a esse respeito a alnea "c" do 5 do art. 128, sofreu modificaes, passando a vigorar nos seguintes termos: "c) irredutibilidade de subsdio, fixado na forma do art. 39, 4, e ressalvado o disposto nos arts. 37, X e XI, 150, II, 153, III, 153, 2, I". Em nvel federal, o Ministrio Pblico chefiado pelo ProcuradoriaGeral da Repblica, cuja nomeao se d na forma do art. 128, 3, CF/88. 5.2 Da Advocacia Pblica Tratada na Seo II do Captulo IV, referente s "Funes Essenciais Justia", essa "funo" continua existindo na Constituio Federal, disciplinada em regras bsicas nos arts. 131 e 132, porm agora sob outra denominao: Advocacia Pblica, e no mais Advocacia-Geral da Unio. Esta foi uma alteraes feitas pela Emenda Constitucional n 19/98. A Advocacia Pblica compreende a atuao da Advocacia-Geral da Unio e dos Procuradores dos Estados e do Distrito Federal. A Advocacia-Geral da Unio est prevista no art. 131 e seus pargrafos, sendo a instituio que representa a Unio, judicial e extrajudicialmente, cabendo-lhe as atividades de consultoria e assessoramento jurdico do Poder Executivo. novidade da Constituio Federal de 1988, pois antes no existia entre ns, e suas funes eram exercidas pelo Procurador-Geral da Repblica. Foi muito benfica sua criao porque com isso tambm se possibilitou todo ou reordenamento das funes do Ministrio Pblico, alargando assim a seara de defesa dos interesses da sociedade. Quanto aos Procuradores dos Estados e do Distrito Federal, existe a previso constitucional do art. 132, que foi modificado pela referida Emenda Constitucional n 19/98, passando o artigo a ganhar inclusive um pargrafo nico. Assim, transcrevemos as novas disposies a respeito: "Os Procuradores dos Estados e do Distrito Federal, organizados em carreira, na qual o ingresso depender de concurso pblico de provas e ttulos, com a participao da Ordem dos Advogados do Brasil em todas as suas fases, exercero a representao judicial e a consultoria jurdica das respectivas unidades federadas. Pargrafo nico. Aos procuradores referidos neste artigo assegurada estabilidade aps trs anos de efetivo exerccio, mediante avaliao de desempenho perante os rgos prprios, aps relatrio circunstanciado das corregedorias". Nestes moldes constitucionais que se d, portanto, o exerccio da

Advocacia Pblica. 5.3 Da Advocacia e da Defensoria Pblica A Constituio Federal de 1988 deu, pela primeira vez, estrutura constitucional advocacia, institucionalizando-a entre as "funes essenciais justia", o que est positivado no art. 133 da CF/88 e vem repetido no artigo 2 do Estatuto da Advocacia e da Ordem dos Advogados do Brasil-OAB (Lei n 8.906/94). Esta Lei, como j mencionamos, apenas fez uma exceo ao Princpio da Indispensabilidade da Advocacia privada, qual seja, aquela relativa impetrao do habeas corpus (art. 1, 1). Posteriormente, o Supremo Tribunal Federal suspendeu esta regra de indispensabilidade nos Juizados Especiais Civis e Criminais e na Justia do Trabalho. Enfim, a indispensabilidade conquistada deveu-se principalmente ao forte lobby que a OAB empreendeu durante os trabalhos constituintes, e cumpre registrar que recebe algumas severas crticas. Passamos agora Defensoria Pblica, ou seja, quela advocacia pblica, destinada a encaminhar os interesses e defender as causas das pessoas necessitadas, que necessitam da Justia mas que no possuem meios econmicos para contratar e pagar um advogado privado. Pois justamente para essas pessoas que a Constituio de 1988 previu, no seu art. 134, como uma das "funes essenciais da Justia", a Defensoria Pblica, com o objetivo de possibilitar a todos o acesso Justia e, com isso, realizar o Princpio da Igualdade, j que a defesa dos necessitados um direito individual assegurado pelo art. 5, inciso LXXIV, CF/88. Salientamos, por ltimo, que o art. 135, tambm sofreu modificao em seu texto pela Emenda Constitucional n 19/98, passando a refererir-se aos servidores integrantes das carreiras disciplinadas nas Sees II e III do Captulo IV, ou seja, da Advocacia Pblica e da Advocacia e da Defensoria Pblica, dizendo que aos mesmos se aplicaro, quanto remunerao, as regras dispostas no art. 39, 4, CF/88.

Captulo VI Da defesa do Estado e das instituies democrticas. As intervenes 1. Da Defesa Nacional, Do Conselho Da Repblica E Do Conselho De Defesa Nacional Aps a Constituio Federal de 1988, a segurana nacional passou a ser denominada defesa nacional, que a situao de garantia individual, social e institucional que o Estado assegura a toda a Nao

para a perene tranqilidade de seu povo, para o pleno exerccio dos direitos e para a realizao dos objetivos nacionais, dentro da ordem jurdica vigente. Os assuntos relacionados com a Defesa Nacional competem aos Conselhos da Repblica e de Defesa Nacional, constitucionalmente previstos. O Conselho da Repblica rgo tpico do Parlamentarismo. Em nosso Presidencialismo, funciona como rgo superior de consulta do Presidente da Repblica em todos os assuntos de interveno federal, estado de defesa, estado de stio e nas questes relevantes para a estabilidade das instituies democrticas (conforme CF/88, artigos 89 e 90 e Decreto n 99.180/90, art. 17). Tem sua organizao e funcionamento regulados pela Lei n 8.041/90. O Conselho de Defesa Nacional tambm um rgo de consulta do Presidente da Repblica, mas para os assuntos relacionados com a soberania nacional e com a defesa do Estado Democrtico (conforme CF/88, art. 91 e Decreto n 99.180/90, art. 17). Substitui o extinto Conselho de Segurana Nacional, que fora criado pelo Decreto-lei n 348 de 1968. 2. Estado De Stio E Estado De Defesa: Diferenas Nos regimes constitucionais tem-se que o imprio da lei corresponde ao estado de normalidade. Nos perodos anormais, assim considerados os de perigo externo ou de alterao da ordem interna, tm lugar as chamadas sncopes constitucionais, em que se suspende a vigncia da Constituio, transitoriamente, quanto aos princpios considerados no-essenciais sobrevivncia do Estado e defesa do regime. E essa faculdade conferida aos governos, de pr de lado a Constituio em casos extremos, no inconstitucional justamente porque vem prevista pelos prprios textos constitucionais. dizer: a suspenso das garantias constitucionais necessria para que o poder de polcia se exera sem embaraos, como se fosse uma espcie de ditadura formal e legal. Importa ressaltar que em tais circunstncias os direitos individuais no desaparecem, no so revogados, apenas o seu exerccio fica temporariamente suspenso. Extirpadas as circunstncias motivadoras das medidas, com elas cessam seus efeitos, isto , as garantias suspensas voltam a ser restabelecidas. No Brasil, pelo regime constitucional vigente, tais sncopes constitucionais podem ocorrer em duas hipteses distintas: no "estado de stio" e no "estado de defesa", que so medidas postas disposio do poder pblico, como faculdades, estando previstas no Captulo I do Ttulo V da CF/88, nos arts. 136 a 141. A diferena bsica entre ambas reside no fato de que a medida denominada estado de defesa tomada tendo por base a justificativa de manter a estabilidade institucional em locais geograficamente restritos (podendo ser decretado pelo Presidente da Repblica, por exemplo,

em apenas um Municpio, ou em apenas um Estado da Federao) e o estado de stio pressupe uma ameaa generalizada em mbito nacional, o que costuma acontecer nos casos de guerra externa ou de comoo interna grave, isto , constitui-se em uma medida constitucional mais rigorosa. Mas tanto uma quanto outra, quando utilizadas, configuram atitudes de legtima defesa do Estado, tendo origem histrica na evocao dos plenos poderes nas praas sitiadas da Idade Mdia. 3. Das Foras Armadas E Da Segurana Pblica Erigidas que foram pela Constituio atual (art. 142, caput) como instrumentos institucionais de defesa do Estado e da democracia, as Foras Armadas (reunindo o Exrcito, a Aeronutica e a Marinha) tm como comandante supremo o Presidente da Repblica, conforme disposto no art. 84, XIII. Sob um aspecto curioso ver quem fez tanto mal democracia em um regime constitucional, vir a ser justamente o defensor da mesma democracia contra a qual atentou, no imediato subseqente regime constitucional. Quanto prestao do servio segurana pblica, so incumbidos de o fazer as seguintes instituies: a polcia federal, a polcia rodoviria federal, a polcia ferroviria federal, as polcias civis, as polcias militares e os corpos de bombeiros militares. E prestar segurana pblica implica assegurar a preservao da ordem pblica, bem como a incolumidade das pessoas (integridade fsica) e do patrimnio (tanto pblico como das pessoas particulares). Prevista constitucionalmente no art. 144, a segurana pblica apresentada como sendo um dever do Estado, e ao mesmo tempo um direito e uma responsabilidade de todos. Por fim, importa ressaltar que a Emenda Constitucional n 18/98, de 5 de fevereiro de 1998, disps sobre o regime constitucional dos militares. 4. As Intervenes Federais E Estaduais Uma das maneiras de se manter uma Constituio rgida tambm pode ser por meio de intervenes nos entes que compem a organizao poltico-administrativa de um Estado, quando estes descumprem ou no cumprem por inteiro disposies da Constituio Federal. Mas a regra no esta, e sim a da manuteno da autonomia daqueles entes que compem uma Federao, e por isso que no texto da Constituio Federal de 1988 vemos expressa a possibilidade de interveno apenas como medida excepcional, ou seja, de maneira a preservar a regra. No outro o sentido do art. 34, pelo qual a interveno da Unio nos Estados e no Distrito Federal somente se dar: para manter a

integridade nacional; para repelir invaso estrangeira ou de uma unidade da Federao em outra; pr termo a grave comprometimento da ordem pblica; garantir o livre exerccio de qualquer dos Poderes nas unidades da Federao; reorganizar as finanas da unidade da Federao que suspender o pagamento da dvida fundada por mais de dois anos consecutivos (salvo motivo de fora maior) ou que deixar de entregar aos Municpios receitas tributrias fixadas na prpria Constituio Federal, dentro dos prazos estabelecidos em lei; para prover a execuo de lei federal, ordem ou deciso judicial; e para assegurar a observncia de alguns princpios constitucionais (a forma republicana, sistema representativo e regime democrtico; os direitos da pessoa humana; a autonomia municipal; a prestao de contas da administrao pblica direta e indireta; a aplicao do mnimo exigido da receita resultante de impostos estaduais, compreendida a proveniente de transferncias, na manuteno e desenvolvimento do ensino). Os princpios constitucionais que, se no cumpridos podem ensejar uma interveno federal, so os ditos "princpios sensveis", dentre os quais o que se refere aplicao do mnimo exigido constitucionalmente em ensino no estava no texto original da Constituio Federal de 1988, tendo sido introduzido pela Emenda Constitucional n 14/96. A interveno nos Municpios possvel (do Estado em seus municpios e da Unio nos municpios dos Territrios Federais), mas tambm como medida excepcional, s podendo ocorrer (conforme o art. 35, CF/88) quando os Municpios: deixarem de pagar, sem motivo de fora maior, por dois anos consecutivos, a dvida fundada; no prestarem as contas devidas, na forma da lei; no tiverem aplicado o mnimo exigido da receita municipal na manuteno e desenvolvimento do ensino; ou quando o Tribunal de Justia der provimento a representao para assegurar a observncia de princpios indicados na Constituio Estadual, ou para prover a execuo de lei, de ordem ou de deciso judicial. As regras necessrias para a decretao das intervenes, bem como a durao e o restabelecimento da situao anterior esto previstas no art. 36, incisos e pargrafos, da Constituio Federal.

Captulo VII Da tributao e do oramento 1. O Sistema Tributrio Na Ordem Constitucional Vigente No exerccio de suas funes como administrador das finanas

pblicas, o Estado desenvolve atividades que se relacionam com a obteno dos recursos necessrios satisfao das necessidades do grupo social que representa, sua gesto e aplicao nas finalidades propostas. Tais recursos, ou ingressos, ou receitas, podem ser originrias (emprstimos, monoplios, explorao de bens e servios, atividades industriais e comerciais do prprio Estado; provm do exerccio de atividades e no so coativas, porque advm da relao contratual do Estado) ou derivadas (coativas), dentre estas estando as que resultam da imposio de tributos. O poder tributrio um monoplio estatal, ou seja, uma das mltiplas manifestaes do poder geral do Estado (funo privativa). Se tem fins a cumprir (promoo do desenvolvimento e do bem-estar social), logicamente carece de meios para realiz-los e o poder fiscal de tributar , no estgio atual, a principal fonte de receitas do Estado (CRISTANI, 1997, p. 3). Assim, temos que o Estado no d nada aos administrados sem que antes tenha deles cobrado. 39 E todas as manifestaes, caractersticas e modo de agir relativas ao poder de tributar tm sua organizao prevista no que se costuma chamar sistema tributrio. Na Constituio Federal de 1988, o sistema constitucional tributrio brasileiro foi elaborado com as caractersticas da rigidez (o sistema rgido porque no pode ser modificado da mesma forma que as leis ordinrias, haja vista estar na Constituio Federal e s pode ser modificado por reforma constitucional) e da exaustividade (a Constituio Federal prev todas as regras e princpios que definem e organizam o sistema tributrio constitucional. O tratamento dado matria tributria pela nova Constituio foi to exaustivo a ponto de os especialistas da rea, como Ives Gandra da Silva Martins, afirmar ser a mais pormenorizada estrutura tributria constitucional do mundo! Assim, podemos ver que nos arts. 145 a 164 da CF/88 esto gravadas as diretrizes-chaves do sistema tributrio nacional, seja em relao aos princpios gerais e especficos que o informam, seja em relao s limitaes ao poder de tributar, repartio da competncia de tributar entre os entes federativos (Unio, Estados, Distrito Federal e Municpios), alm de trazer disposies sobre a repartio das receitas tributrias. Todas estas regras compem esmiuadamente o nosso Sistema Tributrio Constitucional, o qual deve ainda ser lido em consonncia com as normas sobre a Administrao do Estado (Administrao Pblica, art. 43, CF) e sobre a Organizao dos Poderes, sobretudo na parte que trata da diviso de competncias (art. 48, CF). Por outro lado, interessante ter em vista o que estatui a respeito o nosso Cdigo Tributrio Nacional, Lei40 n 5.172/66 que, em seu art. 2 diz que o Sistema Tributrio Nacional deve ser entendido como o

conjunto de instituies dotadas de poder conferido pelo Direito Tributrio, de regras tributrias de carter constitutivo ou interpretativo da legislao e, mesmo, de prticas tributrias aceitas pelos rgos e entidades da Administrao Pblica, desde que, no seu relacionamento, possam produzir efeitos na vida econmica das pessoas com conseqncias de ordem tributria. Modificaes profundas foram realizadas pela nova Constituio no que diz respeito ao sistema tributrio nacional, at porque ocasionou inovaes de monta na prpria Federao, com a incluso dos Municpios entre os entes federativos que desfrutam de autonomia. Assim, novos tributos foram criados e as arrecadaes tiveram um rearanjo em sua distribuio, contemplando de maneira mais ampla, obviamente, os entes municipais, no significando, porm, que o contribuinte tenha tido algum alvio em sua carga tributria. Estas inovaes sero vistas na seqncia, ao tratarmos dos princpios que regem a ordem tributria e dos tipos de tributos existentes, bem como a competncia das unidades federativas para institu-los e cobr-los. 2. Princpios Constitucionais Regentes Da Ordem Tributria E Limitaes Constitucionais Tributao Sempre que tratamos de princpios, no importa aplicados a qual rea do Direito, devemos nos recordar que so eles que do as diretrizes de nvel constitucional matria, estando ou no expressos, assim como fundamental no perdermos de vista aquela sbia e j conhecida lio de Celso Antnio Bandeira de Mello, pela qual a desateno a um princpio implica ofensa no apenas a um especfico mandamento obrigatrio mas a todo o sistema de comandos. Neste grande item veremos que os prprios Princpios que regem toda a organizao tributria j funcionam tambm como limitadores constitucionais tributao. 2.1 Princpios gerais Os princpios gerais so aqueles aplicveis a mais de uma rea do Direito, para no dizer a todo o ordenamento jurdico, mas sempre com adequaes prprias s vrias reas, conforme veremos em sua nomeao e significado abaixo mencionados, aqui em suas especificidades quanto ao Direito Tributrio Constitucional, referindose a todos os tributos. 2.1.1 Princpios da Federao e da Repblica Por estes dois princpios, cada pessoa poltica, no nosso sistema federativo, tm suas receitas tributrias prprias, constitucionalmente definidas. J vimos que uma Federao enseja um "pacto" entre entes que,

preservando suas autonomias, sujeitam-se soberania de um poder central para que o todo sobreviva, configurando-se um federalismo cooperativo. E na rea tributria este "pacto federativo" tambm deve ser respeitado, pois com uma tributao adequada e com uma repartio equilibrada das competncias e diviso das arrecadaes que defende uma Federao. E por isso que em nossa Federao, os entes gozam de imunidade recproca, o que vem estabelecido no art. 150, inciso VI, "a" da Constituio Federal, pelo qual no podem os Estados e a Unio instituir impostos sobre patrimnio, renda ou servios uns dos outros. Mas parece que um ou outro ataque ao princpio federativo nesta matria sempre tornam a ocorrer, como por exemplo o surgimento da Lei n 9.535, em 1997, que fez incidir Imposto de Renda sobre os rendimentos de pessoa jurdica imune nas aplicaes de fundo de investimento. 2.1.2 Princpio da anterioridade Este princpio, tambm impropriamente dito Princpio da "Anualidade", tem sua previso no art. 150, III, b, CF/88, significando a vedao de a Unio, Estados, Distrito Federal e Municpios cobrar tributos "no mesmo exerccio financeiro em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou". Significa que para haver a cobrana de um novo tributo ou a majorao de um j existente, a lei dever, necessariamente, ser publicada at o final do exerccio anterior ao que se inicia a sua cobrana. uma forma de deter a eficcia da lei at o primeiro dia do exerccio subseqente da sua publicao. direito segurana jurdica, no sentido de que os contribuintes no se surpreendam pela imposio tributria. No entanto, prev a prpria Constituio que este Princpio no se aplica aos seguintes impostos (art. 150, 1): importao de produtos estrangeiros, exportao de produtos nacionais ou nacionalizados, produtos industrializados, impostos extraordinrios, emprstimo compulsrio extraordinrio e contribuies sociais (estas ltimas esto sujeitas ao perodo de 90 dias entre a publicao da lei e a eficcia, conforme disposto no art. 195, 6). Convm mencionar que o doutrinador Sacha Coelho diz que o princpio da Anterioridade, no estgio em que se apresenta, trata-se de mero princpio retrico, pelo elevado nmero de excees constitucionais e pelo fato de ser possvel publicar uma lei em 31 de dezembro do ano em curso criando novo tributo e iniciar a cobr-lo no dia 1 de janeiro do ano seguinte. 2.1.3 Princpios da legalidade e da tipicidade O Princpio da Legalidade j foi visto em outro item, previsto que est no art. 5, II, CF/88: "ningum ser obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa seno em virtude de lei". Alm disso, foi repetido no Sistema Tributrio Nacional, no art. 150, I, CF, que estabelece ser vedado "exigir ou aumentar tributo sem lei que o estabelea". Logo,

s a lei em seu sentido formal e material que pode dispor sobre a exigncia e a majorao de tributos (Nullum tributum sine lege: no h tributo sem lei). O Princpio da Tipicidade, no-expresso, reside ao lado do Princpio da Legalidade e serve para evitar que a lei em matria tributria deixe margem discricionariedade do intrprete quando da sua aplicao. Logo, qualquer lei que veicular norma tributria deve faz-lo de maneira expressa, descrevendo integral e exaustivamente os elementos da regra matriz de incidncia. Mas existem algumas excees, trazidas no art. 153, 1, CF/88: " facultado ao Poder Executivo, atendidas as condies e os limites estabelecidos em lei, alterar as alquotas dos impostos enumerados nos incisos I, II, IV e V", quais sejam, impostos sobre importao de produtos estrangeiros; sobre exportao de produtos nacionais ou nacionalizados; sobre produtos industrializados; sobre operaes de crdito, cmbio e seguro ou relativos a ttulos ou valores imobilirios. Tambm no se aplica ao art. 154, II, CF: impostos extraordinrios (caso de guerra externa). 2.1.4 Princpio da igualdade O Sistema Tributrio Nacional repetiu o disposto no art. 5 da CF/88 em seu art. 150, II, que diz ser vedado "instituir tratamento desigual entre contribuintes que se encontram em situao equivalente, proibida qualquer distino em razo de ocupao profissional ou funo por eles exercida, independentemente da denominao jurdica dos rendimentos, ttulos ou direitos". 2.1.5 Princpio da irretroatividade da lei em matria fiscal Nossa Constituio Federal no prev, expressamente, esse princpio. Mas tal postulado transcende o Direito posto e faz parte dos princpios gerais do Direito, tanto que a Constituio protegeu as situaes pretritas: art. 5, XXXVI, pelo qual "a lei no prejudicar o direito adquirido, o ato jurdico perfeito e a coisa julgada". Especificamente em matria fiscal, o art. 150, III, "a", assim dispe: "sem prejuzo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, vedado Unio, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municpios [...] Cobrar tributos [...] em relao a fatos geradores ocorridos antes do incio da vigncia da lei que os houver institudo ou aumentado". Porm, pelo Cdigo Tributrio Nacional, tem-se em seu art. 106 que: "A lei aplica-se a ato ou fato pretrito... c) quando lhe comine penalidade menos severa que a prevista na lei vigente ao tempo da sua prtica". Portanto, possvel haver a irretroatividade da lei posterior, desde que mais benigna aos contribuintes ou responsveis. 2.2 Princpios constitucionais particulares da tributao So aqueles de existncia e de aplicao especfica na rea tributria. 2.2.1 Princpio da capacidade contributiva

Diz o art. 145, 1, CF/88 que sempre que possvel, os impostos tero carter pessoal e sero graduados segundo a capacidade econmica do contribuinte. Por este Princpio, cada um deve contribuir para atender as necessidades de recursos do Estado, mas na medida em que o permita a sua capacidade econmica. H quem diga que a Constituio Federal confunde os termos "capacidade contributiva" e "capacidade econmica", utilizando esta ltima com o significado da primeira, pois possvel um contribuinte demonstrar capacidade econmica com o fato de ter um patrimnio muito grande que no lhe d lucro e no ter capacidade contributiva porque no possuidor de liquidez, isto , no tem dinheiro sua disposio. O que se pode afirmar que, quanto cobrana dos impostos o legislador deve, na feitura das leis, escolher como contribuintes aqueles que demonstrem possuir signos presuntivos de riqueza (CRISTANI, 1997, p. 20). Existem outros dispositivos constitucionais que prestigiam o Princpio da Capacidade Contributiva, os quais so os do art. 153, 2, I (progressividade expressa no IR), os dos artigos 153, 3, I e II e 155, 2, I e III (seletividade de alquotas e a no-cumulatividade do IPI e do ICMS) e do art. 150, IV (a vedao utilizao de tributo com efeito de confisco). 2.2.2 Princpio da uniformidade geogrfica Previsto na Constituio Federal em seu art. 151, I, tambm conhecido como Princpio da Isonomia das Pessoas Constitucionais. Por ele vedado Unio: "I - instituir tributo que no seja uniforme em todo o territrio nacional ou que implique distino ou preferncia em relao a Estado, Distrito Federal ou a Municpio, em detrimento de outro, admitida a concesso de incentivos fiscais destinados a promover o equilbrio do desenvolvimento socioeconmico entre as diferentes regies do Pas". Trata-se de princpio ligado ao pacto federativo, necessidade de tratamento isonmico s pessoas polticas, e a igualdade entre brasileiros e estrangeiros residentes ou em trnsito no Pas. Assim, por exemplo, o legislador federal no pode instituir alquotas diferenciadas do Imposto de Renda, de maneira que sejam mais elevadas em um Estado Federado do que em outro. 2.2.3 Princpio da vedao tributao confiscatria Previsto no art. 150, IV, CF/88, tem ntima relao com o respeito ao direito de propriedade (este garantido no art. 5, CF), pois tributos exorbitantes acabariam por transferir a propriedade do particular para os poderes pblicos, sem a anuncia do primeiro. O que caracteriza um tributo confiscatrio no o percentual (alquota) adotado, mas o fato de o nus fiscal tornar-se insuportvel para o contribuinte ao ponto de, para poder saldar as exaes tributrias, ter que desfazer-se de seu prprio patrimnio (bens ou rendas),

responsvel pelo nascimento do tributo (CRISTANI, 1997, p. 21). O Princpio permite, no entanto, a apreenso de mercadorias em situao irregular (como, por exemplo, quando desacompanhadas da competente nota fiscal). Do mesmo modo, no afasta a possibilidade de se utilizar a tributao com efeitos extrafiscais. 2.2.4 Princpio da indelegabilidade da competncia tributria Trata-se de princpio no-expresso, pelo qual inconstitucional ente federativo interferir na competncia tributria privativa de outro ente da Federao, ainda que haja anuncia, e tudo isto porque a competncia tributria, compreendida como a prerrogativa para legislar sobre matria tributria, no pode ser objeto de delegao. Equivale dizer: "a pessoa constitucional que recebeu uma determinada competncia tributria no pode transferi-la em favor de outra pessoa tributante, ainda que assim o deseje. Em exemplo, temos que a Unio, dotada que da faculdade de legislar sobre imposto de renda, encontra-se impedida de transferir a sua competncia em proveito do Estado ou do Municpio" (JARDIM, 1993, p. 139). 2.2.5 Princpio da liberdade de trfego de pessoas ou bens Pelo art. 150, V vedado Unio, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municpios "estabelecer limitaes ao trfego de pessoas ou bens, por meio de tributos interestaduais ou intermunicipais, ressalvada a cobrana de pedgio pela utilizao de vias conservadas pelo poder pblico". Mais uma vez estamos diante de um Princpio que decorre do pacto federativo. A cobrana do pedgio ter o mesmo valor a todos os passantes e no poder questionar a origem ou o destino dos bens ou pessoas, bem como a natureza da carga em trnsito ou a naturalidade da pessoa. Mas o comando constitucional no veda, por exemplo, que seja cobrado o ICMS de um Estado para o outro ou de um Municpio para outro Municpio. O que se exige que, para ser constitucional, "tal cobrana tambm incida na circulao interna. Quer dizer, o fato da transposio da fronteira no elemento essencial configurao da obrigao tributria" (CRISTANI, 1997, p. 23). 2.2.6 Princpio da no-discriminao tributria em razo da origem ou do destino dos bens e servios Princpio que bambm afirma o pacto federativo ao no permitir a discriminao em razo da procedncia ou do destino dos bens e servios objetos de tributao, bem como ao desejar promover a igualdade na tributao. Est previsto no art. 152, CF/88, pelo qual: " vedado aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municpios estabelecer diferena tributria entre bens e servios, de qualquer natureza, em razo de sua procedncia ou destino".

Porm, a Resoluo n 22/90, do Senado Federal, que complementou o art. 155, 2, IV (este diz que, em relao ao ICMS, "resolues do Senado Federal, de iniciativa do Presidente da Repblica ou de 1/3 dos senadores, aprovada pela maioria absoluta de seus membros, estabelecer as alquotas aplicveis s operaes e prestaes, interestaduais e de exportao"), adotou alquotas diferenciadas em razo da origem e do destino da mercadoria ou do servio de transporte intermunicipal e interestadual. Assim, em exemplo trazido por Cludio Cristani, se uma mercadoria tem sua origem no Estado de Santa Catarina e comercializada com um destinatrio do Estado do Paran, tambm contribuinte do ICMS (art. 150, 2, VII, "a") aplicada uma alquota interestadual de 12% (art. 1 da Res. 22/90), ao passo que se o mesmo comerciante catarinense vender sua mercadoria a um destinatrio do Maranho, ser aplicada uma alquota interestadual de 7% (art. 1, nico, II da Res. 22/90). No obstante, tal Resoluo no tida como inconstitucional porque, aplicando-se a interpretao lgico-sistemtica, coaduna-se com os ditames do Sistema Tributrio Nacional e tem-se que, pelo atendimento dos princpios da Federao e da Igualdade, a Federao no pode comportar, sob pena de correr srios riscos de seco, diferenas regionais de grande monta, devendo o desenvolvimento nacional ser, na medida do possvel, homogneo (CRISTANI, 1997, p. 24). Assim, est se tratando desigualmente os desiguais, tendo em vista as desigualdades regionais. 2.3 Princpios especficos do Imposto de Renda Os princpios especficos ao Imposto de Renda so, em primeiro lugar, o da Progressividade, pelo qual necessrio aumento quantitativo progressivo da alquota do Imposto de Renda (IR) na medida em que a base de clculo tambm aumentar, fazendo com que os Princpios da Igualdade (no sentido aristotlico) e o da Capacidade Tributria tenham aplicabilidade. Aps, tem-se o Princpio da Generalidade, segundo o qual a tributao do Imposto de Renda deve alcanar tudo, isto , em todos os casos em que houver a aquisio da disponibilidade econmica ou jurdica de renda, a mesma dever ser tributada. E, por ltimo, tem-se o Princpio da Universalidade, pelo qual a tributao do Imposto de Renda deve alcanar todos, isto , qualquer pessoa, fsica ou jurdica, que adquira a disponibilidade econmica ou jurdica de renda, em qualquer caso (aplicao do Princpio da Generalidade) dever contribuir com o Imposto de Renda. Na verdade, os dois ltimos princpios so comuns ao Direito Tributrio, pois a todos imposto o sacrifcio de co-participarem com os gastos pblicos, eis que tambm todos tm direito de receber os bens e servios prestados pelo Estado. Por outro lado, no em qualquer situao realizada por qualquer

pessoa em que houver a disponibilidade jurdica ou econmica de renda que deve incidir Imposto de Renda, pois este no deve incidir sobre a parcela de aquisio de renda indispensvel ao suprimento das necessidades bsicas da pessoa que a obteve, isto , a parcela de rendimentos comprometida com o mnimo vital no representa capacidade contributiva para o IR e no deve ser tributada. 2.4 Princpios especficos do ICMS e do IPI: da seletividade e da nocumulatividade O Princpio da Seletividade, especfico ao ICMS (CF/88, art. 155, 2, III - "poder ser seletivo, em funo da essencialidade das mercadorias e servios") e ao IPI (CF, art. 153, 3, I - "ser seletivo, em funo da essencialidade do produto"), significa que quanto mais as mercadorias e os servios forem essenciais ao mnimo vital, menor a alquota aplicada e, ao contrrio, quanto mais suprfluos forem, maior a alquota. Os dois casos so de impostos indiretos (aqueles em que h um contribuinte de direito e um outro de fato, sendo que aquele faz repercutir no preo o imposto e, por conseqncia, o ltimo acaba arcando com o nus do imposto; o contribuinte do IPI o industrial e do ICMS o comerciante, mas quem arca com a exao tributria o adquirente final do produto ou o consumidor final do bem ou servio) e a esta categoria de impostos adotam-se alquotas diferenciadas, levando-se em conta a essencialidade do produto, na tentativa de dar um carter pessoal e efetivar os Princpios da Isonomia e da Capacidade Contributiva. Por sua vez o Princpio da no-cumulatividade, em relao ao IPI est previsto no art. 153, 3, II, CF/88, dizendo que tal imposto "ser no-cumulativo, compensando-se o que for devido em cada operao com o montante cobrado nas anteriores" e em relao ao ICMS apresenta-se no art. 155, 2, I e II, CF/88, pelos quais: "ser nocumulativo, compensando-se o que for devido em cada operao relativa circulao de mercadorias ou prestao de servios com o montante cobrado nas anteriores pelo mesmo ou por outro Estado ou pelo Distrito Federal" e "A iseno ou no incidncia, salvo determinao em contrrio da legislao: a) no implicar crdito para compensao com o montante devido nas operaes ou prestaes seguintes; b) acarretar anulao do crdito relativo s operaes anteriores" (grifamos). O Princpio da no-cumulatividade faz operar uma tcnica de poltica fiscal permitindo o abatimento do imposto anteriormente pago (que funciona como um crdito) no montante a ser pago na prxima operao (que se apresenta como um dbito). Isto faz com que o IPI e o ICMS, que so, geralmente, impostos multifsicos, no sejam tributados em cascata. Assim, o consumidor final tem o direito constitucional subjetivo de ver embutido, no preo da mercadoria que adquire, o mesmo montante de ICMS que seria devido caso tivesse

ocorrido uma nica operao mercantil. Do mesmo modo, tanto um produto que industrializado em uma nica fase, quanto um outro que sofre vrias etapas de industrializao ter, no valor final, o mesmo encargo tributrio. Isto porque, o princpio da nocumulatividade no permite que haja "cascata" de imposto sobre imposto (CRISTANI, 1997, p. 27-28). 2.5 Outras limitaes constitucionais tributao O exerccio da competncia tributria no ilimitado, o que poderia ocasionar arbtrio ou exerccio abusivo do poder de tributar conferido pela CF/88. As limitaes ao poder de tributar so impostas pelos princpios tributrios e pelas imunidades, que so as garantias constitucionais do contribuinte, com o fim de proteger valores bsicos do indivduo (segurana, estabilidade das relaes jurdicas, previsibilidade da ao estatal, a liberdade e o patrimnio, a federao, a igualdade entre os Estados e os Municpios, etc.). Os princpios j foram vistos acima. Agora trataremos das imunidades. 2.5.1 As imunidades A imunidade uma limitao do exerccio do poder de tributar, prevista na CF/88, sob a forma de norma dirigida ao legislador, no lhe permitindo exercer a sua competncia tributria nos casos que especifica. Ou seja, ainda que ocorra o fato, se pratique o ato ou se celebre o negcio considerado pela Constituio Federal como revelador da aquisio de capacidade econmica do contribuinte, dele no pode aproveitar-se o legislador para consider-lo fato gerador do imposto. a excluso constitucional do poder de tributao que se refere apenas a impostos, por serem estes tributos no-vinculados, a eles no correspondendo atividade especfica do Estado em relao ao contribuinte. Quanto s outras espcies de tributos (vinculados alguma prestao estatal), no possvel prestar servios sem cobrar pelos mesmos, embora a Constituio apresente enquanto exceo, imunidades a taxas: impossibilidade de cobrana de custas judiciais e de taxas nas aes de habeas corpus, habeas data e atos necessrios ao exerccio da cidadania, tambm devendo ser gratuitos aos reconhecidamente pobres, nos termos da Lei 7.884/89, o registro civil de nascimento e a certido de bito. Importa salientar que a Constituio no usa o termo "imunidade", e sim " vedado", "no incide". Difere a imunidade da iseno, sendo esta a modalidade de excluso do crdito tributrio prevista no art. 175, CTN: o crdito tributrio existiu e o fato gerador ocorreu efetivamente, fazendo nascer a obrigao tributria, mas dispensa-se o pagamento do tributo a partir da data do nascimento da obrigao respectiva. Logo, enquanto a iseno exclui o crdito tributrio, a imunidade exclui a prpria competncia tributria.

Existem tambm as imunidades recprocas das pessoas de Direito Pblico Interno, configurando o Princpio da Vedao de Tributao, pela Unio, da renda das obrigaes da dvida pblica dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios (art. 151, II, CF) e mais o disposto no art. 150, VI: vedado Unio, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municpios instituir impostos sobre o patrimnio, a renda ou servios, uns dos outros. Tambm desfrutam de imunidade de impostos o patrimnio, a renda ou servios dos templos (de qualquer culto), dos partidos polticos (inclusive suas fundaes), sindicatos (entidades sindicais dos trabalhadores), instituies de educao e de assistncia social (sem fins lucrativos, atendidos os requisitos da lei, fornecidos pelo art. 14 CTN: no distriburem lucros, manterem seus objetivos institucionais aplicando integralmente no Pas os seus recursos e guardar as formalidades exigidas para a escriturao fiscal). Quanto s ltimas instituies, existem algumas recentes modificaes. Alm destes casos, h tambm imunidade para livros, jornais e peridicos e o papel destinado sua impresso (art. 150, VI, "d", CF), havendo deciso do STF no sentido de que materiais relacionados com o papel (papel fotogrfico, filmes fotogrficos) esto abrangidos por esta imunidade, mas no mquinas e aparelhos importados por empresa jornalstica (cf. Rec. Extraordinrio n. 206.127-1, 14/04/97). 3. Discriminao Constitucional Das Rendas Tributrias: Competncia Tributria. Tributos E Espcies Tributrias. Regras De Repartio Das Receitas Tributrias 3.1 Discriminao constitucional das rendas tributrias O poder fiscal (poder de tributar) a faculdade que o Estado possui para criar tributos e exigi-los das pessoas que se encontram dentro do mbito da sua soberania territorial (MORAES, 1995, p. 252). E como o exerccio do poder de tributar d origem a relaes obrigacionais de direito pblico, a atuao do Estado no setor tributrio faz-se atravs de relaes de direito, e no de simples relaes de poder ou de soberania. Este poder fiscal, no nosso sistema tributrio nacional, em decorrncia da federao, distribudo s diversas pessoas polticas (Unio, Estados, Distrito Federal e Municpios). Assim, conforme o poder tributante, podem existir tributos federais, estaduais e municipais, sendo que, para que no haja invaso de competncias a Constituio Federal, de forma exaustiva e rgida, discriminou as competncias entre os referidos entes federativos. Em Direito Tributrio, a tcnica da distribuio de competncia tributria denominada "discriminao de rendas tributrias". Discriminar verbo que significa separar, diferenciar, e, quando aplicado s rendas tributrias, refere-se repartio da competncia tributria entre os diversos nveis de governo (MORAES, 1995, p.

274). A discriminao de competncia prevista na Constituio Federal. Importa observar que a Constituio no cria tributo (o que deve ser feito por lei), mas prev o caminho para a criao. A atribuio constitucional da competncia para instituio de tributos compreende a competncia legislativa plena (determinar sua incidncia, base de clculo e alquota, sujeito passivo da obrigao constituda, formas de lanamento e cobrana e prover os modos de arrecadao e fiscalizao) da seguinte maneira: a) todas as pessoas polticas (exceto os Territrios Federais, que no dispem de Poder Legislativo e no tm competncia tributria) podem impor impostos, conforme um regime de competncias privativas da Unio (art. 153), dos Estados e do Distrito Federal (art. 155) e dos Municpios (art. 156); b) todas as pessoas polticas (novamente excetuando-se os Territrios Federais) podem instituir taxas e contribuies de melhoria, sob a sistemtica de competncia comum, conforme o art. 145, II e III; c) apenas a Unio pode instituir emprstimos compulsrios (sempre mediante Lei Complementar), assim como tambm cabe somente Unio, com a exceo do nico do art. 149, a cobrana das Contribuies Parafiscais do art. 149 (contribuies sociais, de interveno no domnio econmico e de interesse das categorias profissionais ou econmicas). Tambm a competncia residual (art. 154, I, CF/88) para instituir outros impostos, desde que nocumulativos e no tenham fato gerador ou base de clculo coincidentes com os demais impostos e a competncia extraordinria ou especial (competncia para instituir, na iminncia ou no caso de guerra externa, impostos, compreendidos ou no em sua competncia tributria, os quais sero suprimidos, gradativamente, conforme art. 154, II, CF/88, cessadas as causas de sua criao, valendo observar que o Cdigo Tributrio Nacional, em seu art. 76, estabelece prazo de 5 anos para a supresso, contados da data da celebrao da paz) so privativas da Unio. Sobre as demais formas de exerccio da competncia tributria, o art. 7, CTN probe a delegao da competncia tributria, admitindo, apenas, a delegao das atribuies de arrecadar ou fiscalizar tributos ou de executar leis, servios, atos ou decises administrativas em matria tributria, desde que conferida por uma pessoa jurdica de direito pblico a outra. Esclarecemos que no constitui delegao de competncia o que o CTN (art. 7, 3) chama de cometimento a pessoa jurdica de dir. privado do encargo ou funo de arrecadar tributos, o que ocorre quando o tributo

recolhido pela rede bancria autorizada. 3.2 Tributos e espcies tributrias O conceito de tributo dado pelo Cdigo Tributrio Nacional est em seu art. 3: " toda prestao pecuniria compulsria, em moeda corrente ou cujo valor nela se possa exprimir, que no constitua sano de ato ilcito, instituda em lei e cobrada mediante atividade administrativa plenamente vinculada". Tributo gnero que comporta espcies. O alcance da palavra tributo, que pelo Cdigo Tributrio (art. 5) abrangia apenas os impostos, as taxas e as contribuies de melhoria, foi ampliado pela CF/88 que abrange as trs espcies citadas (no art. 145) e mais: emprstimos compulsrios (art. 148); contribuies sociais, ditas especiais ou parafiscais (art. 149), a contribuio para a seguridade social (art. 194) e o pedgio (150, V). No entanto, autores como Geraldo Ataliba adotaram a diviso tripartite e h quem diga que os emprstimos compulsrios e as outras contribuies que no as de melhoria no sejam espcies tributrias autnomas pois, pelo fato gerador das mesmas, especialmente do emprstimo compulsrio, vse que apresentam-se como verdadeiros impostos. Vejamos agora o que se entende por cada uma dessas espcies tributrias. Como sntese, podemos adiantar: o imposto um verdadeiro adiantamento de meios; a taxa, um pagamento mais ou menos contemporneo fruio da vantagem ou do servio, e a contribuio sempre paga posteriormente. 3.2.1 Impostos Imposto, que pelo art. 16 do CTN: " o tributo cuja obrigao tem por fato gerador uma situao independente de qualquer atividade estatal especfica, relativa ao contribuinte", um tributo novinculado: tributo cuja hiptese de incidncia consiste na conceituao legal de um fato qualquer que no se constitua uma atuao estatal, conforme Geraldo Ataliba (ATALIBA, 1994, p. 121). So tributos destinados a atender indistintamente s necessidades de ordem geral da Administrao Pblica, distinguindo-se dos demais produtos pelo fim a que se destinam, que no a necessidade ou o interesse de um indivduo ou grupo de indivduos, mas sim o custeio dos servios gerais da administrao. A CF/88 elencou quais os impostos que cada uma das pessoas polticas tm competncia para instituir: a) Unio couberam os impostos enumerados no art. 153 (e mais os do art. 154): 1. importao de produtos estrangeiros; 2. exportao, para o exterior, de produtos nacionais ou nacionalizados;

3. renda e proventos de qualquer natureza; (no incidir, nos termos e limites fixados em lei, sobre rendimentos provenientes de aposentadoria e penso, pagos pela previdncia social da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios, a pessoa com idade superior a 65 anos, cuja renda total seja constituda, exclusivamente, de rendimentos do trabalho); 4. produtos industrializados; (no incidir sobre produtos industrializados destinados ao exterior); 5. operaes de crdito, cmbio e seguro, ou relativas a ttulos ou valores mobilirios; (aqui inclui-se o ouro, quando definido em lei como ativo financeiro ou instrumento cambial, com alquota mnima de 1%, assegurada a transferncia do montante da arrecadao na razo de 30% para o Estado, o Distrito Federal ou o Territrio, conforme a origem, e 70% para o Municpio de origem); 6. propriedade territorial rural (ITR, que ter suas alquotas fixadas de forma a desestimular a manuteno de propriedades improdutivas e no incidir sobre pequenas glebas rurais, definidas em lei, quando as explore, s ou com sua famlia, o proprietrio que no possua outro imvel, conforme disposies do art. 2 da Lei n 9.393/96 e da CF, art. 153, 4; 7. grandes fortunas, nos termos de lei complementar (art. 153, VII; abrangeria grandes fortunas de pessoas fsicas, mas a tal lei complementar ainda no surgiu). b) Aos Estados couberam os impostos elencados no art. 155 (redao dada pela Emenda Constitucional n 3/94): 1. transmisso causa mortis e doao, de quaisquer bens ou direitos; (relativamente a bens imveis e respectivos direitos, compete ao Estado da situao do bem, ou ao Distrito Federal; relativamente a bens imveis, ttulos e crditos, compete ao Estado onde se processar o inventrio ou arrolamento, ou tiver domiclio o doador, ou ao Distrito Federal; ter a competncia para sua instituio regulada por lei complementar se o doador tiver domiclio ou residncia no exterior, ou se o de cujus possua bens, era residente ou domiciliado ou teve o seu inventrio processado no exterior; ter suas alquotas mximas fixadas pelo Senado Federal); 2. operaes relativas circulao de mercadorias e sobre prestaes de servios de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicao, ainda que as operaes e as prestaes se iniciem no exterior (ICMS, que no incidir sobre operaes que destinem ao exterior produtos industrializados, excludos os semi-elaborados definidos em lei complementar; sobre operaes que destinem a outros Estados petrleo, inclusive lubrificantes, combustveis lquidos e gasosos dele derivados, e energia eltrica, sobre o ouro, nas

hipteses definidas no art. 153, 5); 3. propriedade de veculos automotores. c) ao DF couberam os impostos previstos nos arts. 155 e 156. d) aos Municpios os impostos previstos no art. 156: 1. propriedade predial e territorial urbana (IPTU, que poder ser progressivo, nos termos de lei municipal, de forma a assegurar o cumprimento da funo social da propriedade); 2. transmisso inter vivos, a qualquer ttulo, por ato oneroso, de bens imveis, por natureza ou acesso fsica, e de direitos reais sobre imveis, exceto os de garantia, bem como cesso de direitos a sua aquisio; 3. servios de qualquer natureza, no compreendidos no art. 155, II, definidos em lei complementar (ISQN, criado pela EC 3/93 - servios no compreendidos no ICMS, conforme a lista de tais Servios veiculada pelo Decreto-Lei n 834/69, com redao dada pela Lei Complementar n 56/87: mdicos, bancos de sangue, hospitais, planos de sade, barbeiros, cabeleireiros, contabilidade, auditoria, percias, tradues, datilografia, advocacia, demolio, reflorestamento, ensino, funerais, dentistas, etc.). Observamos que o Imposto sobre Vendas a varejo de Combustveis Lquidos e Gasosos, de competncia dos Municpios, foi eliminado pela Emenda Constitucional n 3/93. Registramos, tambm, que a Lei n 9.317/96 disps sobre o regime tributrio das microempresas e das empresas de pequeno porte e instituiu o SIMPLES (Sistema Integrado de Pagamento de Impostos e Contribuies das Microempresas e das Empresas de Pequeno Porte), conforme o art. 179, CF. As empresas mencionadas podem por ele optar, cuja inscrio implicar pagto mensal unificado dos seguintes impostos e contribuies: IRPJ; PIS/PASEP; CSLL (Contribuio Social sobre o Lucro Lquido); COFINS; IPI. E assim, como vimos, os impostos, salvo as excees do art. 154 (competncia residual reservada Unio) tm nmero certo e esto devidamente distribudos pelos entes da Federao. Afora esses casos, nenhum outro imposto poder ser criado. 3.2.2 Taxas Podem ser institudas por todas as pessoas constitucionais, conforme j vimos acima (art. 145, II, CF), "em razo do exerccio do poder de polcia ou pela utilizao efetiva ou potencial de servios pblicos especficos e divisveis, prestados ao contribuinte ou postos sua disposio".

Sobre a taxa em razo do poder de polcia o CTN define, no art. 78 o poder de polcia: "Considera-se poder de polcia atividade da administrao pblica que, limitando ou disciplinando direito, interesse ou liberdade, regula a prtica de ato ou absteno de fato, em razo de interesse pblico concernente segurana, higiene, ordem, aos costumes, disciplina da produo e do mercado, ao exerccio de atividades econmicas dependentes de concesso ou autorizao do Poder Pblico, tranqilidade pblica ou ao respeito propriedade e aos direitos individuais ou coletivos. Pargrafo nico. Considera-se regular o exerccio do poder de polcia quando desempenhado pelo rgo competente nos limites da lei aplicvel, com observncia do processo legal e, tratando-se de atividade que a lei tenha como discricionria, sem abuso ou desvio de poder". Sobre a taxa em razo de servios importa observar o que diz o CTN em seu art. 79, pelo qual os servios pblicos consideram-se: "I utilizados pelo contribuinte: a) efetivamente, quando por ele usufrudos a qualquer ttulo; b) potencialmente, quando, sendo de utilizao compulsria, sejam postos sua disposio mediante atividade administrativa em efetivo funcionamento; II - especficos, quando possam ser destacados em unidades autnomas de interveno, de utilidade ou de necessidade pblicas; III - divisveis, quando suscetveis de utilizao, separadamente, por parte de cada um dos seus usurios". Conforme Geraldo Ataliba, taxa "o tributo vinculado cuja hiptese de incidncia consiste numa atuao estatal direta e imediatamente referida ao contribuinte" (ATALIBA, 1994, p. 122). Pelo art. 145, 2, CF "as taxas no podero ter base de clculo prpria de impostos". Com este comando visa a Constituio proibir que o legislador ordinrio (que quem efetivamente cria os tributos) institua uma taxa e use uma base de clculo prpria de imposto pois, se assim fosse possvel, de nada adiantaria o rol numerus clausus de todos os impostos no texto constitucional. Exemplos de taxas: taxa judiciria; taxa postal; taxa de limpeza pblica; taxa de licena; taxa de pavimentao; taxa de resduos slidos, etc. 3.2.3 Contribuies 3.2.3.1 Contribuio de melhoria Prevista no art. 145, III, CF/88 ("A Unio, os Estados, o Distrito Federal e os Municpios podero instituir os seguintes tributos: III Contribuio de melhoria, decorrente de obras pblicas") e no CTN, art. 81 ("A contribuio de melhoria cobrada pela Unio, pelos Estados, pelo Distrito Federal ou pelos Municpios, no mbito de suas respectivas atribuies, instituda para fazer face ao custo de obras

pblicas de que decorra valorizao imobiliria, tendo como limite total a despesa realizada e como limite individual o acrscimo de valor que resultar para cada imvel beneficiado"). , portanto, um tributo vinculado cuja hiptese de incidncia consiste numa atuao estatal referida ao obrigado: quando o poder estatal construir uma obra pblica e esta, reflexivamente, fizer com que os imveis nas suas proximidades venham a sofrer uma valorizao (plus valia), haver a possibilidade da cobrana da contribuio de melhoria, para evitar um enriquecimento sem causa dos proprietrios ou possuidores dos imveis que se valorizaram s expensas do dinheiro pblico (conforme CRISTANI, 1997, p. 35). Assim, o tributo institudo para recuperar o custo da obra pblica de que decorra valorizao imobiliria particular, isto , funciona como uma forma de indenizao ao Estado pela vantagem econmica especial, ainda que o particular no a tenha querido. O montante no pode ultrapassar nem o custo da obra nem o valor do benefcio. A valorizao dos imveis de propriedade privada pode dar-se em virtude das seguintes obras pblicas: abertura, alargamento ou pavimentao de vias pblicas; iluminao; arborizao; esgotos; construo e ampliao de parques, pontes, tneis, viadutos; ampliao do sistema de trnsito rpido; abastecimento de gua; redes eltricas; redes telefnicas; proteo contra inundaes, etc. 3.2.3.2 Contribuies especiais Pelo disposto no art. 149, CF, esto sujeitas ao regime jurdico dos tributos, embora no haja consenso na doutrina a respeito de serem tributos ou no. De qualquer forma, existem as contribuies sociais, as contribuies de interveno no domnio econmico e as contribuies de interesse das categorias profissionais ou econmicas. As Contribuies sociais propriamente ditas no devem ser reduzidas s contribuies para o financiamento da seguridade social, pois estas ltimas so espcies, e as primeiras gnero. O conceito de contribuies sociais mais amplo do que aquele de contribuies sociais destinadas ao custeio da seguridade social. O art. 149 regula o regime tributrio das contribuies sociais (de carter noprevidencirio) que custeiam a atuao do Estado em outros campos sociais (salrio educao - art. 212, 5; FGTS no custeio da casa prpria) e tambm as contribuies para SESI, SENAI, SESC, SENAC, etc. Existem tambm as contribuies para o financiamento da seguridade social do art. 195, CF. Para alm disso, destacamos aqui a COFINS (Contribuio para o Financiamento da Seguridade Social, criada pela Lei Complementar 70/91) e a Lei n 9.311/96 que criou a CPMF (Contribuio Provisria sobre Movimentao ou Transmisso de Valores e de Crditos e Direitos de Natureza Financeira), pela utilizao da competncia residual da Unio, visando a destinar

recursos ao financiamento da sade, no estando atualmente mais vinculada sade. As contribuies de interveno no domnio econmico so instrumentos de atuao da Unio, destinando-se ao custeio de servios e encargos decorrentes da interveno da Unio no domnio econmico, conforme art. 149, CF. E essa interveno da Unio, que admite a contribuio especial, pode ser, conforme Moraes, direta (atuao ou atividade concreta de fomento ao setor produtivo, monopolizao da empresa, explorao de atividade econmica, etc.) ou indireta (por via legislativa, disciplinando a liberdade de iniciativa, reprimindo o abuso do poder econmico, etc.). Enquadram-se: contribuio para o Instituto do Acar e do lcool (IDAA); contribuio ao Instituto Brasileiro do Caf (IBC); taxa de renovao da Marinha Mercante (receita incorporada ao fundo da Marinha Mercante); contribuio para o desenvolvimento da indstria cinematogrfica nacional, etc. (MORAES, 1995, p. 637). J as contribuies de interesse das categorias profissionais ou econmicas so instrumentos de atuao da Unio, destinando-se ao custeio das atividades dos rgos sindicais e profissionais, de categorias profissionais ou econmicas, inclusive para a execuo de programas de interesse das mesmas, tambm de acordo com o art. 149, podendo ser: contribuio sindical, contribuio aos Conselhos Federais e Regionais de Contadores, de Economistas, de Profissionais da Enfermagem, de Engenheiros, Arquitetos, Agrnomos, da OAB, do Conselho Regional de Medicina, etc. (MORAES, 1995, p. 637). 3.2.4 Emprstimo compulsrio No reproduziremos aqui as longas e interminveis discusses a respeito de o emprstimo compulsrio ser mesmo um tributo ou uma espcie de emprstimo forado, j que prev a devoluo futura do dinheiro arrecadado. O que importa que a Constituio Federal o tratou como verdadeiro tributo, devendo respeitar as normas constitucionais tributrias. Pelo art. 148, CF, de competncia exclusiva da Unio, mediante lei complementar (sua instituio exige quorum qualificado de maioria absoluta conforme j vimos pelo art. 69, CF). Atende as seguintes finalidades: "despesas extraordinrias, decorrentes de calamidade pblica, de guerra externa ou sua iminncia"; "investimento pblico de carter urgente e de relevante interesse nacional", sendo que a aplicao dos recursos provenientes ser vinculada despesa que fundamentou sua instituio. Frisamos, por ltimo, que no existe mais a possibilidade de instituio de emprstimo compulsrio em razo de "conjuntura que exija a absoro temporria do poder aquisitivo", prevista no art. 15, III do CTN, mas no-recepcionada pela CF/88 (art. 148).

4. Regras Constitucionais De Repartio Das Receitas Tributrias A repartio das receitas tributrias obedece regras definidas pela CF/88, constantes nos arts. 157 a 162. Aplicando-se as regras a estabelecidas, temos que aos Estados, Distritos Federais e aos Municpios cabem as receitas tributrias coletadas diretamente (em sua totalidade) ou as que retornam indiretamente (sob a forma de percentuais que incidem sobre tributos cobrados diretamente por outro ente federado) conforme listado na seqncia. Pertencem aos Estados e ao Distrito Federal: a) o produto da arrecadao do imposto da Unio sobre a renda e proventos de qualquer natureza (IR), incidente na fonte, sobre rendimentos pagos, a qualquer ttulo, por eles, suas autarquias e pelas fundaes que institurem e mantiverem; b) 20% do produto da arrecadao do imposto que a Unio venha a instituir mediante lei complementar (art. 154, I); c) 21,5%, provenientes dos impostos federais IR e IPI, entregues pela Unio mediante o Fundo de Participao dos Estados e do Distrito Federal; d) 10% provenientes do imposto federal IPI, que a Unio lhes entrega, proporcionalmente ao valor das respectivas exportaes de produtos industrializados. Quanto aos municpios, j vimos que foram erigidos pela CF/88 em entes federativos, recebendo competncias em reas sociais fundamentais (sade, educao, habitao) que devem ser prestadas em cooperao com a Unio e o Estado (art. 23, CF/88). Para fazer face descentralizao administrativa, foram-lhes concedidos mais recursos no Sistema de Partilha, com o aumento do Fundo de Participao dos Municpios de 17% para 22,5% e quota-parte do ICMS de 20% para 25%. Assim, pertencem aos Municpios: a) o produto da arrecadao do imposto da Unio IR, incidente na fonte, sobre rendimentos pagos, a qualquer ttulo, por eles, suas autarquias e pelas fundaes que institurem e mantiverem; b) 50% do produto da arrecadao do imposto da Unio ITR, relativamente aos imveis neles situados; c) 22,5% como FPM - Fundo de Participao dos Municpios, entregues pela Unio, provenientes dos impostos federais IR e IPI; d) 50% do produto da arrecadao do imposto estadual IPVA, relativamente aos veculos automotores licenciados em seu territrio; e) 25% do produto do imposto estadual ICMS;

f) 25% dos 10% recebidos pelos Estados da Unio a ttulo de IPI. Para efeito de clculo da entrega a ser efetuada pela Unio aos Estados, Distrito Federal e Municpios a ttulo de Fundo de Participao (respectivamente 21,5% e 22,5%), exclui-se a parcela da arrecadao do IR pertencente aos Estados, Municpios e ao Distrito Federal (clculos feitos pelo Tribunal de Contas da Unio). Para totalizar os 47% entregues pela Unio da arrecadao do IR e do IPI (art. 159, CF), destina 3% para aplicao em programas de financiamento ao setor produtivo das Regies Norte, Nordeste e Centro-Oeste, atravs de suas instituies financeiras de carter regional, de acordo com os planos regionais de desenvolvimento, ficando assegurada ao semi-rido do Nordeste a metade dos recursos destinados Regio, na forma que a lei estabelecer. Pela regra do art. 160, CF/88 vedada a reteno ou qualquer restrio entrega e ao emprego dos recursos acima referidos, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municpios, no impedindo, contudo, que a Unio e os Estados condicionem a entrega de recursos ao pagamento de seus crditos, inclusive de suas autarquias. E por fim, pelo art. 162 a Unio, os Estados, o Distrito Federal e os Municpios divulgaro, at o ltimo dia do ms subseqente ao da arrecadao, os montantes de cada um dos tributos arrecadados, os recursos recebidos, os valores de origem tributria entregues e a entregar e a expresso numrica dos critrios de rateio. 5. Oramento Pblico. Normas Constitucionais E Processo Legislativo O Oramento Pblico uma pea jurdica aprovada pelo Poder Legislativo, que dispe sobre a atividade financeira do Estado, prevendo suas receitas e despesas. disciplinado nos arts. 165 a 169 da Constituio Federal de 1988. Qualquer despesa pblica deve ser necessariamente prevista no Oramento. Existe inclusive proibio expressa em relao realizao de despesas que excedam os crditos oramentrios ou adicionais, o que feito pelo art. 167, II, CF/88. O art. 169, por sua vez, prev que os gastos com o pessoal ativo e inativo da Unio, dos Estados Federados, do Distrito Federal e dos Municpios no poder exceder os limites estabelecidos em lei complementar, embora esta lei ainda no tenha sido promulgada. Tambm o oramento de investimentos das empresas em que a Unio, direta ou indiretamente, detenha a maioria do capital social com direito a voto dever constar na lei oramentria anual, conforme disposio do art. 165, 5, II, CF/88. O art. 212 determina que a Unio aplique, anualmente, no mnimo 18% de suas receitas advindas dos impostos na educao, enquanto

que os Estados, os Municpios e o Distrito Federal devem faz-lo com 25%. O art. 165 traa o regime constitucional do Oramento Pblico em trs tipos: a) Plano Plurianual (prev despesas para programas de durao continuada); b) Lei de Diretrizes Oramentrias (prev as metas e prioridades da Administrao Pblica, as despesas de capital para o exerccio financeiro subseqente, as orientaes para a elaborao do oramento anual e as alteraes na legislao tributria); c) Lei Oramentria Anual (que de forma estimativa prev as receitas da Unio, bem como autoriza a realizao das despesas, com validade para o exerccio financeiro de um ano). A Fiscalizao e o controle dos oramentos pblicos esto previstos nos artigo. 70 a 75 CF/88, compreendendo: a) o controle interno - feito pelos vrios escales hierrquicos dos Poderes (auto-controle); a) o controle externo - exercido pelo Congresso Nacional com o auxlio do Tribunal de Contas da Unio; c) o controle particular, inovao da Constituio Federal, previsto no art. 74, 2, pelo qual qualquer cidado, partido poltico, associao ou sindicato parte legtima para, na forma da lei, denunciar irregularidades ou ilegalidades perante o Tribunal de Contas da Unio. Mas acima de tudo isso, paira a fiscalizao do Poder Executivo como principal responsvel pela efetivao/realizao do Oramento Pblico. 6. Fiscalizao Financeira E Oramentria. Os Tribunais De Contas A Constituio Federal de 1988 ampliou significativamente as atribuies do Poder Legislativo para a fiscalizao e controle dos atos da Administrao em geral (direta e indireta), como se depreende do art. 49, inciso X. A fiscalizao financeira e oramentria da Unio (art. 70) feita com o auxlio do Tribunal de Contas da Unio (artigos 70 e 71) e se refere fundamentalmente prestao de contas de todo aquele que administra bens, valores ou dinheiros pblicos. decorrncia natural da Administrao como atividade exercida em relao a interesses alheios. Toda a administrao pblica fica sujeita fiscalizao hierrquica, mas certamente por sua repercusso imediata no errio, a

administrao finananceira e oramentria submete-se a maiores rigores de acompanhamento, tendo a CF/88 determinado o controle interno pelo Executivo e o controle externo pelo Congresso Nacional auxiliado pelo Tribunal de Contas da Unio (arts. 70 a 75). O controle externo visa a comprovar a probidade da Administrao Pblica e a regularidade da guarda e emprego dos bens, valores e dinheiros pblicos, assim como a fiel execuo do oramento. controle poltico de legalidade contbil e financeira. O Tribunal de Contas da Unio tem uma posio singular na Administrao brasileira, pois est institudo constitucionalmente como rgo auxiliar do Poder Legislativo (art. 71), mas desempenha atribuies jurisdicionais administrativas, relacionadas com a fiscalizao da execuo oramentria, com a aplicao dos dinheiros pblicos, com a legalidade dos contratos, aposentadorias e penses. Por fim, importa frisar que os tribunais de contas (Tribunal de Contas da Unio, Tribunais de Contas dos Estados Federados, do Distrito Federal e dos Municpios que os tiverem, conforme o art. 31, 1) so rgos independentes, auxiliares do Legislativo e colaboradores do Executivo, com funes tcnicas opinativas. Toda a ao que desenvolvem deve ser a posteriori, no tendo apoio constitucional qualquer controle prvio sobre atos ou contratos da Administrao direta ou indireta, nem sobre a conduta de particulares que tenham gesto de bens ou valores pblicos, salvo as inspees e auditorias in loco, que podem ser realizadas a qualquer tempo. Julgam as contas e no as pessoas ou seus responsveis e por isso tm feies de Cortes Administrativas e no Judiciais.

Captulo VIII Da ordem econmica e financeira e da ordem social 1. Da Vontade Originria De Interveno Do Estado No Domnio Econmico s Novas Tendncias Dadas Pelas Reformas Constitucionais Por certo que os assuntos tratados em nossa Constituio no Captulo referente "Ordem Social" esto intimamente relacionados com os tratados na "Ordem Econmica e Financeira". Se entrelaados o so por natureza, embora no texto constitucional apaream em locais distintos (respectivamente Ttulos VIII e VII), aqui os trataremos em abordagem compartida. Inicialmente, faz-se necessrio recordarmos que o constitucionalismo do sculo XVIII foi o liberal por excelncia, mais dando valor ao direito de liberdade do que ao de igualdade. Ainda assim, mesmo

antes do advento das Grandes Guerras (Primeira e Segunda Mundiais) e Revolues (Mexicana e Russa) que obrigaram o mundo ocidental a aceitar a limitao do modelo de Estado e de Constituio at ento acatados e a rever seus conceitos e prticas, j alguns daqueles textos constitucionais liberais contemplavam certos preceitos de contedo social, como por exemplo a Constituio francesa de 1793, que tinha preocupaes com o abrandar de algumas desigualdades sociais, o que pretendia fosse realizado por meio da previso de socorros pblicos e meios de sobrevivncia aos que no tivessem condies de trabalhar. Mas parte de tais embries de cunho social, a efetiva necessidade de o Estado intervir na ordem econmica para sanar graves problemas sociais (pauperizao extrema de parcelas significativas da populao) imps-se com o desenrolar da Revoluo Industrial, principalmente aps aqueles conflitos armados que no fizeram mais do que demonstrar a instabilidade e a impotncia de um Estado que deixava as principais questes econmicas sob o comando da iniciativa privada; esta, embebida da ideologia individualista-burguesa, no tinha qualquer obrigao de solucionar as mazelas sociais. Quando o Estado, por fim, foi chamado a intervir na ordem econmica para, alm da igualdade jurdica, tentar estender aos homens a igualdade econmica, o fez por meio das normas constitucionais programticas, j estudadas na Parte I desta obra. A partir da, as Constituies passaram a insertar em seus textos ttulos e captulos especficos dedicados Ordem Econmica e Social. No Brasil, a primeira vez em que isso aconteceu, ainda recordando, deu-se com a Constituio de 1934. A Constituio Federal de 1988, por seu turno, condensou a vontade do poder constituinte originrio de termos no Brasil uma Constituio "Dirigente", com regras programticas a postas com boas intenes, sobretudo e justamente no campo da Ordem Econmica. dizer: regras desejosas de elevar a dignidade das pessoas ao nvel da concretude. Mas temos visto, nos ltimos anos, tais regras sendo suprimidas ou tendo seu contedo socializante amenizado. Assim, fazendo-se uma anlise conjuntural de cunho nacional e internacional, como perspectivas e tendncias no contexto da globalizao e do neoliberalismo afigurasse-nos um Estado de tipo "mnimo", introduzido passo a passo em nossa realidade brasileira por meio de reformas constitucionais, capitaneando, por exemplo, quebra de monoplios, que passam para a iniciativa privada, atravs de concesses. Em um tal quadro de reduo do tamanho do Estado, o futuro da Administrao Pblica como funo parece ser o de mera gestora, com a criao de "agncias executivas" para atuarem atravs de "contratos de gesto". 2. Princpios Constitucionais Regentes Da Atividade Econmica

A Constituio Federal brasileira de 1988 dedicou Ordem Econmica um espao bem maior do que o fizeram as anteriores, embora suas regras no estejam apenas em tal local especfico (Ttulo VII), uma vez que existem inmeros outros artigos constitucionais em direta ou indireta conexo consigo. As principais inovaes consumadas pela Constituio nesta matria foi ter positivado, de forma explcita, a livre concorrncia como princpio da ordem econmica, ter exigido lei ordinria para a represso do abuso do poder econmico (art. 174, 4) e o prprio tratamento em Ttulo separado da Ordem Social, como j aludimos acima. Os "Princpios gerais da atividade econmica" acham-se positivados no artigo 170, equivalendo, no dizer de Raul Machado Horta, aos "Princpios gerais constitucionais da ordem econmica". So eles: "I - soberania nacional; II - propriedade privada; III - funo social da propriedade; IV - livre concorrncia; V - defesa do consumidor; VI - defesa do meio ambiente; VII - reduo das desigualdades regionais e sociais; VIII - busca do pleno emprego; IX - tratamento favorecido para as empresas de pequeno porte constitudas sob as leis brasileiras e que tenham sua sede e administrao no Pas". Devemos observar ainda que a Ordem Econmica funda-se "na valorizao do trabalho humano e na livre iniciativa", tendo por fim "assegurar a todos existncia digna, conforme os ditames da justia social". Por fim, uma reflexo necessria: como vemos, existem, nos nove incisos acima regras que, aparentemente, parecem contraditrias entre si, pois que, ao lado de princpios tipicamente liberais (livre iniciativa, livre concorrncia, etc.) h aqueles de cunho mais social, condicionadores da atividade econmica (busca do pleno emprego, funo social da propriedade, etc.), que procuram moderar os excessos do capitalismo, mas que, lamentavelmente, no atual contexto neoliberal, acabam estes ltimos sendo relativizados, eis que no logram ter a fora suficiente para garantir, no plano concreto, uma existncia digna a milhes de seres humanos que vivem s margens das benesses do sistema capitalista e dos benefcios econmicos da globalizao. Para alm das avassaladoras regras impostas pelo neoliberalismo aos pases que nele querem se

inserir, h tambm, na defasagem aqui apontada, uma parcela de "culpa" que se situa no campo de atuao dos intrpretes e aplicados do texto constitucional, pois se a vontade primeva deste era a de, acima de tudo, promover e preservar a dignidade das pessoas, deve o mesmo ser interpretado em consonncia j anunciada "justia social", e no de forma a mais se distanciar de uma distribuio mais equitativa da riqueza existente. 3. Formas De Interveno Estatal No Domnio Econmico H vrias maneiras de um Estado intervir na sua economia interna. No regime constitucional brasileiro de 1988 a interveno estatal no domnio econmico foi contemplada em acepo lata, abrangendo vrias variantes de atuao estatal na economia, quais sejam: a possibilidade de "explorao direta da atividade econmica pelo Estado" (art. 173), tambm a possibilidade de o Estado ser "agente normativo e regulador da atividade econmica", abrangendo, na forma da lei, "as funes de fiscalizao, incentivo e planejamento, sendo este determinante para o setor pblico e indicativo para o setor privado" (art. 174). Para alm disso, os Estados sociais-liberais, como o nosso, conquanto reconheam e asseguram a propriedade privada e a livre empresa, condicionam o uso dessa mesma propriedade e o exerccio das atividades econmicas ao bem-estar social (art. 170, CF/88). Na ordem econmica o Estado brasileiro atua para coibir os excessos da iniciativa privada e evitar que esta desatenda s suas finalidades, ou para realizar o desenvolvimento nacional e a justia social, fazendo-a atravs da represso ao abuso do poder econmico, do controle dos mercados e do tabelamento de preos. Tais intervenes no so arbitrrias, mas sim constitucionais, sendo reguladas por leis federais. As normas de interveno no domnio econmico so privativas da Unio (podendo ser delegadas), mas os atos interventivos podem ser praticados tanto pela Unio, como pelos Estados Federados e Municpios. 3.1 Represso ao abuso do poder econmico O domnio econmico gera poder para seus detentores e o seu abuso pode assumir diversas formas, visando sempre eliminao da concorrncia e ao aumento arbitrrio dos lucros. Os trustes (imposio das grandes empresas sobre as concorrentes pequenas, visando a afast-las do mercado ou obrig-las a concordar com a poltica de preos do maior vendedor) e os cartis (composio voluntria dos rivais sobre certos aspectos do negcio comum) so as formas mais usuais de dominao dos mercados. Diante dessa realidade e da recomendao constitucional de represso ao abuso econmico, foi promulgada a Lei n. 8.884/94,

mais conhecida como a Lei Antritruste, que indicou as 4 modalidades mais expressivas de abuso a serem combatidas, independentemente de culpa dos agentes: "I - limitar, falsear ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrncia ou a livre iniciativa; II - dominar mercado relevante de bens ou servios; III - aumentar arbitrariamente os lucros; IV - exercer de forma abusiva posio dominante" (art. 20 da lei em pauta). Realamos que a Lei Antritruste, no mesmo art. 20, caput, e em consonncia com a Constituio Federal, positivou a responsabilidade objetiva em seu texto, precisamente quando diz que "constituem infrao da ordem econmica, independentemente de culpa, [...]" (grifamos). Essa mesma lei de 1994 criou o CADE (Conselho Administrativo de Defesa Econmica), autarquia federal ligada ao Ministrio da Justia, que rgo judicante, com funes parajudiciais e jurisdio em todo o territrio nacional, proferindo julgamentos administrativos, os quais podem ser revistos judicialmente. 3.2 Tabelamentos dos preos e controle de abastecimento Os tabelamentos ou, em outras verses, "congelamentos" de preos, visam a evitar um excessivo e injustificvel aumento dos preos (ou seja, da retribuio pecuniria do valor do bem, servio ou atividade que se compra ou utiliza mediante remunerao) privados (aqueles praticados no mercado, ante a lei da oferta e da procura, sem qualquer participao do poder pblico). O tabelamento de preos feito pela Unio, em funo privativa. A SUNAB tinha competncia especfica e exclusiva para fixar preos e disciplinar o sistema de seu controle, mas como foi extinta no primeiro semestre de 1997, parte de suas competncias, como a de fiscalizao de preos, passou para o PROCON e seus rgos de proteo ao consumidor. Na verdade, atualmente no h mais tabelamento ou "congelamento de preos" pelo Poder Pblico, e sim controle de preos, sob a forma de preo vigiado, a cargo da Secretaria de Direito Econmico (como, por exemplo, em relao s mensalidades escolares, aos combustveis, etc.). O contole de abastecimento outro mecanismo existente para que o Poder Pblico possa acudir populao quando faltarem produtos de necessidade bsica no mercado, seja por algum tipo de boicote dos produtores ou fornecedores, seja pelo advento de alguma catstrofe

natural (enchentes, estiagens, vendavais, etc.). 3.3 Monoplios estatais Monoplio a exclusividade de domnio, explorao ou utilizao de determinado bem, servio ou atividade. Monoplio estatal a reserva para o Poder Pblico de determinado setor do domnio econmico. Se a exclusividade fosse sobre todo o domnio econmico, deixaria de ser monoplio para ser estatizao da economia privada (caracterstica de regimes socialistas). Inicialmente previsto pelo constituinte originrio em alguns setores estratgicos da economia nacional, o monoplio estatal foi "fragilizado", para no dizer "quebrado" pelo poder reformador da Constituio, uma vez que as Emendas Constitucionais de nmeros 5, 6, 7, 8, 9 e 13 alteraram as disposies especficas de infra-estrutura e servios pblicos (telecomunicaes, energia, transportes, resseguros, etc.), atendendo diretrizes do Programa Nacional de Desestatizao (Lei n 8.031/90), o que desencadeou o processo das privatizaes no Brasil. Por tais Emendas j foram eliminados os monoplios relativos explorao do subsolo, s telecomunicaes, ao servio de distribuio de gs canalizado, navegao de cabotagem, bem como flexibilizado o monoplio da PETROBRAS (empresa pela qual se exercia o monpolio estatal do petrleo). A Emenda Constitucional n 6/95, por exemplo, ao redefinir o conceito de empresa nacional, estabeleceu tratamento paritrio entre as empresas nacionais e as estrangeiras, ocasionando mudanas na Lei n 4.131/62, embora mantendo o regime de proteo s microempresas e empresas de pequeno porte (para saber mais a respeito, vide art. 179 e art. 47, 1/ADCT da CF/88, Lei n 8.864/94 e Lei n 9.317/96, que instituiu o SIMPLES). 3.4 O planejamento na ordem constitucional Uma das finalidades precpuas do Estado, realizada por meio da Administrao Pblica, a promoo do bem-estar social que a Constituio Federal traduz na elaborao e execuo de "planos nacionais e regionais de ordenao do territrio e de desenvolvimento econmico e social" (art. 21, IX e art. 174, 1). Planejamento o estudo e o estabelecimento das diretrizes e metas que devero orientar a ao governamental, atravs de um plano geral de governo, de programas globais, setoriais e regionais de durao plurianual, do oramento-programa anual e da programao financeira de desembolso, que so os seus instrumentos bsicos. O tipo de planejamento visto o "indicativo" e acaba por ser uma modalidade mais suave de interveno estatal no domnio econmico do que a modalidade do "monoplio estatal". 4. O Sistema Financeiro Nacional De acordo com o art. 192 da Constituio Federal, o sistema

financeiro nacional deve ser estruturado de forma a promover o desenvolvimento equilibrado do Pas e a servir aos integrantes da coletividade, mas tal estruturao no feita em nvel constitucional, e sim a cargo de Lei Complementar. O que a Constituio faz traar as diretrizes que devero nortear a organizao do sistema financeiro. 5. Da Ordem Social A Ordem Social tratada no Ttulo VIII da Constituio Federal, e inicia no art. 193, dizendo que tem como base o primado do trabalho e como objetivo o bem-estar e a justia social. Isto significa que todos os grandes temas que abarca devem ser interpretados em funo destes traos inicialmente definidos. E os grandes temas por ela abarcados (conforme Captulos) so: a Seguridade Social, a Cultura, a Educao e o Desporto; a Cincia e a Tecnologia; a Comunicao Social; o Meio Ambiente; a Famlia, a Criana, o Adolescente e o Idoso; os ndios. Frisamos que no iremos abordar a todos, mas sim aqueles que julgamos mais importantes. 5.1 A seguridade social A Constituio Federal abre o Captulo II do Ttulo VIII (Da Ordem Social) com a invocao da Seguridade Social, prescrevendo, no art. 195, regras gerais quanto a objetivos e financiamento. Os direitos relativos seguridade social englobam os direito sade, o direito previdncia social e o direito assistncia social. Veremos aspectos de cada um destes direitos na seqncia abaixo. Antes, porm, algumas generalidades sobre o que se entende e como se estrutura constitucionalmente a "seguridade social". A seguridade social constitui, segundo Jos Afonso da Silva, "instrumento mais eficiente da liberao das necessidades sociais, para garantir o bem-estar material, moral e espiritual de todos os indivduos da populao" (SILVA, 1994, p. 276). Deve a seguridade social repousar em princpios bsicos que, conforme os incisos do art. 194, so: universalidade da cobertura e do atendimento (a significando tambm que no deve ser s para trabalhadores e seus dependentes, mas para todos indistintamente); uniformidade e equivalncia dos benefcios e servios s populaes urbanas e rurais (isto porque a prpria Constituio j equiparou trabalhadores urbanos rurais, l no seu art. 7); seletividade e distributividade na prestao dos benefcios e servios; irredutibilidade do valor dos benefcios; eqidade na forma de participao no custeio (atentando aqui para o Princpio da Proporcionalidade); diversidade da base de financiamento (configurando uma espcie de solidariedade financeira: os meios financeiros advm de contribuies gerais, no de contribuies especficas dos segurados, sendo a seguridade financiada por toda a

sociedade, de forma direta ou indireta, assim como por contribuies dos oramentos pblicos, dos empregadores e dos trabalhadores); deve possuir administrao com carter democrtico e descentralizado (atentando aqui para a mudana efetuada no inciso VII do art. 194 pela Emenda Constitucional n 20/98, pela qual a administrao para a ser feita mediante gesto quadripartite, com a participao dos trabalhadores, dos empregadores, dos aposentados e do Governo nos rgos colegiados, sendo a incluso deste uma novidade). Pela concepo de seguridade social acolhida pela nossa Constituio, vemos que seus objetivos e princpios aproximam-se muito de tais fundamentos, seno vejamos: "A seguridade social compreende um conjunto integrado de aes de iniciativa dos Poderes Pblicos e da sociedade, destinadas a assegurar os direitos relativos sade, previdncia e assistncia social" (art. 194, CF/88). E, antes de passarmos aos componentes da Seguridade Social, um pouco de Histria nos auxiliar na compreenso do porque existir este tipo de proteo social. Comeamos pelo termo "seguridade", que genericamente consiste em dar s pessoas a segurana contra o infortnio, o que as sociedades fazem norteadas pelo princpio bsico da solidariedade social. Assim, providncias so adotadas para buscar e garantir a segurana da vida em sociedade, assegurando aos destinatrios (desamparados) a proteo contra certos riscos da vida. Esta proteo social, no sentido de amparo destinado s pessoas quando atingidas pelo infortnio, remonta Antigidade Clssica, e de l para c vem acompanhando a evoluo do Direito. Mas foi com o advento do Liberalismo, mais especificamente com a Declarao Universal dos Direitos do Homem e do Cidado de 1789 que o auxlio protetivo ao indivduo economicamente mais fraco passou a ser proclamado como um direito do cidado, com o "nico" seno de que o modelo de Estado de ento era o no-intervencionista, o que dificultou sobremaneira a exigncia concreta do direito. Quando historicamente comeam a despontar os primeiros sinais do Estado intervencionista, protetor de direitos sociais e econmicos, tendo como fim o bem comum da sociedade, a proteo social passa a sair dos papis que aceitaram as leis para servir vida material que dela necessitava. Neste processo, j em 1883 a Alemanha capitaneava na Europa a adoo da legislao para a cobertura obrigatria dos riscos por acidente de trabalho e a lei do seguro-doena, seguindo-se a do seguro-invalidez e da velhice. Nos demais Continentes tais medidas protetivas somente encontram ressonncia aps a I Guerra Mundial, quando praticamente se tornaram universais. No Brasil, j marcamos em outros pontos a importncia da Constituio de 1934 neste assunto, tendo sido a primeira a ter um carter mais social do que liberal. 5.1.1 Direito sade

Quanto sade, podemos dizer sem remorsos que a primeira e a maior doente do Pas! A sade, extremamente importante vida humana s com a Constituio Federal de 1988 foi elevada condio de direito fundamental do homem e interesse da coletividade, relacionado com a seguridade social. Na Constituio anterior, embora fosse da competncia da Unio "legislar sobre defesa e proteo da sade", tratava-se de uma previso meramente no sentido de organizao administrativa de combate s endemias e epidemias, mas no enquanto direito fundamental. Agora temos este direito fundamental humano reconhecido pela Constituio Federal, nos seguintes termos: "A sade direito de todos e dever do Estado, garantido mediante polticas sociais e econmicas que visem reduo do risco de doena e de outros agravos e ao acesso universal e igualitrio s aes e servios para sua promoo, proteo e recuperao, servios e aes que so de relevncia pblica" (art. 196). O direito igual vida de todos os seres humanos significa tambm que, em caso de doena, cada um tem direito a um tratamento condigno de acordo com o estado atual da cincia mdica, independemente de suas condies econmicas, e por isso que existe a sade pblica, precisamente para amparar aquelas pessoas que no dispem de recursos financeiros para socorrer-se junto aos profissionais particulares da rea mdica. Mas pergunta-se: adianta consignar isto em normas constitucionais, j que pouco executado na prtica? Sim, sempre adianta, pois em tendo um direito reconhecido, positivado, poderemos pleite-lo judicialmente, isto , exigir em juzo o seu cumprimento. E parece que alguns direitos sociais, como o da sade, so difceis de serem cumpridos espontaneamente por quem o deve, no caso o prprio Estado. No que no exista um sistema de sade, que, alis, desfruta de uma benesse advinda com esta Constituio, qual seja, a descentralizao. Existir existe, assim como existem hospitais, mas faltam leitos, medicamentos, ou seja, o sistema no d vazo procura, e no so poucos os casos de necessitados de um socorro vital que falecem em filas hospitalares. Como ocorre com os direitos sociais em geral, o direito sade comporta duas vertentes, segundo Gomes Canotilho e Vital Moreira: uma de natureza negativa (exigir do Estado ou de terceiros que se abstenham de qualquer ato que prejudique a sade); outra, de natureza positiva (direito s medidas e prestaes estaduais visando a preveno e o tratamento das doenas). A sade um direito positivo, que exige prestaes do Estado (promover, proteger e recuperar, o que faz via "sistema nico de sade", descentralizado), impe aos entes pblicos a realizao de determinadas tarefas, e do

cumprimento das mesmas depende a prpria realizao do direito. O descumprimento do direito sade d ensejo a que se acione o direito subjetivo que encerra, podendo se dar em duplo sentido: Ao Direta de Inconstitucionalidade por Omisso (arts. 102, I, "a", e 103, 2), justificada pelo no-cumprimento das tarefas estatais para sua satisfao e Mandado de Injuno (art. 5, LXXI), impetrado quando o direito no for atendido in concreto, por falta de regulamentao. Por fim, temos a dizer que o texto constitucional dispe alongadamente acerca da Sade em seus arts. 232 a 235, tratando da preveno das doenas e da restaurao da sade por meio de aes e servios prestados por uma rede regionalizada e hierarquizada em um sistema nico de sade (SUS). 5.1.2 Direito previdncia social Inicialmente convm salientar que a Emenda Constitucional n 20/98 operou mudanas profundas quanto Previdncia Social, tanto no regime especial aplicado aos agentes pblicos (j analisado), quanto no regime que rege a previdncia para os trabalhadores da iniciativa privada. A Previdncia Social uma forma de substituio do salrio quando o trabalhador deixa de trabalhar por motivo de doena, idade avanada ou incapacidade para manter o prprio sustento ou, ainda, quando morre deixando familiares dele dependentes, vigindo a regra de que para os trabalhadores que percebem ou percebiam salrios mais altos a substituio no total. Para alm disso, a Previdncia refora o salrio em alguns casos, por meio do salrio-famlia. Os direitos de previdncia social (previstos nos arts. 201 e 202 da Constituio Federal) fundam-se no princpio do seguro social, sendo que as prestaes (benefcios e servios) destinam-se a cobrir eventos de doena, invalidez, morte, velhice e recluso, to-somente do segurado e de seus dependentes. Segurado aquele que efetivamente contribui Previdncia Social. Os dependentes so beneficirios indiretos, isto , pessoas a quem, por estarem ligadas ao segurado por uma relao de dependncia econmica, a lei confere direitos subjetivos proteo previdenciria. Notemos que para a lei previdenciria "dependncia econmica" consiste na situao em que certa pessoa vive, relativamente a um segurado, por ele sendo, no todo ou em parte, efetivamente ou presumidamente, mantida e sustentada (sendo os pais do segurado; o irmo noemancipado, de qualquer condio, menor de 21 anos ou invlido; o cnjuge masculino ou feminino; o companheiro ou a companheira; e o filho menor de 21 anos ou invlido, sendo que ao filho a lei equipara, desde que exista declarao nesse sentido por parte do segurado, o enteado, o menor de quem o segurado tenha a posse e guarda por determinao judicial, e o tutelado, quando no tenha fonte prpria de subsistncia).

A base da cobertura da Previdncia Social assenta no fator contribuio, ao contrrio da Assistncia Social, que no requer contribuio. Mas ocorre que, mesmo cada segurado contribuindo, seja qual for a maneira pela qual se equacione o custeio das prestaes previdencirias, sempre ser da sociedade toda que proviro os recursos destinados ao pagamento das mesmas, pois um princpio social o de que o custeio da seguridade social como um todo financiado por toda a sociedade (conforme art. 195, CF/88). Assim, primeiro obtm-se as fontes de custeio atravs das contribuies; depois elas so consumidas por meio das prestaes, mas no necessariamente pelas mesmas pessoas, eis que nem sempre coincidem os contribuintes e os percepientes, j que as pessoas contribuem socialmente para o sistema, atravs do que denomina solidariedade social. Quanto Legislao que rege a Previdncia Social, temos a Lei n 8.213/91 (que continua em vigor, embora j tendo sofrido vrias modificaes). Esta Lei trata dos Planos de Benefcios da Previdncia Social e, ao estabelecer o Regime Geral da Previdncia Social no Brasil, estabeleceu a filiao ao INSS (art. 11) dos trabalhadores vinculados iniciativa privada, classificando-os em empregados, empresrios, autnomos, avulsos e especiais, segundo forma pela qual do curso s suas atividades. Como tal filiao opera-se independentemente da manifestao de vontade do segurado, diz-se que estes so os segurados obrigatrios, mas ao lado deles a Lei admite (art. 12) a vinculao voluntria dos que, maiores de 14 anos, no se estejam dedicando a atividade pela qual se tornem segurados obrigatrios. Inicialmente a Lei de que tratamos foi regulamentada pelo Decreto n 611/92, sendo que o mesmo foi revogado pelo Decreto n 2.172/97, que regulamenta os Benefcios da Previdncia Social, tendo tambm sofrido alteraes por algumas Medidas Provisrias (como as de n 1.523/96 e a 1.523-5/97). As prestaes (modalidades de atendimento da Previdncia Social) dividem-se em benefcios e servios. Os benefcios so: a aposentadoria, possivelmente o mais importante dentre todos os benefcios (por invalidez, por idade, por tempo de servio e especial); os auxlios (doena e acidente); os salrios (famlia e maternidade); penso por morte; auxlio-recluso. E os servios so apenas dois: (o servio social e a reabilitao profissional). Frisamos que o "servio" assistncia mdica passou a ser prestado pelo SUS (Sistema nico de Sade), a partir do adevento da Lei n 8.689/93, que extinguiu o INAMPS (rgo previdencirio que antes prestava a assistncia mdica). Ressaltamos, tambm, que com a implantao dos Benefcios Eventuais e do Benefcio de Prestao Continuada, extinguiram-se (art. 40, Lei orgnica da Assistncia Social) a renda mensal vitalcia, o auxlio-natalidade e o auxlio-funeral existentes no mbito da Previdncia Social, conforme o disposto na Lei 8.213/91.

Nos deteremos apenas no benefcio aposentadoria, pela sua importncia, e por ter sido o mais alterado de todos os benefcios com a Emenda Constitucional n 20/98. Mas para que tenhamos uma viso mais lmpida das modificaes ocorridas, convm primeiro que vejamos como a Constituio Federal de 1988 consubstanciou originalmente o regime de previdncia social em relao aposentadoria: a por invalidez (sugerida no art. 201, I), a por idade (aos 65 anos para o homem e aos 60 para a mulher, reduzidos em 5 anos o limite de idade aos trabalhadores rurais de ambos os sexos, conforme art. 202, I); a por tempo de servio (aps 35 anos de trabalho ao homem e aps30 mulher; aps 30 anos ao professor e aps 25 anos professora, conforme art. 202, II); a especial e proporcional (aps 30 anos de trabalho ao homem e aps 25 anos mulher, com proventos proporcionais a esse tempo, conforme o art. 202). A primeira alterao feita pela j aludida Emenda Constitucional que se nota de cunho formal: no contexto do regime geral de previdncia social as aposentadorias que antes estavam previstas no art. 202 da Constituio Federal agora passam a estar no 7 do art. 201. A outra alterao de contedo, pela qual deixa de existir a aposentadoria por tempo de servio, como tambm a proporcional por tempo de servio, passando a existir somente duas modalidades: por tempo de contribuio; e por idade, sendo que esta restou inalterada. Ressaltamos, ainda, que o benefcio de reduo em cinco anos no tempo de contribuio aos professores atinge taxativamente aqueles professores que se dedicam educao infantil e ao ensino fundamental e mdio (comprovadas as exigncias prprias), ou seja, deixa de fora o professor que exerce o magistrio em nvel superior, o mesmo ocorrendo em relao ao regime previdencirio do funcionalismo pblico. Vejamos na CF/88 os textos integrais para dirimir qualquer dvida: " 7 assegurada aposentadoria no regime geral de previdncia social, nos termos da lei, obedecidas as seguintes condies: I - trinta e cinco anos de contribuio, se homem, e trinta anos de contribuio, se mulher; II - sessenta e cinco anos de idade, se homem, e sessenta anos de idade, se mulher, reduzido em cinco anos o limite para os trabalhadores rurais de ambos os sexos e para os que exeram suas atividades em regime de economia familiar, nestes includos o produtor rural, o garimpeiro e o pescador artesanal". " 8 Os requisitos a que se refere o inciso I do pargrafo anterior sero reduzidos em cinco anos, para o professor que comprove exclusivamente tempo de efetivo exerccio das funes de magistrio na educao infantil e no ensino fundamental e mdio".

E convm ressaltar tambm que a mesma Emenda Constitucional fixou, em seu art. 14, um limite mximo para o valor de estes benefcios do regime geral de previdncia social, tratados nos pargrafos 7 e 8, vindo a ser de R$ 1.200,00 (um mil e duzentos reais), devendo ser periodicamente reajustado de maneira a preservar, em carter permanente, seu valor real. Ainda quanto Previdncia Social, seguem-se alguns esclarecimentos sobre sua sistemtica de funcionamento. Est atrelada ao MPAS (Ministrio da Previdncia e Assistncia Social), que foi criado em 1974, pela Lei n 6.036/74, separando este do Ministrio do Trabalho. A tal Ministrio so subordinadas as autarquias e rgos atuantes nesse ramo da ao estatal, sendo que ao INSS cabem as prestaes em moeda e os servios de assistncia complementar. Por sua vez, o INSS possui o CNPS (Conselho Nacional de Previdncia Social), que rgo superior de deliberao colegiada, composto por 15 membros, dos quais, conforme o art. 3 da Lei n 8.213/91, seis so representantes do Governo Federal e nove so representantes da sociedade civil (3 dos aposentados e pensionistas; 3 dos trabalhadores em atividade; 3 representantes dos empregados). Este Conselho indicar cidado de notrio conhecimento na rea para ser o Ouvidor Geral da Previdncia Social, cuja escolha ser aprovada pelo Congresso Nacional. Subordinados ao Conselho Nacional de Previdncia Social foram institudos, pela mesma Lei, tambm rgos de deliberao colegiada, os Conselhos Municipais de Previdncia Social e os Conselhos Estaduais de Previdncia Social - CMPS e CEPS que tm, dentre outras funes, acompanhar e avaliar sistematicamente a gesto previdenciria. Vemos, assim, que a composio destes rgos colegiados obedece o disposto pelo art. 10, CF/88, pelo qual assegura-se a "participao dos trabalhadores e empregadores nos colegiados dos rgos pblicos em que seus interesses profissionais ou previdencirios sejam objeto de discusso e deliberao". Tambm atrelado ao Ministrio da Previdncia e Assistncia Social est a DATAPREV (Empresa de Processamento de Dados da Previdncia Social), a ela cabendo o processamento de dados e tudo o mais relacionado informtica. Ressaltamos que em relao s aes judiciais contra a Previdncia Social (que so muitas) a CF/88, em seu art. 100 excepciona os credores de verbas de cunho alimentcio, liberando-os da aplicao dos arts. 730 e 731 do CPC (regime de precatrios), devendo o pagamento das prestaes decorrentes de sentena judicial ser imediato, independente de apresentao de precatrio. Para esclarecer, o art. 100 da Constituio Federal estabelece o regime de precatrios para a efetivao dos pagamentos devidos pela Fazenda

Pblica, resultantes de condenao judicial, com expressa excluso dos crditos de ndole alimentar (a includos os salrios dos trabalhadores e as parcelas a eles equiparadas, entre elas as prestaes previdencirias, citadas no art. 33 da Lei n 8.213/91 como prestaes substitutivas do salrio ou do rendimento do obreiro). Ficam, portanto, sujeitas ao regime comum de execuo imediata, de pronto pagamento. Dentre outros, vige em relao ao Regime Geral da Previdncia Social o Princpio da Universalidade, significando que todos rgos e o Regime como um todo abrangem indistintamente atividades urbanas e rurais (o FUNRURAL, que at a CF/88 amparava os rurculas, no existe mais). 5.1.3 Direito assistncia social A respeito do direito Assistncia Social, tratada nos artigos 203 e 204 da Constituio Federal, temos a dizer que o seu regime jurdico dado pela lei mais conhecida por LOAS (Lei Orgnica da Assistncia Social), que a Lei n 8742/93, sendo que a Medida Provisria n 1473-33, de 11/07/97 deu nova redao a a alguns de seus dispositivos. A Assistncia Social um direito de todos e um dever do Estado, sendo assim, Poltica de Seguridade Social, isto , no-contributiva, que prev o atendimento das necessidades bsicas, traduzidas em proteo famlia, maternidade, infncia, adolescncia, velhice e pessoa portadora de deficincia, independentemente de contribuio Seguridade Social. O texto do art. 203 da Constituio Federal eloqente para demonstrar que ela constitui a face universalizante da seguridade social, pois prestada "a quem dela necessitar, independentemente de contribuio". Os seus servios e benefcios so, portanto, prestados a quem deles necessitar, includas a a proteo maternidade e infncia e a assistncia aos desamparados e desvalidos em geral. E justamente pela no-contributividade que ressalta outra caracterstica da seguridade social, qual seja, a da solidariedade financeira, pois os recursos procedem do oramento geral da seguridade social e no de contribuies especficas de eventuais destinatrios (art. 204). A Lei referida instituiu o CNAS (Conselho Nacional de Assistncia Social), rgo superior de deliberao colegiada, vinculado estrutura do rgo da Administrao Pblica Federal responsvel pela coordenao da Poltica Nacional de Assistncia Social, com membros nomeados pelo Presidente da Repblica (art. 17), sendo que a esse Conselho compete, dentre outras atribuies, "conceder atestado de registro de certificado de entidades de fins filantrpicos" (art. 18, IV). As prestaes da Assistncia Social englobam o Benefcio de

Prestao Continuada, os Benefcios Eventuais, que so aqueles que visam ao pagamento de auxlio por natalidade ou por morte s famlias cuja renda mensal per capita seja inferior a um quarto do salrio mnimo (denominados auxlio-natalidade e auxlio-funeral), embora outros possam ser estabelecidos para atender necessidades advindas de situaes de vulnerabilidade temporria, com prioridade para a criana, a famlia, o idoso, a pessoa portadora de deficincia, a gestante, a nutriz e nos casos de calamidade pblica, e os Servios Assistenciais, estas atividades continuadas que visem melhoria de vida da populao, com aes voltadas s necessidades bsicas). Existem ainda os Programas de Assistncia Social (aes integradas e complementares destinadas a qualificar, incentivar e melhorar os benefcios e os servios assistenciais) e os Projetos de Enfrentamento da Pobreza (investimento econmico-social nos grupos populares, buscando subsidiar, financeira e tecnicamente, iniciativas que lhes garantam meios, capacidade produtiva e de gesto para melhoria das condies gerais de subsistncia, elevao do padro da qualidade de vida, a preservao do meio ambiente e sua organizao social). Damos aqui maior ateno ao acima referido Benefcio de Prestao Continuada que, previsto pelo art. 203, V da CF, foi considerado norma de eficcia limitada, dependente a exeqibilidade do benefcio de legislao integradora, o que s veio a ocorrer com a Lei 8742/93. Tal benefcio assistencial, "a garantia de um Salrio Mnimo Mensal pessoa portadora de deficincia e ao idoso (com 70 anos ou mais), que comprovem no possuir meios de prover a prpria manuteno e nem de t-la provida por sua famlia". A Resoluo do INSS n. 324, de 15/12/95 estabelece normas e procedimentos para a operacionalizao desse benefcio, estabelecendo, dentre outras coisas, que famlia incapacitada de prover a manuteno da pessoa portadora de deficincia ou idosa, aquela cuja renda mensal de seus integrantes, dividida pelo nmero destes, seja inferior a 1/4 do salrio mnimo; a idade de 70 anos seria reduzida a partir de 1 de jan./98 para 67 anos, e de 1 de jan./2000 para 65 anos; que so tambm beneficirios os idosos e os portadores de deficincias estrangeiros naturalizados e domiciliados no Brasil, desde que no amparados pelo Sistema Previdencirio do Pas de origem, e os indgenas. Salientamos, por fim, que pela Constituio Federal (art. 204, I e II), a organizao da Assistncia Social obedece s seguintes diretrizes: descentralizao poltico-administrativa e participao da populao na formulao das polticas e no controle das aes em todos os nveis. 5.2 A educao, a cultura e o desporto Podemos dizer que existe na Constituio um conjunto de normas que contm referncias culturais e disposies que consubstanciam

direitos sociais relativos educao e cultura. O termo cultura foi tomado amplamente pela Constituio Federal de 1988, abrangendo a formao educacional do povo, as expresses criadoras da pessoa e das projees do esprito humano materializadas em suportes expressivos, portadores de referncias identidade, ao, memria dos diferentes grupos que formam a sociedade brasileira. Tudo isto est contido em vrios artigos da Constituio (no 5, IX; no 23, III-V; no 24, VII-IX; no 30, IX e no 205-217), compondo o que se pode chamar de a "Ordem Constitucional da Cultura". Em relao ao direito educao, temos que a educao foi elevada ao nvel dos direitos fundamentais do homem, sendo direito de todos e dever do Estado e da famlia, instituies estas que figuram, portanto, como titulares do dever, da obrigao. O Estado tem que se aparelhar para fornecer ensino a todos, ampliar cada vez mais as possibilidades de que todos venham a exercer igualmente este direito. A Constituio Federal de 1988 considerou que o acesso ao ensino fundamental, obrigatrio e gratuito, um direito pblico subjetivo, isto , plenamente eficaz e de aplicabilidade imediata, exigvel judicialmente se no for prestado espontaneamente. Os objetivos bsicos da educao so trs, integrando valores antropolgico-culturais, polticos e profissionais, previstos no art. 205, quais sejam: o pleno desenvolvimento da pessoa; o preparo da pessoa para o exerccio da cidadania; o qualificao da pessoa para o trabalho. As normas sobre educao e ensino tm, tambm, o significado jurdico de elevar a educao categoria de servio pblico essencial que deve ser possibilitado a todos pelo Poder Pblico (gratuidade obrigatria no ensino fundamental e garantia da progressiva extenso da gratuidade ao ensino mdio) e da a preferncia pelo ensino pblico, sendo a iniciativa privada, embora livre, meramente secundria e condicionada, como nos lembra Jos Afonso da Silva (SILVA, 1997, p. 766). A explicao para que assim tais dieretrizes sejam interpretadas reside no fato de que a funo lata dos direitos sociais diminuir as desigualdades sociais e estas seriam perpetuadas pelos particulares, os quais s poderiam oferecer educao aos que tivessem posses. Os princpios referentes ao direito ao ensino (que deve ser concretizado pela escola formal), conforme previso do art. 206 da Constituio so: universalidade (ensino para todos), igualdade, liberdade, pluralismo, gratuidade do ensino pblico, valorizao dos respectivos profissionais, gesto democrtica da escola e padro de qualidade. Aqui observamos que pela Emenda Constitucional n 19/98, um dos princpios acima referidos sofreu uma modificao, tratando-se do inciso V do art. 206, relativo ao ensino, passou a vigorar com a

seguinte redao: "valorizao dos profissionais do ensino, garantidos, na forma da lei, planos de carreira para o magistrio pblico, com piso salarial profissional e ingresso exclusivamente por concurso pblico de provas e ttulos". A alterao percebida que deixou de prever o regime jurdico nico para todas as instituies mantidas pela Unio, que at ento a Constituio assegurava. Retornemos ao direito cultura, para frisar que os direitos culturais tambm so informados pelo princpio da universalidade (garantidos a todos) e esto referidos no art. 215 da Constituio Federal, pelo qual "o Estado garantir a todos o pleno exerccio dos direitos culturais e acesso s fontes da cultura nacional, e apoiar e incentivar a valorizao e a difuso das manifestaes culturais". Os direitos culturais reconhecidos na Constituio esto nos arts. 215 e 216 e so: direito de criao cultural (abrangendo criaes cientficas, artsticas e tecnolgicas); direito de acesso s fontes da cultura nacional; direito de difuso da cultura (especialmente as populares, indgenas e afro-brasileiras); liberdade de formas de expresso cultural; liberdade de manifestaes culturais; direitodever estatal de formao do patrimnio cultural brasileiro e de proteo dos bens de cultura, como forma de propriedade de interesse pblico. Quanto ao desporto, a regra do art. 217, 1 garante o ingresso em juzo de ao relativa disciplina e s competies desportivas aps o esgotamento das instncias da justia desportiva, reguladas em lei. Esta regra, como vemos, veio apenas louvar o Princpio da Inafastabilidade do Controle Jurisdicional, previsto no art. 5 e j abordado no item prprio, pelo qual, em sntese, no pode haver no Pas nenhum tipo de processo que se esgote sem que os litigantes possam ter acesso ao Poder Judicirio e sua prestao, desde que queiram, obviamente. Verdadeiramente, no pargrafo em comento, o Poder Judicirio no se nega a apreciar causas relacionadas ao desporto, mas s admite faz-lo quando j se tiverem esgotadas as instncias da justia desportiva. 5.3 Proteo constitucional do meio ambiente A Constituio Federal de 1988 dedicou, dentro da Ordem Social, um captulo prprio ao meio ambiente, considerando-o bem pblico de uso comum do povo (art. 225), assegurando a todos o direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado essencial qualidade de vida, sendo dever estatal e social sua defesa e sua preservao. O Captulo que abriga os assuntos relativos ao meio ambiente um dos mais importantes e avanados da CF/88. Eis o texto do art. 225: "todos tm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder Pblico e coletividade o dever de defend-lo e preserv-lo para as presentes e

futuras geraes". Portanto, neste artigo est bem claro que a concreo do direito ao meio ambiente importa tambm em prestao do Poder Pblico. E no que diz respeito preservao do meio ambiente como um dever do Estado, a mesma apia-se no domnio eminente que ele exerce sobre todas as coisas que se encontram em seu territrio, conforme j tivemos a oportunidade de ver em outro item. Para a proteo dos recursos naturais (terras, guas, jazidas, florestas, fauna e espao areo), a Administrao Pblica pode se valer de dois meios: ou as limitaes administrativas de uso (gerais e gratuitas, sem impedir a normal utilizao do bem, nem retirar a propriedade do particular) ou a desapropriao individual e remunerada de determinado bem, transferindo-o para o domnio pblico e impedindo sua destruio ou degradao. Respondem civilmente (responsabilidade objetiva) as pessoas jurdicas de direito pblico na ocorrncia de dano em acidente ecolgico, como por exemplo em relao aos acidentes radiolgicos, conforme art. 21, XIII, "c", CF/88, conferindo Unio competncia privativa para legislar sobre a matria (art. 22, XXVI). Um direito social que est muito associado aos direitos que os trabalhadores tm ao repouso, mencionado pelo art. 6 entre os direitos sociais, o direito ao lazer. Lazer e recreao so funes urbansticas (destinam-se a refazer as foras depois da jornada trabalhista diria e semanal e requerem lugares apropriados e tranqilos), possuindo carter social por decorrerem do fato de constiturem prestaes estatais que interferem nas condies de trabalho e na qualidade de vida e, por isso mesmo, relacionando-se tambm com o direito ao meio ambiente sadio e equilibrado. Mas h que se ter em conta que a crescente urbanizao das sociedades humanas muitas vezes ocasiona o caos ambiental e, assim, uma nova disciplina jurdica desponta: o Direito Urbanstico, pela qual velhos temas, como o direito de construir, ganham novos enfoques, medida em que se desenvolvem estudos sobre o modus vivendi nas grandes cidades, evoluindo a viso do que seja interesse pblico e funo social da propriedade urbana. Isto faz com que o Estado imponha limitaes propriedade privada urbana, em atendimento aos preceitos constitucionais de que a propriedade deve atender uma funo social e de que o seu uso no deve implicar em degradao do meio ambiente. Salientamos que o Estado Brasileiro firma tratados internacionais visando proteo do meio ambiente com um todo (cuja competncia da Justia Federal), dentre os quais se destaca a "Agenda 21" (cartilha consensual de Cooperao que a Comunidade Internacional acordou, cujo mote condutor o avano do Direito Internacional para o desenvolvimento sustentvel), que a

Declarao do Rio sobre Meio Ambiente e Desenvolvimento, enquanto resultado da Conferncia das Naes Unidas sobre Meio Ambiente e Desenvolvimento de 1992. Mas embora isso, so constantes os danos ocasionados ao meio ambiente em nosso Pas. E, por timo, alguns comentrios sobre as florestas e a fauna, integrantes do meio ambiente e possivelmente dos componentes deste que mais so violados. Floresta a forma de vegetao, natural ou plantada, constituda por um grande nmero de rvores, com o mnimo espaamento entre si. Pela CF/88, o regime jurdico sobre as mesmas est assim organizado: a competncia para legislar sobre florestas concorrente entre a Unio, Estados e Distrito Federal (no incluindo os municpios), conforme o art. 24, VI, e a competncia para preserv-las comum entre a Unio, os Estados Federados, Distrito Federal e Municpios (art. 23, VII). Quanto fauna, sujeita-se a um regime administrativo especial, visando sua preservao, como riqueza nacional que . Contrariando o Cdigo Civil (artigos 593, I e 595), que considerava os animais silvestres sem donos res nullius, a Lei n 5.197/67 incorporou a fauna silvestre, bem como os ninhos, abrigos e criadouros naturais de seus componentes ao domnio da Unio. A competncia para sobre ela legislar e para a sua preservao so as mesmas que para as florestas. 5.4 A famlia, a criana, o adolescente, o idoso e o ndio Este o Captulo (VII) da Ordem Social da Constituio que trata diretamente daqueles setores ou membros mais sensveis da sociedade, que merecem muita delicadeza por parte dos aplicados do Direito, eis que nas normas a eles relacionadas tratam-se de sentimentos, assim como de discriminaes histricas que esto terminando no texto da lei, mas que muitas vezes continuam a existir no substrato social. A Constituio democratizou e humanizou sobremaneira o tratamento constitucional dado famlia, criana, ao adolescente, ao idoso e ao ndio, internalizando princpios que j h muito tempo se encontram grafados nas Declaraes de Direitos, principalmente na Declarao Universal dos Direitos do Homem de 1948. Iniciemos pela famlia, ramo do Direito onde talvez a Constituio tenha introduzido as maiores inovaes, sobretudo no campo do relacionamento familiar. Quanto instituio famlia e sua proteo jurdico-constitucional, os princpios constitucionais que iluminam o Direito de Famlia na Constituio Federal encontram-se presentes no art. 203, I, no art. 205, e especificamente nos arts. 226 a 230. Na parte referente organizao da famlia a Constituio estabeleceu novos princpios para o divrcio, quais sejam: o da reduo de prazo (diminuiu o lapso temporal de trs para um ano, a

contar da obteno da separao judicial) e o da efetivao mediante simples separao de fato, havendo lei ordinria em consonncia com tais inovaes (a Lei n 7.841/89). Anotamos tambm que a Constituio de 1988 rompeu com o Princpio da Indissolubilidade do casamento, existente em nossos textos constitucionais desde a Constituio de 1934. Nossa anterior Constituio, a de 1969, repetia a regra em seu art. 175, 1: "O casamento indissolvel". E em que pese existir a Lei do Divrcio desde 1977, o princpio ainda no havia sido varrido do texto constitucional, o que agora foi positivado no 6 do art. 226. Na mesma esteira de avanos, a Constituio de 1988 oficializou a igualdade de direitos entre homens e mulheres nas sociedades conjugais (art. 226, 5), em consonncia com o caput e o inciso I do art. 5 do seu texto, ou seja, enfatizando o Princpio da Igualdade. Outra inovao foi o reconhecimento como entidade familiar da comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes, conforme art. 226, 4, CF/88. Do mesmo modo reconheceu a unio estvel entre homem e mulher ( 3), visando sobretudo conferir a este tipo de relacionamento a "proteo do Estado". O reconhecimento constitucional das unies estveis abriu campo para as discusses doutrinrias e jurisprudenciais em torno da possibilidade ou da impossibilidade de se pleitear prestao alimentcia quando da dissoluo de tais unies, o que j plenamente possvel. Por longo tempo, antes do advento da Constituio de 1988, este assunto foi regulado pela Smula 380 do Supremo Tribunal Federal, de 1964, que possibilitava a indenizao aos servios domsticos prestados, eis que a maior parte dos processos que chegavam ao Poder Judicirio sobre a temtica envolvia concubinas reclamando seus direitos. 41 Assim, antes da inovao constitucional de 1988, a concubina s poderia pleitear a indenizao por servios domsticos prestados e a partilha; a tentativa de propor alimentos era sempre frustrada. A Constituio tambm reconheceu o planejamento familiar como "livre deciso do casal", fundado nos Princpios da Dignidade da Pessoa Humana e da Paternidade Responsvel, o que o fez em seu art. 226, 7. Salientamos que a Lei n 9.263, de janeiro de 1996, regulou este dispositivo, estabelecendo inclusive algumas penalidades, como por exemplo, quelas exigncias de atestado de esterilizao, assunto que j abordamos em outro item. Por fim, alinhada aos princpios constitucionais de proteo da famlia, adveio em 1990 a Lei n 8.009, prevendo a impenhorabilidade do bem de famlia, pelo que o imvel residencial prprio do casal ou da entidade familiar fica a salvo de execuo por qualquer tipo de dvida, seja civil, comercial, fiscal, previdenciria ou de outra natureza.

Quanto aos direitos sociais da criana e dos idosos, h que frisar que crianas e idosos so os componentes da famlia que mais cuidados exigem, necessitando, assim, protees jurdico-constitucionais especiais. Iniciamos pela proteo maternidade e infncia, prevista l no art. 6 da Constituio como uma espcie de direito social, mas tendo seu contedo presente em mais de um dos Captulos da "Ordem Social". Aparece como aspectos do direito de previdncia social ("proteo maternidade, especialmente gestante", conforme art. 201, II); do direito de assistncia social ("proteo famlia, maternidade, infncia, adolescncia e velhice", "amparo s crianas e adolescentes carentes", conforme art. 203, I e II). Tambm encontra-se no Captulo especfico para a famlia, a criana, o adolescente e o idoso (art. 227), sendo que alguns dos direitos sociais a presentes so pertinentes s criana e ao adolescente, como o direito profissionalizao, convivncia familiar e comunitria, a regras especiais dos direitos previdencirios e trabalhistas (art. 227, 3, I a III). E em regra geral, salvo o princpio da prioridade, os direitos sociais da criana coincidem, em boa parte, com os de todas as pessoas (direito sade, alimentao, educao, ao lazer). O princpio da prioridade vemos insculpido na Constituio quando diz que so deveres da famlia, juntamente com o Estado e a sociedade, assegurar, com "absoluta prioridade", os direitos fundamentais da criana e do adolescente (art. 227, caput). Ainda sobre a criana, mas no apenas em relao a ela, uma inovao gigantesca produzida pela Constituio foi a igualizao dos filhos, no importando se havidos dentro ou fora do casamento, se naturais ou adotivos (esta a regra do art. 227, 6), importando na paridade de direitos, o que sem dvida foi em grande avano, de extraordinrio alcance prtico, mormente no que diz respeito queles filhos que so crianas, eis que passam a gozar de estatuto idntico no mbito familiar (vedadas as discriminaes, portanto), assim como desfrutam da sucesso de bens. Visando a regulamentar, e com isso dar operacionalidade prtica aos novos direitos conferidos s crianas e aos adolescentes em nosso Pas, em 1990 veio fazer parte do ordenamento jurdico infraconstitucional o Estatuto da Criana e do Adolescente (ECA, Lei n 8.069/90), no qual esto inseridas crianas que possuam at 12 anos incompletos, e adolescentes de 12 a 18 anos de idade. Dentre outras inovaes asseguradas pelo Estatuto esto o acesso da criana Justia e a criao da Justia da Infncia e da Adolescncia (especializada), bem como a instituio Conselhos Tutelares para assuntos de interesse de crianas e adolescentes. A respeito do direito dos idosos, embora no tenha sido includo no

art. 6 como espcie de direito social, tem essa natureza, estando previsto em dispositivos constitucionais que lhe tutelam. Integra o direito previdencirio, sob a rubrica "idade avanada", conforme novas disposies na rea feitas pela Emenda Constitucional n 20/98 (art. 201, I) e realiza-se basicamente pela aposentadoria e o direito assistencirio (art. 203, I), como forma protetora da velhice, incluindo a garantia de recebimento de um salrio mnimo por ms, quando ele no possuir meios de prover sua subsistncia. Porm o amparo velhice vai um pouco mais alm (art. 230, CF/88), tendo a famlia, a sociedade e o Estado o dever de amparar as pessoas idosas, assegurando sua participao na comunidade e a convivncia em seu lar, defendendo sua dignidade e bem-estar, garantindo-lhes o direito vida e a gratuidade dos transportes coletivos urbanos (aos maiores de 65 anos, art. 230, 2). Mas no nos esqueamos da aposentadoria compulsria, pela qual a Constituio presume uma perda da capacidade laboral do agente pblico aos 70 anos de idade (art. 40, 1, II, CF/88). Devemos mencionar que a Emenda Constitucional N 20/98 revogou expressamente o inciso III do 2 do art. 155 da Constituio Federal, o qual previa que o Imposto de Renda e Proventos de Qualquer Natureza no incidiria: "nos termos e limites fixados em lei, sobre rendimentos provenientes de aposentadorias e penses, pagos pela previdncia social da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios, a pessoa com idade superior a sessenta e cinco anos, cuja renda total seja constituda, exclusivamente, de rendimentos do trabalho". E, por ltimo (last but not least), os ndios. No sei porque na Constituio so os ltimos se deveriam ser os primeiros, haja vista terem sido os primeiros habitantes de nosso Pas, e se hoje vivem em condies muitas vezes aviltantes, grande parte se deve invaso abusiva do homem branco em seus costumes, em suas tradies e, principalmente, em suas terras, as quais seguidamente escondem riquezas (minrios, espcies exticas de plantas e animais, etc.). A Constituio lhes reservou um Captulo prprio (o VIII), composto por dois artigos, o 231 e o 232. Este ltimo artigo prev-lhes uma importante garantia, qual seja, a interveno do Ministrio Pblico em todos os atos do processo em que, isoladamente ou por suas comunidades e organizaes estejam pleiteando interesses ou direitos em juzo.