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FACULDADE AUTNOMA DE DIREITO - FADISP PROGRAMA DE MESTRADO EM FUNO SOCIAL DO DIREITO

FUNO SOCIAL DA PROPRIEDADE

FRANCISCO JOS CARVALHO

SO PAULO 2007

FRANCISCO JOS CARVALHO

FUNO SOCIAL DA PROPRIEDADE

Dissertao de Mestrado apresentada Banca Examinadora da Faculdade Autnoma de Direito - FADISP, como exigncia parcial para obteno do ttulo de Mestre em Funo Social do Direito, sob a orientao do Professor Doutor Jos Manoel de Arruda Alvim Netto.

SO PAULO 2007 1

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Dedico este trabalho ao professor Doutor Jos Manoel de Arruda Alvim Netto, a quem sou imensamente grato pela oportunidade de aprender novas e incomparveis lies de Direito Civil e Direito Processual Civil.

Agradeo a Deus, por mais esta oportunidade. Sem ele, nada poderia fazer. Agradeo a Silvia e a Pedro, mulher e filho, razes de minha constante insistncia. Agradeo ao meu orientador, Professor Doutor Jos Manoel de Arruda Alvim Netto, exemplo de ontem e de hoje no ensino das letras jurdicas. Agradeo a Professora Doutora Thereza Celina Diniz de Arruda Alvim, pela dedicao e amor com que coordena o mestrado da Fadisp. Agradeo a Universidade Empresarial Sabesp, nas pessoas de seu corpo gerencial, por permitir o desenvolvimento e capacitao de seus profissionais, na busca incansvel de consolidar a gesto do conhecimento, razo ltima do aprimoramento do homem, do trabalhador e da pessoa humana. Agradeo tambm aos professores Doutores: Carlos Eduardo Bianca Bittar Donaldo Armelim Enrique Ricardo Lewandowski Everaldo Augusto Cambler Joaquim de Souza Campos Marcio Romeiro Maria Isabel do Prado Mnica Bonetti Couto Rolando Maria da Luz Trcio Sampaio Ferraz Agradeo ainda a todos os colegas da turma do mestrado M1 e M2, por possibilitar os debates das questes relevantes, suscitadas nas aulas e nas pesquisas desenvolvidas. Enfim, aos funcionrios, colegas e amigos da Fadisp, o meu muito obrigado.
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RESUMO A propriedade, no nosso entender, um dos temas mais polmicos e emblemticos de todos os tempos. Por essa razo, tem merecido do profissional do direito, constante dedicao no seu estudo, na tentativa de se descobrir o seu conceito, seu contedo, seus elementos, suas caractersticas e sua importncia no mbito dos direitos reais. A configurao da propriedade um tema sempre presente na cincia jurdica. No direito romano ela foi concebida como um direito absoluto. Essa conotao, de certa forma, foi alterada na Idade Mdia, assumindo uma concepo peculiar para a poca. Na Idade Moderna, a filosofia fornece novos elementos, que possibilita retomar as antigas caractersticas do direito romano, com um iderio ainda maior, ou seja, a propriedade como um direito absoluto e imprescritvel. Na Idade Contempornea, o direito de propriedade passa por profundas transformaes no campo da ideologia jurdica e social, passando a ser admitida, como um direito que deve atender a uma funo social, fundamentada no Estado Social de Direito, inaugurado com a Constituio do Mxico de 1917 e a Constituio da Alemanha de 1919. Essa dissertao procura retratar o direito de propriedade, no apenas como um direito absoluto, marca que procura preservar mesmo com o advento da funo social do direito. Interpreta, ainda, a figura da funo social da propriedade, como uma clusula vetora da destinao econmica da propriedade, ordenadora da poltica urbana, rural e ambiental, que impe um poder dever ao proprietrio de atender a esta clusula. Com isso, se pretende contribuir com a cincia do direito, naquilo que objeto desse trabalho.
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ABSTRACT The property, in ours to understand, one of the emblematics subjects most controversial and of all the times. Therefore, it has deserved of the professional of the right, constant devotion in its study, the attempt of if discovering its concept, its content, its elements, its characteristics and its importance in the scope of the rights in rem. The configuration of the property is a always present subject in legal science. In the Roman law it was conceived as an absolute right. This connotation, of certain form, was modified in the Average Age, assuming a peculiar conception for the time. In the Modern Age, the philosophy supplies new elements, that it makes possible to retake the old characteristics of the Roman law, with a still bigger set of ideas, or either, the property as an absolute and imprescriptible right. In the Age Contemporary, the property right passes for deep transformations in the field of the legal and social ideology, passing to be admitted, as a right that must take care of to a social function, based on the Social State of Right, inaugurated with the Constitution of the Mexico of 1917 and the Constitution of Germany of 1919. This dissertation looks for to portray the property right, not only as an absolute right, mark that it looks to preserve exactly with the advent of the social function of the right. It interprets, still, the figure of the social function of the property, as a vector clause of the economic destination of the property, collator of the urban, agricultural and ambient politics, that imposes a power to have to the proprietor to take care of to this clause. With this, if it intends to contribute with the science of the right, in that it is object of this work.
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SUMRIO Introduo................................................................................................ 12 Captulo I 1. 1.1. 1.2. 1.3. 1.4. 1.5. 1.6. 1.7. 1.8. A PROPRIEDADE NA HISTRIA....................................... Introduo................................................................................... A propriedade em Roma ............................................................ A propriedade na Idade Mdia................................................... A noo de propriedade para a Igreja Catlica........................... A propriedade na Idade Moderna............................................... A propriedade na Idade Contempornea.................................... A propriedade como um direito relativo.................................... O papel da filosofia do direito para enrijecer o individualismo da propriedade francesa.............................................................. 1.9. A doutrina socialista sobre a propriedade ................................. 1.10. A evoluo do direito de propriedade ....................................... 1.11. A propriedade nos dias atuais .................................................... Captulo II 2. 2.1. 2.2. 2.3. 2.4. 2.5. 2.6. 2.7. 2.8. 2.9. 2.10. 2.11. 2.12. CONFIGURAO DA PROPRIEDADE.............................. Introduo................................................................................... Conceito de propriedade............................................................. A propriedade como um direito subjetivo.................................. Do objeto do direito de propriedade........................................... Do contedo do direito de propriedade...................................... Propriedade, direito de propriedade e direito propriedade....... Regime jurdico da propriedade.................................................. A propriedade e os novos valores sociais................................... Caractersticas dos direitos pessoais e reais................................ Diferena dos direitos pessoais para os direitos reais................. Caractersticas do direito de propriedade................................... Caractersticas dos direitos reais................................................. 62 62 62 72 73 77 79 84 88 91 91 94 96
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15 15 16 25 30 33 34 38 41 48 51 55

2.13. 2.14. 2.15. 2.16. 2.17. 2.18. 2.19. 2.20. 2.21. 2.22. 2.23.

Publicidade................................................................................. Numerus clausus......................................................................... Oponibilidade erga omnes.......................................................... Seqela........................................................................................ Preferncia.................................................................................. Perpetuidade............................................................................... Localizao do direito de propriedade no Direito Civil............. Teorias que explicam o direito de propriedade........................... Natureza jurdica da propriedade................................................ A propriedade privada e a propriedade pblica.......................... Regime jurdico da propriedade privada e da propriedade pblica........................................................................................

98 99 100 101 102 104 105 108 111 112 118

Captulo III

3. 3.1. 3.2. 3.3. 3.4. 3.5. 3.6. 3.7. 3.7.1. 3.7.2.

FUNO SOCIAL DA PROPRIEDADE.............................. Introduo................................................................................... A Doutrina da Funo Social do Direito.................................... A Doutrina da Funo Social da Igreja....................................... Objetivo da funo social da igreja............................................ Fontes da Doutrina Social da Igreja............................................ Principiologia da Doutrina da Funo Social da Igreja ............. Origens histricas da Doutrina Social da Igreja......................... A Rerum Novarum e o Direito de Propriedade........................... Outros documentos eclesisticos que fundamentam a existncia da Doutrina Social da Igreja...................................... 3.7.3. Encclica Quadragsimo Anno de Pio XI de 1931..................... Mater et Magistra de Joo XXIII 3.7.4. Encclica 1961............................................................................................ 3.7.5. Encclica Pacem In Terris de Joo XXIII de 1963..................... 3.8. Funo social e socializao do Direito...................................... 3.9. Espcies de funo social aplicadas ao Direito..........................

122 122 122 136 136 137 138 140 142 145 145 147 150 151 152

Captulo IV 4. 4.1. 4.2. 4.3. 4.4. 4.5. 4.6. 4.7. FUNO SOCIAL DA PROPRIEDADE NO DIREITO COMPARADO............................................................................ Introduo..................................................................................... No direito francs.......................................................................... No direito alemo.......................................................................... No direito italiano.......................................................................... No direito espanhol....................................................................... No direito portugus...................................................................... No direito mexicano...................................................................... Captulo V 5. 5.1. 5.2. 5.3. 5.4. 5.5. 5.6. 5.7. 5.8. 5.9. 5.10. 5.11. 5.12. 5.13. 5.14. 5.15. 5.16. 5.17. FUNO SOCIAL DA PROPRIEDADE NO DIREITO POSITIVO BRASILEIRO......................................................... Introduo...................................................................................... A Constituio Federal de 1824.................................................... A Constituio Federal de 1891.................................................... A Constituio Federal de 1934.................................................... A Constituio Federal de 1937.................................................... A Constituio Federal de 1946.................................................... A Constituio Federal de 1967.................................................... A Constituio Federal de 1988.................................................... A funo social da propriedade como princpio jurdico.............. A funo social da propriedade como direito humano fundamental................................................................................... A funo social da propriedade..................................................... Conceito de funo social............................................................. Da razo da funo social.............................................................. A funo social individual da propriedade e a funo social coletiva da propriedade................................................................. A funo econmica da propriedade............................................. A propriedade na ordem econmica.............................................. Dever jurdico do proprietrio de atender a uma funo social.... 153 153 154 161 162 167 168 171

174 174 175 176 177 178 179 183 186 190 193 203 210 220 224 226 228 233
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5.18. 5.18.1. 5.18.2. 5.18.3. 5.18.4. 5.18.5. 5.19. 5.20. 5.21. 5.22.

A funo social da propriedade no Direito Civil.......................... As inovaes do Cdigo Civil de 2002......................................... Uso anti-social da propriedade...................................................... Propriedade e desapropriao........................................................ Funo social da posse.................................................................. Desapropriao judicial................................................................. Conseqncias para aquele que no atende a funo social.......... Efetivao do direito de propriedade............................................ Funo social da propriedade e justia social............................... Funo social da propriedade e as limitaes ao direito de propriedade.................................................................................... Captulo VI

234 235 240 241 241 245 252 253 256 256

6. 6.1. 6.2. 6.3. 6.4. 6.5.

FUNO SOCIAL DA PROPRIEDADE URBANA E RURAL......................................................................................... Introduo...................................................................................... A funo social da propriedade urbana......................................... Elementos de cognio da funo social da propriedade urbana A funo social da propriedade rural............................................ Elementos de cognio da funo social da propriedade rural..... Captulo VII

263 263 263 265 270 272

7. 7.1. 7.2. 7.3. 7.4. 7.5. 7.6. 7.7 7.8. 7.9.

FUNO AMBIENTAL DA PROPRIEDADE....................... Introduo...................................................................................... O que legitima o uso da propriedade para atender a uma funo ambiental?..................................................................................... A funo ambiental da propriedade no Cdigo Civil brasileiro.... A propriedade como um bem ambiental....................................... A propriedade e a flora.................................................................. A propriedade e a fauna................................................................. A propriedade e o patrimnio histrico e cultural......................... A propriedade e a poluio do ar e da guas................................. A propriedade e as reas de proteo permanente........................

276 276 280 281 282 284 285 287 288 289
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Captulo VIII 8. JURISPRUDNCIA DA FUNO SOCIAL DA PROPRIEDADE............................................................................. 8.1. Introduo......................................................................................... 8.2. O entendimento do Superior Tribunal de Justia.............................. 8.2.1 Funo social da propriedade urbana e interesse coletivo................ 8.2.2. Funo social dos bens de produo................................................. 8.3. O entendimento do Supremo Tribunal Federal................................. CONCLUSES ........................................................................................ BIBLIOGRAFIA.......................................................................................

293 293 294 295 297 298 300 305

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INTRODUO

A escolha do tema Funo Social da Propriedade, em primeiro lugar, est relacionada ao tema do mestrado da Faculdade Autnoma de Direito de So Paulo - FADISP, ou seja, a Funo Social do Direito. Ao lado da Funo Social do Direito, nos foram apresentadas duas sub-reas da pesquisa e, conseqentemente, pudemos escolher uma delas, a Funo Social dos Institutos de Direito Privado e o Acesso a Justia. A escolha da dissertao se deve ao fato do tema central do mestrado, ter propiciado, desde o incio, uma reflexo para a seguinte indagao: O que a Funo Social do Direito? e, O que a Funo Social da Propriedade?, algo que nos colocou em constante questionamento, para poder extrair, o quanto possvel, as lies que foram objeto de nossa pesquisa ao longo do trabalho. Outro fator que possibilitou a escolha do tema , exatamente, o fato de que a propriedade seja, talvez, o instituto jurdico mais antigo, de todos os tempos, residindo nela, ainda nos dias de hoje, constantes preocupaes, quanto ao seu conceito, seus meandros e sua eficcia no plano dos direitos individuais e coletivos. Embora reconhea que, o estudo da propriedade, neste trabalho, no seja matria fcil, tendo em vista que o instituto assumiu, ao longo da histria, feies prprias, em cada poca, vindo a representar, em todos elas, o sentido de poder daquele que mantm a propriedade, como fonte de riqueza, resolvemos aceitar o desafio de escrever algumas palavras,
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mormente, nossa preocupao com a ausncia efetiva de instrumentos de polticas pblicas, que torne efetivo o acesso propriedade privada. No se pretende, com essa dissertao, apresentar uma frmula acabada para a questo, atinente funo social da propriedade, at porque, para esse desiderato, talvez todo o tempo do mundo no seja suficiente, para responder a todas as perguntas, que cercam esse tema. O objetivo central desse trabalho fazer um estudo, ainda que superficial, do instituto da propriedade, levando em considerao o contexto histrico, a forma como ela se apresentou nas vrias pocas, partindo do regime jurdico da propriedade em Roma, passando pela Idade Mdia, pela Idade Moderna, pela Idade Contempornea at os nossos dias. Iremos procurar trazer alguns elementos histricos, sociais e econmicos, para se extrair como se deu a configurao da propriedade nesses vrios perodos, e o que ela representou para a humanidade em cada poca. Aliada a essas consideraes, a questo central da funo social da propriedade ser realada, com vistas a procurar demonstrar qual o perfil jurdico assumido pela propriedade, no mbito do direito positivo brasileiro, e em que momento histrico a idia de funo social foi incorporada ao instituto da propriedade. Reconhecemos que essa tarefa no foi fcil e esperamos que o objetivo tenha sido atingido, centrado na questo primordial de se saber se a funo social da propriedade tem, ou no, o condo de suprimir o direito individual da propriedade, ou se possvel haver uma convivncia harmnica. Procuramos, assim, tratar da funo social da propriedade, levando em considerao sua origem, seu mbito, como se deu ontem e
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como se apresenta nos dias atuais, bem como, quais as perspectivas para tornar eficaz no mbito do direito civil e constitucional. Para esse intento, trabalhamos o instituto, ainda, que de forma superficial no direito comparado. O trabalho procurou dentro da linha de pesquisa e da metodologia aplicada, tratar do tema da funo social, tambm ligada propriedade urbana, propriedade rural e apresentar ligeiras consideraes acerca da funo social da propriedade ambiental, terminando por trazer, ainda, o entendimento da jurisprudncia em alguns casos examinados. Nesse trabalho, alm de fazer uma abordagem doutrinria acerca da propriedade e de sua funo social, trabalhamos com o mtodo intuitivo, para se poder refletir acerca da questo da funo social. Procuramos, assim, demonstrar nossas convices, ainda que parcas sobre aquilo que compreendemos sobre a idia bsica de funo social da propriedade, e o que ela representa para a sociedade atual. Com isso pretendemos deixar nossa colaborao acadmica, para o aprofundamento do estudo do instituto, realando a assertiva, segundo a qual, a funo social da propriedade a mola propulsora da atividade econmica, que exige do proprietrio a adoo de medidas, para extrair da terra as potencialidades, capazes de gerar riquezas, para si prprio, para sua famlia e para a coletividade.

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Captulo I

1. A PROPRIEDADE NA HISTRIA 1.1. Introduo

Para que se possa conhecer uma instituio jurdica, indispensvel, ou altamente conveniente, tecer as consideraes histricas, acerca de sua origem, sem o que no se faz possvel compreender, inteiramente, como se deu a evoluo do instituto ao longo dos tempos. Isto assim porque todo o instituto de direito, tem a sua origem, provm de um local, de onde brotou. A propriedade tem sua origem histrica, seu bero, o marco inicial de sua estrutura. Com efeito, na histria do mundo ocidental, as notcias da existncia da propriedade privada, j com um perfil jurdico, se encontram em Roma, e ser a partir delas que exporemos nesse trabalho os elementos mais importantes ao longo de sua evoluo no plano do direito. A histria das sociedades, desde as mais antigas at as mais modernas, conhece o direito de propriedade. Esta realidade permite, desde os tempos mais remotos da cultura humana aos dias atuais, a aquisio de riquezas, o que tem proporcionado ao homem, em todas as geraes, constituir seu patrimnio e desbravar novas terras, novos continentes, bem como governar novos povos e impor a estes sua fora, seu domnio e o seu poder.
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Este domnio est delineado ao longo da histria da humanidade e pautado pela imposio de um poder jurdico, que a sociedade dominante exerce sobre a sociedade dominada, seja pela fora fsica, ou ideolgica. A concepo de propriedade foi construda ao longo da histria das sociedades e, ainda nos dias de hoje, no h uma posio unvoca quanto ao seu conceito, graas amplitude de seu instituto, assim como, em razo das diversas variaes do direito de propriedade, num mesmo sistema. Mas, verdade, tambm, que a propriedade desempenhou em cada sociedade e em cada poca da histria da humanidade um sentido condizente com a realidade vivida.1 De fato, veremos no curso deste captulo que, ao longo do processo histrico, a noo de propriedade variou de civilizao para civilizao, de cultura para cultura, vindo a atingir no evoluir dos tempos conotaes diversas daquelas encontradas em sua origem.

1.2. A propriedade em Roma

Inicialmente, cumpre observar que a doutrina civilista unvoca no sentido de reconhecer que os romanos no definiram o que vinha a ser o direito de propriedade. Com efeito, essa tarefa no foi cumprida ainda nos dias atuais.

Logo adiante ser exposto quais so os sentidos e realidades vividas em cada poca e que por esta razo possibilitaram a propriedade ter uma feio prpria.

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A propriedade no direito romano foi concebida como direito absoluto e perptuo, tendo como atributos o direito de usar, gozar, dispor e reivindicar a coisa. No havia em Roma a concepo jurdica de bem, mas somente a de coisa. Foi a evoluo do direito que permitiu o surgimento da noo de bem ao lado da noo de coisa.2 O conceito de propriedade assim extrado dos vrios elementos que compe esse direito, tais como usar, gozar, dispor e reivindicar, todavia, h muito de especulao em relao s origens do direito de propriedade no Imprio Romano. O que se discute muito, em doutrina, a existncia de perodos em que a propriedade tenha nascido como direito pertencente ao grupo familiar, para, muito tempo depois, passar a ser pertencente ao indivduo. No se sabe, ao certo, as verdadeiras razes histricas desse fenmeno. O que se sabe que Roma, por ser o centro do poder do velho mundo ocidental, ostentou (e certamente sempre ostentar) a condio de bero do direito antigo. Dito isto, a propriedade, no direito romano, de incio, foi concebida como um direito coletivo, razo por que as famlias estavam organizadas na figura dos pater familias. A propriedade, especialmente da terra, era a base de sustentao do ncleo social. No havia, em princpio, preocupao em concentrar riqueza, portanto, o que se produzia na propriedade era indispensvel sobrevivncia do grupo.

No captulo II deste trabalho veremos que a noo de coisa mais ampla do que a noo de bem.

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De acordo com Miguel Maria de Serpa Lopes:

As formas originrias da propriedade, antes de poder ser objeto de uma afirmao concreta, pairam num domnio obscuro, nebuloso, no plano das conjecturas sociolgicas. Podemos, porm, dividir essas especulaes em duas correntes: a primeira, partidria de um comunismo primitivo, a segunda, ao contrrio, defendida pelos economistas clssicos, recusa admitir esse comunismo primitivo, porque se lhes afigura da decorrer um certo desprestigio para a concepo da propriedade individual, por eles consideradas como uma instituio de valor absoluto.3

Segundo esse mesmo autor:

Na Roma primitiva, o regime de bens era dominado por esses dois fatores preponderantes: a concepo do Direito e a organizao da famlia. Esta se fundava no culto ao lar e aos mortos, formando uma organizao autocrata. Por isso mesmo exigia um sistema de bens assecuratrios de sua auto-suficincia.4

Lecionando sobre o instituto da propriedade no direito romano, Jos Carlos Moreira Alves, pontificou:

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SERPA LOPES, Miguel Maria de Curso de Direito Civil,Vol. VI, 2 edio, So Paulo, 1959, p. 232. Ibidem, p. 233.

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Ainda hoje, os juristas se defrontam com o problema da conceituao do direito de propriedade. Ele reside, com relao ao direito vigente em cada pas, na dificuldade de se resumirem, numa definio, os mltiplos poderes do proprietrio. Quanto ao direito romano, questo se torna ainda mais complexa em face das alteraes por que passou a estrutura desse direito ao longo de uma evoluo de mais de uma dezena de sculos. Para que se possa avaliar a intensidade dessas modificaes, basta atentar para o fato de que, em pocas relativamente prximas, o contedo do direito de propriedade se reduz ou se alarga em face, no s do regime poltico, mas tambm das exigncias econmicas e sociais.5

Segundo os ensinamentos desse ilustre doutrinador:

No perodo pr-clssico, os romanos s conheciam uma espcie de propriedade: a propriedade quiritria (ex iure Quiritium). No direito clssico, encontramos, ao lado da propriedade quiritria, trs situaes anlogas propriedade, as quais os romanistas, em geral, denominam propriedade bonitria (tambm chamada pretoriana), propriedade provincial e propriedade peregrina.6

Deve-se observar que estas trs espcies de propriedades, que surgiram no perodo clssico entre os romanos, representaram um modelo no tratamento do cidado romano e do bem da vida.

5 6

MOREIRA ALVES, Jos Carlos. Direito Romano. Ed. Forense, 11 edio, Rio de Janeiro 1999, p. 281. Ibidem, p. 282.

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Ainda sobre o tema da propriedade no direito romano, ao tratar da propriedade quiritria, afirma Moreira Alves:

Seu titular era um cidado romano, ou, ento, um latino ou peregrino que tivesse o ius commercii. Seu objeto, coisa mvel ou imvel; mas, em se tratando de imveis, s eram suscetveis de propriedade quiritria, os situados na Itlia, ou nas provncias aonde se estendera o ius Italicum. de notar-se, porm, que no podiam ser objeto de propriedade ex iure Quiritium, os mveis ou imveis de propriedade do povo romano, e, mais tarde, os do imperador. A aquisio das coisas suscetveis de propriedade quiritria se fazia mediante a mancipatio (para as res mancipi), a traditio (para as res nec mancipi) e a in iure cessio (para ambas). A proteo judicial da propriedade quiritria se obtinha, principalmente, com a rei uindicatio,(..).7

De acordo com Moreira Alves:

A propriedade bonitria ou pretoriana (os textos romanos ao se referirem a ela empregaram as expresses in bonis esse ou in bonis habere) surgiu quando o pretor passou a proteger a pessoa que, comprando uma res mancipi, a receberia do vendedor, por meio da simples traditio.

Ibidem, p. 282-383.

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Ora, a propriedade quiritria da res mancipi s se adquiria com a utilizao de uma das formas solenes de aquisio da propriedade: a mancipatio ou a in jure cessio. Assim, a traditio no transferia, ao comprador o domnio ex iure Quiritium sobre a res mancipi, e, em decorrncia disso, o vendedor continuava a ter a propriedade quiritria sobre a coisa, podendo reivindicla do comprador.(...)8

Para esse autor, a Propriedade provincial:

Era uma espcie de propriedade que existia apenas com relao a imveis que estavam situados nas provncias, s quais no tinha sido estendido o ius Italicum (caso contrrio, como j salientamos, sobre esses imveis haveria a propriedade quiritria). Nessas provncias, o proprietrio do solo o povo romano (se se trata de provncia senatorial) ou o prncipe (se se trata de provncia imperial); os particulares fossem, ou no, cidados romanos no podiam ter mais do que a posse (possessio) sobre este solo, e assim mesmo mediante o pagamento do stipendium (para o povo romano, se provncia senatorial) ou do tributum (para o prncipe, se provncia imperial).9 (sic)

A propriedade peregrina aquela segundo a qual s se atribua a posse da terra. Nesse sentido, ensina Moreira Alves que:

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Ibidem, loc cit. Ibidem p. 284.

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Se os peregrinos comprassem imveis ou mveis suscetveis de propriedade quiritria, eles somente poderiam ser possuidores delas, mas essa situao de fato (uma verdadeira situao de fato) foi sendo protegida pelo pretor peregrino (em Roma) e pelos governadores (nas provncias), que concediam aos peregrinos aes reais anlogas s que protegiam a propriedade quiritria. Muitas dessas aes continham clusula em que o magistrado ordenava ao juiz que julgasse a questo como se o peregrino fosse cidado romano (portanto, aes fictcias).10

Ainda Moreira Alves ensina que:

No perodo ps-clssico, essas diferentes espcies de propriedade vo desaparecendo at que, no tempo de Justiniano, s vamos encontrar como no direito moderno uma nica, disciplinada por normas que, no perodo clssico, se aplicavam a uma ou outra das diversas espcies. Assim, a propriedade, no direito Justinianeu, era transferida pela traditio (no direito clssico, isso ocorria com relao propriedade pretoriana); estava sempre sujeita ao pagamento de impostos (no perodo clssico, s a propriedade provincial o estava); e sobre ela pesava uma srie de limitaes impostas por necessidade da administrao pblica (o que, no direito clssico, se dava com referncia propriedade provincial).11

10 11

Ibidem, loc. cit. Ibidem, p. 285.

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Como podemos ver, o direito de propriedade em Roma j assumia um perfil jurdico, apresentando vrias formas, sendo certo porm, que com a evoluo do direito, ela foi adquirindo outros contornos e um novo perfil jurdico. o que veremos mais adiante no transcorrer deste trabalho. H outra questo que merece ateno, quando se fala em propriedade no direito romano. E diz respeito ao fato de que, em Roma, embora a propriedade fosse considerada como um direito absoluto, ela apresentava restries ao seu uso e exerccio.

Nesse sentido, escrevem os professores Alexandre Correia e Gaetano Sciascia que:

As restries atuam especialmente sobre o poder do proprietrio de escravos, que o costume tende sempre a abrandar; so indiretamente corroboradas pelo censor que inscreve na ltima classe dos cidados (aerarii) os que deixam inculto o terreno prprio ou no cuidam dos animais prprios. Tais sanes, evidentemente, no atingem a natureza do dominium, ilimitado e absoluto, em princpio; mas, por certo, constituem meios prticos de impedir o proprietrio de exercer os seus poderes sobre a coisa, sem considerao com o interesse pblico e coletivo.12

De acordo com esses professores:

12

CORREA, Alexandre; SCIASCIA, Gaetano, Manual de Direito Romano, Srie Cadernos Didticos, p.126.

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As limitaes da propriedade, tornadas obrigatrias pela autoridade jurisdicional do magistrado, podem considerar-se nas restritivas em geral do exerccio de um direito (proibio dos atos emulatrios, chicanas) e nas reguladoras da auto-defesa privada. Em particular, no concernente propriedade dos terrenos, vrias limitaes estabelecem a lei que determina as distncias entre os terrenos e os edifcios, e regula as relaes de vizinhana entre os donos de prdios confinantes.13

A propriedade confere direito absoluto ao seu titular, mas exige uma contrapartida, consoante se depreende das lies de Thomas Marky, que pondera:

O poder jurdico do proprietrio sobre a coisa , em princpio, ilimitado, mas limitvel. O poder completo pode ser limitado voluntariamente pelo proprietrio ou pela lei. As limitaes impostas pela lei visam proteger os interesses pblicos ou justos interesses de particulares.14

Assim, podemos verificar que, embora, em Roma, o direito de propriedade fosse considerado um direito absoluto, exigia-se o respeito s restries e limitaes impostas pelo proprietrio ou pela autoridade jurisdicional, objetivando assim a harmonia no exerccio do direito de propriedade, sem ofensas aos demais proprietrios, entre eles, o prprio Estado.

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Ibidem, loc. cit. MARKY, Thomas. Curso Elementar de Direito Romano, Editora Saraiva, So Paulo, 8 edio, 1995, p. 65-66.

24

1.3. A propriedade na Idade Mdia

A Idade Mdia, que teve incio por volta do ano 475 d.C, foi o perodo histrico marcado pelo feudalismo, assim considerado o sistema poltico social, cuja concentrao do poder estava nas mos do senhor feudal, que era a autoridade poltica e administrativa da poca. Em verdade, a Idade Mdia resultou da quebra do Imprio Romano do Ocidente, quando Odoacro, chefe brbaro da Germnia antiga, invadiu Roma, j sucumbida pelas grandes dificuldades polticas e econmicas daquela poca. Com a tomada de Roma e a quebra do imprio, o antigo domnio se esfacelou, fazendo brotar uma srie de provncias, que mais tarde daria lugar aos feudos, e, por conseguinte, ao novo modelo social, poltico e econmico da poca, denominado feudalismo. Na Idade Mdia, a propriedade era feudal, ou seja, a terra era, necessariamente, pertencente ao feudo, que era o centro de poder do senhor feudal, sendo que este administrava as terras e dela extraia os frutos da produo.15 Deve-se dizer que a propriedade na sociedade feudal era a clula da produo, de modo que o sistema de governo estava assentado numa aristocracia agrria, em que vigoravam fortemente os laos de dependncia pessoal.
15

Na Idade Mdia no havia senhor sem terra e nem terra sem senhor. A marca determinante do feudo era exatamente a propriedade. Quem fosse senhor do feudo era senhor da propriedade.

25

Com a invaso e ocupao dos brbaros em Roma, houve a unio de duas culturas diferentes, a cultura germnica e a cultura romana. Essa unio provocou profundas transformaes na estrutura de poder antes reinante no Imprio Romano. Novas realidades jurdicas surgiram em decorrncia dessas transformaes e se fizeram sentir de perto, especialmente, em relao propriedade.

Analisando a riqueza do homem na histria, podemos verificar os traos caractersticos da propriedade feudal, com Leo Huberman, que ensina:

Primeiro, a terra arvel era dividida em duas partes, uma pertencente ao senhor e cultivada apenas para ele, enquanto a outra era dividida entre muitos arrendatrios; segundo, a terra era cultivada no em campos contnuos, tal como hoje, mas pelo sistema de faixas espalhadas. Havia uma terceira caracterstica marcante o fato de que os arrendatrios trabalhavam no s as terras que arrendavam, mas tambm a propriedade do senhor.16

Na realidade, o instituto da propriedade na Idade Mdia se apresentou de forma complexa e, at de certo modo, muito variada.

16

HUBERMAN, Leo. Histria da Riqueza do Homem, 21 edio, Livros Tcnicos e Cientficos Editora Ltda, p. 5.

26

Na Idade Mdia, o instituto da propriedade estava assentado no modelo de produo feudal, consagrado pela estratificao social da poca, ou seja, uma sociedade cujo modelo de produo agrcola se voltava para pequenos ncleos. A autoridade da Idade Mdia era o senhor feudal. Era ele que detinha o poder e, por esta razo, podia, livremente, distribuir as terras, a quem quisesse extrair os frutos que ela produzia.

Lembra, com sapincia, Clvis Bevilqua, autor do projeto do Cdigo Civil de 1916:

A terra pertencia ao senhor: a terra era o fundamento do poder, da autoridade. O senhor, concedendo terras, obtinha homens, que lhe deviam prestaes, e conseqentemente, eram seus vassalos. Por sua vez, o feudatrio, com o desenvolvimento do regime, podia fazer concesses semelhantes, a vassalos seus, continuando, sempre, vinculando s obrigaes, que impusera o suserano.17

Com Arruda Alvim, possvel reconhecer naquele regime vrias espcies de propriedades:

17

BEVILQUA, Clvis. Direito das Coisas. Freitas Bastos, 2 edio, Rio de Janeiro, 1946. p. 122.

27

a) A propriedade comunal, que basicamente se constitua em uma propriedade comum, designada, em alemo, pelo termo Mark, sendo proprietria a tribo, com o seu uso e gozo para os seus membros; b) A propriedade alodial, que se assemelhava propriedade livre, assimilvel que hoje concebemos como configuradora do perfil do direito de propriedade contemporneo, caracterizando-se pela possibilidade de alienao por parte daquele que era proprietrio e que fazia a terra produzir; c) A propriedade beneficiria, que era concedida por reis ou nobres, para que fosse explorada pelo plebeu; quele que explorava a terra concedia-se o domnio direto ou til, mas no a possibilidade de disposio; d) A propriedade censual, que cabia quele que explorasse a terra e a fizesse produzir, desde que pagasse um cnon a algum (que, sob tica moderna, seria o verdadeiro proprietrio); d) A propriedade servil era deferida aos servos, s enquanto ligados gleba. O que marcou, pois, a concepo da propriedade, na poca medieval, e o que podemos verificar desta breve exposio, foi a existncia constante de dualidade de sujeitos. Havia aquele que podia dispor da terra e a cedia a outrem (fosse este quem pagasse o cnon, fosse o servo, etc.), mas a disponibilidade real do bem cabia sempre quele que detinha o poder pblico. O direito dos outros, do direito deste se originava e dependia.18

Lembra o professor Orlando Gomes:

18

O Livro do Direito das Coisas. Obra indita. Veja-se tambm, em artigo do mesmo autor publicado no Livro coordenado por Yussef Said Cahali, denominado de Breves Anotaes para uma Teoria Geral dos Direitos Reais, Editora Saraiva. 1987, So Paulo, p. 43.

28

"A propriedade medieval caracteriza-se pela quebra desse conceito unitrio. Sobre o mesmo bem, h concorrncia de proprietrios. A dissociao revela-se atravs do binmio domnio eminente + domnio til. O titular do primeiro concede o direito de utilizao econmica do bem e recebe, em troca, servios ou rendas. Quem tem domnio til perpetuamente, embora suporte encargos, possui, em verdade, uma propriedade paralela."19

J no final da Idade Mdia, surgem as primeiras sociedades independentes, no se submetendo ao senhor feudal. Mais adiante, essas cidades daro lugar as Cidades-Estados modernas. Com o passar dos tempos, as necessidades de buscar novos mercados, expandir e trocar as mercadorias e cunhar uma nova moeda, que pudesse representar uma riqueza ainda maior, levaram a burguesia a patrocinar as grandes navegaes e a descobrir outras fontes de riquezas. Nesse sentido, a expanso martima, que enveredou pelos caminhos da descoberta e da explorao de outras terras, que ainda no conhecia, representou muito bem o desejo da burguesia. Assim sucedeu: com Portugal, quando da descoberta e explorao da ndia; com a descoberta e explorao do Brasil, por Pedro Alvarez Cabral, em 1500; e, com Felipe II da Espanha, que conquistou a denominada Amrica Espanhola.20

19 20

Direitos Reais, Editora Forense, Rio de Janeiro, 12 edio, 1997, p. 101-102. Histria Geral. Florival Crceres. Editora Moderna, 4 edio, So Paulo, 1999, p. 180-185.

29

Nesse sentido, na busca pela conquista de novas terras, Portugal e Espanha foram os pases que iniciaram a expanso martima, sendo mais tarde seus seguidores, a Frana e a Holanda.21

1.4. A noo de propriedade para a Igreja Catlica

No se tem conhecimento que o Cristianismo ou a Igreja Catlica haja formulado uma teoria sobre o direito de propriedade. Entretanto, vamos verificar ao longo dos textos bblicos que vrios so os seus ensinamentos para a questo ligada aos bens. Tambm na Idade Mdia, a propriedade perdeu, ao menos na doutrina da Igreja Catlica, o carter de absoluta. Isso se deve doutrina de So Tomas de Aquino, Doutor da Igreja, que escreveu uma obra conhecida como Summa Theologica. Nesta obra, esse representante do Cristianismo medieval propugnava que os bens devem na sua utilizao atender o bem comum. Santo Toms de Aquino aborda a propriedade sob o ponto de vista tico. Seu estudo parte da premissa de que tudo o que se ope ao direito natural ilcito. Afirma o Doutor Angelicus:

21

Ibidem, p. 180-185.

30

Ora, pelo direito natural, tudo comum, e a essa comunidade se ope a propriedade de bens particulares. Logo, ilcito a qualquer homem apropriar-se de um bem externo.22 Nesse sentido, assegura: (....) o homem no deve ter as coisas exteriores como prprias, mas como comuns, neste sentido que, de bom grado, cada um as partilhe com os necessitados.23

Para esse telogo, a propriedade de bens exteriores admitida, desde que o homem possa geri-la e dela dispor, pois reconhece que a propriedade mesmo necessria vida humana, por trs razes:

1 Cada um mais solcito na gesto do que lhe pertence como prprio, do que no cuidado do que comum a todos ou a muitos. Pois, nesse caso, cada qual, fugindo do trabalho, deixa a outrem a tarefa comum, como a acontece quando h uma quantidade de criados na casa. 2 As coisas humanas so tratadas com mais ordem, quando o cuidado de cada coisa confiado a uma pessoa determinada, ao passo que reina a confuso quando todos se ocupam indistintamente de tudo 3 A paz entre os homens mais bem garantida, se cada um est contente com o que seu; da, vermos surgirem freqentes litgios entre os que tm posses comuns e indivisas.24

22 23

AQUINO. Toms de. Suma Teolgica. So Paulo: Edies Loyola, Vol. VI, 2005, p. 156. Ob. Cit. p. 158. 24 Ob. Cit. p .157-158.

31

Na esteira das lies de Santo Toms de Aquino, devemos considerar que a propriedade um direito natural assegurado a todos. Com efeito, forte nas lies desse telogo, a propriedade exerce uma funo social condizente com a idia de que todos devem possuir a coisa comum, dela no se apropriando para seus prprios interesses. Para Santo Toms de Aquino, a propriedade no tem um dono, seno Deus, sendo que o homem apenas a administra. Segundo este filsofo e religioso, as riquezas, justamente por pertencerem a Deus, devem ser colocadas disposio das sociedades. Com base nesta concepo, podemos dizer que estamos diante de uma viso embrionria da funo social da propriedade. A Doutrina Social da Igreja se far sentir, neste trabalho, quando, mais adiante, exporemos, pormenorizadamente, os documentos eclesisticos mais importantes sobre este tema. A doutrina de Santo Toms de Aquino constituir, no sculo XIX, a alavanca fundamental para a edio da Encclica Rerum Novarum, poderoso instrumento de combate s desigualdades sociais e ferramenta til a engendrar uma nova concepo do direito, qual se referem os doutrinadores como sendo de direito natural e social. Esta Encclica foi editada pelo santo Pontfice Papa Leo XIII. J no fim da Idade Mdia, no sculo XV, por volta do ano de 1453, os turcos otomanos tomam a Cidade de Constantinopla, atual Istambul, que constitua passagem obrigatria para o oriente, fazendo surgir, em

32

decorrncia disso, a atividade comercial expansionista, em especial, a martima.

1.5. A propriedade na Idade Moderna

A Idade Moderna foi profundamente marcada por dois grandes movimentos culturais: o Renascimento e o Iluminismo. Trata-se do perodo compreendido entre 1453 e a Revoluo Francesa em 1789. Os principais marcos dessa fase da histria so: o fortalecimento dos Estados nacionais monrquicos, a expanso martima e colonial, o fortalecimento e expanso do capitalismo que se torna a forma de produo predominante , o renascimento cultural e cientfico, a fermentao revolucionria do Iluminismo e a Independncia norteamericana. A propriedade na Idade Moderna passa a adquirir um outro perfil. Ela deixa de ser a propriedade agrcola e passa a ser parte do desejo da burguesia, de conquistar novas terras para a explorao econmica. Esse marco diverso daquele encontrado na Idade Mdia, j que, com a quebra do sistema feudal, o surgimento do expansionismo econmico e das grandes cruzadas fazem brotar a necessidade de buscar novos mercados. Nesse perodo, as descobertas de novos continentes e de novas terras iro representar, como de fato representaram, um assenhoreamento de propriedades, nunca antes visto, em toda a Histria da Humanidade.
33

So traos marcantes dessa poca, a descoberta das terras das ndias por Portugal, a descoberta da Amrica por Cristvo Colombo (1492) e o descobrimento do Brasil por Pedro lvares Cabral (1500).

1.6. A propriedade na Idade Contempornea

A Idade Contempornea compreende o perodo entre o fim do sculo XVII, com a derrocada do absolutismo e a ecloso da Revoluo Francesa em 1789, e conseqente ascenso da burguesia ao poder. Os principais acontecimentos, que marcaram o surgimento dessa nova era, foram: O perodo napolenico (1799 a 1815), a restaurao monrquica e as Revolues Liberais (1800 a 1848), a Revoluo Industrial e expanso do capitalismo (de 1790 em diante), a disseminao das nacionalidades e das doutrinas sociais (a partir de 1789), a Primeira Guerra Mundial (1914-1918), as revolues socialistas, a expanso da democracia, o surgimento do facismo e do nazismo (1917-1938), a Segunda Guerra Mundial (1939-1945), a Guerra Fria (1948-1990) e a desagregao da Unio Sovitica (1991).25 Para o que nos interessa especialmente em relao propriedade, concentrar-nos-emos no perodo inicial da Idade Contempornea, ou seja, aquele marcado pelo perodo napolenico (1799 a 1815).

25

Ibidem, p. 268-400.

34

Nesse perodo, a noo de propriedade retoma os delineamentos jurdicos antes existentes em Roma, que, em razo do regime centralizado da Idade Mdia, havia perdido os seus contornos de rigidez, porquanto a coisa ficava nas mos dos senhores feudais. Vale dizer, todo o individualismo da propriedade retomado, na Frana, com o advento do Cdigo de Napoleo. Com o novo Cdigo privado francs, o instituto da propriedade passa por um enriquecimento, na medida em que a prpria Revoluo Francesa marcou a concepo de que a liberdade era medida pela propriedade de bens e riquezas.26

Explica Caio Mrio da Silva Pereira que:

A Revoluo Francesa pretendeu democratizar a propriedade, aboliu privilgios, cancelou direitos perptuos. Desprezando a coisa mvel (vilis mobilium possessio), concentrou sua ateno na propriedade imobiliria, e o cdigo por ela gerado Code Napolon que serviria de modelo a todo um movimento codificador no sculo XIX, tamanho prestigio deu ao instituto, que com razo recebeu o apelido de cdigo da propriedade, fazendo ressaltar acima de tudo o prestgio do imvel, fonte de riqueza e smbolo de estabilidade. Da ter-se
26

Sustenta Jefferson Cars Guedes: A Revoluo Francesa, enquanto movimento poltico de reao s desigualdades herdadas do perodo feudal, pretendeu abolir os anacronismos que no se coadunavam com o desenvolvimento social de ento. Ao introduzir proposies liberais, marcadas pelo individualismo, repudiava as violaes aos direitos individuais, to comuns anteriormente, In Funo Social das propriedades, Aspectos Controvertidos do Novo Cdigo Civil. Obra Coordenada por Arruda Alvim, Joaquim Pontes de Cerqueira Csar e Roberto Rosas. So Paulo. Editora Revista dos Tribunais, 2003,.p.345.

35

originado em substituio aristocracia de linhagem, uma concepo nova de aristocracia econmica, que penetrou no sculo XX.27

H que se dizer que esta estabilidade, sustentada pelo jurista, no uma estabilidade planificada em todos os segmentos da sociedade. Certamente, o civilista est tratando de uma estabilidade da classe burguesa, pois foi ela quem se enriqueceu, juntamente com a coroa de seu pas, com a expanso mercantilista. Deve-se dizer, ainda, que esta estabilidade, quer em relao a propriedade privada, quer em relao aos meios de produo por ela gerados, no propiciou no curso da histria, por parte das camadas mais humildes, a estabilidade que a burguesia sempre teve. Essa realidade jurdica, especialmente no que se refere ao direito de propriedade, se fez presente com a Declarao de Direitos do Homem e do Cidado, de 1789, prescrevendo no seu artigo 2, que A finalidade de toda associao poltica a conservao dos direitos naturais e imprescritveis do homem. Esses direitos so a liberdade, a propriedade, a segurana e a resistncia opresso. O artigo 17, dessa declarao consagrou que: Sendo a propriedade um direito inviolvel e sagrado, ningum pode ser dela privado, seno quando a necessidade pblica, legalmente constatada, o exigija evidentemente, e sob condio de uma indenizao justa e prvia.
27

Instituies de Direito Civil, Editora Forense, 18 edio, Rio de Janeiro, 2004, p. 83.

36

A Declarao de Direitos do Homem e do Cidado de 1793 traz, em seu artigo 16, um conceito do que vem a ser a propriedade, como nunca antes havia sido disciplinado, aduzindo que O direito de propriedade aquele que pertence a todo cidado de gozar e dispor como melhor lhe aprouver de seus bens, de suas rendas, do fruto de seu trabalho e de seu engenho. Na Declarao de Direitos do Homem e do Cidado de 1793, o artigo 19 consagrou que Ningum pode ser privado de parte de sua propriedade sem consentir nisso, a no ser quando uma necessidade pblica legalmente constatada o exige e sob condio de uma indenizao justa e prvia. Como podemos depreender dessas duas declaraes, o direito de propriedade, na Frana, foi havido como direito sagrado, absoluto e imprescritvel. Decorre dessa trilogia que, sendo o direito de propriedade um direito sagrado, ningum, seno Deus, poderia tir-lo do homem, sem justificar. Sendo absoluto, esse direito seria oponvel contra qualquer um que tentasse arrebat-lo. E, sendo imprescritvel, o proprietrio no o perderia pelo no uso ou pelo abandono da coisa, nem tampouco pela posse de outro na terra. A nica exceo ao direito de propriedade era feita em nome da necessidade ou do interesse pblico. Mesmo assim, a Declarao de 1789 condicionava a tomada do imvel do particular ao pagamento de uma indenizao antecedente e justa.

37

Neste mesmo sentido, a Constituio francesa de 1791, no ttulo I, 4 estabeleceu a garantia do direito de propriedade, ao proclamar que A Constituio garante a inviolabilidade da propriedade. ou justa e prvia indenizao, daquela propriedade cuja necessidade pblica, legalmente comprovada, exija o sacrifcio. Esta Constituio francesa, ao erigir a inviolabilidade do direito propriedade, trouxe a segurana jurdica das declaraes anteriores, como forma de assegurar o seu exerccio, impondo veto, apenas para a hiptese da necessidade pblica comprovada, o que tornava isso um sacrifcio. Na realidade, o texto da redao do 4, do ttulo I, no foi muito preciso, ao contrrio, inverteu a ordem das palavras, confundido o interprete e, possivelmente, trazendo distores acerca do instituto nela ventilado. Feitas essas consideraes iniciais sobre o direito de propriedade na Idade Contempornea, as demais referncias, faremos quando tratarmos da funo social da propriedade no direito comparado.

1.7. A propriedade como um direito relativo

Os diplomas jurdicos indicados imprimiram nas normas jurdicas, especialmente nas constitucionais, uma nova viso de direito de propriedade. Essa nova noo de direito de propriedade est consubstanciada na assertiva de que deve existir um direito de propriedade,

38

assegurado pela norma de estrutura (Constituio Federal), impondo-se reconhecer que ela deva atender a uma funo social.28 Urge, desde ento, ponderar que a clusula, denominada de funo social da propriedade, no capaz de retirar da propriedade o carter de direito real absoluto, porque, como veremos, mais adiante, nos captulos V VI e VII, a funo social da propriedade um dever jurdico que, impe ao proprietrio, a obrigao de dar uma destinao econmica propriedade.

Observa Arruda Alvim:

Historicamente, o carter de direito absoluto era carregado de ideologia e ocupava um espao mais dilargado, havendo uma sintonia entre o plano dogmtico, do direito absoluto e a base ideolgica na qual essa feio se apoiava. Em nosso sentir, nem pela circunstncia de terse alterado o panorama valorativo que serve de pano de fundo ao direito civil passandose do individualismo para uma viso social do direito em geral, do direito civil e do direito privado, desde que nos encontremos diante de um direito real, este no haver de deixar de ser considerado um direito absoluto. Por outras palavras, nem pela circunstancia de se terem alterado os valores que presidiram o direito civil, para os que, atualmente nele se encontram, presentes, deverse alterar essa categoria dentro da qual se encartam os direitos reais.29

28

A funo social da propriedade e a forma como foi compreendida no plano do direito positivo, ontem e hoje, sero tratadas, no capitulo IV desse trabalho. 29 O Livro do Direito das Cosias, Obra indita.

39

Entendemos igualmente ao que afirmou o jurista, porquanto os valores sociais, que informam os institutos de direito privado, em especial a propriedade, no lhe retiram o carter de direito absoluto, pois segundo Arruda Alvim:

A noo de direito absoluto a que explica que a propriedade envolve o direito a exclusividade.30

E ainda, na disciplina do mesmo entendimento de Arruda Alvim:

H casos, em que, por decorrncia da lei ostensivamente animada pela funo social da propriedade, e, atendendo funo social da posse, naquela funo embutida desta naquela, e no se opondo frontalmente, para erodir o direito de propriedade, salvo nas hipteses taxativas em que a lei o preveja e luz dessas -, poder um direito real, no caso, o direito de propriedade, perder esse atributo.31

O vis social do direito de propriedade no retira o contedo da propriedade e nem seus atributos, na medida em que a funo social o vetor do exerccio do direito de propriedade; todavia, como bem lembrado pelo citado autor, havendo disposio expressa na lei, a posse ceder lugar ao vis absoluto do direito real, socializando esse direito e conferindo o direito propriedade quele que mantiver a posse da terra.
30 31

Ibidem. Ibidem.

40

A compreenso da funo social da propriedade est em reconhecer que o proprietrio deve dar uma destinao econmica coisa e no deixla ao relento para, muito tempo depois, decidir o que fazer com ela. Se isso ocorrer, o Estado pode impor veto ao estado de imobilidade do proprietrio, desapropriando o imvel, para fins sociais, mediante justa indenizao, situao esta condizente com a ordem positiva vigente.32 Considerando que segundo o panorama atual, o direito de propriedade concebido como um direito que deve atender a uma funo social, apta a garantir as comodidades do indivduo e a propiciar a gerao de riquezas, no s para este, mas tambm para a coletividade, no podemos admitir a idia de que a propriedade, em face da funo social, que assumiu nova linguagem na Constituio de 1988 e no Cdigo Civil de 2002, possa ser concebida como um direito relativo. Nesse sentido, em que pese haver opinies divergentes, entendo que o direito de propriedade no foi relativizado, nem tampouco despersonalizado, mantendo, ainda nos dias de hoje, os traos de direito absoluto.

1.8. O papel da filosofia do direito, para enrijecer o individualismo da propriedade francesa. A filosofia do direito contribuiu muito para afirmar a propriedade como um direito absoluto, porquanto ela pregava que a propriedade era um

32

Adiante iremos tratar da funo social da propriedade, quando ento verificaremos se o princpio da funo social retira ou no os atributos inerentes aos direitos de propriedade.

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direito natural do ser humano, que precedia sua prpria existncia e que, por isso, deveria ser respeitado pelo prprio Estado. No Iluminismo, vrios pensadores se contrapuseram ao sistema feudal. No mundo antigo (Grcia e Roma), e, posteriormente, na Idade Mdia vigorou uma ordem csmica, onde se apresentavam dados de sacralidade. O homem deveria estar em constante contato com Deus. Tal concepo modificou-se com o advento da sociedade moderna, poca em que o plano filosfico outro, no mais se admitindo a ordem csmica, at ento vigente.33 O homem concebido na Idade Moderna a partir do Estado Natureza. H um outro referencial, que aproxima o homem de sua relao para com a natureza, e isso no quer dizer a natureza divina.34 A hiptese, em Locke35 e Hobbes, pode ser constituda, a partir da noo de homem no Estado-Natureza, segundo a qual o homem est em solido e, por no haver contato, h liberdade. Na Idade Moderna, a noo

33

Essa idia de sacralidade se deve a filosofia judaico-crist que permeou o mundo ocidental, em especial, em Roma, na medida em que a noo de justia est relacionada noo de virtude e do amor caritas. Essa concepo foi, igualmente, adotada por Santo Agostinho e Santo Toms de Aquino. Com o fim da Idade Mdia e o advento da filosofia de novos pensadores, como Ren Descartes, John Locke Thomas Hobbes, entre outros, a idia de sacralidade abandonada e novas formas so criadas, sendo uma das mais comuns, aquela que v, no Estado, uma mo invisvel, que tudo pode governar. In Trcio Sampaio Ferraz Junior, Aula de Filosofia do Direito, ministrada na Faculdade Autnoma de Direito de So Paulo FADISP. 34 A ordem hipottica construda racional (criao e transporte, do estado de natureza para o estado social). As sociedades antigas eram organizadas em torno de figuras concretas (reis, duques, etc.) e universais (comum a todos), enquanto que, na era moderna, a organizao social perde o universal concreto e ganha um universal abstrato (Estado), que no pode ser visto (organizao burocrtica). Trcio Sampaio Ferraz Junior, mesma aula. 35 LOCKE, John. Segundo Tratado Sobre o Governo. Editora.Abril Cultural, So Paulo, 1973, p. 51. 35 Ibidem, loc.cit

42

de justia viria a significar a liberdade de um e a propriedade de outro, o que faz com que a justia seja entendida como um modo de organizao da sociedade. O pensamento filosfico contribuiu de forma determinante, para conceber a propriedade como um direito natural. John Locke, em seu segundo tratado sobre o Governo Civil, sustentava, que a propriedade foi concedida por Deus ao homem e a todos os membros da comunidade, motivo pelo qual o ser humano deveria usar a razo, para utilizar os bens dados pela divindade, em proveito da vida e da prpria convenincia.36

Esse filsofo pregava que:

Embora a terra e todas as criaturas inferiores sejam comuns a todos os homens, cada homem tem uma propriedade em sua prpria pessoa; a esta ningum tem qualquer direito seno ele mesmo. O trabalho de seu corpo e a obra das suas mos, pode-se dizer, so propriamente deles. Seja o que for que ele retire do estado que a natureza lhe forneceu e no qual o deixou, fica-lhe misturado ao prprio trabalho, juntando-se-lhe algo que lhe pertence, e, por isso mesmo, tornando-o propriedade dele. Retirando-o do estado comum em que a natureza o colocou, anexou-lhe, por esse trabalho, algo, que o exclui do direito comum de outros homens. Desde que esse trabalho propriedade exclusiva do trabalhador, nenhum outro homem pode ter direito ao que se juntou, pelo menos

36

Ibidem, loc. cit.

43

quando houver bastante e igualmente de boa qualidade em comum para terceiros.37 (sic)

O que se deve dizer que Locke concebia a propriedade, como um direito natural. Esse direito foi atribudo por Deus ao homem, para que ele o exera e retire os proveitos necessrios subsistncia prpria e da comunidade.38

Lembra Norberto Bobbio que:

Para Locke, o direito de propriedade um direito natural, porque no surge, como para Hobbes, da Lei do Estado, e, portanto, no deriva da constituio civil, e nem de um livre acordo entre indivduos no estado de natureza, como para Puffendorf; surge de uma atividade pessoal do indivduo e do trabalho.39

Importa esclarecer a essa altura que o direito de propriedade, na filosofia de Locke, um direito natural, indispensvel vida do homem, porquanto a terra no pertence a ningum e sim a todos.

37 38

Ibidem, p. 51-52. Ibidem, p.51. 39 BOBBIO, Norberto. Direito e Estado no Pensamento de Emanuel Kant. Braslia: Universidade de Braslia, 1984, p.38.

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O pensador iluminista Jean Jacques Rousseau (1712-1778) fez uma crtica severa ao regime feudalista. Para ele, o homem nasce bom, mas a sociedade o corrompe. Esse filsofo assegura que:

Tal foi ou deveu ser a origem da sociedade e das leis, que deram novos entraves ao fraco e novas foras ao rico, destruram irremediavelmente a liberdade natural, fixaram para sempre a lei da propriedade e da desigualdade, fizeram de uma usurpao sagaz um direito irrevogvel e, para lucro de alguns ambiciosos, da por diante sujeitaram todo o gnero humano ao trabalho, servido e a misria.40(sic)

Esse estado de natureza pervertido pelo homem, que o abandona e passa a habitar uma sociedade de leis e direitos sobre os bens, entre os quais est a propriedade.

Nesse sentido, Jean Jacques Rousseau compreende:

Assim, os mais poderosos ou os mais miserveis, fazendo de suas foras ou de suas necessidades uma espcie de direito ao bem alheio, equivalente, segundo eles, ao de propriedade, seguiu-se rompida igualdade a pior desordem; assim as usurpaes dos ricos, as extorses dos pobres, as paixes desenfreadas de todos, abafando a
40

ROUSSEAU, Jean Jacques Discurso sobre a origem e os fundamentos da desigualdade entre os homens. So Paulo, editora Abril, 1973, p.269-270 (Coleo Pensadores).

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piedade natural e a voz ainda fraca da justia, tornaram os homens avaros, ambiciosos e maus.41

Diante do exposto, de se reconhecer que a filosofia contribuiu, marcantemente, para consagrar a propriedade, como um direito natural e inviolvel do homem, representando, a nosso ver, as bases daquilo que foi igualmente consagrado pelo Cdigo de Napoleo.

De acordo com Guilherme Jos Purvin de Figueiredo:

A consagrao do regime de propriedade privada, trazido pelo Cdigo de Napoleo, ocorre no mesmo palco da Declarao dos Direitos do Homem. No apenas os resqucios do feudalismo sero rejeitados, tambm o ser a presena ostensiva do Estado nas relaes jurdicas e sociais. A negao do absolutismo ter como desdobramento a apresentao de um novo iderio liberal. O liberalismo apregoar que o Estado deve limitar-se a ser garantidor das relaes estabelecidas pelos particulares, promovendo a proteo da vida, da segurana individual das pessoas e da propriedade.42

Adotando a concepo de propriedade ao lado da liberdade, a Declarao de Direitos da Virgnia do Norte dos Estados Unidos da Amrica, objetivou por fim ao domnio ingls.
41 42

Ibidem.,p. 268. FIGUEIREDO, Guilherme Jos Purvin de. A Propriedade no Direito Ambiental. Adcoas, Janeiro, 2004. p. 53.

Rio de

46

Com efeito, no seu artigo primeiro proclamava:Todos os homens nascem igualmente livres e independentes, tm direitos certos, essenciais e naturais dos quais no podem, pr nenhum contrato, privar nem despojar sua posteridade: tais so o direito de gozar a vida e a liberdade com os meios de adquirir e possuir propriedades, de procurar obter a felicidade e a segurana. Com a Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado, surge, no cenrio mundial, a consagrao de direitos inerentes ao homem e que, antes, no eram reconhecidos no plano poltico e jurdico, em especial, quando nos lembramos do regime absolutista que vigorou, especialmente, na Europa.43 Nesse sentido, a Revoluo Francesa consolidou os direitos individuais, com os quais a burguesia tanto sonhava, como, por exemplo, o direito liberdade e propriedade, fazendo com que a humanidade reconhecesse que o corpo social deveria ter esses direitos preservados. A propriedade francesa individualista fez brotar profundas injustias sociais, uma vez que no permitia que as classes menos favorecidas tivessem acesso as terras, fomentando, no mbito da doutrina jus-filosfica, novos embates, em torno do, j conhecido e conturbado, tema da propriedade.

43

Esse conjunto de direitos do cidado so os direitos sociais e poltico. Estes so afirmados como direitos individuais, no podendo a partir de ento o Estado interferir ou impor veto. Nessa esteira, aps a Europa sofrer os efeitos da revoluo que modificou o mundo e as estruturas polticos sociais, influenciou as demais legislaes codificadas do resto do mundo, vindo os diplomas civis a engendrar os anseios da grande revoluo no trinmio liberdade, igualdade e fraternidade. Essa classe de direitos so reconhecidos como direitos de primeira gerao.

47

1.9. A doutrina socialista sobre a propriedade

A doutrina socialista, desenvolvida por Karl Marx e Friedrich Engels, opunha-se, fortemente, doutrina do liberalismo econmico. Para a compreenso da doutrina alem acerca da propriedade, em especial, aquela elaborada por Karl Marx e Friedrich Engels a partir de uma anlise histrica, podemos verificar a existncia de trs propriedades, assim compreendidas pelos filsofos:

1 - A primeira forma de propriedade a propriedade tribal [Stammeigentumt], que corresponde fase rudimentar da produo em que um povo se alimenta da caa e da pesca, da criao de gado ou,quando muito, da agricultura. a qual pressupe uma grande quantidade de terras no cultivadas. A diviso do trabalho , nesta fase, muito pouco desenvolvida, e limitada a constituir uma extenso da diviso do trabalho natural existente na famlia.44 2 A segunda forma de propriedade a propriedade comunal e a propriedade estatal da antiguidade, que resulta principalmente da unio de vrias tribos, formando uma cidade, por meio de acordo ou conquista, e, onde continua a existir a escravatura. Ao lado da propriedade comunal desenvolvese a propriedade privada mvel e, mais tarde, tambm, a imvel, mas como uma anormal e subordinada propriedade comunal45.

44 45

MARX, Karl e ENGELS, Friedrich. A Ideologia Alem. Editora Centauro, So Paulo, 2005. p. 20. Ibidem, loc. cit.

48

Apenas em coletividade os cidados exercem o seu poder sobre os escravos que trabalham para eles, estando, por isso, ligados forma de propriedade comunal. a propriedade privada comum dos cidados, que os obriga a conservar esta forma natural de associao. Assim,decai toda a estrutura social, que nela se baseia, e com ela o poder do povo, medida que se desenvolve, principalmente, a propriedade privada imobiliria.46 3- A terceira forma a propriedade feudal, ou de ordens sociais [stndisch]. Se a Antiguidade partiu da cidade e do seu pequeno territrio, a Idade Mdia partiu do Campo. A populao existente, pequena e dispersa por uma grande rea, e que no cresceu muito com os conquistadores, condicionou esta mudana de ponto de partida. Ao contrario do que ocorreu com a Grcia e com Roma, o desenvolvimento feudal comea, por isso, num territrio muito mais extenso, preparado pelas conquistas romanas e pela expanso da agricultura originadas por elas47.

H que se reconhecer, na doutrina desses filsofos, uma evoluo natural da propriedade. Desde a existncia de uma propriedade concentrada nos grupos, que satisfazia s necessidades mais elementares da tribo, ela passa a evoluir, at que, j um pouco mais estruturada, encontra, nestes mesmos grupos, uma forma de propriedade comunitria, onde vrias tribos se unem e podem entre elas fazer uso da propriedade. Tal sistema tambm evoluiu, porquanto na Idade Mdia, segundo os autores:

46 47

Ibidem, loc. cit. Ibidem., p.21.

49

A estrutura hierrquica da propriedade fundiria e a squitos armados a ela ligados deram nobreza o poder sobre os servos. Esta estrutura feudal era, do mesmo modo que a antiga propriedade comunal, uma associao face classe produtora dominada; s que a forma de associao e a relao com os produtores diretos era diferente, porque existiam diferentes condies de produo. A esta estrutura feudal da propriedade fundiria correspondia, nas cidades, a propriedade corporativa, a organizao feudal dos ofcios. A propriedade consistia principalmente no trabalho de cada individuo.48

Justificam Karl Marx e Friedrich Engels que:

Com o desenvolvimento da propriedade privada comeam a surgir as relaes que encontramos na propriedade privada moderna, embora numa escala maior. Por um lado, a concentrao da propriedade privada que comeou muito cedo em Roma, como mostra a lei agrria de Licinius, e se processou rapidamente desde as guerras civis e, sobretudo, sob o Imprio; por outro lado, e em conexo com isto, a transformao dos pequenos camponeses plebeus num proletariado, o qual, porm, devido sua posio intermediria entre os cidados possuidores e os escravos, no conseguiu um desenvolvimento autnomo49.

O trao caracterstico da propriedade privada est em que ela assumiu feies, aps uma evoluo do modelo antigo de propriedade, ou seja, da

48 49

Ibidem,p.22. Ibidem,p.21.

50

propriedade comunal primitiva, ela se destaca, pelo exerccio do poder, que tinham os cidados, sobre os escravos e trabalhadores. Na obra O Capital, Karl Marx explica que a histria determinada pela produo econmica, que se faz acompanhar de uma constante luta de classes, denominando, este fenmeno, de materialismo histrico. Na mesma obra, o pensador prope um fim ao conflito existente entre o capital e o trabalho, para o que afirma ser indispensvel a supresso do capital, por meio da reduo do trabalho. Veremos, mais adiante, que a doutrina marxista ser amplamente refutada pela doutrina da funo social da Igreja Catlica, que, sempre, defendeu o direito propriedade privada, especialmente, por consider-la um direito natural.

1.10. A evoluo do direito de propriedade

No atual estgio da vida social e poltica, o instituto da propriedade alcanou uma dimenso extraordinria, na medida em que passou a ser um direito subjetivo, cujo perfil resta delineado, para o atendimento da funo social, judicializada pela tutela do Estado Social de Direito, consagrado pelas Constituies do Mxico e da Alemanha.

51

A transformao foi tal que se fez sentir no plano econmico. Isto se deve ao fato de que a propriedade, que antes da Revoluo Industrial era o meio de produo rural, ganhou novos foros e passou a engendrar o instrumento da industrializao. A propriedade que, antes da revoluo, tinha uma destinao econmica, voltada para a subsistncia do pequeno, mdio e grande produtor agrcola, passou a financiar uma nova fonte de riquezas - a riqueza industrial. Com a industrializao, surge a mquina a vapor, de modo que a produo, antes realizada de forma mecanizada e sem estrutura organizada, ganha uma nova dimenso, isto , a produo de massa. A grande diferena da propriedade privada para a propriedade industrial mecanizada o fator da larga escala verificada na segunda. A produo agrcola financiou a industrializao inglesa e, mais adiante, a dos pases europeus e latino-americanos. A evoluo da propriedade assumiu mais de uma faceta, de acordo com a realidade poltica e social de cada nao. Nesse sentido, podemos verificar que a noo de propriedade privada atingiu, nos pases cujo modelo de produo o privado, um norte diferente, em relao quele verificado nas sociedades socialistas. Nos modelos econmicos regidos pela economia privada, a disciplina da propriedade foi tratada diversamente da forma adotada pelos modelos econmicos socialistas. Naqueles, o regime jurdico da propriedade foi e
52

tratado, de maneira a distinguir a propriedade privada da pbica. No regime socialista, e, mais precisamente, no comunista, a propriedade est concentrada nas mos do Estado e, por isso, tudo o que pode gerar riquezas a ele pertence. Poucas excees foram feitas, como, por exemplo, a propriedade para a aquisio da moradia. Para a correta compreenso desses regimes importante distinguir o socialismo do comunismo. Inicialmente cumpre observar a lio de Florival Crceres, para quem:

As origens do conceito de comunismo podem ser encontradas no nobre francs Saint-Simon, que viveu entre o final do sculo XVIII e a primeira metade do sculo XIX. Saint-Simon respirou os ares dos dois grandes movimentos que esto nas origens do socialismo: a Revoluo Francesa e os primrdios da Revoluo Industrial. Sua preocupao fundamental, que influenciou mais tarde todos os demais pensadores socialistas, foi a anlise da sociedade, em contnua transformao.50

De acordo com Oscar Jos de Plcido e Silva, o socialismo provm: De social (relativo ou pertinente sociedade), a designao que se atribui ao sistema social e poltico, em que se instituem tendncias e teorias que tem por objetivo substituir a ordem econmica e social, fundada no individualismo, por outra em que o Estado adquira o

50

Histria Geral. Florival Crceres. Editora Moderna, 4 edio, So Paulo, 1999, p. 276.

53

poder de modificar as condies de vida civil, em razo do interesse da sociedade e das coletividades. 51

O mesmo dicionarista dissertando sobre o comunismo, assegura :

Sistema poltico e social que pretende estabelecer o princpio de que todos os bens ou riquezas produzidas pertencem ao Estado, para serem usufrudos por todos os seus componentes, segundo as regras preestabelecidas. H, pois, no regime comunista, a idia da formao de uma s comunidade entre todos os cidados, onde no se permite qualquer espcie de acumulao, visto que, como base dominante, nele no se admite o sistema dito de capitalismo.52

Como se pode perceber, h diferenas significativas entre o socialismo, o comunismo e o capitalismo. Nos dois primeiros, a propriedade est concentrada em poder do Estado, enquanto no regime capitalista, a propriedade privada, sendo que o Estado, para atender as suas finalidades, tambm possui propriedade, a qual se denomina propriedade pblica.

51

PLCIDO E SILVA, Oscar Jos, Dicionrio Jurdico. Editora Forense, 24 edio, Rio de Janeiro, 2004. p. 1.310. 52 Ob. Cit., p. 327.

54

1.11. A propriedade nos dias atuais

Nos dias atuais, especialmente com o advento do sculo XX, a noo de direito de propriedade passou por profundas transformaes. Evidentemente, como j explicitado, essas transformaes verificaram-se no plano ftico, normativo e axiolgico, sobretudo, em razo do modelo impregnado pelo Cdigo de Napoleo que, de modo arrebatador, imprimiu propriedade uma caracterstica de intransponibilidade, no deixando nenhuma margem para que ela fosse, em algum momento, considerada um direito relativo. No plano normativo, a Constituio mexicana de 1917, trata do direito de propriedade disciplinando:

Art.27. A propriedade das terras e guas, compreendidas dentro dos limites do territrio nacional, pertence originalmente Nao, a qual teve e tem o direito de transmitir o domnio delas aos particulares, constituindo assim a propriedade privada. As expropriaes somente podero fazer-se por causa de utilidade pblica e mediante indenizao. A Nao ter, a todo tempo, o direito de impor propriedade privada as determinaes ditadas pelo interesse pblico, assim como o de regular o aproveitamento de todos os recursos naturais suscetveis de apropriao, com fim de realizar uma distribuio eqitativa da riqueza pblica, cuidar de sua conservao, alcanar o desenvolvimento equilibrado do pas e o melhoramento das condies de vida da populao rural e urbana. Com esse objetivo, sero ditadas as medidas necessrias para ordenar os assentamentos humanos e
55

estabelecer adequadas previses, usos, reservas e destinos de terras, guas e florestas, para efeito de executar obras pblicas e de planejar e regular a fundao, conservao, melhoramento e crescimento dos centros de populao; para preservar e restaurar o equilbrio ecolgico; para o fracionamento dos latifndios; para dispor, nos termos da lei, sobre a organizao e explorao coletiva dos ejidos e comunidades; para o desenvolvimento da pequena propriedade agrcola em explorao; para a criao de novos centros de povoamento agrcola com terras e gua que lhes sejam indispensveis; para o fomento da agricultura e para evitar a destruio dos recursos naturais e os danos que a propriedade possa sofrer em prejuzo da sociedade. Os ncleos de populao que caream de terras e gua ou no as tenham em quantidade suficiente para as necessidades de sua populao, tero direito de ser dotadas destas, tomando-as das propriedades prximas, respeitada sempre a pequena propriedade agrcola em explorao.53.

Como se pode observar pela disposio referida, no Mxico, o direito de propriedade pertence, primeiramente, nao, que, por via oblqua, transmite o domnio aos particulares. Cabe nao mexicana impor propriedade as diretivas que atendam aos interesses pblicos e ao bem comum dos cidados. A Constituio mexicana objetivou, tambm, criar instrumentos voltados diviso da grande propriedade privada agrria, fazendo com que todos tenham acesso pequena propriedade, para dela extrair, os alimentos necessrios para o sustento do homem do campo.

53

MIRANDA, Jorge. Constituies de Diversos Paises. 3 edio, volume II. Imprensa Nacional -Casa da Moeda, E.P. Lisboa 1987, p. 180.

56

Na Alemanha, o artigo 153 da Constituio de Weimar disciplinava que:

A propriedade e o direito de sucesso hereditria so garantidos. A sua natureza e os seus limites so regulados por lei. A propriedade obriga. O seu uso deve ao mesmo tempo servir ao bem-estar geral.

A atual Constituio alem, denominada de Lei Fundamental de Boon, assegura o direito propriedade, estabelecendo no artigo 14:

1- Sero garantidos a propriedade e o direito de sucesso. Seu contedo e limites sero definidos por lei. 2- A propriedade pressupe obrigaes. O seu uso dever servir tambm ao bem comum. 3- S se admitir a desapropriao em vista do bem comum. Ela s poder ser efetuada por uma lei ou em virtude de uma lei que estabelea a natureza e a extenso da indenizao. A indenizao dever ser calculada levando-se em conta, de forma equitativa, os interesses da comunidade e os das partes afetadas. Litgios concernentes ao montante da indenizao sero dirimidos pelo Juzo ordinrio.

A Declarao Universal dos Direitos do Homem, um diploma de Direito Internacional, resultou das lutas, empreendidas pelas vrias sociedades, na busca da democracia, combatendo o regime autoritrio
57

nazista e fascista. Aprovada a 10 de dezembro de 1948, ao tratar da propriedade estabeleceu em seu artigo XVII:

1 Toda a pessoa tem direito propriedade, individual e coletivamente. 2 Ningum ser arbitrariamente privado de sua propriedade.

Com fundamento nas disposies acima referidas, podemos dizer que a propriedade assumiu, no curso da histria, o perfil normativo que cada Estado lhe atribuiu, levando-se em considerao o sistema poltico e econmico, vigente em cada sociedade e em cada poca. O fato de a propriedade ser privada, ou socialista, afeta o modelo poltico e econmico de cada Estado, para o qual o sistema normativo a erigiu, como sendo apta a garantir a consecuo de seus fins. Deve-se observar que o direito de propriedade sofreu a ao do direito constitucional, no mais se admitindo uma viso privatstica do instituto, voltada para as idias da Revoluo Francesa. O marco histrico do constitucionalismo moderno (Constituio do Mxico de 1917 e Constituio de Weimar de 1919) fez da propriedade privada no meramente um direito, mas um direito-dever, na medida em que o proprietrio, ao exercer seu direito sobre a terra, deve buscar o atendimento da funo social, clusula condicionadora da socializao do direito, no mundo contemporneo.
58

Nesse

sentido,

um

direito

de

propriedade

garantido

constitucionalmente. Esse direito deve amoldar-se a um novo perfil, que a propriedade assumiu com o constitucionalismo moderno. No novo modelo de direito de propriedade, deve-se separar as limitaes ao seu exerccio da prpria funo social, como adiante procuraremos demonstrar.

De acordo com Arruda Alvim:

Quando se trata do direito de propriedade, h que se reconhecer, no plano do ordenamento jurdico, a existncia do direito propriedade no plano normativo constitucional e um direito de propriedade no plano do Direito Civil. Todavia, possvel reconhecer, nas legislaes especiais, um tratamento do direito propriedade e de sua funo social como clusula aberta, que possibilita o reconhecimento, por parte do legislador, de um tratamento diferenciado ao instituto, como nunca antes foi visto.54

Nesse particular, o direito de propriedade est entrelaado a vrios outros institutos jurdicos, garantindo um perfil, que o direito moderno adotou, com a relevncia e a urgncia necessrias, para reconhecer, no tecido social, a necessidade de se ter acesso propriedade e dar a destinao til e econmica que a lei exige.

54

ARRUDA ALVIM NETO, Jos Manoel. Aula de Mestrado. Posse e Propriedade, proferida na Faculdade Autnoma de Direito FADISP, em 03-10 e 17-10-2005.

59

Tendo em vista o complexo de mudanas que ressoaram no direito de propriedade, no se pode dizer, com certeza, que ela alcanou o seu pice e tenha, em razo disso, se estratificado. Ao contrrio, essa uma dvida, pois na medida em que as sociedades evolurem, certamente, novas vertentes, atinentes propriedade e os atributos que dela decorrem surgiro.

Nesse sentido, assegura o professor Caio Mrio da Silva Pereira:

No existe um conceito inflexvel do direito de propriedade. Muito erra o profissional que pe os olhos no direito positivo e supe que os lineamentos legais do instituto constituem a cristalizao dos princpios em termos permanentes, ou que o estgio atual da propriedade a derradeira, definitiva fase de seu desenvolvimento. Ao revs, envolve sempre, modifica-se ao sabor das injunes econmicas, polticas, sociais e religiosas. Nem se pode falar, a rigor, que a estrutura jurdica da propriedade, tal como se reflete em nosso Cdigo, a determinao de sua realidade sociolgica, pois que aos nossos olhos e sem que algum possa impedilo, ela est passando por transformaes to substanciais quanto aquelas que caracterizaram a criao da propriedade individual, ou que inspiraram a sua concepo feudal.55 importante dizer que as transformaes polticas, sociais, econmicas e, at mesmo, religiosas podem, no decorrer do tempo, transformar a concepo da propriedade, vindo a alterar sua estrutura, j que tudo depender das realidades, que podem, ou no, surgir no curso da histria.
55

Instituies de Direito Civil, Editora Forense, 18 edio, Rio de Janeiro, 2004, p. 81.

60

No plano do ordenamento jurdico, o sentido, que foi adotado pela norma jurdica, foi o de colocar a propriedade ao lado da ordem econmica, como se v na nossa Constituio Federal, que, assim, estabelece no artigo 170, inciso II:

Art. 170. A ordem econmica, fundada na valorizao do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos a existncia digna, conforme os ditames da justia social, observando os seguintes princpios: (...) II propriedade privada.

Vale dizer que isso tambm ocorreu com a Constituio da Itlia e de Portugal. O modelo de produo capitalista encontra, nos bens de produo, sua vertente mais ampla possvel, de modo que a propriedade de bens mveis e imveis a razo da estrutura monetria, que permeia e orienta a estrutura do Estado.

61

Captulo II

2. CONFIGURAO DA PROPRIEDADE

2.1. Introduo

Analisada a propriedade, sucintamente, em seus contornos histricos, impe-se, de agora em diante, ao tratar deste instituto, levar em considerao os aspectos mais elementares de sua configurao, ou seja, sua instituio, objeto, contedo, caractersticas e natureza jurdica. Este captulo levar a efeito ainda, ligeiras consideraes acerca da propriedade, no plano de sua localizao na rbita do direito, especialmente, do Direito Civil.

2.2. Conceito de propriedade

No tarefa fcil, conceituar o direito de propriedade. Com efeito, h divergncia, na doutrina dos mais renomados juristas nacionais, acerca deste instituto matriz dos direitos reais.
62

Vrios conceitos podem ser conferidos propriedade, se partimos da concepo de que ela um direito absoluto, dotado de atributos que lhes so peculiares, como o caso do uso, gozo, disposio e da reinvidicao. Jos Cretella Junior demonstra a variedade de conceitos, trazendo as seguintes definies:

Propriedade o direito ou faculdade que liga o homem a uma coisa, direito que possibilita a seu titular extrair da coisa toda utilidade que esta lhe possa proporcionar.Propriedade o poder jurdico, geral e potencialmente absoluto, de uma pessoa sobre uma coisa corprea.56

A propriedade nasceu da necessidade da espcie humana de lutar pela prpria sobrevivncia. Foi a partir do instante em que o homem se conscientizou de que, para se manter vivo, deveria se apropriar das coisas e destas retirar os frutos, necessrios para a subsistncia prpria e da famlia. Sob este prisma, ainda que de modo superficial, est a gnese da propriedade.

De acordo com Carmem Lcia Antunes Rocha:

56

CRETELLA JUNIOR, Jos. Curso de Direito Romano. Editora Forense, 4 edio, Rio de janeiro, 1967, p.146.

63

Nascida a propriedade, cumpria impor normas jurdicas, segundo as quais o seu exerccio se tornasse fonte de direitos, no de conflitos. Havida a propriedade, sobreveio o direito de propriedade, assim entendido como a concepo e a definio daquela funo e do domnio que se possa exercer sobre o seu objeto, em determinado Estado, por fora do quanto posto e disposto no ordenamento jurdico.57 (sic)

Na concepo desta autora, a propriedade nasceu em dado momento histrico e, somente depois, sobre ela incidiu a norma jurdica. a norma jurdica que regula o direito de propriedade na busca de apaziguar os conflitos sociais, assegurando o direito aquisio da res.

De acordo com Pontes de Miranda:

Em sentido amplssimo, propriedade o domnio ou qualquer direito patrimonial. Tal conceito desdobra o direito das coisas. O crdito propriedade. Em sentido amplo, propriedade todo o direito irradiado em virtude de ter incidido regra de direito das coisas. (...) Costuma-se distinguir o domnio, que o mais amplo direito sobre a coisa, e os direitos reais limitados. Isso no significa que o domnio no tenha limites; apenas significa que seus contornos no cabem dentro dos contornos de outro direito. O prprio domnio tem o seu contedo normal, que as leis determinam. No h contedo a priori,

57

ANTUNES ROCHA, Carmem Lucia. O Princpio constitucional da Funo social da Propriedade, in Revista Latino-Americana de Estudos Constitucionais, editora Del Rey, n 2 - jul/dez.200, Minas Gerais, p. 549.

64

jusnaturalstico, de propriedade, senso lato, nem conceito a priori, jusnaturalistico, de domnio.58

Nesse sentido, compreendemos a propriedade como um termo amplo, que abrange as coisas e bens e, ainda, os direitos imateriais, (ainda que aqui, com alguma variao), ao passo que domnio diz respeito a coisas (corpreas, tangveis e com consistncia). E assim a lio de Silvio Luis Ferreira da Rocha que assegura:

Propriedade e domnio so termos equivalentes no emprego comum e cotidiano. Tecnicamente, no entanto, propriedade e domnio tm campos semnticos no coincidentes. Propriedade seria o gnero do qual o domnio seria a espcie. A propriedade abarca toda a sorte de dominao ou senhorio individual sobre coisas corpreas ou incorpreas, enquanto o domnio compreende apenas a denominao ou o senhorio individual em relao aos bens corpreos ou coisas.59

Em todos os casos, propriedade e domnio so conceitos jurdicos indissociveis no plano do direito das coisas, e, nesse particular, do direito de propriedade.

58

PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Tratado de Direito Privado, Vol. XI, Editor Borsoi, 2 edio, Rio de Janeiro, p. 9. 59 ROCHA, Silvio Luiz Ferreira. Funo Social da Propriedade Pblica. Editora Malheiros, So Paulo, 2005. p. 13.

65

A propriedade recebeu, na histria, a configurao necessria para representar o modelo de produo de cada poca. No entanto, ela sofreu mutaes e, ainda hoje, matria controvertida na doutrina civilista. A propriedade sempre representou a marca do modelo poltico e econmico de um pas. Ela foi havida, desde os tempos mais primitivos, como a condicionante do poder do Estado em face das camadas sociais, fosse ela composta por sacerdotes, plebeus, leigos ou escravos.

De acordo com o professor Arruda Alvim:

Pode dizer-se, sem medo de errar, que a configurao do instituto da propriedade recebe, direta e indiretamente, influncia dos regimes polticos, em cujos sistemas jurdicos concebida pelos quais esse direito abrigado.60

Esse jurista, com lapidar discernimento pontifica:

Efetivamente, a estruturao do sistema econmico, se no o principal, , pelo menos, um dos elementos definidores dos regimes polticos, que, nesta medida e por causa de tal discrmen, ou se afastam, ou se aproximam uns dos outros. Dessa forma, fatal que haja variaes na concepo de cada regime poltico a respeito da figura jurdica da propriedade. No h coincidncia entre a
60

O Livro do Direito das Coisas. Obra indita.

66

concepo da propriedade como direito absoluto, com a significao de que carregada esta expresso e a sua existncia com esse perfil dentro do Estado Liberal, e a propriedade como devendo ser concebida nos quadros de sua funo social dentro do Estado do Bem Estar Social, ainda que neste, tambm, possa ser categorizada como direito absoluto, ainda que mais delimitado do que no liberalismo. Mas, o termo no inapropriado. O que se pode distinguir que, no Estado Liberal, a expresso direito absoluto era carregada de ideologia, enfaticamente agregada enunciao desse termo, cujo modelo-sntese foi a noo do direito de propriedade do direito francs (art. 554, do Cdigo Civil francs) e, quase um sculo depois, do direito alemo ( 903, do Cdigo Civil alemo); no Estado do Bem Estar Social, essa expresso pode se explicar, apenas, no plano dogmtico do direito..61

Seguindo o mesmo raciocnio de Arruda Alvim, podemos dizer que a carga ideolgica, que permeou a propriedade desde os tempos mais antigos, se deve, em muito, concepo de que ela transpassou as vrias correntes de pensamento, nas vrias etapas da histria da humanidade. De direito natural e divino entre os hebreus e mesopotmicos, para propriedade privada e absoluta entre os gregos e romanos. De privada e comunal na Idade Mdia e, ainda, de base da riqueza e da produo liberal na Idade Moderna, para a propriedade socializada na Idade Contempornea, isto , do sculo XX at os nossos dias.

61

Ibidem.

67

O direito de propriedade o mais importante dos direitos reais. Na lio de Arnaldo Rizzardo:

Considera-se o mais amplo dos direitos reais, o chamado direito real por excelncia, ou direito real fundamental.62

Ainda de acordo com esse autor:

Em todos os campos da atividade humana e no curso da vida da pessoa, sempre acompanha a idia do meu e do teu, desde os primrdios das manifestaes da inteligncia, o que leva a afirmar ser inerente natureza do homem a tendncia de ter, de adonar-se, de conquistar e de adquirir.63

Esse mesmo civilista assegura:

a propriedade um direito complexo, pois assegura ao titular a faculdade de disposio. Ou seja, pessoa se autoriza dispor da forma que entender da coisa, como usla, abandon-la, alien-la e destru-la. Reveste-se, outrossim, do carter de direito absoluto, do que decorre da oponibilidade erga omnes, impondo a todos o dever de respeit-la. Da exercer o titular o poder de dominao da
62

RIZZARDO, Arnaldo. Direito das Coisas.Editora Revista Forense, Rio de Janeiro, 1 edio, 2004, 2 tiragem, p. 169. 63 Ibidem. loc. cit.

68

coisa, mesmo que deva se submeter a certas limitaes. perptuo o direito, durando ilimitadamente, e no se perdendo ou desaparecendo pela falta de uso. Considerase direito exclusivo, ficando os terceiros proibidos de exercer sobre a coisa qualquer dominao.64

O conceito exposto por esse jurista, reflete bem a sua concepo da propriedade, como um direito absoluto. Todavia, ao que nos parece, h um equvoco, quando o autor expe que, em razo do requisito da perpetuidade, o direito no se perderia. Parece que esta concepo, data vnia, no est muito correta, diante da nova realidade jurdica do direito de propriedade. A nova realidade jurdica do direito de propriedade impe ao proprietrio o dever jurdico de atender a uma funo social, sob pena de o imvel vir a sofrer desapropriao, quando o proprietrio no promover o adequado aproveitamento do solo, segundo a exegese do artigo 182, 4, incisos I, II e III da Constituio Federal. Crmem Lcia Antunes Rocha, traz com lucidez o conceito de propriedade, prescrevendo: Do latim proprieta, propriedade significa algo inerente a uma pessoa ou objeto especificado, quer dizer, atributo que singulariza, identificando a pessoa ou bem, aquilo que configura a caracterstica determinante e distintiva concernente a algum ou a alguma coisa.65

64 65

Ibidem. Loc. cit. ANTUNES ROCHA, Carmem Lucia. O Princpio constitucional da Funo social da Propriedade, in Revista Latino-Americana de Estudos Constitucionais, editora Del Rey, n 2 - jul/dez.200, Minas Gerais p. 548.

69

Alm dos conceitos trazidos pelos ilustres juristas, devemos observar que, se o conceito de propriedade est ligado aos poderes que decorrem do instituto do direito de propriedade, ento, a propriedade, havida como direito absoluto, est petrificada na concepo do uso, gozo, disposio e reivindicao. Essa a matriz do direito de propriedade, consagrada desde Roma, e de certa forma, abandonada na Idade Mdia, para ser retomada com a Revoluo Francesa, estando, nos dias de hoje, revestida com as mesmas feies de um direito individual, mesmo diante do fato de ter sido funcionalizada no sculo XX. notrio, pois, que, a despeito da funcionalizao do direito de propriedade, este no perdeu os atributos que o consagraram como direito inalienvel do indivduo. Observando os brilhantes conceitos desses juristas, impe-se observar que, na atualidade, h dois conceitos de propriedade. Um conceito constitucional e um conceito infraconstitucional. O conceito de propriedade, no plano constitucional e

infraconstitucional, est relacionado ao surgimento da constituio alem e mexicana, antes referidas. O conceito constitucional de propriedade est relacionado concepo de que a propriedade um direito humano fundamental e, por este motivo que o Estado deve garanti-lo ao homem, bem como possibilitar a aquisio da propriedade, como um bem da vida indispensvel consagrao da dignidade de sua pessoa humana.
70

Essa nova vertente do direito de propriedade deve-se a uma linguagem constitucional, imprimida pelo legislador, que foi fruto do processo social. Na realidade, a Constituio brasileira de 1988 apresenta uma nova linguagem jurdica, que alcanou o instituto da propriedade. Deve-se notar que esta linguagem est em sintonia com a realidade social do mundo contemporneo. Podemos, assim, dizer que a propriedade foi erigida qualidade de direito humano fundamental, exigindo do proprietrio uma destinao til e econmica, na medida em que a funo social, que ela deve exercer, , exatamente, permitir ao dono usufruir da coisa, dela extraindo os frutos necessrios, para garantir as comodidades. Essas comodidades so adquiridas com o acesso moradia, assentada na propriedade, que satisfaz as necessidades cotidianas com a produo econmica da coisa, mediante o plantio de cereais, para garantir a sobrevivncia do proprietrio e de sua famlia. 66 Por outro lado, o conceito infraconstitucional de propriedade est em reconhecer que, no plano do direito privado, o direito de propriedade inferior quele tratado na Constituio Federal. A norma jurdica privada, ao disciplinar e reger o instituto da propriedade deve estar em consonncia com a norma constitucional, o que o caso do atual Cdigo Civil de 2002.

66

Mais adiante no curso dessa dissertao, iremos expor melhor a questo da funo econmica da propriedade.

71

No atual sistema de direito privado, em especial, no que tange ao direito de propriedade, h um sistema harmnico de proteo propriedade, que faz com que regras de direitos civis sejam positivadas, no plano constitucional, criando um sistema rgido, seguro e garantidor da tutela dos mesmos. importante frisar que o direito de propriedade se mantm como um direito absoluto, todavia, o que se deve ter em mira a nova realidade de valores jurdicos, que revestem a propriedade, sobre os quais trataremos, com mais vagar, no captulo IV. Despertou, entre os cientistas do direito, uma nova propriedade, que conferiram ao instituto valores novos, diante de uma nova linguagem, a linguagem social do direito, sem, contudo, abandonar os seus traos histricos, resultantes da sua evoluo, desde o antigo conceito romano de propriedade absoluta, passando para a idia de sacralidade do perodo medieval, at a sua prefigurao no plano do individualismo francs.

2.3. A propriedade como um direito subjetivo

A propriedade foi concebida, desde o direito romano, como um direito subjetivo. Dessa assertiva, decorre que ela um direito do cidado.

72

2.4. Do objeto do direito de propriedade

Podem ser objeto do direito de propriedade, coisas ou bens, corpreos ou incorpreos, suscetveis de apreciao econmica e dotados de consistncia. Logo, a patrimonialidade gravita em torno do objeto da propriedade, justamente, em razo desta concepo de que a coisa ou o bem deve ser suscetvel de apreciao econmica. Havendo coisa corprea da qual se pode dispor e aquinhoar um valor, a cifra representa um patrimnio. De acordo com Francisco Cavalcanti Pontes de Miranda:

O objeto dos direitos reais so coisas e a construo deles diferencia-se dos direitos pessoais, exatamente pela referncia a determinada coisa como bem da vida. Essa referncia satisfaz aos juristas para a definio do direito real como poder direto sobre a coisa, ao que se ops outra parte da doutrina, principalmente francesa, mostrando que h sujeito passivo na relao jurdica de direito real e tal sujeito a sociedade, todos, o grupo. A incluso dos direitos do autor na propriedade veio realizar o que antes se concebera como direito pessoal.67

H que se distinguir coisa de bem e verificar se este igual aquela.

67

PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Tratado de Direito Privado, Vol. XI, Editor Borsoi, 2 edio, Rio de Janeiro, p. 74.

73

Nesse sentido, h que se analisar o conceito de coisa e bem, para verificar se h diferenas. A concepo de coisa est relacionada ao conceito de bem, e, certamente, coisa est moldada numa estrutura mais completa, ou no, do que o bem, o que depender da anlise concreta do objeto, sob o qual incide a investigao lingstica. O direito, como cincia jurdica que , tem seu objeto. O objeto do direito um conjunto de coisas e de bens; essas coisas e esses bens podem ser corpreos ou incorpreos, apreciveis economicamente ou no. Para melhor compreender o conceito de bens crucial a doutrina do professor Silvio Rodrigues, que pontifica:

Para a economia poltica, bens so aquelas coisas que, sendo teis aos homens, provocam a sua cupidez e, por conseguinte, so objeto de apropriao privada. Entretanto, ainda dentro do conceito econmico, nem todas as coisas teis so consideradas bens, pois, se existirem em grande abundncia na natureza, ningum se dar o trabalho de armazen-las. Assim, nada mais til ao homem do que o ar atmosfrico, mas, como ele abunda na natureza, no um bem econmico.68

Adverte esse civilista que:

68

RODRIGUES, Silvio. Direito Civil, Vol. I, 9 Edio, Editora Saraiva, So Paulo, 1979, p. 97.

74

Os vocbulos bem e coisa so usados indiferentemente por muitos escritores e, por vezes, pela prpria lei. Trata-se, todavia, de palavras de extenso diferente, uma sendo espcie da outra. Com efeito, coisa o gnero do qual bem espcie. A diferena especfica est no fato de est ltima incluir na sua compreenso a idia de utilidade e raridade, ou seja, a de ter valor econmico.69

Assegura o autor que:

Coisa tudo que existe objetivamente, com excluso do homem. Assim, o sol, a lua, os animais, os seres inanimados, etc.70

Leciona o professor Silvio de Salvo Venosa que:

(...) todos os bens so coisas, mas nem todas as coisas so merecem ser denominadas de bens. O sol, o mar, a lua so coisas, mas no aos bens, porque no podem ser apropriados pelo homem. As pessoas amadas, os entes queridos ou nossas recordaes sero sempre um bem. O amor o bem maior do homem. Essa acepo do termo somente interessa indiretamente ao Direito.71

69 70

Ibidem, p. 98. Ibidem. Loc. cit. 71 VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil, Vol. I, Parte Geral, 5 edio, Editora Atlas, So Paulo, 2005.,p. 328.

75

A coisa um ser inanimado e insuscetvel de racionalidade. Trata-se de um objeto, suscetvel de apreciao econmica, portanto, de contedo valorativo. No mundo contemporneo, a noo de coisa se alargou e, de acordo com o dado valorativo que a ela se agrega, passa a ter feies de bens, ou seja, alm de representar um contedo material, econmico, pode, ainda, representar um contedo extrapatrimonial. Pode-se estabelecer a diferena de coisas e bens, se partirmos das lies de Silvio de Salvo Venosa que pontifica:

A palavra bem deriva de bonum, felicidade, bem-estar. A palavra coisa tal como os estudos jurdicos a consagram, possui sentido mais extenso no campo do direito, compreendendo tanto os bens que podem ser apropriados, como aqueles objetos que no podem.72

Assim, coisa o gnero, do qual bem espcie. Com efeito, toda coisa, ainda que se diga que insignificante, tem cunho econmico e, portanto, patrimonial. Parece-me que diante das lies referidas, a propriedade uma coisa, porquanto corprea e economicamente aprecivel, mas tambm pode ser um bem, na medida em que ela contm um feixe de atributos, inerentes ao seu titular.

72

Ibidem, p. 328.

76

2.5. Do contedo do direito de propriedade

No tarefa simples, concluir qual seja o contedo do direito de propriedade. Certamente, o que se impe dizer que o contedo do direito de propriedade est relacionado a outras consideraes igualmente importantes, que foram lanadas como pedras angulares do Estado Democrtico de Direito. A propriedade, como antes foi referenciada, tem como objeto a coisa ou o bem, cuja vertente maior aquela que permite o uso e gozo, para satisfazer s necessidades de seu titular. As transformaes ocorridas no direito de propriedade, desde as limitaes impostas ao seu exerccio, at a imposio de uma funo social, capaz de ordenar a destinao da coisa a uma realidade social e econmica, no lhe retiraram o sentido de direito absoluto e nem reduziram o direito do proprietrio e seus conseqentes atributos. Nesse sentido, tem percucincia o professor Arruda Alvim que assegura: Penso tambm que apesar de profundas limitaes que vieram se avolumando no mundo inteiro em relao ao direito de propriedade, h um ncleo essencial e irredutvel desse direito, na linha do que extensamente reconhecido na Alemanha, atravs da sua doutrina e
77

pronunciamentos de seu tribunal constitucional. Quer dizer, apesar da posio realmente radical em torno do sentido de direito de propriedade vir sofrendo profunda atenuao, h um contedo nesse direito que no passvel de delimitao. E parece que o ncleo essencial irredutvel do direito de propriedade o direito de usar e de poder dispor da coisa. 73

Esse autor afirma:

Na doutrina alem se reconhece que o direito de propriedade tem dois ncleos: um ncleo aquele que decorre da garantia constitucional do direito de propriedade. E o outro ncleo, que se sobrepe a este, o ncleo mais varivel, cuja disciplina fica deferida lei infraconstitucional. aquilo que vemos no nosso Cdigo Civil, principalmente em trs dispositivos que so os arts. 1.228, 4 e 5, 1.238, pargrafo nico. No art. 1.228 h a previso, segundo alguns, de uma hiptese de desapropriao e, segundo outros, de uma expropriao, cujo preo deve ser pago pelos que esto na posse; e nos outros dois dispositivos verifica-se uma sensvel diminuio dos prazos de usucapio ordinrio e extraordinrio, isto , desde que a posse apresentada nessas duas hipteses tenha uma significao social significao social esta que levou o legislador a visualizar a hiptese de diminuio de prazo de usucapio para valorizar ainda mais essa situao possessria, desde que consumada a usucapio, em detrimento daquele proprietrio que no curou da sua coisa.74

73

ARRUDA ALVIM NETTO, Jos Manoel de. Funo Social da Propriedade. Principais Controvrsias no Novo Cdigo Civil. Editora Saraiva, So Paulo, 2006.p. 21. 74 Ibidem, p. 21-22.

78

Posta a questo da propriedade segundo uma evoluo do instituto no tempo, vimos que ela passou por transformaes. Todavia, essas transformaes no podem ser capazes de tirar aquilo que mais identificou e identifica o instituto em todos os tempos, ou seja, o direito do proprietrio de usar e dispor da coisa. Se esses dois requisitos ou atributos da propriedade, em razo de sua evoluo normativa tivessem perdido o seu sentido, no haveria razo do instituto existir, pois a propriedade ficaria despida de seu contedo mais elementar, que , exatamente, a possibilidade de algum dela se asenhorar para usar e, em razo do uso, poder, um dia, dela, dispor.

2.6. Propriedade, direito de propriedade e direito propriedade

Diante da complexidade que verificamos no direito de propriedade, a dvida que pode surgir saber se h distino entre o direito propriedade, e o direito aquisio da propriedade. Esta questo parece ser simples, mas entendo que est a exigir uma reflexo mais profunda, na medida em que o direito tem passado por uma constante evoluo. Embora a propriedade tenha mantido os contornos de rigidez consagrados pelo direito romano e pela Revoluo Francesa, certo, tambm, que no limiar do sculo XX, quando da entrada em vigor do

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Estado Social de Direito, vrios institutos, entre os quais a propriedade, assumiram uma nova faceta, no plano da matriz do prprio instituto.75 A norma jurdica no fornece o conceito de propriedade, matria esta que, no curso da histria, vem sendo tratada, partindo-se dos atributos do direito de propriedade, para deles se extrair o conceito de propriedade. Entendemos que h de se reconhecer conceitos e ou situaes distintas, ou seja, a proteo propriedade e o direito a aquisio da propriedade. Propriedade, como o prprio nome sugere a coisa, corprea ou incorprea, suscetvel de apreciao econmica. A propriedade a coisa que, indelevelmente, pertence a algum, a um titular, no caso, aquele que se assenhorou com animus domini ou animus defintitivo. O animus a qualidade que potencializa e justifica o fato da coisa pertencer a algum. Essa qualidade marcada na histria da propriedade, desde os tempos mais antigos, como j demonstrado. Direito propriedade a faculdade atribuda a algum de exercer certos direitos conferidos pela norma jurdica. O que se pode tambm questionar se esse direito realmente direito, ou faculdade. Pode ser um s ou os dois, se partimos de premissas diferentes.

75

Essa nova faceta, a que nos referimos, ser adiante analisada, quando tratarmos, especificamente, da funo social da propriedade.

80

Ser, o direito de propriedade, uma faculdade do titular, se partimos da premissa de que o proprietrio, tendo o direito sobre a coisa, pode exerc-lo ou no, dispor, ou no, da coisa. Se analisado o direito de propriedade, apenas sobre a tica de uma faculdade, esbarraremos no princpio da funo social, que impe ao proprietrio a adoo de medidas socialmente relevantes, para que a coisa produza os frutos necessrios, para seu titular e para a coletividade. Sob este ngulo, a propriedade como um direito, alm de conter as faculdades necessrias ao exerccio de seus atributos (usar, gozar, dispor e reivindicar), exige tambm um dever jurdico, capaz de atribuir um novo direcionamento ao direito titularizado pelo proprietrio. Vale dizer, o direito propriedade o poder jurdico do titular da coisa de exercer os atributos dela decorrentes, garantindo-se o pleno exerccio e condicionamento sua funo social. Quem confere o poder jurdico sobre a coisa, capaz de tornar algum proprietrio, a prpria norma jurdica, que dita um comando ou uma srie de comandos capazes de tornar eficaz, o exerccio dos direitos sobre a coisa. Compreendida a propriedade como um conjunto de atributos, conclumos que o direito que ela representa est, fundamentalmente, arraigado nesses mesmos atributos, ou seja, usar, gozar, dispor e reivindicar. Todavia, a realidade do mundo contemporneo exige, do proprietrio, um novo direcionamento no uso dos poderes que emanam do direito de propriedade. No nosso entendimento, o direito de propriedade

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assume a vertente do exerccio de um direito contido no conjunto de poderes inerentes propriedade. Esse conjunto de poderes est em sintonia com a realidade do Estado Social de Direito, que no mais permite o individualismo novecentista herdado da Revoluo Francesa, assumindo uma vertente funcionalizada, calcada no emprego da propriedade em proveito prprio e do bem comum. O direito de propriedade o direito sobre a coisa, que algum adquire, a partir do momento em que passa a exercer atos de domnio, seja mediante o exerccio da venda e compra, seja porque ao exercer atos de posse, esta foi judicializada pelos instrumentos conferidos pela lei, como por exemplo, a usucapio. No nosso entendimento, no h direito constitucional de aquisio da propriedade, como se poderia inferir do artigo 5, inciso XXII da Carta Magna. Esta disposio estabelece: garantido o direito de propriedade, atribuindo proteo jurdica, em nvel constitucional, quele que j tem o direito sobre a coisa. Por outro lado, a Constituio no garante o direito a aquisio da propriedade, mas sim confere proteo jurdica a quem j o tem e condiciona o seu exerccio ao atendimento da clusula da funo social. Uma coisa conferir direito de propriedade, por que isso todos tem, basta ter patrimnio para comprar e vender, outra conferir direito aquisio da propriedade. Isso porque, se o Estado confere direito aquisio da propriedade, deve propiciar condies humanas para que o cidado adquira a propriedade imobiliria.
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Nesse sentido, ainda que haja entendimento da doutrina autorizada, que possa se expressar de modo contrrio, se o artigo 5, inciso XXII da Constituio Federal confere direito de propriedade, ou seja, direito de algum se tornar proprietrio de alguma coisa, conclumos que se tornar proprietrio de uma coisa uma garantia constitucional, mas isso no quer dizer que h instrumentos legais, que possibilitem que essa garantir se torne eficaz. A garantia ao direito de propriedade se efetiva por meio de instrumentos de polticas pblicas, que viabilizem a qualquer pessoa (fsica ou jurdica) se tornar proprietrio da coisa. Se interpretarmos o artigo 5, inciso XXII da Constituio Federal como direito aquisio da propriedade, teremos o triste retrato da realidade nacional, de no haver instrumentos de aquisio da pequena propriedade familiar e rural. Se entendermos que a Constituio protege aquele que tem condies de adquirir a propriedade, nos parece, tambm, que estamos diante de uma situao tormentosa, porque, indiretamente, a Lei Maior afastou o cidado, e todos aqueles que no tm os rendimentos necessrios, da aquisio da propriedade privada. Se a Constituio confere direito propriedade, ento, parte-se da premissa de que esse direito protege aquele que j tem a coisa sob seu domnio, ou que mantm patrimnio suficiente para adquiri-la.

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Diferentemente, no ter propriedade e nem recursos para adquiri-la. Quem no tem propriedade e nem rene meios de adquirir no precisa de proteo, porque no h o que proteger. Essa questo, ao que me parece, no foi delineada na doutrina ptria e exige uma nova leitura dos comandos constitucionais, especialmente quanto efetividade do direito de propriedade ou, como pretendemos, do direito aquisio da propriedade.

2.7. Regime jurdico da propriedade

O regime jurdico da propriedade est relacionado ao regime poltico de um pas, sendo que dependendo de tal regime, isto , do modelo adotado, a propriedade assume os contornos jurdicos do sistema vigente, podendo ser privada ou socialista.

Crmem Lcia Antunes Rocha assegura que:

Direito de propriedade o regime jurdico que incide sobre a propriedade, quer dizer, sobre a ligao havida entre o proprietrio e o bem objeto submetido sua vontade e disposio, nos termos juridicamente havidos como vlidos.
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O que se denomina direito de propriedade, , pois, um regime de direito, conjunto de deveres, direitos e responsabilidades decorrentes do uso (ou do no uso), do dispor ou do fruir de algo que se sujeita a uma destinao e que, afetando determinada finalidade havida como prpria no sistema jurdico, h que se cumprir segundo os desgnios do proprietrio e os ditames da norma jurdica.76

Pontifica o professor Caio Mrio da Silva Pereira:

O tempo atual tem-se marcado pelos desequilbrios, incertezas e mutaes. Alteram-se os regimes jurdicos e os regimes polticos, danando da direita para a esquerda e da esquerda para a direita. A noo de contrato sofre sensvel modificao, como reforamento do primado da ordem pblica sobre o princpio da autonomia da vontade. E como natural, a propriedade recebe permanente impacto, que vai at a luta pela supresso do domnio individual, a que se contrape a resistncia dos velhos conceitos. E conforme a influncia do regime poltico sobre o modelamento da tipicidade dominial, o direito de nosso tempo conhece e disciplina a propriedade individual como padro de direito subjetivo nos regimes capitalistas, e a ela se contrapondo e forcejando por lhe sobrepor a propriedade coletiva predominante especialmente no que concerne aos bens de produo, vigentes nos regimes socialistas e nas chamadas repblicas populares.77 (sic)

7676

ANTUNES ROCHA, Carmem Lucia. O Princpio constitucional da Funo social da Propriedade, in Revista Latino-Americana de Estudos Constitucionais, editora Del Rey, n 2 - jul/dez.200, Minas Gerais p. 549. 77 Instituies de Direito Civil, Editora Forense, 18 edio, Rio de Janeiro, 2004, p. 83-84,

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O regime jurdico e poltico, que permeia as sociedades em vrias pocas, o fator responsvel pelo avano do instituto do direito de propriedade. Esse avano reconhece, no regime jurdico, a adoo de um modelo para o instituto, consagrando a perspectiva poltica e ideolgica imprimida em cada poca. O mesmo autor expe, em resumo, as vrias correntes que explicam a configurao da propriedade nos dias atuais:

A verdade que a propriedade individual vigente em nossos dias, exprimindo-se embora em termos clssicos e usando-se a mesma terminologia, no conserva todavia contedo idntico ao de suas origens histricas. certo que se reconhece ao dominus o poder sobre a coisa; exato que o domnio enfeixa os mesmos atributos originrios ius utendi, fruendi et abutendi. Mas inegvel tambm que essas faculdades suportam evidentes restries legais, to freqentes e severas, que se vislumbra a criao de novas noes. So restries e limitaes tendentes a coibir abusos e tendo em vista impedir que o exerccio do direito de propriedade se transforme em instrumento de dominao. Tal tendncia pra se diz humanizao da propriedade, ora se considera filiada a uma corrente mais ampla com o nome de paternalismo do direito moderno (Colin e Capitant), ora se entende informada a nova noo pelos princpios do relativismo do direito (Josserand). Outros acreditam que ai se instaura uma tendncia socializao do direito ou socializao da propriedade, mas sem razo, porque a propriedade socializada tem caractersticas prprias e inconfundveis com um regime em que o legislador imprime certas restries utilizao das coisas em benefcio do bem comum, sem, contudo atingir a essncia do direito subjetivo, nem subverter a ordem social e a
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ordem econmica. No obstante a luta das correntes contrrias individualista e coletivista sobrevive a propriedade, parecendo ter razo HEDEMANN quando assinala que mais uma questo de limite, ou problema de determinar at que ponto a propriedade individual h de ser restringida em benefcio da comunidade.78

Qualquer que seja a teoria que se adote na atualidade a respeito da configurao da propriedade, parece oportuno lembrar que este instituto guarda os traos delineadores da propriedade privada, tal como concebida pelo direito romano e pelo Cdigo de Napoleo. Mas, nem por isso se deve deixar de reconhecer que a configurao da propriedade, nos dias atuais, est, em verdade, em sintonia com os novos valores sociais, entre os quais, os valores voltados a uma solidariedade social, capaz de imprimir, no plano do direito positivo, uma nova linguagem ao direito de propriedade, como adiante se demonstrar. Assim, analisada a configurao da propriedade em seus contornos, entendemos, ressalvadas outras opinies, entendemos que a propriedade, e o direito que dela decorre, est, na atualidade, consagrada pelas seguintes caractersticas: a) propriedade privada, como direito subjetivo; b) propriedade, funo social; c) propriedade, fonte de riqueza (vetor da ordem econmica); d) propriedade, socializao do direito; e) propriedade, comando imperativo do Estado Social de Direito.

78

Ibidem, p. 84-85.

87

2.8. A propriedade e os novos valores sociais

Por mais de dois mil anos de histria da humanidade, falou-se em propriedade, como direito absoluto, posto que ela, sempre, guardou perfeita relao com o carter prprio de seu termo e com o sentido de poder, que emana daquele que a possua. A histria dos ltimos duzentos e dezoito anos, quando a Europa se viu, aps a Revoluo Francesa e Industrial, acometida de intensas lutas sociais, como, por exemplo, a luta dos trabalhadores, pelo reconhecimento de direitos sociais na Alemanha, na Itlia e no Mxico, e, por via oblqua, do direito a propriedade privada, que despertou, nos juristas, uma releitura dos fenmenos sociais ligados igualdade e propriedade. possvel reconhecer a existncia de novos valores sociais encartados nas constituies de vrios pases do mundo. Esses valores, como j se disse, advieram dos processos sociais. Sua importncia est em reconhecer a existncia, no plano do ordenamento jurdico, de uma solidariedade social, capaz de minimizar os reflexos perversos do sistema capitalista, que veio para ficar e no est com prazo de validade fixado. A propriedade, e os direitos que dela decorrem, sempre foi, na cultura do homem, o potencial necessrio para a conquista do poder econmico. Como outrora foi demonstrado, sempre, o homem extraiu da terra o suficiente para sobreviver. O excedente foi usado para custear as pocas de
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entressafra e, mais adiante, possibilitar a troca e, conseqentemente, gerar riquezas. Em regra, isso ocorreu em todo modelo de produo. Na Idade Mdia, a riqueza acumulada com a explorao da terra e a necessidade de empreender a cunhagem de moeda levaram o homem a desbravar os mares e a conquistar novos povos para, sobre eles, imprimir seu domnio, escravizando seus habitantes e explorando as propriedades.79 Esse fenmeno se arraigou e alcanou o ponto mais alto com a Revoluo Francesa e a chegada da burguesia ao poder. A chegada da burguesia ao poder causou profundas desigualdades sociais, na medida em que o Estado no intervinha nas relaes privadas. A ele no interessava reger as relaes individuais, a fim de criar um contrapeso necessrio a balancear tais relaes, com vistas a uma igualdade nas relaes jurdicas. Os novos valores sociais no surgem porque a burguesia uma senhora boazinha que reconheceu a necessidade de acalentar seus servos. Eles so resultados do prprio inconformismo gerado pelas revoltas sociais, que surgiram, exatamente, em razo da opresso imprimida pela burguesia no meio rural, no meio urbano e nas fbricas. Era preciso que a burguesia desse uma resposta aos conflitos sociais, capaz de gerar mudanas no comportamento das pessoas, o que no foi fcil. A resposta no foi dada apenas pela burguesia, pois, na realidade, vrios ventos sopraram e, sopraram de vrios lados.

79

Foi o que ocorreu com Portugal no Brasil, com a Espanha na Amrica Espanhola, com a Inglaterra na Amrica do Norte, etc.

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No plano da filosofia, surge o idealismo de Karl Marx que no s fez uma releitura da evoluo social e dos modelos de produo em vrias pocas, mas, ainda, defendeu o fim da propriedade privada e pregou a sua submisso ao Estado. O pensamento de Karl Marx foi combatido pela Igreja Catlica, que defendia a propriedade privada, como sendo o nico direito natural do homem capaz de dar dignidade a pessoa humana. Com efeito, a Rerum Novarum, como adiante veremos, representou o marco inovador de uma nova ordem de pensamento, em torno das questes sociais, tais como a situao dos trabalhadores e a problemtica da aquisio da propriedade privada.80 Os valores sociais se traduzem como marco representativo de uma poca, em que no mais se permite o individualismo e a liberdade exacerbada. Esses novos valores sociais so os condicionadores da socializao do direito, que tem como elemento principal o bem comum.

Assegura Guilherme Jos Purvin de Figueiredo:

A concepo de funo social da propriedade est presente na filosofia positivista, que leva sempre o ponto de vista social em oposio noo de direitos individuais. O
80

A propsito desse tema, leia-se a introduo Carta Encclica Rerum Novarum, por Igino Giordani, edies Paulinas, 14 edio, 2004.,p. 5.

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conceito de funo social da propriedade no guarda, porm qualquer afinidade com o pensamento socialista, seja na Obra de Comte, seja, na de Duguit. O cumprimento das funes sociais destina-se a pacificar relaes sociais estabelecidas dentro de um sistema de rgida hierarquia e de perpetuao das desigualdades.81

Lon Duguit defendia que a propriedade deixa de ser um direito meramente subjetivo para submeter-se a uma funo social.

2.9. Caractersticas dos direitos pessoais e reais

Analisaremos a seguir as vrias diferenas que se estabelecem entre o direito pessoal e o direito real.

2.10. Diferena dos direitos pessoais para os direitos reais

O direito das obrigaes ou direitos pessoais possui caractersticas prprias, diferenciando-se dos direitos reais. O direito pessoal envolve duas pessoas, credor e devedor, que se relacionam em torno de um objeto, que a prestao positiva ou negativa (dar, fazer ou no fazer), j o direito real diz respeito a uma coisa, a um objeto.
78

FIGUEIREDO, Guilherme Jos Purvin de. A Propriedade no Direito Ambiental. Adcoas, Janeiro, 2004, p. 71.

Rio de

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O direito real o conjunto de normas que regulam as relaes jurdicas, que se estabelecem entre o titular e a coisa, bens materiais e imateriais, corpreos e incorpreos, que so suscetveis de apreciao econmica. No ordenamento jurdico brasileiro, os direitos reais se apresentam numerus clausus, ou seja, seu rol taxativo e encontra-se disciplinado pelo artigo 1225 do novo Cdigo Civil e pela legislao extravagante. Outras diferenas existentes entre os direitos reais e pessoais so as que passamos a expor. No direito pessoal ou obrigacional, no h direito de seqela, uma vez que a obrigao diz respeito apenas as pessoas do credor e do devedor, enquanto que, no direito real, o seu titular possui o direito de seqela, isto , pode reaver a coisa de quem a injustamente a possua ou detenha. Da decorre que, enquanto o direito pessoal oponvel apenas entre as partes contratantes, no envolvendo terceiros, o direito real se reveste de oponibilidade erga omnes. Deste modo, o titular de um direito pessoal tem a sua disposio a ao de direito pessoal, ou seja, ao que visa buscar o ressarcimento de danos sofridos pelo credor contra o devedor, o que quer dizer que o sujeito de direito s a pessoa lesada, no havendo uma coletividade subjetiva, e sim objetiva, em regra.

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A exceo, todavia, surgir quando vrios forem os credores e ou devedores na relao jurdica obrigacional, e ainda, nos casos em que houver uma coletividade indeterminada de pessoas como o caso, por exemplo, dos direitos difusos e coletivos (art. 81, nico, Lei no 8.078/90). J o sujeito ativo no direito real somente o seu titular, enquanto que o passivo toda a coletividade, que deve zelar pelo direito do titular do direito real, no lhe prejudicando. Por fim, os direitos pessoais so infinitos, podendo, o credor e o devedor criar outras relaes, alm daquelas previstas em lei, ao contrrio dos direitos reais, que so numerus clausus, ou seja, previamente estabelecidos e disciplinados em lei.

Discorrendo sobre a taxatividade e a configurao dos direitos reais, o professor Arruda Alvim sustenta:

(....) essa configurao se encontra exaurientemente descrita na lei, e essa descrio imutvel, tendo sido tudo, portanto, estabelecido pelo legislador, diz-se que a definio imutvel porque no sofre, nunca, influncia da realidade social, mas, ao contrrio, o objetivo dos sistemas dos direitos reais o de que a ele se submetam os negcios que se realizem; nunca o contrrio. Tanto assim que um instituto que, empiricamente, cai em desuso, v.g., como a enfiteuse, no v sua estrutura e seu regime jurdico alterados, mas, apenas, deixa de ser utilizado; nada diferente disso.82

82

ARRUDA ALVIM NETTO, Jos Manoel de. Direitos Reais de Garantias Imobilirias. In Coleo Estudos e Pareceres II. Direito Privado, V. 1. Editora Revista dos Tribunais, So Paulo, 2001, p. 185.

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Nestes termos que podemos afirmar que os direitos reais so numerus clausus e se apresentam de forma taxativa na lei, no havendo como se admitir outro direito real fora da lei.

2.11. Caractersticas do direito de propriedade

Desde o incio do presente trabalho, procuramos demonstrar as razes do direito de propriedade, levando em considerao que esse direito sofreu profundas transformaes ao longo da histria. Com efeito, concebida como direito coletivo, a propriedade foi, com o tempo, se adequando realidade social de cada cultura, guardando a personificao da realidade social e econmica pelas quais passaram as vrias civilizaes do mundo ocidental. Assim, desde o direito romano, a propriedade assumia as feies de um direito absoluto, porque seu titular gozava de certos poderes incidentes sobre a coisa e dela poderia livremente dispor. Nesse sentir, os poderes ou atributos primitivos do direito de propriedade eram o direito de usar, gozar e dispor da coisa, da forma como quisesse. Esses atributos eram verdadeiras prerrogativas do proprietrio sobre a coisa, o que conduzia a assertiva de que, no havendo restries quanto ao uso e disposio da propriedade, seu titular era uma espcie de general da coisa, exercendo sobre ela todo o comando suscetvel de assenhoramento, controle e disposio.

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bem verdade que esses atributos, que se personificaram no direito de propriedade desde o direito romano, ganharam outros contornos na Idade Mdia e na Idade Moderna, como, anteriormente, explicitado. Porm, bem certo que esses atributos foram recuperados, com o advento do Cdigo Civil francs e com a Carta Poltica de Napoleo Bonaparte, datada de 1789, fazendo ressurgir os mesmos poderes que a propriedade tinha antigamente, s que, dessa vez, com mais intensidade. Diz-se com mais intensidade porque o instituto, para a poca da edio do Cdigo Civil francs, j guardava a experincia histrica de um direito absoluto. Esse panorama histrico, j traado, importante para compreender as caractersticas da propriedade no plano normativo e extrair os novos elementos que o instituto incorporou, no limiar do sculo XX. Seguindo o panorama do Cdigo de Napoleo, o direito brasileiro, em especial, o direito de propriedade abraou o iderio de liberdade e o individualismo, que nortearam o Cdigo francs, imprimindo ao direito de propriedade, o carter de direito absoluto. Nosso Cdigo Civil de 1916 importou do Cdigo francs as caractersticas e atributos que a lei consolidou, como sendo absolutos, ao preceituar no antigo artigo 524:

Art. 524. A lei assegura ao proprietrio o direito de usar; gozar e dispor de seus bens, e de reav-los do poder de quem quer que injustamente os possua.

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Esses direitos, inerentes ao proprietrio, so conferidos, no exato instante em que adquire a coisa. O novo Cdigo Civil, Lei 10406 de 10 de janeiro de 2002, manteve as mesmas caractersticas e atributos do direito de propriedade consagrados com o Cdigo de Napoleo, ou seja, o usar, gozar, dispor e reivindicar, conforme se depreende do caput do artigo 1228:

Art. 1.228. O proprietrio tem a faculdade de usar, gozar e dispor da coisa, e o direito de reav-la do poder de quem quer que injustamente a possua ou detenha.

Entretanto, h outros dispositivos no Cdigo Civil em vigor a indicar que a lei recepcionou o fenmeno constitucional da funo social da propriedade, que adiante analisaremos.

2.12. Caractersticas dos direitos reais

Os

direitos

reais

possuem

as

seguintes

caractersticas:

a)

legalidade/tipicidade (artigo 674, do Cdigo Civil de 1.916 e artigo 1225 do Cdigo Civil de 2.002); b) oponibilidade erga omnes; b) seqela (decorre da aderncia); c) preferncia; c) numerus clausus; d) publicidade e e) perpetuidade.

96

a) legalidade/tipicidade (artigo 674, do Cdigo Civil de 1916 e artigo 1225 do Cdigo Civil de 2002). Para que haja direitos reais h que haver um rol previsto em lei, como se depreende do artigo 1225 do Cdigo Civil. Com efeito, no h direito real fora do ordenamento jurdico. Fala-se, portanto, em princpio da tipicidade dos direitos reais.

O artigo 1227 do Cdigo Civil, por sua vez, assim dispe,

Art. 1227. Os direitos reais sobre imveis constitudos, ou transmitidos por atos inter vivos, s se adquirem com o registro no Cartrio de Registro de Imveis dos referidos ttulos (artigo 1245 a 1247), salvo os casos expressos neste Cdigo.

Assim, subjacente ao princpio da tipicidade est outro princpio, o princpio da publicidade dos direitos reais, ou seja, s h direito real quando este estiver inscrito na certido de registro de imveis, de onde decorre a titularidade da coisa. Esse artigo estabelece a forma como os bens imveis so adquiridos. De acordo com os ensinamentos de Arruda Alvim:

97

Quando o texto se utiliza da expresso constitutdos (artigo 1.226), esta no significa, ainda, a constitutividade decorrente do registro, o que, de resto, decorre do prprio artigo 1.226. A constitutividade que deflui do registro est prevista na frase s se adquirem os [direitos reais] com o registro no Cartrio de Registro de Imveis dos referidos ttulos,(...).83

O entendimento desse autor de que os direitos reais somente resultam adquiridos com o registro que constitutivo e por sua causa que decorre a publicidade. 84

2.13. Publicidade

Vale acrescentar que a propriedade sobre os bens imveis se adquire, aps registro no Cartrio de Registro de Imveis, enquanto que a propriedade dos bens mveis, se transfere pela tradio, ou seja, com a transmisso fsica da coisa ao novo titular.

A publicidade da propriedade a marca do direito real, nela reside outro princpio ou caracterstica, que o efeito erga omnes, de modo que o proprietrio pode se opor contra todos. Destarte, h que haver publicidade para tornar a coisa oponvel a terceiros, o que no ocorre com os bens
83 84

O Livro do Direito das Cosias. Obra Indita. Ibidem.

98

mveis, na medida em que estes exigem, apenas, a posse fsica da coisa para se operar a propriedade.

2.14. Numerus clausus

No mbito dos direitos reais, em razo de sua estrutura e incorporao na ordem jurdica, importa reconhecer que h um rol taxativo de direitos reais, de nodo que no se pode conceber que outros direitos reais possam existir fora do ordenamento. Nesse particular, o Cdigo Civil de 1916, inscrevia no artigo 674, os seguintes direitos reais: a propriedade; enfiteuse; as servides; o usufruto; o uso; a habitao; as rendas expressamente constitudas sobre imveis; o penhor; a anticrese; a hipoteca. Tal disposio foi alterada pelo Cdigo Civil de 2002, artigo 1225 que prev como direitos reais: I- a propriedade; II- a superfcie; III- as servides; IV- o usufruto; V o uso; VI- a habitao; VII- o direito do promitente comprador; VIII- o penhor; IX- a hipoteca; - Xa anticrese.

Decorre do artigo 1225 do Cdigo Civil de 2002 que o rol dos direitos reais inseridos naquela disposio taxativo, sendo certo que os direitos reais reconhecidos pelo ordenamento jurdico se exaurem no plano do Cdigo Privado e da legislao extravagante.

99

2.15. Oponibilidade erga omnes

A oponibilidade erga omnes a faculdade, de que dispe o titular da coisa, de se opor contra quem quer que injustamente a detenha. Vale dizer, toda a coletividade pode sofrer os efeitos da oposio do titular do direito.

Lembra com discernimento Arruda Alvim:

Todo o regime jurdico dos direitos reais construdo a partir dessa caracterizao como direito absoluto, e, por isso mesmo, ao direito real agrega-se instrumental para efetivar-se essa validade e eficcia erga omnes. necessrio distinguirem-se as situaes de direitos reais imobilirios dos mobilirios, considerando-se as peculiaridades da situao de uns e de outros.85

Assim, aquele que tem o direito de propriedade tem, por conseguinte, o direito de usar, gozar, dispor e reivindicar, exigindo da coletividade, que se abstenha da prtica de qualquer ato que impossibilite o titular de exercer esses direitos.

85

Ibidem.

100

2.16. Seqela

Ao contrrio dos direitos pessoais ou obrigacionais, que se apresentam como uma infinidade de direitos, j que emanam da declarao de vontade unilateral ou bilateral das partes contratantes, da lei ou do ato ilcito, os direitos reais apresentam-se como direitos limitados a uma exposio taxativa, previamente estabelecida em lei, sendo que no podem ser criados pela vontade das partes. O direito de seqela impe coletividade o dever jurdico de se abster da prtica de qualquer ato que possa impedir o proprietrio de usufruir dos direitos inerentes coisa. Todavia, no se pode dizer o mesmo dos direitos obrigacionais, porque as obrigaes, decorrentes da relao jurdica, dizem respeito s partes, via de regra, no atingindo terceiros, ou seja, aqueles que no participam da relao jurdica havida entre as partes. A seqela , por outro lado, o direito que tem o titular da coisa, de ir busc-la de quem quer que, injustamente, a detenha, sendo que, se algum houver ocupado a coisa mvel ou imvel, poder, o proprietrio ou seu possuidor, usar das medidas legais, para o fim de resgat-la.86

86

o caso, por exemplo, do proprietrio que sai de sua casa e, ao chegar, horas ou dias aps, encontra invasores dentro do imvel. Essa situao pode ser repelida, por meio de ao de reintegrao de posse, em que o proprietrio requer liminarmente a sada dos invasores do prdio.

101

2.17. Preferncia

A preferncia um das caractersticas mais importantes dos direitos reais, uma vez que, por meio dela, seu titular se encontra em situao mais vantajosa do que as demais pessoas ou credores, quando da realizao de um negcio jurdico. No entanto, importante frisar que a Lei de Recuperao de Empresas (Lei 11.101 de 9 de fevereiro de 2005) estabelece que h crditos que preferem, em certa escala, ao direito dos credores comuns, dentre os quais, nos termos do artigo 83, inciso II, os crditos com garantia real, at o limite do valor do bem gravado. Esse inciso II h de ser compreendido de acordo com o 1 do artigo 83 da Lei 11.101/05, que exige que o valor do bem, objeto de garantia real, deve ser aquele, efetivamente, arrecadado com a venda do mesmo. Esse direito que um direito pessoal, mas com garantia real, porquanto um crdito do scio, prevalece em face do direito real. H que ser lembrado tambm que o artigo 186 do Cdigo Tributrio Nacional prev que o crdito tributrio prefere a qualquer outro, independentemente de sua natureza, ao tempo da sua constituio. Assim, est claro que em regra o direito real tem preferncia a qualquer outro direito, mas esta regra pode ser superada quando uma lei especial tratar diferentemente, como caso dos direitos de crditos acima apontados.
102

O direito de preferncia est presente nos direitos reais de garantia como o penhor, a hipoteca e a anticrese. O penhor o direito real de garantia em que a pessoa, capaz de alienar, entrega ao credor, no ato de contrair a dvida, coisa mvel alienvel, a ser-lhe restituda ao saldar a obrigao.87 Vale lembrar, no entanto, que isso o que ocorre com o penhor comum, instituto de direito civil, que no se confunde com a penhora, porque esta instituto de direito processual civil, por meio do qual, o devedor, demandado em regular processo de execuo, tem seus bens expropriados por fora de mandado judicial. A hipoteca o direito real, constitudo em favor do credor, sobre coisa imvel do devedor, ou de terceiro, tendo por fim sujeit-la, exclusivamente, ao pagamento da dvida, sem, todavia, tir-la da posse do dono.88 A anticrese uma modalidade de direito real de garantia, em que o devedor, entregando ao credor um imvel, d-lhe a perceber, em compensao da dvida, os frutos e rendimentos.89

J a preferncia consiste segundo a lio de Luiz Antnio Scavone Junior:

87

Dicionrio Jurdico. Academia Brasileira de Letras Jurdicas. 2 edio, Forense Universitria, 1989, p. 412. 88 FRANA, Rubens Limongi de. Instituies de Direito Civil, 5 edio, 1999. editora Saraiva, p. 522. 89 SIDOU. Othon. Dicionrio Jurdico. Academia Brasileira de Letras Jurdicas, p. 42.

103

"No privilgio de se obter o pagamento de uma dvida com os frutos ou valor de um bem especialmente destinado sua satisfao na constituio da obrigao".90

2.18. Perpetuidade

A perpetuidade caracterstica imprescindvel no mbito do direito de propriedade. uma das garantias de que o proprietrio no perder a titularidade do bem, em caso de ausncia de uso. Vale dizer que o proprietrio s perde a titularidade da coisa em casos de abandono, devidamente comprovado, renncia, usucapio e desapropriao. Na prtica, ainda que por poucas vezes, vemos casos em que o proprietrio de imveis celebra contrato de comodato, conferindo ao comodatrio, por certo prazo, o uso de um imvel e este vem, no futuro, a demandar o comodante, em ao de usucapio, pleiteando a propriedade do imvel.91

90

SCAVONE JUNIOR. Luiz Antonio. Direito das Obrigaes - Abordagem Didtica, Editora Juarez de Oliveira, 3 edio, 2.002, p. 20. 91 Neste caso, pode o comodante demonstrar judicialmente que h um contrato de comodato ajustado entre as partes, o que impossibilita o reconhecimento do pedido da parte demandante.

104

2.19. Localizao do direito de propriedade no Direito Civil

O direito de propriedade est situado no Cdigo Civil, no Livro III (Direito das Coisas), Ttulo III. Dito isso, importante traar, historicamente, como se deu, no mundo moderno, em especial, a partir da Revoluo Francesa, a personificao e a estratificao da propriedade, e, para compreender essa situao, mister, trazer baila importncia dos direitos das coisas ou direitos reais, nesse cenrio. importante frisar que os direitos reais tambm regulam a titularidade dos bens e das coisas pertencentes s pessoas. O direito das coisas est afeto aos direitos mobilirios e imobilirios.

Leciona o Professor Arruda Alvim

Do ponto de vista da estrutura normativa, os direitos reais se conservaram como os mais homogneos possveis dos direitos civis, como por exemplo, na Alemanha, na Itlia, na Frana, em Portugal e no Brasil. H nisso, uma estratificao histrica dos direitos das coisas e, portanto, do direito de propriedade.92

92

ARRUDA ALVIM NETTO, Jos Manoel de.Teoria Geral dos Direitos Reais. Aula proferida na Faculdade Autnoma de Direito Fadisp 26-09-2005.

105

No sentir desse jurista:

O Direito das Coisas sofreu profunda influncia ideolgica com a Revoluo Francesa, onde a burguesia, habitante das cidades, promoveu a Revoluo e, foi exatamente, com esta revoluo que a classe burguesa enriqueceu e assumiu o poder.93

Importa esclarecer que a burguesia, desde as cruzadas e com as grandes navegaes martimas, sonhava com a tomada do poder, tanto na Frana, como nos demais pases da Europa e demais civilizaes mundo afora. Com a Revoluo Francesa, o sonho da burguesia, de chegar ao poder, se tornou realidade e a to sonhada liberdade vm tona com o engendramento e o surgimento de um tecido social, capaz de impor sua vontade no plano do contrato e a partir dele, impor seu domnio e seu modelo de legislao civil, alm das fronteiras do territrio francs. Com a Revoluo, surge uma trade ideolgica que ser a base filosfica, no s da revoluo e do assentamento do poder, mas tambm do mbito social, econmico e poltico. Nesse sentido, a liberdade, a igualdade e a solidariedade que formaram a trade propulsora da grande revoluo, constituram os pilares do novo regime imposto por Napoleo Bonaparte, servindo, especialmente, propriedade e ao contrato.

93

ARRUDA ALVIM NETTO, Jos Manoel de. Teoria Geral dos Direitos Reais, mesma aula.

106

Esta temtica tratada, com profundidade, por Arruda Alvim, que leciona:

Deve-se dizer que na base da Revoluo Francesa se encontravam os seguintes emblemas: liberdade, igualdade e fraternidade. Penso que a fraternidade jamais foi operada no plano histrico, como tambm tenho sinceras dvidas de que a solidariedade, de que se fala hoje possa vir a frutificar, ao menos na escala em que se espera. De qualquer forma, ficando com as noes de igualdade e liberdade, devemos dizer que constante, na literatura dos sculos XIV, XV e XVI, a identificao do direito a liberdade, como tendo, necessariamente, subjacente a noo de propriedade.94

Com isso, podemos dizer que tanto a liberdade, quanto a igualdade, foram bem aproveitadas pela burguesia, constituindo-se a base ideolgica para se chegar ao poder, ao passo que a solidariedade sempre se manteve, e se mantm, ainda nos dias de hoje, como um iderio figurativo. A propriedade, para a burguesia, representava a liberdade, e na medida em que se tinha a propriedade, aparecia a noo de igualdade. H que se lembrar que a solidariedade nunca foi, realmente, implementada pela burguesia francesa e as posteriores, quer l ou c, exatamente, porque nunca foi do feitio da burguesia fazer concesses s camadas mais humildes da sociedade em todas s pocas.
94

ARRUDA ALVIM NETTO, Jos Manoel de. Principais Controvrsias no Novo Cdigo Civil. Funo Social da Propriedade, Editora Saraiva, So Paulo, 2006. p. 18.

107

Vale dizer que com a Revoluo Francesa o direito de propriedade, principal direito real, ganha contornos de inviolabilidade, todavia, essa rigidez vai, com o passar do tempo, sendo funcionalizada. Tal funcionalizao ocorreu com a passagem do Estado Liberal de Direito para o Estado Social de Direito, que adiante, no captulo III, ser objeto de breve anlise.

2.20. Teorias que explicam o direito de propriedade

Em sua configurao histrica, a propriedade fundamentada e justificada, com base em vrias teorias. So elas: a) Teoria da ocupao; b) Teoria da lei; c) Teoria da especificao; d) Teoria da natureza humana.

a) Teoria da ocupao segundo esta teoria, a propriedade justificada pela ocupao de coisas no apropriadas, por quem quer que seja, alarga o domnio do homem sobre a natureza em valor econmico e cultural, enriquecendo desse modo o patrimnio da nao.95 Esta teoria criticada pelos civilistas, pois a mera ocupao no pode gerar direito de propriedade, na exata medida em que ela afirma apenas um fato que, no entanto, precisa de lei que estabelea previamente a aquisio da propriedade. Sendo assim, entendo que a mera ocupao, desde que com

95

MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de Direito Civil. Direito das Cosias, Vol. 3, So Paulo: Editora Saraiva, 37 edio, 2003, p.77.

108

o animus definitivo, ou seja, de assenhoramento conduz a aquisio da propriedade por meio da usucapio, bastando que, em cada caso, o ocupante preencha os requisitos que a lei exige para cada modalidade de usucapio. Dissertando sobre as crticas teoria da ocupao, assegura o professor Washington de Barros Monteiro:

A propriedade s pode surgir sob o imprio de legislao que j pressuponha a propriedade individual, que a organize devidamente e inclua a ocupao entre os respectivos modos de adquiri-la. A ocupao, modo de adquirir a propriedade, no basta assim para justificar o direito de propriedade, porque os modos de adquirir um direito necessariamente pressupe a preexistncia desse direito, capaz de ser adquirido por um daqueles meios. Ademais basta olhar para as adjacncias para que nos persuadamos de que muitas das atuais propriedades no se originam de ocupaes primitivas, sendo fruto, inmeras vezes, da violncia, que assim interrompe a srie de transmisses regulares.96

Em regra, com base nessa teoria, poder-se-ia dizer que a ocupao no gera, por si s, o direito a propriedade, que precisa, sobremaneira, de disposio legal capaz de prever os modos, pelos quais a propriedade adquirida. Foi sublinhado, anteriormente, que se o ocupante mantiver a posse da coisa com aninus de assenhoramento, comear a contar o prazo, a seu favor, para aquisio da propriedade.

96

Ibidem.,p.77-78.

109

b) Teoria da Lei de acordo com esta teoria, a propriedade existe porque a lei a criou e a estabeleceu previamente. Est no ordenamento jurdico positivado, o fundamento da existncia da propriedade, que brota da fora jurgena, capaz de assegurar, ao proprietrio, os atributos que dela decorrem. c) Teoria da especificao esta teoria foi elaborada pelos economistas e prega que a propriedade no simples apropriao da coisa ou do objeto da natureza que, necessariamente, deve se submeter ao domnio do homem. Com efeito, sua transformao, por meio da forma dada matria bruta pelo trabalho humano, criador nico de bens, constituindo-se ttulo legtimo para a aquisio da propriedade.97

d) Teoria da natureza humana de acordo com esta teoria, a propriedade inerente prpria natureza humana, representando condio de existncia e de liberdade de todo o homem.98 Esta teoria se apresenta, na realidade, muito prxima da viso da Igreja Catlica acerca da propriedade. Com efeito, a Rerum Novarum, documento eclesistico do sculo XIX, traduziu para a realidade dos trabalhadores de sua poca, a necessidade de se assegurar ao homem o direito a propriedade privada, a partir da concepo de que ela um direito

97 98

Ibidem,. p.78. Ibidem, p.79.

110

divino, e, nesse sentido, o trabalhador, tendo acesso propriedade, tira dela os frutos necessrios ao sustento prprio e da famlia. Esta Encclica explica a razo da existncia da propriedade afirmando que a propriedade conforme a natureza.

Segundo este documento:

A terra, sem dvida, fornece ao homem com abundncia as coisas necessrias para a conservao da sua vida e ainda para o seu aperfeioamento, mas no poderia fornec-las sem a cultura e sem os cuidados do homem.99

Nesse sentido, me parece que das quatro teorias desenvolvidas a que est em sintonia com o instituto da propriedade e seu conseqente fundamento a teoria da natureza humana da propriedade.

2.21. Natureza jurdica da propriedade

A natureza jurdica da propriedade est relacionada ao seu fundamento e s teorias anteriormente expostas, ou seja, ela justificada pela prpria existncia do homem na natureza.
99

PIO XIII, Papa. Carta Apostlica Encclica Rerum Novarum. Edies Paulinas, 14 edio, So Paulo, 2004., p. 15.

111

2.22. A propriedade privada e a propriedade pblica

Quando se fala em propriedade, devemos reconhecer a existncia no apenas de uma propriedade, mas de vrias propriedades, como adiante se ver. Para o que nos interessa no presente momento, ou seja, a configurao da propriedade no plano do ordenamento jurdico, imperioso reconhecer, por hora, a existncia, ao menos, de duas propriedades, a propriedade privada e a propriedade pblica.

De acordo com Pontes de Miranda:

A propriedade, conforme seja destinada satisfao preferente de interesses dos particulares, ou seja satisfao preferente de interesses pblicos, diz-se privada ou pblica.100(sic).

A propriedade privada aquela que est voltada para o indivduo que o titular dos direitos nelas inerentes. Ao contrrio, a propriedade pblica est voltada para atender s finalidades sociais e, portanto, da coletividade.
100

PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Tratado de Direito Privado, Vol. XI, Editor Borsoi, 2 edio, Rio de Janeiro, p. 10..

112

De acordo com Silvio Lus Ferreira da Rocha:

O contedo excludente da propriedade privada no se repete na propriedade pblica. A propriedade pblica apresenta contedo inclusivo, pois o fato de tratar-se de bem pblico (res pblica) impede, como regra, o uso exclusivo, e o torna o bem compartilhado ou compartilhvel.101

Esse autor assegura que:

(....) os bens pblicos, so, na sua maioria, destinados ao uso comum do povo e ao uso especial. Assim, apenas os bens dominicais podem, em tese, ser utilizados exclusivamente pelo ente pblico, muito embora o fato de serem pblicos basta para impedir o uso egostico.102

E mais adiante, considera:

O segundo ponto da divergncia encontra-se na livre disposio da propriedade privada em contraposio ao fato de a disposio da propriedade pblica no ser livre, mas sempre vinculada a uma finalidade pblica.
101

ROCHA, Silvio Luiz Ferreira. Funo Social da Propriedade Pblica. Editora Malheiros, So Paulo, 2005. p. 69. 102 Ibidem. p. 69.

113

A propriedade privada contempla a livre disponibilidade do bem pelo proprietrio, que o pode alienar a ttulo gratuito e oneroso, ou fazer recair sobre ele o nus que preferir. O mesmo no ocorre com a propriedade pblica. A disponibilidade do bem s possvel se alcanar interesse pblico predisposto na norma jurdica, como prev o art. 17 da Lei n. 8.666 ao estatuir que a alienao de bens da Administrao Pblica, subordinada existncia de interesse pblico devidamente justificado, ser precedida de avaliao (....) .103

Feitas tais distines, adiante se demonstrar que a Constituio Federal e a lei infraconstitucional (Cdigo Civil) garantem o direito propriedade privada. mister consignar que tanto a propriedade pblica quanto a propriedade privada devem atender a uma funo social, dentro de um novo modelo ou linguagem jurdica do direito de propriedade. De outro lado, em relao propriedade pblica, importa reconhecer que esta se apresenta de modo muito mais amplo do que a propriedade privada, porquanto seu regime jurdico de direito pblico e sua vertente est, como j se disse, em atender as finalidades sociais e, portanto, da coletividade. a prpria Constituio Federal quem reconhece a existncia de propriedades pblicas, em que os entes pblicos mantm a titularidade, o domnio, uso, gozo e disposio.104

103

104

Ibidem.,p.69. Art. 20. So bens da Unio: - I - os que atualmente lhe pertencem e os que lhe vierem a ser atribudos; - II - as terras devolutas indispensveis defesa das fronteiras, das fortificaes e construes militares, das vias federais de comunicao e preservao ambiental, definidas em lei; - III - os lagos, rios e quaisquer correntes de gua em terrenos de seu domnio, ou que banhem mais de um Estado, sirvam de limites com outros pases, ou se estendam a territrio estrangeiro ou dele provenham, bem como os terrenos marginais e as praias fluviais; - IV as ilhas fluviais e lacustres nas zonas limtrofes com outros pases; as praias martimas; as ilhas ocenicas e as costeiras, excludas, destas, as que contenham a sede

114

No mbito do direito privado, h, tambm, expressa previso da propriedade pblica. Com efeito, o Direito Civil trata os vrios tipos de bens estatudos entre os artigos 98 a 103, como sendo bens pblico.105

Jos Afonso da Silva leciona:

Qualquer bem pode ser de propriedade pblica, mas h certas categorias que so por natureza destinadas apropriao pblica (vias de circulao, mar territorial, terrenos da marinha, terrenos marginais, praias, rios,
de Municpios, exceto aquelas reas afetadas ao servio pblico e a unidade ambiental federal, e as referidas no art. 26, II;(Redao dada pela Emenda Constitucional n 46, de 2005) - V - os recursos naturais da plataforma continental e da zona econmica exclusiva; VI - o mar territorial; - VII - os terrenos de marinha e seus acrescidos; - VIII - os potenciais de energia hidrulica; - IX - os recursos minerais, inclusive os do subsolo; - X - as cavidades naturais subterrneas e os stios arqueolgicos e pr-histricos; - XI - as terras tradicionalmente ocupadas pelos ndios. - 1 assegurada, nos termos da lei, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municpios, bem como a rgos da administrao direta da Unio, participao no resultado da explorao de petrleo ou gs natural, de recursos hdricos para fins de gerao de energia eltrica e de outros recursos minerais no respectivo territrio, plataforma continental, mar territorial ou zona econmica exclusiva, ou compensao financeira por essa explorao. - 2 - A faixa de at cento e cinqenta quilmetros de largura, ao longo das fronteiras terrestres, designada como faixa de fronteira, considerada fundamental para defesa do territrio nacional, e sua ocupao e utilizao sero reguladas em lei. Art. 26. Incluem-se entre os bens dos Estados: I - as guas superficiais ou subterrneas, fluentes, emergentes e em depsito, ressalvadas, neste caso, na forma da lei, as decorrentes de obras da Unio; II - as reas, nas ilhas ocenicas e costeiras, que estiverem no seu -domnio, excludas aquelas sob domnio da Unio, Municpios ou terceiros; - III - as ilhas fluviais e lacustres no pertencentes Unio; - IV - as terras devolutas no compreendidas entre as da Unio. 105 Art. 98. So pblicos os bens do domnio nacional pertencentes s pessoas jurdicas de direito pblico interno; todos os outros so particulares, seja qual for a pessoa a que pertencerem. Art. 99. So bens pblicos: I - os de uso comum do povo, tais como rios, mares, estradas, ruas e praas; II - os de uso especial, tais como edifcios ou terrenos destinados a servio ou estabelecimento da administrao federal, estadual, territorial ou municipal, inclusive os de suas autarquias; III - os dominicais, que constituem o patrimnio das pessoas jurdicas de direito pblico, como objeto de direito pessoal, ou real, de cada uma dessas entidades. - Pargrafo nico. No dispondo a lei em contrrio, consideram-se dominicais os bens pertencentes s pessoas jurdicas de direito pblico a que se tenha dado estrutura de direito privado. Art. 100. Os bens pblicos de uso comum do povo e os de uso especial so inalienveis, enquanto conservarem a sua qualificao, na forma que a lei determinar. Art. 101. Os bens pblicos dominicais podem ser alienados, observadas as exigncias da lei. Art. 102. Os bens pblicos no esto sujeitos a usucapio. Art. 103. O uso comum dos bens pblicos pode ser gratuito ou retribudo, conforme for estabelecido legalmente pela entidade a cuja administrao pertencerem.

115

lagos, guas de modo geral etc), porque so bens predispostos a atender o interesse pblico, no cabendo sua apropriao privada.106

Quanto amplitude do direito de propriedade, disserta Celso Ribeiro Bastos:

(......) tornou-se necessrio estender a mesma proteo, que, no incio, s se conferia relao do homem com as coisas, titularidade da explorao de inventos e criaes artsticas de obras literrias e at mesmo direitos em geral que hoje no o so medida que haja uma devida indenizao da sua expresso econmica.107

A referncia exposta pelo autor se trata de proteo anloga, mas no da mesma e idntica proteo por ele referida.

No sentir desse jurista:

A propriedade tornou-se, portanto, o anteparo constitucional entre o domnio privado e o pblico. Nesse ponto reside a essncia da proteo constitucional: impedir que o Estado, por medida genrica ou abstrata, evite a apropriao particular dos bens econmicos ou, j
106

SILVA, Jos Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 27 edio, Editora Malheiros, So Paulo, 2006,.p. 275. 107 BASTOS. Celso Ribeiro. Curso de Direito Constitucional, Editora Saraiva, 14 edio, So Paulo, 1992, p. 191-192.

116

tendo esta ocorrido, venha a sacrific-la mediante um processo de confisco.108

Deve-se compreender que a prpria Constituio que assegura e protege o direito de propriedade. Antes do advento do constitucionalismo moderno, a propriedade era protegida apenas no mbito do direito privado, o que levou o legislador a buscar disciplin-la da forma mais ampla possvel, estabelecendo nortes diferentes entre a propriedade pblica e a propriedade privada. H que se compreender que tanto a propriedade privada, quanto a propriedade pblica, deve coexistir em relao respectiva funo social, na medida em que uma no invalida a outra, ao contrrio, no atual estgio da evoluo normativa, para que a propriedade privada ou pblica sobreviva, inerente o atendimento da funo social. Ditas essas poucas palavras, e, para efeito de melhor compreender as distines entre a propriedade privada e a propriedade pblica, traamos resumidamente, os pontos que ressaltamos como os mais importantes. Na propriedade privada, podemos verificar as seguintes distines: a) o uso da coisa exclusivo do proprietrio, bastando que atenda s restries previstas em lei e o comando normativo finalista da funo social da propriedade; b) o proprietrio pode, livremente, dispor da coisa sob a qual mantm o domnio, ocasio em que pode alien-la, a qualquer ttulo (gratuito ou oneroso).

108

Ibidem., p.192.

117

Na propriedade pblica podemos verificar as seguintes notas distintivas: a) a propriedade pblica no exclusiva, porquanto ela encerra com contedo dinmico na medida em que inclui toda a coletividade e no h como individualiz-la; b) impossibilidade de disposio da coisa ou bem pblico, ressaltando, no entanto, o interesse pblico previamente predisposto na lei especial, como por exemplo, na Lei 8666 que trata da alienao de bens da administrao pblica. Por fim, na propriedade privada, como na propriedade pblica, h, indelevelmente, o dever jurdico de ambas cumprirem a funo social.

2.23. Regime jurdico da propriedade privada e da propriedade pblica

A doutrina do Direito Civil ptrio sempre cogitou da propriedade como um instituto jurdico voltado para o Direito Privado, no concebendo a propriedade como um direito pblico, ou regrado por normas de direito pblico, cuja categoria se diferencia da privada. possvel compreender essa realidade, na medida em que a propriedade sempre foi concebida como um direito absoluto e representou o individualismo das vrias sociedades, em vrias pocas, no mundo ocidental. O professor Jos Afonso da Silva critica a posio dos civilistas e dos publicistas, que sempre defenderam que o regime jurdico da propriedade est afeto ao Direito Civil, expondo:
118

Os juristas brasileiros, privatistas e publicistas, concebem o regime jurdico da propriedade privada, como subordinado ao direito civil, considerando como um direito real fundamental. Olvidam as regras de direito pblico, especialmente, de Direito Constitucional, que, igualmente, disciplinam a propriedade. S invocam as normas constitucionais para lembrar que a Constituio garante o direito de propriedade, que, assim se torna, em princpio intocvel, salvo excees intrinsecamente estabelecidas; e quando mencionam o princpio, tambm constitucional, da funo social, s o fazem para justificar aquelas excees limitativas, confundindo-o, ainda, com o poder de polcia tanto que corrente no conjunto de condies que se expe ao direito de propriedade a fim de que seu exerccio no prejudique o interesse social, mero conjunto de condies limitativa desse direito.109

O renomado publicista ptrio sustenta:

Essa, , porm, uma perspectiva dominada pela atmosfera civilista, que no leva em conta as profundas transformaes impostas s relaes de propriedade, sujeita, hoje, estreita disciplina de direito pblico, que tem sua sede fundamental nas normas constitucionais. Pois, em verdade, o regime jurdico da propriedade tem seu fundamento na constituio. Esta garante o direito de propriedade, desde que atenda sua funo social (art. 5, XXII e XXIII). A prpria Constituio d conseqncia a isso quando autoriza a desapropriao, com pagamento

109

SILVA, Jos Afonso da. Direito Urbanstico Brasileiro, Editora Malheiros, 4 edio, so Paulo, 2006, p. 73. Veja-se ainda do mesmo auto, in Curso de Direito Constitucional Positivo, Ob. Cit. p. 272.

119

mediante ttulo da dvida pblica, de propriedade que no cumpra sua funo social (art. 182, 4, e 184).110

E continua esse professor:

Significa isso que o direito civil no disciplina a propriedade, mas to-somente regula as relaes civis a elas pertinentes. Assim, s valem no mbito das relaes civis as disposies do Cdigo Civil que estabelecem as faculdades de usar, gozar e dispor de bens (art. 1.228), a plenitude da propriedade (art. 1.231), o carter exclusivo e ilimitado da propriedade (art. 1.231) etc.111

Mais diante, pontifica:

A doutrina tornara-se de tal modo confusa a respeito do tema, que acabara por admitir que a propriedade privada se configura sob dois aspectos: (a) como direito civil subjetivo e (b) como direito pblico subjetivo. Essa dicotomia fica superada com a concepo de que o princpio da funo social (CF, art. 5, XXIII) um elemento do regime jurdico da propriedade; , pois, princpio ordenador da propriedade privada, incide no contedo do direito de propriedade, impe-lhe novo conceito.112

110 111

Ibidem, p.73-74. Ibidem, p. 74. 112 Ibidem, p. 122 e ss.

120

Essa compreenso de propriedade, trazida pelo constitucionalista, nos d a exata dimenso do novo perfil da propriedade nos dias atuais. Uma propriedade condizente com a realidade do mundo contemporneo que confere o direito aquisio da propriedade, mas exige do proprietrio o atendimento da funo social, tornando vetor de uma poltica pblica de aquisio da propriedade privada ou pblica, rural ou urbana, etc. Para concluir, a natureza jurdica da propriedade pblica, independentemente da propriedade ser pblica ou privada, urbana ou rural, ou de qualquer outra espcie. Devemos compreender a propriedade como um direito assegurado no plano dos direitos individuais e, tambm, no plano dos direito coletivos.

121

Captulo III

3. FUNO SOCIAL DA PROPRIEDADE 3.1. Introduo

A partir deste captulo trataremos do cerne desta dissertao, ou seja, da funo social da propriedade. Para isso, exporemos, brevemente, aquilo que compreendemos sobre a funo social do direito, procurando trazer elementos de ordem legal e doutrinria, bem como, expor alguns fenmenos contidos na histria social do mundo contemporneo, para esta questo, que reputamos emblemtica, e sobre a qual repousa uma interpretao moderna sobre a funo social do direito.

3.2. A Doutrina da Funo Social do Direito

No tranqila a resposta para as seguintes indagaes: O que funo social do direito? Onde se originou essa concepo? Quais os elementos axiolgicos e normativos que redundaram no engendramento dessa teoria de direito? Quais as perspectivas para a sociedade contempornea?

122

A doutrina da funo social do direito teve incio no sculo XX, especialmente, com o advento da Constituio mexicana de 1917 e, posteriormente, em 1919, com a Constituio alem em Weimar. A constituio mexicana de 1917 representou, certamente, o marco inicial de uma nova cultura poltica e social do direito, porquanto inovou, no mbito legislativo, criando uma nova vertente, a vertente social. Essa vertente social resultou das lutas sindicais desencadeadas naquele pas, em razo da opresso imposta classe trabalhadora pelo empresariado. A Carta Magna mexicana conferiu uma srie de direitos fundamentais aos trabalhadores, entre os quais se destacam os direitos individuais e os direitos polticos. Em relao ao direito de propriedade, direito, essencialmente individual, a Constituio mexicana disciplina no artigo 27 que:

Art.27. A propriedade das terras e guas, compreendidas dentro dos limites do territrio nacional, pertence originalmente Nao, a qual teve e tem o direito de transmitir o domnio delas aos particulares, constituindo assim a propriedade privada. As expropriaes somente podero fazer-se por causa de utilidade pblica e mediante indenizao.

123

A Nao ter, a todo tempo, o direito de impor propriedade privada as determinaes ditadas pelo interesse pblico, assim como o de regular o aproveitamento de todos os recursos naturais suscetveis de apropriao, com fim de realizar uma distribuio eqitativa da riqueza pblica, cuidar de sua conservao, alcanar o desenvolvimento equilibrado do pas e o melhoramento das condies de vida da populao rural e urbana. Com esse objetivo, sero ditadas as medidas necessrias para ordenar os assentamentos humanos e estabelecer adequadas previses, usos, reservas e destinos de terras, guas e florestas, para efeito de executar obras pblicas e de planejar e regular a fundao, conservao, melhoramento e crescimento dos centros de populao; para preservar e restaurar o equilbrio ecolgico; para o fracionamento dos latifndios; para dispor, nos termos da lei, sobre a organizao e explorao coletiva dos ejidos e comunidades; para o desenvolvimento da pequena propriedade agrcola em explorao; para a criao de novos centros de povoamento agrcola com terras e gua que lhes sejam indispensveis; para o fomento da agricultura e para evitar a destruio dos recursos naturais e os danos que a propriedade possa sofrer em prejuzo da sociedade. Os ncleos de populao que caream de terras e gua ou no as tenham em quantidade suficiente para as necessidades de sua populao, tero direito de ser dotadas destas, tomando-as das propriedades prximas, respeitada sempre a pequena propriedade agrcola em explorao.

Como poderemos verificar, a noo de funo social do direito foi consagrada na Constituio mexicana, nos direitos sociais do trabalho e no direito de propriedade, ambos direitos humanos fundamentais.

124

O direito humano e fundamental, porque, sem ele, no h como viver. A vida se torna possvel ser sustentada, se h um trabalho digno e uma propriedade que viabilizem a que o homem, dela, possa extrair os bens, para sobreviver e estabelecer sua residncia e moradia. No plano do direito de propriedade, a Constituio mexicana estabeleceu duas formas de propriedades, a propriedade da Unio e a propriedade privada. A propriedade da Unio a propriedade originria e se compe das terras e das guas existentes dentro do territrio nacional. Essa propriedade privada uma vez transferida ao particular, fez nascer a propriedade derivada e privada. A propriedade privada mexicana, havida como direito absoluto, esbarra numa nova concepo, a concepo socializada da propriedade, por que o Estado passa a disciplinar esse direito, a partir do interesse pblico. H, portanto, um vis irremediavelmente superior ao interesse particular. Para que isso fosse possvel, era mister que os grandes latifndios cedessem lugar s pequenas propriedades privadas, alm de garantir a produo dos bens de primeira necessidade. O estabelecimento de direitos sociais do trabalhador, na Constituio mexicana, se deve ao fato de que a explorao do homem no campo era a pedra angular da opresso daquela sociedade, j que os modelos de produo dos bens de consumo eram essencialmente agrcolas.

125

Pontifica Fbio Konder Comparato:

O que importa, na verdade, o fato de que a Constituio mexicana em relao ao sistema capitalista, foi a primeira a estabelecer a desmercantilizao do trabalho, ou seja, a proibio de equipar-lo a uma mercadoria qualquer, sujeita lei da oferta e da procura no mercado. Ela firmou o princpio da igualdade substancial de posio jurdica entre trabalhadores e empresrios na relao contratual de trabalho, criou a responsabilidade dos empregadores por acidentes do trabalho e lanou, de modo geral, as bases para a construo do moderno Estado Social de Direito, e, portanto da pessoa humana, cuja justificativa se procurava fazer, abusivamente, sob a invocao da liberdade de contratar.113

Portanto, a Constituio mexicana traduziu, para sua poca, uma verdadeira revoluo no plano normativo, dada a realidade axiolgica. O contexto ftico foi o elemento nuclear das transformaes sociais, exigindo do Estado uma estrutura normativa que amparasse os trabalhadores. Isso se deu como vimos, no plano dos direitos individuais, como o trabalho, a sade e a propriedade. Se a Constituio mexicana representou a ruptura de um modelo de Estado liberal, existente naquele pas, no podemos esquecer do papel desempenhado pela Constituio alem de 1919.

113

COMPARATO, Fbio Konder. A Afirmao Histrica dos Direitos Humanos, Editora Saraiva, 4 edio, So Paulo, 2005, p. 177.

126

Devemos esclarecer que a Constituio de Weimar de 1919, fruto das lutas sociais enfrentadas pela sociedade alem e que tem na classe operria sua maior realidade, foi o primeiro documento, na Europa, que imps veto atividade liberal exacerbada pelo liberalismo econmico clssico. com a Constituio alem de 1919 que nasce, no cenrio europeu, o Estado Social de Direito. Esse modelo de Estado social cria, no direito constitucional, valores antes negados pelo liberalismo econmico. Embora o modelo de Estado social tenha sido implantado pela Constituio mexicana de 1917 e pela Constituio alem de 1919, elas sofreram o duro golpe dos movimentos nazi-fascistas, que eclodiram, anos mais tarde, na Alemanha e na Itlia e que trouxeram, para as sociedades modernas, o atraso na implantao do novo modelo de Estado, para o mundo todo.

Explica Fbio Konder Comparato:

A estrutura da Constituio de Weimar claramente dualista: a primeira parte tem por objeto a organizao do Estado, enquanto a segunda parte apresenta a declarao dos direitos e deveres fundamentais, acrescentando s clssicas liberdades individuais os novos direitos de contedo social114.

114

Ibidem, p. 189-190.

127

Explica esse autor que:

Essa estrutura dualista no teria minimamente chocado os juristas de formao conservadora, caso a segunda parte da Constituio de Weimar se tivesse limitado clssica declarao de direitos e garantias individuais. Esses, com efeito, so instrumentos de defesa contra o Estado, delimitaes do campo bem demarcado da liberdade individual, que os Poderes Pblicos no estavam autorizados a invadir.115

A Constituio alem a marca linear da estrutura poltica e ideolgica de um novo Estado. Um Estado que se preocupa com os direitos sociais do cidado, como o direito sade, educao, ao trabalho, previdncia social, entre tantos outros. Nesse novo modelo de Estado, o homem e a mulher so colocados em p de igualdade, isto , no h um regime de subordinao. O profundo sentido social ficou registrado na Constituio de Weimar, pela disposio do art. 153, segunda alnea, no sentido de que a propriedade obriga.116 Com estas duas constituies, h, no nosso entendimento, uma ruptura do modelo individualista, empregado pela Revoluo Francesa, Cdigo de Napoleo e pela edio da Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado de 1789.
115 116

Ibidem, p.189-190. Art. 153. A propriedade garantida pela Constituio. Seu contedo e seus limites resultam das disposies legais. A propriedade obriga. Seu uso deve, ademais, servir ao bem comum.

128

H, tambm, que se deixar claro que essas rupturas no foram to rpidas, pois, na realidade, as duas constituies referidas foram o marco normativo de mudanas, mas, no contexto social, poltico e ideolgico, essas rupturas s ocorreram, mesmo aps a segunda grande Guerra Mundial, quando novos valores so admitidos pela sociedade, como indispensveis manuteno da vida do homem e das demais espcies no Planeta Terra. Posto isto, importante compreender, ainda no plano constitucional, como se deu a mudana do Estado Liberal para o Estado Social, vigente antes das constituies do Mxico e da Alemanha. Com efeito, essa reflexo deve ser feita no plano social e econmico, para que possamos compreender a dinmica social daquela poca. Nesse sentido, o capitalismo, regime econmico da acumulao de riquezas e de capital vigente poca, foi fruto, ao longo da histria da humanidade, de processos sociais e polticos e encontra, no campo da doutrina filosfica, o repouso necessrio para se desenvolver. Ao lado do capitalismo, surge, no cenrio mundial, a doutrina do liberalismo econmico, que ganha fora nos ideais de Adam Smith e tantos outros pensadores de sua poca.

129

De acordo com Cludio Vicentino e Gianpaolo Dorico:

Surgidas com o Iluminismo e lanadas pelos fisiocratas franceses, as bases do liberalismo eram a propriedade privada, o individualismo econmico, a liberdade de comrcio, de produo e de contrato de trabalho (salrios e jornada sem controle do Estado ou presso dos sindicatos. O pensamento liberal ganhou contornos definidos com Adam Smith (1723-1790). Em sua obra A riqueza das naes mostrava a diviso do trabalho como elemento essencial para o crescimento da produo e do mercado, e cuja aplicao eficaz depende da livre concorrncia, que foraria o empresrio a ampliar a produo, buscando novas tcnicas, aumentando a qualidade do produto e baixando ao mximo os custos de produo.117

Deve-se dizer, ainda, que o liberalismo econmico pregava o decrscimo do preo do produto, o que favoreceria a lei natural da oferta e da procura, possibilitando um sucesso econmico. Nesse modelo econmico, a funo do Estado era limitada, porquanto haveria, no cenrio, a lei da oferta e da procura, que poderia reger as relaes econmicas, sem a interferncia do Estado. Ao Estado, cabia cuidar da propriedade, da ordem e da estrutura econmica, bem como cuidar, tambm, da organizao social, que era feita por uma mo invisvel, proporcionando o bem estar coletivo.

117

VICENTINO, Cludio e DORICO, Gianpaolo. Histria para o ensino mdio. Editora Spicione, 2004, 1 edio, So Paulo, p. 340-341.

130

A doutrina liberalista permitiu o esmagamento da fora de trabalho europia, especialmente na Inglaterra, bero da Revoluo Industrial. A Revoluo Industrial foi o resultado do investimento em novos modelos de produo. De fato, a burguesia, que detinha o capital, estava interessada no apenas na produo rural, mas em outras fontes de lucros, como aqueles que seriam gerados pela produo industrial.118 Com a descoberta de novas tecnologias, foi possvel, igualmente, haver o crescimento da dominao burguesa. Assim, a doutrina liberalista encontrou o conforto necessrio para tornar prtica, a regra de controle do mercado, no cenrio europeu, e, mais adiante em outros continentes.

Lembram Cludio Vicentino e Gianpaolo Dorigo que nessa poca;

A Inglaterra adquirira uma nova configurao social com a industrializao e o xodo rural, com predomnio dos latifndios no campo e das fbricas nas cidades, onde vivia grande contigente de miserveis. No existindo qualquer legislao trabalhista ou inspeo estatal, as jornadas de trabalho nas fbricas, instaladas em locais insalubres, eram muitas vezes superiores a 14 (quatorze) horas119

118

Esta revoluo propiciou o abandono da velha economia, que estava sustentada nas corporaes de ofcio e de manufaturas, pelo engendramento da mquina a vapor e das ferrovias veio a transformar o modelo de produo vigente. O modelo de produo, rudimentar para a poca, no se altera, mas permite, ao seu lado, surgir produo de escala, viabilizando a explorao de mo-de-obra do campons, que no mais quer o campo, mas que, pela nova realidade, sugado pela novidade industrial da cidade e a ela se incorpora. 119 VICENTINO, Cludio e DORICO, Gianpaolo. Histria para o ensino mdio. Editora Spicione, 2004, 1 edio, So Paulo, p. 340-341.

131

Esta era uma realidade do processo produtivo da Inglaterra, e que, aos poucos, se espalhou por outros pases da Europa, fazendo brotar grandes misrias. A fome e as epidemias ganharam espao nas camadas proletrias e o nvel de vida do ser humano era muito baixo. Esta situao de misria aos poucos foi ganhando a insatisfao das camadas sociais, o que foi suficiente para gerar revoltas trabalhistas e ganhar adeptos, no mbito da filosofia poltica e econmica. Novas doutrinas, como o socialismo e a doutrina da funo social da igreja, surgiram no cenrio europeu, contrapondo-se situao de escravido, de que eram vtimas, os operrios do campo e da indstria. As doutrinas socialistas surgem, exatamente, nesse momento, em que pesa sobre a classe trabalhadora e a maioria da populao, o encargo de sustentar a burguesia e seu modelo escravocrata de acmulo de riquezas. Foi nesse panorama que a ordem jurdica do Estado Social foi gestada. Para melhor compreender como se deu, no plano normativo, o surgimento do Estado Social de Direito, h que se reconhecer que o velho regime econmico liberal no poderia sobreviver com o mesmo iderio, ou, ao menos, com a mesma metodologia filosfica. Foi preciso que a doutrina liberal passasse, tambm, por uma reforma metodolgico-cientfica, capaz de adaptar-se realidade das grandes revoltas sociais, em especial, a revolta da classe trabalhadora.

132

O que certo, que, na Europa, as revoltas sociais foram capazes de acender, no pensamento filosfico, uma nova idia de direito, o direito social, na medida em que a opresso, gerada pelo modelo de produo capitalista liberal, no dava margem, para que as camadas mais humildes pudessem usufruir os bens de produo. Era preciso alterar a estrutura normativa do direito.

Nisso tem razo Paulo Bonavides, quando assegura:

O Estado Social representa efetivamente uma transformao superestrutural por que passou o antigo Estado liberal. Seus matizes so riqussimos e diversos. Mas, algo, no Ocidente, o distingue, desde as bases, do Estado proletrio, que o socialismo marxista intenta: que ele conserva sua adeso ordem capitalista, princpio cardeal a que no renuncia.120

De acordo com este publicista ptrio:

A Alemanha nazista, a Itlia fascista, a Espanha franquista, o Portugal salazarista foram Estados Sociais. Da mesma forma,Estados sociais A Inglaterra de Churchil e Attlee, os Estados Unidos, em parte, desde

120

BONAVIDES, Paulo. Do Estado Social ao Estado Liberal, 6 edio, Editora Malheiros, So Paulo, 1.996, p. 184.

133

Roosevelt; a Frana, com a Quarta Repblica, principalmente; e o Brasil, desde a Revoluo de 1930.121

Com base na lio desse jurista, podemos dizer que o Estado Social, no Ocidente, foi o resultado das profundas transformaes sociais, que ocorreram a partir da Europa e ecoaram por todo o Ocidente. Portanto, h que se reconhecer que, independentemente, dos regimes totalitrios, que eclodiram aps a Primeira Guerra Mundial, o Estado social ganhou corpo e se amoldou realidade nacional de cada pas.

Esse emrito professor ainda elucida:

medida, porm, que o Estado, tende a desprender-se do controle burgus de classe, e este se enfraquece, passa ele a ser, consoante as aspiraes de Lorenz von Stein, o Estado de todas as classes, o Estado fator de conciliao, o Estado mitigador de conflitos sociais e pacificador necessrio entre o trabalho e o capital.122

E conclui:

121 122

Ibidem, loc. Cit.. Ibidem. p. 185.

134

Nasce, a, a noo contempornea de Estado social.123

Essa contextualidade prova que as sociedades europias no podiam continuar sob o manto do liberalismo exacerbado, que pregava o individualismo e a obteno da propriedade e que, sem ela, no haveria liberdade e igualdade. No Estado Social de Direito consagrado pelas constituies do Mxico e da Alemanha, brota um novo modelo de Estado, cuja vertente marcante no o socialismo defendido por Marx, Engles e outros Utpicos, mas sim a socializao do direito. A propriedade, a sade, a previdncia social e a atuao do Estado no combate s endemias, sem cogitar da separao das camadas sociais, fazem reconhecer, no plano jurdico, os desafios vividos pela grande maioria das populaes, que foram sufocadas pela burguesia, durante sculos. Essa socializao do direito alcana a propriedade privada e impe, ao proprietrio, a adoo de medidas, o que o condiciona a empreend-la na ordem econmica, ao meio ambiente e ao consumidor, buscando a satisfao das comodidades essenciais, como a moradia, a habitao, a proteo sade, fauna, flora e ao equilbrio ecolgico, como se ver, mais adiante, no stimo captulo.

123

Ibidem, loc. cit.

135

3.3. A Doutrina da Funo Social da Igreja

No nosso entendimento, a Doutrina da Funo Social da Igreja foi um dos principais elementos da teologia da Igreja Catlica, que forneceu suporte doutrina da funo social do direito, j que precedente a esta. A Doutrina Social da Igreja encontra eco nas Sagradas Escrituras. Sua inspirao divina, na medida em a Igreja a ordem religiosa cumpridora dos desgnios de Deus na terra.124 Diz-se Doutrina Social da Igreja, o conjunto de princpios doutrinrios de ordem religiosa, social, econmica e poltica, tendentes a criar, disseminar e fazer brotar aes e planos, no mbito dos direitos humanos, com vistas a preservar a pessoa humana, seus bens e sua vida, garantindo a plena harmonia do indivduo, compatibilizando suas necessidades, frente preservao da vida e do bem comum da sociedade.125

3.4. Objetivo da funo social da igreja objetivo central da Doutrina Social da Igreja tornar sociveis os direitos e bens da vida, possibilitando que a sociedade, como um todo, desfrute das comodidades existentes.

124 125

Compndio da Doutrina Social da Igreja. Edies Paulinas, 2005., p. 59. Para a correta compreenso do que vem a ser a Doutrina Social da Igreja, deve-se consultar o Compndio da Doutrina Social da Igreja. Editora Edies Paulinas, 2 edio, So Paulo, 2005.

136

Para que se realize a funo social da igreja, indispensvel que o homem reconhea que os bens da vida tm um fim econmico e, que, necessariamente, esse fim deve estar disposio do bem comum, pois, sem esse sentido, a funo social ficar no mero exemplo da doutrina filosfica. E nesse sentido, a propriedade privada eleita, pela Igreja Catlica, como um bem da vida e um direito natural, conforme se ver adiante das encclicas papais.

3.5. Fontes da Doutrina Social da Igreja

Vrias so as fontes da Doutrina Social da Igreja. Essas fontes esto ligadas a contextos histricos diversos e, por isso, representam a realidade histrica de sua poca, como, ainda, passaram a ganhar dimenses outras, de acordo com a tutela dos bens defendidos em cada poca. Todavia, a prpria Igreja admite que, a partir dos acontecimentos do sculo XIX, ela passou a se preocupar incisivamente, afirmando: Os eventos de natureza econmica que se deram no sculo XIX tiveram conseqncias sociais, polticas e culturais lacerantes. Os acontecimentos ligados revoluo industrial subverteram a secular organizao da sociedade, levantando graves problemas de justia e pondo a primeira grande questo social, a questo operria, suscitada pelo conflito entre capital e trabalho.126

126

Compndio da Doutrina Social da Igreja. Edies Paulinas, 2005., p. 59.

137

A inspirao eclesistica para a Doutrina da Funo Social da Igreja est na Bblia Sagrada. Da decorre que a inspirao divina.127 Conforme analisaremos, a seguir, vrios so os documentos doutrinrios da Igreja Catlica, escritos pelos Santos Pontfices, Telogos e tantos outros estudiosos, de pocas diversas, que colaboraram para a afirmao de uma doutrina social completa, que serviu e serve de base para a criao de normas de ordem jurdica. 3.6. Principiologia da Doutrina da Funo Social da Igreja

Como outrora foi dito, a Doutrina da Funo Social da Igreja um conjunto de princpios. Estes princpios so regras de conduta moral, social, poltica, econmica e culturais. Uma breve anlise da Doutrina da Funo Social da Igreja nos permite concluir que essa doutrina visa, entre outros aspectos: a) o reconhecimento de que a espcie humana possui uma dignidade que precisa ser tutelada. Essa tutela da dignidade da pessoa humana no permite a discriminao racial, social, econmica, poltica e cultural.128

127

Ainda que possa haver quem discorde desta posio, fato que, longe de qualquer suspeita, difcil o homem, em si mesmo, engendrar to brilhantes regras de direito. 128 Compndio da Doutrina da Funo Social da Igreja. Edies Paulinas, 2005, p. 101.

138

b) o reconhecimento de que os homens tm direitos naturais, que nascem com eles prprios - esses direitos so direitos de primeira gerao, como os direitos a vida e a propriedade. Decorre dessa premissa que para que haja vida, essencial que a espcie humana seja titular do domnio de bens e de servios, que viabilize a aquisio de comodidades, aptas a garantir a subsistncia de si prprio e de sua famlia.129 c) a supremacia do bem comum, em contraposio ao bem individual - a doutrina reconhece a essencialidade do bem comum. As riquezas existentes no plano material devem estar a merc da comunidade. No podem esses bens estar nas mos de uma nica ou de poucas pessoas. H a necessidade primordial de socializar os bem e torn-los til a todos.130 Mesmo assim, a doutrina eclesistica reconhece o direito a propriedade privada como um bem fundamental da pessoa humana. d) a destinao universal dos bens - os bens mais do que um direito individual, como coletivo, passa a ser uma categoria de bens de natureza difusa, extrapolando os limites da esfera territorial de um pas ou nao. A tutela desses bens est a cargo de organismos internacionais, como o caso da Organizao das Naes Unidas.131 e) a supremacia do trabalho, em contraposio ao capital - a doutrina social reconhece que o trabalho um valor humano que transcende a idia

129 130

Ibidem, p.106. Ibidem, p. 103. 131 Ibidem, p.104.

139

de capital. O trabalho o resultado da ao humana transformadora e o capital, o resultado dos processos que transforma.132 Nesse sentido, a doutrina defende que o capital deve ser empregado ao bem comum da coletividade, porquanto o trabalho est a servio do homem e no o homem a servio do trabalho. f) princpio da subsidiariedade - a doutrina social reconhece a existncia de um princpio de solidariedade social, sem o qual no h como haver responsabilidade.133 g) princpio da solidariedade, a existncia de um princpio de solidariedade. por meio deste princpio, objetiva-se a socialidade da pessoa humana, a igualdade de todos em dignidade e direitos, ao caminho comum dos homens e dos povos, que se manifesta em qualquer nvel.134

3.7. Origens histricas da Doutrina Social da Igreja

As origens histricas da Doutrina Social da Igreja remontam ao sculo XIX, especialmente, aps a Revoluo Industrial, que trouxe profundas injustias sociais para os trabalhadores da poca.135 A Revoluo Industrial foi o ponto culminante do desapertar da inspirao eclesistica, haja vista que os trabalhadores, dessa poca, eram
132 133

Ibidem, p. 99. Ibidem., p. 111. 134 Ibidem, p.116. 135 Ibidem, p. 59.

140

submetidos a uma jornada de trabalho muito cruel, levando-os a um ciclo de vida muito pequeno.

Explica Igino Giordane que:

A Rerum Novarum foi para a ao social crist, o que foi o manifesto dos Comunistas (1848) ou o Capital de Marx para a ao socialista. Ope-se diretamente ao socialista. Marx e Leo XIII partindo da verificao da gritante desigualdade econmica entre plutocracia e proletariado, quiseram ambos, realar a classe dos operrios oprimida pelo liberalismo econmico que consagrava opresso dos mais fortes sobre os mais fracos ou se desinteressava da luta social.136 (sic)

Por sua vez, a Doutrina da Funo Social da Igreja condenava, e ainda condena, o comunismo de Marx, porque entendia, e entende, que o comunismo pregado pelo marxismo abolia o direito natural do homem propriedade privada. O primeiro grande documento da Igreja Catlica que marca o surgimento da Doutrina Social da Igreja a Rerum Novrarum, editada em 1891, pelo santo Pontfice, o Papa Leo XIII.137

136

GIORDANE, Igino. Carta Encclica Rerum Novarum, prefcio, Edies Paulinas, 14 edio, So Paulo, 2.004.,p.5. 137 Embora tenha sido historicamente a Rerum Novarum, o documento que inicia a Doutrina Social da Igreja, no de se esquecer a importncia inspiradora que remonta ao sculo XV, ou seja, estamos falando da doutrina de Santo Tomas de Aquino, Doutor da Igreja Catlica, que escreveu um dos mais sublimes documentos eclesisticos de todos os tempos, a Suma Theolgica. Este documento foi o

141

3.7.1. A Rerum Novarum e o Direito de Propriedade

A questo social foi tratada pela Igreja Catlica, como nunca antes havia sido. De fato, como outrora foi referido, este documento foi a resposta da Igreja Catlica, ao clamor da classe operria, que vivia a opresso produzida pelo engendramento da Revoluo Industrial, que teve, como bero, a Inglaterra. A Rerum Novarum, um documento precursor da Doutrina Social da Igreja Catlica, condena a propriedade socialista, porque esta tiraria o pouco do direito que o homem tm.138

Para o Santo Pontfice Leo XIII:

O homem, como abrange pela sua inteligncia uma infinidade de objetos, e s coisas presentes acrescenta e prende as coisas futuras; e como alm disso, senhor das suas aes; tambm sob a orientao da lei eterna sob o
marco divisor de guas das posies da Igrejas, tanto no campo religioso, social e poltico de sua poca, a influenciar os outros documentos que mais tarde surgiriam na Igreja. 138 De fato, como fcil compreender, a razo intrnseca do trabalho empreendido por quem exerce uma arte lucrativa, o fim imediato visado pelo trabalhador, conquistar um bem que possuir como prprio e como pertencendo-lhe; porque, se pe disposio de outrem as suas foras e a sua indstria, no , evidentemente, por outro motivo seno para conseguir com que possa prover a sua sustentao e as necessidades da vida, e espera do seu trabalho, no s o direito ao salrio, mas ainda um direito estrito e rigoroso para usar dele como entender. Portanto, se, reduzindo as suas despesas, chegou a fazer algumas economias, e se, para assegurar a sua conservao, as emprega, por exemplo, num campo, torna-se evidente que esse campo no outra coisa seno o salrio transformado: o terreno assim adquirido ser propriedade do artista com o mesmo ttulo que a remunerao do seu trabalho. Mas, quem no v que precisamente nisso que consiste o direito da propriedade mobiliria e imobiliria? Assim, esta converso da propriedade particular em propriedade colectiva, to preconizada pelo socialismo, no teria outro efeito seno tornar a situao dos operrios mais precria, retirando-lhes a livre disposio do seu salrio e roubando-lhes, por isso mesmo, toda a esperana e toda a possibilidade de engrandecerem o seu patrimnio e melhorarem a sua situao., Ob.Cit. p. 11.12.

142

governo universal da Providncia divina, ele , de algum modo, para si a sua lei e a sua providncia.139

E acrescenta:

(.......) Deus no assinou uma parte a nenhum homem em particular, mas quis deixar a limitao das propriedades indstria humana e s instituies dos povos. Alis, posto que dividida em propriedades particulares, a terra no deixa de servir utilidade comum de todos, atendendo a que se pode afirmar, com toda a verdade, que o trabalho o meio universal de prover as necessidades da vida, quer ele se exera num tempo prprio, quer em alguma parte lucrativa cuja remunerao, sai apenas dos produtos mltiplos da terra, com os quais ela se comuta.140

E finaliza:

(......)

propriedade

particular

conforme

natureza.141

139

LEO XIII, Papa. Carta Encclica Rerum Novarum, Edies Paulinas 14 edio, So Paulo, 2005, p.13. 140 Compndio da Doutrina da Funo Social da Igreja. Edies Paulinas, 2005, p. 14-15. 141 Ob. Cit. p. 15.

143

H, na Doutrina da Funo Social da Igreja, a firme convico divina de que as coisas existem para os homens. A propriedade do homem, mas, ao mesmo passo que aqueles que no tm a propriedade particular, podem gozar dos frutos daqueles que a tm. Com forte apoio na Rerum Novarum pode se dizer que ela destaca a propriedade como um direito natural. a propriedade um direito nato do homem, devendo servir ao indivduo.

Nesse particular, assegura Leo XIII:

Assim, este direito de propriedade que ns, em nome da natureza, reivindicamos para o indivduo, preciso agora transferi-lo para o homem constitudo chefe de famlia. Isto no basta: passando para a sociedade domstica, este direito adquire a tanto maior fora quanto mais a extenso l recebe a pessoa humana. A natureza no impe somente ao pai de famlia o dever sagrado de alimentar e sustentar seus filhos; vai mais longe.142

A Rerum Novarum foi, e , o documento base e o alicerce inovador, para a sua poca, que estabeleceu uma nova ordem social, porque oferecia as bases scio-polticas de um Estado justo, bem como forneceu as
142

Ibidem, p. 17.

144

linhas de ao, para concretizar a dimenso social e poltica desse documento eclesistico.

3.7.2. Outros documentos eclesisticos que fundamentam a existncia da Doutrina Social da Igreja

Alm da Rerum Novarum, marcadamente o primeiro documento da Doutrina da Funo Social da Igreja, o Catolicismo foi profundamente marcado pelo surgimento de novos documentos, que, ao longo dos anos subseqentes, foi objeto de aprofundamento e consolidao dessa doutrina, vindo, no nosso entendimento, servir de inspirao criao da funo social do direito. As novas encclicas, elaboradas pelos papa, passaram a avaliar os frutos produzidos pela Rerum Novarum, alm de ditarem novos preceitos de ordem religiosa, social e econmica, que entendiam constituir diretivas para um Estado Social solidrio e justo.

3.7.3. Encclica Quadragsimo Anno de Pio XI de 1931

A Quadragsimo Anno foi a Encclica papal de Pio XI que, 40 (quarenta) anos aps a edio da Rerum Novarum, edita um novo

145

documento, fazendo uma leitura do passado e, tecendo novas consideraes para a realidade vigente. A realidade vigente a realidade ps Primeira Guerra Mundial e o advento do surto industrial, que provoca imensas injustias sociais, oprimindo, cada vez mais, a classe trabalhadora daquela poca. A Quadragsimo Anno mostra, cada vez mais presente, a defesa da propriedade privada e propugna que esta exerce uma funo social. Na verdade, para a Igreja Catlica, era necessrio tomar a frente das grandes questes sociais daquela poca, oferecendo, aos governos do mundo todo, parmetros de aplicao das leis morais, que pudessem regular as relaes humanas, procurando, assim, superar os conflitos, despertados pelo modelo de produo econmica escravagista da primeira metade do sculo XX. Esta encclica preconiza que, em relao ao domnio, tanto os telogos e Leo XIII jamais negaram, ou puseram em dvida, a dupla espcie de domnio, que chamam de individual e social. Afirma, este documento eclesial, que tanto o papa, como os tericos so unnimes em afirmar:

(.....) que a natureza ou o prprio Criador deram ao homem o direito do domnio particular, no s para que ele possa prover s necessidades prprias e da famlia, mas para que sirvam verdadeiramente ao seu fim os bens destinados pelo Criador a toda a famlia humana: ora, nada disso se pode obter se no se observa uma ordem
146

certa e bem determinada. Deve, portanto, evitar-se cuidadosamente um duplo escolho, em que se pode cair. Pois, como negar ou cercear o direito de propriedade social e pblica precipita no chamado individualismo ou dele muito aproxima, assim, tambm rejeitar ou atenuar o direito de propriedade privada ou individual leva rapidamente no coletivismo ou pelo menos necessidade de admitir-lhe os princpios.143

A Igreja Catlica, a partir da Rerum Novarum at os dias atuais, sempre defendeu, e ainda defende, a propriedade privada, mas, como realado acima, passou a enfrentar as crticas dos opositores, que viam nesse posicionamento da Igreja, uma reao contra o coletivismo, ou seja, a propriedade comunista. Na verdade, o que sempre a Igreja se ops, no que tange ao comunismo, foi o fato de que, neste regime, jamais, o cidado teria direito a propriedade particular.

3.7.4. Encclica Mater et Magistra de Joo XXIII de 1961

A Carta Apostlica Mater et Magistra de Joo XXIII, a exemplo da Quadragsimo Anno, reavaliou os documentos anteriores. Todavia, inovou, no tocante, s relaes sociais, especialmente, comunidade Crist.

143

POP XI, Papa. Carta Encclica Quadragsimo Anno. Edies Paulinas, 5 edio, So Paulo, 2.004, p. 30.

147

A Mater et Magistra trouxe como palavras-chave comunidade e solidariedade.144

A Doutrina da Funo Social da Igreja assegura:

O direito de propriedade privada, mesmo sobre os bens produtivos, tem valor permanente, pela simples razo de ser de um direito natural fundado sobre a prioridade ontolgica e final de cada ser humano.145

Segundo o Santo Pontfice, a propriedade , tambm, pblica, mas ela deve ser usada, no para aumentar os bens do Estado e reduzir a propriedade privada, mas, antes de tudo, para servir ao bem comum.146 Por outro lado, como veremos mais adiante, no campo legislativo, em nosso pas, o princpio da funo social ir permear o sistema da propriedade privada no que diz respeito ao Estatuto da Terra. A Mater et Magistra consagra, mais uma vez, o princpio da funo social da propriedade, imprimindo uma assertiva, que no deixa dvida quanto sua existncia e eficcia, no plano do direito cannico.

144

A Igreja chamada, na verdade, na justia e no amor, a colaborar com todos os homens para construir uma autntica comunho. Por tal via, o crescimento econmico no se limitar a satisfazer as necessidades dos homens,mas poder promover tambm a sua dignidade, in Compndio Da doutrina Social da Igreja. Edies Paulinas, 2 edio, 2.005., p. 64. 145 JOO XXIII, Papa Encclica Mater Et Magistra. Edies Paulinas, 12 edio, So Paulo, 2.004, p. 35. 146 Ibidem, p. 38.

148

Aduz esta encclica:

O direito de propriedade privada sobre os bens possui, intrinsecamente, uma funo social. No plano da criao, os bens da terra so primordialmente destinados subsistncia digna de todos os seres humanos.147

Nesse momento, em que o direito de propriedade apresenta, no mundo moderno, uma nova faceta, a faceta social, a Igreja afirma sem hesitar:

(.....) a funo social da propriedade privada: esta deriva da natureza mesmo do direito de propriedade.148

H, portanto, neste documento eclesistico, o reconhecimento de que a funo social da propriedade algo que est implcito na propriedade, de modo que ela deve representar um direito comum para todos e desempenha um papel primordial, para atingir o bem comum.

147 148

Ibidem. Loc. cit.. Ibidem, p.39.

149

3.7.5. Encclica Pacem in Terris de Joo XXIII de 1963

A Encclica Pacem in Terris de Joo XXIII constitui-se num poderoso documento papal, por meio do qual a Igreja chama a ateno para a questo das guerras nucleares, propugnando a paz e a dignidade humana.

Em relao ao direito de propriedade, este afirmado pela Igreja, reconhecendo, ainda, que:

Da natureza humana origina-se ainda o direito propriedade, mesmo sobre os bens de produo.149

Assim, a exemplo das encclicas anteriores, Rerum Novarum, Quadragsimo Anno, Mater et Magistra, a Pacem in Terris confirma a existncia de uma propriedade privada, como um direito inerente natureza da pessoa humana, e, ainda que ela recaia sobre os bens de produo, deve predispor a atender funo social, ou seja, ao bem comum.

149

JOO XXIII, Papa. Encclica Pacem in Terris. Edies Paulinas, 6 edio, So Paulo, 2.004, p. 14.

150

3.8. Funo social e socializao do direito

Pelo que foi exposto at o presente momento, no nosso sentir, a funo social da propriedade a extenso da funo social do direito. Tambm entendemos que esta funo social do direito est presente na nova ordem constitucional, vigente a partir das Constituies da Alemanha de 1919 e do Mxico de 1917, e que, por sua vez, influenciou as demais Constituies da Europa e do mundo ocidental. Penso tambm que compreender o direito a partir de uma funo social reconhecer que esse direito deve existir para atender s finalidades da norma jurdica. Assim, a norma jurdica deve sempre buscar atender s necessidades do indivduo e da coletividade, considerando a completa harmonia entre ambos. Feitas estas exposies, em que pesem entendimentos divergentes, entendo que a funo social do direito uma destinao, que deve ser dada norma jurdica, que h de atender s necessidades da sociedade, e, portanto, a funo a razo do direito.

151

3.9. Espcies de funo social aplicadas ao direito

A funo social do direito est arraigada nos textos normativos das constituies do mundo contemporneo, em especial, do mundo ocidental, como se ver adiante, no captulo IV e V. A funo social do direito a marca do novo constitucionalismo, e, como j se disse, esse processo se deve nova ordem social, poltica e ideolgica, gestada aps a Primeira Guerra Mundial, cujo marco inovador, foram as Constituies do Mxico e da Alemanha, antes referidas. No campo contratual, a funo social uma vertente que deve permear as relaes jurdicas negociais. Esse fenmeno igualmente ocorre na funo social da empresa.

152

Captulo IV

4.

FUNO

SOCIAL

DA

PROPRIEDADE

NO

DIREITO

COMPARADO

4.1. Introduo

A partir desse captulo, trataremos da funo social da propriedade no direito comparado, procurando trazer breves consideraes das constituies aliengenas e de alguns doutrinadores estrangeiros. A funo social da propriedade, como princpio jurdico inserido nas constituies dos Estados Nacionais, no se deu, em primeiro lugar, no Brasil. Ao contrrio, como outrora foi dito, o bero inicial dessa nova concepo de propriedade foi a Constituio mexicana de 1917 e a Constituio alem de 1919. importante salientar que o novo direito de propriedade foi consagrado e difundido na Europa. Isso se deve, talvez, realidade social e poltica dos pases europeus, em especial, a Rssia, com as revoltas operrias, sucedendo, da mesma forma, com a Inglaterra, bero da Revoluo Industrial e com a Alemanha, onde o embate das doutrinas socialistas foi o marco delineador de um novo conceito de Estado.

153

No atual estgio da vida social e poltica, o instituto da propriedade alcanou uma dimenso extraordinria, na medida em que passou a ser um direito fundamental, judicializado pela tutela do Estado Social de Direito, consagrado pelas constituies acima referidas. Partindo dessas premissas, nesse captulo, iremos trazer alguns elementos histricos de algumas constituies europias, onde a propriedade foi, aos poucos, sendo sedimentada como um direito individual, mas que sobrepujada por uma funo social.

4.2. No direito francs

O Direito Constitucional, o Direito Civil, e ainda, a grande maioria dos juristas ocidentais reconhecem no mestre francs Lon Duguit, a concepo de que os direitos s se justificam, se houver uma vertente social para cumprir. No pensamento desse autor, a propriedade deixaria de ser um direito subjetivo e passaria a ser uma funo social, e, nesse sentido, a propriedade passaria a ser uma instituio. A doutrina de Lon Duguit, ainda que tenha ressoado em todas as legislaes do mundo ocidental, no pode no nosso sentir, ser admitida com plenitude, especialmente, no ponto em que desconsidera a propriedade como o direito subjetivo.

154

A doutrina francesa desse autor prestigiada no mundo ocidental, porque desenvolveu tese que nega os direitos subjetivos. Segundo Lon Duguit:

Cepedant la proprit est une institution juridique qui sest forme pour rpondre un besoin conomique, comme dailleurs toutes les institutions juridiques, et qui volue ncessairement avec les besoins conomiques eux mmes. Or, dans nos socits modernes le besoin conomique auquel tait venue repondr la proprit institution juridique se transforme profondment; par consquent la proprit comme institution juridique doit elle-mme se transformer.150 Lvolution se fait encore ici dans le sens socialiste. Elle est encore dtermine par une interdpendance des diffrents lments sociaux de plus en plus troite. Par l mme, la proprit se socialise, si je puis ainsi dire. Cela ne signifique pas quelle devienne collective au sens des doctrines collectivistes; mais cela signifie deux choses: dabord que la proprit individuelle cesse dtre un droit de lindividu pour (pag. 149) devenir une fonction sociale, et en second lieu que les cas daffectation de richesse des collectivits, qui doivent ter juridiquement proteges, deviennent de plus en plus nombreux.151

(No vernculo traduo livre) : A propriedade uma instituio jurdica formada segundo as necessidades econmicas, como alias todas as instituies jurdicas que evoluem de acordo com as necessidades econmicas delas mesmas. Na nossa sociedade moderna, a necessidade econmica conforme a propriedade jurdica se transforma profundamente; por conseqncia, a propriedade como instituio jurdica deve ela mesma se transformar. In. DUGUIT, Lon. Transformationss Gnrales Du Droit Prive. Paris. Librrairie Flix Alcan, Paris, 1920, p. 148. 151 (No vernculo traduo livre) : A evoluo se faz ainda aqui no sentido socialista. Ela ainda determinada por uma inter dependncia de diferentes elementos sociais cada vez mais estreito. A propriedade se socialista, se eu posso assim dizer. Isto no significa que ela passa a ser coletiva o senso prprio, mas significa duas coisas: primeiro que a propriedade individual cessa de ser um direito do individuo para ser uma funo social, segundo lugar que o caso de riquezas s coletividades, que devem ser juridicamente protegidas, so cada vez maiores. Ob. Cit. p. 149.

150

155

Na lio desse autor, todas as instituies jurdicas, qual for a sua natureza, se propriedade ou no, evoluem de acordo com a necessidade econmica que elas representam. Essa transformao no depende da natureza do regime poltico que est em voga, mas, sobretudo, porque deve ser uma funo social e estarem aptas a atender a coletividade, que se torna uma necessidade cada vez mais presente. Lon Dugit, aps conceber a propriedade como uma funo social, questiona: A quel besoin conomique est venue rpondre, dune manire gnrale, linstitution juridique de la propriet? Il est trs simple et apparat dans toute socit: cest le besoin daffecter certaines richesses des buts individuals ou collectives defines, et par suite le besoin de garantir et de protger socialement cette affectation. Pour cela, que faut-il/ Deux choses: il faut dabord, dune manire gnrale, que tout acte fait confomment lun de ces buts soit sanctionn, et en second lieu il faut que tous les actes qui y sont contraires soient socialement rprims.152

V-se, pela exposio desse doutrinador francs, que a instituio jurdica da propriedade deve atender a certas categorias de metas, seja uma categoria no plano do indivduo, seja ela no plano do coletivo. Para esse autor, a instituio da propriedade deve alcanar um fim
(No vernculo traduo livre): "Qual necessidade economica corresponde, de uma maneira geral, a instituio juridicial da propriedade? Isto simples e aparece em toda sociedade: a necessidade de destinar certas riquezas a metas individuais ou coletivas definidas e de proteger e garantir socialmente esta aplicao. O que necessario ? Duas coisas: primeiro, de uma maneira geral, que tudo deve ser feito para atingir o objetivo, tudo o que for contra este objetivo deve ser reprimido, OB. Cit. p. 150-151.
152

156

almejado pela prpria razo de ser da instituio, e nesse objetivo, que reside a razo de ser de qualquer instituio jurdica, proprietria ou no.

O professor Carlos Alberto Dabus Maluf, aps prestigiar a doutrina do mestre francs pontifica: (.......) hoje, a ningum dado ignorar, a propriedade perdeu j as suas mais fortes caractersticas antigas, e que, ante o desenvolvimento das novas correntes do pensamento poltico e social, inspiradas nas idias solidrias da poca, via sendo paulatinamente substituda a sua concepo clssica por uma concepo dinmica, mais humana e de maior e mais denso contedo social.153 Entendemos, que essa concepo dinmica, ao qual o autor se refere, aquela concernente s vrias mutaes assumidas pela propriedade na evoluo de sua prpria instituio jurdica. Desde de um direito absoluto e puramente individualista, para uma propriedade arraigada fortemente pelo sentido de valor de solidariedade social que marcou o fim sculo XIX e que adentrou o sculo XX, frutos das lutas sociais, polticas e ideolgicas do qual foi palco as naes europias. O texto constitucional, vigente no Brasil, confere duas propriedades, uma propriedade individual e uma propriedade funo social. Depreende-se do texto constitucional, vigente no artigo 5 XXII, da Constituio Federal brasileira, que a propriedade um direito subjetivo,
153

DABUS MALUF. Carlos Alberto. Limitaes ao Direito de Propriedade. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2 edio, p.68.

157

porque inserido como direito humano fundamental, estando, portanto, consagrada na ordem jurdica. Diante do que foi exposto, respeitadas as opinies divergentes, entendo que o direito de propriedade no limiar do sculo XXI , ainda que com o advento do Estado Social de Direito, no retirou da propriedade, o carter de direito absoluto e individualista. O que ocorreu foi uma transformao do plano da norma jurdica, que passou a exigir do proprietrio a adoo de uma funo social, capaz de operacionalizar a propriedade, isto , dar-lhe uma destinao econmica, apta a produzir bens, riquezas e comodidades, em benefcio do proprietrio e da coletividade. No Direito Francs, a propriedade foi consagrada como um direito absoluto. O Cdigo Civil francs representou os ideais da burguesia que, como j dissemos, sonhava com o poder. Nesse sentido, o artigo 544 daquele Cdigo estabelecia:

La proprit est le droit de jouer et disposer de choses de la manire la pus absolue, pourvu quon n en fasse pas un usage prohibe par les lois ou par les rglements.154

154

(No vernculo traduo livre) : A propriedade o direito de gozar e dispor das coisas da maneira mais absoluta, desde que delas no se faa uso proibido pelas leis ou por regulamentos

158

De acordo com Jos Rodrigues Arimata:

(....) o Cdigo Civil francs, ao admitir a limitao de uso da propriedade por regulamento, possibilitou ao Poder Pblico vedar determinada forma de uso da propriedade que, discricionariamente, entenda ser nociva aos interesses defendidos naquele momento.155

Pensamos que os interesses defendidos, poca da edio do Cdigo Civil francs, no eram os interesses da coletividade e, sim, os interesses da burguesia. No nosso sentir, a interveno, que era muito pouca, s se dava no interesse do prprio Estado, quando desejava desapropriar as terras, para atender ao interesse pblico. Devemos lembrar que o direito civil francs forneceu para os demais pases da Europa e, mais adiante, para os pases da Amrica Latina e da Amrica Espanhola, os princpios bsicos da liberdade, da igualdade, como condicionantes aquisio da propriedade privada, como sendo a pedra angular da preservao desse direito. O professor Arruda Alvim, tratando da questo da funo social da propriedade fornece opinio abalizada na contextualidade do sculo XIX. Segundo ele:

155

ARIMATEA, Jos Rodrigues. O Direito de Propriedade. Limitaes e Restries Pblicas. Editora Lemos e Cruz, So Paulo, p. 30.

159

Eu diria que o sculo XIX tambm teve uma funo social. claro, uma funo social que se desgastou Ao longo do tempo e se mostrou insuficiente para resolver os problemas que vieram se avolumando desde a segunda metade do sculo XIX. Mas, de qualquer maneira, ns podemos dizer que a marca da funo social do sculo XIX, em relao ao direito de propriedade, era de que a propriedade se mostrava como uma espcie de garantia da liberdade ou mesmo uma condio da prpria liberdade. A propriedade colocou-se como condio da liberdade.156

Entendo que, no sculo XIX, havia uma conotao de funo social da propriedade, diversa da que hoje o sistema jurdico estabelece, ou seja, uma funo social econmica e estribada nas exigncias da solidariedade social, pois a meu ver, a socialidade social, que havia no sculo XIX, era uma socialidade de uma classe social apenas, ou seja, a classe burguesa. De qualquer modo, devemos reconhecer, tambm, que, na Frana, a funo social do direito foi arraigada a partir da realidade histrica, consagrada pela Declarao dos Direitos Humanos.

156

ARRUDA ALVIM NETTO, Jos Manoel de.Funo Social da Propriedade. Revista Autnoma de Direito Privado. Editora Juru, N 01, p.13.

160

4.3. No direito alemo

A funo social do direito, na Alemanha, ganhou notoriedade, a partir da Constituio Federal de 1919 e, dessa poca que emerge um novo contexto normativo, cuja vertente , tambm, a idia de Estado Social de Direito. A Constituio de Weimar, como historicamente ficou conhecida, firmou no plano normativo, o reconhecimento de vrios direitos humanos fundamentais. certo que essa inovao atende realidade vivida na Europa e, nesse particular, a Alemanha foi o palco de profundas lutas ideolgicas, polticas e sociais, antes j mencionadas. No direito alemo, a propriedade foi disciplinada como uma garantia ao direito hereditrio, ao lado da sucesso, como se v das disposies constitucionais referendadas pelo artigo 14 da Constituio alem:

1. Die Eigenschaft und das Recht der erblichen Reihenfolge werden garantiert. Seine Natur und seine Begrenzungen werden durch Gesetz reguliert.157 2. Die Eigenschaft zwingt. Sein Gebrauch mu zum allgemeinen Wohl gleichzeitig dienen.158

157

((No vernculo traduo livre): 1.Sero garantidos a propriedade e o direito de sucesso. Seu contedo e limites sero definidos por lei. 158 2. propriedade pressupe obrigaes. O seu uso dever servir tambm ao bem comum.

161

3. Die Enteignung wird nur angesichts der Wohlfahrt vom Kollektiv erlaubt. Aber sie kann in der Tugend eines Gesetzes bearbeitet werden, das die Weise und das Ma der Entschdigung regelt. Die Entschdigung mu festgestellt werden und im Zweikampf im Turnier haben, das sie die Interessen der Gemeinschaft und der interessierten Parteien zhlt.159

O direito privado alemo mantm consagrado o princpio da funo social da propriedade, como historicamente ficou registrado na Constituio de Weimar, antes j referido.160

4.4. No direito italiano

direito

constitucional

italiano

concebeu

propriedade

condicionada a uma funo social, o que demonstra, em nosso sentir, que sofreu uma influncia da Doutrina Social da Igreja Catlica, no fim do sculo XIX. Modernamente, a Constituio italiana de 27 de dezembro de 1947, imprimiu verdadeiro mandamento fundamental, adotando a funo social da propriedade, disciplinando em seu artigo 42:
159

3. S se admitir a desapropriao em vista do bem comum. Ela s poder ser efetuada por uma lei ou em virtude de uma lei que estabelea a natureza e a extenso da indenizao. A indenizao dever ser calculada levando-se em conta, de forma equitativa, os interesses da comunidade e os das partes afetadas. Litgios concernentes ao montante da indenizao sero dirimidos pelo Juzo ordinrio. 160 Estabelece o art. 903, do Cdigo Civil alemo: BGB. Art. 903. [Befugnisse des Eigentmer] Der Eigentmer einer Sache kann, soweit nicht das Gesetz oder Rechte Dritterentgegenstehen, mit der Sache nach Beliebem verfahren un andere von jeder Einwirkung aussehliebem. Der Eigentmer eines Tieres hat bei der Ausbung siener Beugnisse die besonderen Vorschriften zum Schutz der Tiere zu beachten.

162

La propriet pubblica o privata. I beni economici appartengono allo Stato, ad enti o a privati. La propriet privata riconosciuta e garantita dalla legge, che ne determina i modi di acquisto, di godimento e i limiti allo scopo di assicurarne la funzione sociale e di renderla accessibile a tutti. La propriet privata pu essere, nei casi preveduti dalla legge, e salvo indennizzo, espropriata per motivi d'interesse generale. La legge stabilisce le norme ed i limiti della successione legittima e testamentaria e i diritti dello Stato sulle eredit.161

O sistema constitucional italiano, que divide a propriedade em pblica e privada, diferente do sistema brasileiro, porque l foi instituda a separao, no plano do ordenamento jurdico, em duas propriedades, uma propriedade pblica e uma propriedade privada, ao passo que o nosso sistema no diferenciou uma categoria de outra. Embora o sistema positivo brasileiro no tenha adotado o sistema italiano, ele se encontra de forma esparsa, espalhado no prprio sistema jurdico, como o caso, por exemplo, do Cdigo Civil, que prev, no artigo 98 e seguintes, as vrias classes de bens, tratados no primeiro captulo. Oportuno lembrar que a propriedade foi constitucionalizada na Carta Maior italiana, no Captulo III Das Relaes Econmicas, e no dos
161

(No vernculo traduo livre): A propriedade pblica ou privada. Os bens econmicos pertencem ao Estado, a instituies ou a particulares. A propriedade particular reconhecida e garantida pela lei, que lhe determina os meios de aquisio e gozo, assim como os limites, com o objetivo de assegurar sua funo social e torn-la acessvel a todos. A propriedade particular poder ser expropriada, nos casos previstos pela lei, e contra indenizao, por razes de interesse geral. A lei fixa as regras e os limites da sucesso legal ou testamentria, assim como os direitos do estado sobre as heranas.

163

direitos e garantias individuais, como se poderia esperar, em face da Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado.

Para Pietro Perlingieri, a funo social da propriedade:

(...) deve ser entendida no como uma interveno em dio propriedade privada, mas torna-se a prpria razo pela qual o direito de propriedade foi atribudo a um determinado sujeito, um critrio de ao para o legislador, e um critrio de individuao da normativa a ser aplicada para o intrprete chamado a avaliar as situaes conexas realizao de atos e de atividades do titular.162

De acordo com o pensamento desse jurista italiano:

Toda lei deve realizar tambm a funo social da propriedade, salvo se for atuativa de institutos ablativos como a expropriao ou a nacionalizao,para os quais o discurso seria diverso. Enquanto que a funo social atribui ao legislador um controle de conformidade (em termos de idoneidade, coerncia, razoabilidade), a ablao sancionatria chamada em causa somente na hiptese patolgica, como conseqncia da no atuao da funo social.163

162

PERLINGIERI, Pietro. Perfis do Direito Civil. Introduo ao direito Civil Constitucional. 2 edio, Editora Renovar, Traduo de Maria Cristina de Cicco, Rio de Janeiro, 2.002., p. 226. 163 Ibidem., p. 227.

164

Para Stefano Rodot, h uma distino entre fim e funo de uma determinao estrutura, pois afirma esse jurista:

intendendos il primo come destinazione ad um compito astratasmente fissato ed immutabile, l altra come lo storico e concreto attegiarsi de fronte a situazioni sempre rinnocante e diverse.164

Segundo esse autor:

la funzione sociale, infatti, non opera soltanto come critrio formale di legitimazione legislativi conformanti la situazione dei privati proprietari. Opera anche, nel senso gi indicato, come strumento Che legitima l applicazione analgica di singole norme o di complessi normativi altrimenti ritenuti eccezionali. Ed. Opera, infine, come necessario critrio de interpretazione o reinterpretazzione del materiale legislativoil principio generali della funzione sociale si manifesta come immediatamente operante come strumento de controllo di attivit proprietari 165

164

RODOT, Stefano. II terribile diritto, Societ Editrici II Mulino, 2 edio acrescida, 1990, p. 221: no vernculo: entendendo-se o primeiro como distino para um dever abstratamente fixo e imutvel, a outra como uma histrica e concreta tomada de atitude diante de situaes sempre renovveis e diversas. 165 Ibidem. p. 330; no vernculo: a funo social, de fato, no opera somente como critrio formal de legitimao de intervenes legislativas, adaptando a situao dos proprietrios privados. Opera, tambm, no sentido j indicado, como instrumento que legtima a aplicao analgica de normas individuais ou de complexos normativos de outra forma considerados excepcionais. E, opera, enfim, como critrio necessrio de interpretao, ou reinterpretao do material legislativo....o princpio geral da funo social manifesta-se como imediatamente operante, como instrumento de controle da atividade dos proprietrios.

165

Assim, o princpio da funo social da propriedade no pode ser visto como o conjunto de limitaes ao exerccio do direito de propriedade, posto que, na realidade, a funo social se traduz no contedo da norma jurdica. A doutrina italiana defende a tese de que a propriedade tem uma funo social impulsiva, que decorre do poder-dever, que tem o proprietrio do imvel, de utilizar a coisa, para atender e satisfazer s necessidades do bem comum da coletividade.

Discorrendo sobre o tema, Eros Roberto Grau pontifica:

Distingue-se, assim, o tratamento conferido propriedade, pela Constituio Italiana, daqueles atribudos matria pela generalidade de diversas Constituies que, em regra, muito menos expressivamente, definem, basicamente, que ningum pode ser privado de sua propriedade ou v-la limitada, seno em razo de utilidade pblica ou social (v.g. Constituio da Repblica Federal da Alemanha, art. 15; constituio belga, art. 11; Constituio mexicana, art. 27; constituio venezuelana, ats. 99 e 105).166

Essa tendncia no foi acatada pelo direito constitucional italiano que, no entanto, evoluiu, partindo da premissa de que a propriedade, necessariamente, exerce uma funo econmica. Tal funo econmica est relacionada ao direcionamento dos meios de produo, em que a
166

GRAU, Eros Roberto. Funo Social da Propriedade (Direito Econmico), in Enciclopdia Saraiva do Direito, v. 39.22, editora Sarai va, So Paulo, 1977, p.22.

166

propriedade ocupa lugar de destaque. Vale, tambm, dizer que esse modelo de propriedade, como condicionante da ordem econmica, foi adotado, no Brasil, no artigo 170 da Constituio Federal.

4.5. No direito espanhol

A Constituio espanhola reconhece o direito propriedade privada, no artigo 33, disciplinando:

Artculo 33 - 1. Se reconoce el derecho a la propiedad privada y a la herencia. 2. La funcin social de estos derechos delimitar su contenido, de acuerdo con las leyes. 3. Nadie podr ser privado de sus bienes y derechos sino por causa justificada de utilidad pblica o inters social, mediante la correspondiente indemnizacin y de conformidad con lo dispuesto por las leyes.167

Destaca Jos Luis de Los Mozos, acerca das transformaes da propriedade privada na Espanha:

Como consequencia de las tcnicas de la planificacin y de la ordenacin del territorio, lo que se ha producido
167

Art. 33.1- So reconhecidos o direito propriedade privada e o direito herana.2-A funo social desses direitos delimitar o seu contedo nos termos da lei.3- Ningum poder ser privado dos seus bens e direitos a no ser por causa justificada de utilidade pblica ou interesse social, mediante a correspondente indenizao e em conformidade com o disposto nas leis.

167

verdaderamente, ms que una transformacin de la propriedad que genera nuevas limitaciones del derecho, ha tenido lugar una nueva delimitacin de los objetos sobre los que recae el mismo, mediante la incorporacin en muchos casos a la actuacin de aqulles del concepto de finca funcional.168

A propriedade, na Espanha, tambm reconhecida como um direito, que atende a uma funo social, ou seja, propriedade funcionalizada.

4.6. No direito portugus

Estabelece a Constituio portuguesa no artigo 62 que:

1. A todos garantido o direito propriedade privada e sua transmisso em vida ou por morte, nos termos da Constituio. 2. A requisio e a expropriao por utilidade pblica s podem ser efetuadas com base na lei e, fora dos casos previstos na Constituio, mediante pagamento de justa indenizao.

168

El Derecho de propiedad: crisis y retorno a la tradicin jurdica. Madri: Derechos Reunidas, 1993, p. 95. (No vernculo traduo livre): como conseqncia das tcnicas de planejamento e de ordenamento do territrio, o que se produziu verdadeiramente, mais que uma transformao da propriedade que gera novas limitaes do direito, foi uma nova delimitao dos objetos sobre os quais o mesmo recai, mediante a incorporao, em muitos casos, da atuao daqueles do conceito de propriedade funcional.

168

Comentando a disposio constitucional da propriedade privada em Portugal, assegura Ana Prata:

A sua colocao entre os direitos econmicos tem, s por si, o sentido de a afirmar como um direito concebido pela ordem jurdica para a realizao de fins econmicos e sociais - em que se integram, mas que se no reduzem aos fins individuais do seu titular.169

Est claro que, para a doutrinadora portuguesa, estando, a propriedade, disciplinada dentro do captulo da ordem econmica, ela desempenha uma atividade peculiar do Estado de atingir os fins sociais.

Lecionando sobre funo social da propriedade, sustenta essa autora:

Ou se concebe a funo social como uma espcie de clusula geral do direito privado, destinada a funcionar como instrumento de aferio e adequao judicial dos comportamentos proprietrios, ou se entende que a lei a utiliza directamente para realizar a justia social, isto , que ela se resolve, primariamente, em obrigaes postas a cargo dos proprietrios, ou, finalmente, assume uma posio ecltica, entendendo que , primariamente, a lei que cabe dar contedo noo de funo social que no deixa nunca de ter um certo grau de indeterminao mas que, do mesmo passo, possvel, a partir das disposies legais, ter uma noo de funo social que
169

PRATA, Ana. A tutela Constitucional da Autonomia Privada. Editora almedina, Coimbra, p. 177.

169

serve como instrumento judicial de apreciao das condutas dos proprietrios em concreto.170

De acordo com essa autora:

O que se pretende acentuar que a funo social no constitui uma clusula geral sem contedo normativo e preciso, cabendo aos tribunais a deciso sobre a oportunidade, o sentido e a extenso da sua concreta actuao. Antes se trata de um conceito cujo contedo fornecido pela lei, e com ateno a ele em sua aplicao, que os tribunais intervm; e essa interveno, se subordinada lei, no deixa de ser importante, importncia que decorrer da correcta interpretao no restritiva das normas consagradoras da funo social.171(sic)

E mais adiante, com discernimento assegura: Em sntese, pode caracterizar-se a funo social da propriedade na Constituio portuguesa segundo duas idias bsicas: de uma forma genrica, a proteo da propriedade de bens de produo resolve-se, tendencialmente, na proteo da utilidade produtiva de bens, isto , a funo social analisa-se em obrigaes de utilizar o bem de acordo com a sua funo produtiva, de forma a contribuir para o incremento da produo nacional, e sem leso dos interesses dos consumidores e
170 171

Ibidem, p.174. Ibidem, p. 175.

170

utentes dos bens e servios produzidos; de uma forma mais especfica, a propriedade constitui um instrumento de instaurao de novas relaes de produo e de novas relaes sociais.172 Para essa autora, a funo social da propriedade decorre da lei e h de ser aplicada pelos tribunais em obedincia a esse comando normativo.

4.7. No direito mexicano

A funo social da propriedade, no direito mexicano, foi o resultado das lutas sociais, que ocorreram naquele pas, no final do sculo XIX e se estenderam, at o incio do sculo XX. No plano social, as revoltas trabalhistas foram o marco determinante, para que o processo poltico delineasse uma nova linguagem, no plano normativo.

A Constituio mexicana proclama:

Artculo 27. La propiedad de las tierras y aguas comprendidas dentro de los lmites del territorio nacional, corresponden originariamente a la Nacin, la cual ha
172

Ibidem, p. 184-185.

171

tenido y tiene el derecho de trasmitir el dominio de ellas a los particulares, constituyendo la propiedad privada.Las expropiaciones slo podrn hacerse por causa de utilidad pblica y mediante indemnizacin.La Nacin tendr en todo tiempo el derecho de imponer a la propiedad privada las modalidades que dicte el inters pblico, as como el de regular, en beneficio social, el aprovechamiento de los elementos naturales susceptibles de apropiacin, con objeto de hacer una distribucin equitativa de la riqueza pblica, cuidar de su conservacin, lograr el desarrollo equilibrado del pas y el mejoramiento de las condiciones de vida de la poblacin rural y urbana. En consecuencia, se dictarn las medidas necesarias para ordenar los asentamientos humanos y establecer adecuadas provisiones, usos, reservas y destinos de tierras, aguas y bosques, a efecto de ejecutar obras pblicas y de planear y regular la fundacin, conservacin, mejoramiento y crecimiento de los centros de poblacin; para preservar y restaurar el equilibrio ecolgico; para el fraccionamiento de los latifundios; para disponer, en los trminos de la ley reglamentaria, la organizacin y explotacin colectiva de los ejidos y comunidades; para el desarrollo de la pequea propiedad rural; para el fomento de la agricultura, de la ganadera, de la silvicultura y de las dems actividades econmicas en el medio rural, y para evitar la destruccin de los elementos naturales y los daos que la propiedad pueda sufrir en perjuicio de la sociedad..173

importante relembrar o que j foi dito sobre propriedade no Mxico, onde se percebe, claramente, que no h uma propriedade pblica e uma propriedade privada, como no caso do Brasil, ainda que prevista, separadamente, na Constituio Federal e no Cdigo Civil de 2002. Na

173

A traduo do artigo 27 da Constituio mexicana se encontra traduzido no item 1.12. do primeiro captulo dessa dissertao.

172

Constituio mexicana a propriedade pertence nao e esta a distribui a quem dela possa utilizar.

173

Captulo V

5. FUNO SOCIAL DA PROPRIEDADE NO DIREITO POSITIVO BRASILEIRO

5.1. Introduo

A exposio, feita at o presente momento, permite compreender o perfil jurdico da propriedade, no plano histrico, em vrias pocas e em alguns pases, em especial, com relao funo social, que a propriedade assumiu no sculo XX. Para que possamos compreender como se deu, no plano normativo ptrio, a funo social da propriedade, indispensvel fazer um breve levantamento histrico das vrias constituies, para, delas, extrair em que momento, a funo social da propriedade foi adotada, como princpio jurdico. preciso, tambm, delinear, no plano do ordenamento positivo brasileiro, se a funo social da propriedade tem o condo de tornar o direito de propriedade um direito relativo, ou se possvel afirmar que persiste o carter absoluto da propriedade, ao lado da funo social.

174

5.2. A Constituio Federal de 1824

A primeira Constituio brasileira, mesmo que nascida sob a gide da Coroa Portuguesa, foi promulgada no Segundo Reinado, estabelecendo, no artigo 179, inciso XXII, a propriedade, como direito absoluto, disciplinando:

garantido o direito de propriedade em toda a sua plenitude. Se o bem pblico legalmente verificado exigir o uso, e emprego da propriedade do cidado, ser ele previamente indenizado do valor dela. A lei marcar os casos em que ter lugar esta nica exceo, e dar as regras para se determinar a indenizao.

Decorre, dessa Constituio, que o direito de propriedade seguiu o modelo consagrado pelo Cdigo de Napoleo, tendo em vista que o modelo individualista da propriedade, do ponto de vista filosfico, se estendeu para todo o Ocidente. Na Constituio Federal de 1824, a propriedade era privada e absoluta, mas, nas hipteses de interesse pblico, podia o Estado chamar para si a propriedade do particular, mediante indenizao.

175

5.3. A Constituio Federal de 1891

A Constituio Federal de 1891, Primeira Carta Poltica do Regime Republicano brasileiro, consagrou a idia de propriedade, fundada nos princpios que nortearam a Revoluo Francesa, como o da igualdade, da liberdade e o da fraternidade. A propriedade, no primeiro documento constitucional brasileiro, era essencialmente, individual, de modo que a questo social ligada propriedade, nesse momento histrico, ainda no se fazia presente. O que justifica essa ponderao o fato de, ainda, no haver a doutrina publicista da funo social do direito, empreendida pelas constituies do Mxico e da Alemanha, que ecoaram somente no sculo XX e, tambm, porque a doutrina de Lon Duguit s viria a lume anos mais tarde. Nesse perodo, foi possvel verificar que, no plano do direito de propriedade, houve o surgimento da Rerum Novarum, mas que no se projetou para o Brasil, dada, certamente, a falta de influncia da ento jovem Repblica. Na Constituio de 1891, a propriedade era tida como um direito individual e era a condio essencial, para a inviolabilidade dos direitos civis e polticos do cidado.

176

5.4. A Constituio Federal de 1934

A partir da Constituio Federal de 1934, o direito de propriedade sofreu suas primeiras mutaes no cenrio nacional, o que se deve nova realidade jurdica, que o mundo contemporneo conheceu, com a edio da Constituio mexicana de 1917 e a Constituio alem de 1919, em que se adota o Estado Social de Direito. A dimenso social reconhece o direito propriedade individual, mas impe que esse direito atenda ao interesse coletivo.

Lembra com discernimento o professor Celso Ribeiro Bastos:

(....) que a matiz dominante dessa Constituio foi o carter democrtico com um certo colorido social. Procurou-se conciliar a democracia liberal com o socialismo, no domnio econmico-social; o federalismo como o unitarismo; o presidencialismo com o parlamentarismo, na esfera governamental.174

174

BASTOS. Celso Ribeiro. Curso de Direito Constitucional, Editora Saraiva, 14 edio, So Paulo, 1992, p. 115..

177

E continua esse publicista:

Finalmente, h o lado social da Constituio, que resultou da necessidade de atender massa urbana proletria existente, sobretudo nas ferrovias e de nos portos. Estas atividades eram nevrlgicas para a economia de exportao do pas, o que levou Getlio a enquadr-las, inclusive pela via de sindicalizao oficial (...)..175

Como se v, a funo social do direito e da propriedade so adotadas na Constituio de 1934, atribuindo um novo valor norma jurdica, ou seja, o valor do bem comum.

5.5. A Constituio Federal de 1937

O texto constitucional acerca da propriedade privada se manteve inalterado com a Constituio Outorgada de 1937. Estabelecia o artigo 122 e n 14 da Constituio Federal de 1937, que:

175

Ibidem, p. 117.

178

Art. 122 A Constituio assegura aos brasileiros e estrangeiros residentes no Pas o direito liberdade, segurana individual e propriedade, nos termos seguintes (...) 14) o direito de propriedade, salvo a desapropriao por necessidade ou utilidade pblica, mediante indenizao prvia. O seu contedo e os seus limites sero os definidos nas leis que lhe regularem o exerccio; (...).

Podemos verificar que a citada disposio assegurava o direito propriedade privada, fazendo restrio, apenas, para a hiptese de desapropriao, mediante prvia indenizao. No tratou, como a Constituio de 1934, da questo social e do bem comum.

5.6. A Constituio Federal de 1946

A Constituio Federal de 18 de setembro de 1946 foi inspirada na Constituio Federal de 1934, sendo ela reconhecida, como uma das melhores constituies da Repblica brasileira. Nesse sentido, o professor Celso Ribeiro Bastos leciona:

179

(...). Tecnicamente muito correta e do ponto de vista ideolgico traava nitidamente uma linha de pensamento libertrio no campo poltico sem descurar da abertura para o campo social que foi recuperada da Constituio de 1934. Com isto, o Brasil procurava definir o seu futuro em termos condizentes com os regimes democrticos vigentes no Ocidente, da mesma forma que dava continuidade linha de evoluo democrtica iniciada durante a Primeira Repblica. Era, portanto, um reencontro do Pas com suas origens pretritas, salientando-se o obscuro perodo do Estado Novo.176 (sic)

A funo social da propriedade foi adotada, na Constituio Federal de 1946, no Captulo da Ordem Econmica e Social.

O artigo 45 desta Constituio prescrevia:

A ordem econmica deve ser organizada conforme os princpios da justia social, conciliando a liberdade de iniciativa com a valorizao do trabalho humano.

J o artigo 146, 16, previa o direito de propriedade, como direito individual, preceituando:

garantido o direito de propriedade, salvo o caso de desapropriao por necessidade ou utilidade pblica, ou por
176

Ibidem, p. 126.

180

interesse social, mediante prvia e justa indenizao em dinheiro.

O que se pode dizer, a respeito dessa disposio constitucional, que a propriedade garantida no plano dos direitos subjetivos, entretanto, tal direito subjetivo sede lugar ao interesse social, que , sem dvida alguma, a pedra de toque do Estado Social de Direito, j adotado pela Constituio de 1934 e resgatado na Constituio de 1946. Assim, a exceo ao direito de propriedade o interesse social, que se contrape vontade do indivduo e eleva a propriedade condio de bem social relevante. Essa contraposio no absoluta, porque impe ao Estado o dever de indenizao ao particular. Essa indenizao h de ser justa e deve corresponder ao preo de mercado, quando incidir o ato expropriatrio.

A mesma Constituio estabeleceu no artigo 147 que:

O uso da propriedade ser condicionado ao bem-estar social. A lei poder, com observncia do disposto no art. 141, 6, promover justa distribuio da propriedade para todos.

O permissivo constitucional acima adotou e assegurou a funo social da propriedade, certamente, em razo da evoluo histrica do direito e da necessidade econmica, empreendida pelo uso da propriedade.
181

Em seus comentrios Constituio Federal de 1946, Pontes de Miranda assegura:

O direito brasileiro sempre teve limitaes ao uso da propriedade. O Cdigo Civil mais as explicitou. Porm, uma coisa o limite ao uso, elaborado milenarmente, ou sob a inspirao de regras entre vizinhos, e outra o limite que no precisa do elemento conceptual da vizinhana, ou, sequer, da proximidade, ou sob a inspirao de regras entre vizinhos. Bem estar social conceito bem mais vasto que vizinhana, ou proximidade. Cumpre, porm, advertirse em que esse conceito no d arbtrio ao legislador. No ele que, a seu talante, enuncia julgamentos de valor, para que, invocando o bem-estar social, limite o uso da propriedade. O art. 147, 1 parte, no disse que a lei poderia restringir o uso do direito de propriedade, o que se havia de entender se estivesse escrito no art. 147, 1 parte.O uso da propriedade garantido dentro da lei. Fixado o contedo do direito de propriedade, sabe-se at onde vai a sua usabilidade. O que o art. 147, 1 parte, estabelece que o uso da propriedade h de ser compossvel com o bem-estar social; se contra o bemestar, tem de ser desaprovado. O art. 147, 1 parte, no , portanto, somente pragmtico. Quem quer que sofra prejuzo por exercer algum o usus, ferindo ou ameaando o bem-estar social, pode invocar o art. 147, 1 parte, inclusive para a s aes cominatrias.177(sic)

De acordo com as lies desse renomado doutrinador, o bem estar social, proporcionado pelo uso da propriedade, nada tem haver com a fixao das limitaes ao uso da propriedade, que considera instituio
177

PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Comentrios Constituio Federal de 1.946, Vol. IV., p. 500-501.

182

milenar. H, segundo o autor, uma desautorizao da lei, para aquele que usa a propriedade, sem atender ao bem estar da coletividade, existindo na hiptese de descumprimento, tutela jurisdicional do Estado, para proteger o direito ao correto uso da coisa.178 As limitaes ao direito de propriedade so restries impostas pelo Poder Pblico, a fim de que o proprietrio faa a devida adequao do uso da coisa, evitando prejuzos aos direitos de outros proprietrios, bem como atendendo s normas administrativas.

5.7. A Constituio Federal de 1967

Esta Constituio, a exemplo das Constituies de 1934 e a de 1946, manteve os mesmos contornos do direito de propriedade, como individual e social. A realidade constitucional, em 1967, permite afirmar que o interesse individual, havido como elemento indispensvel a assegurar o direito de propriedade do indivduo, ganhou uma dimenso social, j tratada na Constituio de 1934 e na Constituio de 1946, s que, agora, com mais fora ainda. Essa dimenso social, no plano do direito de propriedade, ir ampliar o sentido social do instituto.

178

Ibidem, p. 501.

183

A propriedade, nesta Constituio, foi inserida no Captulo da Ordem Econmica e Social, artigo 160, inciso III. Portanto, a nova ordem constitucional de 1967, acolheu, de uma vez por todas, as modernas concepes do Estado Social de Direito, confirmando as constituies precedentes e, servindo de suporte Constituio de 1988. H coerncia no que foi dissertado, quando referimos que, somente aps a Segunda Guerra Mundial, o Estado Social de Direito ganha contornos definitivos. imperioso asseverar que esse modelo de propriedade social no desnaturou, em nenhum momento, a propriedade privada, que continua a ser garantida ao particular. Entretanto, essa garantia foi condicionada realidade econmica e social da poca, fazendo prevalecer o interesse e a necessidade pblica sobre a particular. O Estatuto da Terra (Lei no 4.504, de 30 de novembro de 1964) absorveu a ideologia social e influenciou, decisivamente, a Carta Federal de 1967, propugnando que a propriedade rural havia de desempenhar uma funo social, na medida em que, no exerccio do domnio, o proprietrio deveria atender alguns elementos, tais como: a) favorecer o bem-estar dos proprietrios e dos trabalhadores que nela labutam, bem como de suas famlias; b) manter nveis satisfatrios da produtividade; c) assegurar a conservao dos recursos naturais; d) observar as disposies que regulam as justas relaes de trabalho entre os que a possuem e a cultivam.
184

Comentando esta disposio constitucional, o publicista ptrio Eros Roberto Grau acentua:

Observe-se, ademais, que, na ordem constitucional, o princpio da funo social no contraposto ao direito de propriedade. Pelo contrrio, ali se promove a integrao entre ambos; deve, um ao outro, compatibilizar-se; dependendo da intensidade dessa compatibilizao surgir, com relao a esta ou aquela forma de propriedade, o conceito de propriedade-funo social.179

Nesta Constituio, a propriedade aparece, claramente, como um princpio jurdico de direito fundamental, apto a se tornar a mola propulsora do desenvolvimento social e econmico. Nesse contexto, no h qualquer possibilidade de se admitir a idia de que o direito de propriedade possa ser confundido com as limitaes ao seu exerccio, j que estes dizem respeito s vedaes impostas pela norma jurdica, quanto ao respeito recproco de um proprietrio, em relao aos outros e, tambm, coletividade. Ao analisar o princpio da funo social da propriedade, contido na Constituio Federal de 1967, assegura, nos textos a seguir, o professor Jos Afonso da Silva:

179

GRAU, Erros Roberto. Funo Social da Propriedade (Direito Econmico): Enciclopdia Saraiva do Direito, Editora Saraiva, So Paulo, 1.977, p. 25.

185

A Constituio Federal (art.160,III) no estava simplesmente preordenando fundamentos s limitaes, obrigaes e nus da propriedade privada.180 O princpio da funo social da propriedade no autoriza a suprimir, por via legislativa, a instituio da propriedade privada. Contudo, parece-nos que pode fundamentar a socializao de um tipo de propriedade, onde precisamente isso se torne necessrio realizao do princpio, que se pe acima do interesse individual. Por outro lado, em concreto, tambm no autoriza a esvaziar a propriedade de seu contedo essencial mnimo, sem indenizao, porque este est assegurado pela norma de garantia do direito de propriedade. 181

O que se pode verificar, que o princpio da funo social da propriedade no pode suprimir o direito de propriedade, no entanto, deve servir de vetor, para que o proprietrio d ao imvel a destinao til, a fim de que ela produza riquezas e para que atenda e beneficie a coletividade, posio essa que contrria ao individualismo, que sempre permeou o direito de propriedade.

5.8. A Constituio Federal de 1988

Depois de quase trinta anos de regime autoritrio, a Constituio Democrtica do Estado de Direito promulgada em 5 de outubro de 1988, absorveu o direito de propriedade e o condicionou a uma funo social.
180

SILVA, Jos Afonso da. Direito Urbanstico Brasileiro, Editora Revista dos Tribunais, So Paulo, 1981, p. 95. 181 Ibidem, p.96.

186

O dispositivo constitucional da Carta Federal estabelece no Captulo dos Direitos e Garantias Fundamentais, artigo 5, incisos XXII e XXIII que:

Art. 5o. (...) XXII garantido o direito de propriedade; XXIII a propriedade atender sua funo scial; (...)

Com estas duas disposies legais, o direito de propriedade assegurado, mas deve atender a uma funo social, diante da realidade econmica e das grandes questes sociais enfrentadas pela sociedade, no sculo XX. Por outro lado, a norma de estrutura no diz o que vem a ser a funo social da propriedade. No entanto, estabelece, no Captulo II, da Poltica Urbana, artigo 182, as diretrizes fundamentais, para que a funo social seja atendida, as quais sero analisadas no momento oportuno. Desta forma, verificados os contornos histricos, no ordenamento jurdico brasileiro, acerca do direito de propriedade, coerente afirmar que o novo regime jurdico da propriedade adotado, com a edio do Cdigo Civil de 2002, e que, mais adiante, se far sentir. O direito de propriedade, capitulado na Constituio Federal de 1988, uma garantia e um direito humano e fundamental.
187

Para que esse direito fundamental se efetive, no plano do bem estar do cidado, a Lei Maior assegura ao homem o direito moradia e habitao, como predicados da existncia da propriedade. oportuno frisar que a prpria Constituio no havia, em 1988, consagrado o direito moradia como um direito social. Denota-se que houve uma omisso do legislador constituinte de 1986. Esta omisso foi sanada, por meio da Emenda Constitucional, n 26, de 14 de fevereiro de 2000, atravs da qual o artigo 6, do Captulo II Direitos Sociais recebeu a seguinte redao:

Artigo 6 - So direitos sociais a educao, a sade, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurana, a previdncia privada, a proteo a maternidade e infncia, a assistncia aos desamparados, na forma desta Constituio.

Nesse sentido, a moradia um direito social e, para que se efetive, indispensvel que a propriedade exera sua funo social, condizente com a realidade de quem no tem a terra e a moradia, mas que dela precisa. Em resumo, no plano do direito constitucional, h um conjunto normativo constitucional da propriedade (art. 5, XXII e XXIII; art. 170, II, III; art. 182 2, 3 e 4 e art. 183 1, 2 e 3) e um plexo civil ordinrio (art. 1.228, 1, 2, 3 4 e 5 ), etc.

188

Deve ser dito que a propriedade privada constitucional a norma base do direito de propriedade e, dela erradia a garantia sua aquisio a todo o cidado, pessoa jurdica e aos entes polticos. A ela se submete o Cdigo Civil, como norma de menor alcance, e, ainda que o Cdigo Civil seja uma norma de menor alcance, possvel dizer que h uma sintonia perfeita do Cdigo Privado, em relao Carta Federal, podendo-se reconhecer um direito propriedade privada constitucional e um direito a propriedade no plano infraconstitucional. Todavia, fica claro que o sistema de proteo deve ser entendido, como se fosse um nico, a fim de se ter uma harmonia da previso constitucional, para aquela tratada na rbita civil, evitando que haja entendimentos dispares entre os intrpretes. Lembra Gustavo Tepedino:

Nunca porm, em toda histria constitucional brasileira, a funo social recebeu tratamento to amplo e to concretizante como o que se v na atual Constituio. No foi ela apenas referida como direito e garantia individual e como princpio da ordem econmica, mas ganhou, ao lado de seu adequado posicionamento no sistema constitucional, indicao de um contedo mnimo, expresso no que tange propriedade imobiliria.182

De acordo com esse autor:

182

TEPEDINO, Gustavo. A Garantia da Propriedade no Direito Brasileiro, Revista da Faculdade de Direito de Campos. Ano VI, n 06 junho de 2005p. 103.

189

A invao do constituinte de 1988 no foi um mero acolhimento das testemunhas mundiais. Embora a melhor doutrina j reconhecesse, por toda parte, a funo social da propriedade, no eram poucos os ataques que a noo sofria, oriundos das camadas sociais mais conservadoras, receosas de perderem os poderes absolutos que detinham sobre eles, em geral, consideravam a funo social como uma frmula abstrata de legitimao da propriedade capitalista, incapaz de alterar seu aspecto estrutural. O pioneirismo do constituinte brasileiro, fixando critrios objetivos mnimos de realizao da funo social, evitou este risco, assegurando a efetividade da frmula como um meio de controle do exerccio da situao subjetiva de propriedade, em um modelo que, embora bem sucedido, deixou de ser observado na legislao infraconstitucional mais recente.183

Assim, reconhecido que a funo social da propriedade foi tratada com grande enfoque, na Constituio de 1988 e, ainda que haja quem muito escreva sobre o assunto, nos parece que a questo da eficcia da funo social da propriedade no est muito delineada na jurisprudncia nacional, conforme veremos no oitavo captulo deste trabalho.

5.9. A funo social da propriedade como princpio jurdico

A clusula denominada de funo social representa, na realidade, um verdadeiro princpio jurdico, norteador da destinao social, poltica e econmica da propriedade privada e pblica. Nesse sentido, logramos
183

Ibidem, p. 104-105.

190

asseverar que a funo social da propriedade no est, apenas, afeta propriedade privada, porque ela interfere, de modo muito especial, na propriedade pblica. Decorre, dessa interpretao, que a propriedade, como direito do homem, est subjacente noo de universalidade dos bens, importando reconhecer que o direito no iria exigir, do titular da propriedade privada, o agir diferente e a absteno da prtica de condutas ruinosas, em relao ao outro proprietrio, sem o exigir, igualmente, da propriedade pblica. O que diferencia a propriedade privada da pblica a destinao de ambas e a legitimidade, aliada ao uso, gozo e disposio, antes j tratado, no captulo segundo. Na propriedade privada, o proprietrio tem, a seu favor, um feixe de poderes, que devem ser exercidos, em consonncia com o ordenamento jurdico, atendendo s imposies das normas civis, administrativas e ordenao da poltica urbana e rural, que, de modo linear, veremos no captulo sexto. Se a norma jurdica impe, ao titular da coisa, uma srie de exigncias, para o exerccio do direito , simplesmente, pelo fato de que no desejou, o legislador, que o exerccio, desse direito, fosse feito contra o sistema jurdico, assim considerado, o conjunto de normas, que compe os vrios sistemas jurdicos. Neste passo, entendemos que a funo social da propriedade representa um poder dever do proprietrio de destinar, economicamente, a propriedade, em proveito prprio e da sociedade. Disserta Eros Roberto Grau:
191

O que mais relevante enfatizar, entretanto, o fato de que o princpio da funo social da propriedade impe ao proprietrio ou a quem detm o poder de controle, na empresa, - o dever de exerc-lo em benefcio de outrem e no, apenas, de no o exercer em prejuzo de outrem. Isso significa que a funo social da propriedade atua como fonte de imposio de comportamentos positivos prestao de fazer, portanto, e no, meramente, de no fazer ao detentor do poder que deflui da propriedade. Vinculao inteiramente distinta, pois, daquela que lhe imposta de concreo do poder de polcia.184

Pela exposio deste publicista, v-se, claramente, que a funo social da propriedade distinta das limitaes administrativas ao direito de propriedade. Para que possam ter eficcia, os sistemas jurdicos devem obedecer a uma regra de estrutura e formar um plexo normativo impositivo. desse plexo de normas, que brota a planificao mxima desse sistema. Na estrutura das normas jurdicas, a Constituio Federal de um pas o arcabouo legal, que impe a plena obedincia sua gnese, fazendo brotar os comandos legais, que irradiam e do suporte s demais normas de estrutura. Nesse patamar, se impe que o direito de propriedade deve, sempre, ser tratado como um direito, cuja fonte de estrutura normativa de maior

184

GRAU, Eros Roberto. A Ordem econmica na Constituio Federal de 1.988, So Paulo, Editora Malheiros, 10 edio, 2005, p.245.

192

alcance deve ser buscada, antes de ser garantido, no plano das normas jurdicas civis de menor alcance. Esta estrutura normativa superior a Constituio Federal. A Constituio, portanto, a base principiolgica, de onde brotam as razes de qualquer instituto jurdico. No mundo moderno, em especial, no mundo ocidental, cada vez mais comum, a norma constitucional ser a base e o ncleo de onde brotam os comandos normativos. Sem esses comandos planificados, na norma de estrutura, fica difcil tornar eficaz o exerccio dos direitos, se considerarmos que a ao humana a mola propulsora de todas as reaes que podem representar uma ou outra idia do direito. Dito isso, concebemos o direito de propriedade como um princpio jurdico inafastvel do texto maior, a cuja vertente, a norma infraconstitucional deve se submeter.

5.10. A funo social da propriedade como direito humano fundamental

J se pode perceber que tudo o que foi estudado, at o presente momento, no ter tanto valor, se as questes no forem vistas sob o prisma do direito constitucional.
193

Os institutos jurdicos, assim considerados os vrios elementos materiais que fazem parte dos direitos civis do homem e do cidado, inclusive a propriedade, so tratados, no mbito do direito constitucional, da se falar num direito constitucional da propriedade. Na atual fase do direito positivo, no h dvida de que qualquer direito e garantia fundamental do indivduo tem sua base de sustentao na Constituio Federal. Ao falar em direitos humanos e fundamentais, o estudioso das cincias jurdicas tem uma misso rdua, consiste em localizar, no contexto histrico, os vrios elementos axiolgicos e normativos, que colaboraram para a manifestao e o reconhecimento dos direitos fundamentais.

De acordo com o Enrique Ricardo Lewandowski:

No se pode olvidar que os direitos humanos, tal como ns o compreendemos atualmente, tm sua origem comum: so produtos da civilizao ocidental, cuja nota distintiva o humanismo, que consiste, segundo Reale, em tomar-se o homem como valor-fonte de todos os valores. Isso no ocorre necessariamente em outras culturas, onde distintos so os paradigmas dominantes. O humanismo ocidental funda-se basicamente na idias de sacralidade essencial das pessoas na crena de que existem determinadas regras transcendentais s quais sditos e governantes estariam indistintamente submetidos. Esses valores manifestam-se de maneira constante, ainda que de forma difusa e inarticulada, ao longo de toda a evoluo do pensamento ocidental, encontrando expresso nos escritos sagrados
194

judaico-cristos, nos clssicos greco-romanos, jurisprudncia latina e na teologia medieval.185

na

Essa idia de sacralidade advm da cultura jurdica crist, que reconhece o homem imagem e semelhana de Deus, ser supremo, que dita as regras, as quais a espcie humana deve se submeter. O centro dessa sacralidade era, e ainda , at hoje, o cultivo do amor, como predicado da harmonia e da fraternidade entre os homens. No plano filosfico-histrico, vamos encontrar as idias jus filosficas do humanismo, no estoicismo greco-romano, que apregoava sobre a existncia de uma lei natural e sobre o conceito de identidade essencial dos homens, ultrapassando a doutrina Crist. Esta lei era uma lei divina e, segundo Zenan, a lei natural, por ser divina, poderia regular o justo e o injusto. Na idade Mdia, a ordem natural das coisas era ceder lugar concepo de que o homem era no s um ser social, pertencente sociedade terrena, mas, tambm, era membro de um novo mundo. A filosofia de Santo Toms de Aquino deve promover o bem comum, podendo se contrapor tirania dos soberanos.186 Com o fim da Idade Mdia, surge o mercantilismo, ventilado pela necessidade burguesa de aumentar as regies exploradas e aumentar o poder da moeda. Surgem, com esta realidade, os vrios imprios europeus, que

185

LEWANDOWSKI, Enrique Ricardo. A Formao da Doutrina dos Direitos Fundamentais, Lies de Direito Constitucional em Homenagem ao Jurista Celso Bastos, Editora Saraiva, edio 2.005, So Paulo, p. 169. 186 Ibidem, p. 170.

195

ganham fora suprema no absolutismo, doutrina que pregava que o rei era um ser absoluto, que podia declarar a guerra e celebrar a paz.187 Contudo, o absolutismo s foi, realmente, absoluto, at o momento em que a burguesia, sufocada pela poltica dominante da estrutura do ser supremo, passa a enfrentar o regime posto, objetivando o destaque poltico e a conquista de uma posio no cenrio poltico. No plano filosfico, surge o Iluminismo, que toma, como ponto de partida, o homem natural, isto , antes do ingresso na vida social.188 Tratando com percucincia dessa questo disserta o professor Enrique Ricardo Lewandowski:

Com esse fundamento, o Iluminismo tomou como ponto de partida para suas especulaes o homem natural, ou seja, o homem antes de seu ingresso na vida social, dando origem ao Jusnaturalismo e ao Contratualismo, correntes de pensamentos interligadas, que tiveram como arautos Grocius, Puffendorf, Hobbes, Locke, Montesquieu, Rousseau e outros. Os jusnaturalistas e os contratualistas advogavam, respectivamente, a tese segundo a qual existiriam direitos naturais, eternos e absolutos, demonstrveis pela razo, vlidos para todos os homens em todos os tempos e lugares, e a de que a principal, seno a nica, misso do Estado, criado por um pacto

187

VICENTINO, Cludio e DORICO, Gianpaolo. Histria para o ensino mdio. Editora Spicione, 2004, 1 edio, So Paulo, p. 340-341.. 188 Esse dado j foi tratado quando falamos da filosofia do direito e de John Locke.

196

entre as pessoas, constituiria em assegurar a sua plena fruio.189

A concepo jusnaturalista e contratualista reconhecia que os homens nasciam com direitos, que lhes so prprios e que no so impostos pelo Estado. Estes direitos so: direitos a vida, a igualdade, a segurana, a propriedade, direitos polticos, entre outros. So os chamados direitos de primeira gerao, integrantes das declaraes do mundo todo. No processo de transformao, podemos anotar que as sociedades sofrem mudanas. No plano tecnolgico, surge a Revoluo Industrial, que testemunha um novo modelo de produo, a alterao e substituio dos teares pelas mquinas a vapor. A necessidade de aumentar a produo e a busca de novos mercados faz surgir as revoltas dos trabalhadores antes j referidas. Essas revoltas fazem com que o Estado abandone a posio de mero espectador e passe a editar leis, que salvaguardem a sade, o trabalho, os direitos sociais e culturais. So os chamados direitos de segunda gerao, que, embora reconhecidos pelo Estado, no impediram, no plano social, originando novas revoltas que, mais tarde, ocasionaram a Primeira e a Segunda Guerra Mundial. No plano normativo, a Europa se depara com o advento da Constituio de Weimar de 1919 que faz surgir um novo modelo de Estado, o Estado Social de Direito, fato tambm corrente no Mxico em 1917.

189

LEWANDOWSKI Enrique Ricardo. A Formao da Doutrina dos Direitos Fundamentais, Lies de Direito Constitucional em Homenagem ao Jurista Celso Bastos, Editora Saraiva, edio 2.005, So Paulo, p. 172-173.

197

Aps a Primeira e a Segunda Guerra Mundial, o mundo suportou os vrios resultados negativos provenientes da devastao provocada pelas lutas armadas. A Segunda Guerra Mundial trouxe prejuzos astronmicos para a humanidade, e, a partir de ento, o embate passou a ser atravs da luta ideolgica e no mais da luta armada. Ao enfoque da luta ideolgica se atribuiu o nome de guerra-fria, porquanto a ideologia capitalista, de um lado, e o comunismo, de outro, representavam as foras polticas e ideolgicas, que nortearam a segunda metade do sculo XX. No demais lembrar que, nessa segunda metade do sculo XX, ocorreu um fantstico crescimento industrial, que se expandiu pelo mundo ocidental, vindo a atingir os pases denominados de terceiro mundo. O avano tecnolgico, muitas vezes desordenado, propiciou a ocorrncia de grandes desastres ao meio ambiente, tornando a vida no Planeta Terra cada vez mais difcil. Esse panorama faz surgir interveno do Estado na proteo dos direitos ameaados. Esses direitos so reconhecidos como direitos de terceira gerao, constituindo-se em direitos fraternais da paz, da autodeterminao dos povos, do direito ao desenvolvimento, ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, como bem de uso comum do povo e essencial a qualidade de vida. de suma importncia esclarecer que, no bojo do surgimento dos direitos de terceira gerao, o direto ao meio ambiente , certamente, o que mais rapidamente trouxe implicaes, no plano da sobrevivncia do prprio Planeta, porquanto, toda atividade de produo,

198

seja qual for sua natureza, est regida pelas normas de proteo ao meio ambiente. Vale destacar, ainda, que no final do sculo XX, o modelo de produo e a capacidade de gerao de riquezas estavam acima de qualquer outro condicionante. O aparecimento dos direitos difusos, a partir da conscincia da finitude dos recursos ambientais, inverte a ordem de prioridades, passando, o meio ambiente, a ser condicionador do prprio desenvolvimento. No Brasil, a Constituio Federal de 5 de outubro de 1988, em seu artigo 170, que cuida do desenvolvimento econmico, proclama o meio ambiente e a propriedade, como princpios que orientam o desenvolvimento. nesse contexto de direitos humanos fundamentais, que a propriedade foi se amoldando, ao longo da histria, como uma garantia indissocivel do indivduo.

De acordo com o professor Celso Ribeiro Bastos:

O texto constitucional, ao dar independncia proteo da propriedade, tornando-a objeto de um inciso prprio e exclusivo, deixa claro que a propriedade assegurada por si mesma, erigindo-se em uma das opes fundamentais do texto Constitucional, que assim repele modalidades outras de resoluo da questo dominial como, por exemplo, a
199

coletivizao estatal. Como direito fundamental ela no poderia deixar de compatibilizar-se com a sua destinao social.().190

Todas as geraes de direitos, anteriormente expostas, tiveram o condo de assegurar, com maior razo, o direito de propriedade, guardada em cada poca, a realidade histrica. Aps tecer as consideraes, acima, indispensveis para a compreenso dos elementos histricos dos direitos fundamentais, conclumos que o direito de propriedade um direito humano e fundamental. Esse direito inerente a todo o cidado, haja vista que o objetivo da propriedade garantir o acesso aos bens de produo que dela decorrem, bem como garantir a residncia e a moradia ao indivduo e sua famlia. Inicialmente, no plano do direito brasileiro, a propriedade era apenas uma garantia civil, mormente se tratando de um direito, que o homem adquiriu, com o passar dos tempos. A codificao desse direito se deu no plano das normas de direito privado, portanto, civilista, concepo esta, que guarda sintonia com o Cdigo de Napoleo, de onde brotaram, em grande parte, as regras de direito privado. A propsito, beberam da mesma fonte, as demais legislaes ocidentais, a partir do sculo XIX.

190

BASTOS. Celso Ribeiro. Curso de Direito Constitucional, Editora Saraiva, 14 edio, So Paulo, 1992, p. 209.

200

O direito evoluiu, e evolui, na medida em que a sociedade evoluiu. Dessa evoluo brotaram novas necessidades, que exigiram, do corpo social, a tomada de decises e medidas que viessem a atender os novos anseios, erigidos a categoria de bens da vida. inegvel que, com a Constituio Federal de 1988 e com o advento do novo Cdigo de Civil de 2002, a propriedade passa a adotar um novo regime jurdico, um novo perfil, o perfil constitucional do Estado Social Democrtico de Direito.

importante lembrar, as lies do professor Willis Santiago Guerra Filho, que prope que os direitos fundamentais sejam estudados em suas vrias dimenses, pois h:

(....) uma necessidade terica de situarmos os direitos fundamentais em vrias dimenses, quando, ento, assumem conotaes e uma diversidade tal, que torna recomendvel distingu-las, nomeando-se as 191 diferenas.

E, nesse sentido, disserta que preciso distinguir, no mbito do direito interno, os direitos fundamentais dos direitos de personalidade, sustentando:

191

GUERRA FILHO, Willis Santiago. Processo Constitucional e Direitos Fundamentais: So Paulo, Editora RCS, 4 edio, p. 42-43.

201

(...) por serem esses direitos manifestados em uma dimenso privatstica, onde tambm se manifestam os direitos fundamentais, mas de forma indireta, reflexa, de acordo com a doutrina alem da eficcia perante terceiros desses direitos.192

De acordo com os seus ensinamentos:

(...) j numa viso publicista: no h que se confundir direitos fundamentais com direitos subjetivos pblicos, pois se os primeiros so direitos que os sujeitos gozam perante o Estado, sendo, portanto, nesse sentido, direitos subjetivos pblicos, no h ai uma relao biunvoca, j que nem todo o direito subjetivo pblico direito com estatura de constitucional de um direito fundamental.193

E mais adiante assegura:

(....) os direitos fundamentais no tem apenas uma dimenso subjetiva, mas tambm, uma outra, objetiva, donde se falar em seu duplo carter, preconizando-se a figura do status com mais adequada do que a do direito subjetivo para categoriz-los. A dimenso objetiva aquela onde os direitos fundamentais se mostram com princpios conformadores do modo como o Estado que os consagra deve organizar-se e atuar. Enquanto situao jurdica subjetiva o status seria a mais adequada dessas figuras

192 193

Ibidem, p.44. Ibidem, p.44-45.

202

porque aquela condicionando-as.194

donde

brotam

as

demais,

Posta a questo da propriedade, sob o ngulo dos direitos humanos fundamentais, nela se inserem como elementos indispensveis, a que o proprietrio: a) tenha direito coisa; b) possa dela extrair os bens necessrios a satisfao de suas necessidades; c) dela possa dispor, quando entender suficiente e oportuno o momento; d) aplique os recursos provenientes do uso s comodidades para si prprio e para a famlia; e) empreenda as vantagens, obtidas com o uso da propriedade ao bem comum da coletividade.

5.11. A funo social da propriedade

Discute-se muito em direito, se a propriedade tem uma funo social. Particularmente, defendemos que a propriedade exerce uma funo social. As reflexes, a que se prope este trabalho, no tm o condo de esvaziar o assunto, mxime, da problemtica levada a efeito pelo engendramento das grandes questes sociais, que, em todos os tempos, tm feito o homem prisioneiro da terra.

194

Ibidem, 45.

203

Um pouco dessa problemtica j foi exposta, quando traamos alguns elementos histricos, acerca da propriedade e do direito a ela correspondente. O homem, desde o momento que passou a lutar pela posse da terra, encontrou, sobre si, o peso de dominar esta posse, para que ela produzisse o bastante, para satisfazer suas necessidades. Esta realidade permitiu, ao homem, lutar, incessantemente, para dominar a propriedade e fazer dela sua irrestrita companheira de vida. O direito de propriedade, desde o incio, foi concebido como direito absoluto, porquanto o proprietrio da coisa sempre teve todos os atributos, a ela inerente, como o usar, gozar, dispor e reivindicar. Esses atributos, ou pressupostos, fizeram com que seu titular agisse a seu bel prazer, a fim de garantir o domnio da coisa, no permitindo que terceiro dela se assenhorasse. O direito positivo brasileiro reconhece e protege a propriedade, se esta cumprir sua funo social. Tal funo social leva em considerao o proveito para o proprietrio direto e indireto da coisa. Nesse sentido, que a propriedade s pode existir no ordenamento jurdico, enquanto direito, se atendida a clusula geral constitucional da funo social. Trata-se de mandamento de cunho finalstico, porquanto a garantia ao direito de propriedade no ser possvel, se o proprietrio no reunir esforos, no sentido de que esta propriedade atenda sua funo social. Entendemos, portanto, que o diploma maior, ao estabelecer a necessidade de atendimento da funo social, elege a propriedade, como mola propulsora do
204

apaziguamento dos conflitos decorrentes da posse da terra. uma condio sine qua non, na medida em que, sem ela, no h lugar para se reconhecer o direito de propriedade. A questo de a propriedade ser, ou no, uma funo social foi muito bem exposta por Celso Antonio Bandeira de Melo, que trabalha essa problemtica sobre quatro aspectos:

1) a propriedade uma funo social ou direito que deve cumprir uma funo social? 2) o direito de propriedade pode ser distinguido no nosso sistema jurdico como direito autnomo o direito de propriedade e o direito de usar dela? 3) dever-se- entender por funo social, substancivel moda do que referia a Constituio de 1946 - com propsito de favorecer a ampliao do acesso de todos propriedade, gerando iguais oportunidades aos indivduos ou concorrendo para enseja-las? 4) cabem apenas limitaes propriedade, isto vedaes ao uso insatisfatrio dela luz da funo social, ou podem ser impostas injunes para exigir que engaje nesta linha de interesse?195 Essas questes nos parecem de fundamental importncia para a compreenso da questo ligada a funo social da propriedade, seu alcance no plano do ordenamento, suas limitaes, entre outros. A primeira indagao relativa assertiva de que a propriedade uma funo social ou se deve atender a uma funo social, o autor assegura que da forma como est configurada no direito positivo, a propriedade um direito que deve cumprir uma funo social, e no simplesmente uma funo social. Segundo o autor, (.....) o que se
195

BANDEIRA DE MELO, Celso Antonio. Novos Aspectos da Funo Social da Propriedade no Direito Pblico. Revista de Direito Pblico, n 84 Out/Dez 1.987 ano XX , Editora Revista dos Tribunais, So Paulo, 1987, p. 43.

205

protege a propriedade que atende a funo social, aquelas que no atendessem, deveriam ser perdidas, sem qualquer indenizao, toda vez que se demonstrasse os seus desajustes funo social que deveriam preencher.196

Embora

respeite

profundamente

doutrina

do

abalizado

administrativista, ousamos discordar um pouco. Com efeito, no o que ficou assegurado na Constituio Federal de 1946, que impe o dever do proprietrio de atender a funo social, bem como lhe assegura a justa indenizao, para as hipteses de decreto expropriatrio, por parte do Estado. A rigor no h perda da propriedade sem nenhuma indenizao, porquanto seria considerar um confisco ao direito inalienvel do cidado. Esse, ao que nos parece no foi o sentido da Constituio Federal de 1967, nem das anteriores e, nem da posterior, datada de 1988. Nesse sentido, concordamos com o autor que a propriedade, mesmo aquela prevista na Constituio de 1967, bem como a de 1988, um direito que deve atender a uma funo social, na medida em que a propriedade, por si s, tem uma funo. Ela s atende a uma funo social, quando algum toma a posse e se assenhoreia, com o animus de torn-la produtiva. Respondendo segunda indagao o autor afirma que a propriedade, a exemplo do direito italiano e do direito espanhol, bem como o direito de

196

Ibidem, loc. cit.

206

usar dela, no so direitos distintos e autnomos.197 Explica, esse autor, que no nosso ordenamento jurdico tal no ocorre, porquanto, a propriedade tem um contedo mnimo, ou seja, o direito de usar, gozar e dispor da coisa.198 Segundo ele, o direito de usar do bem e de nele edificar, assim como o direito de dispor, so expresses do direito de propriedade, logo so inseparveis, pois o plexo desses poderes de uso, gozo e disposio que, em sua unidade, recebe o nome de direito de propriedade. Elididos esses poderes, nada mais restaria. Da a impossibilidade de considerar direitos autnomos, distinguveis, o direito de propriedade e o direito de construir, de usar, gozar ou de dispor do bem.199 Nesse ponto tem razo o autor, porquanto, antes de atender a funo social da propriedade, o proprietrio tem os poderes inerentes a ela. Com efeito, o proprietrio no precisa, necessariamente, atender a clusula da funo social da propriedade, desde que se desfaa da coisa. O desfazer-se da coisa permitido ao proprietrio, o que no se permite o uso ilimitado dos atributos da propriedade, sem o atendimento da funo social, como comando normativo de harmonizao da vida em sociedade. No que tange terceira indagao, o autor assegura que, existindo o direito de propriedade, o proprietrio deve ajustar-se sua funo social, e, segundo o mesmo autor, h um outro contedo, contido na funo social da

197 198

Ibidem, loc. cit. Ibidem, loc. cit. 199 Ibidem, p.42.

207

propriedade, que a busca pela Justia Social, procurando equilibrar as relaes sociais numa sociedade desequilibrada.200 Em relao resposta terceira indagao do autor, entendo, perfeitamente compreensvel, que a funo social da propriedade pode, e deve, compreender o sentido de Justia social, pois o objetivo do Estado Social de Direito harmonizar os direitos e as garantias, com vistas ao atendimento do bem comum e no unicamente s necessidades individuais do particular. A respeito da quarta questo, o autor sustenta que podem sim ser impostas obrigaes de fazer ao proprietrio. Todavia, adverte que essas imposies ho de ser muito cautelosas, para no se transmudar em instrumentos de perseguies polticas, ou ainda, em veculo de favorecimento de interesses de grupos. Adverte o autor, que as injunes, lanadas ao direito de propriedade, podem levar a novos desajustes sociais, na medida em que h seguimentos da sociedade, que tm a propriedade, mas no dispe de meios para torn-la mais produtiva.Em relao ao quarto questionamento lanado por esse jurista, concordamos, todavia, deve ser dito que, no estgio atual, vinte anos aps o autor dissertar sobre o tema da funo social da propriedade, pouca coisa ou quase nada mudou, em relao aquisio da propriedade pela grande massa da populao, que se encontra desprovida de recursos financeiros, para adquirir a to sonhada propriedade. Nesse sentido, mesmo aps o advento do instituto do IPTU progressivo, tendente a compatibilizar o uso da propriedade e a extrao
200

Ibidem, p. 44.

208

dos frutos necessrios, permitindo o acesso propriedade da terra, quando o proprietrio no destinar a coisa para a finalidade do bem comum. sob esse prima que entendo que as injunes ou deveres, que o Estado deve impor, sejam no sentido de que a propriedade cumpra, efetivamente, a funo social, possibilitando, a todos, a aquisio da propriedade e das riquezas que dela decorre. Dvida que pode surgir se h incompatibilidade entre o exerccio do direito de propriedade e o cumprimento da funo social. Respondendo a esta questo, expe Clvis Beznos:

luz de nosso ordenamento jurdico, no h incompatibilidade entre o direito de propriedade e a funo social da propriedade, desde que compreendido o direito subjetivo em um momento esttico, que legitima o proprietrio a manter o que lhe pertence, imune a pretenses alheias, e a funo em um momento dinmico, que impe ao proprietrio o dever de destinao do objeto de seu direito aos fins sociais determinados pelo ordenamento jurdico.201

No h qualquer incompatibilidade quanto ao direito subjetivo a propriedade e a funo social, que o proprietrio deve cumprir, porquanto o direito a propriedade um direito subjetivo, garantido em nvel constitucional.
201

BEZNOS, Clvis. Aspectos Jurdicos da Indenizao na Desapropriao. Editora Frum. Belo Horizonte. 2006. p . 109. A opinio do mesmo autor, pode tambm ser encontrada em Desapropriao em Nome da Poltica Urbana, in Estatuto da Cidade, 2006..p. 122.

209

5.12. Conceito de funo social A norma de estrutura no disciplina conceitos, o que est correto, haja vista que seu objeto tratar, principiologicamente, os ditames regentes das questes ligadas ao Estado e aos administrados. No matria fcil conceituar ou definir a funo social da propriedade. Entendemos que a idia de conceituao da funo social se traduz num mtodo menos rigoroso, na medida em que no define e no estanca o seu alcance, mas fornece elementos de cognio, que permitem apreciar elementos objetivos e subjetivos, sem, contudo, pr um fim a discusso. No h como abandonar as regras principiolgicas trazidas pelo texto constitucional e pelas legislaes extravagantes. A Carta federal estabelece no art. 5, inciso XXII, que: garantido o direito de propriedade. No inciso XXIII preceitua: A propriedade atender sua funo social. Este ltimo mandamento repousa, como j dissemos, numa regra finalstica, porquanto o desejo do legislador constituinte. No podemos analis-la isoladamente, j que o sistema constitucional foi concebido de maneira harmnica e, portanto, associado em seu contexto principiolgico. Esse contexto deve estar ligado atividade econmica, j que esta no est dissociada de uma questo muito maior, que a dignidade da pessoa humana, porquanto uma regra bsica do direito constituticional econmico, a garantia do acesso ao trabalho, como elementar para existncia da espcie humana (artigo 170 da Constituio Federal).
210

Repousa, nessa esfera, a regra principiolgica de que a atividade econmica deve, necessariamente, proporcionar uma justia social, que condio necessria da dignidade da pessoa humana. Vejo que o legislador condicionou o exerccio da atividade econmica sua finalidade, que exatamente proporcionar uma vida digna, recitando um conjunto de princpios da ordem econmica. importante dizer que nesses princpios encontram-se a propriedade e sua funo social.

Para Celso Ribeiro Bastos:

A chamada funo social da propriedade nada mais do que o conjunto de normas da Constituio que visa, por vezes at com medidas de grande gravidade jurdica, a recolocar a propriedade na sua trilha normal.202

Embora muito bem comentadas as disposies relativas funo social por esse publicista ptrio, a funo social da propriedade no est apenas disciplinada pelo conjunto de normas, mas, por um sistema jurdico complexo, que reconhece a propriedade privada e seu atendimento funo social, dentro de uma ordem econmica, ambiental e urbanstica, tendentes a alcanar a harmonia do convvio social da coletividade e no apenas do particular.

202

BASTOS. Celso Ribeiro. Curso de Direito Constitucional, Editora Saraiva, 14 edio, So Paulo, 1992, p. 210.

211

Devemos, ainda, transcrever a opinio abalizada do professor Celso Antonio Bandeira de Melo, que com autoridade acentua:

Numa primeira acepo, considerar-se- que a funo social da propriedade consiste em que esta deve cumprir um destino economicamente til, produtivo, de maneira a satisfazer as necessidades sociais preenchveis pela espcie tipolgica do bem (ou pelo menos no poder ser utilizada de modo a contraditar estes interesses), cumprindo, destarte, s completas, de molde a canalizar as potencialidades residentes no bem em proveito da coletividade (ou, pelo menos, no poder ser utilizada de modo a advers-las. Em tal concepo do que seria funo social da propriedade, exalta-se a exigncia de que o bem seja posto em aptido para produzir sua utilidade especfica, ou, quando menos, que seu uso no se faa em desacordo com a utilidade social.203

O que se verifica pelas exposies realadas, que os autores nacionais colocam a propriedade privada, como sendo um direito pblico, afeto ordem econmica do Estado e, bem por isso, a proteo, que a ela se atribui, de um direito pblico, ainda que seja regulada, tambm, no campo do direito privado. Isto posto, imperiosa a anlise dos demais dispositivos constitucionais, que fornecem elementos seguros, para que deles se extraiam os elementos indispensveis ao conceito de funo social da propriedade.

203

BANDEIRA DE MELO, Celso Antonio. Novos Aspectos da Funo Social da Propriedade no Direito Pblico. Revista de Direito Pblico, n 84 Out/Dez 1.987 ano XX , Editora Revista dos Tribunais, So Paulo, 1987, p. 43.

212

Esses dispositivos esto no Captulo II da Carta Poltica, onde esto assentadas as diretivas da Poltica Urbana. O artigo 182, I, II, da Constituio Federal, ao disciplinar a Poltica Urbana, exige, necessariamente, para sua ordenao, o desenvolvimento das funes sociais da Cidade. Para que haja a ordenao das cidades, indispensvel, a aprovao do plano diretor, que, por seu turno, fixar as exigncias fundamentais dessa ordenao. Deflui-se, de todo esse contexto, que o conceito de funo social da propriedade deve compreender realidades palpveis, slidas, fticas e passveis de ser implementadas, no plano da poltica urbana e rural. As vrias constituies dos pases ocidentais, ao estabelecerem a funo social da propriedade, imprimiram, nos textos legislativos, um novo conceito no universo jurdico mundial. importante salientar que, ao mesmo tempo, que isso ocorreu, houve preocupao no s no contexto da estrutura lingstica do termo funo, mas, tambm, no plano do raciocnio, e da filosofia jurdica, o que ensejou o surgimento de vrias perguntas, tais como: O que a funo social da propriedade? A que ela est ligada e quais as implicaes frente ao ordenamento jurdico? As constituies, ao adotarem a idia de funo social, imprimiram um conceito vago palavra, podendo dela se extrair vrios significados, tendo em vista que, no plano da estrutura da linguagem e da expresso funo, vrios podem ser os enfoques sobre o mesmo termo. No plano normativo, tivemos a oportunidade de trazer a baila, que a Constituio de Weimar foi o instrumento legal que instaurou, na Europa, o
213

Estado Social de Direito, implementando uma nova realidade no campo do direito constitucional e no que tange propriedade e, servindo de fonte inspiradora, para a inovao que ressoou, nos demais pases ocidentais. Embora a citada Constituio no tenha feito aluso ao princpio da funo social de forma clara, ele resultado da interpretao exegtica, feita pelos estudiosos do direito, levando em considerao a realidade histrica, em que o princpio teve sua origem. Importa para a compreenso do termo funo, que se faa uma digresso, no plano da lingstica e do vocbulo, para se extrair o seu conceito, seu norte e seus elementos. No plano do direito, a expresso funo ganha vrios significados e pode representar vrios sentidos ao mesmo tempo. No mbito do direito administrativo, funo tem um conceito preciso e segundo Celso Antonio Bandeira de Mello:

(...) existe funo quando algum est investido no dever de satisfazer dadas finalidades em prol do interesse de outrem, necessitando, para tanto, manejar os poderes requeridos para supri-las. Logo, tais poderes so instrumentais ao alcance das sobreditas finalidades. Sem eles, o sujeito investido na funo no teria como desincumbir-se do dever posto a seu cargo. 204

204

BANDEIRA DE MELO, Celso Antonio. Curso de Direito Administrativo. 5 ed. So Paulo: Malheiros, 1996, p. 21.

214

No Direito Administrativo, o termo funo designa a qualidade daquele que ocupa ou exerce uma atividade pblica. Assim, funo a causa e o efeito do desempenho de certa atividade de algum, em face de uma coisa. A funo , pois, o exerccio da atividade, o nus ou o bnus imposto pela lei ou pelas regras de experincia comum de algum, em face de outrem, ou deste, em face de uma coisa. A funo implica, necessariamente, que, quem a tem, deve exerc-la, para atingir uma finalidade, previamente estabelecida pelo ordenamento jurdico. A funo, no que tange ao direito de propriedade, consistente em predisp-la para atingir o bem comum, ou seja, a funo social a qualidade, indeclinvel, da propriedade de servir ao titular da coisa, ao qual caber o uso, gozo e fruio, respeitando-se o direito da coletividade de ter o mesmo direito de usar, gozar e dispor da coisa, se o titular no der a necessria utilidade ao bem, do qual o seu primeiro destinatrio. Assim, a funo social da propriedade no tem apenas o proprietrio como destinatrio, pois esta destinao pode ser em relao coletividade, ao rgo julgador ou ao legislativo, que a criou e determina o seu cumprimento. Quem proprietrio deve exercer esse direito, mas deve faz-lo dentro dos comandos impostos pela norma jurdica, sabendo que, se no atender a finalidade til e econmica da propriedade, poder perder esse

215

direito, em detrimento de quem possa exerc-lo com atendimento sua correspondente funo. Entendemos que funo o fim precpuo, a que determinado bem jurdico deve atender, no mbito de sua estrutura interna, e irradiar, para fora da prpria estrutura, suas conseqncias prticas, para o qual foi projetado. A funo o fim destinado pelo instituto a atuar no mbito externo e a atingir resultados condizentes com a concepo dogmtica do instituto. No nosso entender, o legislador, ao criar a idia matriz de funo social, objetivou alcanar a coletividade como um todo, sem, contudo, abandonar, no plano da estrutura da norma o indivduo, que foi inserido na contextualidade do grupo, o que representa, para realidade humana, o abandono da concepo de ser isolado e afastado do grupo. cada vez mais presente, na estrutura da norma jurdica, a compreenso da coisa ou do bem objeto de proteo do direito. Quer seja um direito assegurado, no plano do ordenamento, ao indivduo, ou coletividade, deve assegurar o quanto possvel, a planificao social do bem comum e da paz, como elementos indissociveis da natureza da prpria existncia humana, afastando o eu e, abraando o coletivo. Portanto, no nosso sentir, funo social da propriedade a clusula vetora da destinao econmica da propriedade, tendente a possibilitar a extrao das riquezas para o indivduo e para a coletividade, com vistas a fornecer comodidades e utilidades a todos os seres vivos. O mestre portugus Jos de Oliveira Asceno explica:
216

Dentro da funo social distinguem-se as intervenes estatais limitadoras e as impulsionadoras. Quando o Poder Pblico de determinado Municpio institui o Imposto sobre a Propriedade Territorial Urbana progressivo sobre o imvel urbano, mantido ocioso para fins de especulao imobiliria, est fazendo uma interveno impulsionadora ao bom exerccio do direito de propriedade. da mesma natureza a interveno do Estado na propriedade imvel rural, quando estipula um mnimo de produtividade por hectare, para os imveis localizados em determinada regio do pas, sob pena de serem considerados improdutivos e suscetveis de desapropriao para fins de reforma agrria. Hedermann, com propriedade, j dizia que um alto postulado tico no deixar a propriedade improdutiva, ao menos quando pode ser til a todos.205

Podemos

verificar

entendimento

similar

em

Fbio

Konder

Comparato, que pontifica:

Quando se fala em funo social da propriedade no se indicam as restries ao uso e gozo dos bens prprios. Essas ltimas so limites negativos aos direitos do proprietrio. Mas a noo de funo, no sentido em que empregado o termo nesta matria, significa um poder, mais especificamente, o poder de dar ao objeto da propriedade destino determinado, de vincul-lo a certo objetivo. O adjetivo social mostra que esse objetivo corresponde ao interesse coletivo e no ao interesse prprio do dominus; o que no significa que no possa haver harmonizao entre um e outro. Mas, de qualquer
205

ASCENO, Jos de Oliveira. Direito Civil: reais. 5 edio Coimbra, 1993, p. 192.

217

modo, se se est diante de um interesse coletivo, esta funo social da propriedade corresponde a um podedever do proprietrio, sancionvel pela ordem jurdica.206

Deve-se observar que as intervenes operadas pelo poder pblico no direito de propriedade, no implicam em restringir o exerccio desse direito, mas exigem do proprietrio a adoo de medidas viabilizadoras do atendimento da paz social, por meio do cumprimento do princpio da funo social. A funo social da propriedade o dever jurdico imposto ao proprietrio de, ao exercer o direito correspondente coisa, dar a devida utilidade econmica a seu favor, sob pena de ver esse direito ser atribudo a outrem, para que este produza e extrair as benesses teis, a si prprio, famlia e a coletividade. A destinao econmica da propriedade pode ser vista de vrios ngulos, e por vrias vertentes. No plano urbanstico, a propriedade exerce uma funo econmica, na medida em que o titular da coisa usa a propriedade, para construir sua morada e a de sua famlia. Nessa mesma ceara urbanstica, se a propriedade for passvel de gerar utilidade por meio do empreendimento de atividade econmica, gerar riquezas para o proprietrio, para o Municpio, para o Estado e para a Unio.

206

COMPARATO, Fbio Konder. A Funo Social a Propriedade dos Bens de Produo. Revista de Direito Mercantil, n 63 Ano XXXV jul/set de 1.986, p. 75.

218

Decorre dessa premissa, que atender funo econmica da propriedade possibilitar a extrao de riquezas, para garantir o bem estar do proprietrio e proporcionar, aos entes pblicos, o gozo dos bens de produo que so extrados pela correta destinao da res. Nesse sentir, importa subscrever que a propriedade, que no produz bens e riquezas para o proprietrio e para terceiros, no atende sua funo social. Percebemos que a funo social da propriedade a destinao til da coisa, para si e para outrem, mediante prvia adoo de um modelo de gerenciamento da produo e extrao das potencialidades, que o bem imvel pode e deve produzir para quem dono, para coletividade e, tambm, para quem faz uso de seus frutos. No plano rural, a funo social da propriedade ainda muito mais importante, pois alm de representar aquilo que j foi exposto em relao propriedade urbana, ela tem um vis dotado de especialidade. Essa especialidade a funo pro labore da propriedade rural, em favor de quem adquire a propriedade ou a posse, para o sustento prprio e da famlia. Aqui, est presente a funo social da propriedade, que atende tambm, a uma poltica pblica, que no , na grande maioria das vezes, imposta pelo Estado, mas quem a faz o pequeno e o mdio agricultor, que se assenhoreasse da propriedade, produz riqueza para a famlia e para os entes federados. Essa produo evita o xodo do homem do campo para as cidades, desempenhando dupla vertente da funo, a saber, a funo social rural-local da propriedade e a funo social distncia da propriedade, pois na medida em que o homem do campo no abandona a terra para ir de encontro s cidades, possibilita o atendimento da funo social do campo e
219

evita que a propriedade das cidades seja colocada em xeque e no atenda a funo social, porque os espaos urbanos no oferecem comodidades para todos.

5.13. Da razo da funo social

A funo social da propriedade consiste em que a propriedade deve, alm de atender ao prprio indivduo, tambm deve atender coletividade. Mas preciso lembrar que no h funo social onde s reina o individualismo, onde vigora o egosmo e o assenhoreamento da coisa, sem a destinao til e econmica em favor da coletividade. A propriedade atinge sua funo social, quando produz riqueza, no s para o proprietrio, mas tambm para a coletividade. Essa riqueza no s patrimonial, mas tambm riqueza, no que diz respeito aos valores impostos pela sociedade e institudos pelo Estado, para viabilizar a convivncia harmnica de todos os setores. Com o advento da Revoluo Francesa, passou a imperar o individualismo, como princpio base das relaes sociais, corporificador dos valores absolutos da propriedade romana, pois este era o princpio chave de toda atividade econmica, porquanto era o bastante, para atender s necessidades da sociedade da poca. Os valores sociais que imperavam, eram os da liberdade, da igualdade e da solidariedade. A liberdade era tida como o elemento
220

norteador da atividade econmica e, mais precisamente, da propriedade. A igualdade era a igualdade perante a lei, igualdade formal, onde o Estado no disciplinava os conflitos sociais, impondo regras dirigidas autonomia da vontade. A solidariedade, como valor e princpio imprimido pela Revoluo Francesa, na realidade, nunca foi implementada, nem naquela poca, nem no sculo XX e nem os nossos dias. A funo social da propriedade, no plano jurdico, importa em reconhecer que a coletividade , tambm, destinatria da funo social. Implica em reconhecer a realidade da solidariedade social, imprimida pelo constitucionalismo contemporneo, antes j referido. A funo social no s para o proprietrio, , antes, para a coletividade que quem sofrer as conseqncias do exerccio irregular do direito de propriedade. Assim, a propriedade funo social aquela que se coloca disposio de uma finalidade social, que , em outras palavras, o bem comum, tendo como razo precpua atingir as exigncias modernas, de ser fonte de recursos e riquezas para quem a possui e para quem dela precisa, para garantir o status dignitatis. O professor Trcio Sampaio Ferraz Jnior, lecionando sobre os fins sociais, esclarece que:

(.....). as expresses fins sociais e bem comum so entendidas como snteses ticas da vida em comunidade. Sua meno pressupe uma unidade de objetivos do comportamento social do homem. Os fins sociais so ditos do direito, em todas as manifestaes normativas fazse mister encontrar o seu fim, e este no poder ser anti221

social. Quanto ao bem comum, no se trata de um fim do direito mas da prpria vida social. 207

Nesse particular, a funo social o dever jurdico, imposto ao titular do bem mvel e imvel, de atender s exigncias legais e morais, de modo a compatibilizar o uso, gozo e fruio da coisa, respeitando os direitos da coletividade e, operando a vontade de socializar os frutos, que podem ser produzidos com a correta utilizao da propriedade. Devemos ter ainda, presente, que a propriedade e o direito que a assegura no se esgotam, portanto, no princpio da funo social, que a lei lhe imps, como vetor da poltica econmica, social, urbana e rural, ambiental, entre outras. Com efeito, a funo social deve ter como razo, tambm determinante, a solidariedade social, capaz de absolver valores, tambm humanistas, do proprietrio, em face daquele da ordem social vigente, que busca, incansavelmente, a paz desta mesma sociedade. O poder pblico, ao exigir do proprietrio que atenda a funo social, no pode desnaturar o direito, que prprio de quem tem o domnio sobre a coisa. Da decorre que o poder pblico, ao impor veto, sobre determinadas aes do proprietrio, no pode ir contra o prprio direito de propriedade, ou seja, estando inabalveis, pelo ordenamento jurdico vigente, os atributos

207

FERRAZ JUNIOR, Trcio Sampaio. Introduo ao Estudo do Direito. So Paulo: Ediotra Atlas, 1991, p. 265.

222

do direito de propriedade, fica vedado, autoridade administrativa, cassar esses direitos, impondo sanes contrrias ao ordenamento jurdico. Lembra, com percucincia, Jos de Oliveira Ascenso, ao tratar do princpio da funo social da propriedade, sustentando que:

(....) no deve ser mal entendido, chegando-se por exemplo concluso de que a propriedade se esgota toda nesta funo social, como pretendia Duguit. A garantia da autonomia pessoal , logicamente, o objeto primrio da atribuio dos bens em termos reais. E essa falharia se a conduta do sujeito fosse minuciosamente determinada pelos rgos pblicos, sob a alegao de garantia da funo social. O que se pretende antes de mais nada a colaborao com a liberdade dos indivduos. As intervenes em nome da funo social devem ser prudentes, prevendo os casos em que os titulares se desviaram flagrantemente das necessidades gerais, ou em que se apresentem de modo premente.208

No exerccio do direito de propriedade, o poder pblico tem a autoridade legal de impor sanes, mas isso implica dizer que essas sanes, ou preferimos melhor dizer, estes vetores no podem limitar o exerccio, pois limitaes so conotaes diversas de deveres jurdicos para o atendimento da funo social da propriedade.

208

Ibidem, p. 197.

223

5.14. A funo social individual da propriedade e a funo social coletiva da propriedade

Uma anlise mais atenta, das disposies contidas no artigo 5, incisos XXII e XXII da Constituio Federal de 1988, nos faz pensar na idia da existncia de duas funes sociais da propriedade, uma funo social individual e uma funo social coletiva. A primeira, a funo social individual aquela que parte, diretamente, do indivduo, proprietrio do imvel, primeiro, porque a lei maior lhe assegura o direito a propriedade privada e, em seguida, porque lhe atribui um dever jurdico de atender a uma funo social. Quando o indivduo se predispe a usar a prpria coisa em benefcio prprio e de sua famlia, em primeiro lugar, atende a funo social da propriedade em proveito prprio e do ncleo familiar, em segundo, atende funo social, individual, estar, tambm, atendendo funo social, que se destina, diretamente, sociedade, porquanto, como j colocado, a funo social da propriedade impe ao proprietrio o dever de atender e de destinar a propriedade as comodidades e utilidades econmicas, que ela pode proporcionar. Seguindo essa viso, est claro que o ideal da norma maior possibilitar que o proprietrio destine a coisa, de forma mais social possvel, buscando harmonizar seus interesses puramente individuais com os valores sociais imprimidos na Constituio Federal. A idia de socializao da propriedade no a do regime socialista, mas a dos valores de solidariedade
224

social, que devem permear as relaes humanas, capazes de conduzir o proprietrio a uma realidade de utilidade econmica da propriedade, extraindo os proveitos que a coisa pode oferecer, para si e para a comunidade. oportuna a lio do professor Celso Antonio Bandeira de Melo que assegura:

Numa primeira acepo, considerar-se- que a funo social da propriedade consiste em que esta deve cumprir um destino economicamente til, produtivo, de maneira a satisfazer as necessidades sociais preenchveis pela espcie tipolgica do bem (ou pelo menos no poder ser utilizada de modo a contrariar estes interesses), cumprindo destarte, s completas, sua vocao natural, de molde a canalizar as potencialidades residentes no bem em proveito da coletividade (ou, pelo menos, no poder ser utilizada de modo a advers-las). 209

A funo social coletiva da propriedade compreende as utilidades que a coisa usada, condizentemente, pelo indivduo, considerado em si mesmo, e pelo grupo, reunindo prticas sociais saudveis e socializveis, capazes de frutificar e permitir que todos saiam beneficiados pelo correto uso e destinao da propriedade. Assegura Jefferson Cars Guedes que:

209

BANDEIRA DE MELO, Celso Antonio. Novos aspectos da Funo Social da Propriedade no Direito Pblico. Revista de Direito Pblico. n 84. p. 43.

225

Genericamente a idia de funo social est interligada harmonizao de interesses do indivduo com os interesses da coletividade. No terreno dos direitos reais e da propriedade no h dissonncia, busca-se entrelaamento dos mesmos interesses, preservando-se intactos os dogmas de direito absoluto, enquanto preserve o bem (propriedade) sua capacidade de multiplicao de riqueza e conseqente utilidade coletiva.210

Se atendidos os comandos constitucionais da funo social da propriedade, seja no plano do meio urbano, ou rural, veremos que estar sendo atendida a finalidade da norma jurdica, sem, contudo, ferir, ou tirar, o carter absoluto, que permeia o direito de propriedade.

5.15. A funo econmica da propriedade

Desde os primeiros instantes da vida do homem na terra, a propriedade sempre exerceu uma funo econmica. Dela, todos os reinos do mundo, nas vrias pocas pelas quais a histria da humanidade passou, extraram as utilidades necessrias sobrevivncia de seus povos. Com os frutos extrados da propriedade, com a economia de subsistncia, a espcie humana pode crescer, desenvolver e impor cada um, seus domnios sobre os outros, fazendo imprimir autoridade e o poder econmico de uma nao em face da outra.

210

GUEDES, Jefferson Cars. Aspectos Controvertidos do novo Cdigo Civil. Editora Revista dos Tribunais, So Paulo, 2003. p. 353.

226

Desde as primeiras culturas de subsistncia como a caa e a pesca, passando pela monocultura de cereais, como a do povo hebreu, da civilizao mesopotmica, da egpcia, entre outros, o homem pde, com a terra, extrair as riquezas suficientes para se manter e, com ela, conquistar novas fronteiras. Na Idade Mdia, os bens de produo estavam voltados para uma economia centralizada no feudo, que se resumia na extrao das riquezas de cada feudo e comercio dos produtos entre si, sendo que o excedente era estocado, para garantir o sustento no perodo de entressafra. Este sistema foi totalmente alterado com o surgimento das grandes navegaes e a conseqente expanso mercantilista, cujo norte final era a descoberta de novos mercados produtores. Esse regime tambm sofre mutaes, com a Revoluo Industrial, porquanto resultante do acmulo de riquezas da sociedade burguesa, que promoveu o fim da produo dos teares, engendrando uma nova etapa da produo de bens e servios. A economia deixou de exercer um papel centralizado no campo para abraar as cidades, criando os grandes plos industriais, responsveis pelo avano do sistema de acmulo de capital. Na Idade Contempornea, a Revoluo Industrial, que estava centrada na Europa, expande-se, inicialmente, para os demais pases europeus, e da por diante, alcanando a Amrica Latina e outros pases, fazendo com que o mundo inteiro conhecesse o novo modelo de imperialismo, que surgia com a produo de bens e servios em larga escala. Nesse panorama, a funo econmica da propriedade est em atribuir propriedade, qualquer que seja sua natureza, pblica, privada, mvel ou
227

imvel, rural ou urbana, intelectual, industrial ou de produo, uma finalidade com tendncia a essa nova ordem social. Essa ordem social a ordem factual que a sociedade humana alcanou com o evoluir do tempo. Impe-se observar que a ordem social, ou seja, o plano estrutural da sociedade e de seus institutos quem permite haver, ou no, a necessidade de estruturar o regime jurdico de certos institutos, havidos, como o direito de propriedade, como absolutos e imutveis.

5.16. A propriedade na ordem econmica

No h funo social da propriedade, sem o atendimento ao princpio da ordem econmica (artigo 170 da Constituio Federal). Nesse sentido, a funo social da propriedade aparece como mola propulsora da atividade econmica. A rigor, para que haja ordenao econmica fundada na valorizao do trabalho humano, o mandamento estabelecido no artigo 170 da Carta Federal exige o atendimento ao princpio da funo social da propriedade, como fator condicionante de uma vida digna. Dessa concepo, podemos dizer que no h dignidade humana, sem a existncia do direito de propriedade e sem o atendimento sua funo social.

228

A Constituio Federal, ao estabelecer que a propriedade exerce uma funo social, pretendeu, na verdade, afirmar que o proprietrio tem o direito propriedade. Todavia, esse direito deve ser exercido, obedecendo a uma srie de parmetros, que vo de encontro ordem econmica, dignidade humana, livre iniciativa. No mais se permite que o proprietrio, ao seu talante, empregue a propriedade do jeito que quiser. A ordem econmica adquiriu dimenso jurdica, a partir do momento em que as constituies passaram a disciplin-la, de maneira sistemtica..211 A influncia da Constituio Alem de Weimar ingressou no domnio da matria constitucional brasileira, a partir da Carta de 1934. A Carta de 1937 aboliu a diviso em Ttulos, simplificando a designao para Ordem Econmica, mantendo a matria comum Ordem Econmica e Social das Constituies de 1934, 1946 e 1967. A Constituio de 1988, concedendo autonomia Ordem Social, a desvinculou da Ordem Econmica, integrando-se esta a matria do sistema financeiro nacional, sob o ttulo, Ordem Econmica e Financeira. Muito embora nossa Constituio tenha sofrido a influncia da Constituio alem-socialista, do texto extrai-se que o Brasil filia-se forma econmica capitalista de produo, tambm denominada economia
A Constituio brasileira, possui um captulo especial dedicado ordem econmica, reunindo princpios, normas e institutos jurdicos, que aliceram a ordem jurdica econmica. Nesse sentido, a ordem econmica vem inserida no Ttulo VII, Da ordem econmica e financeira, da nossa Constituio. Vale dizer, o caput do artigo 170 estabelece: A ordem econmica, fundada na valorizao do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existncia digna, conforme os ditames da justia social, observados os seguintes princpios.... Da se depreende quatro fundamentos: valorizao do trabalho humano, livre iniciativa, existncia digna e justia social. Com efeito, a Constituio Federal relaciona no art. 170, os princpios constitucionais da ordem econmica, so eles:soberania nacional; propriedade privada; funo social da propriedade, etc.
211

229

de mercado, porque se apia na apropriao privada dos meios de produo e na iniciativa privada.

A Constituio faz referncia expressa a este modelo econmico no artigo 219, dispondo que:

Art. 219. O mercado interno integra o patrimnio nacional e ser incentivado de modo a viabilizar o desenvolvimento cultural e scio-econmico, o bem-estar da populao e a autonomia tecnolgica do Pas, nos termos da lei federal.

O Estado pode intervir na economia, para explorao direta da atividade econmica, quando necessria aos imperativos da segurana nacional, ou em caso de relevante interesse coletivo, conforme estabelece o artigo 173, caput, da Carta Magna.

Analisando os contornos histricos da atividade econmica, assegura Fabio Konder Komparato:

Uma considerao ainda que superficial da histria econmica e da evoluo do pensamento ocidental sobre a vida econmica revela, sem esforo, que a relao de propriedade privada sempre foi justificada como modo de
230

proteger o indivduo e a famlia contra as necessidades materiais, ou seja, como forma de promover a sua subsistncia. Acontece que na civilizao contempornea, a propriedade privada deixou de ser o nico, seno o melhor meio de garantia da subsistncia individual ou familiar. Em seu lugar aparecem, sempre mais, a garantia de emprego e salrio justo e as prestaes sociais devidas ou garantidas pelo Estado, como a previdncia contra os riscos sociais, a educao e a formao profissional, a habitao, o transporte e o lazer.212

Assim, reconhece-se, na histria da atividade econmica, a necessidade de submeter a extrao dos bens matrias subsistncia do indivduo e do grupo do qual integra. Nesse contexto, a propriedade, talvez, tenha sido o primeiro elemento, que possibilitou ao homem sanar suas necessidades e, ainda, a acumular o excedente, para empreender novas atividades no mercado, por exemplo, as trocas. A funo econmica da propriedade e, especialmente, para a propriedade privada, est em reconhecer que ela tem um papel a desempenhar, no cenrio mundial, no que tange a produo de bens, servios e de atender necessidade humana, de residir, no mbito territorial, onde se encontra sua propriedade. No podemos esquecer, tambm, que a propriedade, como elemento imprescindvel ao acmulo de riquezas, sempre esteve presente, em todo o sistema capitalista, porquanto ela a marca determinante do processo produtivo.
212

COMPARATO, Fbio Konder, Funo Social da Propriedade dos Bens de Produo. Revista de direito Mercantil, n 63 Ano XXXV jul/set de 1.996, p. 73.

231

Em suas lies de direito constitucional econmico sustenta Andr Ramos Tavares:

A propriedade privada considerada como um elemento essencial ao desenvolvimento do modelo capitalista de produo e, ademais, o direito propriedade inafastvel da concepo de democracia atualmente existente. Foi por esse motivo que se preservou o direito de propriedades, alterando-lhe o contedo, com a consagrao de direitos sociais, e, ainda, com a declarao expressa de que tambm a propriedade alcanada pela concepo social do direito, o que se d pela determinao de que a propriedade cumprir sua funo social e se harmonizar com a busca da dignidade para todo o cidado.213

Sendo a propriedade, elemento essencial do modelo de produo capitalista e, sendo esse o modelo vigente, no mundo ocidental, no h como no compatibilizar o uso da propriedade, com o atendimento de sua funo social. Isto porque, o mundo contemporneo no mais permite usar da propriedade ao seu bel prazer, apenas, atendendo s limitaes administrativas, impostas pelo Poder Pblico. A funo social da propriedade, como j demonstrado, algo diferente das limitaes. Sendo, a funo social da propriedade, indispensvel produo de bens e riquezas ao cidado, s resta a este compatibilizar o uso da coisa, atendendo aos comandos constitucionais e das leis ordinrias.
213

TAVARES, Andr Ramos. Direito Constitucional Econmico. Editora Mtodo, 2 edio So Paulo, 2006, p. 156.

232

5.17. Dever jurdico do proprietrio de atender a uma funo social

Diante de tudo o que foi exposto, podemos concluir que h um dever jurdico do proprietrio, em atender a clusula da funo social da propriedade.214 O dever jurdico, em atender a uma funo social da propriedade, impe, ao proprietrio, uma solidariedade social, capaz de, a ele, impor a obrigao de atender ao comando do direito positivo, sem o qual, se torna invivel, o exerccio do direito de propriedade, inerente a cada indivduo, e, ainda, fazer com que a coletividade se beneficie dos produtos da funo social da propriedade, como, por exemplo, a paz social. A realidade normativa atual exige do proprietrio, que as prticas, por ele empreendidas no imvel, estejam em consonncia com as regras de uso e ocupao do solo, no apenas como meras limitaes ao uso do direito de propriedade, mas ao dever permanente de se submeter s regras positivadas, de cumprir a lei, dando uma destinao til e econmica ao imvel.

214

Esse dever jurdico decorre como j exposto, da realidade constitucional brasileira, cuja fonte inspiradora foi o Estado Social de Direito, inaugurado com a Constituio alem de Weimar de 1919 e a mexicana de 1917.

233

5.18. A funo social da propriedade no Direito Civil

O Direito Civil sempre traduziu, para o proprietrio, os elementos indispensveis, para exercer, os atributos decorrentes da propriedade, tais como o usar, gozar, dispor e reivindicar, cabendo observar que o Cdigo privado de 1916, jamais traduziu o conceito de direito de propriedade, sendo esta tarefa atribuda aos doutrinadores. Fruto do modelo do Cdigo Civil francs, cuja pedra de toque foi o individualismo, o Codex brasileiro, a exemplo daquele, jamais tratou da questo da funo social da propriedade, porquanto esta temtica acabara de florescer no cenrio da doutrina do publicista francs Lon Duguit.215 O que se deve dizer de tudo isso, que o Cdigo Civil brasileiro demorou demais para sofrer as alteraes necessrias, para adequar-se realidade do direito positivo, estampado na Constituio Federal. Quando uma norma entra no cenrio jurdico, sem respeitar o arcabouo maior, temse ofensa ao sistema de direito positivo, cabendo aos rgos competentes fazerem o devido controle. Nesse passo que, ao nascer o Cdigo Civil de 2002, o legislador levou em considerao a ordem positiva instaurada com a Constituio Federal de 1988, imprimindo, no novo Cdigo Civil de 2002, os novos princpios do Estado Social de Direito.
215

Na realidade, no plano normativo, a questo da funo social da propriedade s ganhou fora jurgena com a Constituio de Weimar de 1919 e a mexicana de 1917 de modo que, como j anotamos, somente a partir de ento que os demais pases da Europa e da Amrica Latina passaram a adotar em suas constituies, o modelo de Estado Social.

234

Nesse sentir, a propriedade privada, cunhada com o Cdigo de Napoleo e que serviu de suporte ao Cdigo nacional, a despeito do advento da funo social da propriedade, no perdeu no nosso entendimento, o carter de direito absoluto. oportuno ressaltar que tanto a Constituio Federal, quanto o Cdigo Civil, asseguram o direito propriedade privada, mormente, a consagr-la como direito fundamental. Na realidade, o que ocorreu foi a funcionalizao do instituto da propriedade, no sentido de se colocar a propriedade, ao lado dos valores sociais do bem comum e da solidariedade social, ainda que esta ltima esteja muito longe de se cumprir. Na reforma do Cdigo Civil, a propriedade ganhou a diretiva instaurada pelo direito constitucional abraando, portanto, a sistemtica implantada pela ordem maior. Com as mudanas operadas no Cdigo Civil, a propriedade privada ganhou uma nova disciplina, que agora passamos a expor.

5.18.1. As inovaes do Cdigo Civil de 2002

Conforme foi dito linhas anteriores, o Cdigo Civil de 2002 adotou, no nosso entendimento, os valores trazidos pela Constituio de Weimar de 1919 e imprimiu um novo valor ao instituto da propriedade, trazendo para o cenrio jurdico a propriedade-funo social.
235

O artigo 1228 do Cdigo Civil de 2002 equivale ao artigo 524 do Cdigo de 1916, traz algumas mudanas iniciais no plano estrutural do direito propriedade privada.

Assegura o artigo 1228 da Lei no 10.406/02:

Art. 1.228. O proprietrio tem a faculdade de usar, gozar e dispor da coisa, e o direito de reav-la do poder de quem quer que injustamente a possua ou detenha.216

Nesse sentido, pode-se entender que a regra cunhada nesta disposio mantm os atributos inerentes ao direito de propriedade, consagrados no jus utendi, jus fruendi, jus abutendi (ou disponendi) e a rei vindicatio. O artigo 1228 do novo Cdigo Civil manteve a estrutura do individualismo tradicional. Todavia, a grande novidade foi trazida pelo pargrafo primeiro daquela disposio que assim disciplina:

Art. 1.228. (...). 1o O direito de propriedade deve ser exercido em consonncia com as suas finalidades econmicas e sociais
216

O Cdigo Civil de 1916 estabelecia, no artigo 524 que : A lei assegura ao proprietrio o direito de usar, gozar e dispor de seus bens, e de reav-los do poder de quem quer injustamente os possua.

236

e de modo que sejam preservados, de conformidade com o estabelecido em lei especial, flora, a fauna, as belezas naturais, o equilbrio ecolgico e o patrimnio histrico e artstico, bem como evitada a poluio do ar e das guas.217

Paulo Luiz Neto Lobo, em seus ensinamentos de direito civil constitucional ensina:

A funo social incompatvel com a noo de direito absoluto, oponvel a todos, em que se admite apenas a limitao externa, negativa. A funo social importa limitao interna, positiva, condicionando o exerccio e o prprio direito. Lcito o interesse individual quando realiza igualmente o interesse social. O exerccio do direito individual da propriedade deve ser feito no sentido da utilidade no somente para si, mas para todos. Da ser incompatvel com a inrcia, com a inutilidade, com a especulao.218

Partindo da lio desse jurista, podemos dizer que o direito de propriedade, mantendo-se, no sistema jurdico nacional, como um direito absoluto, assegurado ao indivduo, de modo que a funo social da propriedade um elemento, que qualifica e potencializa a propriedade, a fim de que ela atinja as finalidades econmicas, buscando satisfazer s necessidades do individuo e da coletividade.
217

Para melhor noo, o que est contido na expresso finalidades econmica e social, reportamos o leitor a tudo o que foi dito sobre a funo social e a funo econmica da propriedade. 218 NETO LOBO, Luiz Paulo. Revista de Informaes Legislativas do Senado. Braslia, A 36. n 141, jan./mar.1999, p. 106.

237

Entendemos que a disposio contida no 1 do artigo 1228 est em completa sintonia com o artigo 5 inciso XXIII da Constituio Federal, que exige que a propriedade atenda a uma funo social, e mais, a estrutura trazida pelo novo Cdigo Civil se adequa realidade de que a propriedade est inserida na ordem econmica, cumprindo, assim, o comando do artigo 170, II e III da Carta Federal. Nesse sentido, se pode garantir que o legislador do sculo XXI deu um tratamento ao direito de propriedade, tambm no mbito da ordem econmica, vindo, em razo disso, a regular, no mbito privado, a matria j consagrada em sua estrutura constitucional. importante frisar que para que haja o pleno exerccio do direito de propriedade, seu titular deve faz-lo, atendendo a uma finalidade econmica e social. O proprietrio deve dar uma destinao econmica a coisa, da qual mantm a propriedade direta ou indireta. No pode o proprietrio manter o direito sobre a coisa, sem dar a ela uma destinao til, como, por exemplo, a construo de casa para a moradia prpria e da famlia. Como veremos adiante, igualmente sucede com a propriedade rural, que deve ser destinada a uma utilidade prpria do meio rural. Alm do mais, a destinao a ser dada propriedade, deve, tambm, atender s regras estatudas pelas disciplinas estabelecidas pelas legislaes especiais, a fim de proteger, por exemplo, a fauna, a flora, o patrimnio artstico, esttico, paisagstico, cultural, entre tantos outros.

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H, portanto, uma exigncia nuclear, que brota do comando privado do artigo 1228, 1, qual seja, o proprietrio no pode deixar de usar a propriedade, sob pena de ferir o sistema normativo pblico, que emana do Cdigo Civil. Esse comando, que emana das disposies do direito de propriedade, permite reconhecer a figura de um direito civil constitucional. Ao lado do direito individual da propriedade, encontram-se outras categorias de direitos que no so meramente privados, mas coletivos. Esses direitos so pertencentes categoria dos direitos difusos e coletivos, reconhecidos pela nova ordem constitucional vigente, como o caso do meio ambiente ecologicamente equilibrado. Passemos de agora em diante a tratar das disposies contidas no artigo 1228 do Cdigo Civil, a fim de fazer uma breve abordagem acerca da funo social da propriedade.

Fazendo uma anlise do artigo 1228, 1 do Cdigo Civil, pontifica Gustavo Tepedino:

A funo social da propriedade confere, portanto, ao titular da propriedade, um duplo dever: o de deixar de praticar o ilcito, como colocar fogo numa floresta, e o de promover o meio ambiente, sob pena de perder a legitimidade constitucional. O Judicirio no poder admitir a tutela de um direito de propriedade que desrespeita a sua funo social. Decorre da que a dico do 1 do art. 1.228 deve ser interpretada como um contedo objetivo da funo social da propriedade, a
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traduzir os interesses que, expressamente indicados pelo codificador, devem ser preservados pelo titular do domnio para que o seu direito subjetivo seja assegurado.219

A funo social da propriedade, no novo diploma civil, tratada no 1 do artigo 1228 da Lei no 10.406/02, de modo que h, na realidade, um comando normativo inovador nesta disposio, porquanto revela a vontade do legislador de disciplinar o uso da propriedade, ao lado das riquezas e potencialidades do meio ambiente.

5.18.2. Uso anti-social da propriedade

No 2 do artigo 1228 do Cdigo Civil, o legislador impe veto ao uso da propriedade imvel tendente a prejudicar outro proprietrio. O proprietrio deve usar a propriedade, mas no abusar deste uso, sob pena de ao faz-lo estar dando uma utilidade anti-social coisa. Essa utilidade anti-social contrria ao ordenamento jurdico e est, no nosso entendimento, a caracterizar o abuso de direito, ao qual a norma positiva do artigo 187 do diploma privado, impe veto.

219

TEPEDINO, Gustavo. Temas de Direito Civil, Tomo II, editora Renovar, 2006, p. 159.

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5.18.3. Propriedade e desapropriao

No 3 do artigo 1228 da Lei no 10.406/2002, h um tratamento condizente com a norma constitucional, na medida em que o legislador trouxe a disciplina da desapropriao de imvel. Com efeito, a nova disciplina civil, alm de adotar os contornos da propriedade funo-social e econmica, tambm disciplinou a matria concernente desapropriao de imvel por necessidade e utilidade pblica e interesse social e, ainda, em casos de requisio, para a hiptese de perigo pblico iminente. Assim, o Cdigo Civil (artigo 1228, 3) se harmoniza com a Constituio Federal, (artigo 5, XXIV e XXV; artigos 182, 2, 184 e 185, I e II); com o Decreto lei no 3.365/41 (desapropriao por utilidade pblica); Lei no 4.132/62 (Desapropriao por interesse social) e demais legislaes, que a sucederam.

5.18.4. Funo social da posse

No 4 do artigo 1228 da Lei no 10.406/2002, h um tratamento, que reputamos, tambm, em harmonia com a Constituio Federal. Com efeito, o legislador infraconstitucional, alm de garantir o direito propriedade privada, se preocupou em obrigar o proprietrio a dar uma destinao
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econmica coisa, sob pena de sofrer o efeito da usucapio ou da desapropriao judicial.

Antes mesmo do advento do novo Cdigo Civil, j lecionava Luiz Edson Fachin:

A funo social da propriedade tambm princpio jurdico. Ao seu lado, a funo social da posse, dela distinta, est a exigir novo tratamento legislativo, compatvel com a posse material e com a reduo dos prazos de usucapio a lapsos de tempos mais exguos.220

A funo social da posse uma tnica na realidade jurdica moderna e, ao que nos parece, tem o precpuo fim de levar, aquele que ocupa a terra, a adquirir a respectiva propriedade pela constante posse e destinao da coisa. Para isso, o legislador, por uma poltica legislativa que se amolda realidade social de quem no tem a propriedade, buscou imprimir um verdadeiro nus para o proprietrio desidioso, que no atende funo social e econmica da propriedade. A disposio contida no 4 do artigo 1228 do Cdigo Civil est a caracterizar a funo social da posse, na medida em que confere o direito propriedade privada, por meio da usucapio, quando um nmero considervel de pessoas ocuparem a rea por um perodo superior a 5
220

FACHIN, Luiz Edson. A Funo Social da Posse e a Propriedade Contempornea. Sergio Antonio Fabris Editor. Porto Alegre, 1.988, p. 95.

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(cinco) anos. O citado dispositivo exige que os ocupantes demonstrem, ao menos, a realizao de obras ou servios, considerados relevantes pelo juiz, e, que esta posse se tenha obtido de boa-f. O grande problema que se verifica na prtica que esta posse no consentida, at porque se assim o fosse, no geraria, a nosso ver, a aquisio pela usucapio ou desapropriao judicial, pois a posse irregular de terrenos se d na modalidade clandestina, constituindo-se verdadeira invaso. Interpretando o 4 do artigo 1228 da Lei no 10.406/2002, afirma Gustavo Tepedino:

A interpretao literal ao dispositivo levaria sua inaplicabilidade prtica, sendo difcil caracterizar nesses casos a boa-f subjetiva, ou seja, o desconhecimento de vcio possessrio nas situaes ali descritas. A interpretao h de ser, aqui, evolutiva, expandindo-se a noo de boa-f e ampliando-se a legitimidade dos ttulos para esse efeito.221

De acordo com a lio desse moderno civilista, depreendemos que se verifica a boa-f se os possuidores estiverem munidos de instrumentos, ou seja, contratos, previamente assinados, com aqueles que venderam a propriedade, que, a priori, no lhes pertencia, comprovando-se, assim, a compra do imvel.
221

Ob.Cit,.p.160.

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Por sua vez, analisando o requisito da boa-f, na mesma disposio legal, pondera Joel Dias Figueira Junior:

A expresso boa-f apontada no art. 1.228, 4, do CC h de ser interpretada em harmonia com o prprio Cdigo Civil e as regras constitucionais garantidoras do direito de propriedade, sob a luz de sua funo social. Para alcanarmos esse desiderato, a interpretao h de ser histrica e extensiva, tendo em conta que a lei disse menos do que desejava o legislador, pois deveria ter includo no dispositivo tambm o requisito da posse justa. Assim, fazia-se mister a seguinte redao: O proprietrio tambm pode ser privado da coisa se o imvel reivindicado consistir em extensa rea, na posse justa, ininterrupta e de boa-f....222

O permissivo desse 4 deve ser analisado em sintonia com o 5 do mesmo artigo 1228 do Cdigo Civil, na medida em que est na esfera do julgador proferir a deciso de reconhecimento da posse e da propriedade, pelos ocupantes da rea objeto de litgio. Vale lembrar que vrios enunciados foram aprovados na Primeira Jornada de Direito Civil, sendo que o enunciado 82 versa sobre o artigo 1.228 do Cdigo Civil, onde ficou consignado: Art. 1.228: constitucional a modalidade aquisitiva de propriedade imvel prevista nos 4 e 5 do art. 1.228 do novo Cdigo Civil.

222

FIGUEIRA JUNIOR, Joel Dias. A Extenso do Conceito de Boa-F Em Limitao ao Direito de Propriedade Definida no art. 1.228, 4, do Cdigo Civil - O Controvertido Instituto da expropriao judicial.

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5.18.5. Desapropriao judicial

Ao se proceder a uma anlise do 5 do artigo 1228 do Cdigo Civil, vrias consideraes jurdicas podem ser feitas. Entretanto, o que est longe de ser pacfica, so as questes ligadas ao pagamento da indenizao, considerao do que vem a ser obras consideradas de interesse social e econmicas, extenso da rea ocupada, sem falar do quesito da boa-f, antes j ventilado. Na anlise desse dispositivo legal, h autores que defendem ser o caso de uma desapropriao judicial. Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade Nery, comentando a respeito da desapropriao judicial afirmam que ela:

o ato pelo qual o juiz, a requerimento dos que exercem a posse-trabalho, fixa na sentena a justa indenizao que deve ser paga por eles ao proprietrio, aps o que valer a sentena como ttulo translativo da propriedade, com ingresso no registro de imveis em nome dos possuidores, que sero os novos proprietrios.223

Segundo esses autores:

223

NERY JUNIOR. Nelson, ANDRADE NERY, Rosa Maria de Novo Cdigo Civil e Legislao Extravagante Anotados, Editora Revista dos Tribunais, 2002, p. 419-420.

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Compem o direito de desapropriao judicial: a) com relao ao imvel: propriedade de outrem; rea extensa, b) quanto posse: ser ininterrupta e de boa-f por cinco anos; ser caracterizada como posse-trabalho, isto , exercida por pessoas que realizaram no imvel, em conjunto ou separadamente, obras e servios de interesse social ou econmico relevante.224

Defendendo esta mesma posio, afirma Silvio de Salvo Venosa:

O sistema inovador se aproxima muito do instituto da desapropriao. Trata-se, pois, de uma desapropriao judicial sob novos princpios. Alis esse pagamento da justa indenizao descrita pela lei trar problemas de difcil transposio no caso concreto: imagine-se avaliar dezenas de terrenos ocupados por dezenas de titulares. Portanto, nem sempre ser simples fazer com que a sentena seja registrada como ttulo do imvel em nome dos proprietrios.225

Teori Albino Zavascki, analisando o teor do 5 do artigo 1228 em conjunto com a usucapio coletiva, sedimenta a tese de que h na inovao do Cdigo Civil uma desapropriao indireta. Afirma o magistrado que, em ambos os casos, so:

224 225

Ibidem, loc. cit. VENOSA, Silvio de Salvo. Cdigo Civil Comentado. Coordenador lvaro Villaa Azevedo. Editora Atlas, Vol. XII Direitos das Coisas, So Paulo, 2003, p. 218.

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(...) formas encontradas pelo legislador para dirimir crises de tenso concreta entre o direito de propriedade e o princpio da funo social das propriedades, ambos de estrutura constitucional.226

Tambm entendo que se analisada a questo da propriedade privada sob o ponto de vista do interesse pblico e do bem estar social, a disposio contida no 5 do artigo 1228 do Cdigo Civil constitucional, pois a meu ver, o que pretendeu o legislador ordinrio, foi disciplinar a propriedade no Estatuto Privado, em consonncia com a disciplina contida nos incisos XXII e XXIII da Constituio Federal, sendo que coube ao Cdigo Civil fixar o modus operandi para tanto. Se esse modus operandi, seja ele o mais correto ou justo, algo que merece ser refletido, porquanto, a nosso ver, a falta de moradia uma questo social e de poltica pblica e o Cdigo Civil no parece o melhor meio de definir uma poltica pblica. Fazendo uma anlise conjunta dos 4 e 5 do artigo 1228 da Lei no 10.406/02, pondera o professor Arruda Alvim:

A meu ver, aqui se trata de uma desapropriao que haver de ser desencadeada pelo juiz e, uma vez pago o preo, estes que so os ocupantes da rea tornar-se-o proprietrios. Pensam alguns que o preo deve ser pago pela Unio, se se tratar de rea rural, ou pelo Municpio respectivo, se se tratar de rea urbana. Julgamos, todavia,
226

ZAVASCKI, Teori Albino.A Reconstruo do Direito Privado. Organizao Judith Martins-Costa. Editora Revista dos Tribunais, 2002, p. 855.

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que o pagamento dever vir a ser feito pelos prprios possuidores, ou seja, a esses que se refere o 5 do art. 1228227.

Temos, para ns, que o professor Arruda Alvim est com a razo, porquanto no se poderia conferir aos possuidores a propriedade da coisa, sem ao menos exigir deles o pagamento. A forma como esse pagamento se dar, a sim, uma questo tormentosa. Muitos podem at suscitar a hiptese de serem os possuidores pessoas humildes e sem condies econmicas de pagar pela frao que adquirirem. Todavia, essa uma questo que, a nosso ver, no pode ficar apenas nas lamentaes, porquanto, se assim se admitir, estar-se- a conferir verdadeiro locupletamento ilcito aos possuidores, o que vedado pelo ordenamento jurdico. A justa indenizao h de ser apurada em regular percia tcnica, a ser determinada pelo juiz. Essa percia tambm deve determinar a exata extenso da rea e, sempre que possvel, a metragem ocupada pelos copossuidores. Diz-se, sempre que possvel, pois poder haver algum impedimento de ordem geolgica, que impea o fracionamento de determinada rea ocupada por um dos possuidores, por exemplo, solapamento abrupto e deslocamento de talude.228 O perito, por determinao judicial e a requerimento dos possuidores, deve elaborar memorial descritivo de toda a rea, bem como memorial
227

ARRUDA ALVIM NETTO, Jos Manoel de. Principais Controvrsias no Novo Cdigo Civil. Funo Social da Propriedade, Editora Saraiva, So Paulo, 2006, p.. 30. 228 Talude uma inclinao lateral de um terreno ou de uma obra.

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descritivo individualizado de cada possuidor, a fim de que, uma vez reconhecendo a procedncia da demanda, possa haver o registro individualizado da posse, conferindo assim a propriedade. As disposies contidas nos 4 e 5 do artigo 1228 do Cdigo Civil, a nosso ver, ho de ser vistas sob a vertente da socializao do Direito. Com efeito, se o Direito Constitucional e o Direito Civil enveredam os caminhos para atingir os fins sociais, a paz e o bem comum, temos para ns que esses fins sociais podem ser atingidos, na medida em que o Estado confere direito aos cidados e, neste passo, a funo social da posse nada mais do que tornar a propriedade, geradora de riquezas, daquele que quer dela extrair as potencialidades, que a mesma pode oferecer. Quanto natureza da deciso judicial que confere a propriedade aos possuidores, entendo que ela constitutiva de direito real, que h necessariamente de ser averbada no registro de imvel, a fim de assegurar o direito propriedade e todos os efeitos, que do registro decorrem. A aplicao dos 4 e 5 do artigo 1288 do Cdigo Civil de 2002, certamente, est trazendo muita polmica no s em doutrina, mas tambm nos tribunais. J h algum tempo, em So Paulo, o Tribunal de Justia, na linha do que estabelece os 4 e 5 do artigo 1228 do Cdigo Civil, havia reconhecido a posse de vrias pessoas que ocupavam um imvel, cuja titularidade havia sido abandonada pelo proprietrio. Na realidade, o imvel, quando da propositura de ao reivindicatria pelos proprietrios, se encontrava ocupado por enorme quantidade de
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pessoas, que haviam construdo sua moradia no local, fenmeno a que foi atribudo pelo relator do acrdo o ttulo de favelizao. Foi reconhecido, pelo Tribunal de Justia de So Paulo, que o imvel no mais guardava as caractersticas antes existentes, porquanto haviam sido erigidas vrias moradias no local, havendo uma nova realidade social.229 Essa nova realidade social, a que o acrdo se referiu, vai de encontro aos fins sociais e econmicos, a que se destina a propriedade, mxime, do dever, que tem o proprietrio, de extrair as potencialidades, que a propriedade pode oferecer. Por outro lado, analisando melhor a questo,
229

9- O atual direito positivo brasileiro no comporta o pretendido alcance do poder de reivindicar atribudo ao proprietrio pelo art. 524 do CC. A leitura de todos os textos do CC s pode se fazer luz dos preceitos constitucionais vigentes. No se concebe um direito de propriedade que tenha vida em confronto com a Constituio Federal, ou que se desenvolva paralelamente a ela. As regras legais, como se sabe, se arrumam de forma piramidal. Ao mesmo tempo em que manteve a propriedade privada, a CF a submeteu ao princpio da funo social (arts. 5, XXII e XXIII; 170, II e III; 182, 2; 184; 186; etc.). Esse princpio no significa apenas uma limitao a mais ao direito de propriedade, como, por exemplo, as restries administrativas, que atuam por fora externa quele direito, em decorrncia do poder de polcia da Administrao. O princpio da funo social atua no contedo do direito. Entre os poderes inerentes ao domnio, previstos no art. 524 do CC (usar, fruir, dispor e reivindicar), o princpio da funo social introduz um outro interesse (social) que pode no coincidir com os interesses do proprietrio. Veja-se, a esse propsito, Jos Afonso da Silva, 'Direito Constitucional Positivos', 5 ed., p. 2490, com apoio em autores europeus). Assim, o referido princpio torna o direito de propriedade, de certa forma, conflitivo consigo prprio, cabendo ao Judicirio dar-lhe a necessria e serena eficcia nos litgios graves que lhe so submetidos. 10 - No caso dos autos, o direito de propriedade foi exercitado, pelos autores e por seus antecessores, de forma anti-social. O loteamento - pelo menos no que diz respeito aos nove lotes reivindicandos e suas imediaes - ficou praticamente abandonado por mais de 20 (vinte) anos; no foram implantados equipamentos urbanos; em 1973, havia rvores at nas ruas; quando da aquisio dos lotes, em 19789, a favela j estava consolidada. Em cidade de franca expanso populacional, com problemas gravssimos de habitao no se pode prestigiar tal comportamento de proprietrios. O jus reivindicandi fica neutralizado pelo princpio constitucional da funo social da propriedade. Permanece a eventual pretenso indenizatria em favor dos proprietrios, contra quem de direito.Diante do exposto, dado provimento ao recurso dos rus para julgar improcedente a ao, invertidos os nus da sucumbncia, e prejudicado o recurso dos autores." (Tribunal de Justia do Estado de So Paulo, Apelao Cvel n 212.726, 1.994, relator Desembargador Jos Osrio).

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entendo que a ao, proposta pelo proprietrio, j poderia ter cominado com o pedido de condenao dos rus, ao pagamento de indenizao para a hiptese de no reconhecimento do pleito reivindicatrio, pois, como bem assegurou o acrdo, j havia uma desnaturalizao da propriedade e uma ocupao que durava 20 (vinte) anos. Entendo que o Tribunal de Justia proferiu a deciso corretamente, na medida em que ao proprietrio no dado o direito de abandonar a coisa, no importa a que ttulo. Com efeito, uma cidade de extraordinria densidade demogrfica, est a exigir do proprietrio a tomada de aes, condizentes com a realidade social que se afigura no plano urbanstico, especialmente, quando se sabe que, no Brasil, o xodo rural de famlias, que abandonam seus lares em vrios cantos do pas, em busca de melhores condies de vida e, tambm, de moradia, histrico. Essa realidade j existe, em So Paulo, h mais de 5 (cinco) dcadas e os proprietrios dos imveis ocupados no se aperceberam, ou no deram crdito hiptese de ver seus imveis ocupados. O que mais me intriga nesta questo toda, o fato dos proprietrios dos imveis terem deixado os ocupantes tantos anos no local, vindo s anos mais tarde, a promover ao reivindicatria. Os proprietrios, certamente, esto pagando o preo da desdia, do relapso, da imprudncia e do abandono, prticas que no se pode aplaudir. Nesse sentido, entendo que o Tribunal de Justia de So Paulo decidiu corretamente, ainda mais, no caso, em que conferiu direito aos proprietrios de demandarem os possuidores, em ao de indenizao. Aqui reside nossa
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opinio de que deveriam, os autores da ao, quando da propositura da reivindicatria, ter cumulado o pedido inicial com a indenizao.

5.19. Conseqncias para aquele que no atende a funo social

conseqncia inafastvel do no atendimento da funo social da propriedade, a perda da propriedade imvel, com a correspondente indenizao do proprietrio. Vale dizer que dever jurdico do proprietrio atender funo social, na medida em que a lei no poderia deixar o proprietrio usar a coisa, sem lhe impor uma sano para o caso de no uso. A sano, em que pesem entendimentos divergentes, a perda da propriedade, pela desapropriao de seu titular. Essa perda da propriedade sano legal, resultado da inoperncia, sem motivo justificado, do proprietrio, em face da clusula condicionadora do exerccio do direito de propriedade. importante salientar que no basta, apenas, justificar, preciso que a justificativa se amolde realidade do local do imvel e da comunidade. Com efeito, a propriedade atende funo social, quando se amolda realidade do ambiente em que se encontra. No plano urbano, atender s exigncias do plano diretor da cidade, na medida em que fica restrito realidade das exigncias expressas nas disposies estabelecidas pelo poder municipal. Por outro lado, se a propriedade est no meio rural, a funo social, certamente, dir respeito necessidade da comunidade do ambiente rural, cuja necessidade inadivel.
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Veja-se, portanto, que, dependendo do ambiente em que a propriedade se encontra, a funo social exercer uma destinao prpria, condizente, portanto, com a realidade do ambiente. Vale dizer que toda e qualquer funo social, necessariamente, partir do binmio destinao econmica versos utilidade social. O novo proprietrio, uma vez adquirindo a propriedade pela desapropriao, recebe, tambm, o nus legal de cumprir a funo social, que o anterior proprietrio no cumpriu, sob pena de sofrer igual sano, pelo no atendimento da clusula social.

5.20. Efetivao do direito de propriedade

Nas trs categorias de direitos, anteriormente expostas, verificamos que, para sua efetivao, o sistema jurdico ptrio positivado oferece um poderoso mecanismo de proteo, que tem como suporte a Constituio Federal. Nesse sentido, os direitos de primeira gerao, tais como o direito civil e os direitos polticos possuem uma base constitucional slida, traduzindo-se em normas auto-aplicveis, porquanto a sua aplicabilidade obriga ao Estado a absteno. O Estado no pode deixar de aplicar ou tornar eficazes esses direitos, posto que lhe defesa a omisso.
253

Os direitos de segunda gerao, assim entendidos, os direitos sociais, econmicos e culturais nem sempre podem ser exigidos de modo amplo, como antes j demonstrado, pois, sabidamente, muitos deles, como o salrio digno, dependem de polticas pblicas a serem implementadas pelo Estado.

Nesse sentido a lio de Enrique Ricardo Lewandowski:

Os direitos econmicos, sociais e culturais, de elaborao mais recente em termos histricos, de seu turno, nem sempre podem ser exigidos atravs dos tribunais, no s porque no esto claramente definidos como os de primeira gerao, como tambm porque dependem de uma ao positiva do Estado para se concretizarem.230

Os direitos de terceira gerao compem uma categoria nova de direitos, cuja eficcia mais difcil do que os direitos de segunda gerao, porque so direitos difusos e coletivos pertencentes titularidade indeterminada de pessoas. Sua proteo, no processo internacional, ainda mais difcil, pois esto garantidos apenas no plano legal e terico. Em relao precisamente efetivao do direito de propriedade, nos parece claro que, no Brasil, h uma miserabilidade tal, que sufoca certas classes sociais, inviabilizando, portanto, a aquisio da propriedade privada. Para que todos, indistintamente, tenham acesso propriedade, quer como
230

LEWANDOWSKI, Enrique Ricardo. A Formao da Doutrina dos Direitos Fundamentais, Lies de Direito Constitucional em Homenagem ao Jurista Celso Bastos, Editora Saraiva, edio 2.005, So Paulo, p. 177.

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meio de produo, quer como meio de consumo, apto a assegurar a moradia e a habitao, impe-se que, no mbito do Estado, sejam criadas polticas pblicas, que permitam, a todos os cidados, adquirir a propriedade. Ainda que possa haver opinies divergentes, entendo haver omisso do Estado brasileiro, na criao de polticas pblicas que viabilizem o acesso e a aquisio da propriedade imobiliria. No Brasil, h uma enorme deficincia habitacional, que est relacionada ausncia do Estado, em promover polticas pblicas que permitam a aquisio da propriedade. Na medida em que o Estado no cria meios de acesso propriedade privada, h um flagrante aviltamento da disposio consagradora do direito de propriedade, estabelecido no artigo 5, inciso XXII da Carta Poltica. Sendo a norma constitucional, uma norma jurdica de aplicabilidade imediata, impe-se a assertiva, segundo a qual todo o cidado, o nato e o naturalizado, tem direito ao acesso propriedade imobiliria, quer para o cultivo, se for ele agricultor, quer como proprietrio, que dela se servir para a moradia e a habitao. Assim, no se pode, simplesmente, privilegiar a Constituio, pelo fato dela garantir a propriedade privada e impor uma funo social. preciso criar instrumentos que viabilizem a posse e a propriedade da terra, e isso, no nosso entender, uma questo de poltica pblica, que deve ser adotada pelos governos, a fim de possibilitar e concretizar os preceitos constitucionais.

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5.21. Funo social da propriedade e justia social

Ainda que possa haver opinies divergentes, entendemos que tudo o que foi exposto acerca da propriedade e de sua funo social est relacionado idia de justia social, mormente, por encontrar a propriedade dentro de um novo perfil jurdico, que a socializao da coisa, possibilitando seu uso, gozo e disposio, com vistas a atender clusula da funo social da propriedade. H, no plano do direito positivo brasileiro, uma tentativa de levar a propriedade a ser uma das pedras de toque da justia social, introduzindo o instituto em vrios pontos da Constituio Federal, ora como garantia no plano dos direitos individuais e coletivos, ora como condicionador da ordem econmica, para, dentro desse sistema, assegurar a explorao, como meio de produo, capaz de produzir riquezas.

5.22. Funo social da propriedade e as limitaes ao direito de propriedade

Ainda que possa impressionar os especialistas no assunto, h que se destacar que no se confunde funo social da propriedade, com as limitaes impostas pelo poder pblico ao uso da propriedade, porquanto estamos diante de duas realidades jurdicas distintas.

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Na primeira, como outrora foi dito, impe-se a funo social da propriedade, como condio sine qua non para que exista e subsista o direito de propriedade. nesse sentido que a norma impinge ao particular o exerccio do direito de propriedade, que deve, incondicionalmente, ser til, para no prejudicar o prximo e no deixar de fornecer utilidades, a quem dela precise. J as limitaes ao direito de propriedade so imposies decorrentes da lei, ou do poder pblico, que vedam ao proprietrio o uso anormal da propriedade ou o uso abusivo. Esse entendimento no corroborado por parte da doutrina civilista, que v, nas limitaes ao direito de propriedade, o fim do carter absoluto da propriedade, que sempre a configurou no mundo ocidental. Adota esse entendimento o saudoso professor Washington de Barros Monteiro, para quem:

O direito de propriedade no mais se reveste do carter absoluto e intangvel, de que outrora se impregnava. Est ele, sujeito, na atualidade, a numerosas limitaes, impostas no interesse pblico e no interesse privado, inclusive nos princpios da justia e do bem comum. Vrias disposies constitucionais, administrativas, militares, penais e civis restringem o seu exerccio, de tal modo que se pode afirmar ser totalmente impossvel a completa enumerao de todas as restries. (...).231

231

MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de Direito Civil. Direito das Cosias, Vol. 3, So Paulo: Editora Saraiva, 37 edio, 2003, p.92.

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Mais uma vez, a exemplo do que j foi dito quando tratamos da configurao do direito de propriedade, no h como se confundir a funo social com as limitaes administrativas, sejam fixadas pelo direito pblico, direito privado ou direito administrativo. Na realidade, h que se reconhecer a existncia de um regime diferenciado, um tratamento diverso, a fim de evitar distores, quanto compreenso do que vem a ser limitaes e intervenes pblicas e a clusula da funo social da propriedade.

Ensina o professor Jos Afonso da Silva:

A funo social da propriedade no se confunde com os sistemas de limitao da propriedade. Estes dizem respeito ao exerccio do direito, ao proprietrio; aquela, estrutura do direito mesmo, propriedade.232

Assim, se impe a assertiva de que a funo social da propriedade est relacionada clusula de destinao da utilidade do imvel, ao passo que as limitaes so vedaes, impostas pelo poder pblico, para evitar o mau uso ou o uso inadequado da propriedade, fora das exigncias da legislao municipal, estadual ou federal.

232

SILVA, Jos Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 27 edio, Editora Malheiros, So Paulo, 2006,.p. 281-282.

258

Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade Nery tambm entendem que as limitaes ao direito de propriedade so situaes jurdicas diferentes da funo social da propriedade, assegurando:

O proprietrio vivencia situao jurdica positiva que lhe permite usar, gozar, dispor daquilo que seu e reav-lo de quem quer que injustamente o possua. Essa sua qualidade de proprietrio se sujeita, entretanto, a restries de ordem pblica e de carter privado. Pode-se afirmar que o exerccio do direito real de propriedade impe ao proprietrio o cumprimento de deveres prprios do chamado Direito de Vizinhana (CC 1277 a 1313; CC/1916 554 a 558), bem como conduta consentnea com a funo social da propriedade (CF 184 caput, 186 I a IV).233

Concordamos com as lies desses juristas, haja vista que as limitaes ao direito de propriedade so vedaes legais, impostas ao proprietrio, atendendo ordem urbanstica de cada municpio, ao passo que a funo social, como j se verificou, uma clusula condicionadora da destinao econmica da propriedade. Maria Helena Diniz, ao tecer seus ensinamentos referentes ao 1 do artigo 1228 do Cdigo Civil assegura: H limitao ao direito de propriedade com o escopo de coibir abusos e impedir que seja exercido, acarretando prejuzo ao bem-estar social. Com isso se possibilita o desempenho da funo econmico-social da propriedade,
233

NERY JUNIOR. Nelson, ANDRADE NERY, Rosa Maria de Novo Cdigo Civil e Legislao Extravagante Anotados, Editora Revista dos Tribunais, 2002, p. 418.

259

preconizada constitucionalmente, criando condies para que ela seja economicamente til e produtiva, atendendo o desenvolvimento econmico e os reclamos de justia social. O direito de propriedade deve, ao ser exercido, conjugar os interesses do proprietrio, da sociedade e do Estado, afastando o individualismo e o uso abusivo do domnio.234

A interpretao da renomada jurista brilhante, todavia, discordamos quando ela fala que h limitaes ao direito de propriedade com o propsito de inibir o uso abusivo e impedir o uso com prejuzo ao bem-estar social. Parece-nos que este no o melhor entendimento que se possa fazer. Entendemos no haver, na mencionada disposio, limitaes ao uso da propriedade, mas sim uma outra vertente. Devemos lembrar que a Constituio, ao determinar que a propriedade atende a uma funo social, estabeleceu um verdadeiro dever jurdico ao proprietrio de, ao exercer seu direito, faz-lo em consonncia com a ordem social e, portanto, com o bem comum. Disso decorre que o comando, estabelecido no novo Cdigo Civil, deixa claro que o proprietrio, ao exercer seu direito deve fazer em consonncia com as legislaes especiais e, aqui que reside a diferena do novo Cdigo para o anterior. No h limitaes ao exerccio do direito de propriedade naquela disposio, mas um comando normativo, que impe um dever jurdico, isto

234

DINIZ, Maria Helena. Cdigo Civil Anotao, 9 edio, Revisado e atualizado, de acordo com o novo Cdigo Civil, So Paulo, 2003. p. 785.

260

, um dever fazer, um dever de agir em atendimento a todo um sistema legal. Esse sistema legal o constitucional civil.235 No foi por outras razes que o legislador adotou, no sistema do Cdigo Civil, a funo social da propriedade, seno com o intuito de estabelecer uma disciplina condizente com o sistema positivo, vigente antes da promulgao do Cdigo de 2002. Em consonncia com o que foi exposto, devo dizer que no se pode interpretar o 1 do artigo 1228 do Cdigo Civil de 2002, como limitaes ao exerccio do direito de propriedade, mas, como a criao de um sistema jurdico harmnico, que enveredou os caminhos de atendimento e de obedincia dos valores normativos, contemplados no sistema positivo constitucional e no sistema normativo da legislao especial. Urge reconhecer que o legislador traduziu nessa disposio, ainda que tarde, mas em boa hora, a diretriz mundial das legislaes nacionais contidas em cada pas, quando abarca os novos direitos, consagrados aps a Segunda Guerra Mundial. Direitos estes que, como j se disse, no so novos, pois sempre existiram, apenas, no lhe eram atribudas tutelas condizentes com o valor que cada um representa. Portanto, ao exercer os direitos ou atributos que da propriedade decorrem, o proprietrio deve ter presente que h um plexo normativo, que no lhe impe uma absteno ou uma limitao, mas sim um dever jurdico
235

No sentido de que as limitaes ao exerccio da propriedade so diferentes da funo scia da propriedade, assegura Melhim Namem Chalub: O conceito de funo social da propriedade no se confunde com o sistema de limitaes propriedade, pois a funo social diz respeito prpria estrutura do direito de propriedade, enquanto que as limitaes tm como objeto o exerccio do direito, expressando-se na esfera do poder de polcia (...)., in Propriedade Imobiliria. Editora Renovar. Rio de Janeiro, 2000. p. 12.

261

de atender ordem legal vigente, que, no fundo, busca de um meio ambiente ecologicamente equilibrado, participando desse meio, o vizinho, a comunidade e o Estado.

262

Captulo VI

6. FUNO SOCIAL DA PROPRIEDADE URBANA E RURAL

6.1. Introduo

Analisada, a propriedade, nos contextos histrico, axiolgico e normativo, foi possvel conhecer, e reconhecer, a evoluo do instituto da propriedade e do direito propriedade. As vrias vertentes normativas que o direito de propriedade conheceu, no plano do individualismo, o consagraram, como um direito humano fundamental, ao lado do Estado Social de Direito, o que exigiu que o instituto fosse planificado, por meio do direito positivo, em todos os segmentos da atividade humana, dentre eles, o meio rural e o urbano. o que se ver de agora em diante.

6.2. A funo social da propriedade urbana

A doutrina especializada do Direito Constitucional brasileiro traz uma enorme contribuio disciplina urbanstica da propriedade. Nessa esteira, o mestre Jos Afonso da Silva destaca:

263

(.....) o direito de propriedade no pode superpor-se ao preceito constitucional da sua funo social. A determinao urbanstica, traduzida em planos ou projetos gerais ou especiais de urbanismo, no sentido de densificao de alguma rea urbana, revela funo social que se impe a propriedade de terrenos vagos, que justifica a imposio de edificar em certo prazo. Ora, contraria o princpio da funo social da propriedade a conservao de terrenos vazios nos centros urbanos, para fins de especulao.236

Sob o prisma constitucional da propriedade assegura esse publicista:

A Constituio, como acabamos de ver, acolheu a doutrina de que a propriedade urbana um tpico conceito de direito Urbanstico, na medida em que a este cabe qualificar os bens urbansticos e definir seu regime jurdico. A qualificao do solo como urbano, porque destinado ao exerccio das funes urbansticas d a conotao essencial da propriedade urbana. Esta diferentemente da propriedade agrcola, resultado j da projeo da atividade humana. Est portanto, impregnada de valor cultural, no sentido de algo construdo pela projeo do esprito do Homem. Pois, pelo visto, ela s passa a existir a definir-se pela atuao das normas urbansticas.237

236

SILVA, Jos Afonso da. Disciplina jurdico-urbanistca da propriedade urbana, Rio de Janeiro. Revista de Direito Administrativo, n 142 - out/dez, 1980, p. 9. 237 SILVA, Jos Afonso da. Direito Urbanstico Brasileiro, Editora Revista dos Tribunais, So Paulo, 1981, p. 78.

264

A funo social da propriedade urbana deve ser reconhecida, no apenas como a destinao econmica da propriedade a atender os fins sociais, mas tambm, e, sobretudo, aos aspectos urbansticos. Decorre da que o proprietrio deve cumprir as posturas municipais para adequar seu imvel realidade paisagstica da cidade. Essa realidade urbanstica, ao que nos parece, h de estar inserida no plano diretor, que o vetor da poltica urbana. O que se percebe que a funo social da propriedade urbana est a exigir do proprietrio o uso do imvel de forma condizente com a realidade do meio urbano.

6.3. Elementos de cognio da funo social da propriedade urbana

Para se estabelecer o conceito de funo social da propriedade no plano da propriedade urbana, passamos a analisar os requisitos que elegemos, e reputamos, de cognio, ou seja, aqueles que conduzem assertiva de que a propriedade s deve existir, se atender a uma funo, que a norma estabeleceu, como condicionadora da ordenao das cidades. Cumpre observar que, nos termos do artigo 5, inciso XXII da Constituio Federal, garantido o direito de propriedade, e, o inciso XXIII, desse mesmo artigo, determina que a propriedade atender sua funo social.

265

Decorrem desses dois incisos, duas premissas fundamentais e indispensveis, para a compreenso do contedo do direito de propriedade, no plano constitucional. Enquanto o inciso XXII, do artigo 5o, da Carta Magna, estabelece o direito de propriedade, como uma garantia, o inciso XXIII do mesmo dispositivo, impe um mandamento especial, a saber, o de que a propriedade deve incondicionalmente, atender funo social. No devemos olvidar que a Constituio Federal estabeleceu mandamento finalstico, quando exige que a propriedade atender sua funo social. Decorre da que no haver razo para o proprietrio no se ater necessria destinao do imvel urbano, de que detm a posse, ou o domnio, pois, se isso no ocorrer, necessariamente surgir o imperativo do Estado e as conseqentes restries ao direito de propriedade do particular, a fim de que o exerccio dessa propriedade no seja feito, sem atender s imposies de ordenao das cidades, expressas no plano diretor, podendo, inclusive, trocar de dono, por meio da desapropriao. Na mesma linha constitucional, imperioso transcrevermos o 2 do artigo 182 da Constituio Federal, que estabelece:

Art. 182.(...) 2 A propriedade urbana cumpre sua funo social, quando atende s exigncias fundamentais de ordenao da cidade, expressas no plano diretor.

266

O dispositivo citado no nos fornece elementos de cognio, para que possamos delinear os elementos da funo social da propriedade urbana, porquanto estabelece, apenas, que para que se cumpra a funo social da propriedade, necessariamente, ho de ser atendidas, as exigncias de ordenao da cidade, expressas no plano diretor. Nesse sentido, o plano diretor aparece como um vetor da poltica urbana, que tem como diretiva maior, para implementar a funo social da propriedade, o atendimento aos preceitos fixados pelas exigncias da poltica local de cada municpio. Diante dessa realidade, ainda que haja outros entendimentos, fornecemos alguns elementos, que nos permitem adiantar, que, sem eles, no h funo social da propriedade no plano urbano, e, portanto, das cidades: a) Exigncias fundamentais de ordenao das cidades expressas no plano diretor - o plano diretor, como mecanismo de implementao da poltica urbana deve, necessariamente, trazer os elementos indispensveis, a que o proprietrio faa o correto uso da coisa. b) Atendimento ordem econmica - o proprietrio deve, em sintonia com os mandamentos constitucionais, dar a destinao econmica propriedade, como antes j referido. Segundo a Constituio, a ordem econmica tem por fim assegurar a todos, a existncia digna, conforme os ditames da justia social, observados os princpios indicados em seu artigo 170. A nossa Carta Magna, ao conceber a ordem econmica, sujeita aos ditames da justia social para o fim de assegurar, a todos, a existncia digna, d, a esta, um contedo preciso, preordenando alguns princpios, tais
267

como a defesa do consumidor, a defesa do meio ambiente, a reduo das desigualdades regionais e sociais e a busca do pleno emprego. c) Atendimento da dignidade humana - A propriedade, sendo um direito do cidado, deve existir, tendo como fundamento maior, a necessidade de se atender s necessidades da pessoa humana. Essas necessidades vo desde a posse da terra, no campo, para a moradia e a habitao, como tambm nas cidades, representam o direito propriedade, para que a famlia possa obter moradia. A dignidade da pessoa humana pode, assim, ser visualizada, na medida em que o cidado e sua famlia, tendo a propriedade da terra, possam nela se estabelecer. No plano do bem estar social, a propriedade proporciona, ao homem das cidades, a plena harmonia com sua famlia e com a sociedade, possibilitando o equilbrio humano, emocional e cultural, premissas bsicas de um Estado Social de Direito, cuja pedra de toque a socializao do direito. Nesse sentido, a propriedade e sua conseqente funo social, no plano urbanstico, inserem o homem nas relaes interpessoais, dando-lhe afeies e prazer em seu status dignitatis, porquanto um homem, sem propriedade, sem moradia e habitao, um homem desprovido de sua dignidade. A propriedade urbana, no que se refere moradia, e como direito humano e fundamental, bem elucidada pelo professor Sergio Iglesias Nunes de Souza, que assegura:

268

O direito fundamental um direito interdependente, principalmente quando se trata tambm de direitos humanos. O mesmo se d com o direito moradia. Existe um liame entre ele e o direito vida, integridade fsica, educao, existncia, ao segredo domstico, inviolabilidade do domiclio etc., demonstrando que um direito interdependente, no isolado, portanto conjugado a outros direitos tambm fundamentais.238

Vista sobre este prisma, a propriedade urbana, atendendo sua funo social, no plano da moradia digna da famlia, desempenha, tambm, a funo econmica, que propiciar, como outrora foi dito, as riquezas necessrias satisfao da pessoa humana. Portanto, todo prdio urbano, necessariamente, h de atender ordem econmica, urbanstica e ambiental, a fim de propiciar o crescimento harmnico das cidades. Esse crescimento harmnico representa o equilbrio ecolgico e propicia a sustentabilidade das cidades, dependendo, incondicionalmente, da correta utilizao da propriedade urbana. Por outro lado, o Poder Pblico pode fazer uso de instrumentos legais, para coibir o uso da propriedade, que no atende, no plano urbanstico, funo social. O que se percebe que a funo social da propriedade urbana est a exigir, do proprietrio, o uso do imvel, de forma condizente com a realidade do meio urbano, usando de instrumentos legais para exigir a correta destinao do imvel.

238

NUNES DE SOUZA, Sergio Iglesias. Direito Moradia e de Habitao. Editora Revista dos Tribunais. So Paulo, 2004, p. 120.

269

Sobre esse aspecto disserta Luiz Paulo Neto Lobo:

No caso da propriedade urbana, outros mecanismos de interveno estatal esto previstos: o parcelamento ou a edificao compulsrios e o imposto progressivo no tempo. O conflito entre a concepo individualista da propriedade e a concepo social emerge na reao que se nota nos tribunais implementao, pelos municpios, do imposto progressivo sobre terrenos urbanos desocupados, apenas utilizados para fins 239 especulativos.

Assim, pode se dizer que a funo social da propriedade urbana funciona como uma diretiva a impedir que o proprietrio faa uso da coisa, apenas, para alcanar fins egosticos, deixando de dar a devida destinao ao imvel.

6.4. A funo social da propriedade rural

Deve-se dizer que a posse e a propriedade rural so, sem dvida, os mais conhecidos instrumentos de labor de que se tem conhecimento, haja vista que, desde os tempos mais antigos da presena do homem na terra, a cultura de subsistncia foi, e ainda , a prtica mais utilizada nas sociedades, que tornou, e continua a tornar, possvel o assentamento do homem no campo.
239

NETO LOBO, Luiz Paulo. Revista de Informaes Legislativas do Senado. Braslia, A 36. n 141, jan./mar.1999, p. 106.

270

Leciona a professora Telga de Arajo:

A funo social, em particular no campo do direito agrrio, assenta-se na ao individual e na ao coletiva do poder pblico, de modo a que se proceda gradual correo das distores verificadas na estrutura agrria nacional, mediante a extino de latifndios e minifndios e do regime de arrendamentos rurais, e outras formas de explorao do economicamente mais fraco por parte da elite fundiria do Pas, e reformulao dos contratos de parceria retificando as distores constatadas na prtica, de forma a promover, obviamente, a justia social, o progresso e o bem-estar do campons trabalhadores sem terra ou pequenos agricultores mininfuncirios integrando-o no contexto do desenvolvimento econmico, chamando-o civilizao e participao na vida social, econmica, cultural e poltica do pas.240

Com apoio nos ensinamentos dessa autora, podemos dizer que a funo social da propriedade rural deve ser cumprida, a partir da atuao do Estado, que deve lanar mo de uma poltica agrria, tendente a pr fim aos grandes e pequenos latifndios, e, por meio da celebrao de negcios jurdicos, evitar as distores geradas com a implementao dessas polticas. Isso possibilita a que os agricultores desenvolvam sua atividade no campo, proporcionando o bem estar, no mbito econmico, social e cultural.

240

ARAUJO, Telga de. Funo Social da Propriedade. Enciclopdia Saraiva do Direito, So Paulo, 1.979, p. 11.

271

O atual perfil do direito de propriedade no permite que o proprietrio de extensa rea rural deixe de dar, ao imvel, a devida utilidade econmica, porquanto, sabidamente, ele fonte de riquezas, que deve propiciar as comodidades comunidade local e sociedade como um todo.

6.5. Elementos de cognio da funo social da propriedade rural

O direito de propriedade e sua conseqente funo social foram tratados no plano da propriedade rural, logo, da propriedade agrria. Ao lado da propriedade agrria esto presentes os conflitos sociais gerados pela disputa da posse da terra, por exemplo, o M.S.T. (Movimento dos Sem Terras). No plano da propriedade rural, igualmente, a Constituio Federal exige que a funo social seja atendida, observando os critrios fixados em lei especial. Nesse linhar, como estamos analisando a funo social no plano constitucional, cumpre-nos fazer uso dos requisitos, constantes do artigo 186 da norma de estrutura, que preceituam: Art. 186 A funo social cumprida quando a propriedade rural atende, simultaneamente, segundo critrios e graus de exigncia estabelecidos em lei, aos seguintes requisitos: aproveitamento racional e adequado; utilizao adequada dos recursos naturais disponveis e preservao do meio ambiente.
272

Tratando da propriedade rural e de sua funo social, disserta Tupinamb Miguel Castro do Nascimento:

O artigo 186 ora anotado seguiu orientao diversa da Constituio de 1969, que dependia integralmente da lei ordinria complementadora. A atual tambm depende de lei subconstitucional, mas em parte. Os requisitos j so indicados no prprio texto constitucional, mas de acordo com critrios e graus de exigncia estabelecidos pela lei infraconstitucional. Os requisitos tm a eficcia, fora e estabilidade que as normas constitucionais tm. Os graus de exigncia e os critrios de aplicao ficam, porm, mais pertos da realidade social, visto que regulados pela lei ordinria, mais fcil de modificaes. Assim, a funo social da propriedade rural atende e deve obedincia a dois mandamentos de ordem legal: a) quanto aos requisitos, a todos aqueles indicados na prpria norma em anotao, todos eles normativamente mais abrangentes do que os constantes no Estatuto da Terra; b) quanto aos critrios e graus de exigncia de cada requisito, a matria entregue legislao infraconstitucional, que dispor a respeito. Da aplicao harmnica deste conjunto de normas constitucional e ordinria que se preenche a funo social. Os requisitos arrolados no artigo 186, tm a natureza de exaustivos. H um verdadeiro numerus clausus constitucional. Nenhuma lei infraconstitucional pode criar outros requisitos.241

241

CASTRO DO NASCIMENTO, Tupinamb Miguel. Comentrios Constituio Federal. Editora Livraria do Advogado. Porto alegre, 1.997. Ob. Cit. p. 182..

273

Respeitada a doutrina desse ilustre autor, certo que a simples anlise do artigo 186 da Constituio Federal, permite destacar os seguintes requisitos: (a) aproveitamento racional e adequado; (b) utilizao adequada dos recursos naturais disponveis e preservao do meio ambiente. Esses elementos permitem, ao intrprete, constatar que a Constituio Federal exige que o proprietrio, ou quem tenha a posse, utilize-se da terra e dos recursos naturais, de modo racional e adequado suficiente para, dela, tirar proveito, para si e para a coletividade, sem descurar do dever de preservao do meio ambiente. O uso racional da terra se d, invariavelmente, pela destinao da cultura de modo no predatrio, ou seja, sem a extrao das riquezas ambientais. Com efeito, este uso deve ser compatvel com a preservao das fontes minerais, como a gua, o minrio e outros. De igual forma, o uso racional da terra no permite o uso, pelo proprietrio ou ocupante, de defensivos agrcolas, que coloquem em risco o solo, tornando-o inaproveitvel ou de difcil recuperao. Na explorao da propriedade rural, o proprietrio deve, igualmente, preservar os recursos naturais disponveis, como as fontes dgua, as reservas minerais, a fauna e a flora. Esta exigncia est em consonncia com o artigo 1228, 1 do Cdigo Civil, tornando-se um sistema perfeito e harmnico de proteo aos bens ambientais, os quais adiante sero analisados.

274

O exerccio do direito de propriedade e a extrao das potencialidades que a terra oferece, no podem ser implementadas, sem o devido comprometimento do homem, com uma prtica ambiental segura. A prtica ambiental segura conduz assertiva de que a propriedade, bem utilizada, aquela que respeita aos comandos do artigo 225 da Constituio Federal, que, de todos, exige a preservao do meio ambiente tanto para a presente gerao, quanto para as futuras. Esta preocupao, no plano do exerccio do direito de propriedade, obriga o proprietrio a se adequar realidade do mundo contemporneo, frente s necessidades de proteo do meio ambiente.

275

Captulo VII

7. FUNO AMBIENTAL DA PROPRIEDADE 7.1. Introduo

A funo social da propriedade ganhou novos contornos. Ela est, atualmente, inserida no mbito da preservao do meio ambiente, de modo que o proprietrio, ao destinar sua propriedade para o fim desejado, h que se ater ao fato, de que no pode colocar em risco o meio ambiente. Reconhecemos assim, a existncia de um perfil ambiental propriedade, que protegida em nvel constitucional. Sendo, a propriedade, um direito subjetivo, esse direito deve ser exercido, no mbito da proteo do meio ambiente, para cuja proteo, a norma constitucional no imps restrio. Ao contrrio, criou um mecanismo prprio de proteo ao meio ambiente que, nos dias atuais, uma proteo autnoma, abalizada por uma base principiolgica, cujas fontes so a Conferncia de Estocolmo de 1972, a Eco-92 e os Tratados Internacionais. Colocar em risco o meio ambiente , em outras palavras, no destinar a propriedade de modo a prejudic-lo. Em razo do princpio da funo social da propriedade, vedado, ao proprietrio, fazer uso anti-social, ou seja, contrariamente aos princpios constitucionais.
276

Como, outrora, foi dito, o direito de propriedade foi concebido como direito absoluto, especialmente, aps a Revoluo Francesa, perodo em que a burguesia tomou para si a propriedade, como condio indispensvel para a existncia da liberdade. No mbito do meio ambiente, a Constituio Federal impe diretivas ao direito de propriedade. Isto porque, embora a propriedade seja um direito humano e fundamental, seu titular ser passvel de perd-lo por desapropriao, se no exerc-lo, dentro do contedo finalstico, que a sua funo social, j que, nesta hiptese, haver ofensa constitucional. Nesse contexto, impe-se que o direito de propriedade seja assegurado, mas dentro de uma viso macro, que, no nosso entendimento, aquela estabelecida pelo artigo 225 da Carta Poltica. De fato, desta disposio legal, que estabelece ser dever do Estado e da coletividade preservar o meio ambiente, na busca pela manuteno de um ambiente ecologicamente equilibrado, resulta que este dever de preservao se impe, tambm, no uso da propriedade. Nesse aspecto, a propriedade ambiental surge, tambm, como vetora da preservao do ecossistema. A esse comando constitucional se filiou o artigo 1228, 1 do novo Cdigo Civil, traduzindo-se uma harmonia legislativa e um tratamento especial para a propriedade ambiental, que emergiu com essas duas disposies legais.

277

A questo da autonomia privada, que sempre norteou o direito do proprietrio sobre a coisa, est a merecer luz dessas disposies, uma nova interpretao no cenrio jurdico. Essa interpretao exige, do jurista, a compreenso, de que no se pode fazer uma leitura civilista apenas, considerando que a questo ambiental se notabilizou, no cenrio mundial, como uma preocupao planetria, que exige um tratamento multidisciplinar, transdiciplinar e interdisciplinar das normas jurdicas. Como, anteriormente, realado, o proprietrio deve exercer um poder-dever sobre a propriedade, tendente a destin-la, economicamente, e extrair dela, as riquezas necessrias, para si prprio, para a famlia e para a sociedade. Todavia, o processo de gerao da riqueza, que essa propriedade deve proporcionar, que exigir uma ateno redobrada do proprietrio, na medida em que deve faz-lo dentro de uma perspectiva, ambientalmente, correta. Usar a propriedade numa perspectiva, ambientalmente, correta, respeitar as disposies constitucionais e infraconstitucionais, concernentes proteo da coisa. Lembra, com ntida percucincia, Rosana Cardoso Brasileiro Borges:

278

O advento da funo ambiental provocou alteraes nas funes do Estado, que, por exemplo, tende a repartir as responsabilidades pela proteo do meio ambiente, incluindo a funo ambiental no mbito essencialmente pblico e os deveres correspondentes a tal funo no so, conseqentemente, exclusivamente pblicos.242

H que se ter clareza que no se pode admitir o uso da propriedade, sem atender disposio contida no artigo 225 da Constituio Federal e quela prevista no 1 do artigo 1228 do Cdigo Civil, sob pena da propriedade carecer de proteo, mormente quanto sua eficcia, no plano do ordenamento. importante que verifiquemos que a Constituio Federal, no artigo 225, exige, do Estado e da coletividade, a preservao do meio ambiente. Essa preservao deve-se dar, em consonncia com o princpio da funo social da propriedade. Tem-se, na realidade, dois princpios vetores distintos, sendo um comando para a preservao do meio ambiente e outro determinado ao cumprimento da funo social, o que equivale a dizer que no se tratam de princpios que se contradizem, mas que se completam, se vinculam e exigem uma aplicabilidade em conjunto. Nesse sentido, leciona Raimundo Alves de Campos Junior:

O princpio da funo social exerce um papel preponderante na conciliao do direito de propriedade proteo ambiental. A nossa Constituio explica esta relao quando cuida da propriedade rural, ao estabelecer que a funo social s cumprida se h
242

BORGES, Rosana Cardoso Brasileiro. Funo Ambiental da Propriedade. Revista de Direito Ambiental, n 09, So Paulo, janeiro-maro de 1.998, p. 69.

279

preservao do meio ambiente. Os princpios (funo social e preservao do meio ambiente) so autnomos, mas profundamente interligados.243

Ditas essas palavras, cumpre-nos tratar, com mais vagar, da funo social ambiental da propriedade, em seus vrios elementos naturais.

7.2. O que legitima o uso da propriedade para atender a uma funo ambiental ?

O que legitima usar a propriedade, para atender a uma funo scioambiental, , exatamente, ter conscincia de que o meio ambiente um bem prezvel, cuja tutela est albergada pela Constituio Federal.Vale dizer, o proprietrio no pode usar a coisa, sem respeitar as normas ambientais. Essas normas no se situam num plano do indivduo, mas no plano coletivo, tal premissa permite dizer que, se o indivduo no respeitar as normas ambientais, est sujeito s sanes de ordem administrativa, civil e penal, tendo em vista que a tutela do meio ambiente recebeu do legislador trplice proteo constitucional.

243

CAMPOS JUNIOR, Raimundo Alves de. O Conflito entre o Direito de Propriedade e o Meio Ambiente. Editora Juru. Curitiba, 2004, p. 139.

280

7.3. A funo ambiental da propriedade no Cdigo Civil brasileiro

O Cdigo Civil brasileiro estabelece algumas diretrizes para a preservao da propriedade, especialmente, quando estabelece preceitos que visam atender funo social da propriedade. O novo Cdigo Civil disciplina no 1 do artigo 1228 que:

Art. 1228. (...) 1 . O direito de propriedade deve ser exercitado em consonncia com suas finalidades econmicas e sociais e de modo que sejam preservados, de conformidade com o estabelecido em lei especial, a flora, a fauna, as belezas naturais, o equilbrio ecolgico e o patrimnio histrico e artstico, bem como evitar a poluio do ar e das guas.

O Cdigo Civil acompanha a Constituio Federal, disciplinando a funo social da propriedade e tambm a funo ambiental da propriedade. Isso fica claro, quando desdobra um rol exemplificativo de bens ambientais que, invariavelmente, integram o meio ambiente e exige, do proprietrio, uma atuao em conjunto, buscando sua preservao. O novo Cdigo Civil, ao albergar a funo social e ambiental da propriedade, atende s novas exigncias do mundo contemporneo, colocando fim ao modelo do Codex de 1916. necessrio, no entanto,
281

examinar as categorias de bens ambientais inseridos no 1 do artigo 1228 do Estatuto privado vigente.

7.4. A propriedade como um bem ambiental

A propriedade privada, no plano do direito constitucional e do direito constitucional civil, um bem jurdico ambiental. Deve-se dizer, nesse plano, que o direito ambiental uma cincia autnoma, porquanto dotada de legislao e base principiolgica prpria.244 O direito ambiental um ramo do direito dotado de autonomia prpria, que busca a preservao do meio ambiente, recebendo, da Carta Magna, uma proteo nunca vista em nosso pas. O artigo 225 do texto constitucional estabelece o dever de todos preservarem o meio ambiente, para as geraes presentes e futuras. Esse dever jurdico compatvel com a realidade jurdica dos novos direitos, consagrados aps a Segunda Guerra Mundial. O proprietrio no pode, imbuir-se do individualismo impregnado com o Cdigo de Napoleo, a ponto de fazer uso de sua propriedade, sem examinar, antes, as exigncias normativas constitucionais de preservao do meio ambiente, h, portanto, no plexo legislativo nacional, uma propriedade ambiental e, isto deve ser respeitado por todos.

244

Os princpios de Direito Ambiental foram consagrados pela Conferncia de Estocolmo em 1972 e pela Conferncia Rio-92.

282

Com isso podemos dizer que o Cdigo Civil de 2002 trouxe a figura da propriedade ambiental, na medida em que o particular no pode exercer os atributos que dela decorrem, sem observar as finalidades econmicas e sociais, preservando, ainda, os demais recursos ambientais, integrantes do ecossistema. Pelo que se depreende do disposto do 1 do artigo 1228 do Cdigo Civil, o legislador, no limiar do terceiro milnio, enveredou os caminhos de uma tutela civil coletiva dos recursos e bens ambientais, abandonando a prtica da proteo privatista do Cdigo Civil de 1916, que se diga, no trazia a proteo desses recursos, atribuindo-lhe uma disciplina, apenas no mbito dos bens pblicos e privados. As regras, estatudas no 1 do artigo 1228 do Cdigo Civil, remetem o aplicador da lei ao artigo 225, caput da Constituio Federal, que impe, ao Poder Pblico e coletividade, o dever de preservar o meio ambiente, com vistas a manter o equilbrio do mesmo, para as futuras geraes. O Cdigo Civil est em consonncia com a Constituio, art. 5 XXIII, traduzindo-se num sistema perfeito e harmnio de defesa, preservao e proteo da propriedade ambiental.

283

7.5. A propriedade e a flora

O direito de propriedade deve ser exercido em consonncia com a disciplina ambiental da flora, que abrange (....) todas as formas de vegetao, teis terra que revestem, o que inclui as florestas, cerrados, caatingas, brejos, e mesmo de forrageiras que cobrem os nossos campos naturais.245 A vegetao de uma regio indispensvel para manter o equilbrio do meio ambiente, e, ao contrrio do que se viu nos ltimos 40 (quarenta) anos, em So Paulo e nas demais cidades do Brasil, ela no foi respeitada. Observa-se, com isso, que o desmatamento acelerado e o crescimento desordenado das cidades levaram a um completo desequilibro do meio ambiente. Com efeito, em grande maioria, os proprietrios no respeitam a legislao existente, ento, devastam as reas de preservao permanente com ocupao desordenada, criam verdadeiros cintures de pobreza e infestam o panorama ecolgico do espao fsico de nossas terras. Assim como a propriedade, a flora, alm de ser um bem da vida, um recurso ambiental, que o proprietrio deve respeitar, quando desejar empreender a moradia, a economia de subsistncia ou a atividade empresarial.246

245

SILVA, Jos Afonso da Silva. Direito Ambiental Constitucional. Editora Malheiros, 2 Edio, 3 Tiragem, So Paulo, 1.999. p. 110. 246 O artigo 1 da Lei n 4.771/65,(Cdigo Florestal) estabelece que as florestas e as demais formas de vegetao so bens de interesse comum a todos os habitantes do Pas, sendo garantido o direito de propriedade, porm, com todas as limitaes impostas pela legislao vigente".

284

No pode o proprietrio usufruir da propriedade a qualquer ttulo. Seu direito deve respeitar a flora, que uma categoria de bem prezvel, cuja tutela o Estado elevou a categoria de bem transindividual.

7.6. A propriedade e a fauna

A fauna outro bem ambiental. Com efeito, o professor Jos Afonso da Silva adverte:

Em sentido lato, a palavra fauna refere-se ao conjunto de todos os animais de uma regio ou de um perodo geolgico, abrangendo a a fauna aqutica, a fauna das rvores e do solo (insetos e microorganismos) e a fauna silvestre (animais de pelo e de pena). No de se inclurem os animais domsticos ou domesticados, os de cativeiros, criatrios e de zoolgicos particulares, devidamente legalizados.247

de todo oportuno lembrar que numa fauna esto as espcies animais e elas podem estar localizadas numa regio determinada. A fauna pode ser silvestre, terrestre ou aqutica. A fauna brasileira est disciplinada pela Lei no 5197 de 23 de janeiro de 1967.248

247 248

SILVA, Jos Afonso da. OB. Cit. p. 129. Art. 1. Os animais de quaisquer espcies, em qualquer fase do seu desenvolvimento e que vivem naturalmente fora do cativeiro, constituindo a fauna silvestre, bem como seus ninhos, abrigos e

285

No entanto, o Cdigo privado de 1916 a tinha como res nullius.249 Com a nova disciplina, a fauna passou a ter proteo do Estado diretamente, essa proteo ficou mais ampla, com as disposies estatudas pelo 1 do artigo 1228 do novo Codex. Deve-se dizer, ainda, que com a Lei no 6938/81, que estabeleceu a Poltica Nacional de Meio Ambiente, a fauna brasileira ganhou status de recurso ambiental, conforme se depreende do artigo 3, inciso V, da referida norma.250 Nesse sentido, se infere, desses dispositivos, que o proprietrio no pode destinar seu imvel de qualquer forma, deve, antes, observar as leis ambientais, para evitar agresso fauna e flora.

criadouros naturais so propriedades do Estado, sendo proibida a sua utilizao, perseguio, destruio, caa ou apanha. 1 Se peculiaridades regionais comportarem o exerccio da caa, a permisso ser estabelecida em ato regulamentador do Poder Pblico Federal. 2 A utilizao, perseguio, caa ou apanha de espcies da fauna silvestre em terras de domnio privado, mesmo quando permitidas na forma do pargrafo anterior, podero ser igualmente proibidas pelos respectivos proprietrios, assumindo estes a responsabilidade de fiscalizao de seus domnios. Nestas reas, para a prtica do ato de caa necessrio o consentimento expresso ou tcito dos proprietrios, nos termos dos arts. 594, 595, 596, 597 e 598 do Cdigo Civil. 249 Artigo 593. So coisas sem dono e sujeitas apropriao: I- os animais bravios, enquanto entregues s sua natural liberdade; II- os mansos e domesticados que no forem assinados, se tiverem perdido o hbito de voltar ao lugar onde costumam recolher se, salvo a hiptese do art. 596; III- os enxames de abelhas, anteriormente apropriados, se o dono da colmia, a que pertenciam, os no reclamar imediatamente; IV- as pedras, conchas e outras substanciam minerais, vegetais ou animais arrojados s praias pelo mar, se no apresentarem sinal de domnio anterior. Artigo 595. Pertence ao caiador o animal por ele apreendido. Se o caador for no encalo do animal e o tiver ferido, este lhe pertencer, embora outrem o tenha apreendido. Artigo 600. Pertence ao pescador o peixe, que pescar, e o que arpoado, ou farpado, perseguir, embora outrem o colha. 250 V - recursos ambientais: a atmosfera, as guas interiores, superficiais e subterrneas, os esturios, o mar territorial, o solo, o subsolo, os elementos da biosfera, a fauna e a flora. * Inciso V com redao determinada pela Lei nmero 7.804, de 18 de julho de 1989.

286

7.7. A propriedade e o patrimnio histrico e cultural

Constitui patrimnio histrico e cultural o patrimnio brasileiro, assim considerados os bens pertencentes Unio. Esses bens so decorrentes da memria viva da nao, arraigados na cultura da sociedade, ao longo dos tempos.

De acordo com dis Milar, esses bens podem ser:

(....) considerados individualmente e em conjunto; no se trata somente daqueles eruditos ou excepcionais, pois basta que tais bens sejam portadores de referncia identidade, ao, memria dos diferentes grupos que formam a sociedade brasileira.251

O direito positivo brasileiro elevou esses bens a uma categoria jurdica prpria, de titularidade da Unio, consoante se depreende do artigo 216, incisos I a V, ao tratar do patrimnio histrico e cultural, como bens especiais. A letra da lei deixa claro que bens de natureza material e imaterial, que estejam separados, ou em conjunto, fazem parte do patrimnio nacional.252

251 252

MILAR, Edis. Direito do Ambiente, 2 Edio. Revista dos Tribunais, So Paulo, 2001, p. 2002. Artigo 216 Constituem patrimnio cultural brasileiro os bens de natureza material e imaterial, tomados individualmente ou em conjunto, portadores de referncia identidade, ao, memria dos diferentes grupos formadores da sociedade brasileira, nos quais se incluem: I as formas de expresso; II os modos de criar, fazer e viver; III as criaes cientficas, artsticas e tecnolgicas; IV as obras,

287

Ao lado do patrimnio histrico e cultural est o dever do proprietrio de, ao exercer seu direito de propriedade, no ferir o direito maior, que o direito coletivo, de todos, a uma identidade como nao. Deve-se assim compreender que o proprietrio no pode a seu bel prazer, construir, em sua propriedade, um edifcio, que coloque em prejuzo as reas preservadas pela Unio, porque so direitos transindividuais e no direitos particulares. Nesse sentido, o particular deve, antes de destinar sua propriedade, moradia, habitao ou alguma atividade econmica, perquirir ao rgo pblico gestor do patrimnio cultural, sobre a existncia, ou no, de algum impedimento, quanto atividade que pretende explorar.

7.8. A propriedade e a poluio do ar e das guas

O exerccio do direito de propriedade deve estar em consonncia com a preservao dos corpos dgua existentes no imvel do proprietrio, ou ainda, em seus arredores. Nesse sentido, no pode o proprietrio negar-se proteo do recurso hdrico, em atendimento, apenas, aos seus interesses.

objetos documentos, edificaes e demais espaos destinados s manifestaes artstico-culturais; V os conjuntos urbanos e stios de valor histricos, paisagstico, artstico, arqueolgico, paleontolgico, ecolgico e cientfico.material e imaterial, tomados individualmente ou em conjunto, portadores de referncia identidade, ao, memria dos diferentes grupos formadores da sociedade brasileira, nos quais se incluem: I as formas de expresso; II os modos de criar, fazer e viver; III as criaes cientficas, artsticas e tecnolgicas; IV as obras, objetos documentos, edificaes e demais espaos destinados s manifestaes artstico-culturais; V os conjuntos urbanos e stios de valor histricos, paisagstico, artstico, arqueolgico, paleontolgico, ecolgico e cientfico.

288

A gua o maior bem da vida, antes tido como infinito, hoje, j reconhecida, como uma fonte esgotvel. Dela precisa toda espcie humana e qualquer outra espcie, seja a vegetal, animal e outras que fazem parte do ecossistema. Nenhum proprietrio pode extrair outros bens do ecossistema, se no preservar os cursos dgua. Decorre da que o exerccio do direito de propriedade condicionado por uma fora jurgena maior que o interesse coletivo. Tanto no meio rural, como no urbano, a atividade exercida na propriedade deve atender legislao vigente, de modo que os recursos hdricos sejam preservados no seu estado natural, sem alterar o seu curso normal. Isso to importante que o Brasil criou um sistema nacional de gerenciamento de recursos hdricos.253

7.9. A propriedade e as reas de proteo permanente

As reas de preservao permanente tambm mereceram do legislador um tratamento especial. O direito a propriedade privada ou pblica, bem como seu conseqente uso, devem estar em sintonia com a preservao das unidades de conservao, que, no Brasil, ganham proteo

253

A Poltica Nacional de Recursos Hdricos foi instituda por meio da Lei n 9.433/97, e definiu a gua como um recurso natural, bem de domnio comum, dotada de valor econmico e sujeita a usos mltiplos.

289

especial com a Lei n 9.985 de 18 de julho de 2000, que estabeleceu o Sistema Nacional de Unidades de Conservao da Natureza SNUC. No Brasil, a primeira rea reservada, explicitamente, para a conservao dos recursos naturais foi a da Estao do Alto da Serra de Paranapiacaba.

De acordo com Maria Teresa Jorge Pdua:

A primeira unidade de conservao foi criada no Brasil em 1886, em So Paulo: Parque Estadual da Cidade. Somente em 1937 foi criado o primeiro Parque Nacional: o de Itatiaia no Rio de Janeiro. Em 1939 surgiram os de Iguau, no Paran e Serra dos rgos no Rio de Janeiro. Em 1981, graas aos esforos do eminente conservacionista brasileiro, Dr. Paulo Nogueira Neto, comeou-se o estabelecimento de Estaes Ecolgicas, possuindo hoje o Pas 21, que totalizam mais de 2.100.000 hectares. 254

No Estado de Estado de So Paulo, a 1 APA (rea de Proteo Ambiental) instituda foi a Bacia do Rio Paraba do Sul, no Municpio de Bananal, criada em 13 de abril de 1982. Vale salientar que a primeira rea de relevante interesse econmico, foi a de Cosmpolis, Municpio de Cosmpolis, criada em 9 de janeiro de 1985.
254

PDUA, Maria Teresa Jorge. Diagnstico de Unidades de Conservao no Brasil. In Relatrio Brasileiro para Rio/92, 1994, p.214.

290

J a primeira Estao Ecolgica, no mbito federal, foi a da Juria, localizada no Municpio de Iguape, criada em 04 de junho de 1980. J, a primeira Reserva Biolgica foi a do Alto da Serra de Paranapiacaba, no Municpio de Santo Andr, criada em 9 de agosto de 1938. O exerccio do direito de propriedade deve, portanto, estar em sintonia com a preservao do meio ambiente, apto a possibilitar a preservao dos ecossistemas envolvidos. No demais lembrar que este um dever do Estado e da coletividade, consoante determinao expressa no artigo 225 da Constituio Federal.

De acordo com Guilherme Jos Purvin de Figueiredo:

coletividade cabe, precipuamente, utilizar-se da propriedade dentro de uma perspectiva que contemple o respeito sua funo social, que se aperfeioa pelo cumprimento simultneo a cinco requisitos estabelecidos constitucionalmente, que so, como j destacamos noutras passagens: aproveitamento racional e adequado, utilizao adequada dos recursos naturais disponveis, preservao do meio ambiente, observncia das disposies que regulam as relaes de trabalho e explorao que favorea o bem-estar dos proprietrios e trabalhadores, isto , observncia legislao sobre meio ambiente do trabalho.255

255

FIGUEIREDO, Guilherme Jos Purvin de. A Propriedade no Direito Ambiental. Adcoas, Rio de Janeiro, 2004, p.255.

291

As reas de conservao ambiental e de preservao permanente, por terem fins precpuos de utilidade pblica e de garantia da diversidade biolgica, merecem uma proteo, condizente com a problemtica ambiental, que eclodiu, nos ltimos trinta anos da histria da humanidade. Nesse passo, as reas de preservao ambiental esto em sintonia com o princpio da funo social da propriedade, pois realizam a vontade do legislador de impor veto a atividade predatria, de quem ocupa desordenadamente as matas e florestas.

292

Captulo VIII

8. JURISPRUDNCIA DA FUNO SOCIAL DA PROPRIEDADE 8.1. Introduo

O objetivo do presente captulo fazer um breve levantamento da jurisprudncia, acerca da funo social da propriedade, nos Tribunais brasileiros. Citaremos algumas jurisprudncias e tecerei alguns comentrios, acerca dos acrdos pesquisados, procurando, deles, extrair as vrias concepes, a que chegaram os pretores de nosso pas. Neste trabalho, como j ficou explicitado, buscamos trazer, baila, a histria da propriedade, sua configurao jurdica, o perfil que ela assumiu, ontem e hoje, bem como o entendimento da doutrina, acerca de sua funo social. Procuramos, ainda, catalogar o tema, na contextualidade do Estado Social de Direito. Cumpre, de agora em diante, em poucas palavras, trazer o entendimento dos tribunais, acerca da funo social da propriedade e sua conseqente aplicabilidade no dia a dia.

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Cumpre desde logo lembrar que a pesquisa sobre a funo social da propriedade, nos tribunais, ampla e est a considerar a aplicao desta clusula aberta em vrias vertentes, de modo que a jurisprudncia pesquisada envolve a propriedade urbana, a propriedade rural, a propriedade ambiental e a propriedade, como bem de produo, todas elas, encartadas na clusula da funo social.

8.2. O entendimento do Superior Tribunal de Justia

A propriedade deve atender funo social, isto ponto pacfico. Com efeito, acrdo da lavra da Primeira Turma do Colendo Superior Tribunal de Justia, manteve deciso do Tribunal paulista que negou o direito a indenizao, aos proprietrios de reas de terra, situadas nas imediaes da Serra do Mar. O inconformismo dos recorrentes se resume ao fato de que, na criao de Parque Estadual da Serra do Mar, teria havido ocupao de parte da rea usada, para implantao do parque pelo Poder Pblico. Os autores da ao de indenizao sustentaram o uso da propriedade para o parque da Serra do Mar, defenderam seu direito a propriedade e que ela estava afeta funo social. No entanto, no caso concreto, no houve reconhecimento de que parte da propriedade estava sendo utilizada, carecendo, assim, os recorrentes de direito a indenizao.

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Oportuno lembrar que neste acrdo est presente a funo social da propriedade e a funo scio-ambiental da propriedade, porquanto a rea, onde foi construda o parque da Serra do Mar, est inserida num trecho de rea de preservao permanente, logo, o Poder Pblico tem interesse que a rea sofra a interferncia da Administrao, para garantir as funo social ecolgica.256 O uso da propriedade urbana deve estar em sintonia com o princpio da funo social da propriedade urbana, mormente ser condizente com o fim comum das pessoas, que vivem em dado municpio. Quando esto em jogo as limitaes urbansticas possvel reconhecer a competncia concorrente dos entes pblicos para legislar nessa matria.

8.2.1. Funo social da propriedade urbana e interesse coletivo

Apreciando recurso ordinrio em mandado de segurana, concernente competncia para legislar sobre limitaes administrativas, a Segunda

256

4. Nenhuma indenizao devida, pelo fato de nenhum prejuzo terem sofrido os recorridos. O uso da propriedade est vinculada a sua funo social. Esta tornou-se presente com a necessidade de preservarse, para o bem da humanidade, os recursos naturais da Mata Atlntica. *No exploravam qualquer atividade comercial ou industrial no imvel, dele no obtendo renda de qualquer limite. No h de se chancelar indenizao no valor de mais de 4,5 milhes de reais, fixada em 1995, acrescido de juros de mora, juros compensatrios, correo monetria e honorrios, para cobrir alegadas limitaes administrativas em 112 ha. de terra sem qualquer explorao econmica. (Resp 468405 / SP; Recurso Especial 2002/0109926-7 - DJ Data:19/12/2003 PG:00328 Relator: Min. JOS DELGADO (1105) Data da Deciso: 20/11/2003 - rgo Julgador: T1 - Primeira Turma).

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Turma do Superior Tribunal de Justia firmou entendimento de que os entes pblicos possuem competncia concorrente.257 Esse acrdo, a meu ver, , por demais, amplo, no s porque reconhece haver a submisso ao princpio da funo social da propriedade no uso do solo urbano, mas, tambm, porque reconhece a existncia de competncia concorrente, para legislar sobre matria afeta s limitaes ao direito de propriedade. Vista por esse ngulo, salutar a deciso da Segunda Turma do Superior Tribunal de Justia, porquanto reconhece no apenas no exerccio da administrao pblica o dever de impor limitaes ao exerccio do direito de propriedade, mas reconhece que a coisa propriedade deve se submeter e atender aos interesses coletivos. H, portanto, o reconhecimento, ainda que de forma indireta, do princpio da supremacia do interesse pblico sobre o particular, na medida em que a propriedade no pode, apenas, atender aos fins egosticos do proprietrio, porquanto, se assim o prevalecer, estar-se- ferindo a regra principiolgica de ordenao das cidades, que se realiza por meio do plano diretor urbano. A funo social da propriedade no est afeta apenas propriedade imobiliria, mas tambm mobiliria, pois h vrias propriedades, urbana, rural, industrial, intelectual, dos bens de produo, entre outras.

257

O uso do solo urbano submete-se aos princpios gerais disciplinadores da funo social da propriedade, evidenciando a defesa do meio ambiente e do bem estar comum da sociedade. Consoante preceito constitucional, a Unio, os Estados e os Municpios tm competncia concorrente para legislar sobre o estabelecimento das limitaes urbansticas no que diz respeito s restries do uso da propriedade em benefcio do interesse coletivo, em defesa do meio ambiente para preservao da sade pblica e, at, do lazer. ROMS 13252 / PR; Recurso Ordinrio Em Mandado de Segurana 2001/0070379-8 Fonte - DJ - Data: 03/11/2003 PG:00285 Relator - Min. Francisco Peanha Martins (1094) - Data da Deciso 19/08/2003 - rgo Julgador - T2 Segunda Turma.

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possvel reconhecer nesse sentido, que a funo social da propriedade deve ser condizente com o correto uso da coisa e dos bens a que ela est afeta. No pode o proprietrio, a pretexto de que tem o direito sobre a coisa, fazer uso da forma como bem entende, pois necessrio respeitar a legislao em vigor.

8.2.2. Funo social dos bens de produo

Tambm, em nome e por conta do princpio da funo social da propriedade, j se reconheceu ser lcita, a atividade fiscalizatria da administrao pblica, quando se suspeita que mquinas eletrnicas podem estar sendo usadas, para propiciar o jogo de azar, caracterizando-se atividade vedada pelo ordenamento jurdico.258 A meu ver o que quis dizer esse acrdo que h de se preservar a propriedade de coisas que geram empregos, dentro de uma harmonia do direito, ou seja, a propriedade de mquinas de jogo de azar, usadas irregularmente, atenta contra o direito do proprietrio que, regularmente, desempenha atividade econmica, e, aqui sim, a propriedade como bem de produo, cumpre sua funo social. Todavia, quando empregados, os equipamentos, em atividades que o Estado julga ilcita, no cumprem a funo social.

258

ROMS Recurso Ordinrio em Mandado de Segurana/RJ n 14454 2002/0016623-6 Primeira Turma do Superior Tribunal de Justia Ministro Luiz Fux 06/08/2002 Dirio de Justia: 23/09/2002 pg. 226 RT Vol. 812 pg. 158.

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8.3. O entendimento do Supremo Tribunal Federal

O Supremo Tribunal Federal por inmeras vezes entendeu ser legtima a fixao do IPTU (Imposto Sobre a Propriedade Territorial Urbana) progressivo, quando o cumprimento da funo social da propriedade no cumprido. As decises da Corte de Justia fundamentam a legalidade da fixao da fixao da progressividade do IPTU, quando o proprietrio no cumpre os preceitos estabelecidos no artigo 182, 4, II da Constituio Federal, ou seja, no cumpre a funo social da propriedade.259

259

EMENTA: IPTU: progressividade. 1. O STF firmou entendimento a partir do julgamento do RE 153.771, Pleno, 20.11.96, Moreira Alves de que a nica hiptese na qual a Constituio admite a progressividade das alquotas do IPTU a do art. 182, 4, II, destinada a assegurar o cumprimento da funo social da propriedade urbana. 2. manifestou-se tambm o plenrio da Corte pela inconstitucionalidade da cobrana do IPTU de forma progressiva, estabelecida mediante a concesso de isenes, variveis conforme o valor venal do imvel (RE 167.036, Ilmar Galvo, DJ 20.06.97). No mesmo sentido: Recurso Extraordinrio n 248892 e AI-ED 408062 / SP - SO PAULO EMB.DECL.NO AGRAVO DE INSTRUMENTO - Relator(a): Min. SEPLVEDA PERTENCE Julgamento: 13/06/2006 - rgo Julgador: Primeira Turma - DJ 04-08-2006 PP-00055 - EMENT VOL-02240-05 PP-00925. ainda: EMENTA: 1. IPTU: progressividade: L. 5.641/89 do Municpio do Belo Horizonte: o STF firmou o entendimento - a partir do julgamento do RE 153.771, Pleno, 20.11.96, Moreira Alves - de que a nica hiptese na qual a Constituio - antes da EC 29/00 - admitia a progressividade das alquotas do IPTU era a do art. 182, 4, II, destinada a assegurar o cumprimento da funo social da propriedade urbana. 2. Progressividade: declarao de inconstitucionalidade: inviabilidade da concesso de efeitos ex nunc, no caso: precedentes. 3. Taxa de limpeza pblica: inconstitucionalidade, conforme a jurisprudncia do STF (v.g. RE 361.437, 1 T., Ellen Gracie, DJ 19.12.2002; RE 337.349 AgR, 2 T., Carlos Velloso, DJ 22.11.2002). 4. Taxa de iluminao pblica - caso anterior EC 39/2002 - ilegitimidade por ter como fato gerador prestao de servio inespecfico, no mensurvel, indivisvel e insuscetvel de ser referido a determinado contribuinte: precedente (RE 233.332, Galvo, Plenrio, DJ 14.05.99). AI-AgR 486301. AI-AgR 486301 / MG - MINAS GERAIS - AG.REG.NO AGRAVO DE -INSTRUMENTO - Relator(a): Min. SEPLVEDA PERTENCE - Julgamento: 13/12/2006 -rgo Julgador: Primeira Turma - DJ 1602-2007. " inconstitucional a lei municipal que tenha estabelecido, antes da Emenda Constitucional 29/2000, alquotas progressivas para o IPTU, salvo se destinada a assegurar o cumprimento da funo social da propriedade urbana". 3. RECURSO. Extraordinrio. Inadmissibilidade. Taxa de coleta de lixo e limpeza pblica (TCLLP). Cobrana. Inviabilidade - AI-ED 516410 / RJ - RIO DE JANEIRO EMB.DECL.NO AGRAVO DE INSTRUMENTO - Relator(a): Min. CEZAR PELUSO - Julgamento:

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Da

mesma

forma,

Supremo

Tribunal

Federal

pacificou

entendimento de que no pode fixar a alquota progressiva no IPTU antes do advento da Emenda Constitucional n 29/2000, salvo se tal medida foi adotada para fazer cumprir o princpio da funo social da propriedade.

09/05/2006 - rgo Julgador: Primeira Turma - DJ 02-06-2006 PP-00016 - EMENT VOL-02235-07 PP-01399 EMENTA: I. IPTU: progressividade: L. 691/84 do Municpio do Rio de Janeiro. 1. O STF firmou o entendimento - a partir do julgamento do RE 153.771, Pleno, 20.11.96, Moreira Alves, de que a nica hiptese na qual a Constituio admite a progressividade das alquotas do IPTU a do art. 182, 4, II, destinada a assegurar o cumprimento da funo social da propriedade urbana. II. Taxa de Limpeza Pblica e Coleta de Lixo instituda pelo Municpio do Rio de Janeiro: inconstitucionalidade, conforme a jurisprudncia do STF (v.g. RE 249.070, 1 T., Ilmar Galvo, DJ 17.12.1999). RE-AgR 338859 / RJ - RIO DE JANEIRO - AG.REG.NO RECURSO EXTRAORDINRIO Relator(a): Min. SEPLVEDA PERTENCE - Julgamento: 10/10/2006 - rgo Julgador: Primeira Turma - DJ 06-11-2006 PP-00036 - EMENT VOL-02254-04 PP-00797

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CONCLUSES:

Ao final do presente trabalho, algumas concluses foram extradas das pesquisas realizadas, acerca instituto da propriedade e da funo social. 1- O direito de propriedade concebido, como um direito absoluto entre os romanos, continua, nos dias de hoje, com esse mesmo carter absoluto. a norma jurdica, que impe ao instituto esse absolutismo, que s assim o , porque a norma jurdica o perfilha dessa forma. 2- Desde os primeiros momentos da cultura humana, a propriedade representou, para o seu titular, uma fonte de riqueza necessria, para a garantia da sobrevivncia do indivduo e do grupo familiar, desempenhando, uma funo social, em prol do bem comum e da coletividade. 3- A funo social da propriedade o resultado da poltica legislativa, empreendida pelo legislador constitucional e infraconstitucional, resultado do rompimento com os tradicionais conceitos de liberdade e direito subjetivo, exacerbados e herdados da Revoluo Francesa e da Revoluo Industrial. 4- A filosofia jurdica desempenhou um papel marcante para conceber a propriedade, como um direito inviolvel, porquanto a concebia, como um direito natural do homem. No quero, com isso, dizer que a filosofia das duas revolues, bem como as correntes filosficas, foram as culpadas pelo individualismo. No h culpados, o que h, a ecloso de
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modelos jurdicos, corporificados na realidade histrica das sociedades, e que, por certo, atendem s necessidades de cada poca. 5- No evoluir dos tempos, os modelos jurdicos sofreram transformaes, capazes de dinamizar os direitos e de lhes dar corporificao condizente com a evoluo do prprio Direito. Foi isso que ocorreu com a propriedade. 6- O que torna legtimo o direito de propriedade a sua correta utilizao pelo proprietrio e a extrao das potencialidades geradoras de riquezas. Essa gerao de riqueza til ao proprietrio e a coletividade, condio essencial, para o cumprimento da funo social. 7- O atual direito de propriedade, assegurado no plano do direito constitucional positivo, assume um perfil individualista e funcionalizado, possibilitando, ao titular, exercer seus atributos (usar, gozar, dispor e reivindicar), mas exigindo o dever de assegurar, comunidade, a harmonia necessria, para que todos sejam beneficiados com os bens, que dela possam advir. 8- O indivduo tem direito aquisio da propriedade privada. Esse direito e os meios econmicos devem ser proporcionados pelo Estado, que quem tem a incumbncia normativa, de possibilitar a todos, acesso propriedade e aos frutos que ela proporciona. Para isso, indispensvel a implantao de polticas pblicas que viabilizem a aquisio da propriedade.

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9- De fato, s haver eficcia, para a aquisio da propriedade privada, se o Poder Pblico fornecer os instrumentos para sua aquisio, e, nesse sentido, embora a Constituio Federal seja, tambm, nesse ponto, auto-aplicvel, ela exige os instrumentos, que a tornem efetiva. 10- Efetivar a aquisio da propriedade torn-la possvel e condizente com os comandos normativos constitucionais, tratados neste trabalho. preciso dizer que a Constituio tem que ser cumprida. No se pode admitir que a propriedade seja uma garantia, mas ainda haja uma imensa maioria de brasileiros, esperando a divindade lhe viabilizar a posse e a propriedade da terra, mas, ao que nos parece, esse no o desejo do empresariado, do latifundirio brasileiro e dos governantes, que, depois de dois sculos de Revoluo Francesa, continuam somente tornando eficaz a liberdade, pendentes de efetividade, a igualdade e a solidariedade. 11- O princpio da funo social da propriedade no tem, a nosso ver, o condo de abolir o direito constitucional propriedade privada, mas esta deve se harmonizar com aquela, possibilitando compatibilizar o uso, gozo e disposio da coisa. 12- A propriedade urbana, que atende funo social aquela que atende ao modelo urbanstico da cidade, exigido pelo legislador constitucional e infraconstitucional, especialmente, no que tange ao plano diretor, vetor da poltica urbana. 13- A propriedade rural, quando bem empregada, a propriedade que, a nosso ver, mais cumpre sua funo social, porquanto, ao fixar o

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homem no campo e possibilitar a extrao de riquezas para o pequeno, mdio e grande agricultor, cumpre a funo social local e distncia. 14- A propriedade est inserida, no contexto de defesa do meio ambiente, exigindo, do proprietrio, o atendimento das normas de direito ambiental, compatibilizando o uso com a preservao dos bens ambientais. 15- Por fim, nesse trabalho, procuramos deixar nossa contribuio sociedade brasileira, ao defender que os poderes consagrados ao instituto do direito de propriedade no foram abolidos e nem se enfraqueceram, ao contrrio, o que fez o legislador foi harmonizar o direito de propriedade, com a realidade do mundo contemporneo, que tornar a coisa til a todos, empreendendo e promovendo a produo de riquezas, para o proprietrio e para a coletividade. 16- Quem no d a devida destinao econmica a seu imvel, desrespeita os comandos constitucionais e infraconstitucionais, e, pode, em razo dessa realidade, perder a propriedade, em proveito daquele que quer exercer o direito e obedecer s regras impostas pelo ordenamento jurdico. 17- A clusula da funo social da propriedade no retirou os atributos do direito de propriedade e nem os limitou, mas, ao contrrio, os qualificou, na medida em que a propriedade, como garantia individual, foi colocada, no mbito dos direitos transindividuais e fundamentais, exigindo de seu titular o cumprimento da funo social e da funo scio ambiental da propriedade. 18- A jurisprudncia dos Tribunais desempenha papel de fundamental importncia, que dar uma interpretao, o mais ampla
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possvel, ao comando normativo da clusula da funo social, respeitando as regras de interpretao e a realidade histrica, com a qual a propriedade ganhou um perfil novo, o perfil funcional.

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