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TICA NA MAGISTRATURA

AmAuri mAscAro NAscimeNto(*)

1. o propsito deste texto no o de expor de modo articulado to difcil tema mas, apenas, reunir, como incio de contribuio para aqueles que pretendam faz-lo, alguns dados ao mesmo pertinentes. A escola Paulista da magistratura dedicou-lhe o curso de Deontologia da magistratura e uma nova tica para o Juiz (1993) no qual foram abordados os seguintes temas: o juiz e a tica no processo; O juiz e a economia; Reflexos da inflao na prestao jurisdicional; A tica do juiz educador; os compromissos ticos do juiz e a transcendncia; o Poder Judicirio, a tica e o papel do empresariado nacional; A tica do juiz: formao bsica e vida familiar; A tica do juiz na cultura contempornea. A bibliografia, geral e especfica, abrange nmero significativo de obras dentre as quais as seguintes: Jacques Lecrerq, As grandes linhas da filosofia moral, SP, Herder, 1967; Jacques Maritain, La philosophie morale, Paris, Gallimard, 1960; Jos Renato Nalini, coord., Uma nova tica para o juiz, SP, RT, 1994. Colaboradores: Antonio Gomes Penna, Antonio Carlos Mathias Coltro, Arnaldo Niskier, Esther Figueiredo Ferraz, Ives Gandra da Silva Martins, Jos Goldemberg, Jos Renato Nalini, Luiz Antonio Nunes, Miguel Reale, Pedro mximo Paim Falco, D. Paulo evaristo Arns; Octaclio Paula Silva, tica do magistrado, SP, RT, 1994; Antonio Jos de Barros Levenhagem, A tica e a magistratura na viso de um juiz do trabalho, SP, LTr, vol. 61, pg. 471, 1997; Jos Renato Nalini, A tica e a magistratura do trabalho, Lex, Jurisprudncia do STJ e TRF, SP, vol. 10, n. 104, pgs. 9-16, 1998; Maria Luiza Marclio e Ernesto Lopes Ramos (coords.), tica na virada do milnio, SP, LTr, 2 ed., 1999. Nos ltimos anos, os problemas da administrao da Justia tm estado em primeiro plano na opinio pblica e na conscincia poltica do nosso pas como resultado de um abundante noticirio, na imprensa, escrita e na televiso, nas comisses Parlamentares de inqurito e comisses de reforma do Poder Judicirio, denunciando defeitos e inconvenientes e procurando as suas causas e remdios adequados para a sua soluo.
(*) Membro da Academia Brasileira de Letras Jurdicas, Presidente Honorrio da Academia Nacional de Direito do Trabalho, Professor titular aposentado de Direito do trabalho da Faculdade de Direito da usP, Professor de Direito do trabalho da Faculdade de Direito da Puc e das Fmu de so Paulo, membro fundador do instituto talo-brasileiro de Direito do trabalho.

os problemas indicados encontram a sua origem essencial num fato: a estrutura da administrao da Justia sempre muito antiga e inadaptada para satisfazer as exigncias da sociedade que se manifestam cada vez com maior intensidade e irreverncia, pondo em debate o conceito do Poder Judicirio. 2. Sabemos que temos uma conscincia e que ela indicativa dos comportamentos que desejamos e aprovamos e daqueles que desejamos mas no aprovamos. e para que isso acontea, s possvel acontecer se existir um paradigma de referncia a partir do qual possvel esse juzo de aprovao ou de reprovao. esse o campo da tica que para Reale a cincia normativa da conduta. Anote-se a seguinte apreciao: tanto a mecnica quntica quanto a estrutura do DNA alargaram nossa compreenso do mundo. ignoramos o entendimento do crebro humano: ningum compreende como se tomam as decises e como se solta a imaginao. No que consiste a conscincia tambm um enigma. Apesar dos xitos fabulosos da neurocincia, parecemos estar to longe de compreender o processo cognitivo quanto h um sculo. A essncia da dificuldade est em identificar quais padres de comportamento dos neurnios indicam a tomada de decises ou outras atividades cognitivas. todo animal no humano toma decises, embora possa no ter conscincia do que faz. (John Royden Maddox, Copyright 1999, Scientific American Inc., O Estado SP, 1.1.2000, pg. 4). 3. estamos no mbito da cincia da conduta, conjunto de princpios ou de teoremas de comportamento das pessoas que regulam as suas relaes entre si, com a sociedade, com o Estado, com a famlia, com a ptria, na profisso etc. Certas aes so consideradas ticas e outras no o so. tica vem de ethos (grego) e moral de mores (latim), ambos significando o mesmo. Quais as relaes entre tica e moral? A tica a teoria da moral, aparece mais tarde do que a moral, o estudo cientfico do comportamento moral dos indivduos e dos grupos. A tica deve ser estudada de modo abstrato ou enquanto conduta realizvel? existem diversas teorias sobre o conceito de tica: tica dos fins ou meios; tica dos motivos ou fatores determinantes da ao. o valor redireciona os estudos da tica superando as duas posies na medida em que o valor tornou-se o problema central da filosofia. 4. Existem duas concepes fundamentais dessa cincia: 1) a que a considera como cincia dos fins a que a conduta dos homens deve dirigir-se e dos meios (mvel, motivo) para atingi-los, e deduz tanto o fim quanto os meios, da natureza do homem; 2) a que a

considera como a cincia do mvel da conduta humana e procura determinar tal mvel com vistas a dirigir ou disciplinar a mesma. essa discusso j est nos pensadores antigos. Para Protgoras a moral est no respeito mtuo e na justia como condies de sobrevivncia do homem; o Epicurismo sustenta que o mvel da moral o prazer; segundo Stuart Mill est no utilitarismo; Kant defende a tica do dever; Spencer, a tica biolgica, a progressiva adaptao do homem s suas condies de vida, como mvel tico da ao humana. Plato, na Repblica, ensina uma tica das virtudes; distribuiu as habilidades morais (as virtudes) por estamentos: a sabedoria (que corresponde parte racional da alma) inerente ao filsofo; o valor (que corresponde aos sentimentos nobres) aos guerreiros; a temperana (que corresponde concupiscncia) se refere ao segmento mais baixo; a justia, segundo Plato, comum a todos os estamentos; a idia do bem o fundamento terico inicial. Aristteles em A tica a Nicmaco, a virtude o meio entre dois extremos; a coragem o meio entre a covardia e a temeridade; liberdade o justo meio entre a mesquinharia e a prodigalidade; nesse livro, Aristteles desenvolve a teoria da justia e afirma que injusto quem desobedece lei e quem recebe mais do que a sua parte; a eqidade visa tornar mais justa e adequada a lei; proceder determinando o fim da conduta humana objetivando a perfeio da vida racional; Santo Toms de Aquino pauta-se na dogmtica crist de que Deus como ltimo fim do homem; para Hegel o objetivo da conduta humana o estado com o que a tica hegeliana uma filosofia do Direito e o Estado a totalidade tica, o pice da eticidade na qual o conceito de estado um ponto de partida e um ponto de chegada; j em Kant com a Fundamentao Metafsica dos Costumes, de 1785 e, depois, a crtica da razo Prtica defende o formalismo tico; para saber quando uma inteno boa prope, como resposta, a idia do dever e por dever entende a necessidade de cumprir uma ao pelo respeito lei, a tica do dever; transferiu do sentimento para a razo, o mvel, com a categorizao da norma moral distinguindo dois imperativos hipotticos. Por criticismo kantiano entende-se a crtica da razo pura e a crtica da razo prtica; os conceitos morais tm a sua origem na razo abstrata humana na qual existe um a priori, o imperativo categrico que traduz-se assim: age de tal modo que a sua conduta possa converter-se em regra universal, princpio do qual deve ser deduzida a ao; aja sempre de tal forma que trates a pessoa humana em ti mesmo, como nos outros, sempre como um fim e jamais como um meio; aja sempre de tal forma que a mxima de tua ao manifeste a

autonomia de tua vontade; Scheler e Hartmann defendem a tica dos valores, a realizao dos valores a axiologia. 5. H uma tica especfica setorizada, isto , uma tica na filosofia, outra na poltica, na economia, na religio, uma tica na sexualidade, uma tica no discurso, na cidadania, na liberdade de imprensa, na empresa? H setorizao. o que acontece com a tica na Poltica da qual se tem uma idia precisa com o Dicionrio de Poltica, de Norberto Bobbio, Mattteucci e Pasquino: Poltica e moral. o tema central est em saber se o que obrigatrio em moral o em poltica o que remete distino entre tica individual e tica poltica, esta segundo a concepo da poltica como a tica do grupo sendo de se ressaltar, nesse ponto, o entendimento de Maquiavel e autonomia entre as duas esferas com a diferena, em que insiste, entre o julgamento de uma ao por defender que o critrio segundo o qual se julga se uma ao poltica boa ou m diferente do critrio segundo o qual se considera boa ou m uma ao moral individual, aquela perspectiva ocupando-se do resultado da ao, esta, da ao em si. Faz o que deve, independentemente do que deva acontecer (moral individual). Faz o que deves para que acontea determinado resultado (moral poltica). Na tica poltica sublinha-se a valorizao dos fins, justificantes dos meios. Na tica individual d-se a valorizao dos meios, independentemente dos fins. As razes de estado tm determinado uma certa desvinculao entre o tico geral e o tico-poltico. Veja-se o problema da violncia que se praticada pelo estado permitida e se o pelo indivduo punida pelo estado. revolues que trazem tragdias, destruio de bens e de pessoas, e pena de morte, seriam injustificveis como aes para reger a conduta individual das pessoas. 6. Setorizada, tambm, a tica na Economia para a qual a histria da moral no independente do desenvolvimento da produo material; h uma conexo entre a moral e as demais formas de conscincia social s condies materiais de vida da sociedade, o que levou Marx e Engels (A ideologia alem) a escrever que a moral, a religio, a metafsica e demais aspectos da ideologia e as correspondentes formas de conscincia, perdem a sua aparncia autnoma; Marx entende que o primrio a matria, a conscincia deduzida da natureza, a religio hostilizada, a sociedade no deve ter classes, o estado e o Direito so evanescentes, a propriedade privada extinta, o fundamento teolgico da moral contestado e as relaes econmicas de produo so a base da mudana do comportamento

dos indivduos e da conscincia moral, opondo-se ao dogmatismo moral e ao idealismo, sendo a moral progressiva em cada poca. 7. Setorizada , tambm, a tica da Magistratura ou a tica do Magistrado. Se h uma tica do Direito e se a magistratura uma instituio que opera o direito, h uma tica da magistratura, porque h uma tica do Direito. A necessidade de um vnculo estreito entre a tica e a teoria do direito determinada pela proximidade do objeto que estudam essas duas cincias, a moral e o direito: ambas tratam de normas. porque Direito e moral se relacionam como normas de comportamento das pessoas e dos grupos, o Direito pressupondo uma fora coercitiva do estado que no teria sentido sem um aparato capaz de obrigar as pessoas a observar as suas normas. A moral encontra o seu apoio na opinio pblica e, no obstante, na sociedade considera-se moral quem segue as normas da moral sem influncia extra alguma, por seu convencimento ntimo. A diferena est na coero ou o tipo de coao: estatal ou social. o Direito no abrange todo o campo do comportamento das pessoas. Nem toda norma jurdica relaciona-se com a moral. 8. A tica da magistratura pode ser compreendida como uma concepo do Direito com o que o seu estudo leva s mais longnquas e profundas reflexes que passam pelo Neocriticismo formalista de Rudolf Stammler, o idealismo jurdico de Giorgio Del Vechio, a doutrina psicolgica do Direito de Leon Petrazycki, a escola do Direito livre de Hermann Kantorowicz, o sociologismo jusnaturalista de Leon Duguit, a teoria pura do Direito de Hans Kelsen, a jurisprudncia de interesses de ihering, o realismo jurdico de Oliver Wendell Holmes, o Jusnaturalismo neotomista de Johannes Messner, o Humanismo jurdico de Jacques Maritain, o tridimensionalismo jurdico de Miguel Reale e tantas outras importantes manifestaes do pensamento filosfico. 9. A tica da magistratura pode ser vista como uma forma de compreenso da sociedade com o que no dispensa a sua compreenso mesma, em seus fundamentos, como os da sociedade ps-industrial a que se refere Alain Touraine, em Le socit postindustrial (1969) e em Domenico de Masi, em A sociedade Ps-Industrial (1999) que tm por finalidade mostrar o deslocamento do processo de produo, da indstria para outros setores. Os socilogos e economistas observam que os empregos, na indstria, diminuram; a hegemonia, na nova sociedade, no ser mais exercida pelos proprietrios dos meios de

produo; acionista e administrador do capital no se identificam numa mesma e s pessoa; ganham destaque aqueles que detm o conhecimento e a informao; o conceito de classe e de luta de classes sofre modificaes diante dos novos segmentos sociais e os conflitos gerados pelos mesmos, fora da indstria, como os dos consumidores, aposentados, ambulantes, ambientalistas, imigrantes, cooperados e outros; a globalizao da economia um fato irreversvel; a cincia ganha importncia como fator de desenvolvimento da produo; e o estado do Bem-estar social comportou um aumento dos gastos globais com a proteo social superior possibilidade de pelos mesmos continuar respondendo. 10. A tica da magistratura tambm pode ser vista como uma avaliao da funo do Direito. O Direito no tem mais aquela funo de qualificar uma conduta como justa ou injusta. Hoje transformou-se num instrumento de gesto da sociedade. Como instrumento de gesto, a nova funo do Direito de comandar, proibir ou permitir, estimular ou desestimular (Celso Laffer). Quando a lei for votada democraticamente, e por isso tiver legitimidade, obedece-a, mesmo que o contedo dela contrarie tuas convices (Renato Janine Ribeiro, professor de tica e Filosofia Poltica, USP) (v. Os novos mandamentos, Folha, 26.12.99, Suplemento). H doutrinadores europeus como Giuseppe Pera (itlia) e Couturier (Frana) que sustentam que indispensvel conjugar o mximo de justia social possvel com a garantia da eficincia e do desenvolvimento econmico. Admitiu-se, na Europa, um direito do trabalho de crise ou de emergncia. os princpios do direito do trabalho, quer luz da concepo jusnaturalista que os considera regras de direito natural com o que falar em princpios o mesmo que se referir s idias fundantes do direito encontradas acima do direito positivo, quer na dimenso positivista que v nos princpios uma realidade imanente ao ordenamento jurdico vigente no qual so encontrados e inferidos indutivamente e dos quais as leis servem de molduras, tm servido de um ancoradouro para as realidades do mundo tico. que h valores que pertencem a todos os ramos do direito, como o respeito dignidade humana, a boa-f nos contratos, a proibio do abuso de direito e do enriquecimento sem causa, a funo social do direito etc. mas, existem, de outro lado, regras tcnicas gerais no direito, como a que a ningum lcito alegar a ignorncia do direito. E configuraram-se princpios constitucionais do direito do trabalho que permitem ao

juiz proferir decises no apenas com base no conjunto de normas infraconstitucionais, importante aspecto j sublinhado pelo jurista portugus Jos Joaquim Gomes Canotilho em conferncia que proferiu em Porto Alegre, em maio de 1944, sobre Dizer a Norma nas Questes de Trabalho, na qual mostrou a eficcia dos direitos fundamentais nas relaes jurdicas privadas. salientou que o juiz do trabalho , tambm, embora especializado, um juiz constitucional. H princpios gerais constitucionais de sentido tico aplicveis s relaes de trabalho: o respeito dignidade da pessoa humana e os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa, a inviolabilidade do direito vida, liberdade, segurana e propriedade, a igualdade entre homens e mulheres nas suas obrigaes; a liberdade de manifestao do pensamento; a proscrio da tortura, do tratamento desumano ou degradante; a reparao do dano moral; a inviobilidade da liberdade de conscincia e de crena religiosa, de convico filosfica ou poltica; o direito intimidade, vida privada, honra; a liberdade de trabalho; o direito de reunio; a liberdade de associao para fins lcitos. 11. A tica da magistratura pode ser compreendida tambm como uma deontologia jurdica. Deontologia termo criado por Jeremias Bentham para designar uma cincia, ensinar ao homem como deve dirigir as suas emoes de modo que se subordinem, no que for possvel, ao seu prprio bem-estar. Para Rosmini, deontologia a cincia normativa. Assim, Deontologia jurdica uma teoria da justia e dos valores fundantes do Direito. o valor fundamental do direito o justo, mas este valor implica a coordenao harmnica de outros valores, tais como a liberdade, a igualdade, a segurana jurdica etc. Mas, Deontologia , tambm, Parte da Filosofia Jurdica que indaga sobre a atitude do jurista perante um dever a cumprir, em funo de sua valorao do agir. o termo se prende tradio da filosofia utilitarista de Jeremias Bentham (1748-1832) que se propunha a chamar por Deontologia a parte da tica destinada ao estudo dos deveres. Portanto, Deontologia, nessa significao, o estudo dos deveres e, por conseguinte, da ao moral. conjunto de princpios ticos que norteiam a atuao do magistrado. 12. tica da magistratura pode ser avaliada como uma preocupao com o perfil da magistratura. Pesquisa sobre o grau de confiana nas instituies publicada em Poder Judicirio, a tica e o papel do empresariado, feita pelo IBOP, revela que os percentuais de confiana nas instituies so os seguintes:

Correios Igrejas Professores Mdicos Bancos Sindicatos Imprensa Televiso Justia Propaganda Deputados e senadores Empresrios

64% 50% 44% 34% 28% 24% 22% 20% 19% 10% 9% 9%

13. tica da magistratura compreendida ainda como uma ideologia do Poder Judicirio. Ezio Moriondo, em LIdeologia della magistratura italiana, Bari, Ed. Laterza, 1967, escreve: A expresso ideologia da magistratura pode ser usada de dois modos diversos: de um lado, para indicar a ideologia especfica profissional orientada para organizao e a integrao do corpo de magistrados e determinao da sua funo na sociedade; de outro lado, para indicar os valores ticos, sociais, culturais de ordem geral que inspiram o magistrado nas suas decises e que conduzem a assumir posies e a ter reaes particularmente significativas. Analisou os jornais das entidades de magistrados. concluiu que os valores mudam em funo da idade do magistrado (mais jovens e mais idosos) e o sistema jurdico (italiano e norte-americano) e do grau de jurisdio (primeiro e segundo graus). A desradicalizao das ideologias uma perspectiva daqueles que perceberam que, como observa Domenico de Masi, o comunismo teve capacidade para distribuir riquezas mas no teve para produzi-las e o capitalismo capaz de produzir riquezas mas no o para distribu-las, o que leva a uma terceira posio que possa conjugar capacidade de produo com capacidade de distribuio de riquezas, aspecto que torna inadequada a postura ideolgica radical do Juiz diante da falta de base para uma premissa extremada. em acrscimo, o Juiz do trabalho opera com um sistema de valores do direito do

trabalho que o leva a refletir sobre a compreenso que o intrprete possa ter da nossa realidade, terreno cheio de dificuldades, polmico e sobre o qual no h uniformidade de concluses, entrecruzando-se diversos fatores, de ordem ideolgica, corporativista, de natureza econmica, poltica e social. 14. tica do magistrado do trabalho a discusso sobre a escolha entre tica da convico e a tica da responsabilidade, aquele supervalorizante do subjetivismo do Juiz como intrprete maior e final da lei, esta do objetivismo da jurisprudncia e o respeito ao duplo grau de jurisdio. 15. Lembre-te, finalmente, o problema das mximas de comportamento, por todos os motivos inaceitvel, mas em alguns pontos aceitvel: 1. sempre tratar as partes, por pior que forem, com urbanidade, nunca dirigir-se a elas de modo autoritrio, irnico ou agressivo; 2. Assegurar amplo direito de defesa aos advogados, limitando-se a indeferir as suas impertinncias, de modo fundamentado, e fazendo registrar, na ata, os seus protestos e as perguntas indeferidas; 3. No atemorizar as testemunhas ao adverti-las do compromisso legal mesmo sabendo que ali pode estar um mentiroso; 4. Tratar com a maior cordialidade os funcionrios, mas no se submeter aos seus interesses inadmissveis nem se deixar dominar pelo Diretor de Secretaria; 5. No deixar o Perito decidir as questes e examinar com cuidado os seus laudos; 6. No assinar um despacho datilografado de Secretaria, que no seja ordinatrio, sem verificar realmente de que se trata e quais as implicaes do despacho; 7. No dar ordem de priso em audincia como se juiz fosse delegado de polcia, mas, quando necessrio, procurar, com equilbrio, trazer o inconveniente razo e se no der resultado, encaminhar o infrator para que o delegado de polcia tome as providncias; 8. Nunca fazer da audincia, preferindo que outro Juiz o substitua, nos dias em que o estado de esprito no favorece, um cenrio para extravasar os seus sentimentos ou impulsos psicolgicos, por melhores que sejam, pois, para isso existem bons psicanalistas; 9. A magistratura no lugar para os insensatos, mas para serenos, os que sabem ouvir, os pacientes, os justos, os no preconcebidos, os que analisam todos os aspectos da lide para decidir segundo a ordem jurdica e os ditames da sua conscincia; 10. No h lei, por melhor que seja, que resista a um mau juiz. No h lei, por pior que seja, que no encontre, num bom juiz, uma justa aplicao; 11. como juiz, no tenha medo de presses. reconhea apenas um poderoso, o titular do direito; 12. A vida de juiz exige austeridade, renncia ao enriquecimento com bens materiais, mas, em contrapartida, possibilita vantagens espirituais como o prazer de promover a soluo dos conflitos sociais com a autoridade de intrprete oficial e final das

leis; 13. No confunda autoridade com arbitrariedade. esta a extrapolao daquela. A autoridade est na humildade pessoal. As decises justas se encarregam, por si, de conferir autoridade a quem as profere. Nada mais necessrio. Basta julgar bem. com sabedoria. A autoridade mera conseqncia da postura diria do juiz; 14. S humilde. O Juiz no o dono da verdade, ao contrrio, busca-a, como forma de prestar, da melhor maneira, a jurisdio. A falta de humildade conduz falta de serenidade e a falta de serenidade impede a sensatez; 15. Estuda sempre, para no seres apanhado de surpresa por algum que tenha estudado mais do que tu. se fores assim, no s um juiz, s um super-homem.

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