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FUNDAMENTOS CONSTITUCIONALES, PRINCIPIOS Y REGLAS DE INTERPRETACIN DE LA CONTRATACIN ESTATAL EN COLOMBIA INTRODUCCIN LA CONSTITUCIN Y LOS FINES DE LA CONTRATACIN ESTATAL Todo

acercamiento y anlisis que se haga de la contratacin estatal debe partir necesariamente de reconocer que la misma (tanto en su etapa previa de seleccin de los contratistas, como en la etapa de celebracin, ejecucin y liquidacin de los contratos), no persigue propsito diferente al de cumplir con los fines propios del Estado, los cuales estn consagrados en nuestra Constitucin en el artculo 2, y a los cuales remite el artculo 3 de la Ley 80 de 1993. Lo anterior, determina necesariamente una conexin directa y vinculante entre contratacin estatal y Constitucin, lo cual va de la mano de lo que se ha venido denominando, a partir de 1991, como Constitucionalizacin del Derecho, que no es otra cosa que aceptar que la Constitucin, y no la ley, es la fuente primaria y principal de todo el ordenamiento jurdico. En razn de esa infalible realidad, el presente texto pretende dar cuenta de la relacin y vnculo fundamental existente entre Constitucin y contratacin estatal, exponiendo el marco normativo constitucional que gua los contratos estatales en Colombia y el mtodo mediante el cual un operador jurdico puede acercarse a ese marco constitucional para determinar la validez y legalidad de una actuacin administrativa contractual concreta o, lo que es lo mismo, analizar si un contrato o proceso contractual est cumpliendo con los fines del Estado y con la Constitucin misma; pero adems podr encontrar aqu pautas, parmetros, principios y reglas de interpretacin, que en un momento dado pueden servir para determinar el alcance o la manera como debe aplicarse una determinada norma de rango constitucional, legal o reglamentaria a un caso especfico. El trabajo consta de cinco (5) partes: una primera parte donde resaltaremos la denominada constitucionalizacin del Derecho y la importancia de la jurisprudencia de la Corte Constitucional como fuente principal y vinculante del derecho; una segunda parte donde abordaremos la tipologa de normas constitucionales (valores, derechos, principios y reglas), una tercera parte donde relacionaremos los fundamentos constitucionales de la contratacin estatal utilizando la tipologa de las normas constitucionales; una cuarta parte donde desarrollaremos el tema de los principios y reglas de interpretacin en la contratacin estatal; y una quinta parte donde presentaremos una relacin de las decisiones de la Corte Constitucional sobre demandas de inconstitucionalidad contra la Ley 80 de 1993 y la Ley 1150 de 2007.

1. PUNTO DE PARTIDA: LA CONSTITUCIONALIZACIN DEL DERECHO EN COLOMBIA

Para comprender cmo la Constitucin de 1991 determina el derecho de la contratacin estatal resulta necesario referirnos al fenmeno denominado como la constitucionalizacin del derecho, as como al papel que juega la Corte Constitucional en la interpretacin de nuestra Carta Fundamental. Veamos: 1.1 NOCIN DE CONSTITUCIONALIZACIN. En trminos generales, la constitucionalizacin del derecho es un fenmeno propio de los Estados contemporneos, donde se ha convertido en exigencia que todo el ordenamiento jurdico, est regido en su interpretacin y aplicacin por la Constitucin Poltica del respectivo Estado. En otras palabras, es aceptar que todas las reas del derecho, estn hoy permeadas, nutridas, alimentadas por mandatos constitucionales. Se ha pasado entonces de tener a la ley como fuente nica y mxima (principio de legalidad), a tener como eje central a la Constitucin (principio de constitucionalidad). .2 ORGENES DE LA CONSTITUCIONALIZACIN. El profesor Rodolfo Arango explica que debido a la influencia del modelo de estado liberal de derecho (siglos XIX y XX), durante los aos 1886 a 1991 se gest en Colombia una fuerte desconfianza hacia los jueces y su subjetividad interpretativa, cuestin que se crey resolver mediante la observancia rigurosa en todos los rdenes del principio de legalidad, el cual se puede resumir en la expresin se har solo lo que diga la norma de manera expresa y nada ms. En sntesis, las ideas polticas y filosficas de la poca derivaron en que los operadores jurdicos colombianos ejercieran un culto exagerado a la voluntad general expresada en la ley y, en concordancia, desdearan los otros elementos tcnico-valorativos del derecho (fines ltimos, principios, etc.)No obstante, a raz de experiencias histricas, durante el perodo de posguerra (1945) en Europa y Estados Unidos surgi una nueva corriente de constitucionalismo que puso de relieve el hecho de que la excesiva idolatra al principio de legalidad y las ritualidades, en ocasiones poda poner en riesgo valores y principios fundamentales de la vida social (la equidad, la dignidad humana, etc.), y esto porque no todas las normas jurdicas que se creaban con respeto a los parmetros de produccin jurdica aceptados en el respectivo ordenamiento estaban diseadas en armona con los mandatos superiores de la Constitucin Otro grave problema sin resolver era la discrecionalidad de los operadores jurdicos: incluso normas jurdicas de estructura cerrada podan dar lugar a 2 o ms interpretaciones vlidas y a su vez tales interpretaciones podan salvaguardar o no los mandatos superiores de la Constitucin. Aunque para el perodo anterior a 1991, la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado controlaban a travs

del sistema de casacin la unidad de criterios del derecho nacional, el sistema que exista en cabeza de la Corte Suprema para garantizar que tales criterios estuviesen en armona con los mandatos constitucionales era, por as decirlo, precario, y careca de un mtodo depurado de tratamiento. Tan solo a partir de 1991, con la expedicin de una nueva y garantista Constitucin Poltica y la simultnea creacin de un tribunal especializado en su interpretacin (la Corte Constitucional), tanto doctrina como jurisprudencia se preocuparon por encontrar un mtodo de interpretacin jurdica que mantuviera intacto el ideal constitucional de justicia sin sacrificar el principio de seguridad jurdica volcndose, por ejemplo, a meras apreciaciones subjetivas, polticas o morales. 1.3 FUNDAMENTOS JURDICOS DE LA CONSTITUCIONALIZACIN. El fenmeno de la constitucionalizacin promueve qu reglas, derechos, valores y principios contenidos en el texto de la Constitucin se hagan reales y efectivos, sin que ello implique sacrificar la seguridad jurdica del ordenamiento. Ahora bien, en aval a tal propsito, en Colombia existen 2 clases de fundamentos jurdicos: a) Una base normativa que reivindica de forma expresa la importancia de la Constitucin y su ncleo de elementos valorativos (fines ltimos, principios, etc.). Esta base normativa constituye sin duda alguna el ncleo primitivo del fenmeno de la constitucionalizacin del Estado: por ejemplo, para el rea de derecho administrativo se encuentran: i) art. 4 C.P. (seala a la Constitucin como norma de normas); ii) 209 C.P. (seala los principios bajo los cuales se desarrolla la funcin administrativa); iii) art. 267 C.P. (seala los principios para desarrollar la vigilancia de la gestin fiscal del Estado). Lo aqu dicho lo reafirma por ejemplo el artculo 13 de la Ley 1150 de 2007, modificatoria de la Ley 80 de 1993, cuando seala que a las entidades estatales excepcionales de la Ley 80 de 1993, de todas maneras les son aplicables los principios de la funcin administrativa y los principios de la gestin fiscal, consagrados en los artculos 209 y 267 de la Constitucin Poltica. b) La jurisprudencia de la Corte Constitucional que cumple el papel de estructurar todo el ordenamiento jurdico colombiano en torno a la Constitucin como eje central y direccionador de todo el ordenamiento jurdico, mediante 2 acciones: i) Reafirma el carcter supremo, ltimo y vinculante de las normas jurdicas contenidas en el texto de la Constitucin. La lgica de la Corte es que, al instituir el ordenamiento del Estado la Constitucin funda el ordenamiento jurdico de ste y en consecuencia, la Constitucin se convierte en el marmarco supremo y ltimo para determinar tanto la pertenencia al orden jurdico como la validez de cualquier norma, regla o decisin que formulen o profieran los rganos por ella instaurados. Ahora bien, como la Constitucin tambin es un modelo de conducta para todos los Colombianos (art. 4 C.P.), ella se considera hoy una norma directamente aplicable por cualquier operador jurdico hoy una norma directamente aplicable por cualquier operador jurdico y de esta manera, una norma con verdaderas caractersticas de obligatoriedad y eficacia; ii) Unifica a

nivel nacional los criterios judiciales en la interpretacin y aplicacin de las normas constitucionales, mediante la creacin de la doctrina constitucional obligatoria. Han sido 2, los presupuestos de .la Corte Constitucional para explicar porqu sus decisiones en esta materia resultan ltimas y vinculantes: i) la interpretacin constitucional no es exclusiva de los organismos judiciales en tanto que tambin las autoridades pblicas e incluso los particulares deben adecuar su comportamiento a los postulados de la Carta (art. 4 C.P.); ii) por el contrario, la Corte s tiene la gua y control de la interpretacin de normas constitucionales, porque su misin primordial es ser guardiana de la supremaca e integridad de la Carta, cuestin expuesta con mucha claridad en uno de sus primeros fallos de tutela: El papel que cumple la Corte Constitucional cuando aborda la revisin eventual consagrada en (el artculo 241 de) la Carta Poltica no es otro que el de unificar a nivel nacional los criterios judiciales en la interpretacin y aplicacin de las normas constitucionales () estableciendo la doctrina constitucional, que () es obligatoria para los jueces en todos los casos en que no haya normas legales exactamente aplicables al caso controvertido (pues) en ltimas, la Constitucin Poltica es una sola y el contenido de sus preceptos no puede varias indefinidamente segn criterio de cada uno de los jueces (). En sntesis, la fuerza vinculante de las sentencias de la Corte Constitucional se fundamenta en: (i) la autoridad otorgada a la Corte por la Constitucin para delimitar y actualizar el sentido normativo de la Constitucin (art. 241 C.P.); (ii) la cosa juzgada constitucional, pues los fallos de la Corte se consideran despus de dictados una fuente formal y objetiva de derecho (art. 243 C.P., art. 8 Ley 153/1887) y (iii) el respeto a los principios de legalidad, igualdad, debido proceso, legtima confianza de los administrados, etc., que solo se garantizan mediante el acatamiento del proceso interpretativo en cabeza de la Corte Constitucional ya que ste fue diseado por el constituyente para producir interpretaciones de la Constitucin que fueran racionales, tcnicas y obligatorias para todos los operadores jurdicos de Colombia.

1.4 EFECTOS DE LA CONSTITUCIONALIZACIN. La constitucionalizacin dio origen a varios aspectos claves para todo nuestro ordenamiento jurdico: a) La Constitucin se transform en fuente de fuentes, lo que implica mirarla desde 2 perspectivas complementarias: i) formal: el texto constitucional es punto supremo de imputacin, es el grado mximo de produccin normativa y toda norma que est debajo de l debe armonizarse a sus disposiciones; ii) material: la

supremaca constitucional no se agota exclusivamente en la existencia de una pirmide de integracin del sistema jurdico sino que va ms all: la Constitucin determina el contenido de las normas producidas en los niveles inferiores del sistema. No obstante, la Corte Constitucional explica que la mayora de las normas constitucionales son de textura abierta por lo que las autoridades se encuentran prima facie en libertad de escoger una interpretacin que consideren racionalmente ajustada a la Constitucin mientras ella no viole la literalidad de la norma o la cosa juzgada constitucional. b) La jurisprudencia de la Corte Constitucional se ha vuelto vinculante en las siguientes cuestiones: i) interpretacin del contenido de los derechos individuales (art. 86 C.P., nm. 9 art. 241 C.P., Decreto No. 2591/91) y los derechos colectivos (art. 88 C.P., Ley 472/98); ii) control formal y material de constitucionalidad de tratados internacionales, leyes, decretos, resoluciones y en fin, cualquier norma jurdica diferente al texto constitucional mismo (nm. 1-5,7,8,10 art. 241 C.P.); iii) interpretacin del contenido de los fines ltimos y de los principios fundamentales contenidos en la Carta, pues stos tambin tienen valor vinculante y son claves a la hora de armonizar el sistema jurdico con la Constitucin.

CLASIFICACIN DE LAS NORMAS CONSTITUCIONALES: DERECHOS, PRINCIPIOS Y VALORES FUNDAMENTALES

REGLAS,

2.1 EXPLICACIN. Teniendo claro la relevancia de la Constitucin y la jurisprudencia constitucional para interpretar el resto del ordenamiento jurdico, se pretende examinar las normas constitucionales que se relacionan de manera directa con el tema de la contratacin estatal. Con este fin, se agruparn estas normas en 4 categoras: 1) Normas que consagran reglas; 2) Normas que consagran derechos; 3) Normas que consagran principios; 4) Normas que consagran valores o fines ltimos. La anterior clasificacin, requiere de una explicacin terica mnima, por lo que se procede a ilustrar en qu consiste cada una de las categoras generales enunciadas.

2.2 PLANOS DEL SISTEMA JURDICO. Es inevitable comenzar esta explicacin recordando de qu hablamos cuando hablamos de derecho. Para evitar controversias, este escrito no expone una definicin general y aceptada de sistema jurdico, pues tal no es unnime en la bibliografa actual. No obstante, s

es posible explicar los elementos bsicos que componen un sistema jurdico, para lo cual es necesario abordar su anlisis desde 2 perspectivas: a) Plano externo: est relacionado con la definicin ms habitual de la palabra derecho y se corresponde con los elementos polticos y sociolgicos que componen un sistema jurdico. Permite comprender cmo funciona un sistema jurdico desde afuera esto es, visto con los ojos de un observador externo que no se relaciona con los valores de la comunidad humana y, por tanto, slo puede describir las razones socio-polticas y sistemticas que llevan a que una norma sea obedecida y as como la forma fsica en que los hombres la obedecen. Desde esta perspectiva, una definicin de derecho alude normalmente a las siguientes cuestiones: i) la conciencia de obligatoriedad que tiene un grupo humano respecto a un conjunto de normas; ii) la consideracin de tales normas como enlazadas racionalmente entre s, sirviendo a un propsito moral y estableciendo lo que se conoce como un sistema; iii) el fundamento moral que genera entre los hombres la conciencia de obligatoriedad; iv) la amenaza institucionalizada de coercin sobre quienes no cumplen las normas consideradas vlidas por el sistema, etc. b) Plano interno: est relacionado con la definicin menos difundida de la palabra derecho, y se corresponde con todos los elementos tcnicos y valorativos que componen el mbito lgico-formal de un sistema jurdico (es decir, en palabras coloquiales, con las clases de normas y las formas de interpretacin). Este plano permite comprender cmo funciona el sistema jurdico desde adentro, esto es, desde los criterios o pautas establecidas en el ordenamiento para que las normas interacten entre ellas de una forma objetiva y racional que permita la elaboracin de interpretaciones jurdicas coherentes y vlidas (de hecho, el plano interno del derecho constituyen el trasfondo de los debates de legalidad y legitimidad de cualquier norma jurdica). Desde esta perspectiva, una definicin de derecho alude usualmente a la existencia de 4 tipos de normas: reglas, derechos, principios y valores. Todos estos son conceptos ms o menos abstractos que comparten la caracterstica de ser vinculantes para cualquier persona que desee realizar una interpretacin jurdica y contienen sus propias pautas de interpretacin. Como se vio en anterior oportunidad, la constitucionalizacin es un fenmeno que se manifiesta esencialmente en la actividad interpretativa de las normas, por lo cual resulta evidente que el manejo correcto de los elementos del plano interno del derecho es imprescindible para cumplir con la exigencia de constitucionalizar el sistema jurdico, de hecho, es factible concluir que la constitucionalizacin exige su propio mtodo de tratamiento de aquellos elementos porque, caso contrario, vulnerara

la racionalidad jurdica y pondra en riesgo el cumplimiento de los fines ltimos del estado.

2.3 NOCIN DE REGLAS, DERECHOS, PRINCIPIOS Y VALORES FUNDAMENTALES. La funcin del conjunto de elementos tcnico-valorativos del plano interno no puede ser otra que armonizar el derecho nacional con los mandatos de la Constitucin mediante un mtodo de interpretacin que sea racional y sistemtico. Bajo esta lnea de pensamiento, Rodolfo Arango, en un escrito del ao 1994, demostr mediante ejemplos jurisprudenciales cmo la Constitucin de 1991 exige que se use una tcnica o mtodo especial para trabajar con los elementos internos del derecho, la ponderacin. Para facilitar la comprensin de esta teora, que es la misma que siguen nuestras Altas Cortes, se presenta a continuacin una tabla analtica que sintetiza estos argumentos y los actualiza segn jurisprudencia reciente. La dinmica de la tabla 1.1. es la siguiente: i) los elementos internos2 se exponen desde los que tienen construccin ms abstracta (estructura abierta) hasta los de construccin literal (estructura cerrada); ii) se especifica la funcin tcnica de cada elemento; iii) se brindan algunos ejemplos normativos convenientes para el tema de contratacin pblica. Veamos: TABLA 1: ELEMENTOS TCNICO-VALORATIVOS DEL DERECHO

ELEMENTO O TIPOS DE NORMAS VALORES O FINES LTIMOS (Estructura ms abierta posible)

DESCRIPCIN/ FUNCIN

EJEMPLOS

Aspiraciones, deseos oConvivencia, seguridad, intereses de unaconocimiento, desarrollo comunidad especfica en uneconmico, equilibrio momento determinado deambiental, etc. (Ver: su historia. Ilustran buenaprembulo y art. 2 C.P.). parte de la faceta programtica de una Constitucin.

PRINCIPIOS

Estndares generales deEstado Social de Derecho,

FUNDAMENTALES (Estructura abierta)

obligatorio cumplimientolegalidad, principios de la por ser al mismo tiempofuncin administrativa, exigencia de un deberprincipios de la gestin moral y presupuestosfiscal, etc. fundantes de la organizacin estatal. Guan(Ver: arts. 1, 4, 6, 121, 122, al intrprete en tarea de209, 267 C.P.). hallar y aplicar derecho, pese a que no aseguran una interpretacin unvoca.

DERECHOS DEBERES FUNDAMENTALES (Estructura mixta)

Y Derechos: poderes enVida, intimidad personal, cabeza de las personas,peticin, salud, libertad de exigibles en forma expeditaoficio, personalidad jurdica, mediante accin de tutela,libertad de asociacin, puesto que constituyenacceso a documentos condiciones indispensablespblicos, deber de para la vida individual y encontribuir al Estado, deber comunidad. de respetar los derechos de los dems etc. Deberes: obligaciones en cabeza de las personas(Ver: arts. 11, 14, 41, 86, 95 cuyo cumplimientoC.P.). garantiza la efectividad de los derechos propios y ajenos.

REGLAS O NORMAS EN SENTIDO ESTRICTO. (Estructura cerrada)

Instrucciones de conductaLos concejos autorizarn a con carcter obligatoriolos alcaldes para celebrar validado segn las pautascontratos, el Gobierno de produccin normativareglamentar la celebracin reconocidas en elde contratos con entidades ordenamiento jurdico.privadas sin nimo de lucro. Contienen juicio de valor pre-establecido, por lo que(Ver: art. 313.3, 355 C.P.)

se consideran encargadas de regular exclusivamente aspectos concretos de la vida social.

FUNDAMENTOS CONSTITUCIONALES DE LA CONTRATACIN ESTATAL EN COLOMBIA, CLASIFICADOS DEGN TIPOLOGA DE NORMAS CONSTITUCIONALES: REGLAS, DERECHOS, VALORES Y PRINCIPIOS.

3.1 NORMAS CONSTITUCIONALES QUE CONSAGRAN REGLAS. Hemos visto cmo las reglas son instrucciones de conducta con juicio de valor preestablecido, esto es, nicamente reaccionan ante la ocurrencia del hecho que expresamente regulan, produciendo a continuacin determinada consecuencia jurdica. En lneas siguientes veremos cmo las reglas constitucionales en materia de contratacin estatal pueden ser clasificadas en 5 categoras atendiendo a la funcin que cumplen:

3.1.1 REGLAS DE EXPEDIR NORMAS

COMPETENCIA

(POTESTAD-FACULTAD)

PARA

Competencia legislativa del Congreso. Se deriva del inciso final art. 150 C.P. Establece que es competencia del Congreso expedir el Estatuto General de la Contratacin de la Administracin Pblica y en especial, de la Administracin Nacional. Se trata de una ley ordinaria que desplaza las competencias normativas de las entidades territoriales. Con fundamento en dicho precepto se han expedido la Ley 80 de 1993 y la Ley 1150 de 2007. Competencia reglamentaria del Gobierno. Se deriva del art. 355 C.P. Establece que el Gobierno Nacional deber reglamentar, la celebracin de contratos con entidades privadas sin nimo de lucro. Este mandato se desarroll con la expedicin de los Decretos No. 777/92, No. 1403/92, No. 2459/93.

3.1.2

REGLAS DE CAPACIDAD-FACULTAD PARA CONTRATAR

Facultad del Presidente de la Repblica. El nm. 23 art. 189 C.P. atribuye a ste la facultad de celebrar contratos en nombre de la Nacin y con sujecin a la ley. Facultad del Registrador Nacional del Estado Civil. El inc. 2 art. 266 C.P. atribuye a ste la facultad de celebrar contratos en nombre de la Nacin. Facultad indirecta de los alcaldes municipales. El nm. 9 art. 315 C.P. atribuye a estos la facultad de ordenar los gastos municipales pero de acuerdo con el Plan de Inversin y el Presupuesto. Capacidad de organismos y entidades estatales. El art. 352 C.P. seala que slo la Ley Orgnica de Presupuesto regular la capacidad de los organismos y entidades para contratar. Gracias a la Ley 38 de 1989, 179 y 225 de 1995, compiladas en el Decreto-Ley 111 de 1996, pueden celebrar contratos organismos como las asambleas departamentales, concejos municipales, personeras municipales, contraloras, entre otros. Facultad para contratar de los distintos niveles del Gobierno. De conformidad con el artculo 355, el Gobierno, en los niveles nacional, departamental, distrital y municipal puede, con recursos de los respectivos presupuestos, celebrar contratos con entidades privadas sin nimo de lucro y de reconocida idoneidad con el fin de impulsar programas y actividades de inters pblico acordes con el Plan Nacional y los planes seccionales de desarrollo. Facultad de contralores departamentales, distritales y municipales. Segn el inciso 6 art. 272 C.P. estos podrn, segn lo autorice la ley, contratar con empresas privadas colombianas el ejercicio de la vigilancia fiscal.

3.1.3

REGLAS DE AUTORIZACIN PARA CONTRATAR

Art. 150 nm. 9 C.P.: autorizacin del Congreso al Gobierno para celebrar actos, celebrar contratos, negociar emprstitos, enajenar bienes nacionales. Art. 150 nm. 14 C.P.: corresponde al Congreso aprobar o improbar los contratos o convenios que, por razones de evidente necesidad nacional, hubiere celebrado el Presidente sin autorizacin previa.

Art. 269 C.P.: seala que la ley podr autorizar la contratacin del control interno con empresas privadas colombianas. Al respecto, el art. 7 Ley 97/932 prescribe que tales contratos debern ser a trmino fijo, no superior a tres aos, y debern

ser escogidos por concurso de mritos; adems tambin seala las condiciones fcticas que autorizan la celebracin de estos mismos contratos. Art. 267 nm. 2 C.P.: establece que se requiere concepto previo del Consejo de Estado para que la Contralora General de la Repblica contrate con empresas privadas colombianas de vigilancia de la gestin fiscal, lo cual se encuentra en concordancia con la facultad otorgada en el nm. 6 art. 272 C.P. y los requisitos establecidos en los arts. 31 y 70 Ley 42/93, los cuales todos fueron explicados en anterior oportunidad. Art. 273 C.P.: determina que el Contralor General de la Repblica y dems autoridades de control fiscal podrn ordenar que el acto de adjudicacin de una licitacin tenga lugar en audiencia pblica. Art. 300 nm. 9 C.P.: las asambleas departamentales debern autorizar al Gobernador para celebrar contratos, negociar emprstitos y enajenar bienes. Art. 313 nm. 3 C.P.: los concejos municipales debern autorizar a los Alcaldes para celebrar contratos.

3.1.4

REGLAS MORALIZADORAS O PROHIBITIVAS

Artculo 84: No exigencia de permisos, licencias o requisitos adicionales para el ejercicio de un derecho o una actividad reglamentada de manera general. (Art. 15, 25, 25.17 de la Ley 80 de 1993). Art. 127 C.P.: los servidores pblicos tienen prohibido celebrar, por s o por interpuesta persona, o en representacin de otro, contrato alguno con entidades pblicas o con personas privadas que manejen o administren recursos pblicos, salvo las excepciones legales expresas. Art. 129 C.P.: los servidores pblicos tienen prohibido celebrar contratos con gobiernos extranjeros u organismos internacionales, sin previa autorizacin del Gobierno. Art. 180 C.P.: los congresistas no pueden celebrar contratos con personas naturales o jurdicas de derecho privado que administren, manejen o inviertan fondos pblicos o sean contratados por el Estado o reciban donaciones de ste.

Art. 355 C.P. ninguna de las ramas u rganos del poder pblico puede decretar auxilios o donaciones a favor de personas naturales o jurdicas de derecho privado.

3.1.5

REGLAS DE RESPONSABILIDAD Y CONTROL

Artculo 6 C.P.: responsabilidad de los servidores pblicos por infringir la Constitucin, la ley o por omisin o extralimitacin en el ejercicio de sus funciones. (Art. 50, 51, 55, 56 Ley 80/93). Artculo 90 C.P.: responsabilidad patrimonial del Estado por los daos antijurdicos que le sean imputables. (Art. 50 y 54 Ley 80/93). Artculo 92: cualquier persona puede solicitar a la autoridad competente la aplicacin de sanciones penales o disciplinarias derivadas de las conductas de las autoridades pblicas. (Art. 66 Ley 80/93). Artculo 95: deberes y obligaciones de los colombianos. Artculo 122: no habr empleo sin funciones detalladas en la ley o reglamento: Declaracin de bienes y rentas; Inhabilidad para desempear funciones pblicas para el servidor pblico condenado por delitos contra el patrimonio del Estado. Artculo 123: servidores pblicos, la ley determinar el rgimen aplicable a los particulares que temporalmente desempeen funciones pblicas y regular su ejercicio. (Art. 52, 53, 56 Ley 80/93). (Sentencia C-563/98 M.P. Antonio Barrera Carbonell-Carlos Gaviria Daz). Artculo 124: la ley determinar la responsabilidad de los servidores pblicos y la manera de hacerla efectiva. (Art. 50, 51, 55 Ley 80/93). ARTICULO 270: participacin ciudadana en la vigilancia de la gestin pblica. (Art. 66 Ley 80/93). Control fiscal. Se consagra en los arts. 268 y 272 C.P. En la Ley 80/93, el art. 41, Pargrafo 2.; art. 43; y art. 65 estipulan en conjunto el trmite para el control fiscal (art. 65) con nfasis en las operaciones de crdito pblico (par. 2 art. 41) y las contrataciones de urgencia (art. 43). Control disciplinario. Se consagra en los 277 y 278 C.P. En tales disposiciones se consagran las funciones del Procurador General de la Nacin, quien tiene facultad de sancionar e incluso desvincular al que incurra en ciertas faltas contra la Constitucin y la Ley especficamente sealadas.

Control interno. Se establece en los arts. 209 y 269 C.P. En tales disposiciones, se establece que en las entidades pblicas, las autoridades correspondientes estn obligadas a disear y aplicar mtodos y procedimientos de control interno, de conformidad con lo que disponga la ley, la cual podr establecer excepciones y autorizar la contratacin de dichos servicios con empresas privadas colombianas. Ahora bien, para el rea de contratacin pblica, el art. 65 Ley 80/93 prescribe que el control previo administrativo de los contratos le corresponde a las oficinas de control interno. Control penal. Se consagra en los arts. 250 y 251 C.P. En ellos, se establece que la Fiscala General de la Nacin est obligada a adelantar el ejercicio de la accin penal y realizar la investigacin de los hechos que revistan las caractersticas de un delito y que lleguen a su conocimiento por medio de denuncia, peticin especial, querella o de oficio. A rengln seguido, en estas disposiciones se enumeran las funciones especficas de la Fiscala, entre las que se encuentran, por ejemplo, juzgar a los funcionarios que en ejercicio de competencias pblicas hayan cometido faltas graves contra los fines estatales.

3.2 NORMAS CONSTITUCIONALES QUE CONSAGRAN DERECHOS Y DEBERES. Dada la amplitud de la Carta de derechos y deberes que consagra nuestra Constitucin, y de carcter preponderantemente jurisprudencial que asume el tratamiento de los mismos, en este artculo no se pretende extenderse mucho sobre este particular, pues se considera que l puede ser mejor comprendido en textos especializados de Derecho Constitucional- Valga simplemente mencionar que, como dice el profesor Vctor Abramovich, que los derechos son pretensiones o reivindicaciones jurdicamente justificadas en el sentido de que la pretensin est fundada en un reconocimiento establecido en la Ley. As las cosas, en materia de contratacin estatal resulta til sealar que adems de los muchos derechos contenidos en el articulado constitucional aplicables a la contratacin estatal: vida (art. 11), igualdad (art. 13), reconocimiento de la personalidad jurdica (art. 14), intimidad y buen nombre (art. 15), peticin (art. 23), debido proceso (art. 29), libre asociacin (art. 38), acceso a documentos pblicos (art. 74); existen tambin unos derechos y deberes especficos para la administracin y los contratistas pblicos contenidos en los arts. 4 y 5 Ley 80/93.

3.3 NORMAS CONSTITUCIONALES QUE CONSAGRAN VALORES O FINES LTIMOS. Recordemos que los valores o fines ltimos se corresponden con las aspiraciones, deseos, o intereses de una comunidad especfica en un momento determinado de su historia. Por razones obvias, ellos son los que ilustran la mayor parte de la faceta programtica de una Constitucin, esto es, permiten a todas las personas darse una idea del estado social, poltico y econmico al cual se aspira y a cuya consecucin deben orientarse todas nuestras acciones: de hecho, los valores o fines ltimos son un importante referente de accin para las autoridades pblicas, que deben garantizar a travs de sus acciones la efectividad de estos so pena de ser responsables no slo por transgredir la Constitucin (art. 4 C.P.) sino tambin por violar derechos fundamentales que normalmente van ligados a estos fines: vida, salud, libertad, etc. Las normas que consagran los fines ltimos de nuestro ordenamiento y por ende de la contratacin pblica son: el art. 2 C.P. que enumera los fines esenciales del Estado y fue mencionado al inicio de este escrito y el prembulo constitucional que, segn juzga la Corte Constitucional, goza de poder vinculante en cuanto sustenta el orden que la Carta instaura y, por tanto, toda norma sea de ndole legislativa o de otro nivel que desconozca o quebrante cualquiera de los fines en l sealados, lesiona la Constitucin porque traiciona sus principios. Tambin se podran mencionar aqu los artculos 333, 334 y 366 de la C.P. MANIFESTACIONES NORMATIVAS. En la Ley 80/93, los arts. 2 nm. 3; art. 3; art. 5; y art. 26 articulan los fines constitucionales con la actividad contractual de la administracin pblica. Entre los distintos asuntos que se ordenan, los citados artculos establecen cuales son los fines especficos de la contratacin pblica (art. 3); en qu forma los contratistas deben colaborar con las entidades contratantes en lo que sea necesario para que el objeto contratado se cumpla (nm. 3 art. 2); etc.

3.4 NORMAS CONSTITUCIONALES QUE CONSAGRAN PRINCIPIOS. En anterior oportunidad se dijo que los principios fundamentales son estndares generales o modelos de comportamiento, de obligatorio cumplimiento por ser al mismo tiempo la exigencia de un deber moral y los presupuestos fundantes de la organizacin estatal. De esta manera, es posible predicar 2 grandes funciones de los principios: Funcin constitutiva de la organizacin estatal. En palabras de Arango los principios son el fundamento mismo del ordenamiento jurdico. Dicho de otra forma, ellos tienen un carcter principialista que condensa la esencia poltica y moral del ordenamiento jurdico que encabezan y, por tanto, otorgan validez y

legitimidad tanto a interpretaciones jurdicas como a las mismas reglas o creaciones normativas (leyes, decretos, contratos, etc.). Se concluye pues que, sin tener en cuenta los principios fundamentales es imposible no slo interpretar, sino tambin crear derecho. Lo anterior explica porque el Consejo de Estado y la Corte Constitucional han decretado respectivamente la nulidad y la inconstitucionalidad de normas jurdicas que desconocieron los principios fundamentales implcitos en su materia. Funcin orientadora de la interpretacin. Como estn enunciados de forma abstracta en textos legales y jurisprudencia constitucional y administrativa, permiten su constante actualizacin y garantizan el contacto de la Constitucin con la historia y las personas, sin que lo anterior implique sacrificar la seguridad jurdica a la hora de hallar y aplicar derecho (su estructura abierta pero objetiva, aunque no asegura una interpretacin unvoca, los convierte en la gua por excelencia de la interpretacin jurdica).

Si se deja de lado su manifiesta importancia interpretativa, las normas que consagran principios requieren mayor atencin por otras 2 razones: i) gran parte de la pregunta respecto del valor de estos radica en confusiones terminolgicas que terminan por identificar los principios con otros elementos tcnico-valorativos del derecho que por supuesto tienen un tratamiento diferente (por ejemplo, son igualados con derechos y valores), ii) aunque un principio no se encuentre consagrado de manera expresa en el articulado constitucional o legal que regula un mbito concreto (Ej. La contratacin pblica), s se puede aplicar a tal mbito siempre y cuando exista una interpretacin sistemtica del ordenamiento jurdico que lo permita; no obstante, tal y cmo lo expresa Rodolfo Arango:

(E)l debate sobre la naturaleza de los principios fundamentales en la interpretacin constitucional se ha tomado an ms complejo, por el hecho de que el Constituyente (de 1991) decidi normativizarlos, no pudiendo evadir el intrprete la confrontacin entre los preceptos legales y los principios que la misma Constitucin reconoce y consagra, por el simple hecho de no estar incorporados en su articulado. PRINCIPIOS FUNDAMENTALES DE LA CONTRATACIN ESTATAL. Este tema constituye el principal punto de inters de este artculo, por lo tanto pasaremos a analizarlo con algo de detalle. En Colombia, los principios bsicos de la contratacin son 21, a saber: legalidad, igualdad, libre concurrencia, buena fe, imparcialidad, economa, celeridad, eficacia, publicidad, moralidad administrativa,

transparencia, responsabilidad, seleccin objetiva, libertad de empresa, debido proceso, planeacin y presupuestacin, contradiccin, prevalencia del inters general, participacin y control ciudadano, equidad y valoracin de costos ambientales. A su vez, todos estos principios tienen su consagracin y desarrollo en diferentes normas (Constitucin, Ley 489 de 1998, Decreto-ley 01 de 1984, Ley 80/93, Ley 1150/07, Decreto 2474/08) y encuentran la definicin y alcance sus contenidos en mltiples fallo de la Corte Constitucional y del Consejo de estado.

Precisamente la Seccin Tercera del Consejo de Estado, en el ao 2007 y con motivo de una accin de nulidad contra el Decreto reglamentario (2170 de 2002) de la Ley 80/93, se dio a la juiciosa y rigurosa tarea de enumerar y conceptualizar trece (13) de dichos principios fundamentales. Por tal motivo, la histrica y emblemtica sentencia del Consejo de Estado, Sala Tercera, fecha: 3 de diciembre de 2007. Radicado: 1100-10-326-000-2003-00014-01 (24.715) M.P. Ruth Stella Correa Palacio. P. 19-70, es sin duda la base terica y fuente bibliogrfica ms importante de este escrito y en consecuencia las ideas que en lneas siguientes aparezcan entre comillas, pertenecen de manera directa dicha providencia judicial, advertencia que se hace, con el fin de no estar citando repetitiva y reiteradamente la sentencia. La definicin y alcance de los otros ocho (8) principios: celeridad, libertad de empresa, planeacin y presupuestacin, contradiccin, prevalencia del inters general, participacin y control ciudadano, equidad u valoracin de costos ambientales (los cuales no fueron desarrollados expresa y directamente en la providencia a la que nos referimos) son fruto de una revisin normativa y jurisprudencial adicional que se realiz para este escrito. As mismo, las ideas que no aparecen entre comillas son producto de un anlisis de la Constitucin, la Ley 80/93, la Ley 1150/07, el cual, se ha procurado complementar con la experiencia acadmica, docente y laboral, que se ha tenido por parte del autor, en materia de contratacin estatal.

Antes de desarrollar los 21 principios constitucionales aplicables a la contratacin estatal, es necesario llamar la atencin sobre el artculo 13 de la ley 1150 de 2007, segn el cual, a las entidades estatales, as las mismas estn exceptuadas del Estatuto de Contratacin Pblica (Ley 80 de 1993 y Ley 1150 de 2007), les son aplicables y vinculantes los principios de la funcin administrativa (art. 209 C.P.) y de la gestin fiscal (art. 267 C.P.) y el rgimen de inhabilidades de la Ley 80 de 1993. En tal sentido, las universidades pblicas (Ley 30 1992), las empresas sociales del Estado (Ley 100 de 1993), las empresas de servicios

pblicos domiciliarios (Ley 142 y 143 de 1994), los proveedores de redes y servicios de telecomunicaciones (Ley 1341 de 2009-TICs), las empresas industriales y comerciales del Estado (art. 14 Ley 1150/07), sociedades de economa mixta (art. 97 Ley 489/93 y art. 14 Ley 1150/07), filiales (art. 94 Ley 489/98), asociaciones entre entidades pblicas (art. 95 Ley 489/98), sociedades entre entidades pblicas (art. 14 Ley 1150/07), fundaciones y corporaciones mixtas (art. 96 Ley 489/98), Ecopetrol (Ley 1118 de 2006), deben en sus actuaciones y procedimientos contractuales (as estn sometidas a rgimen de derecho privado) por el hecho de ser entidades estatales y/o cumplir funciones pblicas-administrativas y/o administrar, recaudar o custodiar recursos pblicos (tanto fiscales como parafiscales), cumplir y respetar los principios que a continuacin desarrollaremos:

3.4.1

PRINCIPIO DE LEGALIDAD

CONSAGRACIN CONSTITUCIONAL. El principio de legalidad parte del inciso segundo del art. 4 C.P., el cual estipula que es obligacin de todas las personas en territorio colombiano acatar la Constitucin y las leyes. Se define entonces como la obligacin que se impone a toda persona, institucin u rgano pblico de someterse al ordenamiento jurdico. Igualmente se soporta en el artculo 6 de la C.P., que le seala responsabilidad a los servidores pblicos por vulnerar la Constitucin, las leyes, y por omitir o extralimitarse en el ejercicio de sus funciones. Finalmente, el principio de legalidad tambin est plasmado en los arts. 121 y 122 de la C.P., cuando prescriben que: ninguna autoridad del Estado podr ejercer funciones distintas de las que le atribuyen la Constitucin y la Ley, y No habr empleo pblico que no tenga funciones detalladas en la ley o reglamento. FUNCIONES. Las principales funciones del principio de legalidad son:

Someter las actuaciones y relaciones de la administracin pblica y de sus servidores al imperio del derecho (ordenamiento jurdico), esto, es somete los comportamientos de cualquier ciudadano o autoridad pblica a los mandatos primero de la Constitucin, y luego de la ley y dems normas de jerarqua inferior como decretos y resoluciones.

Limitar la subjetividad de los operadores jurdicos, pues en su mandato de llevar un apego estricto a la ley est implcita la prohibicin de adoptar decisiones

fundadas en conceptos de naturaleza subjetiva, es decir, que puedan variar segn el criterio de cada operador:

Limitar el ejercicio del derecho fundamental a la libertad, pues toda norma jurdica directa o indirectamente indica qu conductas estn prohibidas y cules permitidas dentro del respectivo ordenamiento.

Definir la rbita de responsabilidad de particulares y autoridades, pues recordemos que por mandato constitucional los ciudadanos slo pueden ser objeto de imputacin jurdica cuando transgreden las leyes y la Constitucin, mientras que las autoridades pblicas lo son por lo mismo y por omisin y extralimitacin en sus funciones.

Defender al ciudadano frente a abusos del poder, puesto que tanto las leyes como la Constitucin se encargan de precisar las competencias que cada funcionario pblico detenta y lo que se exceda de all es una transgresin directa a la comunidad y a los derechos de los particulares.

Salvaguardar la igualdad entre administrador y administrado, pues las normas referidas a la Administracin Pblica lo que hacen es limitar el poder estatal de tal forma que siempre sea ejercido de forma racional y equitativa.

Salvaguardar el principio de seleccin objetiva de los contratistas pblicos, pues son las leyes y slo ellas, las que consagran de manera previa reglas y ciertos principios que permiten seleccionar objetivamente al contratista.

Servir de presupuesto de validez de la actuacin contractual pblica en todas sus manifestaciones (precontractual y contractual), pues los procesos de seleccin que no se realicen conforme a las instrucciones de la Constitucin y la ley nacen viciados y muy seguramente no estn cumpliendo con los fines ltimos del ordenamiento.

MANIFESTACIONES EN LA CONTRATACIN. Las principales manifestaci8ones normativas del principio de legalidad para el rea de funcin administrativa-contratacin estatal son: Arts. 13, 32, 40 Ley 80/93: especifican que los contratos estatales definen sus formas y contenidos de acuerdo a las leyes colombianas, esto es, segn las disposiciones contenidas en el C.C., C.Co., Ley 80/93, Ley 1150/07. Nm. 8 art. 24 Ley 80/93: contiene 2 importantes disposiciones: a) las autoridades ejercern sus competencias exclusivamente para los fines previstos en la ley; y b) las autoridades no pueden eludir procedimientos de seleccin objetiva y dems requisitos previstos en estatuto de contratacin. Lo anterior no es ms que reafirmar que nadie incluso las autoridades pblicas- puede actuar por fuera de la ley. Art. 5 Ley 1150/07: estipula que en materia de procesos de seleccin de contratistas pblicos los factores de escogencia y calificacin que se establezcan en pliegos de condiciones o equivalentes , tendrn en cuenta slo criterios objetivos (capacidad jurdica y financiera, experiencia, etc.) y no podrn ser variados subjetiva o arbitrariamente.

3.4.2

PRINCIPIO DE IGUALDAD

CONSAGRACIN CONSTITUCIONAL. Consagrado En el texto del prembulo constitucional y los arts. 13 y 209 C.P. Es uno de los principios ms complejos, pues se puede considerar al mismo tiempo valor, derecho y principio fundamental. En cuanto a su contenido como principio, se puede decir que la expresin la ley es igual para todos lo sintetiza y por tanto, implica un trato paritario a todas las personas mientras no se demuestren condiciones diversas que justifiquen un trato diferenciado para lograr la igualdad real y efectiva. Para efectos de la contratacin estatal, en virtud de este principio la administracin debe garantizar que los interesados y participantes en un proceso de seleccin se encuentren en igual situacin, obtengan las mismas facilidades y estn en posibilidad de efectuar sus ofertas sobre las mismas bases y condiciones. FUNCIONES. Las principales funciones del principio de igualdad son:

Identificar la presencia de discriminaciones prohibidas por Constitucin y por ley, puesto que en aplicacin de las pautas que componen el principio de

igualdad es posible determinar cundo las condiciones distintas de las personas han justificado un tratamiento diferente y cuando no.

Garantizar imparcialidad en los procesos de seleccin de contratistas pblicos, lo cual se logra mediante la prohibicin a la administracin de conductas discriminativas tales como: (a) imponer condiciones restrictivas, irracionales o desproporcionadas en bases de procesos de seleccin; (b) beneficiar con su comportamiento a uno de los interesados en perjuicio de los dems.

Garantizar los principios de seleccin objetiva y economa en la contratacin pblica, puesto que la rigurosa observancia de este principio incrementa la posibilidad de obtencin de una pluralidad de ofertas y, por ende, incremente la posibilidad de realizar una mejor seleccin del contratista y de la propuesta ms favorable. MANIFESTACIONES EN LA CONTRATACIN. Las principales manifestaciones normativas del principio de igualdad para el rea de funcin administrativa-contratacin estatal son: Art. 3 Ley 489/98: afirma que la igualdad hace parte de los principios que rigen la funcin administrativa. Nm. 5 art. 24 Ley 80/93: dispone que todas las reglas deben ser generales e impersonales en el pliego de condiciones, lo cual quiere decir que nadie puede ser beneficiado a travs de la confeccin de unos requisitos a la medida de sus intereses. Art. 30 Ley 80/93: esta norma contiene varias importantes manifestaciones: Nm. 3-4: prescribe que se debe dar a los interesados en un proceso de seleccin de contratistas toda la informacin relacionada con el mismo (presupuesto oficial, criterios de seleccin, etc.), de manera tal que todos estn en posibilidad real de ser tenidos en cuenta; cualquier interesado, sin distincin alguna, puede solicitar aclaraciones. Nm. 5: establece que la administracin debe otorgar un plazo razonable para que todos los interesados en un proceso de seleccin puedan preparar sus propuestas.

Nm. 6: ordenar que la evaluacin de las propuestas se realice bajo iguales reglas y criterios, verificando que todas y cada una cumplan con los requisitos y condiciones establecidas en los pliegos, sin que puedan rechazarse ofertas por elementos y omisiones no sustanciales o irrelevantes. Nm. 8: prohbe a la Administracin modificar los pliegos de condiciones despus del cierre de la licitacin ya que esto, adems de generar inseguridad jurdica, podra beneficiar a algunos oferentes sin que los afectados tengan oportunidad de efectuar otra propuesta que los coloque a par de sus competidores y a la altura de los requerimientos de la administracin. Bajo el mismo criterio, prohbe a los proponentes modificar, completar, o mejorar sus propuestas despus del cierre de la licitacin. Pargrafo: esta disposicin sintetiza el principio de igualdad en materia de contratos pblicos al afirmar: la licitacin pblica es una convocatoria realizada en forma pblica para que, en igualdad de oportunidades, los interesados presenten ofertas y obviamente, al culminar el proceso de seleccin, se adjudique el contrato ofrecido a quien haya presentado la mejor propuesta, sobre las mismas condiciones que rigieron todo el proceso. Nm. 2 art. 5 ley 1150/07: dictamina que la oferta ms favorable ser aquella que, teniendo en cuenta factores tcnicos, econmicos, etc., resulte ser la ms ventajosa para la entidad, sin que la favorabilidad la constituyan factores diferentes a los estipulados en pliego de condiciones o su equivalente (esto es, prohbe cualquier prctica arbitraria y discriminativa). Art. 10 Ley 1150/07: seala que las cooperativas y las asociaciones de entidades territoriales participarn en los procesos de seleccin, en igualdad de condiciones con los particulares. Esta norma busca eliminar definitivamente la prctica perversa que se tena de contratar directamente con dichas modalidades de entidades. Igual tratamiento se debera tener con las fundaciones y corporaciones donde hay participacin estatal, ya que a travs de ellas, se viene burlando la aplicacin de la Ley 80 y 1150, bajo el argumento que los artculos 94, 95 y 96 de la Ley 489 de 1998, remiten al rgimen jurdico de derecho privado, desconociendo flagrantemente la doctrina fijada por la Corte Constitucional en las Sentencias C-671 de 1999 y C-691 de 2007, en las cuales se le da prevalencia y primaca a la Ley 80 de 1993 sobre la Ley 489 de 1998, en materia de contratacin.

3.4.3

PRINCIPIO DE LIBRE CONCURRENCIA

CONSAGRACIN CONSTITUCIONAL. Se deriva del art. 13 C.P. (principio de igualdad) en concordancia con los arts. 333-334 C.P. (principio de libertad de empresa). En materia de contratacin estatal, este principi8o consiste en un modelo de conducta para el contratista predicable en 2 situaciones: i) implica el derecho que tiene los contratistas a la igualdad de oportunidades de acceso a la participacin en un proceso de seleccin, as como el derecho a oponerse y competir en el mismo, siempre y cuando tengan la real posibilidad de ofrecer lo que demanda la administracin; y ii) en un sentido complementario, implica el deber que tienen los mismos contratistas de abstenerse de participar u oponerse al proceso se seleccin, cuando no cumplan con los criterios objetivos, imparciales y racionales que exija la administracin en el pliego de condiciones. Todo lo anterior, se desarrolla en el marco de prerrogativas constitucionales de libertad de empresa, destinada a estimular el mercado competitivo y la eficiencia econmica. FUNCIONES. Las principales funciones del principio de libre concurrencia son: Garantizar la facultad de participar en el proceso de seleccin a todos los posibles proponentes que tengan real posibilidad de ofrecer lo que demanda la administracin, esto porque prohbe todo tipo de prcticas discriminatorias y estimula a quienes se consideren a s mismos aptos a participar del proceso. Facilitar la seleccin de quien presenta la oferta ms favorable, puesto que filtra de antemano el grupo de oferentes y as mismo, economiza recursos y trmites que de otra manera hubiera demandado el proceso de seleccin. Impedir que se declare desierta la licitacin o concurso, y no se pueda cumplir con los fines del Estado, esto porque la rigurosa observancia de este principio convoca principalmente a contratistas aptos para cumplir con el objeto del contrato pblico y descarta de antemano la concurrencia de contratistas no aptos.

MANIFESTACIN EN LA CONTRATACIN. Las principales manifestaciones normativas del principio de libre concurrencia para el rea de funcin administrativa-contratacin estatal son: Nm. 3 art. 30 Ley 80/93: prescribe que la publicidad de la convocatoria del proceso de seleccin permitir el conocimiento de: i) el llamado a ofertar a los interesados; ii) las bases del proceso. Todas las medidas anteriores promueven y facilitan la participacin en el mismo.

Otras manifestaciones ya enunciadas: nm. 5 art. 24 Ley 80/93; nms. 3, 4, 5, 6 y pargrafo art. 30 Ley 80/93; nm 2 art. 5 Ley 1150/07 (Ver. principio de igualdad).

3.4.4

PRINCIPIO DE BUENA FE

CONSAGRACIN CONSTITUCIONAL. Consagrado en el art. 83 C.P. el cual establece 2 de sus manifestaciones claves: a) instituye este principio como pauta general de comportamiento cuando seala que las actuaciones de particulares y de autoridades pblicas debern ceirse a postulados de la buena fe; b) instituye este principio como pauta de interpretacin jurdica cuando establece que la buena fe se presumir en todas las gestiones que los particulares adelanten ante las autoridades. La buena fe consiste en el trato entre personas basado exclusivamente en la rectitud, honradez y lealtad. Se considera un comportamiento exigible a todos como un deber moral y jurdico propio de las relaciones humanas y negociales. En contratacin estatal se traduce directamente en la obligacin de rectitud y honradez recproca que deben observar las partes en la celebracin, interpretacin y ejecucin del contrato, as como a la terminacin del vnculo jurdico contractual. FUNCIONES. Las principales funciones del principio de buena fe son: Humanizar las relaciones jurdicas que surgen entre la administracin y administrados (incluye las relaciones contractuales), esto porque garantiza una colaboracin armoniosa y honesta entre autoridades y ciudadanos, lo que se opone diametralmente a simples relaciones basadas en el poder estatal y el inters econmico del contratista.

Evitar el ejercicio arbitrario de las competencias pblicas, esto porque el principio de buena fe impone lmites jurdicos y ticos al poder estatal, el cual se considera debe manifestar nicamente para promover el bienestar y la efectividad de los derechos de los ciudadanos. MANIFESTACIONES EN LA CONTRATACIN. Las principales manifestaciones normativas del principio de buena fe para el rea de funcin administrativa-contratacin estatal son:

Establece 2 de sus manifestaciones clave: a) instituye este principio como pauta general de comportamiento cuando seala que las actuaciones de particulares y de autoridades pblicas debern ceirse a postulados de la buena fe; b) instituye este principio como pauta de interpretacin jurdica cuando establece que la buena fe se presumir en todas las gestiones que los particulares adelanten ante las autoridades. Art. 3 Ley 489/98: afirma que la buena fe hace parte de los principios que orientan la funcin administrativa. Art. 1603 C.C.: prescribe que todo contrato debe celebrarse de buena fe. Art. 835 C. Co.: indica que en todo contrato comercial se presumir la buena fe, an la exenta de culpa. Art. 863 C. Co.: ordena que las partes de un contrato comercial deben proceder en la etapa precontractual de buena fe exenta de culpa calicada, so pena de indemnizar perjuicios. Art. 871 C. Co.: establece que todo contrato comercial debe celebrarse y ejecutarse de buena fe. Nm. 2 art. 5 Ley 80/93: manda a los contratistas pblicos a obrar con buena fe en las distintas etapas contractuales, evitando toda clase de dilaciones y entrabamientos. Art. 23 Ley 80/93: seala que las actuaciones de quienes intervengan en contratacin estatal estarn regidos por la buena fe. Nms. 2, 3 art. 24 Ley 80/93: prescribe que las autoridades deben conceder todas las oportunidades necesarias para que los interesados conozcan y controviertan informes, conceptos y decisiones que se rindan o adopten, colocando incluso los expedientes del proceso a su disposicin. Nm. 5 art. 24 Ley 80/93: indica que las entidades deben elaborar un pliego de condiciones que: a) contenga reglas objetivas, justas, claras y completas que no induzca a error; b) no fije condiciones de imposibilidad cumplimiento; c) no otorgue exenciones de responsabilidad por los datos que se suministren. Lo anterior no hace ms que ratificar que las autoridades al momento de sealar las bases de un proceso de seleccin deben actuar con la diligencia y lealtad suficientes para garantizar que se cumplan con los procedimientos, principios y fines de la contratacin pblica.

Art. 84 C.P. y nm. 15 art. 25 Ley 80/93: ordena que las autoridades no pueden exigir, sellos, autenticaciones, ni cualquier otra formalidad, salvo cuando en forma perentoria y expresa se encuentren previstos en leyes especiales. Resulta notorio pues que un comportamiento diferente al descrito atentara contra el principio de economa de la funcin administrativa y por si fuera poco sera indicio de mala fe y arbitrariedad en el ejercicio de una funcin pblica. Nms. 6, 7 art. 26 Ley 80/93: establece que el oferente de un proceso de seleccin de contratistas tiene unos deberes de honestidad que no hace ms que ratificar el principio de buena fe: a) no incluir en su propuesta informacin falsa; b) no formular propuestas en las que se fijen condiciones econmicas y de contratacin artificialmente bajas; y c) no ocultar inhabilidades, incompatibilidades o prohibiciones en que se pueda encontrar. Art. 28 Ley 80/93: manda a que la nueva fe se use en la interpretacin de normas de contratos estatales, de procedimientos de seleccin y escogencia de contratistas y de clusulas y estipulaciones de ellos. Nm. 8 art. 30 Ley 80/93: establece el criterio de inalterabilidad de los pliegos de condiciones segn el cual precluida etapa de aclaracin y modificacin de pliegos, la administracin no puede hacer cambios o reglas de juego previamente establecidas en ellos en forma unilateral, subrepticia y oculta, lo que tomara por sorpresa a los participantes y generara incertidumbre en etapa de evaluacin y estudio del mrito de la mejor propuesta (esto es, vulnerara el principio de legalidad, de igualdad. (concordar con lo ya dicho en: principio de igualdad).

3.4.5

PRINCIPIO DE IMPARCIALIDAD

CONSAGRACIN CONSTITUCIONAL. Se encuentra consagrado en el art. 209 C.P. Consiste en un desarrollo especfico del principio de igualdad enfocado al ejercicio de la administracin pblica, e implica que las autoridades debern actuar teniendo en cuenta exclusivamente la dignidad humana y el fin ltimo de las funciones que realizan, de suerte tal que debern dar a todos los particulares igualdad de tratamiento, respetando el orden y modo lcito en que acten ante ellas. Para el tema de contratacin estatal y, ms concretamente para el asunto de los mecanismos de seleccin de contratistas, implica el deber de actuar sin prevencin a favor o en contra de un posible oferente o participante, por algn motivo o factor subjetivo de segregacin irrazonable y desproporcionado. En los trminos del artculo 3 del Decreto-Ley 01 de 1984, En virtud del principio de imparcialidad las autoridades debern actuar teniendo en cuenta que la finalidad de los procedimientos consiste en asegurar y garantizar los derechos de todas las

personas sin ningn gnero de discriminacin; por consiguiente, debern darles igualdad de tratamiento, respetando el orden en que acten ante ellos. FUNCIONES. Las principales funciones de imparcialidad son: Garantizar la consecucin del inters general a travs del ejercicio de la funcin administrativa, pues su contenido evita que las autoridades pblicas se desven de su funcin constitucional y legal en atencin a factores o intereses subjetivos. Promover la igualdad real y efectiva, pues evita que ciertas personas (por ejemplo, oferentes de procesos de seleccin) se vean beneficiadas o perjudicadas con base en criterios subjetivos y/o discriminatorios.

MANIFESTACIONES EN LA CONTRATACIN. Las principales manifestaciones normativas del principio de imparcialidad para el rea de funcin administrativacontratacin estatal son: Art. 3 Ley 498/98: afirma que hace parte de los principios que rigen la funcin administrativa. Art. 3 C. C. A.: establece que toda actuacin administrativa debe realizarse conforme este principio. Igualmente otorga una definicin legal de imparcialidad. Art. 13 de la Ley 1150/07: seala quelas entidades estatales, que estn exceptuadas de aplicar el estatuto de contratacin pblica (ej. Las universidades pblicas, empresas sociales del Estado, las empresas de servicios pblicos domiciliarios, los proveedores de redes y servicios de telecomunicaciones), deben en todo caso respetar y cumplir los principios de la funcin administrativa y de gestin fiscal, de los artculos 209 y 267 de la C.P., as como el rgimen de inhabilidades e incompatibilidades de la Ley 80 de 1993. Por lo tanto, este artculo 13 de la Ley 1150 de 2007, es una manifestacin que debe tenerse en cuenta en todos los principios del artculo 209 de la C. P. Arts. 8-9 Ley 80/93: al establecer un estricto rgimen de inhabilidades. Otras manifestaciones ya enunciadas en otros principios: nm. 5 art. 24 Ley 80/93; nm. 8 y pargrafo, art. 30 Ley 80/93; VI. Nm. 2 art. 5 Ley 1150/07.

3.4.6

PRINCIPIO DE ECONOMA.

CONSAGRACIN CONSTITUCIONAL. Se desprende del art. 209 C.P. Implica, segn el artculo 3 del C.C.A. (Decreto-Ley 01 de 1984), que actividades de las autoridades pblicas deben adelantarse en el menor tiempo, con la menor cantidad de trmites y con la menor cantidad de gastos de quienes intervienen en ellos. Para el mbito de contratacin estatal, implica que las normas que fijan los procedimientos de seleccin contractual se utilicen para agilizar las decisiones, esto, por ejemplo, que no se exijan ms documentos y copias que los estrictamente necesarios, etc. FUNCIONES. Las principales funciones del principio de economa son: Garantizar la eficiencia en la consecucin del inters general, pues evita todo tiempo de trmites o gastos innecesarios que dificultan la terminacin del contrato pblico. Reforzar el principio de buena fe en la relacin contractual, pues una actuacin econmica de la administracin pblica evita detrimentos injustos e innecesarios del patrimonio del contratista pblico.

MANIFESTACIONES EN LA CONTRATACIN. Las principales manifestaciones normativas del principio de economa para el rea de funcin administrativacontratacin estatal son: Art. 3 Ley 489/98: afirma que la economa hace parte de los principios de la funcin administrativa. Art. 3 C. C. A.: contiene 3 importantes manifestaciones del mismo: a) Toda actuacin administrativa deber realizarse conforme este principio; b) expone una definicin legal de economa; c) estipula que el retardo injustificado es causal de sancin disciplinaria para el funcionario pblico responsable. Otras manifestaciones ya enunciadas en otros principios: nm. 15 art. 25 Ley 80/93, art. 13 Ley 1150/07.

3.4.7

PRINCIPIO DE CELERIDAD

CONSAGRACIN CONSTITUCIONAL. Se deriva del art. 209 C.P. Constituye un desarrollo especfico del principio de economa para el mbito de las actuaciones administrativas (por ejemplo, la contratacin pblica). Implica bsicamente que las autoridades tendrn el impulso oficioso de procedimientos, suprimirn trmites innecesarios, es decir, en sntesis, que debern tener la iniciativa para volver econmicas o eficientes todas sus actuaciones. FUNCIONES. Las principales funciones del principio de celeridad son: Reforzar el principio de buena fe en la relacin pre contractual y contractual, esto es, aumentar confianza del ciudadano en el Estado mediante la puesta en prctica de medidas que permitan al ciudadano verificar que las autoridades hacen todo lo posible por hacer econmico procesos de seleccin y trmites del contrato. Reforzar el principio de economa, pues la iniciativa de la administracin es sin duda fundamental para hacer ms rpidos, baratos y sencillos las actuaciones administrativas (procesos de seleccin, adjudicaciones de contratos pblicos, etc.). MANIFESTACIONES EN LA CONTRATACIN. Las principales manifestaciones normativas del principio de celeridad para el rea de funcin administrativa-contratacin estatal son: Art. 3 Ley 489/98: afirma que la celeridad hace parte de los principios que rigen la funcin administrativa. Art. 3 C. C. A.: establece que toda actuacin administrativa debe realizarse conforme a este principio. Igualmente se otorga una definicin legal de celeridad.

3.4.8

PRINCIPIO DE EFICACIA

CONSAGRACIN CONSTITUCIONAL. Se deriva del art. 209 C. P. Obliga a las autoridades a que los procedimientos de seleccin contractual logren siempre su finalidad, por lo que ellas entre otras cosas- estn facultadas para remover de oficio obstculos puramente formales evitando decisiones inhibitorias (ver definicin art. 3 del CCA Decreto-Ley 01 de 1984). Es otro desarrollo y complemento del principio de economa, porque propende por la plena obtencin de los resultados que se buscan con actividad administrativa. En materia de contratacin estatal implica que la administracin debe hacer todo lo posible para cumplir con fines de la contratacin que segn el art. 3 Ley 80/93 son: a)

realizacin de fines estatales (art. 2 C.P.); b) continua y eficiente prestacin de servicios pblicos (salud, educacin, transporte, acueducto, alcantarillado, aseo, entre otros); y c) efectividad de derechos e intereses de administrados que colaboran con entidades pblicas en la consecucin de dichos fines. FUNCIONES. Las principales funciones del principio de eficiencia son: Complementar y dar norte al principio de economa, puesto que la reduccin de costos, trmites y tiempos nicamente tiene sentido si se logran de manera plena los fines establecidos por la Constitucin y la ley para la contratacin estatal. Reforzar el principio de buena fe, pues su observancia rigurosa otorga a las ciudadanos un alto nivel de confianza respecto al desempeo de las autoridades pblicas y por ende, permite que aprueben sin prevenciones ni posicin las distintas actividades contractuales que suele realizar la administracin.

MANIFESTACIONES EN LA CONTRATACIN. Las principales manifestaciones normativas del principio de eficacia para el rea de funcin administrativacontratacin estatal son: Art. 3 Ley 489/98: afirma que la eficacia hace parte de los principios que rigen la funcin administrativa. Art. 3 C. C. A.: establece que toda actuacin administrativa debe realizarse conforme a este principio. Igualmente se otorga una definicin legal de eficacia. Art. 3 Ley 80/93: contiene 2 importantes manifestaciones: i) enumera cuales son los fines de la contratacin: a) realizacin de fines estatales (art. 2 C.P.); b) continua y eficiente prestacin de servicios pblicos; y c) efectividad de derechos e intereses de administrados que colaboran con entidades pblicas en la consecucin de dichos fines; y ii) establece que al celebrar contratos y ejecutar los mismos, tanto servidores pblicos como contratistas deben tener en cuenta que la administracin busca exclusivamente cumplir estos fines.

3.4.9

PRINCIPIO DE PUBLICIDAD

CONSAGRACIN CONSTITUCIONAL. Consagrado en el art. 209 C.P. Implica que las autoridades deben anunciar, difundir, informar y revelar sus decisiones y su motivacin para hacerlas saber tanto a quien va dirigida como a todo posible interesado, de manera que puedan ser obligatorias, controvertibles y controlables. En materia de contratacin estatal obliga principalmente a que, tanto

los posibles oferentes como la comunidad en general, tengan conocimiento o la oportunidad de conocer tanto la convocatoria como las reglas del proceso de seleccin. Igualmente toda decisin debe ser motivada, comunicada y/o notificada. Finalmente, las entidades estatales deben darle publicidad a las actuaciones contractuales a travs del SECOP, Sistema Electrnico de Contratacin, creado por la Ley 1150 de 2007. FUNCIONES: Las principales funciones del principio de publicidad son: Es presupuesto formal de validez del proceso de seleccin de contratistas pblicos. Es presupuesto de eficacia de los actos administrativos del proceso contractual, porque si no se cumple el requisito de publicidad, el acto administrativo no es vinculante, no es oponible. Salvaguardar el principio de debido proceso, puesto que su rigurosa observancia permite la defensa y contradiccin de los oferentes en los procesos de seleccin. Reforzar el principio de libre concurrencia, puesto que su rigurosa observancia garantiza que a la convocatoria del proceso de seleccin acudan slo quienes despus de haber ledo las bases del proceso consideren que tienen real capacidad de cumplir. Reforzar el principio de transparencia, puesto que su rigurosa observancia promueve el control ciudadano (evita los procesos de seleccin clandestinos) y en consecuencia evita la corrupcin. Permitir a los ciudadanos conocer los procesos contractuales en curso, las decisiones de la administracin, las sanciones a contratistas, la manera en que se invierten los recursos pblicos. MANIFESTACIONES EN LA CONTRATACIN. Las principales manifestaciones normativas del principio de publicad para el rea de funcin administrativa-contratacin estatal son: Art. 3 Ley 489/98: afirma que hace parte de los principios que rigen la funcin administrativa. Art. 3 C. C. A.: establece que toda actuacin administrativa debe realizarse conforme a este principio. Igualmente se otorga una definicin legal de publicidad.

Nm. 6 art. 24 Ley 80/93: prescribe que en los avisos de publicacin de apertura de licitacin y en los pliegos de condiciones, se debern sealar las reglas principales de adjudicacin del contrato. Nm. 3 art. 30 Ley 80/93: ordena ciertos tipos de trmite y tiempos para publicacin de avisos de apertura de licitacin con atencin a 2 criterios: a) naturaleza, objeto y cuanta del contrato: b) el lugar donde es necesario dar publicidad al proceso. Tambin indica que todos los avisos deben contener informacin sobre el objeto y caractersticas esenciales de la licitacin. Art. 23, 74 C. P. y Nm. 4 art. 24 Ley 80/93: indican que quien demuestre inters legtimo en el proceso de seleccin o en el contrato, puede pedir informacin y solicitar copias de documentos que los integran, con sujecin a la reserva de ley. Art. 22 Ley 80/93: la obligacin del registro de proponentes en las cmaras de comercio, es una manera de manifestarse el principio de publicidad frente a terceros interesados. Art. 2, pargrafo 2, nm. 1 de la Ley 1150 de 2007: ordena que se le dar publicidad a todos los procedimientos y actos. Art. 3 Ley 1150/07: se crea el SECOP, Sistema Electrnico para la Contratacin Pblica. Art. 8 Ley 1160/07: se ordena a las entidades publicar los proyectos de pliegos de condiciones y los estudios previos. Art. 41.3 Ley 80/93: la obligacin de publicar los contratos en el Diario o Gaceta Oficial. Otras manifestaciones ya enunciadas en otros principios: nm. 2, 3 art. 24 Ley 80/93, art. 13 Ley 1150/07.

3.4.10 PRINCIPIO DE MORALIDAD ADMINISTRATIVA. CONSAGRACIN CONSTITUCIONAL. Se encuentra consagrado en el art. 209 C.P. Obliga a que el ejercicio de la funcin administrativa se realice conforme al ordenamiento jurdico y a las finalidades propias del cumplimiento de funciones pblicas (esto es, en ltimas, lograr la satisfaccin del inters general). Es necesario advertir aqu que no cualquier vulneracin al ordenamiento jurdico, en el ejercicio de funcin administrativa, conlleva automticamente una vulneracin al principio de moralidad, por cuanto no toda violacin al principio de legalidad, excepto en casos en que la ilegalidad sea protuberante y grosera, implica per se

violacin del derecho colectivo a la moralidad administrativa. Apunta al actuar correcto, pulcro, decente, transparente de las entidades estatales al momento de adelantar procesos contractuales. Busca que no hay favoritismos, privilegios para ciertas personas. Es la anttesis de la llamada desviacin de poder. FUNCIONES. Las principales funciones del principio de moralidad administrativa son: Garantizar la consecucin del inters general, puesto que su observancia rigurosa evita que en razn de intereses privados quienes ejercen competencias pblicas se desven de su funcin constitucional y legal. Proteger el patrimonio pblico, puesto que los sobrecostos e irregularidades provenientes de la contratacin pblica realizada en contrava de este principio, se repiten contra el funcionario responsable de ello. Reforzar los principios de igualdad, imparcialidad y transparencia, puesto que la moralidad implica actuar exclusivamente primero en cumplimiento de los fines ltimos del Estado (art. 2 C.P.) y luego bajo el respeto del ordenamiento jurdico.

MANIFESTACIONES EN LA CONTRATACIN. Las principales manifestaciones normativas del principio de moralidad administrativa para el rea de funcin administrativa-contratacin estatal son: Art. 3 Ley 489/98: afirma que hace parte de los principios que rigen la funcin administrativa. Art. 4 ley 489/98: establece que la finalidad de toda funcin administrativa (por ejemplo, la contratacin pblica) es la satisfaccin de necesidades generales de los habilitantes, y por tanto su ejercicio debe siempre consultar el inters general. Arts. 8-9 Ley 80/93: consagra un rgimen estricto de inhabilidades para contratar con el Estado. Art. 40 Ley 472/98: consagra varias situaciones en las que es procedente la accin popular por considerarse vulnerada la moralidad administrativa: La desviacin de poder, esto es, toda actuacin que no responda al inters de la colectividad y, especficamente, al desarrollo de los fines que se buscan con facultades concedidas a funcionario (concordar con: art. 3 Ley 80/93). Los sobrecostos injustificados y las irregularidades provenientes de la contratacin pblica.

Art. 13 Ley 1150/07: ya citado y explicado en un principio anterior.

3.4.11 PRINCIPIO DE TRANSPARENCIA CONSAGRACIN CONSTITUCIONAL. Se desprende como desarrollo y complemento del art. 1 C.P. (prevalencia del inters general), del art. 13 C.P. (igualdad), del art. 209 (moralidad, imparcialidad, y de nuevo la prevalencia del inters general), en concordancia con los arts. 23, 24 Ley 80/93. Es un desarrollo conjunto de los principios de legalidad, igualdad, debido proceso, buena fe, imparcialidad, eficacia, moralidad, celeridad, imparcialidad y publicidad para el rea de contratacin estatal. Implica bsicamente que toda actuacin administrativa relacionada con la contratacin debe ser cristalina, pulcra, inmaculada, lo que excluye de tajo toda actividad secreta, oscura, arbitraria o parcializada. FUNCIONES. Las principales funciones del principio de transparencia son: Garantizar la consecucin del inters general, puesto que su rigurosa observancia, al igual que lo hace el principio de moralidad administrativa, evita que en razn de sus intereses privados las autoridades pblica se desven de su funcin constitucional y legal. Proteger el patrimonio pblico, puesto que su observancia evita procesos de seleccin oscuros y por ende evita toda forma de corrupcin.

MANIFESTACIONES EN LA CONTRATACIN. Las principales manifestaciones normativas del principio de transparencia para el rea de funcin administrativa-contratacin estatal son: Art. 23 Ley 80/93: establece que la transparencia es uno de los principios que rige las actuaciones contractuales de las entidades estatales. Art. 3 Ley 489/98: seala que la transparencia hace parte de los principios que rigen la funcin administrativa. Art. 270 C. P. y art. 66 Ley 80/93: se consagra en general la participacin ciudadana como una forma vlida de vigilar y controlar la funcin pblica y sus resultados (esto es, como una forma vlida de hacer efectivo el principio de transparencia). Ahora bien, en la Ley 80/93 se establece que personas, asociaciones e instituciones podrn denunciar irregularidades en la contratacin pblica y cul es la manera de realizar esas denuncias. Adicionalmente, se obliga

a las autoridades a prestar especial apoyo y colaboracin a estas personas, asociaciones e instituciones. Nm. 7 art. 24 Ley 80/93: ordena que los actos administrativos e informes que se expidan en ejercicio de actividad contractual o con ocasin de ella, se motiven en forma detallada y precisa. Nm. 9 art. 24 Ley 80/93: manda que los avisos de cualquier clase a travs de los cuales se informe celebracin o ejecucin de contratos pblicos, no podrn incluir referencia al nombre o cargo de ningn servidor pblico. Art. 8 y 9 Ley 80/93: rgimen de inhabilidades para contratar con el Estado. Otras manifestaciones ya enunciadas en otros principios ya vistos: art. 5 Ley 1150/07, el cual consagra el deber de seleccin objetiva; nm. 8 art. 24 Ley 80/93, nm. 6 art. 24 Ley 80/93; art. 23, 74 C. P. y nm. 4 art. 24 Ley 80/93; nm. 5 art. 24 Ley 80/93; nm. 8 y pargrafo art. 30 Ley 80/93; nm. 2 art. 5 Ley 1150/07, nm. 2, 3 art. 24 Ley 80/93.

3.4.12 PRINCIPIO DE RESPONSABILIDAD CONSAGRACIN CONSTITUCIONAL. Se deriva de los arts. 6, 90, 92, 95, 122 y 123 C. P. Este principio apunta a que los sujetos que intervienen en la actividad contractual (Estado, servidores pblicos y contratistas, asesores. Consultores, interventores) acten en el estricto marco de la legalidad, en cumplimiento de los deberes y obligaciones que le corresponde a cada cual, sin el nimo y predisposicin de inferir daos y con la diligencia y cuidado que es exigible en un mbito que como la contratacin pblica se fundamenta en el inters general, so pena de incurrir en diferentes tipos de responsabilidad. Es un principio que genera deberes y obligaciones para ambas partes. FUNCIONES. Las principales funciones del principio de responsabilidad son: Garantizar el adecuado ejercicio de las competencias pblicas, puesto que su rigurosa observancia, impide que las autoridades que se desven de su funcin constitucional y legal evadan las sanciones jurdicas y el costo poltico de sus actuaciones antijurdicas. Proteger el patrimonio del Estado y los contratistas, puesto que ambos podrn repetir contra el servidor que se le imputen actos antijurdicos graves y que les hayan causado perjuicio.

Garantizar a los contratistas el pago, compensacin o indemnizacin, en caso de que se le ocasionen daos, perjuicios, incumplimientos. Dotar a las entidades estatales de mecanismos, instrumentos necesarios para establecer responsabilidades y de ser el caso sanciones en cabeza de los contratistas, cuando stos incumplan sus obligaciones. Establecer conductas que generan responsabilidad patrimonial, fiscal, disciplinaria, penal, tanto en servidores pblicos, como en contratistas, asesores, consultores, interventores. MANIFESTACIONES EN LA CONTRATACIN. Las principales manifestaciones normativas del principio de responsabilidad para el rea de funcin administrativa-contratacin estatal son: Nms. 1, 8 art. 26 Ley 80/93: prescribe que los servidores pblicos que intervienen en la actividad contractual respondern civil, penal y disciplinariamente, razn por la cual estn obligados a cumplirlos fines de la contratacin, vigilando la correcta ejecucin de lo contratado y velando por la proteccin de los derechos de la entidad y del contratista. Nms. 2, 3 art. 26 Ley 80/93: establece que los servidores pblicos respondern por sus actuaciones y omisiones antijurdicas y debern indemnizar los daos que se causen por razn de ellas. Nm. 4 art. 26 Ley 80/93: establece que las actuaciones de los servidores pblicos debern estar presididas por las reglas sobre administracin de bienes ajenos y por los mandatos y postulados que gobiernan una conducta ajustada a la tica y a la justicia. Nms. 6, 7, 8 art. 26 Ley 80/93: prescribe que los particulares contratistas, los asesores, consultores e interventores que participen en los procesos contractuales, debern responder, incluso civil y penalmente, por las conductas dolosas o culposas en que incurran en su actuar contractual o precontractual, especficamente los contratistas respondern por formular propuestas en condiciones econmicas artificialmente bajas con el propsito de obtener la adjudicacin (nm. 6) o por haber ocultado al contratar, inhabilidades, incompatibilidades o prohibiciones, o por haber suministrado informacin falsa (nm. 7) y, por supuesto, por la buena calidad del objeto contratado (nm. 8). Arts. 50 a 56 de la Ley 80/93: consagra los distintos tipos de responsabilidad (patrimonial, civil, fiscal, disciplinaria y penal) de las entidades, servidores pblicos, contratistas, asesores, consultores, interventores; as como el tema de la

accin de repeticin y el trmino de prescripcin de las acciones de responsabilidad contractual. Art. 48, nm. 29 a 34 Ley 734/93: conductas y omisiones contractuales que se consideran faltas gravsimas segn el Cdigo nico Disciplinario. Se destaca aqu cmo, por ejemplo, el desconocer los principios de la funcin administrativa y los principios de la contratacin, constituyen falta gravsima que puede generar la destitucin del servidor pblico, demostrndose as que los principios s tienen carcter normativo y vinculante.

3.4.13 PRINCIPIO DE SELECCIN OBJETIVA CONSAGRACIN CONSTITUCIONAL. Se deriva de los arts. 6 y 121-124 C.P. en concordancia con el art. 5 Ley 1150/97. El Consejo de Estado, en palabras bastante afortunadas a las que nos acogemos, ha dicho que la seleccin objetiva consiste en: la escogencia de la oferta ms favorable para la entidad, siendo improcedente considerar para ello motivaciones subjetivas. Para tal efecto, con carcter enunciativo, la norma consagra factores determinantes para esa eleccin, los cuales deben constar de manera clara, detallada y concreta en el respectivo pliego de condiciones o trminos de referencia, o en el anlisis previo a la suscripcin del contrato si se trata de contratacin directa, y que sobre todo, deben apuntar al cumplimiento de los fines estatales perseguidos con la contratacin pblica. FUNCIONES. Las principales funciones del principio de transparencia son: Garantizar la consecucin del inters general, puesto que su rigurosa observancia, evita que en razn de sus intereses subjetivos las autoridades pblicas se desven de su funcin constitucional y legal. Proteger el patrimonio pblico, puesto que su rigurosa observancia evita procesos de seleccin arbitrarios u oscuros y por ende evita toda forma de corrupcin. Garantizar que se seleccionar la propuesta ms favorable para la administracin. Por favorable no debe entenderse la ms econmica, o la ms barata; sino la que obtenga la mayor calificacin despus de ponderar los factores de evaluacin previstos expresamente en los pliegos de condiciones.

MANIFESTACIONES DE LA CONTRATACIN. Las principales manifestaciones normativas del principio de seleccin objetiva para el rea de funcin administrativa-contratacin pblica son: Arts. 24, 29 y 30 de la Ley 80 de 1993: que sealan las procesos de seleccin, la obligacin de la seleccin objetiva, y el proceso reglado de la licitacin pblica, los cuales tuvieron modificaciones y ampliaciones en la Ley 1150 de 2007. Art. 5 Ley 1150/07: el cual consagra el deber de seleccin objetiva y fue visto en anterior oportunidad al analizarse otro de los principios, junto con el nm. 8 art. 24 Ley 80/93, que consagra el principio de legalidad para toda forma de actuacin administrativa.

3.4.14 PRINCIPIO DE LIBERTAD DE EMPRESA CONSAGRACIN CONSTITUCIONAL. Se deriva de los arts. 333 y 334 C.P. Consagra bsicamente que la actividad econmica y la iniciativa privada son libre dentro de los lmites del bien comn. Para el mbito de la contratacin estatal, este principio resulta en una serie de exigencias de doble cara: Exigencias para el Estado. i) A los participantes de un proceso de seleccin o a los contratistas seleccionados, no se les puede exigir permisos previos, ni requisitos para su ejercicio, sin autorizacin expresa de la ley; ii) Se debe fortalecer a las organizaciones solidarias y estimular el desarrollo empresarial; iii) Se debe impedir la obstruccin o restriccin de la libertad econmica; iv) Se debe evitar o controlar el abuso de la posicin dominante en el mercado nacional. Exigencias para el contratista: i) La libre competencia econmica es un derecho que supone responsabilidades, esto es, el contratista debe abstenerse de realizar todo tipo de prcticas restrictivas al respecto; ii) Si el contratista es una persona jurdica, unin temporal, consorcio, debe recordarse que la empresa tiene una funcin social que implica obligaciones como: contribuir a la financiacin del gasto pblico del Estado, promover la funcin social de sus bienes privados.

FUNCIONES: Las principales funciones del principio de libertad de empresa son: Al igual que el principio de igualdad, permite garantizar los principios de seleccin objetiva y economa en la contratacin pblica, puesto que su rigurosa observancia incrementa la posibilidad de obtencin de una pluralidad de ofertas

y, por ende, incremente la posibilidad de realizar una mejor seleccin del contratista y de la propuesta ms favorable. Evitar los monopolios, y la concentracin de riqueza en pocas personas.

Permitirle al Estado contar con diversidad de proponentes en los procesos de seleccin, garantizando de paso el principio de la libre concurrencia, impidiendo que los contratos se le adjudiquen siempre a los mismos, a unos pocos, o a dedo. MANIFESTACIONES EN CONTRATACIN. Las principales manifestaciones normativas del principio de libertad de empresa para el rea de funcin administrativa-contratacin estatal son las mismas del principio de seleccin objetiva, transparencia, imparcialidad, igualdad (entre otros: art. 5 Ley 1150/07 y nm. 8 art. 24 Ley 80/93) en combinacin con las manifestaciones del principio de igualdad (nm. 5 art. 24 Ley 80/93,); art. 7 Ley 80/93: la posibilidad de concurrir a los procesos de seleccin bajo las figuras de consorcios y uniones temporales.

3.4.15 PRINCIPIO DEL DEBIDO PROCESO CONSAGRACIN CONSTITUCIONAL. Establecido En el art. 29 C. P. Es posible afirmar que es un principio complejo pues, a la vez que rene varios de los presupuestos axiolgicos de los principios de igualdad, imparcialidad, legalidad, publicidad, transparencia, buena fe y economa, se constituye en la garanta suprema para que estos principios se hagan reales y efectivos. De acuerdo al principio de debido proceso, toda persona tiene derecho a ciertas garantas mnimas tendientes a asegurar un resultado justo y equitativo dentro del proceso, en particular toda persona debe tener la oportunidad de: i) or los cargos o pretensiones que las autoridades pblicas tienen respecto a su persona: ii) ser odo por esas autoridades; iii) hacer valer sus pretensiones frente a esas autoridades; iv) conocer y controvertir pruebas, La Corte Constitucional, en Sentencia C-540/97, indica que: El derecho de debido proceso rige `para toda clase de actuaciones, sean estas judiciales o administrativas, sometindolas a los procedimientos y requisitos legal y reglamentariamente establecidos, para que los sujetos de derecho puedan tramitar los asuntos sometidos a decisin de las distintas autoridades, con proteccin de sus derechos y libertades pblicas, y mediante el otorgamiento de medios idneos y oportunidades de defensa necesarios, de manera que garanticen la legalidad y certeza jurdica en las resoluciones que all se adopten

Complementa la Corte sentenciando como: El desconocimiento en cualquier forma del derecho al debido proceso en un trmite administrativo, no slo quebranta los elementos esenciales que lo conforman, sino que igualmente comporta una vulneracin del derecho de acceso a la administracin de justicia, (C. P., art. 229), que en calidad de administrados deben someterse a la decisin de la administracin, por conducto de sus servidores pblicos competentes. FUNCIONES. Como se seal en lneas anteriores, el principio de debido proceso tiene como funcin garantizar el cumplimiento de todos los dems principios, por ejemplo: salvaguardar el principio de legalidad porque garantiza que se cumplan todas las formas propias de procesos de seleccin; salvaguardar el principio de economa porque garantiza que no se dilaten injustificadamente los procesos contractuales y adems se cumplan con trminos preclusivos; salvaguarda el principio de seleccin objetiva porque obliga a que la evaluacin de ofrecimientos se realice con reglas justas, claras y objetivas; y salvaguarda la publicidad y transparencia porque brinda la posibilidad de controvertir informes y conceptos y de presentar observaciones a los mismos, as como de presentar derechos de peticin, recursos, reclamaciones.

MANIFESTACIONES EN CONTRATACIN. Son manifestaciones normativas del principio del debido proceso para el rea de funcin administrativa-contratacin estatal la mayora de disposiciones legales y constitucionales referentes a este tema. Sin embargo, las normas que mejor desarrollan este principio son las que obligan alas autoridades a no eludir los procedimientos de seleccin objetivo y dems requisitos previstos en estatuto de contratacin (por ejemplo, nm. 8 art. 24 Ley 80/93) o las que contienen el derecho de defensa e intervencin de los contratistas (por ejemplo, nm. 2, 3 art. 24 Ley 80/93). Otra manifestacin importante es el art. 17 de la Ley 1150/07, que lo establece como principio rector en materia sancionatoria de las actuaciones contractuales, especialmente en materia de imposicin de multas y clusula penal pecuniaria. Arts. 14 a 19 Ley 80/93: el uso de las clusulas excepcionales como caducidad, terminacin, interpretacin y modificacin unilaterales, deben garantizar el debido proceso al contratista y a la aseguradora, a travs de: darle a conocer los hechos, escucharlo, permitirle aportar pruebas y controvertir las existentes, notificarle las declaraciones, que las mismas estn motivadas, y otorgarle los respectivos recursos en va gubernativa.

3.4.16 PRINCIPIO DE PLANEACIN Y PRESUPUESTACIN CONSAGRACIN CONSTITUCIONAL. Los principios de planeacin y presupuestacin se desprenden el primero, de los artculos 339 a 344 de la C.P., y el segundo, de los artculos 345 a 354 de la C.P. La planeacin y la presupuestacin son tcnicas de administracin encaminadas a lograr un uso eficiente de los recursos y el cumplimiento oportuno y adecuado de los fines del Estado; son igualmente instrumentos de intervencin del Estado para la fijacin y determinacin de las polticas econmicas y sociales. FUNCIONES. Las principales funciones de los principios de planeacin y presupuestacin son: Evitar la improvisacin en la gestin pblica. Impedir el despilfarro y malversacin de los recursos pblicos. Facilitar la adecuada adopcin de polticas pblicas.

Permitir a la administracin pblica actuar bajo propsitos claros, objetivos y metas. Garantizar que los planes y programas se cumplan efectivamente, y se cuente para ellos la destinacin de recursos suficientes. Garantizar a los contratistas el pago oportuno de los valores pactados en los contratos. MANIFESTACIONES EN CONTRATACIN. Son manifestaciones normativas de los principios de planeacin y presupuestacin, en la esfera de la contratacin estatal, las siguientes: Ley 152 de 1994: adopta la Ley Orgnica de Planeacin. Ley 38/89, Ley 179/95, Ley 225/95, Decreto-Ley 111/96: establecen las normas orgnicas de presupuesto. Arts. 25.6, 25.13 y 41.12 Ley 80 1993, y art. 23 Ley 1150/07: establecen la exigencia de las respectivas partidas o disponibilidades presupuestales para la apertura de licitaciones, inicio de procesos contractuales, suscripcin y ejecucin de los contratos.

Art. 25.12 Ley 80/93: con la debida antelacin a la apertura de los procesos de contratacin, debern elaborarse los estudios, diseos, planos, requeridos. Arts. 25.14, 27 Ley 80/93: debe incluirse en el presupuesto anual, una partida, o rubro, destinada a cubrir los costos imprevistos ocasionados por retardos en los pagos, o por revisin de precios, o por alteraciones en la ecuacin econmica y financiera del contrato. Art. 26.3 Ley 80/93: existe la obligacin, sopena de responsabilidad, de haber elaborado previamente los estudios, diseos, planos, evaluaciones de conveniencia y oportunidad, y los pliegos de condiciones.

3.4.17 PRINCIPIO DE CONTRADICCIN CONSAGRACIN CONSTITUCIONAL. Se desprende y hace parte del debido proceso contemplado en el art. 29 de la C.P. Apunta al derecho que tendra el contratista de ser escuchado, de poder controvertir hechos que se le imputan, aportar pruebas y controvertir las existentes, impugnar las decisiones de la administracin. FUNCIONES. Las principales funciones que cumple el principio de contradiccin son: Ser mecanismo e instrumento de defensa del contratista frente a la administracin. Garantizar al contratista el derecho de ser escuchado, el derecho a audiencia. Permitir al contratista impugnar, atacar, las decisiones de la administracin cuando considere que las mismas no se ajustan al ordenamiento jurdico. MANIFESTACIONES EN CONTRATACIN. Son manifestaciones del principio de contradiccin en materia contractual las siguientes: el art. 5 de la Ley 80/93 que consagra los derechos de los contratistas; art. 14 a 18 Ley 80/93 que sealan que frente al uso de las clusulas excepcionales por parte de la entidad contratante, el contratista tiene derecho a impugnar tales decisiones en va gubernativa; art. 17 Ley 1150/07 da el derecho al contratista a controvertir e impugnar decisiones donde se le impongan multas o se le haga efectiva la clusula penal pecuniaria.

3.4.18 PRINCIPIO DE PREVALENCIA DEL INTERS GENERAL CONSAGRACIN CONSTITUCIONAL. Consagrado con diferentes denominaciones y expresiones, en el Prembulo (orden justo), art. 1 (inters general), 2 (prosperidad general y orden justo), 51 (inters social), 58 (utilidad pblica, inters social, inters pblico, intereses de la comunidad), 62 (inters social), 81 (inters nacional), 82 (inters comn), 95 nm. 2 (solidaridad social), 133 (bien comn), 209 (inters general), 333 (bien comn, inters social), 335 (inters pblico) 366 (bienestar general) de la C.P. Son de los llamados conceptos jurdicos indeterminados, por su textura abierta que permite diferentes interpretaciones y alcances, debiendo el operador jurdico en cada caso, que acudir a tcnicas de ponderacin, test de proporcionalidad, razonabilidad. FUNCIONES. Las funciones del principio de la prevalencia del inters general son: Lograr el cumplimiento de los fines y cometidos del Estado. La continuidad, calidad y eficiencia de los servicios pblicos. Garantizar la efectividad de los derechos e intereses de los administrados. Satisfacer las necesidades colectivas bsicas insatisfechas.

MANIFESTACIONES EN CONTRATACIN. Las manifestaciones del principio de la prevalencia del inters general en materia contractual son: art. 3 Ley 80/93, que consagra los fines de la contratacin estatal (fines estatales, funcin social), arts. 14 a 19 Ley 80/93: clusulas excepcionales a favor de las entidades estatales, donde se persigue ante todo el inters general y pblico al adoptar dichas decisiones, art. 42 Ley 80/93, que posibilita la declaratoria de urgencia manifiesta.

3.4.19 PRINCIPIO DE PARTICIPACIN Y CONTROL CIUDADANO CONSAGRACIN CONSTITUCIONAL. Consagrado en el prembulo, arts. 1, 2, 40, 92, 95, 103, 270, 340 y 369 de la C.P.; mediante el cual se les garantiza a los ciudadanos ser parte activa en las decisiones que los afectan e intervenir en la fiscalizacin y control de las actuaciones de la administracin y de sus servidores pblicos. Es la materializacin de nuestro Estado democrtico.

FUNCIONES. Las principales funciones que cumple el principio de participacin y control ciudadano son: Garantizar el modelo democrtico, pluralista y participativo consagrado en la C.P. de 1991. Permitir a los ciudadanos ser parte en la gestin y fiscalizacin de los asuntos y recursos pblicos. Acercar a los ciudadanos a la administracin pblica, rompiendo cada vez ms la brecha entre Estado y sociedad. MANIFESTACIONES EN CONTRATACIN. Las manifestaciones del principio de participacin y control ciudadano en la contratacin estatal son: art. 5 Ley 80/93: derechos de los contratistas; arts. 29-30 Ley 80/93: posibilidad de participar en procesos de seleccin; art. 66 Ley 80/93: derecho de los ciudadanos de participar en la vigilancia y control de la gestin pblica contractual; art. 67 Ley 80/93: derecho de los organismos o entidades gremiales, profesionales o universitarios a participar en su calidad de organismos consultivos del gobierno, como rbitros para dirimir controversias de naturaleza tcnica. Est tambin la Ley 850 de 2003 en materia de veeduras ciudadanas.

3.4.20 PRINCIPIO DE EQUIDAD CONSAGRACIN CONSTITUCIONAL. Est consagrado en el artculo 267 de la C.P., como uno de los principios de la vigilancia de la gestin fiscal a cargo de las contraloras, aunque podra considerarse tambin como un valor. Pero la equidad aparece igualmente mencionada en otros artculos constitucionales como el 20 (rectificacin en condiciones de equidad), art. 95 nm. 9 (en los deberes y obligaciones de las personas y ciudadanos), art. 116 (fallos en equidad de conciliadores o rbitros), art. 226 (equidad como base para la internacionalizacin de las relaciones polticas, econmicas, sociales y ecolgicas), art. 227 (como base para la integracin econmica, social y poltica con las dems naciones), art. 230 (como criterio auxiliar de la actividad judicial). La equidad es de alguna manera la proyeccin del sentido de justicia a un caso concreto y especfico. Por tratarse de un concepto jurdico indeterminado, de textura abierta, en cada caso concreto el operador jurdico tendr que acudir a la ponderacin, razonabilidad, proporcionalidad.

FUNCIONES. Las principales funciones que cumple el principio de equidad son las siguientes: Impedir decisiones injustas, desproporcionadas en contra de una persona.

Garantizar que se tenga en cuenta y en consideracin situaciones concretas y especficas de una persona al momento de adoptar decisiones que le interesen o lo afecten. Servir como criterio auxiliar de los operadores jurdicos cuando no exista una norma que regule un caso concreto, o existiendo admita diversas soluciones para un caso concreto.

MANIFESTACIONES EN CONTRATACIN. Las manifestaciones del principio de equidad en la contratacin son: si bien no existen normas especficas en el estatuto contractual que se refieran a la equidad, se podr sealar que est implcito y de manera indirecta en el art. 3 de la Ley 80/93 que se refiere a los fines de la contratacin, dentro de los cuales est el lograr los fines estatales, la efectividad de los derechos e intereses de los administrados, y cumplir una funcin social.

3.4.21 PRINCIPIO DE VALORACIN DE COSTOS AMBIENTALES CONSAGRACIN CONSTITUCIONAL. Est consagrado como uno de los principios de la vigilancia de la gestin fiscal en el artculo 267 de la C.P., pero adicionalmente el tema ambiental y ecolgico est plasmado en otros artculos constitucionales: art. 8 (riquezas naturales), art. 49 (el saneamiento ambiental es servicio pblico), art. 58 (funcin ecolgica de la propiedad), art. 79 (derecho a gozar de un ambiente sano), art. 80(desarrollo sostenible), art. 88 (el ambiente como derecho colectivo). FUNCIONES. Las principales funciones del principio de valoracin de costos ambientales son las siguientes: Garantizar condiciones de vida sana y en armona con la naturaleza. Promover la conservacin de los recursos naturales. Impedir, limitar o mitigar el impacto de actividades contaminantes. Prevenir daos ambientales.

MANIFESTACIONES EN CONTRATACIN. Las manifestaciones del principio de valoracin de costos ambientales en materia de contratacin son: en general, en todo proceso de contratacin con la suficiente antelacin deber determinarse si se requiere la obtencin de licencias o permisos ambientales de conformidad con la Ley 99 de 1993 y dems normas complementarias, requisito que podra enmarcarse dentro de los artculos 24, 25 y 26 de la Ley 80 de 1993, y que hace parte igualmente del principio de la planeacin contractual.

3.4.22 PRINCIPIO DE LA ECUACIN CONTRACTUAL Tambin denominado del equilibrio econmico financiero del contrato, consiste en que en los contratos que celebre el Estado se4 mantendr la igualdad o equivalencia entre los derechos y obligaciones surgidos al momento de proponer o contratar, segn el caso. Si dicha igualdad o equivalencia se rompe por causas no imputables a quien resultare afectado, las partes adoptarn en el menor tiempo posible las medidas necesarias para su restablecimiento. Al respecto el Consejo de Estado ha sealado lo siguiente: Por virtud de la mencionada ecuacin, se pretende que la correspondencia existente entre las prestaciones correlativas que estn a cargo de cada una de las partes del contrato, permanezcan durante toda su vigencia, de tal manera que a la terminacin de ste, cada una de ellas alcance la finalidad esperada con el contrato. Cuando las condiciones econmicas pactadas a la celebracin del contrato, se alteran en perjuicio de una de las partes cocontratantes, a consecuencia de hechos que no le son imputables y que ocurren con posterioridad a la celebracin del mismo, surge el deber de reparar la ecuacin econmica del contrato. Para tales efectos las partes suscribirn los acuerdos y pactos necesarios sobre cuanta, condiciones y forma de pago de gastos adicionales, reconocimiento de costos financieros e intereses, si a ello hubiere lugar, ajustando la cancelacin a las disponibilidades de apropiacin. En todo caso, las entidades debern adoptar las medidas necesarias que aseguren la efectividad de estos pagos y reconocimientos al contratista en la misma o en la siguiente vigencia de que se trate. La Ley es la que fija las reglas tendientes a procurar el mantenimiento del equilibrio financiero del contrato conmutativo cuando ste se rompa en aquellos

casos no imputables al contratista, por diferentes situaciones, por ende, se aplica con independencia que las partes la hubieran pactado o no. Segn los numerales 8 del artculo 4 y 1 del artculo 5 de la Ley 80 de 1993, la ecuacin contractual se refiere a condiciones tcnicas, econmicas y financieras existentes al momento de proponer en los casos en que se hubiere realizado licitacin o concurso, o al momento de contratar cuando se trate de contratacin directa. Mediante la ecuacin contractual se mantiene el valor adquisitivo del precio convenido inicialmente, protegiendo de este modo los intereses de los contratantes.

3.5 EFECTOS DE DESCONOCER O VULNERAR PRINCIPIOS EN LA CONTRATACIN ESTATAL Son tres (3) los efectos que queremos resaltar en caso de que una entidad o un servidor pblico vulnere o desconozca los principios aplicables a la contratacin estatal. 3.5.1 EFECTOS DISCIPLINARIOS

De conformidad con el artculo 48 nm. 31 de la Ley 734 de 2002, constituye falta disciplinaria gravsima Participar en la etapa precontractual o en la actividad contractual, en detrimento del patrimonio pblico, o con desconocimiento de los principios que regulan la contratacin estatal y la funcin administrativa contemplados en la Constitucin y en la ley. Se destaca que dicha disposicin ya fue declarada exequible por la Corte Constitucional en Sentencia C-818 de 2005. 3.5.2 EFECTOS SOBRE LA LEGALIDAD DEL CONTRATO

En una ejemplarizante e histrica decisin el Tribunal Administrativo de Antioquia de manera oficiosa declar la nulidad absoluta por objeto ilcito de un contrato celebrado por una empresa mixta de servicios pblicos domiciliarios, por haber, entre otras razones, desconocido los principios de la funcin administrativa. El caso es relevante dado que se trataba de una empresa que no estaba sometida a la Ley 80 de 1993, sino a rgimen de contratacin de derecho privado. 3.5.3 EFECTOS PENALES

El carcter obligatorio y vinculante de los principios de la funcin administrativa a los contratos celebrados por las empresas de servicios pblicos domiciliarios estatales, ha quedado tambin reconocida en una sentencia del ao 2008, de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, de la cual, por su importancia,

relevancia y pertinencia frente al tema que nos ocupa, nos permitimos transcribir, en extenso, los siguientes apartes: Si bien es cierto que, de acuerdo con el artculo 3 de la Ley 689 de 2001, los contratos que celebran las empresas de servicios pblicos se rigen por las normas del derecho privado, tambin lo es que no por ello el contrato as celebrado deja de sujetarse a los principios que orientan la contratacin estatal. () La tesis del casacionista, segn la cual, la naturaleza privada del contrato le permite al servidor pblico que lo suscribe permanecer ajeno a los principios constitucionales y legales que orientan su misin funcional, y en particular la contractual, equivale a desnaturalizar la funcin pblica, en la medida en que pretende que una particular actividad administrativa, como sera la de celebrar contratos que se rigen por el derecho privado, escape a los principios que orientan la funcin administrativa. () En conclusin, los contratos de derecho privado que celebra la administracin son estatales, de all que su adjudicacin, celebracin, ejecucin y liquidacin debe sujetarse a los principios que orientan la funcin pblica, al tiempo que los servidores pblicos que los suscriben estn obligados a observar los principios constitucionales que orientan su funcin misional. () Al respecto, la jurisprudencia de la Corte ha sido enftica en sostener que la categora de los contratos estatales comprende todos los celebrados por las entidades pblicas del Estado, sea que se regulen por el estatuto general de la contratacin, o que estn sujetos al derecho privado (civil, comercial, laboral). Significa lo anterior que el contrato de derecho privado que celebra la administracin no deja de ser estatal y, por lo tanto, no est eximido de cumplir con los mandatos constitucionales que rigen la funcin pblica. Por lo tanto, si el cuestionado contrato 001 de 2002 es un contrato estatal que se rige por las clusulas del derecho privado, y si fue suscrito a nombre de la empresa industrial y comercial del Estado, Empresas Pblicas de Armenia, ESP por su Gerente Clara Luz Jaramillo Henao, servidora pblica designada por el alcalde municipal de Armenia, entonces es claro que dicho contrato, as como la conducta de la representante legal de la parte contratante, debieron sujetarse a los principios de la funcin pblica contenidos en el artculo 209 de la Constitucin Poltica, as como a los preceptos que desarrollan los principios generales que rigen la gestin de las empresas de servicios pblicos y, en particular, los que orientan el ejercicio misional de dicha entidad industrial y comercial del orden municipal en materia contractual ().

Y ms adelante, refirindose a otra sentencia de la misma Corte Suprema de Justicia, manifiesta: En otra oportunidad, seal sobre el mismo tema: No obstante estar frente a un contrato cuyo contenido se regula en el mbito del derecho privado, no debe perderse de vista que es un convenio que realiza la administracin pblica y sus objetivos y alcances tienen que estar sometidos al inters general, en procura del bien comn. Por ello, no se puede tener en cuenta slo lo previsto en el artculo 1501 del Cdigo Civil, que hace referencia al contenido esencial del contrato, porque el convenio estatal tiene otras exigencias bsicas, adicionales a lo que se conoce como elementos sustanciales del negocio jurdico y el artculo 146 del Cdigo Penal incluye tres estadios cardinales de la contratacin administrativa, involucrando de tal manera requisitos legales esenciales en la tramitacin, en la celebracin y en la liquidacin del contrato estatal. Se observa adems que en el trmite del contrato se deben aplicar los principios de planeacin, transparencia y escogencia objetiva. Su celebracin ha de estar ceida a la estricta legalidad, con cumplimiento de los requisitos de existencia y validez. La liquidacin tambin debe seguir el principio de legalidad y la conmutatividad, pues se procura dejar resuelta cualquier diferencia econmica entre las partes. As mismo, el principio de planeacin impide que el trmite, la escogencia del contratista, la celebracin, la ejecucin y la liquidacin del contrato se improvisen, debiendo respetarse las directrices tcnicas, presupuestales, de oportunidad y de mercadeo, emanadas de la ley. PRINCIPIOS Y REGLAS DE INTERPRETACIN DE LA CONTRATACIN ESTATAL CONSAGRADOS EN LA LEY 80 DE 1993: INTEGRACIN Y PLENITUD NORMATIVA Es frecuente escuchar la afirmacin segn la cual, la Ley 80 de 1993, dej muchos vacos, lagunas, limbos jurdicos, procedimientos y trmites sin establecer. Dicha afirmacin es imprecisa y desafortunada, pues de un lado, desconoce que el propsito de la expedicin de la Ley 80 de 1993, era contar con un estatuto general de contratacin basado en principios y responsabilidades, y de otro lado, olvida que la misma Ley 80 de 1993, trae una serie de principios, reglas de interpretacin y remisin a otras normas jurdicas, que conforman toda una integracin y plenitud normativa, que sirven para resolver cualquier situacin o duda que pueda llegar a presentarse en alguna actuacin contractual. Vamos a

dejar simplemente enumeradas cules son esas normas que contienen principios, reglas de interpretacin y remisiones a otras disposiciones jurdicas: TABLA 2: INTEGRACIN Y PLENITUD NORMATIVA DEL ESTATUTO CONTRACTUAL

Artculo 3 Artculo 4 Artculo 5 Artculo 13 Artculo 23 Artculo 28 Artculo 32 Artculo 40 Artculo 49 Artculo 77

Fines de la Contratacin estatal Derechos y deberes de las entidades estatales Derechos y deberes de los contratistas Aplicacin de normas civiles y comerciales a los contratos estatales Principios aplicables a la contratacin estatal Reglas aplicables contractuales en la interpretacin de normas

Definicin de contrato estatal Libertad contractual y libertad de estipulaciones. Autonoma de la voluntad Saneamiento de vicios de procedimiento Normatividad aplicable a actuaciones contractuales: CCA Y CPC

TABLA 3: ART. 13 LEY 80: APLICACIN DE NORMAS CIVILES EN LA CONTRATACIN ESTATAL

Artculo 1502 a 1526 Artculo 1602 a 1617 Artculo 1618 a 1624 Artculo 1625 a 1739 Artculo 1740 a 1756

Formacin de los contratos Efectos de los contratos Interpretacin de los contratos Modos de extincin Nulidad de los contratos

TABLA 4. ART. 13 LEY 80: APLICACIN DE NORMAS COMERCIALES EN LA CONTRATACIN ESTATAL

Artculo 822 a 831 Artculo 832 a 844 Artculo 845 a 863 Artculo 864 a 872 Artculo 873 a 886 Artculo 887 a 896 Artculo 897 a 904

Generalidades La representacin Oferta o propuesta El contrato en general El pago Cesin del contrato Ineficacia, nulidad, anulacin e inoponibilidad

TABLA 5: ALCANCE Y MANIFESTACIONES DEL ART. 23 LEY 80 DE 1993: PRINCIPIOS APLICABLES A LA CONTRATACIN ESTATAL

Transparencia, economa Artculo 24, 25, 26, 27 y 29 de la Ley 80 responsabilidad, equilibrio econmico, de 1993 seleccin objetiva Postulados que administrativa rigen la funcin Artculo 209 C.P., artculo 3 CCA, artculo 3 y 4 Ley 489 de 1998

Normas que regulan la conducta de los Ley 190 de 1995, Ley 42 de 1993, Ley servidores pblicos 610 de 2000, Ley 734 de 2002, Cdigo Penal Reglas de contratacin interpretacin de la Artculo 28 Ley 80 de 1993 Artculo 8, 38 y 39 Ley 153 de 1887: Abuso del derecho, enriquecimiento sin causa, imprevisin, buena fe, error comunis facittus, fraude a la ley

Principios generales del Derecho

Principios especiales Administrativo

del

Derecho Prevalencia del inters general, legalidad, presuncin de validez de los actos administrativos, autotutela, unilateralidad o decisin previa, ejecutividad y ejecutoriedad de las decisiones, igualdad ante las cargas pblicas, participacin ciudadana, continuidad de los servicios pblicos, descentralizacin, delegacin, desconcentracin

RELACIN DE SENTENCIAS DE LA CORTE CONSTITUCIONAL FRENTE A DEMANDAS CONTRA LA LEY 80 DE 1993 Y LA LEY 1150 DE 2007 TABLA 6. FALLOS DE CONSTITUCIONALIDAD SOBRE NORMAS DE CONTRATACIN ESTATAL. 1994-2009.

PARTE I: LEY 80 DE 1993

AO

SENTENCIA

MAGISTRADO PONENTE

NORMA (S) DEMANDA (S) A) Art. 2 nm. 1 Literal b.; B) Art. 11 nm. 1, 2 y 3 literal a. y b.; C) Art. 12; D) Art. 81 (parcial)

1994

C-374

Jorge Arango Meja

C-407 C-414 C-415 C-426 C-454 1995 C-086 C-166 C-230 C-508

Alejandro Martnez CaballeroArt. 37 (parcial) Antonio Barrera Carbonell Eduardo Cifuentes Muoz Jos Gregorio Hernndez Fabio Morn Daz Vladimiro Naranjo Hernando Herrera Vergara Antonio Barrera Carbonell Hernando Herrera Vergara Art. 7 par. 2 Art. 8 nm. 1 lit. g. y h. Art. 70 inc. 4. Art. 17 nm. 2 (parcial) Art. 32 nm. 5 inc. 1 (parcial) At. 22 nm. 5 y 6 Art. 2, nm. 2, lit. a Art. 22, nm. 5 y 6

1996

C-004

Antonio Barrera Carbonell

Art. 58 nm. 4

C-154 C-178

Antonio Barrera Carbonell Antonio Barrera Carbonell

Art. 25 nm. 19 inc. 2 (parcial) A) Art. 8, nm. 1 (parcial); B) Art. 11 2o. y 3o; C) Art. 58 2o y 3o (parcial ltimo) lit. d nm. nm. este

C-221 C-250 C-233 C-388 C-489 1997 C-154 C-347 C-429 1998 C-563 C-772 1999 C-113 C-400 C-452

Jos Gregorio Hernndez Hernando Herrera Vergara Alejandro Martnez Carlos Gaviria Daz Antonio Barrera Carbonell Antonio Barrera Carbonell Jorge Arango Meja

Art. 9 Art. 19 Art. 50 (parcial) Art. 75 (parcial) Art. 8 nm. 1 lit. d, y nm. 1 ltimo inciso Art. 32 nm. 3 Art. 70 inc. 5 (parcial)

Alejandro Martnez CaballeroArt. 8 nm. 2 literal b Antonio Barera Carbonell yA) Art. 52; B) Art. 53; C) Carlos Gaviria Daz art. 56 Fabio Morn Daz Jos Gregorio Hernndez Vladimiro Naranjo Eduardo Cifuentes Muoz A) Art. 41 par. 1; B) Art. 42 par. Art. 25 nm. 11 (parcial) A) Art. 24, B) Art. 25, C) Art. 28 y D) Art. 29 A) Art. 25 nm. 19 inc. 1 parte final; B) Art. 30 nm. 12 Art. 65 inc. 2 (parcial)

C-623 C-721

Carlos Gaviria Daz

Alejandro Martnez CaballeroA) Art. 24 y B) Art. 30

C-868 2000 C-040 C-645 C-1436 C-1514 2001 C-006

Jos Gregorio Hernndez Fabio Morn Daz

A) Art. 24; B) Art. 29; C) Art. 30 Art. 2 par.

Alejandro Martnez CaballeroArtculo 24 literal d Alfredo Beltrn Sierra Marta Victoria Schica Eduardo Montealegre A) Art. 70; B) Art. 71 Art. 15 Art. 57

C-054

lvaro Tafur Galvis

A) Art. 2 ord. 1 lit. b), ord. 2 lit. a) y b), par.; B) art. 6 (parcial); C) art. 7; D) art. 11 ord. 3 lit. a), lit. b) (parcial); E) art. 12; F) art. 16 inc. 2 (parcial); G) art. 18 inc. 2 (parcial); H) art. 19; I) art. 22 inc. 6; J) art. 24 ord. 1 (parcial y lit. a), b), c), d), e), f), g), h), i), j), k), l), m), par. 1, 2, y 3; K) art. 25 nm. 10, 19 inc. 5; L) art. 32 par. 2; M) art. 33 inc. 4 (parcial) y par.; N) art. 35 par. 1 (parcial); O) art. 36 inc. 1 (parcial) y par.; P) art. 37 par. 1 inc. 2 (parcial) par. 2 (parcial); Q) art. 38; R) art. 39 par.; S) art. 42; T) art. 43 y W) art. 76

C-949 2002 2003 C-508 C-094 C-629

Clara Ins Vargas Alfredo Beltrn Sierra Jaime Crdoba Trivio lvaro Tafur Galvis Art. 24 par. 2 Art. 48 nm. 29 Artculo 2 parcial

C-965

Rodrigo Escobar Gil

A)Art. 16 Ley 446/98; B) Art. 177 C. C. A.; C) Art. 19 Ley 678/01; D) Art. 4, 5, 14 y 27 Ley 80/93 Art. 13, inc. 2, 3, 4

2004

C-249

Jaime Arajo Rentera

C-246 2005 2007 2009 C-800 C-932 C-029 C-353

Clara Ins Vargas Alfredo Beltrn Sierra Marco Cabra Gerardo

Art. 41, pargrafo 2 Art. 72 MonroyA) Art. 24; B) Art. 29; C) Art. 30 Art. 8 nm. 1 lit. g y nm. 2 lit. c y d Art. 8, literal j)

Rodrigo Escobar Gil Jorge Ivn Palacio Palacio

PARTE II: LEY 1150 DE 2007.

AO

SENTENCIA

MAGISTRADO PONENTE

NORMA (S) DEMANDADA (S) A) Art. 3 (parcial); B) Art. 6 (parcial); C) Art. 21 (parcial; D) art. 16; E) art. 30 Inc. 1 art 9 MonroyInc. 2 art. 21 Art. 29 MonroyPar. 3 art. 12 CepedaPar. 2 art. 5 Art. 18 (parcial) Art. 2 (parcial);

2008

C-259

Jaime Crdoba Trivio

C-380 C-693 C-736 C-862 C-942 2009 C-353 C-713

Nilson Pinilla Pinilla Marco Cabra Gerardo

Rodrigo Escobar Gil Marco Cabra Manuel Espinosa Gerardo Jos

Jorge Ivn Palacio Palacio

Mara Victoria Calle Correa A)

B)

Art. 5 (parcial)

BIBLIOGRAFA SUGERIDA EN MATERIA DE CONTRATACIN ESTATAL

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