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O Abuso de Posio Dominante no Direito Comunitrio da Concorrncia

Miguel Moura e Silva

Existem dois mtodos possveis para controlar as empresas dominantes e os monoplios. Uma procura manter as condies de uma concorrncia efectiva com vista a reduzir o poder econmico a um nvel aceitvel e deixa, quanto ao resto, interaco das foras annimas do mercado a tarefa de fazer nascer espontaneamente os resultados desejados. A outra, que renuncia a remediar as prprias situaes de dominao, consiste em habilitar uma autoridade administrativa a impor os resultados desejados actuando por via de imposies (contraintes) jurdicas directas no domnio dos preos ou da produo. A escolha entre estes dois mtodos manuteno da concorrncia ou instituio de um controlo visando regulamentar o exerccio do poder econmico no apenas poltica. igualmente uma opo lgica no plano dos conceitos, sendo que qualquer sistema adere necessariamente a um ou outro destes mtodos. (JOLIET 1969)

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1. 2. 3.

Introduo - Monoplio e poder de mercado Objectivos da disciplina dos abusos de posio dominante Posio dominante 3.1. 3.2. Noo Definio do mercado relevante 3.2.1. Introduo 3.2.2. Dimenso material - mercado de produto/servio 3.2.3. Dimenso espacial - mercado geogrfico 3.2.4. Dimenso temporal 3.3. Determinao do poder de mercado 3.3.1. Monoplios legais e direitos de propriedade intelectual 3.3.2. Partes de mercado 3.3.3. Outros factores 3.4. 3.5. Posio dominante colectiva Parte substancial do mercado comum Noo Abusos sobre a estrutura concorrencial: impacto em concorrentes 4.2.1. Prticas relativas a clientes ou fornecedores que excluam concorrentes 4.2.2. Preos predatrios 4.2.2. Tying ou contratos e condies subordinados: extenso da posio dominante, monoplio bilateral. 4.2.3. Recusas de venda a concorrentes e extenso da posio dominante 4.2.4. Concentraes 4.3. Abusos de explorao de clientes, fornecedores e consumidores 4.3.1. Preos no equitativos 4.3.2. Discriminao 4.3.3. Recusas de venda e prticas que restringem a produo e impedem o aparecimento de novos produtos ou a satisfao de uma procura distinta

4.

O conceito de abuso (explorao abusiva) de posio dominante 4.1. 4.2.

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4.4. 5. I.

Justificao objectiva e princpio da proporcionalidade

Efeito no comrcio entre estados-membros Introduo Monoplio e poder de mercado

Monopolista: empresa que pode alterar o preo de venda de um bem ou servio variando a quantidade produzida. Para vender mais uma unidade de um determinado produto ou servio, tem de baixar o respectivo preo para todos os consumidores (a menos que possa discriminar entre eles). reduo da receita marginal; aumento do custo marginal. Maximizao dos lucros em monoplio: rm=cm

Esta situao contrape-se ao modelo de concorrncia perfeita onde a maximizao se d tambm a esse nvel mas onde o preo um dado para os concorrentes: no caso do monopolista, ele s pode vender mais se reduzir o seu preo. Custos sociais do monoplio: deadweight loss; redistribuio do rendimento; rent seeking; diminuio da eficincia dinmica: [t]he best of all monopoly profits is a quiet life.1 perigos polticos e sociais do monoplio: manuteno de um sistema de igualdade de oportunidade - cf. Rawls e o princpio da diferena (as desigualdades devem ser aceites na medida em que da resulte mais bem-estar, sem ofender o princpio da igualdade de oportunidades). Apesar destes custos, no possvel adoptar uma atitude radicalmente contrria aos
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Hicks, Annual survey of economic theory: the theory of monopoly, (1935) 3 Econometrica, 8, cit. em BISHOP, S. and M. WALKER (2002). The Economics of EC Competition Law: Concepts, Application and Measurement. Londres, Sweet & Maxwell.

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monoplios: afinal, qual o principal incentivo concorrncia? O preo um mecanismo que sinaliza a existncia de boas oportunidades de negcio e como tal canaliza o investimento para os sectores da economia onde ele pode ser utilizado de forma mais eficiente, contribuindo para a eficaz afectao dos recursos. Tambm ao nvel de cada empresa, a miragem do lucro supranormal que advm do monoplio o prprio motor do empresrio: como bem afirmou o juiz norte-americano Learned Hand no acrdo ALCOA, de 1945, necessrio manter o incentivo do jogo concorrencial: o concorrente que bem sucedido, tendo sido estimulado a concorrer, no pode ser penalizado por ter ganho o jogo. Naquele acrdo, Learned Hand criou uma frmula para distinguir entre o bom e o mau monoplio: quando aquela posio lhe fosse imposta (thrust upon) pelo prprio mercado, seja em razo da superioridade dos seus produtos, de uma gesto eficaz ou de um mero acidente histrico (superior skill, foresight and industry), no parece haver delito de monopolizao; este supe, alm do elemento estrutural, a existncia de um comportamento tendente excluso de concorrentes. Mas mesmo neste sistema, com algumas diferenas profundas relativamente ao que vigora na Unio e em Portugal, necessrio definir quais as condutas que, levando excluso de concorrentes, podem eventualmente ser justificadas na medida em que apenas empresas menos eficientes do que o alegado monopolista so desta forma afastadas do jogo concorrencial (afinal de contas, o mesmo mecanismo de triagem e excluso dos menos eficientes que opera mesmo sob a fora annima dos modelos de concorrncia perfeita).

2.

Os objectivos da disciplina do abuso de posio dominante

Apesar da influncia exercida pelo direito antitrust norte-americano na gnese das regras de concorrncia do sistema comunitrio, o Tratado de Roma (tal como o Tratado de Paris que instituiu a CECA) refere-se apenas s empresas em posio dominante, proibindo a explorao abusiva dessa posio. Segundo Joliet, a opo pelo conceito de posio dominante visou sublinhar o carcter relativo do poder de mercado e evitar o recurso a
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uma expresso ideologicamente carregada como monoplio(JOLIET 1969). Nos termos do Art. 3, al. g) do Tratado de Roma, para alcanar os fins enunciados no artigo 2, a aco da Comunidade implica, (...) um regime que garante que a concorrncia no seja falseada no mercado interno. luz deste objectivo que deve ser interpretado o artigo 82. Da que o Tribunal de Justia tenha considerado no clebre Acrdo Continental Can que o artigo 82 deve ser interpretado por forma a impedir que a concorrncia seja eliminada, exigncia que decorreria a fortiori da instituio prevista pelo artigo 3, al. g), de um regime que garanta que a concorrncia no seja falseada no mercado comum. Assim, as restries concorrncia que o Tratado admite em certas condies, por razes relativas necessidade de conciliar os objectivos a prosseguir, encontram nas exigncias dos artigos 2 e 3 o limite para alm do qual o enfraquecimento do jogo da concorrncia poderia prejudicar as finalidades do mercado comum (Continental Can, cons. 24). Aquele limite comum ao enfraquecimento do jogo da concorrncia permite ainda fornecer um elemento hermenutico unificador dos regimes jurdicos previstos pelo artigo 81, aplicvel aos acordos entre empresas, decises de associaes de empresas e prticas concertadas, e pelo artigo 82, relativo aco unilateral de uma ou vrias empresas: Em planos diferentes, os artigos [81] e [82] tm a mesma finalidade, a saber, a manuteno de uma concorrncia efectiva no mercado comum (Continental Can, cons. 25). Assim, se o artigo 81, n 3, al. b), impe como condio para a iseno de um dos comportamentos abrangidos pelo n 1 da mesma disposio que eles no dem a essas empresas a possibilidade de eliminar a concorrncia relativamente a uma parte substancial dos produtos em causa, o artigo 82 deve ser interpretado no sentido de proibir como um abuso de posio dominante o facto de uma empresa em posio dominante reforar essa posio ao ponto de
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o grau de domnio assim atingido prejudicar substancialmente a concorrncia, ou seja, deixar subsistir apenas empresas dependentes, no seu comportamento, da empresa dominante ... (Continental Can, 26) A finalidade do artigo 82 s pode, pois, ser entendida tendo em conta o seu papel no sistema das regras de concorrncia aplicveis s empresas. Esta interpretao da proibio do abuso de posio dominante veio alargar significativamente o seu mbito de aplicao. Com efeito, at ao acrdo Continental Can, aquela disposio podia ser interpretada como sendo dirigida ao comportamento das empresas em posio dominante relativamente aos seus clientes e aos consumidores. No momento da elaborao do Tratado de Roma, as concepes econmicas dominantes analisavam o problema do poder de mercado nos termos do paradigma EstruturaComportamento-Resultado. Uma determinada estrutura de mercado (e.g. monoplio) levaria a um determinado tipo de comportamento por parte das empresas activas no mesmo e este, por sua vez, ditaria um dado resultado ou performance (e.g. preos de monoplio). Sabendo-se que no era necessrio um monoplio no seu sentido puro para que uma empresa dispusesse de poder de mercado, a noo de empresa em posio dominante aponta claramente para um conceito menos exigente (Jacquemin). Entre os diferentes mtodos de controlo do poder de mercado pelo direito da concorrncia, os autores do Tratado parecem ter optado por um sistema de controlo do comportamento das empresas em posio dominante, em especial ao nvel dos preos. (JOLIET 1969). Assim, a mera deteno da posio dominante no seria posta em causa, quaisquer que fossem os meios utilizados para a obter. Apenas a sua explorao abusiva em detrimento dos consumidores seria proibida pelo artigo 82, o que alis seria comprovado pelas prticas identificadas a ttulo exemplificativo. O acrdo Continental Can, todavia, veio pr em causa esta interpretao, atacando no s as prticas susceptveis de causar um prejuzo imediato aos consumidores, mas tambm aquelas que lhes causam prejuzo por impedirem uma estrutura de concorrncia efectiva (Continental Can, cons. 26).
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3. 3.1. Noo

O conceito de posio dominante

Na linha do recurso a conceitos vagos e indeterminados que caracteriza o Tratado de Roma (uma manifestao da sua natureza de tratado-quadro), o artigo 82 no fornece qualquer definio de posio dominante. Um dos primeiros ensaios de sistematizao pode ser encontrado no Memorando de 1965 sobre a concentrao no mercado comum (um estudo realizado pelos servios da Comisso com o apoio de diversos especialistas), a se afirmando que Existe uma posio dominante num determinado mercado quando uma ou mais empresas podem actuar de forma essencial sobre as decises de outros agentes econmicos de modo a que no possa surgir e manter-se no mercado uma concorrncia praticvel e suficientemente efectiva.2 Esta definio procura articular elementos ligados estrutura com outros relativos ao resultado. Afirmava a este respeito Joliet: a margem de discricionariedade de que dispe a empresa que constitui o ncleo [da noo de posio dominante] e esta margem de discricionariedade encontra por sua vez a respectiva fonte e os seus limites nas condies estruturais do mercado(JOLIET 1969). Por outras palavras, o poder da empresa em posio dominante tem uma raiz estrutural pelo que os critrios relativos ao desempenho apenas podem revestir natureza complementar. A jurisprudncia do Tribunal de Justia viria a inspirar-se naquela definio, procurando conjugar dois elementos: um relativo ao impacto na concorrncia efectiva e o outro margem de discricionariedade disposio da empresa em causa. Assim: A posio dominante (...) diz respeito a uma posio de poder econmico detida por uma empresa que lhe permite afastar a manuteno de uma concorrncia efectiva no mercado em causa e lhe possibilita comportar-se, em medida aprecivel, de modo independente em relao aos seus concorrentes, aos seus clientes e, finalmente, aos seus consumidores. (Acrdo United Brands, cons. 65)

Comisso Europeia, Le problme de la concentration dans le March Commun, Bruxelas, 1966, p. 22. 8

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Esta noo no deixa de suscitar algumas dificuldades, em especial por no existir um qualquer limiar objectivo entre ter ou no uma margem de actuao independente no mercado. Como defende Valentine Korah: No existe uma diviso ntida entre monoplio e concorrncia: o poder de mercado uma questo de grau (KORAH 1980). Importa ainda reter que a definio jurisprudencial no coincide com a definio que os economistas do de poder de mercado; Assim, para Baden Fuller, poder de mercado o poder de uma empresa aumentar os preos acima do custo da oferta sem que os concorrentes actuais ou novos concorrentes lhe retirem clientela em devido tempo (BADEN FULLER 1979). O Tribunal e a Comisso Europeia preferem acentuar a liberdade de actuao face s presses do mercado: venham elas de fornecedores, de clientes ou de concorrentes. Vejase a este respeito a deciso da Comisso no caso Continental Can que qualifica como dominantes empresas que tm uma possibilidade de adoptar comportamentos independentes que lhes permite agir sem ter, nomeadamente, em conta os concorrentes, os clientes ou os fornecedores; que tal sucede quando, devido sua quota de mercado, ou desta em combinao, nomeadamente, com a posse de conhecimentos tcnicos, de matrias-primas ou de capitais, elas dispe da possibilidade de determinar os preos ou de controlar a produo ou a distribuio para uma parte significativa dos produtos em causa; que esta possibilidade no deve necessariamente resultar de um domnio absoluto que permita a essas empresas eliminar completamente a vontade dos seus parceiros econmicos, bastando que ela seja suficientemente forte no seu conjunto para lhes garantir uma independncia global de comportamento, mesmo quando existam diferenas de intensidade na sua influncia sobre diferentes mercados (p. 35). Este enfoque pode dever-se natureza do artigo 82 e ao contedo da sua proibio: apenas a explorao abusiva da posio dominante proibida mas isso supe que a empresa em causa tem a possibilidade de no abusar, i.e., de adoptar voluntariamente um comportamento compatvel com a manuteno da concorrncia efectiva.

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Em todo o caso, decorre do exposto que, pelo menos na aplicao jurisprudencial do artigo 82 necessrio ter em conta que uma manifestao do poder conferido pela posio dominante consiste na capacidade de impedir a manuteno de uma concorrncia efectiva, que tende a ser subsumida capacidade de excluir concorrentes. Uma interessante sntese desta dicotomia -nos dada por Richard Whish, para quem, entre a capacidade de impedir a concorrncia e a capacidade de agir de modo independente, o essencial a capacidade de agir independentemente das foras disciplinadoras do mercado (WHISH 2003). A noo de restrio da concorrncia efectiva serviria apenas uma finalidade hermenutica, esclarecendo que esse poder pode ser exercido atravs de comportamentos anticoncorrenciais, do mesmo modo que atravs da explorao abusiva sobre os clientes e consumidores. Ou seja, o abuso pode dar-se directamente sobre os consumidores e utilizadores ou indirectamente atravs do impedimento da concorrncia efectiva, com as correspondentes perdas de bem-estar para aqueles agentes. Antes de prosseguir convm relembrar que o poder da empresa em posio dominante pode exercer-se de forma subtil e conviver at com um nmero elevado de empresas independentes que, no entanto, no ameaam o poderio daquela. Assim, para Jacquemin a empresa dominante aquela que, sem ocupar uma posio de monoplio no sentido estrito do termo, controla a interdependncia oligopolista do mercado, de tal forma que as outras empresas devem adaptar-se de modo mais ou menos passivo sua poltica (JACQUEMIN 1977).

3.2.

Definio de mercado relevante

3.2.1. Introduo Em termos ideais, a existncia de uma posio dominante poderia ser determinada pela comparao entre o preo praticado pela empresa em causa e o respectivo custo marginal (LANDES e POSNER 1981). Caso o preo se situasse, de forma no meramente
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momentnea como sucede com os ajustamentos de preos e aprecivel, acima do custo marginal ento seria fcil concluir que a empresa dispe de uma posio dominante, podendo assim passar-se anlise dos restantes requisitos do artigo 82. Sucede que este mtodo de observao directa do poder de mercado dificilmente pode ser posto em prtica devido dificuldade de estabelecer rigorosamente cada um dos parmetros (so particularmente sensveis as dificuldades em estimar o custo marginal, sobretudo devido imputao de determinados custos gerais da empresa) e em definir critrios de comparao vlidos. Perante as dificuldades inerentes aos mtodos directos de apreciao do poder de mercado, as autoridades de concorrncia recorrem, na esmagadora maioria dos casos, a metodologias indirectas que, embora imperfeitas do ponto de vista econmico, tm a virtude de serem de mais fcil aplicao prtica. A metodologia preponderante, acolhida na jurisprudncia do Tribunal de Justia, consiste em deduzir a existncia de poder de mercado a partir das quotas de mercado da empresa em causa, sua comparao com as quotas dos concorrentes, anlise do grau de concentrao no mercado, obstculos entrada e ponderao de outros factores que indiciem a ausncia de presses concorrenciais sobre a empresa supostamente dominante. Daqui decorre a necessidade de, antes de considerar especificamente os factores que indiciam a existncia de uma posio dominante, definir qual o mercado relevante isto , construir um modelo das presses concorrenciais a que a empresa se encontra sujeita na determinao do seu comportamento. Este mtodo empregue quanto aplicao de todas as regras de concorrncia: acordos, abuso de posio dominante e concentraes de empresas. No entanto necessrio ter em conta que a finalidade de cada uma das disposies legais pertinentes pode afectar o tipo de definio de mercado a realizar. Assim, as regras sobre controlo de concentraes, que recorrem igualmente ao conceito de posio dominante, preocupam-se sobretudo com os efeitos futuros da concentrao e com a diminuio do actual grau de concorrncia (mesmo que este seja j reduzido); enquanto isso, o artigo 82 visa obstar ao exerccio de
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poder de mercado j existente.3 A segunda nota prvia prende-se com a tendncia para inferir prematuramente a existncia de uma posio dominante a partir de quotas elevadas de mercado. Nos Estados Unidos ficou clebre a frmula do juiz Learned Hand no acrdo ALCOA de 1945 ao considerar que, quanto a uma quota de mercado de 90%, essa percentagem suficiente para constituir um monoplio, duvidoso que 60 ou 64% seja suficiente; e seguramente 33% no o . Note-se que os valores referidos correspondem posio da ALCOA de acordo com trs definies de mercado diferentes. Uma verdadeira anlise concorrencial no pode dispensar uma ponderao mais cuidada dos restantes factores, sendo de destacar a existncia ou no de obstculos entrada, alm de uma definio muito rigorosa do mercado. Logo no acrdo Continental Can, o Tribunal de Justia afirmou a: ... necessidade de uma delimitao suficientemente precisa do mercado a tomar em considerao, para permitir a avaliao da fora comparada das empresas nesse mercado. (Continental Can, cons. 34) Como veremos adiante, a referida deciso da Comisso foi anulada justamente devido insuficincia da delimitao do mercado relevante. Embora a definio do mercado relevante seja apenas o primeiro passo na aplicao do artigo 82 e, como tal, tenha uma natureza meramente instrumental, esta a fase que tende a suscitar maior controvrsia entre as autoridades de defesa da concorrncia e as empresas objecto de investigao. Como j vimos, existe a tendncia para presumir a existncia de uma posio dominante a partir da importncia da quota de mercado da empresa em causa. Isto significa que, em regra, quanto mais amplo for o mercado mais a fora disciplinadora da concorrncia se far sentir e menos importante parecer o poder da empresa dominante.4
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Nesta medida, a definio de mercado apresenta-se como uma questo prvia (e determinante) determinao do carcter abusivo da conduta em causa. Sem posio dominante num mercado relevante, a conduta puramente unilateral de uma empresa no infringe as regras comunitrias da concorrncia. 4 Por vezes do interesse da empresa envolvida num processo de aplicao das regras de concorrncia delimitar o mercado de forma estrita; um bom exemplo disso o caso de uma concentrao entre duas Notas das aulas leccionadas na cadeira Direito da Concorrncia I Janeiro de 2004 No citar nem reproduzir sem autorizao do autor. 12

Deve sempre ter-se presente que a definio de mercado um exerccio imperfeito e impreciso, mesmo quando recorremos a tcnicas sofisticadas como estudos quantitativos de base economtrica (BISHOP and WALKER 2002). A prtica da Comisso (e por vezes do prprio Tribunal de Justia) nem sempre era coerente com o objectivo de identificar a existncia de poder de mercado, sendo frequente a crtica de que a delimitao do mercado era construda a posteriori para estabelecer que uma empresa que adoptou um comportamento julgado abusivo dispunha de uma posio dominante (KAUPER 1997). Da a necessidade de definir de forma mais precisa a metodologia a seguir e que levou em 1997 a Comisso a adoptar uma comunicao interpretativa que mostra uma clara influncia da prtica norte-americana bem como dos ensinamentos da Economia Industrial.5 Nesse texto se afirma que o principal objecto da definio de mercado consiste em identificar de uma forma sistemtica os condicionalismos concorrenciais que as empresas em causa tm de enfrentar. O objectivo identificar os concorrentes efectivos das empresas em causa susceptveis de restringir o seu comportamento e de impedi-las de actuar independentemente de uma presso concorrencial efectiva. Essas presses podem vir quer da substituio dos produtos em causa por outros (substituibilidade do lado da procura), de concorrentes que tenham incentivos para aumentar a produo (substituibilidade do lado da oferta) ou de empresas que, no estando presentes no mercado actual, podem ser levadas a nele participar nas condies criadas pelo exerccio de poder de mercado (concorrncia potencial).
empresas que se situam em mercados adjacentes: se os respectivos produtos estiverem no mesmo mercado ento elas so concorrentes e a concentrao apreciada segundo os princpios (mais exigentes) aplicados s concentraes horizontais; se os produtos no se encontram no mesmo mercado, elas no so concorrentes e a operao ser analisada luz dos princpios (mais favorveis) aplicveis aos conglomerados. 5 Comunicao da Comisso relativa definio de mercado relevante para efeitos do direito comunitrio da concorrncia (97/C 372/03), J.O. C 372/5, de 9.12.97. Ver CAMESASCA, P. D. and R. J. V. d. BERGH (2002). "Achilles Uncovered: Revisiting the European Commission's 1997 Market Definition Notice." Antitrust Bull. XLVII(1): 143. A comunicao da Comisso sobre definio de mercado constitui um salto em frente, ainda que no apresente o grau de clareza exigvel e sofra de algumas incoerncias. Notas das aulas leccionadas na cadeira Direito da Concorrncia I Janeiro de 2004 No citar nem reproduzir sem autorizao do autor. 13

Uma vez que a resposta ao exerccio de poder de mercado depende da existncia de substitutos suficientemente prximos quer em termos materiais quer geogrficos, necessrio delimitar o mercado em pelo menos duas dimenses: a material ou definio do mercado de produto/servio relevante e a geogrfica. Como sustenta o Tribunal de Justia, As possibilidades de concorrncia face ao disposto no artigo [82] do Tratado devem ser analisadas em funo das caractersticas especficas do produto em causa e por referncia zona geogrfica claramente definida na qual comercializado e onde as condies de concorrncia so suficientemente homogneas para se poder apreciar o efeito do poder econmico da empresa em questo (Acrdo United Brands, cons. 11)

3.2.2. Dimenso material mercado de produto/servio Em direito comunitrio da concorrncia, a definio do mercado de produto tem como ponto de partida a substituibilidade do lado da procura: ... na apreciao da posio dominante ... a delimitao do mercado em questo de importncia essencial, por as possibilidades de concorrncia s poderem ser apreciadas em funo das caractersticas dos produtos em causa, devido s quais esses produtos esto particularmente aptos a satisfazer necessidades constantes e so pouco intermutveis com outros produtos. (Acrdo Continental Can, cons. 32) Aplicando estes princpios, a Seco 6 dos formulrios utilizados para notificaes de acordos e de concentraes fornece a seguinte orientao s empresas: um mercado de produto relevante compreende todos os produtos e/ou servios considerados permutveis ou substituveis pelo consumidor devido s suas caractersticas, preos e utilizao pretendida (o itlico nosso). Sendo os consumidores e utilizadores as potenciais vtimas directas do exerccio de poder de mercado, a sua capacidade de reagir a tal ocorrncia pela substituio dos produtos da
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empresa dominante por outros aptos a satisfazer a sua procura pode constituir um elemento suficientemente dissuasor. Da que a Comisso continue a privilegiar este factor na anlise do mercado relevante, considerando-o um elemento de disciplina mais imediato e eficaz. Para sabermos se dois produtos so permutveis entre si, o principal critrio econmico a utilizar consiste na elasticidade cruzada da procura: perante um aumento do preo do bem A qual a resposta ao nvel da procura do bem B?6 Como referem GYSELEN e KYRIAZIS, 137, a noo jurdica de mercado relevante impe o estabelecimento de uma linha de demarcao algures ao longo do espectro formado por substitutos prximos e outros mais distantes ou remotos. Para estruturar a anlise da substituibilidade, a Comisso adoptou em 1997 a metodologia do SSNIP (small but significant and non-transitory price increase) ou do monopolista hipottico (CROCIONI 2002); isto , procura medir-se o efeito ao nvel dos consumidores e dos concorrentes de um hipottico aumento pequeno mas significativo e duradouro dos preos num determinado perodo de tempo. O mtodo passa por ir incluindo produtos/alargando a rea geogrfica at que um aumento hipottico entre os 5 a 10% seja rentvel; identifica-se desta forma um mercado relevante onde vivel o exerccio de poder de mercado. Mas se uma empresa dispe de uma posio dominante, o seu poder de mercado pode j ter sido exercido, situando-se o preo a um nvel de monoplio ou prximo deste. Nesse caso a existncia de substitutos em caso de um aumento de preo pode ser desconsiderada se outros factores indiciarem que ele se situa a um nvel anormal.7 Mesmo que um primeiro exame com base nas caractersticas, preo e utilizao final
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Este apenas um dos vrios mtodos quantitativos a que a Comisso recorre Ver ponto 39 da Comunicao de 1997. 7 Procura-se desta forma evitar a chamada falcia do celofane; no acrdo do Supremo Tribunal norteamericano U.S. v. E.I. du Pont de Nemours, 351 U.S. 377 (1956), o mercado foi definido como compreendendo, alm da famosa pelcula transparente, todos os restantes materiais flexveis de embalagem (papel vegetal, etc.). A existncia de patentes que protegiam o monoplio da du Pont sobre o celofane indiciava que os preos deste se situavam a nveis de monoplio. Notas das aulas leccionadas na cadeira Direito da Concorrncia I Janeiro de 2004 No citar nem reproduzir sem autorizao do autor. 15

mostre a existncia de substitutos, devem ter-se em conta eventuais entraves a uma substituio efectiva pelos utilizadores ou consumidores custos de busca e de transaco, bem como nos custos de transio (switching costs) (ponto 36 da Comunicao) (GYSELEN e KYRIAZIS 1986). A ttulo exemplificativo, pense-se no caso do comprador de um automvel que necessita de peas sobresselentes durante a vida til do veculo. Antes da aquisio, o consumidor pode escolher o construtor de automveis em funo do preo, qualidade, design, etc. Apesar de ter uma estrutura oligopolista, parece clara a existncia de concorrncia entre os diversos produtores. No entanto, aps adquirir um veculo de um determinado produtor, o consumidor fica dependente daquele para o fornecimento de peas sobresselentes, servios de assistncia, etc. Ser este efeito de lock-in suficientemente forte para que se deva definir um mercado de peas sobresselentes de cada produtor? Nesse caso ser difcil deixar de concluir pela existncia de uma posio dominante; afinal, se o mercado consiste na produo de uma determinada empresa (ou, no caso de produtos complexos, em produtos complementares que no so compatveis com produtos similares de outras marcas) ela ser, quase inevitavelmente, dominante.8 Mas as presses que limitam o poder de mercado podem tambm resultar da resposta de concorrentes. Da ser necessrio ter em conta a substituibilidade do lado da oferta, como ficou claro no acrdo Continental Can. Na sua deciso a Comisso tinha definido o mercado relevante como abrangendo um mercado das embalagens ligeiras destinadas s conservas de produtos de carne, um mercado das embalagens ligeiras destinadas s conservas de produtos da pesca e um mercado das tampas metlicas, com excepo das cpsulas metlicas destinadas indstria de conservas. O Tribunal censurou o executivo comunitrio por no ter esclarecido qual a razo para considerar separadamente estes mercados nem quais as particularidades que distinguiam estes mercados do mercado geral das embalagens ligeiras: para poderem ser considerados como um mercado distinto, os produtos em causa devem individualizar-se no apenas pela sua utilizao na embalagem de
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Ver Acrdo do Tribunal de Justia de 5.10.1988, Proc. 53/87, Maxicar c. Renault, Colect. 1988, p. 6039; Acrdo do Tribunal de Justia, Proc. 22/78, Hugin c. Comisso, Recueil 1979, p. 1869. Notas das aulas leccionadas na cadeira Direito da Concorrncia I Janeiro de 2004 No citar nem reproduzir sem autorizao do autor. 16

determinados produtos, mas ainda por caractersticas particulares de produo que os tornam especificamente aptos para essa funo... ...a deteno de uma posio dominante no mercado das embalagens metlicas ligeiras destinadas s conservas de carne e de peixe no pode ser decisiva enquanto no for demonstrado que os concorrentes noutros sectores do mercado das embalagens metlicas ligeiras no podem, atravs de uma simples adaptao, concorrer nesse mercado com fora suficiente para constituir um contrapeso srio. (cons. 33). Na Comunicao de 1997, a Comisso no equipara as duas vertentes da substituibilidade, cindindo a anlise da substituibilidade do lado da oferta. Assim, esta ser tida em conta na fase de definio do mercado nos casos em que os seus efeitos so equivalentes aos da substituio do lado da procura em termos de eficcia e efeito imediato (pargrafo 20). Para que tal equivalncia se verifique necessrio que os fornecedores possam transferir a sua produo para os produtos relevantes e comercializ-los a curto prazo, sem incorrer em custos ou riscos suplementares significativos em resposta a pequenas alteraes duradouras nos preos relativos. O curto prazo definido como um prazo que no implique qualquer adaptao significativa dos activos corpreos e incorpreos existentes. No ponto 22 da Comunicao a Comisso d um exemplo retirado da indstria do papel de como aplicar este critrio. Quando a substituibilidade do lado da oferta obriga a uma adaptao significativa dos activos corpreos existentes, ou exige investimentos suplementares, modificaes na estratgia empresarial ou ainda atrasos, a Comisso no a ter em conta nesta fase, remetendo-a para a apreciao dos factores complementares que indiciam a existncia de uma posio dominante. E podem as empresas que no so concorrentes actuais mas apenas potenciais ser integradas na definio de mercado? Uma vez mais, o Tribunal de Justia deu indicaes nesse sentido no acrdo Continental Can, considerando que a deciso da Comisso deveria ter tido em conta a capacidade concorrencial dos grandes compradores que podiam proceder integrao vertical, produzindo embalagens para utilizao nos seus produtos e para venda a terceiros (no caso em questo pelo menos uma fbrica de

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conservas belga tinha seguido essa estratgia). Uma empresa que j produza para as suas prprias necessidades pode, face a um aumento significativo e no transitrio do preo, aumentar a sua capacidade produtiva e passar a vender a terceiros, assumindo-se como um concorrente nesse mercado adjacente. Claro que tal supe uma anlise das condies do mercado para saber se as dificuldades de acesso ao mercado podem ser transpostas e se as empresas em causa tm incentivos suficientes para constiturem uma ameaa credvel aos actuais produtores no mercado em causa. A Comisso tem uma viso mais restritiva e afirma, no ponto 24 da Comunicao, que apenas ter em conta a concorrncia potencial na fase posterior definio de mercado.9 Em todo o caso, o que importa que seja tida em conta a existncia de concorrncia potencial antes de chegar concluso sobre a existncia ou no de uma posio dominante. Deve ter-se em conta que a dimenso do mercado relevante pode ser influenciada pela natureza da prtica abusiva em apreo (KORAH 1980). No caso dos abusos de explorao, uma empresa que esteja em posio de explorar os seus clientes de forma contrria ao artigo 82 ser considerada dominante; quando o comportamento constitui um caso de abuso sobre a concorrncia (concorrncia impeditiva) ento o mercado relevante deve ser definido de forma mais ampla para ter em conta as presses concorrenciais sobre a empresa arguida. (num sentido prximo WAELBROECK 1977).

Ver Comunicao da Comisso Orientaes sobre a aplicao do artigo 81. do Tratado CE aos acordos de cooperao horizontal (2001/C 3/02), J.O. C 3, de 6.1.2001, p. 2, nota 9: A entrada no mercado deve realizar-se suficientemente depressa de forma a que a ameaa constitua uma restrio ao comportamento dos participantes no mercado. Normalmente, isto significa que a entrada deve ocorrer no curto prazo de um ano. Contudo, em casos individuais podem ser tomados em considerao prazos mais longos. O prazo necessrio s empresas j presentes no mercado para ajustarem as suas capacidades pode ser utilizado como referncia para determinar este perodo.

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3.2.3. Dimenso espacial mercado geogrfico No acrdo United Brands, o Tribunal de Justia definiu o mercado geogrfico como uma ... zona geogrfica claramente definida na qual comercializado [o produto em causa] e onde as condies de concorrncia so suficientemente homogneas para se poder apreciar o efeito do poder econmico da empresa em questo. (considerando 11), Esta noo retomada na seco 6 dos formulrios de notificao de acordos e de concentraes: O mercado geogrfico relevante compreende a rea em que as empresas em causa fornecem produtos ou servios, em que as condies de concorrncia so suficientemente homogneas e que podem distinguir-se de reas geogrficas vizinhas devido ao facto, em especial, das condies da concorrncia serem consideravelmente diferentes nessas reas. A metodologia seguida prxima da aplicada dimenso material do mercado. Tambm aqui a substituibilidade do lado da procura tem um peso significativo, procurando a Comisso determinar se, perante um aumento hipottico dos preos do produto em causa os consumidores podem encontrar uma fonte alternativa de abastecimento junto de empresas situadas noutras reas geogrficas (ponto 29 da Comunicao). Os factores ligados oferta so tidos em conta na perspectiva dos eventuais incentivos/desincentivos ou obstculos que motivem ou inviabilizem uma resposta competitiva das empresas situadas nessas diferentes reas. Os fluxos existentes assumem aqui particular importncia, em especial se demonstrarem um grau elevado de interpenetrao dos mercados. Como salientou o Advogado-Geral Roemer no caso Continental Can, a definio do mercado geogrfico deve incorporar factores dinmicos, assentando numa anlise da evoluo do mercado, em especial ao nvel do grau de integrao econmica j atingido a nvel da Comunidade (ver ponto 32 da Comunicao). A existncia de obstculos lingusticos, legais, custos de transporte e outros devem
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tambm fazer parte da definio do mercado geogrfico. A definio do mercado geogrfico est ainda ligada a outro dos requisitos do artigo 82; a posio dominante em causa deve existir numa parte substancial do mercado comum. Como afirma o Tribunal de Justia no acrdo United Brands: As condies de aplicao do artigo 86 a uma empresa em posio dominante pressupem uma delimitao clara de uma parte substancial do mercado comum no qual possa eventualmente cometer prticas abusivas que sejam susceptveis de obstar a uma concorrncia efectiva e essa dever ser uma rea em que as condies objectivas da concorrncia para o produto em causa sejam idnticas para todos os agentes econmicos; (considerando 44).

3.2.3. Dimenso temporal Alm das dimenses material e geogrfica, pode ainda ser pertinente uma dimenso temporal, em especial no caso de mercados onde existem variaes sazonais significativas (e.g. produtos agrcolas, indstrias de servios como o turismo, etc.). Como veremos, o factor tempo pode ainda ser pertinente para aferir a estabilidade da posio dominante.

3.3. Determinao do poder de mercado Delimitado o mercado relevante, podemos ento apurar as quotas de mercado da empresa em causa. Mas nesta fase que devem ser ponderados os factores dinmicos que a Comisso exclui da definio do mercado. Como defende Valentine Korah: Apenas existe poder de mercado se uma nova entrada no mercado no atrada quando os preos ou outras polticas de mercado so tais que uma empresa eficiente pode obter lucros supranormais sobre o capital a investido. O mtodo a seguir assenta no critrio das partes de mercado mas deve igualmente ter em
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conta outros factores relevantes que contextualizem a posio da empresa em causa e indiciem a existncia da referida margem aprecivel de discricionariedade. Uma vez mais, o acrdo United Brands d-nos algumas indicaes sobre como proceder (considerandos 66 a 68): A existncia de uma posio dominante resulta, em geral, da reunio de vrios factores que, tomados isoladamente, no seria necessariamente determinantes; Para estabelecer se a UBC e uma empresa em posio dominante no mercado em causa necessrio, antes de mais, analisar a sua estrutura e, seguidamente, a situao que ocupa no referido mercado quanto sua posio concorrencial; Ao faz-lo, pode, eventualmente, ser til tomar em considerao os factos invocados como constituindo um exemplo de comportamentos abusivos sem que se tenha necessariamente que lhes reconhecer essa natureza. Comearemos por analisar a importncia dos direitos exclusivos concedidos pelos Estados para a seguir considerar o critrio das partes de mercado. Por ltimo veremos alguns dos vrios factores a que se refere o Tribunal de Justia.

3.3.1. Monoplios legais e direitos de propriedade intelectual A existncia de direitos especiais ou exclusivos ou a delegao de certas funes em entidades empresariais pode criar ou reforar uma posio dominante. Um exemplo desta situao -nos dados pelo acrdo General Motors, em que esta empresa dispunha do direito exclusivo de certificar veculos da sua marca mesmo que importados por particulares que os adquiriram a concessionrios da marca estabelecidos noutro Estadomembro, gozando de liberdade na fixao das taxas a pagar. A General Motors utilizava esse poder para fixar taxas desproporcionadas relativamente ao custo do servio de certificao, dissuadindo os consumidores e outros agentes econmicos de comprar veculos noutro Estado-membro onde os preos fossem mais baixos. Este comportamento foi considerado abusivo. Assim, a atribuio de um monoplio legal no confere imunidade relativamente ao art. 82, com excepo das circunstncias especiais mencionadas no n 2 do artigo 86.
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Mas a atribuio de um monoplio legal no elimina a necessidade de demonstrar a existncia de uma posio dominante num mercado relevante correctamente definido (no existe, pois, uma presuno de posio dominante a partir da existncia de um monoplio legal - e.g. uma patente pode no conferir qualquer poder de mercado ao seu titular desde que os produtos ou processos objecto da mesma tenham sucedneos) (MOURA E SILVA 2003).

3.3.2. O critrio das partes de mercado Embora no existam critrios exactos, da jurisprudncia do Tribunal de Justia podemos extrair um limite mnimo de 10% (Cf. Acrdo TCE no caso 75/84, Metro I, Col. 1986, p. 3201: uma quota de mercado de 10% exclui a existncia de uma posio dominante a menos que se verifiquem circunstncias excepcionais; Acrdo TCE no caso 247/86, Alsatel c. Novasam, Col. 1988, p.5987: uma parte de mercado de 33% no basta para uma posio dominante quando um concorrente detm uma parte igual). No considerando 15 do Regulamento 4064/89, o Conselho estabeleceu uma presuno no contexto das concentraes de que uma parte de mercado de 25% no constitui uma posio dominante. Mas numa tomada de posio durante a dcada de 80 a Comisso considerou que no era de excluir a existncia de posies dominantes com partes de mercado entre os 20% e os 40%, ver XV RPC (1985) ponto150.

Acima dos 50% uma empresa dificilmente deixar de ser considerada dominante, caso factores adicionais corroborem a importncia da parte de mercado. Quando so muito elevadas (>85%), o Tribunal de Justia considera-as como prova bastante com duas qualificaes (Hoffmann-La Roche): em circunstncias excepcionais, a uma parte de mercado elevada no corresponde uma posio dominante (um bom exemplo a deciso da Comisso no caso Alcatel/Telletra, ao abrigo do Regulamento sobre Concentraes, onde uma parte
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de mercado de 80% no mercado de equipamento telefnico foi considerada como no dando lugar a uma posio dominante devido ao poder de monopsnio da Telefnica espanhola) desde que esta parte de mercado muito elevada seja detida h algum tempo (importncia da dimenso temporal) United Brands. Mas cf.; Compagnie maritime belge, TPI, perda de quota de mercado e guerra de preos (cons. 77: Se a manuteno das partes de mercado pode ser reveladora da manuteno de uma posio dominante (...), a reduo de partes de mercado ainda muito importantes no pode constituir, por si s, prova da ausncia de posio dominante). Por vezes as instncias judiciais comunitrias concluem pela existncia de uma posio dominante com base em quotas de mercado situadas entre os 50 e os 60% (v. Acrdo TCE no caso 85/76, Hoffmann-La Roche, Col. 1979, p. 461: 60% do mercado da vitamina C bastaram para presumir a existncia de uma posio dominante; Acrdo TCE no caso C-62/86, Akzo, Col. 1991, p. I-3359, considerando 60, onde o Tribunal de Justia, citando o Acrdo Hoffmann-La Roche, considerou que, salvo circunstncias excepcionais, 50% bastavam para demonstrar a existncia de uma posio dominante). O TPI atribui particular importncia s partes de mercado, considerando que uma parte de mercado entre 70 e 80% constitui um indcio claro da existncia de uma posio dominante [Cf. Acrdo TPI no caso T-30/89, Hilti, Col. 1991, p. II-1441, considerando 92 (a exigncia de uma parte de mercado elevada resulta da natureza do caso - existncia de uma posio dominante sobre os seus prprios produtos)]. Quando a parte de mercado se situa abaixo dos 50%, os outros factores relevantes podem contribuir para qualificar a posio da empresa como dominante. O caso United Brands, onde foi definido o mercado das bananas, com excluso das restantes frutas apontado por WHISH como um caso limite: posio de mercado de 45-50% combinada com outros factores foi considerada prova de uma posio dominante - mas a UBC enfrentava forte concorrncia e perda de quota de mercado a que acresce a definio pouco rigorosa do mercado que retira alguma credibilidade prpria quota assim estabelecida.

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A jurisprudncia comunitria parece influenciada pela lei alem que estabelece uma distino entre uma posio de domnio do mercado (marktbeherrschende Stellung) (quando (i) no tem quaisquer concorrentes (ii) quando no est sujeita a concorrncia substancial - 22(1), No. 1) e uma posio de mercado superior (berragende Marktstellung) (em relao aos seus concorrentes - 22(1), No. 2). Esta ltima pode existir mesmo que ela enfrente um grau substancial de concorrncia no mercado relevante. (Ver Heidenhain/Schneider, 208). Justifica-se assim a importncia dada a quotas elevadas de mercado mesmo quando a empresa enfrenta guerras de preos e outras formas de concorrncia aguerrida. As quotas de mercado so geralmente calculadas em funo das vendas (ver pontos 53-55 da Comunicao de 1997; no ponto 54 so identificados outros valores, e.g. reservas existentes no sector mineiro: uma quota de mercado actual elevada pode no ter grande significado se a empresa em questo dispe de poucas reservas sob a sua explorao). Mas as vendas podem ainda ser expressas em quantidade ou em valor. Qual o critrio a seguir. A Comisso preferiu indicar na sua Comunicao de 1997 que ambos so relevantes, salientando a preferncia por vendas em valor no caso da diferenciao de produtos, em que as diferenas qualitativas tornam os dados quantitativos menos reveladores do real poder de mercado das empresas em causa. No entanto, BADEN FULLER (1979, 433) afirma que os economistas preferem quotas por volume na medida em as economias de escala dependem do volume de produo e no do respectivo valor.

3.3.3. Outros factores As quotas de mercado permitem ainda aferir da importncia da posio da empresa em termos relativos enquanto indicador da capacidade concorrencial dos concorrentes; assim, usual comear por apreciar a relao entre as quotas da empresa em questo e as dos
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seus concorrentes. No Memorando de 1965 (pargrafo 22) a Comisso Europeia defendeu que O domnio do mercado no pode ser unicamente definido a partir da quota de mercado que uma empresa detm ou de outros elementos quantitativos de uma dada estrutura de mercado. Ele , em primeiro lugar, um poder econmico, isto , a faculdade de exercer sobre o funcionamento do mercado uma influncia notvel e em princpio previsvel para a empresa dominante. Esta faculdade econmica de uma empresa dominante exerce influncia sobre o comportamento e as decises econmicas de outras empresas, seja ou no utilizada num determinado sentido. Um dos factores relevantes a chamada Escala Mnima de Eficincia Minimum Efficient Scale (MES): mais pequena unidade de produo que consegue obter o mais baixo custo por unidade (BADEN FULLER 1979, 429). Quanto mais elevada for a MES, mais difcil ser o acesso ao mercado por novos operadores. Quando o poder de mercado se exerce directamente pela manuteno de preos acima do custo marginal, tal aumenta os lucros (ou mantm uma remunerao superior mdia) da empresa em posio dominante. Da que por vezes se recorra rentabilidade como um indcio complementar. No entanto, esta abordagem no rigorosa e encerra o risco de confundir a remunerao por um desempenho superior ou inovador com o exerccio de poder de mercado. A empresa pode ter lucros elevados devido a uma actividade inovadora que ainda no foi completamente absorvida por imitadores, eficincia superior dos concorrentes. Por outro lado, a fraca rentabilidade tambm no prova contra a existncia de posio dominante j que tal se pode dever a um desequilbrio temporrio do mercado ou mesmo s chamadas ineficincias-X. Mas o Tribunal de Justia rejeitou igualmente alegaes de prejuzos como prova de que uma empresa no ocupa uma posio dominante: O poder econmico de uma empresa no medido pela sua rentabilidade; uma
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margem de lucro reduzida ou mesmo prejuzos temporrios no so incompatveis com o facto de se ocupar uma posio dominante, tal como lucros elevados podem ser compatveis com uma situao de concorrncia efectiva (United Brands, considerando 126). A organizao da empresa em causa pode igualmente fornecer indcios da sua posio no mercado, em particular quando demonstram vantagens competitivas importantes. Assim, no caso United Brands o Tribunal sublinho o grau de integrao vertical na produo e distribuio de bananas que ia plantao distribuio final. Pressupe-se, pois, que uma empresa integrada verticalmente dispe de uma margem adicional de discricionariedade j que evita os custos de transaco e a dependncia parcial de outras empresas. Tambm a titularidade de patentes ou o avano tecnolgico constituem geralmente factores relevantes. Conhecimentos tcnicos que assumam importncia no processo de produo ou distribuio podem tambm ser considerados. A titularidade de marcas com especial reputao outro factor indicativo de posio dominante, em particular se as preferncias dos consumidores forem condicionadas pela marca. Este factor pode ainda manifestar-se a um nvel intermdio (e.g. relaes entre um produtor e um distribuidor: o distribuidor dificilmente pode deixar de fornecer os produtos da marca da empresa dominante sem perder uma parte importante do seu mercado). Em sntese podemos considerar os seguintes factores: Obstculos entrada no mercado: obstculos legais (e.g. direitos de propriedade intelectual, regras sobre licenciamento); tecnologia superior (discutvel)- UBC, Hoffmann-La Roche, Michelin; recursos financeiros (UBC, Continental Can) economias de escala (UBC, BPB) integrao vertical (UBC, Hofmann-La Roche)
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diferenciao de produtos (importncia da marca - UBC); dimenso absoluta: rejeitado pelo TJ no caso Hoffmann-La Roche - economias de gama; custos de oportunidade dos concorrentes: reduzem a influncia dos concorrentes potenciais (British Midland)

Deve assinalar-se que o conceito de obstculos entrada no pacfico, sendo possvel identificar (pelo menos) duas correntes doutrinais: uma primeira corrente qualifica como obstculo entrada qualquer vantagem de que a empresa dominante disponha e que no esteja acessvel em iguais condies a novos concorrentes ou da qual os concorrentes actuais no beneficiem (Joe Bain e a Escola de Harvard); a segunda limita o conceito aos custos que uma empresa que pretenda entrar no mercado tem de suportar e que as empresas j presentes no mercado no tiveram de suportar (Stigler). Uma vez que a anlise dos obstculos entrada ainda neutra do ponto de vista valorativo da conduta da empresa em causa, parece prefervel alargar o conceito a todos os entraves que possam resguardar a empresa dominante de presses concorrenciais, sejam eles o resultado do seu prprio comportamento ou caractersticas estruturais do mercado, ou mesmo meros acidentes histricos. Comportamento da empresa em causa: trata-se um critrio de eficcia duvidosa e que leva a uma circularidade argumentativa: devemos distinguir entre os diferentes tipos de abuso. No caso de um abuso sobre a estrutura competitiva, apenas devem ser tidas em conta condutas indiscutivelmente contrrias aos mtodos normais de concorrncia (noo que apresenta muitas dificuldades - ser talvez prefervel falar em comportamentos manifestamente anticoncorrenciais). J no caso do abuso de explorao, tendo em conta a finalidade do artigo 82, poder ser tido em conta o comportamento abusivo, uma vez que, por definio, este s possvel devido posio dominante e ausncia de alternativas para os clientes ou fornecedores. Performance: excesso de capacidade (Hoffmann-La Roche) documentos internos de gesto (BBI; AKZO)
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Podem formular-se duas grandes crticas a esta lista de factores: 1) 2) A fundamentao pouco esclarecedora quanto importncia relativa de cada um dos factores examinados; Alguns dos factores no so relevantes do ponto de vista econmico (e.g. recursos financeiros: s constituem um obstculo entrada caso o mercado de capitais seja ineficiente). 3.4. A posio dominante colectiva O artigo 82 condena o facto de uma ou mais empresas abusarem de uma posio dominante. Significa isto que esta disposio pode igualmente abranger comportamentos de mais de uma empresa, entendida esta no sentido econmico que geralmente utilizado no direito comunitrio da concorrncia? Em caso afirmativo como se traam as fronteiras entre os artigos 81 e 82? Devido dificuldade de aplicar as regras sobre acordos e prticas concertadas a comportamentos colusivos tcitos e adopo de comportamentos paralelos (e.g. semelhana de condies contratuais num determinado sector), alguns ordenamentos criaram solues especficas para o controlo dos oligoplios ou monoplios parciais (caso do Reino Unido). Outros alargaram o conceito de abuso de posio dominante a prticas de mais do que uma empresa, desde que se comprovasse a existncia de uma posio dominante colectiva, recorrendo-se por vezes a presunes de natureza quantitativa (caso da Alemanha e de Portugal; este ltimo abandonou as presunes mas manteve a noo de posio dominante colectiva ver artigo 6. da Lei n. 18/2003). A jurisprudncia comunitria comeou por ser hostil figura da posio dominante colectiva. Assim, no acrdo Hoffmann-La Roche, o Tribunal afirmou no considerando 39 que: Uma posio dominante tambm deve ser distinguida dos paralelismos de comportamentos prprios das situaes de oligoplio, na medida em que, num oligoplio, os comportamentos se influenciam reciprocamente, enquanto em caso
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de posio dominante o comportamento da empresa que beneficia desta posio , em larga medida, determinado unilateralmente. Esta posio comearia a inverter-se num acrdo do Tribunal de Primeira Instncia num recurso de uma deciso da Comisso relativa ao mercado de vidro plano em Itlia. Na sua deciso, a Comisso aplicou o artigo 82 simultaneamente com o artigo 81, n 1 com o argumento de que as partes no acordo teriam abusado de uma posio dominante colectiva, a qual resultaria de estas se apresentarem no mercado como uma nica entidade e no com a sua individualidade. Em sede de recurso, o TPI considerou que No se pode excluir, por princpio, que duas ou mais entidades econmicas independentes estejam, num mercado especfico, unidas por tais laos econmicos que, de facto, detenham em conjunto uma posio dominante sobre os outros operadores no mesmo mercado. Tal poderia, por exemplo, ser o caso se duas ou mais empresas independentes usufrussem em comum, por via de um acordo ou de uma autorizao, de um avano tecnolgico que lhes desse a possibilidade de comportamentos independentes em medida aprecivel face aos seus concorrentes, aos seus clientes e, finalmente, aos consumidores (considerando 358). O TPI fundamenta a sua posio com base na aplicao do regulamento sobre transporte martimo aos eventuais abusos das conferncias martimas (359). No caso, a acusao foi rejeitada pelo TPI como no provada uma vez que a Comisso se ter limitado, nas palavras do Tribunal a reciclar os factos constitutivos da infraco ao artigo 81, n 1, da retirando a constatao de que as partes num acordo ou prtica ilcita detm, em conjunto, uma parte de mercado importante, que por esse simples facto detm uma posio dominante colectiva e que o seu comportamento ilcito constitui abuso dela (360). partida este tipo de laos econmicos parece de pouca aplicao prtica limitando-se comunho de patentes ou de tecnologia e s conferncias martimas (ver acrdo TPI, compagnie maritime belge, 1996) e outro tipo de acordos que envolva uma prestao integrada de servios (seria aplicvel aos servios de telecomunicaes prestados no mbito de alianas estratgicas? A acordos entre transportadoras areas?

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No acrdo Almelo (1994), o Tribunal de Justia veio esclarecer que tipo de laos econmicos permitem identificar uma posio dominante colectiva. O caso tinha por base um reenvio prejudicial pelo qual o tribunal nacional inquiria da compatibilidade com os artigos 85 e 86 da imposio pela IJM (um dos distribuidores regionais de electricidade na Holanda) de uma proibio de importao de electricidade comarca de Almelo e a outros distribuidores locais de electricidade mediante uma clusula de abastecimento exclusivo. Para que todos os distribuidores regionais de electricidade fossem considerados como ocupando uma posio dominante colectiva seria necessrio que as empresas do grupo se encontrem ligadas entre si de tal modo que adoptem a mesma conduta no mercado. Neste caso em que as clusulas em questo pertencem a um contrato tipo elaborado pela associao de distribuidores regionais, ser a participao na associao um lao econmico que justifica a existncia de uma posio dominante colectiva quando os estatutos tornam as suas decises (ou o uso de clusulas padro) obrigatrias para os membros? Mais recentemente o Tribunal de Justia veio esclarecer o alcance da noo de posio dominante colectiva em sede de abuso de posio dominante (aps aquele conceito ter comeado a ser empregue tambm no mbito do controlo prvio de concentraes). Assim, no acrdo Compagnie Maritime Belge, de 16.3.2000, o Tribunal definiu o seu entendimento da posio dominante colectiva nos seguintes termos: 35 Nos termos do artigo [82] do Tratado, uma posio dominante pode ser detida por vrias empresas. J por vrias vezes o Tribunal de Justia decidiu que o conceito de empresa que figura no captulo do Tratado consagrado s regras da concorrncia pressupe a autonomia econmica da entidade em causa (v. entre outros, acrdo de 25 de Novembro de 1971, Bguelin, 22/71, Colect., p. 355). 36 Daqui resulta que a expresso mais empresas que figura no artigo [82] do Tratado implica que uma posio dominante pode ser detida por duas ou mais entidades econmicas, juridicamente independentes uma da outra, na condio de, do ponto de vista econmico, se apresentarem ou actuarem em conjunto num mercado especfico, como uma entidade colectiva. nesta acepo que h que entender a expresso posio dominante colectiva, que ser doravante utilizada no presente acrdo. 37 Ora, a verificao da existncia de uma posio dominante no implica, em si, qualquer censura relativamente empresa em questo, significando apenas que incumbe a esta, independentemente das causas de tal posio, uma
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responsabilidade particular de no lesar pelo seu comportamento uma concorrncia efectiva e no falseada no mercado comum (v. acrdo Michelin, j referido, n 57). 38 A mesma concluso se impe no que respeita s empresas que detm uma posio dominante colectiva. A verificao de que duas ou mais empresas detm uma posio dominante colectiva deve, em princpio, proceder de uma apreciao econmica da posio no mercado pertinente das empresas em causa, antes de qualquer apreciao no que respeita questo de saber se essas empresas exploraram de modo abusivo a sua posio no mercado. 39 Assim, necessrio, para efeitos de uma anlise nos termos do artigo [82] do Tratado, examinar se as empresas em causam constituem, em conjunto, uma entidade colectiva em relao aos seus concorrentes, parceiros comerciais e consumidores num mercado determinado. S no caso de resposta afirmativa que haveria que analisar se essa entidade colectiva detm efectivamente uma posio dominante e se se comporta de maneira abusiva. [] 41 Para apreciar a existncia de uma entidade colectiva na acepo acabada de referir, h que examinar as relaes ou factores de correlao econmicas entre as empresas em causa (v., nomeadamente, os acrdos de 27 de Abril de 1994, Almelo, C-393/92, Colect., p. I-1477, n 43, e de 31 de Maro de 1998, Frana e o./Comisso, C-68/94 e C-30/95, Colect., p. I-1375, n 221). 42 A este propsito, h que verificar, nomeadamente, se existem relaes econmicas entre as empresas em causa que lhes permitam agir em conjunto, independentemente dos seus concorrentes, dos seus clientes e dos consumidores (v., a este propsito, o acrdo Michelin, j referido). 43 Sublinhe-se que a simples circunstncia de duas ou mais empresas estarem ligadas por um acordo, uma deciso de associaes de empresas ou uma prtica concertada, na acepo do artigo [81], n 1, do Tratado, no pode constituir, por si s, base suficiente para tal verificao. 44 Em contrapartida, um acordo, uma deciso ou uma prtica concertada (que beneficiem ou no da iseno ao abrigo do artigo [81], n 3, do Tratado) pode incontestavelmente, quando lhe dada aplicao, ter como consequncia que as empresas em questo se juntaram no sentido de concertarem os respectivos comportamentos num mercado determinado, de modo que se apresentam nesse mercado como uma entidade colectiva em relao aos seus concorrentes, parceiros comerciais e consumidores. 45 A existncia de uma posio dominante colectiva pode, portanto, resultar da natureza e dos termos de um acordo, do modo como se concretiza e, portanto, das relaes ou factores de correlao entre empresas que dela resultam. Todavia, a existncia de um acordo ou de outros laos jurdicos no indispensvel para a verificao da existncia de uma posio dominante colectiva, verificao que poderia resultar de outros factores de correlao e que dependeria de uma apreciao econmica, designadamente de uma apreciao da estrutura do mercado em causa. Infelizmente o Tribunal no esclarece quais so os outros factores de correlao que
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podem identificar uma posio dominante colectiva

3.5. mbito da posio dominante parte substancial do mercado comum Como j foi referido, o artigo 82 estabelece ainda um critrio de competncia que determina o mbito de aplicao do direito comunitrio: a posio dominante em causa deve abranger uma parte substancial do mercado comum. Quais so os factores a ponderar na verificao do cumprimento desta condio de aplicao? No acrdo Acar, o Tribunal de Justia afirmou que Para determinar se um determinado territrio reveste uma importncia suficiente para constituir uma parte substancial do mercado comum nos termos do artigo [82] do Tratado, necessrio tomar em considerao, nomeadamente, a estrutura e o volume da produo e do consumo do referido produto, assim como os hbitos e as possibilidades econmicas dos vendedores e dos compradores (considerando 371). Aplicando estes critrios ao caso em apreo, o Tribunal concluiu que a parte meridional da Alemanha preenchia aquele requisito (regio com 22 milhes de habitantes e onde se localizava um dos principais produtores comunitrios) (considerando 448). Assim, contrariamente ao que se poderia pensar primeira vista, no se trata apenas de um problema de extenso geogrfica do mercado relevante: o volume de produo em termos comunitrios pode ser suficiente. Os objectivos do Tratado em matria de integrao econmica podem tambm exercer uma influncia decisiva neste critrio; assim, um porto pode ser uma parte substancial do mercado comum (Porto de Gnova). Os imperativos polticos da integrao europeia permitem considerar que cada Estadomembro pode constituir uma parte substancial do mercado comum; o mesmo vlido para uma parte substancial de um dos maiores Estados.

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4. 4.1.

O conceito de abuso (explorao abusiva) de posio dominante Noo

O artigo 82 no fornece uma definio de abuso, recorrendo a uma combinao da proibio sob a forma de clusula geral seguida de uma tipologia exemplificativa. De acordo com esta ltima, as prticas abusivas podem consistir em: a) Impor, de forma directa ou indirecta, preos de compra ou de venda ou outras condies de transaco no equitativas. b) Limitar a produo, a distribuio ou o desenvolvimento tcnico em prejuzo dos consumidores. c) Aplicar, relativamente a parceiros comerciais, condies desiguais no caso de prestaes equivalentes colocando-os, por esse facto, em desvantagem na concorrncia; d) Subordinar a celebrao de contratos aceitao, por parte dos outros contraentes, de prestaes suplementares que, pela sua natureza ou de acordo com os usos comerciais, no tm ligao com o objecto desses contratos. De acordo com o Memorando de 1965, existe explorao abusiva de uma posio dominante quando o titular dessa posio utiliza as possibilidades que dela decorrem para auferir vantagens que no obteria numa situao de concorrncia praticvel e suficientemente eficaz. No mesmo documento, a Comisso recorre igualmente a um critrio teleolgico, influenciado pelo artigo 66 do Tratado CECA: Existe explorao abusiva quando o comportamento contraria os objectivos fixados pelo Tratado. (v., neste sentido, concluses do Advogado-Geral Mayras, Acar, p. 746. A densificao do conceito de abuso de posio dominante originou inicialmente uma divergncia doutrinal quanto ao alcance e fins deste conceito.
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Segundo Joliet (1969, 682), todos os exemplos de prticas abusivas enumeradas pelo Tratado mostram que a preocupao deste no a de assegurar a manuteno de uma situao de concorrncia, mas antes de zelar por que a dominao do mercado no seja utilizada efectivamente em prejuzo dos utilizadores ou dos consumidores. Ainda para o mesmo autor, o artigo 86 do Tratado de Roma no uma expresso de uma poltica de concorrncia. S constitui um abuso a explorao monopolstica do poder e no as prticas anticoncorrenciais ou as concentraes pelas quais uma empresa adquire ou perpetua uma posio de domnio. As medidas correctivas tm um carcter dirigista: elas no podem resultar no desmantelamento da empresa dominante nem incidir sobre os comportamentos que esto na origem do poder. A caracterstica fundamental do sistema de controlo institudo pelo artigo 86 a aceitao da ausncia de concorrncia e a resignao a um papel de correco dos seus efeitos(JOLIET 1976), 220. Esta relao entre a posio dominante e o comportamento tido como censurvel porque abusivo dessa situao de poder est na origem da tese segundo a qual entre os dois conceitos deve existir um nexo de causalidade; este expresso nas concluses do Advogado-Geral Roemer, Continental Can, o qual considera que parece resultar da redaco do artigo 82 que este s se aplica se a potncia econmica usada como meio e de forma repreensvel (p. 132 da edio especial portuguesa). Perante o elenco exemplificativo de prticas que consta 2 pargrafo coloca-se a questo de saber se elas s so concebveis se a empresa dispuser de poder no mercado (AG Roemer), logo proibidas quando se estabelecer o referido nexo de causalidade, ou se s so abusivas se adoptadas por uma empresa em posio dominante. Uma vez que o Tratado no avana qualquer conceito de abuso de posio dominante, temos duas vias possveis para desenvolver esse conceito: (i) via dedutiva: procura encontrar um conceito de explorao abusiva
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socorrendo-se de valores que devem informar a conduta competitiva (correndo o risco de se confundir com a tutela da lealdade da concorrncia: contrariedade aos usos honestos ou aos meios legtimos de concorrncia); (ii) via indutiva: procura encontrar um conceito de abuso a partir dos exemplos fornecidos nas diversas alneas do artigo 82.; Na prtica ambas as abordagens so combinadas e nos casos em que o comportamento em questo no vai claramente contra os chamados meios normais de concorrncia ou d lugar a dvidas, as autoridades comunitrias procuram reconduzir esse caso a um dos exemplos do 2 pargrafo (e.g. Magill). O recurso a conceitos de ndole tica, com algum acolhimento ainda que minoritrio na prtica do Conselho da Concorrncia, parece afastado pelo Tribunal de Justia, pelo menos na medida em que se pretenda condicionar a qualificao de comportamento abusivo violao de regras daquela natureza. Como efeito, de acordo com a jurisprudncia constante do Tribunal de Justia das Comunidades, o conceito de abuso um conceito objectivo que se reporta ao comportamento de uma empresa em posio dominante que de tal natureza que influencia a estrutura do mercado quando, em resultado da prpria presena da empresa em questo, o grau de concorrncia enfraquecido e que, pelo recurso a meios diferentes daqueles em que assenta a concorrncia normal em produtos ou servios na base das transaces entre operadores comerciais, tem por efeito impedir a manuteno do grau de concorrncia ainda existente no mercado ou o desenvolvimento dessa concorrncia (cf. Acrdo Hoffmann-La Roche, Proc. 85/76, Col. 1979, p. 461). Quanto ao objecto do comportamento abusivo, deve salientar-se que a jurisprudncia comunitria no exige que este coincida com o mercado dominado; de resto tal decorre, desde logo, da letra do 2 pargrafo do artigo 82 que qualifica como abusivas prticas que tm efeito num mercado situado a jusante ou a montante [alnea c)] ou que estabelecem um nexo entre mercados distintos [alnea d)].

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Da jurisprudncia resultam as seguintes situaes Mercado onde tem lugar o abuso: (i) (ii) O comportamento abusivo ocorre no mercado dominado; O comportamento abusivo ocorre no mercado dominado, mas produz efeito num mercado no dominado (e.g. extenso da posio dominante a um mercado relativamente ao qual o produto dominado um input essencial pela cessao de uma relao contratual ou pela subordinao de uma transaco aceitao de prestaes suplementares) (Commercial Solvents; CBEM); (iii) O comportamento abusivo ocorre num mercado no dominado mas produz efeitos no mercado dominado (e.g. reforo da posio no mercado dominante) (AKZO, BPB/British Gypsum); (iv) O comportamento abusivo ocorre no mercado no dominado, produzindo efeitos apenas nesse mercado; neste caso a conduta em causa s poder ser considerada abusiva caso o mercado onde ela se desenvolve tenha estreitos elos de conexo com o mercado dominado (s circunstncias especiais podem justificar uma aplicao do artigo 86 a um comportamento verificado no mercado conexo, no dominado, e que produz efeitos nesse mesmo mercado) (Tetra Pak II - vantagem conferida pela posio dominante no mercado dominante permite-lhe encontrar-se numa situao equiparvel deteno de uma posio dominante no conjunto dos mercados em causa). Perante os elementos acima referidos, podemos agora construir uma noo geral de abuso, que conjuga as duas grandes categorias de comportamentos abusivos: Um abuso de posio dominante consiste num comportamento de uma empresa que faz uso das oportunidades que lhe advm da sua posio dominante, de tal forma que obtm benefcios comerciais que no teriam sido colhidos caso houvesse concorrncia normal e suficientemente efectiva (abuso de explorao) E/OU que susceptvel de constituir obstculo manuteno ou ao desenvolvimento do grau de concorrncia existente num mercado, onde, como consequncia precisamente da presena dessa empresa, a concorrncia est j enfraquecida (abuso sobre a concorrncia ou abuso estrutural).
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Esta classificao no estanque e muitas prticas abusivas assumem uma dupla natureza: e.g. discriminao de preos, certas recusas de venda, etc.

4.2

Abusos sobre a estrutura concorrencial

Um dos problemas de considerar abusivo todo o comportamento de uma empresa em posio dominante que afecte negativamente o de tal abranger igualmente o resultado da maior eficincia de uma empresa naquela posio. A finalidade da concorrncia , no o podemos esquecer, ganhar a preferncia dos consumidores para dessa forma aumentar os lucros, o que se pode traduzir na diminuio da posio dos concorrentes ou mesmo a sua sada do mercado, caso no consigam ser igualmente eficientes. Alguns autores procuram, por isso, distinguir entre mtodos legtimos e mtodos abusivos. Quando uma empresa exclui os seus concorrentes por ser mais eficiente do que estes, tal no ser considerado abusivo desde que o seu comportamento se limite uma concorrncia legtima (TEMPLE LANG 1979, 360). Mas tal supe a capacidade de distinguir entre mtodos normais de concorrncia (comportamento que aumenta a parte de mercado da empresa em posio dominante mas que nem explora a ausncia relativa de concorrncia nem exclui concorrentes) e prticas ilcitas, incluindo nestas ltimas os comportamentos que envolvem uma restrio significativa do mbito de actuao dos concorrentes ou o aproveitamento do poder de mercado. (TEMPLE LANG 1979, 362). O conceito de abuso consagrado na jurisprudncia inspira-se no direito da concorrncia alemo: Behinderungsmibrauch (comportamento que limita significativamente os concorrentes, clientes ou fornecedores nas suas actividades competitivas sem uma causa justificativa e, desse modo, afecta a estrutura competitiva). A jurisprudncia alem tende a limitar este tipo de abusos s prticas de empresas dominantes consideradas incompatveis com os princpios de uma concorrncia efectiva (Nichtleistungswettbewerb) e que resultem numa deteriorao adicional da estrutura de
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mercado (Heidenhain/Schneider 218). Note-se que este conceito igualmente aplicado no domnio do direito da concorrncia desleal, sendo de destacar o recente tratamento do chamado princpio da prestao pelo Prof. Oliveira Ascenso. Encontram-se ecos desta posio em alguns dos mais importantes acrdos do Tribunal de Justia: segundo jurisprudncia constante, o artigo [82] faz pesar sobre uma empresa em posio dominante, independentemente das causas dessa posio, a especial responsabilidade de no afectar pelo seu comportamento uma concorrncia efectiva e no falseada no mercado comum (...). Fica, assim, abrangido pela esfera de aplicao do artigo [82] qualquer comportamento de uma empresa em posio dominante, susceptvel de constituir obstculo manuteno ou ao desenvolvimento do grau de concorrncia existente num mercado, onde, como consequncia precisamente da presena dessa empresa, a concorrncia est j enfraquecida. (Compagnie maritime belge, cons. 106) Este dever geral de conduta concorrencial imposto s empresas em posio dominante deve ser compatibilizado com a defesa dos interesses da mesma. Mas as autoridades comunitrias no s impem o nus da justificao empresa dominante como tendem em regra a decidir pela natureza abusiva de qualquer comportamento que tenha por objectivo eliminar um concorrente (ainda que nunca possa ter esse efeito!) esta constitui a metodologia tpica das proibies per se; assinale-se a este respeito a disparidade de redaco entre os artigos 81. e 82.: o primeiro refere-se restrio pelo objecto ou efeito enquanto que o segundo apenas menciona a explorao abusiva. ... se a existncia de uma posio dominante no priva uma empresa colocada nessa posio do direito de salvaguardar os seus prprios interesses comerciais, quando estes estiverem ameaados, e se essa empresa tem a faculdade, dentro dos limites do razovel de praticar os actos que considerar apropriados para proteger os seus interesses, no podem no entanto admitir-se tais comportamentos quando tenham por objectivo reforar essa posio dominante e abusar dela (...). (Compagnie maritime belge, cons. 107)

4.2.1. Prticas relativas a clientes ou fornecedores que excluam concorrentes Uma empresa em posio dominante no pode promover a excluso de concorrentes pelo

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recurso a mtodos que no os ditos normais de concorrncia. Apesar de esta noo parecer indiciar que s condutas que pressupem poder de mercado podem ser qualificadas nesta categoria, a verdade que entre os mtodos vedados s empresas em posio dominante se encontram prticas que podem ser adoptadas por empresas com reduzidas quotas de mercado. Alm disso, as prticas abrangidas por esta categoria podem ainda relevar dos abusos de explorao, como sucede com os chamados descontos de fidelidade. A jurisprudncia estabelece uma distino essencial em matria de descontos: assim, entende-se que os descontos de fidelidade tendem a entravar o acesso de concorrentes sendo, por isso, considerados abusivos; j os descontos de quantidade (que, em princpio no tm esse efeito de encerramento) so vistos favoravelmente desde que reflictam ganhos de eficincia e economias de escala realizados pela empresa em posio dominante; ainda assim, os descontos de quantidade podem ser considerados abusivos caso tendam a impedir o abastecimento dos clientes na concorrncia e o respectivo sistema no assente numa contrapartida objectivamente justificada. Assim, no acrdo Michelin II, o Tribunal de Primeira Instncia entendeu que quanto aos descontos de quantidade no basta a sua qualificao como tal para justificar a legalidade, sendo necessrio ponderar os seguintes elementos: anlise dos critrios e modalidades de concesso; atribuio de uma vantagem que no assente em qualquer prestao econmica justificativa; anlise da eventual tendncia para: a) suprimir ou restringir a possibilidade de o comprador escolher as suas fontes de abastecimento; b) impedir o acesso ao mercado dos concorrentes; c) aplicar a parceiros comerciais condies desiguais para prestaes equivalentes; d) reforar a posio dominante atravs de uma concorrncia falseada.
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Esta orientao, tambm aplicada no recente acrdo British Airways, vem na linha da jurisprudncia do Tribunal de Justia, sendo de destacar a seguinte afirmao no acrdo Acar (considerando 518): o desconto controvertido no analisvel como um desconto de quantidade, ligado exclusivamente ao volume das compras efectuadas num produtor interessado, mas... [um] desconto por fidelidade, com vista a impedir, mediante a concesso de uma vantagem financeira, o abastecimento dos clientes em produtores concorrentes. Neste caso o Tribunal foi sensvel ao efeito dissuasor: a perda do desconto era de natureza quer a tornar a importao mais cara que o abastecimento na SZV, quer, pelo menos, a fazer desaparecer a vantagem financeira que a importao teria podido proporcionar em relao a esta forma de abastecimento (516).10 Os compradores da SZV, e nomeadamente os grandes consumidores industriais, estavam em concorrncia com outros compradores da sociedade (525); Alm disso, o sistema arguido era susceptvel de limitar a distribuio em prejuzo dos consumidores, nos termos do artigo 86, alnea b), pelo facto de impedir ou restringir as possibilidades dos estabelecidos noutros Estados-membros concorrerem com o acar distribudo pela SZV (526); O desconto por fidelidade em causa, que susceptvel de reforar mais a posio dominante da SZV, incompatvel com aquela disposio. Embora os descontos de fidelidade e os prmios de resultados sejam os casos tpicos de prticas proibidas devido ao efeito de excluso, tambm formas mais directas de limitao do acesso de concorrentes a inputs ou a canais de distribuio tm merecido censura. Assim, no caso BPB c. Comisso as seguintes prticas foram consideradas como contrrias ao artigo 82.: a celebrao de acordos de compra exclusiva entre uma empresa em posio dominante e os seus clientes; a concesso de descontos promocionais em troca da lealdade dos clientes; a oferta aos clientes leais de entregas prioritrias de um produto pertencente a um mercado conexo com aquele onde a empresa detm uma posio dominante.
10

Na deciso, a Comisso indicia uma justificao do carcter abusivo com base na discriminao entre clientes, consoante a sua poltica de compras, v. cons. 502: A concesso de tal desconto comporta uma desvantagem injustificada para os clientes que tambm compram acar de outras provenincias e permite SZV controlar o volume dos fornecimentos aos seus clientes pelos produtores estrangeiros. Notas das aulas leccionadas na cadeira Direito da Concorrncia I Janeiro de 2004 No citar nem reproduzir sem autorizao do autor. 40

4.2.2. Preos predatrios No apenas a concorrncia agressiva pela prtica de descontos que susceptvel de configurar uma prtica abusiva. A prtica de um preo inferior a um determinado nvel de custos pode tambm ser contrria ao artigo 82.. No acrdo AKZO c. Comisso, os princpios aplicveis a este tipo de prticas foram definidos da seguinte forma: os preos inferiores mdia dos custos variveis devem ser sempre considerados abusivos. Nesse caso, no concebvel uma finalidade econmica que no seja a eliminao de um concorrente, pois cada unidade produzida e vendida acarreta um prejuzo para a empresa; os preos inferiores mdia dos custos totais, mas superiores mdia dos custos variveis, s devem ser considerados abusivos quando possa demonstrar-se existir um plano de eliminao. Esta deciso acolhe um critrio prximo do que seguido nos Estados Unidos, mas atribui especial valorao inteno da empresa em causa e no exige a demonstrao de que os preos predatrios constituam uma estratgia vivel de restrio da concorrncia. No acrdo Tetra Pak II, o Tribunal de Justia considerou, na apreciao do recurso interposto da deciso do Tribunal de Primeira Instncia que no era necessrio demonstrar que a empresa em causa podia razoavelmente esperar recuperar as perdas assim aceites (rejeitando o chamado recoupment test consagrado no acrdo do Supremo Tribunal no caso Brooke Group). Neste caso as vendas abaixo de custo apenas se verificaram no mercado no dominado (embalagens de carto no asspticas): o Tribunal de Justia entendeu que, sendo os preos praticados largamente inferiores mdia dos custos variveis, a prova do elemento intencional no era necessria. A ratio da rejeio do recoupment test avanada no considerando 44: ... uma prtica de preos predatrios deve poder ser penalizada quando exista o risco de eliminao dos concorrentes. (...) O objectivo pretendido, que o de preservar uma concorrncia no
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falseada, no permite aguardar que uma estratgia dessa natureza leve eliminao efectiva dos concorrentes. O caso Tetra Pak II apresenta algumas especificidades j que a Tetra Pak dispunha de uma posio de quase monoplio no sector das embalagens asspticas e respectivas mquinas de embalagem. Ao praticar preos predatrios no mercado no assptico, a Tetra Pak poderia estar a proteger o seu domnio no sector assptico.

4.2.2. Tying ou contratos e condies subordinados A prtica de tying constitui um caso passvel de enquadramento nas duas grandes categorias de abuso: ela configura um abuso de explorao na medida em que o adquirente obrigado a comprar algo que no quer, da decorrendo para a empresa em posio dominante um benefcio (o produto da venda do produto subordinado) que no poderia obter numa situao de concorrncia; j ser um abuso anticoncorrencial se dessa forma excluir os seus concorrentes no mercado do produto subordinado. Um exemplo deste tipo de prticas o caso Hilti em que esta empresa, detentora de cerca de 50% do mercado de pistolas de pregos foi condenada ao abrigo do artigo 82 por, entre outras prticas, ter subordinado a venda de pregos compatveis com as suas pistolas aquisio das suas fitas de cartuchos, diminuindo a concorrncia ao nvel dos pregos compatveis (em princpio existe uma proporo fixa cartucho-prego).

4.2.3. Recusas de venda a concorrentes Um dos aspectos mais controversos do conceito de abuso de posio dominante diz respeito sua aplicao a recusas de venda a concorrentes. O caso paradigmtico a Deciso Commercial Solvents, onde era analisado o problema do abuso de posio dominante numa situao envolvendo dois mercados conexos, estando um situado a montante do outro. Neste caso, a Comisso considerou dois mercados: um, o mercado
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principal, era constitudo pela matria-prima e o outro, o mercado secundrio, pelo produto derivado. A Commercial Solvents foi condenada por ter abusado da sua posio dominante no mercado da matria-prima ao recusar-se a fornec-la a um cliente habitual que concorria consigo no mercado derivado, a Zoja. A anlise do Tribunal de Justia difere da posio da Comisso e do Advogado-Geral Warner por no ter considerado importante definir o mercado secundrio onde se registaram os efeitos do abuso, para aferir da possibilidade de a Commercial Solvents vir a exercer a um poder de monoplio, bastando-se com o impacto do comportamento na estrutura concorrencial ao eliminar um dos principais concorrentes: ... possvel fazer uma distino entre o mercado das matrias-primas necessrias ao fabrico de um produto e o mercado no qual esse produto vendido. O abuso de posio dominante no mercado das matrias-primas pode, assim, ter repercusses restritivas da concorrncia no mercado dos produtos derivados, que devem ser tidas em considerao na apreciao dos efeitos da infraco, mesmo que o mercado dos derivados no constitua um mercado prprio (Commercial Solvents, considerando 22). O Tribunal afirmou os deveres das empresas em posio dominante nesta situao nos seguintes termos: ... dispondo uma empresa de uma posio dominante quanto produo de matrias-primas e, por esse facto, estando em condies de controlar o abastecimento dos fabricantes de produtos derivados, no pode, apenas por ter decidido iniciar ela mesma a produo de tais derivados (em concorrncia com os seus anteriores clientes), adoptar um comportamento susceptvel de eliminar a concorrncia, o que, no caso subjudice, corresponde a eliminar um dos principais produtores de etambutol no mercado comum Sendo tal comportamento contrrio aos objectivos enunciados na alnea [g)] do artigo 3 do Tratado e detalhadamente desenvolvidos nos artigos [81 e 82], conclui-se que o detentor de uma posio dominante no mercado das matriasprimas que com o fim de as reservar para a sua prpria produo de derivados, recusa o seu fornecimento a um cliente que tambm produtor desses derivados, com o risco de eliminar qualquer concorrncia da parte desse cliente, explora a sua posio dominante de forma abusiva, na acepo do artigo [82]. (Commercial Solvents, considerando 25). O princpio geral subjacente a esta deciso parece ser o de considerar abusivo o facto de uma empresa que detm o monoplio no mercado do estabelecimento e explorao da rede, reservar para si prpria, sem necessidade objectiva, um mercado prximo, mas distinto (...) eliminando assim qualquer concorrncia por parte de outras empresas,
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constitui violao do artigo 86 do Tratado (cf. Acrdo TJCE no caso GB-INNO-BM, Proc. C-18/88, Col. 1991, p. I-5973, considerando 19; v. ainda Acrdo TJCE no caso British Telecom, Proc. 41/83, Col. 1985, p. 873). A extenso da posio dominante corresponde a um abuso que incide directamente sobre a estrutura do mercado, suprimindo qualquer concorrncia e impedindo mesmo que ela se chegue a formar no mercado prximo do seu mercado principal (cf. Acrdo TJCE no caso Commercial Solvents, Procs. 6-7/73, Col. 1974, p. 223, considerando 25). Mais recentemente, o Tribunal de Justia das Comunidades teve ocasio de declarar que constitui um abuso na acepo do artigo [82] o facto de uma empresa detentora de uma posio dominante num dado mercado reservar para si prpria, sem necessidade objectiva, uma actividade auxiliar que poderia ser exercida por uma terceira empresa no quadro das actividades desta num mercado prximo, embora distinto, com o risco de eliminar toda a concorrncia por parte desta empresa" (Acrdo TJCE no caso Tlmarketing, Proc. 311/84, Col. 1985, p. 3261, considerando 27; Acrdo TJCE no caso GB-INNO-BM, Proc. C-18/88, Col. 1991, p. I-5973, considerando 18). Na linha desta jurisprudncia encontramos a referncia chamada teoria das infraestruturas essenciais, inspirada na teoria das essential facilities, ainda em voga em alguns tribunais norte-americanos.11 Numa notvel simetria com os Estados Unidos, tambm o Tribunal de Justia tem evitado sistematicamente o recurso ao conceito de infra-estruturas essenciais na anlise de recusas de fornecimento ou de prestao enquanto abusos de posio dominante proibidos pelo artigo 82 do Tratado de Roma. A primeira referncia explcita essential facilities doctrine surge numa deciso da Comisso Europeia no caso Sea Containers.12 Neste caso, relativo ao acesso ao porto
11

No recente acrdo Verizon c. Trinko (13.1.2004), o Supremo Tribunal dos Estados Unidos considerou desnecessrio recorrer teoria das essential facilities (sem a aceitar ou rejeitar em abstracto) devido existncia de um quadro de regulao sectorial (Lei das Telecomunicaes de 1996) que prosseguia finalidades afins das do Sherman Act. 12 Deciso da Comisso de 21.12.93, Sea Containers c. Stena Sealink Medidas Provisrias, J.O. L 15, de Notas das aulas leccionadas na cadeira Direito da Concorrncia I Janeiro de 2004 No citar nem reproduzir sem autorizao do autor. 44

britnico de Holyhead, aquele rgo comunitrio enunciou as linhas gerais deste princpio emergente nos seguintes termos: Uma empresa que tem uma posio dominante no fornecimento de uma infraestrutura essencial e por ela prpria utilizada (isto , instalaes ou uma infraestrutura, sem cujo acesso os concorrentes no podero prestar servios aos seus clientes) e que recusa ou apenas concede o acesso a essa infra-estrutura a outras empresas sem justificao ou em condies menos favorveis do que as reservadas aos seus prprios servios, infringe o artigo 86, caso sejam preenchidas as restantes condies do referido artigo. Uma empresa numa posio dominante no pode discriminar em benefcio das suas prprias actividades num mercado conexo. O proprietrio de uma infra-estrutura essencial que utiliza o seu poder num mercado no intuito de proteger ou de reforar a sua posio noutro mercado conexo, nomeadamente ao recusar o acesso ao concorrente ou ao conceder o acesso em condies menos favorveis do que as dos seus prprios servios, impondo assim uma desvantagem competitiva ao mesmo, infringe o artigo 86.13 Desta enunciao do princpio possvel retirar alguns elementos teis para avaliar o seu sentido e alcance: a) b) a empresa deve ocupar uma posio dominante no mercado do fornecimento de uma infra-estrutura essencial (mercado principal); a empresa utiliza essa infra-estrutura para os seus prprios fins, por outras palavras, trata-se de uma empresa integrada verticalmente que enfrenta concorrncia num mercado secundrio situado a montante ou a jusante daquele; c) d) para que os concorrentes dessa empresa no mercado secundrio possam prestar servios aos seus clientes eles necessitam de ter acesso a essa infra-estrutura; o comportamento abusivo consiste numa recusa injustificada ou na concesso de acesso em condies menos favorveis do que as aplicadas aos seus prprios servios; e) da recusa deve resultar a imposio de uma desvantagem concorrencial ao seu concorrente.

18.1.94, pargrafo 57; ver tambm Deciso da Comisso de 21.12.93, recusa de acesso s instalaes do porto de Rodby (Dinamarca), J.O. L 55, de 26.2.94, p. 52. 13 Id., pargrafo 66. Notas das aulas leccionadas na cadeira Direito da Concorrncia I Janeiro de 2004 No citar nem reproduzir sem autorizao do autor. 45

O acrdo Oscar Bronner14 veio pr fim a qualquer veleidade de instituir por via pretoriana um amplo dever de conceder acesso a infra-estruturas essenciais. Curiosamente, trata-se de um acrdo proferido em sede de reenvio prejudicial, limitado, por isso, a questes de direito; alm disso, a prpria pertinncia do reenvio suscitava dvidas luz dos factos do caso, que se reportavam aplicao da legislao austraca de concorrncia e a um hipottico conflito com o artigo 82 do Tratado de Roma. A Mediaprint um grupo editorial austraco que edita dois jornais de grande circulao (representando uma parte de mercado de 46,8% em tiragem e 42% em receitas publicitrias, com grande difuso 71% de todos os leitores de jornais dirios e 53,3% de todas as pessoas maiores de catorze anos que vivem em economia familiar). O grupo dispe de uma filial especializada na distribuio, que assegura ainda um sistema de distribuio domiciliria escala nacional por ela criado. Atravs deste sistema, os jornais da Mediaprint so entregues directamente aos assinantes nas primeiras horas da manh. A Oscar Bronner, por seu lado, edita, fabrica e distribui um jornal dirio de pequena circulao, que representa 3,6% em termos de tiragem e 6% das receitas publicitrias. Esta empresa interps uma aco perante o Kartellgericht com base na disposio da lei austraca da concorrncia sobre abuso de posio dominante (inspirada, mas no idntica, ao artigo 82). Pretendia obter da Mediaprint a integrao do seu jornal no sistema de distribuio domiciliria, com contrapartida de um empresa razovel. A tese da queixosa baseava-se em dois argumentos: em primeiro lugar, a ausncia de uma alternativa equivalente, j que a distribuio postal s feita ao final da manh (depois de os assinantes terem sado para o trabalho) no sendo rentvel organizar o seu prprio sistema de distribuio domiciliria devido ao pequeno nmero dos seus assinantes. Em apoio da sua tese, a Oscar Bronner invocou expressamente a teoria das essential facilities, considerando que o sistema de distribuio domiciliria da Mediaprint correspondia a esse conceito e que, por isso, aquela empresa estaria obrigada a abrir o seus sistema, em condies e a preos correspondentes aos do mercado, aos produtos
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Acrdo do Tribunal de Justia de 26.11.1998, Proc. C-7/97, Oscar Bronner c. Mediaprint, Colect. 1998, p. I-7791. Notas das aulas leccionadas na cadeira Direito da Concorrncia I Janeiro de 2004 No citar nem reproduzir sem autorizao do autor. 46

concorrentes (considerando 24). Alm do acrdo Magill, a Oscar Bronner invocava ainda os acrdos Commercial Solvents e Tlmarketing, atrs referidos. Em segundo lugar, alegava ter sido vtima de uma prtica discriminatria, j que a Mediaprint teria incorporado no seu sistema de distribuio domiciliria um jornal dirio econmico que no editado pelo grupo. Em sua defesa, a Mediaprint alegou a dimenso importante dos investimentos administrativos e financeiros realizados para a criao de um sistema de distribuio domiciliria, bem como a ausncia de capacidade para abrir aquele sistema ao conjunto de editores de jornais dirios austracos. No plano dos princpios, a Mediaprint considerou ainda que a sua posio dominante no a poderia obrigar a subvencionar os seus concorrentes. Quanto ao jornal editado por outra empresa e incorporado no seus sistema, a Mediaprint afirmou que tal transaco no era comparvel proposta pela Oscar Bronner, uma vez que inclua no s a distribuio domiciliria como tambm toda a impresso e distribuio em geral. Para a Mediaprint, a imposio de uma obrigao de contratar apenas ter por base circunstncias excepcionais, como as que se verificavam no acrdo Magill, , sendo que as empresas que gozam de uma posio dominante tambm tm, em princpio, direito autonomia da vontade, no sentido de que estaro normalmente habilitadas a decidir livremente da pessoa qual pretendam oferecer as suas prestaes e, em especial, daquela qual desejem dar acesso s suas prprias instalaes (considerando 26). No sendo a sua recusa de natureza a eliminar toda a concorrncia no mercado a jusante, tais circunstncias excepcionais no estariam verificadas. Em todo o caso, alegava aquela empresa, uma recusa no pode ser considerada abusiva quando seja objectivamente justificada, in casu, se a integrao do peridico concorrente poder comprometer o bom funcionamento do sistema de distribuio domiciliria ou este se tornar impossvel por falta de capacidade. A Comisso Europeia pronunciou-se em termos desfavorveis pretenso da Oscar
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Bronner: em primeiro lugar, o tribunal nacional devia determinar se a Mediaprint era dominante num mercado relevante bem caracterizado (sugerindo que a distribuio domiciliria se integraria num mercado relevante mais amplo). Quanto ao abuso, o mesmo poderia consistir na alegada prtica de condies discriminatrias, mas, no caso em espcie, tal hiptese parecia afastada j que as prestaes em causa no eram equivalentes. O Tribunal de Justia parece partilhar do cepticismo quanto correco da delimitao do mercado relevante levada a cabo pelo tribunal austraco, chamando a ateno para a necessidade de ter conta a possibilidade de outros modos de distribuio serem suficientemente substituveis relativamente distribuio domiciliria: venda nas lojas e quiosques, distribuio por via postal e eventuais sistemas regionais de distribuio domiciliria (considerando 34). No entanto reconhece que, aceitando a delimitao proposta, luz das informaes resultantes do despacho de reenvio, a Mediaprint encontrar-se-ia numa situao de monoplio de facto por explorar o nico sistema de distribuio domiciliria escala nacional, ocupando assim uma posio dominante numa parte substancial do mercado comum (considerandos 35 e 36). Quanto ao abuso, o Tribunal enuncia a questo nos seguintes termos: haveria que verificar se o facto, para o proprietrio do nico sistema de distribuio domiciliria existente escala nacional no territrio de um Estado-membro e que utiliza este sistema para a distribuio dos seus prprios jornais dirios, de recusar o acesso ao mesmo ao editor de um jornal dirio concorrente constitui um abuso de posio dominante na acepo do artigo [82] do Tratado, pela razo de essa recusa privar o referido concorrente de um modo de distribuio que julgado essencial para a sua venda (considerando 37). Este acrdo procede a uma reinterpretao da jurisprudncia anterior (Commercial Solvents e Tlmarketing), limitando os princpios enunciados nessas decises a comportamentos que tivessem por natureza eliminar toda e qualquer concorrncia por parte da empresa para a qual era indispensvel o acesso s matrias-primas.
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4.2.4. Reforo de uma posio dominante por via da concentrao de empresas Na deciso Continental Can a Comisso ensaiou o recurso ao artigo 82 como instrumento de controlo de concentraes de empresas. Neste caso, a Comisso tinha considerado que a Continental Can, atravs da sua subsidiria alem, Schmalbach, detinha uma posio dominante numa parte substancial do Mercado Comum no mercado de embalagens para conservas de alimentos e para tampas metlicas de embalagens de vidro. Ao adquirir uma sua concorrente holandesa, a Continental Can teria abusado da referida posio dominante. A Comisso parece reconhecer que a aplicao do artigo 82 a concentraes de empresas depende do grau de poder de mercado decorrente da operao: De uma maneira geral, apenas se pode afirmar que quanto mais uma empresa em posio dominante se aproxima do monoplio na sequncia da sua concentrao com outras empresas, e pe assim em causa a possibilidade de escolha dos clientes, fornecedores e consumidores finais, maior ser a probabilidade que ela se situe na zona onde se considera existir abuso. O Tribunal de Justia deu razo Comisso neste ponto: ... o facto de uma empresa em posio dominante reforar essa posio ao ponto de o grau de domnio assim atingido prejudicar substancialmente a concorrncia, ou seja, deixar subsistir apenas empresas dependentes, no seu comportamento, da empresa dominante, pode constituir um abuso (Continental Can, considerando 26). Quanto ao argumento segundo o qual a aquisio apenas poderia ser abusiva se a mesma tivesse resultado do exerccio da posio dominante (e.g. atravs de presses sobre a empresa adquirida, minando a sua posio no mercado para a levar a aceitar a aquisio), o Tribunal respondeu que sendo esses o sentido e o alcance do artigo 86 do Tratado, o problema, invocado pelas recorrentes, do nexo de causalidade que, em sua opinio, deve existir entre a posio dominante e a sua explorao abusiva no tem interesse, uma vez
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que o reforo da posio detida pela empresa pode ser abusivo e proibido pelo artigo 86 do Tratado, quaisquer que sejam os meios ou processos utilizados para esse efeito, desde que tenha os efeitos acima descritos (Continental Can, considerando 27). Fiel sua concepo restritiva do artigo 82, Joliet criticou esta deciso, considerando-a um verdadeiro golpe de Estado judicial (JOLIET 1976, 224). Apesar deste xito relativo, foram poucos os casos em que a Comisso invocou o artigo 82 como instrumento de controlo de concentraes, preferindo concentrar os seus esforos na proposta de um regulamento sobre concentraes, que viria a ser aprovado em 1989, aps cerca de 15 anos de negociaes (MOURA E SILVA 1994).

4.3. Abusos de explorao de clientes, fornecedores e consumidores A figura dos abusos de explorao corresponde leitura mais restritiva do artigo 82, fiel a uma filosofia de regulao do exerccio de poder de mercado que abdica de um controlo directo da prpria estrutura. Procura-se assim que o comportamento da empresa se aproxime do que teria uma empresa sujeita a concorrncia. Pela distoro operada em funo da presena de uma empresa em posio dominante, esse tertium comparationis raramente existe, o que explica algumas das dificuldades prticas sentidas em certos casos. Trata-se de uma noo inspirada pela lei alem: Ausbeutungsmibrauch (comportamento que procura obter preos ou condies no equitativos dos clientes ou fornecedores, os quais no poderiam ser obtidos caso se verificasse uma concorrncia substancial). A metodologia de anlise assenta na comparao entre as condies reais de mercado e as condies que hipoteticamente prevaleceriam caso se verificasse um grau significativo de concorrncia (concorrncia hipottica ou como se) (abordagem de difcil concretizao) (Heidenhain/Schneider, 220-222).

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O abuso de explorao consiste num comportamento de uma empresa que faz uso das oportunidades que lhe advm da sua posio dominante, de tal forma que obtm benefcios comerciais que no teriam sido colhidos caso houvesse concorrncia normal e suficientemente efectiva" (cf. Acrdo TJCE no caso United Brands, Proc. 27/76, Col. 1978, p. 207, considerando 249).

4.3.1. Preos e outras condies no equitativas Um dos primeiros autores a levar a cabo uma comparao entre o regime comunitrio de controlo do abuso de posio dominante e o sistema norte-americano, Ren Joliet, critica o dirigismo explcito da al. a) do artigo 82: Nesta ptica, no se trata verdadeiramente de restabelecer uma situao de concorrncia, mas sim de orientar, de dirigir o comportamento das empresas e de fixar o seu contedo pelo exerccio de autoridade. O raciocnio que consiste em tentar calcular os preos que teria resultado da interaco das foras annimas do mercado, caso existisse concorrncia efectiva, , com efeito, um jogo artificial. Ele equivale a dar autoridade administrativa o poder de fixar autoritariamente os preos em vez da empresa em posio dominante. Aproximamo-nos assim daquilo a que os norte-americanos chama uma public utility regulation, isto , um controlo do tipo que imposto aos servios pblicos. No considerando o poder econmico como um mal em si mesmo e no o procurando remediar atravs de medidas de desconcentrao, somos levados de forma incontornvel a regulamentar o seu exerccio. (JOLIET 1969, 683684). A Comisso Europeia recorreu por diversas vezes a esta figura. Assim, no caso General Motors, foi destacada a extraordinria disparidade entre os custos efectivamente suportados e os preos realmente praticados; diferena extraordinariamente grande (100% do praticado pelos concorrentes em mdia e 500% do que chegou a ser praticado em alguns casos equivalentes) entre o preo aplicado e um preo que reflectisse uma relao razovel e no abusiva entre custo e preo (cons. 8 da deciso).

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Em sede de recurso, o Tribunal de Justia considerou que um tal abuso poderia consistir, nomeadamente, na exigncia de um preo exagerado relativamente ao valor econmico do servio prestado, tendo por efeito travar as importaes paralelas, pelo facto de tal neutralizar o nvel eventualmente mais favorvel de preos praticados noutras zonas de comercializao no interior da Comunidade, ou por conduzir a transaces no equitativas na acepo da alnea a) do segundo pargrafo do artigo 82 (considerando 12) mas a empresa foi absolvida, atendendo-se aos seguintes factores: a reduo dos preos antes da investigao e o carcter transitrio da medida (15 de Maro-31 de Julho de 1973) Um aspecto paradoxal o facto de o exerccio de poder de mercado, em particular quando tal se traduz na elevao dos preos, constitui um mecanismo de indicar a rentabilidade da entrada de novos concorrentes. No entanto, o preo pode situar-se a um nvel supranormal mas inferior ao preo que maximizaria a receita do monopolista no quadro de uma estratgia de limitao da entrada de novos concorrentes (limit pricing). No acrdo United Brands o Tribunal teve ocasio de precisar a noo de preos excessivos e de enunciar as linhas a seguir na sua determinao: 250. No presente caso, esse abuso ter consistido na prtica de um preo excessivo, sem correspondncia razovel com o valor econmico da prestao fornecida. 251. Esse excesso poderia ser determinado objectivamente, designadamente, caso fosse possvel calcul-lo por comparao entre o preo de venda do produto em questo e o seu custo de produo, o que permitiria inferir o montante da margem de lucro; () 252. Trata-se, pois, de apreciar se existe uma desproporo excessiva entre o custo efectivamente suportado e o preo efectivamente praticado e, na afirmativa, de analisar se se ter imposto um preo no equitativo, seja em si mesmo, seja em comparao com os produtos concorrentes. 253. Podem conceber-se outros mtodos e a doutrina econmica no deixou de elaborar vrios para estabelecer se ou no equitativo o preo de um produto. 254. Mesmo tendo em conta as dificuldades no negligenciveis e por vezes enormes que levanta a determinao de custos de produo que, eventualmente, tornam necessria uma repartio discricionria dos custos indirectos e das despesas gerais e que podem variar significativamente conforme a dimenso da empresa, o seu objecto, a sua complexidade, a sua rea de actuao territorial, a
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uniformidade ou a variedade da sua produo, o nmero das suas filiais e das suas relaes recprocas Apesar disso, o Tribunal considerou que a Comisso no tinha demonstrado suficientemente o carcter excessivo dos preos da United Brands. Temple Lang sugere que para configurar um abuso, a diferena deve ser claramente desproporcionada face ao valor dado e fora dos limites do razovel (p. 347). Este autor sugere ainda um critrio jurdico que tem em conta a possvel elasticidade da procura: quanto mais necessrios sejam os bens em causa para os seus compradores, mais baixo ser o nvel em que os preos sero considerados ilcitos. A comparao com outros mercados pode fornecer importantes indcios sobre a natureza excessiva de um preo. Como reconheceu o Tribunal de Justia, em matria de abuso de posio dominante por prtica de preos no equitativos, "h que observar que, quando uma empresa em posio dominante impe, pelos servios que presta, tabelas sensivelmente mais elevadas que as praticadas nos outros Estados-membros e quando a comparao dos nveis das tabelas foi efectuada numa base homognea, essa diferena deve ser considerada indcio de um abuso de posio dominante". Ainda de acordo com o Tribunal de Justia, cabe, neste caso, empresa em questo justificar a diferena, baseando-se nas divergncias objectivas entre a situao do Estado-membro em causa e a prevalecente em todos os outros Estados-membros" (cf. Acrdo do Tribunal de Justia das Comunidades no caso Lucazeau c. SACEM, Procs. 110, 241 e 242/88, Col. 1989, p. 2811, considerando 38; Acrdo do Tribunal de Justia das Comunidades no caso Tournier c. SACEM, Proc. 395/87, Col. 1989, p. 2521, considerando 25).

4.3.2. Discriminao A discriminao de preos apenas considerada contrria ao Tratado quando a empresa que a pratica dispe de uma posio dominante. O fundamento remoto desta proibio pode ser encontrado na gnese da Comunidade Europeia do Carvo e do Ao: a Frana
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temia a aplicao de condies discriminatrias pela indstria alem do carvo, o que colocaria as empresas siderrgicas francesas em desvantagem perante os seus concorrentes alemes. Assim, nota-se neste ponto uma ntida influncia dos objectivos de integrao econmica que esto subjacentes s regras de concorrncia comunitrias. Os principais casos em que a discriminao de preos em segunda linha tem sido condenada reflectem esta perspectiva de assegurar o funcionamento do mercado nico. No caso United Brands, esta empresa comercializava bananas com a marca Chiquita a preos diferentes consoante o Estado-membro de destino. A demonstrao do carcter discriminatrio desta prtica era evidenciado pelos seguintes factos: as bananas em causa era da mesma variedade, tinham qualidade idntica e a mesma origem geogrfica; o seu desembarque na Comunidade tinha lugar em dois portos, Roterdo e Bremerhaven, existindo diferenas mnimas nos custos de descarga nesses portos; a variao decorrente dos custos de transporte at s instalaes de amadurecimento de bananas eram suportados pelo comprador, pelo que no tinham influncia nos preos praticados pela United Brands. As diferenas de preos eram muito significativas, sendo o preo pago pelos clientes belgas superior em 80% ao exigido aos irlandeses e o preo pago por estes inferior em 138% ao suportado pelos clientes dinamarqueses. A Comisso considerou que esta prtica colocava os parceiros comerciais da United Brands em desvantagem na concorrncia. Em sua defesa a United Brands alegou estar apenas obter o que mercado lhe dava, tirando proveito das diferenas na estrutura da procura (em alguns Estados-membros as bananas eram mais valorizadas pelos consumidores do que noutros). Deve salientar-se que poca no existia ainda uma organizao comum de mercado para o sector das bananas, subsistindo regimes preferenciais entre alguns Estados-membros e antigas colnias ou regimes especficos de importao (contingentes e contingentes tarifrios). O Tribunal de Justia condenou a prtica da United Brands, sublinhando que esta no
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podia ter em conta os factores especficos de cada mercado uma vez que eram os seus clientes que actuavam nos mercados nacionais e no a United Brands: 229. Devido sua prpria natureza, o jogo da oferta e da procura apenas deve ser aplicado a cada fase onde encontre realmente a sua expresso. 230. Os mecanismos do mercado so afectados negativamente quando o preo calculado sem ter em conta uma das fases da comercializao, funcionando a lei da oferta e da procura apenas nas relaes entre o vendedor e o consumidor final e no entre o vendedor (UBC) e o comprador (os amadurecedores-distribuidores. Na ausncia de obstculos ao comrcio, como seria possvel manter esta discriminao de preos? O caso das bananas apresenta uma particularidade: a United Brands impunha aos distribuidores uma clusula que os impedia de revender bananas verdes; como o amadurecimento diminui a vida til das bananas, estas deixavam de poder ser comercializadas fora do circuito local [v. (SIRAGUSA 1979; VALGIURATA 1982)]. No caso Tetra Pak II, o Tribunal de Primeira Instncia considerou que uma empresa em posio dominante pode praticar preos diferentes nos diversos Estados-membros caso tal se justifique por diferenas nos custos e factores de mercado. Neste caso, todavia, os diferenciais eram particularmente elevados (entre 20 e 70% na compra de embalagens de carto e entre 40 e 400% na compra de mquinas de embalagem) e no eram justificados nem pelas condies de comercializao nem pela intensidade da concorrncia. Ainda assim, parece existir alguma margem para que uma empresa em posio dominante pratique preos diferentes ao nvel do espao comunitrio, desde que o faa directamente (evitando a aplicao do princpio enunciado no caso United Brands) e que os diferenciais de preos no sejam injustificados luz das condies de comercializao e das presses concorrenciais em cada mercado nacional. No caso Deutsche Bundesbahn (HOV SVZ/MCN, J.O. 1994, L 104/34) a Comisso considerou que a DB abusou da sua posio dominante no mercado para servios
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ferrovirios essenciais ao impor tarifas sobre o transporte de contentores destinados ao transporte martimo entre a RFA e portos belgas e holandeses consideravelmente mais elevadas do que as que incidiam sobre o transporte para portos alemes. A Comisso considerou que essas diferenas no eram objectivamente justificadas, nem pelas condies de concorrncia (alegadamente a concorrncia do transporte por camio e fluvial era mais feroz nessas linhas) nem por diferenas de custo. Neste caso as tarifas exerciam tambm um efeito sobre a concorrncia uma vez que visavam promover os servios da DB e os da sua subsidiria Transfracht (80%) que prestava servios de transporte porta-a-porta e operava a partir dos portos alemes.

4.3.3. Recusas de venda e prticas que restringem a produo, impedem o aparecimento de novos produtos ou a satisfao de uma procura distinta Vimos j que o artigo 82 pode impor s empresas em posio dominante um dever de contratar, mesmo com concorrentes, em especial em contextos complexos em que a empresa em posio dominante est presente em diferentes estdios do processo econmico (integrao vertical) e utiliza o seu poder num desses nveis para limitar a concorrncia a montante ou a jusante (correspondendo por vezes chamada teoria das infra-estruturas essenciais ou essential facilities doctrine. Alm dessa situao, a cessao unilateral de uma relao puramente vertical pode tambm constituir um abuso, como ficou ilustrado no caso United Brands. Esta empresa ps termo ao abastecimento do seu distribuidor na Dinamarca, Olesen, aps este ter comeado a promover produtos concorrentes (bananas Dole). A Comisso considerou aquela recusa como uma interferncia arbitrria na gesto da Olesen visando dissuadir os amadurecedores-distribuidores de comercializarem produtos concorrentes. O Tribunal reforou a concluso da Comisso afirmando que: 182. ... uma empresa que goza de uma posio dominante na comercializao de um produto que beneficia do prestgio de uma marca conhecida e apreciada
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pelos consumidores no pode cessar os seus fornecimentos a um cliente antigo e respeitador dos usos comerciais caso as encomendas desse cliente no tenham qualquer carcter anormal; 183. Semelhante comportamento contrrio aos objectivos enunciados na alnea [g)] do artigo 3 do Tratado, explicitados no artigo [82], especificamente nas alneas b) e c), dado que a recusa de venda limita a oferta no mercado, em prejuzo dos consumidores, e traduz-se numa discriminao que poder conduzir eliminao de um parceiro comercial do mercado em causa. O caso Magill, j referido, situa-se a meio caminho entre um abuso de explorao e um abuso sobre a estrutura concorrencial: embora o comportamento censurado seja a recusa em fornecer as listas de televiso a guias semanais com a programao de todos os canais, o fundamento da deciso parece estreitamente ligado a um dano especfico para o consumidor: o facto de ele ser privado de um produto novo (no existia nenhum guia completo no Reino Unido e na Irlanda) e de existir uma procura especfica dirigida a esse novo produto (demonstrado pelo sucesso do guia Magill, at que a comercializao deste foi proibida por infraco ao direito de autor das estaes de televiso.

4.4. Justificao objectiva Em termos abstractos, um comportamento aparentemente abusivo pode ser justificado: e.g. recusas de venda, discriminao de preos: 1 2 h ou no uma justificao abusiva para esse comportamento? o comportamento proporcional justificao invocada?

Os princpios aplicveis foram enunciados no caso United Brands: 189. Embora seja certo... que a existncia de uma posio dominante no pode privar a empresa que se encontre nessa posio do direito de preservar os seus prprios interesses comerciais quando sejam atacados e que necessrio permitir, em medida razovel, o exerccio das aces que considere apropriadas para a proteco dos referidos interesses,
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tais comportamentos no podem ser admitidos quando tenham precisamente por objectivo reforar essa posio dominante e abusar dela. 190. Mesmo sendo de aceitar a possibilidade de um contra-ataque, ele deve ser proporcional ameaa, tendo em conta o poder econmico respectivo das empresas em causa.

5.

Efeito no comrcio entre Estados-membros

Alm dos comportamentos que afectam, directa ou indirectamente, as trocas no interior da Comunidade, tambm a conduta abusiva das empresas em posio dominante que se repercuta de forma negativa na estrutura concorrencial do mercado comum pode ser abrangido pela proibio do artigo 82: Quando o detentor de uma posio dominante no mercado comum faz um uso abusivo da referida posio, de modo a provavelmente eliminar um concorrente nesse mercado, irrelevante saber se esse comportamento diz respeito s suas exportaes ou ao seu comrcio no interior do mercado comum, a partir do momento em que se verifique que essa eliminao ter repercusses na estrutura da concorrncia no mercado comum. (Commercial Solvents, considerando 33)

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Bibliografia

BADEN FULLER, C. W. (1979). "Article 86 EEC: Economic Analysis of the Existence of a Dominant Position." European Law Review 4: 423. BISHOP, S. e M. WALKER (2002). The Economics of EC Competition Law: Concepts, Application and Measurement. Londres, Sweet & Maxwell. CAMESASCA, P. D. e R. J. V. d. BERGH (2002). "Achilles Uncovered: Revisiting the European Commission's 1997 Market Definition Notice." Antitrust Bull. XLVII(1): 143. CROCIONI, P. (2002). "The Hypothetical Monopolist Test: What It Can and Cannot Tell You." European Competition Law Review 23(7): 354-362. GYSELEN, L. and N. KYRIAZIS (1986). "Article 86 EEC: The Monopoly Power Measurement Issue Revisited." European Law Review 11: 134. JACQUEMIN, A. (1977). Firme dominante et politique antitrust. La rglementation du comportement des monopoles et entreprises dominantes en droit communautaire. Regulating the Behaviour of Monopolies and Dominant Undertakings in Community Law. J. A. VAN DAMME. Bruges, De Tempel. 36: 7. JOLIET, R. (1969). "Monopolisation et abus de position dominante." Rev. Trim. Droit Europen: 645. JOLIET, R. (1976). "Le contrle des monopoles dans la C.E.E." Journal des Tribunaux 91(4949): 217-224. KAUPER, T. E. (1997). "The Problem of Market Definition Under EC Competition Law." Fordham Corp. L. Inst. 1996 (B. HAWK org.,1997): 239-305. KORAH, V. (1980). "Concept of a Dominant Position Within the Meaning of Article 86." Common Market Law Review 17: 395. LANDES, W. M. e R. A. POSNER (1981). "Market Power in Antitrust Cases." Harvard Law Review 94(5): 937-996. MOURA E SILVA, M. (1994). "Controlo de concentraes na Comunidade Europeia." Direito e Justia VIII(1): 133-199. MOURA E SILVA, M. (2003). Inovao, Transferncia de Tecnologia e Concorrncia Estudo Comparado do Direito da Concorrncia dos Estados Unidos e da Unio Europeia. Coimbra, Almedina.

Notas das aulas leccionadas na cadeira Direito da Concorrncia I Janeiro de 2004 No citar nem reproduzir sem autorizao do autor.

59

SIRAGUSA, M. (1979). "The Application of Article 86 to the Pricing Policy of Dominant Companies: Discriminatory and Unfair Prices." Common Market Law Review 16: 179. TEMPLE LANG, J. (1979). "Monopolisation and the Definition of Abuse of a Dominant Position Under Article 86 EEC Treaty." Common Market Law Review 16: 345. VALGIURATA, L. Z. d. (1982). "Price Discrimination Under Article 86 of the E.E.C. Treaty: The United Brands Case." International and Comparative Law Quarterly 31: 36. WAELBROECK, M. (1977). La notion dentreprise en position dominante et les mthodes de contrle en droit compar Rapport gnral. La rglementation du comportement des monopoles et entreprises dominantes en droit communautaire. Regulating the Behaviour of Monopolies and Dominant Undertakings in Community Law. J. A. VAN DAMME. Bruges, De Tempel. 36: 110. WHISH, R. (2003). Competition Law. Londres, Lexis-Nexis Butterworths.

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