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XXV JORNADAS LATINOAMERICANAS DE DERECHO TRIBUTARIO Cartagena de Indias-Colombia, 14 al 20 de febrero 2010

TEMA I Fusiones y Adquisiciones - Aspectos Internacionales

Directrices Relator General Paul Cahn-Speyer W. e-mail: pcahn-speyer@cpjus.com.co

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A. Planteamiento del tema El anlisis fiscal del concepto fusiones y adquisiciones de empresas, conocido tambin por su acrnimo en ingles M&A, se centrar primordialmente en el marco de los procesos de reorganizacin y racionalizacin empresarial, entendiendo que, para estos fines, las decisiones empresariales estratgicas persiguen un aumento del bienestar social. Bienestar que se origina, de un lado, en la maximizacin de la rentabilidad futura de los accionistas de las empresas partcipes en tales procesos y, del otro, en el incremento de la satisfaccin de las necesidades de los consumidores que pueda resultar del mejoramiento de la eficiencia, calidad y competitividad en los sectores correspondientes. Desde luego, estas ventajas engendran diversos efectos en terceros, no solamente afectando otras empresas, sino tambin a la Hacienda Pblica de los diferentes estados. Es as como las reestructuraciones empresariales, realizadas a travs de los mecanismos jurdicos comn y genricamente denominados fusiones y adquisiciones, han sido consideradas por un gran nmero de naciones como de inters general, justificndose que los legisladores propugnen por regmenes de neutralidad fiscal o el establecimiento de exoneraciones impositivas especficas. En efecto, esta desgravacin tributaria persigue que el factor impositivo no incida en las decisiones sobre fusiones y adquisiciones como fuentes de generacin de valor, propicias para satisfacer una mayor integracin y mejor organizacin para el alcance de las dimensiones ms apropiadas en pro del crecimiento de los mercados a nivel global y, con ello, derivar los efectos sinrgicos ptimos de competitividad. Se aspira a no imponer trabas al crecimiento de las empresas, a nivel domstico e internacional, como motor de las economas para generar mayores recursos y empleos. Pero la pretensin para que la fiscalidad tenga un papel neutral en los casos de reorganizacin societaria tampoco debe llegar al extremo de desproteger los intereses de los fiscos nacionales, permitindose que los contribuyentes utilicen los mecanismos de reestructuracin como una maniobra para obtener beneficios fiscales. Puede resumirse el fundamento filosfico que entraa la necesidad de garantizar la neutralidad fiscal de este tipo de operaciones en la frase acuada en la doctrina segn la cual la fiscalidad no debe ser un freno ni un estmulo en la toma de decisiones de las empresas sobre operaciones de reorganizacin, cuando la causa que impulsa su realizacin se sustenta en motivos econmicos vlidos, en cuyo caso la fiscalidad debe tener un papel neutral. Por el contrario, cuando la causa que motiva la realizacin de las operaciones es conseguir una ventaja fiscal al margen de cualquier razn econmica diferente, no debe aplicar un rgimen tributario preferente. Esta ambivalencia de propsitos ha generado una enorme problemtica regulatoria de poltica fiscal, cuya solucin jurdica ha sido dismil entre los diferentes estados, segn su grado de desarrollo. Las legislaciones de algunas naciones contemplan regmenes especiales en los que se reconoce la neutralidad fiscal en algunas de las operaciones de reorganizacin empresarial, adoptando, inclusive, directivas de derecho transnacional sobre el particular, al paso que otras legislaciones no han tenido desarrollo en esta materia o, acaso, apenas, consagran una que otra exoneracin fiscal pretendiendo reconocer, sin la

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precisin ni las limitaciones necesarias, la neutralidad tributaria de las reorganizaciones empresariales. El hecho de que la temtica a tratar por los relatores nacionales y por el relator general tenga grados de desarrollo tan divergentes entre los diferentes estados, no debe ser bice para que sea analizada con sentido crtico por cada uno de los ponentes. Algunos pensarn, por simples razones polticas o atendiendo algunos estudios paramtricos que sobre la materia se han realizado, que el otorgamiento de tantas ddivas fiscales a estas reestructuraciones no es justificable, mientras otros pueden opinar que cualquier medida que apoye el crecimiento es recomendable, aunque ste sea apenas potencial. Pero en el plano estrictamente objetivo debe plantearse la discusin desde una perspectiva tcnico tributaria, como por ejemplo si la operacin de fusin o adquisicin es o no susceptible de generar, en tal momento, enriquecimiento o valor agregado econmico. La acepcin fusiones y adquisiciones, conocida para designar genricamente formas de integracin empresarial, puede resultar equvoca desde el anlisis estrictamente fiscal, toda vez que sugiere la presencia de una identidad conceptual inexistente, porque, por ejemplo, entre otros fenmenos, en la fusin se produce una integracin de patrimonios mientras que en otras formas de adquisicin este fenmeno especfico no se produce. Esto lleva a la conclusin que unas operaciones no conducen a la realizacin de los hechos imponibles mientras otras s lo hacen, aunque los motivos estratgicos creadores de valor para realizarlas puedan ser los mismos: integracin horizontal, integracin vertical, diversificacin geogrfica, cruce de operaciones, eliminacin de ineficiencias, conquista de mercados y de 1 posiciones monoplicas , etc. Las fusiones y adquisiciones en el plano internacional no slo se han hecho necesarias como una respuesta al fenmeno mundial de la globalizacin, sino como un mecanismo de escape de los enredos legales, los tejidos burocrticos, los nacionalismos irracionales y las polticas antiexpansionistas de algunos estados, que obligan a los contribuyentes a acudir a jurisdicciones ms benignas y amables. Desde luego, las consideraciones de naturaleza fiscal revisten particular importancia, pero no se deben constituir en un impedimento para la normal ejecucin de las reestructuraciones empresariales transfronterizas. De ah la tremenda dificultad que surge en la regulacin de esta materia. A fin de precisar un poco ms la finalidad y el alcance de la ponencia, es preciso sealar que como las regulaciones que someten a imposicin las transferencias de activos y de acciones son muy similares en la mayora de los ordenamientos fiscales de los diferentes pases, no se pretende que los relatores nacionales se ocupen en detalle de sus particularidades normativas. El inters se debe centrar primordialmente en lo excepcional y, particularmente, en los tratamientos tributarios preferenciales especficos y aquellos que en algunos pases se estructuran bajo los denominados regimenes tributarios especiales o reorganizaciones empresariales. Quiz sea necesario finalmente explicar que, para los propsitos de este trabajo, se hace 2 una separacin, acaso algo arbitraria, entre los conceptos genricos de fusiones y adquisiciones, entendiendo por el primero las adquisiciones que implican la conjuncin de patrimonios en las que la compaa objetivo deja de existir pero su negocio y su capital
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Mencin que se hace independientemente de su conveniencia o legalidad. Existen divergentes doctrinas que definen el trmino fusin con alcances muy diferentes, dependiendo de las distintas disciplinas desde donde se enfoque.

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accionario continan. Las adquisiciones.

dems

operaciones

se clasifican genricamente como

B. Formulacin de las directrices Comprendiendo el relator general que diversos aspectos planteados en los subtemas se repiten a travs de los diferentes temas que tratan separadamente las modalidades de adquisicin, y que pueden conceptualmente entremezclarse unos y otros en un mbito ms amplio o reducido del aqu expuesto, reconoce que el marco de desarrollo que se presenta es enteramente flexible, as como la ordenacin en secciones o captulos. El relator general tambin es conciente que la metodologa elegida para la formulacin de las directrices, al plantear en forma repetitiva ciertos temas para ser analizados dentro del contexto de algunas de las modalidades de adquisicin individualmente consideradas, as como al introducir un sistema de remisiones entre unas y otras, hace que su consulta sea un tanto fatigosa. Sin embargo, ello se explica en la imposibilidad o dificultad para agrupar aspectos especficos siguiendo lineamientos genricos, dada la ausencia de uniformidad en el trato tributario a los diferentes temas entre los diversos pases. Por ejemplo, el desarrollo de las ponencias nacionales de los pases miembros de la Unin Europea, en donde existe un rgimen fiscal especial basado en el principio de la neutralidad para realizar distintas operaciones sin que se devenguen impuestos directos ni indirectos, necesariamente ser muy diferente del de los pases que carecen de dicho rgimen. Incluso, tambin entre estos ltimos que conceden inarmnicamente desgravaciones especficas para ciertas operaciones. Conviene precisar finalmente que el relator general no aspira a que los relatores nacionales se refieran a la totalidad de la temtica planteada en las directrices, as como tampoco que se limiten necesariamente a su contenido. Confa en el juicio y en el criterio de cada cual para aportar a la ponencia general lo que consideren importante y pertinente. Agradece la concrecin y resalta que no interesa tanto el detalle de los aspectos puntuales o especficos respecto de las normas como la expresin crtica de la filosofa, el principio o el valor que las inspira. 1. SECCIN PRIMERA CONCEPTO GENERAL DE FUSIONES Y ADQUISICIONES 1.1. 1.2. 1.3. 1.4. En el marco del derecho comercial. En el marco del derecho tributario. Distinciones especficas entre los conceptos de fusin y adquisicin, si existieren. En caso de que la legislacin de cada pas lo contemple, delimitacin general del rgimen tributario especial de fusiones o adquisiciones o de reorganizaciones empresariales.

2. SECCIN SEGUNDA TIPOS DE ADQUISICIN 2.1. Adquisicin de acciones, cuotas o partes de inters. 2.1.1. Compraventa. 2.1.2. Suscripcin de capital. 2.1.2.1. Con prima de colocacin. 2.1.2.2. Con efectos de dilucin.

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2.1.3.

Aportes (o aportaciones) en especie (no dinerarias o en activos) .

2.1.3.1. Exigencia de que el aporte constituya una actividad econmica organizada autnoma (empresa-rama de actividad) para obtener un 4 tratamiento tributario preferencial , si fuere aplicable. 2.1.3.1.1. 2.1.3.1.2. 2.1.3.1.3. Definicin de empresa o rama de aplicable. actividad, en cuanto fuere

Incidencia fiscal de los motivos para efectuar los aportes; aplicacin 5 de normas y jurisprudencias sobre abuso de las formas jurdicas . Necesidad y efectos de la valoracin de los activos aportados frente al valor comercial del patrimonio de la sociedad objetivo. Procedimiento. Requisitos de fondo para obtener tratamiento tributario preferencial, si fuere aplicable. Excepciones. Naturaleza del tratamiento tributario preferencial (diferimiento o 6 exencin) . Si la operacin se considera fiscalmente neutra, aplicacin de la exigencia de que no sea susceptible de incrementar el patrimonio neto o de generar enriquecimiento en cabeza del aportante o de los socios de la sociedad objetivo.

2.1.3.1.4. 2.1.3.1.5. 2.1.3.1.6.

2.1.3.2. Libertad, prohibicin o limitaciones para pactar retribuciones en dinero o en especie cuando los valores de intercambio de bienes por acciones o cuotas de inters social no resulten equivalentes. Efectos en la valoracin y 7 tributarios en general . Posibilidad de que en el intercambio sean asignadas acciones de cualquier tipo (con o sin derecho a voto, comunes o preferenciales, acciones en tesorera) y descripcin de los efectos en la valoracin. Otros efectos tributarios. Repercusiones tributarias derivadas de la asuncin de pasivos en la frmula de cuantificacin del intercambio, si este mecanismo fuere procedente.

Cuando el aporte lo efecta una sociedad, la doctrina denomina esta figura de segregacin como escisin impropia, porque la sociedad segregante recibe como contraprestacin no sus socios o accionistas- acciones o partes de inters de las sociedades segregadas. A diferencia de lo que ocurre en las operaciones de escisin, generalmente no se disminuye el patrimonio de la sociedad segregante, porque a cambio de los activos aportados recibe acciones o partes de inters de la sociedad receptora de los aportes. 4 La utilizacin del trmino tratamiento tributario preferencial a lo largo de estas directrices hace indistintamente referencia a desgravaciones o exoneraciones tributarias especficas o a la existencia de un rgimen tributario especial de fusiones y adquisiciones o de reorganizaciones empresariales. 5 Vase 4.6, sus subdivisiones y las notas de pi de pgina correspondientes nmeros 38, 39, 40 y 41. 6 Vase nota de pie de pgina No. 33 en 3.2.6. 7 Vase nota de pi de pgina No. 31 en 3.2.3.

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2.1.3.3. Diferencias entre el aporte en especie (aportacin no dineraria) y la escisin 8 parcial . 2.1.3.4. Aportes realizados por personas fsicas o naturales. 2.1.4. Canje de Valores o de acciones como una forma especial de aporte (o 9 aportacin) en especie (o no dinerario) .

2.1.4.1. Aplicacin como mecanismo de creacin de sociedades holding familiares, as como para otros propsitos, con efectos fiscales neutros. Utilizacin de vehculos jurdicos especiales, tales como sociedades en comandita. 2.1.4.2. Requisitos para acceder a un tratamiento fiscal preferencial, si existiere. Aplicacin de las exigencias para acceder a dicho tratamiento referidas en este escrito respecto del aporte en especie y la escisin y fusin de empresas. 2.1.5. Escisiones

2.1.5.1. Definiciones conceptuales de los tipos, clases o modalidades de escisin 10 (total, parcial, mltiple, escisinabsorcin , financiera, subjetiva y otros 11 esquemas) , en la medida en que de estas se deriven consecuencias o efectos fiscales especficos, diferentes o particulares. 2.1.5.2. Descripcin del tratamiento tributario preferencial segn los diferentes tipos o modalidades de escisin, si ste existiere. Justificacin. 2.1.5.2.1. Naturaleza jurdica, mercantil y tributaria, de la operacin segregacin de patrimonios entre la sociedad escindente y sociedades beneficiarias de la escisin. Calificacin legal jurisprudencial como operacin fiscalmente neutra para efectos 12 impuesto de renta y del IVA . de las y/o del

2.1.5.2.2.

Exigibilidad de que los socios o accionistas de la sociedad escindente participen en el capital de las sociedades beneficiarias en proporcin equivalente a la que tenan en aquella. Calificacin

Siendo figuras muy semejantes, prima facie se observa la siguiente diferencia evidente: en la escisin parcial los ttulos recibidos a cambio quedan en poder de los socios de la entidad escindente, al paso que en el aporte en especie o no dinerario los ttulos recibidos a cambio del aporte quedan en manos de la entidad aportante. 9 Esta denominacin se utiliza en algunos pases para significar principalmente la operacin por la cual una entidad adquiere una participacin en el capital social de otra, mediante la asignacin a los socios de sta, a cambio de sus acciones o participaciones, de acciones o participaciones de la primera entidad. En otras palabras, se trata del aporte de las acciones de una o varias sociedades al capital de una sociedad holding, existente o de nueva creacin. 10 En la escisinabsorcin la transferencia global del patrimonio (escisin total) o de fracciones patrimoniales (escisin parcial) no se destina a constituir el capital de nuevas sociedades sino a incrementar el capital de sociedades preexistentes. 11 Caracterstica esencial de la escisin es el traspaso patrimonial en bloque, total o parcial, de la sociedad escindente a una o varias sociedades beneficiarias, nuevas o preexistentes. Cuando la escisin es total, se extingue la sociedad escindente; si es parcial, sta no se disuelve. 12 Vase nota de pi de pgina No. 26 en 3.2.1, en cuanto conceptualmente sea aplicable. As mismo, nota de pi de pgina No. 27 tambin en 3.2.1

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legal y/o jurisprudencial de la asignacin de las acciones o cuotas de inters social como fiscalmente neutra, por considerarse que no es susceptible de incrementar el patrimonio neto de los socios o accionistas, producir enriquecimiento o por otra razn. En caso contrario, consideraciones acerca de la realizacin del hecho 13 imponible . 2.1.5.2.3. Libertad, prohibicin o limitaciones para compensar en dinero o en bienes la asignacin de acciones o cuotas de inters social que no resulte equivalente. Efectos en la valoracin y tributarios en 14 general . Posibilidad de que sean asignadas acciones de cualquier tipo (con o sin derecho a voto, comunes o preferenciales, acciones en tesorera) y descripcin de los efectos en la valoracin; otros efectos tributarios. Repercusiones fiscales derivadas de la asuncin de pasivos en la frmula de cuantificacin del intercambio, si este mecanismo fuere procedente. Mismas formulaciones planteadas en 2.1.3.1 y sus subdivisiones, en lo aplicable (exigencia de que el patrimonio escindido parcialmente constituya una empresa o rama de actividad, incidencia fiscal de los motivos, necesidad y efectos de la valoracin y naturaleza del tratamiento tributario preferencial).

2.1.5.2.4.

2.1.5.3. Naturaleza de la renta (ordinaria o de capital; dividendo) de los socios o accionistas que pudiere originarse en las operaciones de escisin. Tratamiento fiscal. 2.1.5.4. En la escisin parcial, regulacin y efectos de la reduccin del capital social y de las reservas de la sociedad escindente. 2.1.5.5. Regulacin y efectos de la asignacin en las sociedades beneficiarias del capital, reservas y dems cuentas del patrimonio de la sociedad escindente. 2.1.5.6. Tratamiento de las prdidas fiscales de la sociedad escindente en cabeza de la sociedad o sociedades beneficiarias. Reglas de asignacin entre estas ltimas. Reglas de asignacin cuando se trate de escisin parcial. 2.1.6. 2.1.7. Tratamiento fiscal a la permuta de bienes . Aspectos relevantes del tratamiento fiscal en la liquidacin de sociedades.
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Vase nota de pi de pgina No. 30 en 3.2.2, en cuanto conceptualmente sea aplicable. Vase nota de pi de pgina No.31 en 3.2.3. 15 Puede suceder que algunos estados otorguen un tratamiento tributario preferencial a figuras tales como la fusin, la escisin, el aporte en especie, el canje de valores, etc, por considerarlas operaciones fiscalmente neutras, y no disponen lo mismo respecto de otras operaciones como la permuta de bienes en general, a pesar de que el intercambio se efecte con base en valores equivalentes. Resulta interesante analizar comparativamente en cada uno de los casos la realizacin del hecho imponible en materia de impuesto de renta, aunque la operacin no sea susceptible de incrementar el patrimonio neto o de engredar riqueza en el momento de su realizacin.

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2.1.8. 2.1.9.

Adquisiciones que impliquen el control de la compaa; aspectos especficos relacionados con la valoracin. Tratamiento tributario del crdito mercantil adquirido .
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2.1.10. Adquisiciones y escisiones de compaas inscritas en Bolsa de Valores (OPAS, etc). 2.1.11. Exigencia de valoracin previa o posterior en los diferentes tipos de adquisicin. Procedimientos. Facultades del fisco. Mtodos de valoracin frente al concepto de valor de mercado. Problemas de valoracin en pocas de recesin econmica. Aplicacin de precios de transferencia. Otros aspectos tributarios. 2.1.12. Aspectos relacionados con la determinacin de los costos 18 fiscales .
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y de los beneficios

2.1.13. En caso de adquisiciones con tratamiento tributario preferencial, posibilidad de que los contribuyentes puedan optar por acogerse a ste, o tratar la operacin como si fuera una enajenacin. 2.1.14. Aspectos relacionados con la estructura de financiacin de las adquisiciones de 19 acciones o cuotas de inters social . 2.1.15. Tratamiento fiscal del IVA e impuestos indirectos y otros directos en los diferentes tipos de adquisiciones. 2.1.16. Otras consideraciones de naturaleza fiscal en relacin con los anteriores aspectos y con otros que los ponentes nacionales juzguen pertinentes. 2.2. Adquisicin de activos y pasivos de la compaa objetivo . 2.2.1. 2.2.2. 2.2.3. 2.2.4. Compra del establecimiento de comercio, sucursal o rama de actividad. Compra total o parcial de activos. Compra total o parcial de activos y pasivos. Diferencias tributarias entre la compraventa de activos y la compraventa de 21 acciones o aportes .
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Usualmente se entiende por crdito mercantil el mayor valor en la adquisicin de acciones o cuotas de inters social frente a su valor intrnseco, normalmente atribuible al good-will u otros intangibles no registrados. Contablemente suele registrarse como un activo amortizable. Fiscalmente puede constituir un mayor valor del costo de adquisicin no amortizable o un activo amortizable. 17 Vase nota de pe de pgina No. 34 en 3.2.10. 18 Vase nota de pe de pgina No. 35 en 3.2.10. 19 Vase nota de pe de pgina No. 37 en 3.2.10. 20 Se adquiere todo o parte del patrimonio sin que se genere la extincin de la compaa enajenante.

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2.2.5. 2.2.6. 2.2.7. 2.2.8. 2.2.9.

Venta y adquisicin de intangibles no registrados. Exoneraciones y efectos. Aspectos relevantes derivados de las estructuras de financiacin y efectos tributarios. Aspectos relacionados con la valoracin, en los mismos trminos de 2.1.11. Determinacin de los costos y de los beneficios fiscales. Identificacin y justificacin de tratamientos fiscales preferenciales (creacin de 22 valor como objetivo empresarial, etc ).

2.2.10. Tratamiento fiscal del IVA e impuestos indirectos y otros directos en las diferentes formas de adquisicin de activos y pasivos. 2.2.11. Otras consideraciones de naturaleza fiscal en relacin con los anteriores aspectos y con otros que los ponentes nacionales juzguen pertinentes. 3. SECCIN TERCERA FUSIONES. 3.1. Definiciones conceptuales de los tipos, clases o modalidades de fusin (por absorcin o integracin, por creacin o incorporacin, fusin impropia y reconstitucin, fusin por la 23 24 matriz , triangulares y otras semejantes, de empresas unipersonales, en concordato, en quiebra o en reestructuracin, con sociedades con participacin estatal, fusiones
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En el mbito de la economa de opcin, suelen derivarse tratamientos y efectos fiscales diferentes en materias tales como causacin del impuesto al valor agregado (IVA), costos fiscales, prdidas deducibles o compensables y depreciaciones. En materia de responsabilidad y de contingencias fiscales tambin se suscitan distintos efectos. 22 En trminos generales suele considerarse que la adquisicin de activos y pasivos no es una operacin fiscalmente neutra porque, entre otras razones, no se produce el fenmeno de la integracin de patrimonios o de capitales accionarios, aunque se persiga una integracin de negocios. 23 Cuando la sociedad absorbida y disuelta transmite a la titular de sus acciones su patrimonio, 24 La fusin triangular es una figura creada por la praxis societaria norteamericana, aceptada doctrinaria y jurisprudencialmente en ese pas. Tiene como particularidad que los accionistas de la sociedad absorbida acceden al patrimonio de la matriz de la sociedad absorbente, y no al de sta. Usualmente se realiza a nivel de sociedades holding de las sociedades operativas sin modificacin del capital accionario de estas ltimas. Generalmente se estructura de forma que la sociedad operativa objetivo-absorbente constituye una sociedad subordinada para que absorba a la sociedad holding que directa o indirectamente posee las acciones de la sociedad objetivo absorbida. A los accionistas de la sociedad holding de la sociedad objetivoabsorbida se le entregan acciones equivalentes de la holding de la sociedad operativa objetivoabsorbente. No obstante, para que se tipifique una fusin triangular basta con la creacin de una sociedad subordinada que se sita en un punto intermedio entre la sociedad absorbente y la absorbida, sociedad subordinada que absorbe a esta ltima; a los accionistas de la sociedad absorbida se le entregan acciones de la sociedad matriz de la subordinada absorbente. En este tipo de fusin, as como en todas las fusiones entre sociedades holding, la estructura de las fuerzas productivas de bienes y servicios permanece inalterada.

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hostiles y amistosas, etc) , en la medida en que de estas se deriven consecuencias o efectos fiscales especficos, diferentes o particulares. 3.2. Descripcin del tratamiento fiscal preferencial acorde con los diferentes tipos o modalidades de fusin, si ste existiere. Justificacin. 3.2.1. Naturaleza jurdica, mercantil y tributaria, de la operacin de conjuncin, integracin o unin de patrimonios en cabeza de la sociedad absorbente o fusionante. Calificacin legal y/o jurisprudencial como operacin fiscalmente 26 27 neutra para efectos del impuesto de renta y del IVA . Aplicacin de los principios de estirpe norteamericana denominados Permanencia del inters 28 accionario (Continuity of interest) y Permanencia del negocio (Continuity of 29 business enterprise) . Tratamiento tributario.

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Caracterstica esencial de la fusin es la transmisin del patrimonio total de una sociedad a otra u otras, nuevas o preexistentes, a cambio de acciones que entrega la sociedad que recibe el patrimonio a los socios o accionistas de la sociedad absorbida o fusionada. La sociedad absorbida o fusionada se extingue sin liquidarse. Procede una transmisin, a ttulo universal, de todos los derechos y obligaciones de la sociedad absorbida o fusionada (extinguida) a la sociedad absorbente o fusionante, que subsiste o nace. 26 Se aduce que la fusin de empresas no constituye un negocio jurdico contractual sino una mera reforma estatutaria. As mismo, se afirma que no se produce una enajenacin (transferencia) sino una transmisin patrimonial, por la continuidad de los socios o accionistas de la sociedad absorbida en la sociedad absorbente. Esta conservacin patrimonial elimina la posibilidad de que se efecte una desinversin. Desde la perspectiva de los socios o accionistas, su patrimonio se mantiene compartiendo con otros socios o accionistas una universalidad patrimonial mayor. Corolario de lo anterior es que de la simple unificacin de patrimonios no se genera ingreso ni para la sociedad absorbente ni para la absorbida, razn por la cual no existe posibilidad de enriquecimiento, justificndose que la mayora de los estados regulen la fusin de sociedades como una operacin neutra (no gravable) para efectos del impuesto de renta. 27 An en los casos en que la neutralidad tributaria no est expresamente reconocida, puede aducirse que de todas maneras su aplicacin debe ser procedente, empleando los principios y aplicando los efectos econmicos que se derivan de las definiciones doctrinarias, como medios de integracin plena del derecho. 28 Principio que exige en las fusiones y en otras reorganizaciones con tratamiento fiscal preferencial que despus de la transaccin los transmitentes o los accionistas de la sociedad absorbida conserven todo o parte de su participacin en la sociedad resultante o absorbente durante un tiempo determinado. Si este requisito no se cumple, se pierde el tratamiento tributario preferencial por considerarse que se produjo una enajenacin en lugar de una reorganizacin. La aplicacin del principio generalmente se mide en trminos de la apreciacin del elemento intencional de salir del negocio. 29 Principio que persigue garantizar que luego de la fusin y de otras reorganizaciones la sociedad absorbente o la empresa contine desarrollando su operacin. Para el efecto, es preciso determinar si el negocio jurdico acredita los efectos tributarios preferenciales propios de la reorganizacin, o se cubri de sus formas pero en su esencia y sustancia se trata de un acto puro de enajenacin. Por ejemplo, se ha observado en la prctica que a continuacin de la fusin se escinde o se liquida la absorbente para que algunos de los socios o accionistas reciban la liquidez. En fin, unas finalidades negociales diferentes de las propias de los actos de reorganizacin, a las que se llega utilizando el beneficio otorgado por la ley a estas operaciones supuestamente creadoras de valor.

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3.2.2.

Exigibilidad de que los socios o accionistas de la sociedad absorbida participen en el capital de la sociedad absorbente en proporcin equivalente a la que tenan en aquella. Calificacin legal y/o jurisprudencial de la asignacin de las acciones o cuotas de inters social como fiscalmente neutra, por considerarse que no es susceptible de incrementar el patrimonio neto de los socios o 30 accionistas, producir enriquecimiento o por otra razn . En caso de generarse renta, aspectos relacionados con los costos y los beneficios fiscales. Libertad, prohibicin o limitaciones para pactar en dinero o en bienes parte de la 31 contraprestacin con motivo de la fusin . Efectos en la valoracin y tributarios en general. Posibilidad de que la contraprestacin consista total o parcialmente en acciones de cualquier tipo (con o sin derecho a voto, comunes o preferenciales, acciones en tesorera) y descripcin de los efectos en la valoracin. Otros efectos tributarios. Repercusiones fiscales derivadas de la asuncin de pasivos en la frmula de intercambio, si este mecanismo fuere procedente. Incidencia fiscal de los motivos para realizar la fusin. Aplicacin de normas y 32 jurisprudencias sobre abuso de las formas jurdicas . Aspectos relacionados con la valoracin, en los mismos trminos de 2.1.11. Naturaleza del tratamiento tributario preferencial (diferimiento o exencin) . Naturaleza de la renta (ordinaria o de capital; dividendo) de los socios o accionistas que pudiere originarse en las operaciones de fusin. Tratamiento fiscal. Regulacin y efectos de la asignacin en las sociedades absorbentes del capital, reservas y dems cuentas del patrimonio de la sociedad absorbida.
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3.2.3.

3.2.4. 3.2.5. 3.2.6. 3.2.7.

3.2.8.

Es un hecho que en la medida en que el valor de las acciones que expide la sociedad absorbente sea equivalente al valor de las acciones representativas del patrimonio trasmitido en la fusin, no se genera enriquecimiento o empobrecimiento para los diversos socios o accionistas. Pero si la valoracin de intercambio no se efecta en forma equivalente, necesariamente se debe producir un efecto de enriquecimiento en unos socios o accionistas y de empobrecimiento correlativo en otros. En Norteamrica se habla de fusiones acrecentadoras (accretive mergers) y diluyentes (dilutive mergers) para describir este efecto. 31 En algunos estados es factible compensar o retribuir con otros bienes o efectivo la asignacin accionaria no equivalente. Generalmente esto se autoriza hasta un lmite, cuando sea necesario o conveniente ajustar los valores en el intercambio de acciones o cuotas de inters social a fin de asegurar la equivalencia. 32 Vase 4.6, sus subdivisiones y las notas de pi de pgina correspondientes nmeros 38, 39, 40 y 41. 33 El tratamiento tributario preferencial puede consistir en una exencin o apenas en el diferimiento de los posibles efectos impositivos que se generaran si el contribuyente realizara efectivamente la utilidad por la disposicin final de sus acciones o activos. En este ltimo caso, la obligacin de liquidar una renta o prdida se difiere hasta que el contribuyente registre la realizacin de un efecto econmico definitivo en su patrimonio, a pesar de que por el slo hecho del intercambio se produzca un efecto de valorizacin o desvalorizacin de sus activos. Desde luego, en los casos en que se produzca un diferimiento impositivo es lgico que los costos fiscales de las acciones y de los bienes permanezcan inalterados.

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3.2.9.

Tratamiento de las prdidas fiscales de la sociedad absorbida en cabeza de la sociedad o sociedades absorbentes.

3.2.10. Mismas formulaciones planteadas en 2.1.10, 2.1.11, 2.1.12, 2.1.13, 2.1.14 y 2.1.15 (fusin de compaas en Bolsa de Valores - OPAS, etc; determinacin de 34 35 los costos y de los beneficios fiscales ; fusiones con tratamiento fiscal 36 37 preferencial optativo ; estructuras de financiacin ; IVA e impuestos indirectos y otros directos). 3.2.11. Otras consideraciones de naturaleza fiscal en relacin con los anteriores aspectos y con otros que los ponentes nacionales consideren pertinentes. 4. SECCION CUARTA - RGIMEN TRIBUTARIO ESPECIAL DE FUSIONES Y ADQUISICIONES O DE REORGANIZACIONES EMPRESARIALES, EN NACIONES NO PERTENECIENTES A LA UNIN EUROPEA. 4.1. Descripcin general. Aplicacin del principio de neutralidad, si fuere aplicable. 4.2. Operaciones amparadas. Definiciones. Consideraciones sobre aspectos planteados en secciones anteriores, en cuanto fueren aplicables. 4.3. Posibilidad de renuncia al rgimen mediante la integracin en las bases imponibles de las rentas derivadas de la transmisin de la totalidad o de una parte de los rubros patrimoniales. Consideraciones sobre aspectos planteados en secciones anteriores (costo fiscal, beneficios, etc), en cuanto fueren aplicables. 4.4. Aspectos relacionados con la valoracin en la asignacin de valores en las operaciones amparadas por el rgimen tributario especial. Tributacin de los socios en la fusin y escisin total o parcial. Efectos de las compensaciones complementarias en dinero o en bienes entregadas o recibidas. Consideraciones sobre otros aspectos planteados en secciones anteriores, en cuanto fueren aplicables. Es comn en los regmenes de reorganizacin empresarial que el diferimiento de la renta o de la prdida que se generara de tratarse la operacin como una enajenacin implique, como es lgico, que la sociedad transmisora o los accionistas tengan que imputar a los nuevos activos o acciones recibidos en la reorganizacin el mismo costo fiscal que tenan los bienes o las acciones antes de su intercambio. 35 Se refiere a aquellos casos de fusiones y adquisiciones en que las sociedades y/o los accionistas realizan la renta incurriendo en una operacin gravada. 36 En caso de fusiones y adquisiciones en que los socios o accionistas opten por no acogerse al tratamiento tributario preferencial, escogiendo la alternativa de tributar como si fuera una enajenacin, parece razonable que tengan la facultad de actualizar el costo fiscal de las acciones o bienes al valor del precio de enajenacin que se determine. 37 A travs del mecanismo de la fusin suelen crearse estructuras para optimizar fiscalmente el endeudamiento. Por ejemplo, en la denominada adquisicin de dos pasos una sociedad A se constituye en la jurisdiccin de la sociedad fijada como objetivo B, adquiriendo luego, con financiacin, las acciones de sta. Posteriormente, la sociedad B absorbe va fusin a su matriz sociedad A, o una tercera a ambas sociedades, obtenindose que la sociedad absorbente pueda disfrutar de las condiciones de financiamiento otorgadas a la sociedad A y deducir los costos financieros de las rentas ordinarias que produce su negocio o actitud econmica.
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4.5. Tratamiento a las prdidas fiscales o bases imponibles negativas. 4.6. Existencia y aplicacin de un rgimen de transparencia fiscal general en materia impositiva, o particular para el Rgimen Tributario Especial: clusula general antifraude o antielusin o clusulas sectoriales o especiales antifraude o antielusin. 4.6.1. Consideraciones acerca de los motivos econmicos (elemento de la intencionalidad para obtener una reestructuracin empresarial, un ahorro 39 impositivo o un efecto mixto) . Anlisis de casos especficos tales como si las escisiones motivadas en la separacin de socios califican en el rgimen 40 tributario especial . Procedimiento. Carga de la prueba . Negocios jurdicos indirectos o complejos (por ejemplo escisiones precedidas de fusiones o ventas, y viceversa). Descripcin de doctrinas y de tests aplicables.
41 38

4.6.2. 4.6.3. 4.6.4.

4.7. Otras consideraciones de naturaleza fiscal en relacin con los anteriores aspectos y con otros que los ponentes nacionales consideren pertinentes.

El abuso de las formas jurdicas, tambin denominado como fraude a la ley, conflicto en la aplicacin de la norma, abuso del derecho, etc, en algunos pases puede implicar la recaracterizacin de las operaciones para eliminar los tratamientos tributarios preferenciales e, incluso, la imposicin de sanciones administrativas. Si el abuso va acompaado de defraudacin fiscal o simulacin, adems de liquidarse el impuesto conforme al negocio jurdico que se pretendi esquivar, pueden proceder sanciones de naturaleza penal o criminal. 39 El rgimen de transparencia fiscal puede establecerse de una forma objetiva; es decir, si la operacin de que se trate cumple con los requisitos mercantiles para su configuracin, tendr derecho a la aplicacin del tratamiento fiscal preferencial. En algunos pases, adems, tal tratamiento se condiciona a que la operacin no se haya realizado con finalidades de fraude o evasin fiscal. Tambin puede establecerse de una forma subjetiva, exigindose que la operacin debe tener una motivacin econmica vlida a juicio de la Administracin. Esta subjetividad puede conllevar a una prdida de seguridad jurdica al punto tal que para lo que el contribuyente es un motivo econmico vlido para la Administracin puede no serlo. Incluso, el hecho de que concurra la motivacin de aprovechamiento del tratamiento fiscal preferencial con motivos econmicos vlidos de reestructuracin puede conducir al rechazo de las ventajas del rgimen fiscal especial. 40 Las administraciones tributarias suelen desconfiar ms de los fines verdaderos de las escisiones, principalmente cuando estas son totales, que de otras operaciones de reorganizacin empresarial. La prctica ha demostrado que en muchas ocasiones se utilizan como medio preparatorio para realizar posteriormente una venta o la liquidacin de la sociedad o sociedades beneficiarias. 41 Algunas naciones han establecido un procedimiento de aprobacin previa por la Administracin. Tambin imponen al contribuyente la obligacin de probar en cada operacin la motivacin econmica que la impulsa.

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5. SECCIN QUINTA MBITO INTERNACIONAL 5.1. Rgimen tributario especial de reorganizaciones empresariales para operaciones realizadas entre dos o ms estados de la Unin Europea. Descripcin sucinta de la aplicacin de la Directiva 90/434 CEE de julio 23 de 1990 y de otras complementarias. Consideraciones sobre aspectos planteados en secciones anteriores y en 5.2 siguiente. Evaluacin crtica de la experiencia europea. 5.2. mbito territorial o espacial de las fusiones y adquisiciones internacionales. 5.2.1. 5.2.2. Ley aplicable: estatuto personal ; Convencin de Montevideo relacionados.
42 43

y otros aspectos

Aplicacin del rgimen jurdico interno de cada pas cuando las diferentes operaciones de adquisicin y fusin se realizan o formalizan al interior de su territorio y fuera de l. Aspectos fiscales. Necesidad de constituir una sucursal o fijar un establecimiento permanente en caso de que una sociedad extranjera absorba a una nacional que realiza actividades industriales, comerciales o de servicios. Efectos fiscales. Aportes en especie (no dinerarios) transfronterizos de sucursales, establecimientos de comercio o establecimientos permanentes (sin personera jurdica); canjes de valores transfronterizos; fusiones y escisiones transfronterizas. Inclusiones y exclusiones parciales de la base imponible ante la existencia de un tratamiento tributario preferencial: limitaciones y excepciones; efectos de la prdida posterior de la calidad de residentes de los socios o accionistas personas naturales (o fsicas). Aspectos tributarios concernientes a la valoracin en fusiones y adquisiciones transfronterizas. Normas para evitar la doble imposicin internacional que pudiera producirse de la aplicacin de las reglas de valoracin. Deduccin o compensacin transfronteriza de prdidas fiscales o de bases imponibles negativas. Reformas de cambio de domicilio fiscal, como medio facilitador de operaciones de reorganizacin empresarial o de fusiones o adquisiciones en general. Efectos tributarios. La elusin y la evasin fiscales en fusiones y adquisiciones internacionales. Competencias. Conflicto en la aplicacin de normas. Aplicacin de convenios o tratados internacionales. Tratamiento tributario a la utilizacin de jurisdicciones de nula o baja imposicin.

5.2.3.

5.2.4.

5.2.5.

5.2.6. 5.2.7.

5.2.8.

42

Es principio de derecho internacional privado que los contratos sociales se rigen por la ley del domicilio comercial de la sociedad, surgiendo el deber de respeto por parte de las otras naciones de los trminos y condiciones de la correspondiente ley extranjera. 43 El artculo 4 del Tratado de Montevideo establece: El contrato social se rige tanto en su forma, como respecto a las relaciones jurdicas entre los socios, y entre la sociedad y los terceros, por la ley del pas en que sta tiene su domicilio comercial.

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5.2.9.

Utilizacin de jurisdicciones con tratamientos fiscales preferenciales para reorganizaciones empresariales.

5.2.10. Medidas para evitar la doble imposicin cuando las reorganizaciones internacionales se efecten entre pases con competencias tributarias diferentes (estatuto personal-establecimiento permanente; estatuto real -principio de la fuente; diferentes alcances de la aplicacin del mtodo de renta mundial existencia de CFC y similares). 5.2.11. Aspectos tributarios relacionados con la financiacin o apalancamiento en las adquisiciones y fusiones internacionales. 5.2.12. Otras consideraciones de naturaleza fiscal en relacin con los anteriores aspectos y con otros que los ponentes nacionales consideren pertinentes. 6. SECCIN SEXTA - PROPUESTAS PARA AMERICA LATINA

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