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A hermenutica constitucional de Peter Hberle.

A mudana do paradigma jurdico de participao popular no fenmeno de criao/interpretao normativa segundo a teoria concretista
Elaborado em 08/2006. Pgina 1 de 1 Antnio Soares Silva Jnior

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Sumrio: 1. Pressupostos de uma Nova Teoria de Interpretao Constitucional em uma sociedade pluralista. 2. A Derrocada do Modelo Lgico-dedutivo. 3. O Papel da Sociedade Aberta (Pluralista) no Processo Interpretativo. 4. O Problema da Legitimao da Interpretao Constitucional. 5. Resumo e Avaliao Crtica da Nova Hermenutica de Peter Hberle e de seus parmetros de validade. Notas. Referncias Bibliogrficas. 1- Pressupostos de uma Nova Teoria de Interpretao Constitucional em uma sociedade pluralista Delinear os principais aspectos da nova teoria da interpretao constitucional de maneira objetiva o escopo do presente estudo, que analisar a tese defendida por Peter Hberle em sua obra "Hermenutica Constitucional a Sociedade Aberta dos Intrpretes da Constituio: Constituio para e Procedimental da Constituio" no tocante realizao de um mtodo de interpretao constitucional que preveja a compreenso de todas as potncias pblicas, grupos sociais e cidados envolvidos ou

que, de forma direta ou indireta, influenciem, no labor interpretativo dos agentes formalmente legitimados para produzir a norma em abstrato e em concreto. A tenso existente entre a realidade constitucional e a prpria Constituio base da teoria de Peter Hberle e com o propsito de desvendar essa teoria que se prope a leitura dos itens seguintes. 2- A Derrocada do Modelo Lgico-dedutivo Teorizar acerca de um novo mtodo interpretativo exige o enfrentamento do modelo at ento vigente e a demonstrao de suas insuficincias em virtude da existncia de novos paradigmas sociais. Nesse passo, Peter Hberle prope o esgotamento do modelo lgico-dedutivo (mtodo sistemtico), assim como do monoplio interpretativo do Estado (monismo jurdico). "A teoria da interpretao constitucional esteve muito vinculada a um modelo de interpretao de uma sociedade fechada. Ela reduz, ainda, seu mbito de investigao, na medida em que se concentra, primeiramente, na interpretao constitucional dos juzes e nos procedimentos formalizados."[1]

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bem verdade que a nova hermenutica compreende uma vertente valorativa, com ntida preferncia por recorrer Moral a fim de se alcanar a Justia e, dessa forma, prescrever o encadeamento de valores capazes de socorrer o intrprete nas insuficincias da norma positiva, em que se ressaltam as obras de Cham Perelman e Robert Alexy. Porm, em razo do enfoque dado ao presente trabalho, procurar-se- muito mais analisar a questo dos fatos e sujeitos que influenciam na realizao da interpretao e na concretizao da norma em uma sociedade pluralista do que procurar definir um conceito universal capaz de legitimar (atravs da moral e da retrica) a atividade interpretativa. Adota-se, portanto, a outra vertente da nova hermenutica com base na teoria de Peter Hberle, em que acompanhado por Friedrich Mller e Castanheira Neves. Apesar disso, devemos destacar a importante contribuio da primeira corrente (que mais aproxima o Direito da Moral) na derrocada do modelo lgico-dedutivo, imposto pelo positivismo clssico. Nesse sentido, vejamos a importante observao da professora Margarida Maria Lacombe Carmargo: "O mtodo sistemtico, caracterizado pelo seu hermetismo, e que marcou o positivismo filosfico dos sculos anteriores, no correspondia mais s perplexidades e inseguranas causadas por um mundo de novos e variados valores, notadamente quando as atrocidades do nazismo, cometidas sob a proteo da lei, mostraram que a lei nem sempre justa. Da a atuao do Tribunal de Nuremberg, no imediato

ps-guerra, ao decidir conforme os princpios gerais de moral universal."[2] Perceba-se que o conjunto de novos valores, em uma sociedade marcada por profundas disparidades de interesses, permitiu o surgimento de uma teoria constitucional que no mais se alicerasse na estrita obedincia norma legitimamente criada pelo ente estatal, mas, ao contrrio, buscasse, atravs de valores universais e "sensos comuns" trazidos pela tradio, o ponto de convergncia capaz de trazer o consenso aos conflitos sociais, privilegiando o processo argumentativo (Nova Retrica). Nesse contexto, em que o ato interpretativo questionado pela sociedade pluralista que ento emergia ansiando por espao na legitimao das decises (no mbito poltico e judicial) e na concretizao das normas jurdicas, surge a necessidade de compreendermos a forma de participao desses novos agentes do processo hermenutico. 3- O Papel da Sociedade Aberta (Pluralista) no Processo Interpretativo A Sociedade Aberta definida por Habrle[3] cumpre papel dplice no novo mtodo de interpretao constitucional. Ela tanto objetivo, como criadora desta interpretao, pois, ao mesmo tempo em que o mtodo constitucional procura atender s expectativas dos grupos sociais (potncias pblicas) e, por isso, objetivo - , tambm sofre influncia destes no processo criativo em que se constitui a interpretao constitucional, ou seja: "A interpretao constitucional , em realidade, mais um elemento da sociedade aberta. Todas as potncias pblicas, participantes materiais do processo social, esto nela envolvidas, sendo ela, a um s tempo, elemento resultante da sociedade aberta e um elemento formador ou constituinte dessa sociedade. (...)Os critrios de interpretao constitucional ho de ser tanto mais abertos quanto mais pluralista for a sociedade."[4] Constitui-se, portanto, em uma sociedade aberta aquela que compreende a participao, direta ou indireta, dos agentes sociais no processo hermenutico, cabendo aos mesmos tanto a funo de intrprete como a de destinatrio. "Todo aquele que vive no contexto regulado por uma norma e que vive com este contexto , indireta ou, at mesmo diretamente, intrprete dessa norma. O destinatrio da norma participante ativo, muito mais ativo do que se pode supor tradicionalmente, do processo hermenutico. Como no so apenas os intrpretes jurdicos da Constituio que vivem a norma, no detm eles o monoplio da interpretao da constituio."[5] Rompe-se, dessa forma, com o monoplio estatal da interpretao constitucional, admitindo a participao, no s dos tradicionais intrpretes da norma jurdica (juzes e polticos), mas tambm daqueles que atuam como co-intrpretes (experts, grupos singulares, organizaes religiosas, imprensa, etc.), influenciando no processo criativo. Conclui-se, portanto, que "a interpretao constitucional no um evento exclusivamente estatal."[6], mas advm de uma srie de fatores sociais, provocados por todos aqueles grupos e indivduos catalogados por Peter Hberle no captulo II da obra em referncia (catlogo sistemtico), que influenciam tanto no momento da criao quanto no da concretizao da norma jurdica.

4- O Problema da Legitimao da Interpretao Constitucional A compreenso da questo relativa legitimidade da interpretao constitucional em uma sociedade aberta pressupe, segundo Hberle, a noo de interpretao em sentido lato, praticada pelos agentes sociais envolvidos no processo hermenutico, e de uma interpretao em sentido estrito, que consiste na atividade consciente de interpretao praticada pelos agentes tradicionalmente legitimados a produzir o entendimento sobre a norma (juizes, parlamentares, etc.). Isso no significa dizer que ambos os intrpretes (em sentido lato e estrito) participam da mesma forma do processo hermenutico, pois, inequvoco, que os juzes constitucionais do a ltima palavra acerca da interpretao da norma. O que se pretende afirmar , diversamente, que os juzes constitucionais no participam de forma isolada deste processo, sofrendo influncias dos intrpretes latos de modo a colher as informaes necessrias obteno de um resultado mais justo e razovel, ou seja: "Imaginemos um funil, onde a abertura superior e maior representa a gama de interpretaes sobre uma determinada matria, formuladas pelos diversos legitimados. medida que o processo se desenvolve, percebe-se que o nmero de interpretaes diminui. Muitas so reformuladas, outras se fundem. H um verdadeiro processo de liquidificao dessas interpretaes at que a Corte Constitucional defina qual ou quais so aceitveis e adequadas para aquela matria. (...) O aumento na participao produzir o surgimento de novas alternativas, as quais propiciaro ao juiz constitucional um contato maior com a realidade, decidindo, assim, teoricamente, de forma mais adequada, justa e legtima."[7] Cumpre ressaltar, ainda, que a legitimao a que se refere Hberle no se confunde com aquela teorizada por Luhmann na sua obra "Legitimao pelo procedimento". Enquanto a primeira exige a participao qualitativa e de contedo dos intrpretes (em sentido lato e estrito) para se alcanar a legitimao da jurisdio constitucional, esta ltima, teorizada por Luhmann, prev a conformao com o procedimento adequado e sujeitos legitimados para produzir uma verdadeira interpretao. Seno vejamos a observao do prprio Hberle: "Tambm a legitimao pelo procedimento no sentido de Luhmann uma legitimao mediante a participao no procedimento. Todavia, trata-se aqui de algo fundamentalmente diferente: participao no processo no significa aptido para aceitao de decises e preparao para se recuperar de eventuais decepes. Legitimao, que no h de ser entendida apenas em sentido formal, resulta da participao, isto , da influncia qualitativa e de contedo dos participantes sobre a prpria deciso. No se trata de uma aprendizado dos participantes, mas de um aprendizado por parte dos Tribunais em face dos diversos participantes."[8] Cumpre abrir um parntese para destacar peculiar observao promovida pelo professor Inocncio Mrtires Coelho acerca da teoria ora em anlise. Segundo o prestigiado professor, a "Sociedade Aberta dos Intrpretes da Constituio" nada mais seria do que a constitucionalizao dos fatores reais de poder, j anteriormente desenvolvidos por Lassalle na obra "Essncia da Constituio".[9] O fundamento desse processo de legitimao da interpretao constitucional, segundo Hberle, se alicera em trs pontos de vista: o da teoria do direito, da norma e da interpretao, o da teoria da Constituio e o da teoria da Democracia.

O primeiro ponto de vista compreende os intrpretes inseridos na realidade constitucional, constituindo-se em agentes legitimadores do processo de criao da norma realizado pelos intrpretes em sentido estrito. A legitimao se produz na medida em que os intrpretes em sentido lato fornecem subsdios lei e, por isso, torna-a legtima. J em relao teoria Constitucional, em que se concebe a Constituio j inserta no ordenamento vigente, esta se encontra em constante processo de legitimao social, haja vista que, em uma sociedade aberta, a Constituio deve obedincia aos fatores sociais que determinam sua legitimao constantemente, adequando-se a ela para alcanar a plena efetividade. A legitimao sob o prisma da teoria da Democracia pretende garantir, dentro da perspectiva pluralista da sociedade, os direitos fundamentais do "povo", sendo este concebido como "elemento pluralista para a interpretao que se faz presente de forma legitimadora do processo constitucional"[10], a fim de proporcionar-lhe a melhor forma de participao na interpretativa da Constituio. Ou seja, somente atravs da garantia de direitos fundamentais do cidado, pode este agente exercer livremente seu potencial interpretativo, em outras palavras: "Nas democracias modernas, portanto, os cidados interpretam a Constituio e, por essa razo, tornam-se mais relevantes as cautelas adotadas com o objetivo de garantir a liberdade, tais como: a poltica de garantia dos direitos fundamentais de carter positivo; a liberdade de opinio e a constitucionalizao da sociedade."[11] A opinio de Hberle, contudo, no encontra unssono na doutrina acerca da matria, principalmente em autores como Paulo Bonavides (Curso de Direito Constitucional) e Canotilho (Constituio dirigente e vinculao do legislador), que afirmam que a teoria da legitimao da Constituio por ente externo e no formalmente considerado provoca um enfraquecimento do processo legislativo em detrimento de uma interpretao que muito dificilmente alcanar o consenso por exigir uma base social estvel, pressupostos institucionais firmes e uma cultura poltica bastante desenvolvida. 5- Resumo e Avaliao Crtica da Nova Hermenutica de Peter Hberle e de seus parmetros de validade Vimos anteriormente, que a tese proposta por Peter Hberle na obra ora comentada, faz parte de um conjunto de teses desenvolvidas com o intuito de instituir uma nova ordem no processo hermenutico que fizesse frente s crticas at ento existentes do modelo lgico-dedutivo, presena marcante do positivismo clssico. Vimos, ainda, que o presente trabalho tem como objetivo no apenas descrever a obra de Peter Hberle, mas sim, e principalmente, analisar as questes por ele enfrentadas luz dos comentrios da doutrina acerca da teorizao de uma "sociedade aberta" capaz de, ao mesmo tempo, legitimar a criao da norma e, da mesma forma, legitimar a interpretao adotada pelos intrpretes estatais (intrpretes em sentido estrito) atravs de mecanismos de influncia direta ou indireta no processo hermenutico. A compreenso do tema exigiu a anlise tanto das crticas quanto dos elogios imprescindvel obra de Peter Hberle. Porm, ressaltou-se do estudo a originalidade controversa da teoria o que, em hiptese alguma, afasta a importncia da teoria ao fim a que se prope, qual seja: reaproximar a Constituio da realidade em que se insere , pois restou clara a fonte epistemolgica de seu estudo.

Houve, inequivocamente, uma associao das teorias de Karl Popper, e sua "sociedade aberta" crtica e racional, com a de Lassalle, que previu os fatores reais de poder e sua influncia na tomada de decises dos entes estatais. Com relao dificuldade de obteno do consenso democrtico, principalmente em uma sociedade marcada por profundas desigualdades sociais como a nossa, no podemos deixar de refletir acerca da real natureza da teoria hermenutica proposta por Hberle. bem verdade que existem dificuldades materiais para se utilizar de maneira coerente as diversas manifestaes interpretativas que se originam do seio da sociedade, mas no se pode deixar de proporcionar a participao de todas essas potncias pblicas no processo de interpretao Constitucional. Perceba-se que no se pretende aqui o convencimento de todos acerca da soluo mais justa ao caso concreto, mas sim a possibilidade de aferio, por parte do profissional envolvido com o labor hermenutico, de todas as opinies e pontos de discusso presentes na sociedade, antes de formar seu convencimento. At este momento, no h a preocupao de argumentar para o convencimento do auditrio universal, tarefa esta destinada Nova Retrica e Teoria da Argumentao (Cham Perelman em Nova Retrica), mas sim de problematizar as questes jurdicas de forma a compreender no processo hermenutico os diversos fatores e valores presentes na sociedade aberta. A teoria haberliana, portanto, atende aos anseios sociais de participao popular no processo de legitimao da norma, garantindo, ainda, a incolumidade dos direitos e garantias fundamentais do cidado. Notas
1. HBERLE, Peter. Hermenutica Constitucional a Sociedade Aberta dos

Intrpretes da Constituio: Constituio para e Procedimental da Constituio. Traduo de Gilmar Ferreira Mendes. Porto Alegre: Srgio Antnio Fabris editor, 1997, pg. 12.
2. CAMARGO, Margarida Maria Lacombe. Hermenutica e Argumentao:

uma contribuio ao estudo do Direito. 3 edio. Rio de Janeiro: editora Renovar, 2003, pg. 139/140. 3. Cumpre ressaltar que a primeira definio de Sociedade Aberta, segundo os moldes adotados por Peter Hberle, encontra-se na obra de Karl Popper, e constitua-se na sociedade baseada na razo crtica humana. 4. HBERLE, Peter. Op. Cit, pg. 13. 5. Idem, pg. 15. 6. Ibidem, pg. 23.
7. AMARAL, Rafael Caiado. Breve ensaio acerca da Hermenutica

Constitucional de Peter Hberle. Brasil, 2006. disponvel em <www.ihj.org.br>. Acesso em 02/04/2006. 8. HBERLE, Peter. Ob. Cit. Pg. 31/32.
9. COELHO, Inocncia Mrtires. Honrad Hesse/Meter Hberle: um retorno aos

fatores reais de poder. Revista de Informao Legislativa. Braslia, ano 35, n 138, 1998, pg. 186. in AMARAL, Rafael Caiado. Op. Cit. 10. HBERLE, Peter, Ob. Cit. Pg. 37. 11. AMARAL, Rafael Caiado. Ob. Cit.

Referncias Bibliogrficas HBERLE, Peter. Hermenutica Constitucional a Sociedade Aberta dos Intrpretes da Constituio: Constituio para e Procedimental da Constituio. Traduo de Gilmar Ferreira Mendes. Porto Alegre: Srgio Antnio Fabris editor, 1997. CAMARGO, Margarida Maria Lacombe. Hermenutica e Argumentao: uma contribuio ao estudo do Direito. 3 edio. Rio de Janeiro: editora Renovar, 2003. AMARAL, Rafael Caiado. Breve ensaio acerca da Hermenutica Constitucional de Peter Hberle. Brasil, 2006. disponvel em <www.ihj.org.br>. Acesso em 02/04/2006 COELHO, Inocncia Mrtires. Honrad Hesse/Meter Hberle: um retorno aos fatores reais de poder. Revista de Informao Legislativa. Braslia, ano 35, n 138, 1998, pg. 186. in AMARAL, Rafael Caiado.

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Antnio Soares Silva Jnior advogado em Aracaju (SE), mestrando em Direito Pblico pela Universidade Federal de Alagoas Veja todos os artigos publicados pelo autorFale com o autor