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Proposio 49.0000.2011.000670-4 Origem: Conselho Seccional da OAB/Mato Grosso. Processo n. 2011.31.02873-01/Comisso Nacional de Estudos Constitucionais.

Assunto: Proposta de ajuizamento de Ao Direta de Inconstitucionalidade em face do art. 18-C, pargrafo nico, da Lei n. 7.098/1998 e do Decreto n. 2.033/2009, ambos do Estado do Mato Grosso. Relator: Conselheiro Federal Jean Cleuter Simes Mendona (AM).

Trata-se

de

solicitao

de

ajuizamento

de

Ao

Direta

de

Inconstitucionalidade, feita pela Seccional do Mato Grosso, abordando duas matrias, a primeira contra o Pargrafo nico, do art. 18-C, da Lei Estadual no 7.098 de 30 de dezembro de 1998, acrescentado pela Lei Estadual no 7.098, de 22 de outubro de 2009, sob fundamento de que o aludido dispositivo contraria o art. 133 da Constituio Federal, o qual garante a inviolabilidade dos atos praticados pelo advogado. O segundo pedido de ADI contra o Decreto do Estado do Mato Grosso no 2.033, de 10 de julho de 2009, contudo, pelas fls. 30 47, possvel perceber que esse pedido j foi acolhido e a Ao contra o citado decreto estadual j est em andamento, motivo pelo qual est superada essa questo.

Assim,

passo

analisar

primeira

solicitao

referente

inconstitucionalidade do Pargrafo nico, do art. 18-C, da Lei Estadual no 7.098 de 30 de dezembro de 1998, acrescentado pela Lei Estadual no 7.098, de 22 de outubro de 2009.

Ressalto que o tema remanescente j foi analisado pela Comisso Nacional de Estudos Constitucionais, s fls. 52 a 54, na qual recebeu parecer favorvel do Dr. Jos Afonso da Silva, o qual foi aprovado por unanimidade por aquela comisso, sendo encaminhado para a apreciao do plenrio. 1

Aps o breve relato, opino.

O dispositivo contra o qual o OAB/MT se insurge o Art. 18-C, da Lei do Estado do Mato Grosso no 7.098/98, includo pela Lei Estadual no 9.226/09, que trata do ICMS e responsabiliza o advogado pelos atos praticados pelo cliente, da seguinte forma: Arts. 18-C (...) Pargrafo nico. Respondem, tambm, solidariamente com o sujeito passivo pelas infraes praticadas, em relao s disposies desta leis e demais obrigaes contidas na legislao tributria, no que se refere prestao de informaes com omisso ou falsidade, o administrador, o advogado, o economista, o correspondente fiscal, o preposto, bem como toda pessoa que concorra ou intervenha, ativa ou passivamente, no cumprimento da referida obrigao(grifo nosso)

O pedido da seccional guarda pertinncia, vez que a combatida lei afronta a inviolabilidade dos atos do advogado, assegurada pelo Estatuto da OAB, em seu art. 2o, 3o, que assim dispe: 3 No exerccio da profisso, o advogado inviolvel por seus atos e manifestaes, nos limites desta lei.

Cabe ao Conselho Federal, como defensor mximo dos direitos dos advogados, prezar pelo bom desempenho do mister dos seus profissionais perante a sociedade e, principalmente, perante seus clientes. Para tanto, extremamente necessrio que seja garantida inviolabilidade dos atos profissionais do advogado para que, assim, ele possa se utilizar de todos os meios legais para defender seu patrocinado, sem risco de sofrer sano

pelo seu exerccio. Esse dever do Conselho Federal est disposto no art. 54, inciso III, do Estatuto da OAB, in verbis: Art. 54. Compete ao Conselho Federal: III - velar pela dignidade, independncia, prerrogativas e valorizao da advocacia.

Da a necessidade deste Conselho Federal apoiar a seccional mato-grossense e refutar qualquer outra legislao ou qualquer outro ato que venha lesar ou obstaculizar a prtica da advocacia.

No que concerne matria constitucional, a Carta da Repblica exalta a advocacia, reconhecendo a sua importncia, e garante a inviolabilidade do advogado, pelos atos manifestados no exerccio da profisso, seno, vejamos: Art. 133. O advogado indispensvel administrao da justia, sendo inviolvel por seus atos e manifestaes no exerccio da profisso, nos limites da lei.

Desse modo, fica evidente a afronta ao texto constitucional promovido pela lei do Estado do Mato Grosso, ora atacada, vez que afasta a inviolabilidade dos atos profissionais do advogado, enfraquecendo, assim, a prpria justia.

Peo venia para transcrever o trecho do parecer do Dr. Jos Afonso da Silva, juntado s fls. 52 a 54, que demonstra, com perfeio que lhe peculiar, a inconstitucionalidade do pargrafo nico, do art.. 18-C, da Lei do Estado do Mato Grosso no 7.098/98, includo pela Lei Estadual no 9.226/09: (...) O dispositivo inconstitucional, porque ofende o art.133 da Constituio Federal, pois atos e manifestaes do advogado so inviolveis, 3

portanto no pode ser responsabilizado por aes ou omisses de seus clientes em relao s suas obrigaes perante o fisco. Sua atividade de defesa dos interesses dos clientes no o compromete diante do fisco, at porque, nesse mister, est o advogado no exerccio de uma garantia constitucional, qual seja a de que os litigantes, em processo judicial ou administrativo (e o fiscal o ), e aos acusados em geral so assegurados o contraditrio e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes (CF, art. 5o, LV). O advogado elemento indispensvel ao princpio da ampla defesa, alm de ser um dos meios inerentes a ela. Isso s por si seria suficiente para fulminar o dispositivo pugnado.Mas h mais. 4. O Estado-Membro no pode legislar sobre o advogado, e, portanto, no pode impor a ele, enquanto advogado, responsabilidade alguma. Isso matria de lei federal e j o fez por meio da Lei 8.906/1994, Estatuto da Advocacia, de sorte que suas responsabilidades, no exerccio da profisso, so aquelas e s aquelas estabelecidas nessa lei.

Alm das violaes citadas acima, a lei do Mato Grosso guarda outra inconstitucionalidade, a qual resguarda at mesmo os demais profissionais por ela responsabilizados. Ocorre que, conforme o art. 146, inciso III, da Carta Magna, as normas gerais de Direito Tributrio, nas qual se enquadra a responsabilidade, matria reservada Lei Complementar. Observe-se o texto: Art. 146. Cabe lei complementar: III- estabelecer normas gerais em matria de legislao tributria, especialmente sobre: a) definio de tributos e de suas espcies, bem como, em relao aos impostos discriminados nesta Constituio, a dos respectivos fatos geradores, bases de clculo e contribuintes; b) obrigao, lanamento, crdito, prescrio e decadncia tributrios;

c) adequado tratamento tributrio ao ato cooperativo praticado pelas sociedades cooperativas. d) definio de tratamento diferenciado e favorecido para as microempresas e para as empresas de pequeno porte, inclusive regimes especiais ou simplificados no caso do imposto previsto no art. 155, II, das contribuies previstas no art. 195, I e 12 e 13, e da contribuio a que se refere o art. 239. (Includo pela Emenda Constitucional n 42, de 19.12.2003)

Inclusive o prprio STF j apreciou um caso anlogo e chancelou o entendimento de que lei estadual no pode legislar acerca de responsabilidade tributria, in verbis: DIREITO

TRIBUTRIO.

RESPONSABILIDADE

TRIBUTRIA.

NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTRIO. ART 146, III, DA CF. ART. 135, III, DO CTN. SCIOS DE SOCIEDADE LIMITADA. ART. 13 DA LEI 8.620/93. INCONSTITUCIONALIDADES FORMAL E MATERIAL. REPERCUSSO GERAL. APLICAO DA DECISO PELOS DEMAIS TRIBUNAIS. 1. Todas as espcies tributrias, entre as quais as contribuies de seguridade social, esto sujeitas s normas gerais de direito tributrio. 2. O Cdigo Tributrio Nacional estabelece algumas regras matrizes de responsabilidade tributria, como a do art. 135, III, bem como diretrizes para que o legislador de cada ente poltico estabelea outras regras especficas de responsabilidade tributria relativamente aos tributos da sua competncia, conforme seu art. 128. 3. O preceito do art. 124, II, no sentido de que so solidariamente obrigadas as pessoas expressamente designadas por lei, no autoriza o legislador a criar novos casos de responsabilidade tributria sem a observncia dos requisitos exigidos pelo art. 128 do CTN, tampouco a desconsiderar as regras matrizes de responsabilidade de terceiros estabelecidas em carter geral pelos arts. 134 e 135 do mesmo diploma. A previso legal de solidariedade entre devedores 5

de modo que o pagamento efetuado por um aproveite aos demais, que a interrupo da prescrio, em favor ou contra um dos obrigados, tambm lhes tenha efeitos comuns e que a iseno ou remisso de crdito exonere a todos os obrigados quando no seja pessoal (art. 125 do CTN) pressupe que a prpria condio de devedor tenha sido estabelecida validamente. 4. A responsabilidade tributria pressupe duas normas autnomas: a regra matriz de incidncia tributria e a regra matriz de responsabilidade tributria, cada uma com seu pressuposto de fato e seus sujeitos prprios. A referncia ao responsvel enquanto terceiro (dritter Persone, terzo ou tercero) evidencia que no participa da relao contributiva, mas de uma relao especfica de responsabilidade tributria, inconfundvel com aquela. O terceiro s pode ser chamado responsabilizado na hiptese de descumprimento de deveres prprios de colaborao para com a Administrao Tributria, estabelecidos, ainda que a contrario sensu, na regra matriz de responsabilidade tributria, e desde que tenha contribudo para a situao de inadimplemento pelo contribuinte. (...)6. O art. 13 da Lei 8.620/93 no se limitou a repetir ou detalhar a regra de responsabilidade constante do art. 135 do CTN, tampouco cuidou de uma nova hiptese especfica e distinta. Ao vincular simples condio de scio a obrigao de responder solidariamente pelos dbitos da sociedade limitada perante a Seguridade Social, tratou a mesma situao genrica regulada pelo art. 135, III, do CTN, mas de modo diverso, incorrendo em inconstitucionalidade por violao ao art. 146, III, da CF. (...). (grifo nosso)

Esse entendimento tambm j vem sendo aplicado pelo STJ, conforme deciso colacionada, seno vejamos:

PROCESSUAL CIVIL - DIREITO TRIBUTRIO - RESPONSABILIDADE TRIBUTRIA - NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTRIO - ART 146, III, DA CF - ART. 135, III, DO CTN - SCIOS DE SOCIEDADE LIMITADA - ART. 13 DA LEI N 8.620/93 - INCONSTITUCIONALIDADE - 1- O STF, em julgado admitido com repercusso geral ( art. 543-B do CPC ), pacificou o entendimento de que inconstitucional o art. 13 da Lei n 8.620/93 , na parte em que estabeleceu que os scios das empresas por cotas de responsabilidade limitada respondem solidariamente, com seus bens pessoais, pelos dbitos junto Seguridade Social (RE 562276/PR- Relatora Ministra Ellen Gracie, Tribunal Pleno, julgado em 3.11.2010, DJe de 9.2.2011). 2- Asseverou-se, no mencionado julgado, que o art. 13 da Lei n 8.620/93 , ao vincular simples condio de scio a obrigao de responder solidariamente pelos dbitos da sociedade limitada perante a Seguridade Social, teria estabelecido exceo desautorizada norma geral de direito tributrio consubstanciada no art. 135, III, do CTN , o que demonstraria a invaso da esfera reservada lei complementar pelo art. 146, III, da CF . 3O tema tambm foi consolidado na Primeira Seo do STJ, em recurso submetido ao regimento do art. 543-C (representativo de controvrsia), tendo sido reiterada a tese da inaplicabilidade do art. 13 da Lei n 8.620/93 (REsp 1.153.119/MG, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, Primeira Seo, julgado em 24.11.2010, DJe 2.12.2010). Agravo regimental improvido. (STJ - AgRgREsp 1.241.432 - (2011/0048347-3) - 2 T. - Rel. Min. Humberto Martins DJe 16.05.2011 - p. 396) (Grifo nosso)

Portanto, como a responsabilidade tributria matria reservada Lei Complementar e o Cdigo Tributrio Nacional j trata dela em seus arts. 128 a 138, o Pargrafo nico, do art.. 18-C, da Lei do Estado do Mato Grosso no 7.098/98, includo pela Lei Estadual no 9.226/09, inconstitucional, pois extrapolar os limites do CTN, que foi recepcionado pela Constituio Federal com fora de lei complementar. 7

Diante das inconstitucionalidades apresentadas pela Lei no 7.098/98, do Estado do Mato Grosso, as quais abalam a inviolabilidade dos atos praticados no exerccio da advocacia, imperativo que o Conselho Federal da OAB intervenha em favor de seus profissionais e mova a Ao Direta de Inconstitucionalidade, contra mencionada norma estadual.

Determino que o Conselho Federal oficie todas as Seccionais para que informe a ocorrncia de situao semelhante, e caso haja o Conselho Federal fica autorizado a ajuizar Ao Direta de Inconstitucionalidade pelos Estados.

Braslia, 13 de fevereiro de 2012.

Jean Cleuter Simes Mendona Relator