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Funo social dos tributos Paulo de Barros Carvalho

Sumrio: 1. O significado da palavra tributo e sua mutao no processo histrico nacional. 2. Tributo como fato social?. 3. Estado e Tributo: a Constituio como a determinao jurdica dos valores sociais. 4. A operatividade do Sistema Tributrio Nacional como reflexo do depsito exegtico da histria dos tributos. 5. Evoluo social e Desenvolvimento do Direito Tributrio: a constante atualizao semntica dos valores envolvidos. 6. Reforma social e seus prejuzos sociedade tributria. 7. O direito empregado na funo pragmtica de regular condutas. 8. Fiscalidade, extrafiscalidade e parafiscalidade dos tributos: o Estado no ambiente social. 9. Os princpios da isonomia tributria, capacidade contributiva e equidade na participao do custeio. 10. A concesso de

servio pblico, a tarifa e o equilbrio econmicofinanceiro do contrato.

1. O significado da palavra tributo e sua mutao no processo histrico nacional

Concebido o direito positivo como objeto do mundo da cultura, sua historicidade ser presena inafastvel do correspondente processo cognoscitivo. A camada de linguagem prescritiva, voltada para a regio das condutas interpessoais, com o propsito de disciplin-las implantando valores, a que chamamos de ordenamento jurdico, surge no contexto social como gradativo depsito de objetivaes histricas. Com efeito, as oscilaes semnticas por que passam os signos idiomticos no seio da sociedade tm que ser acompanhadas evolutivamente, para podermos compreender o objeto cultural direito, na plenitude de seus contedos de significao. Isso implica, desde logo, reconhecer que a construo da norma jurdica se acha condicionada por situaes factuais que organizam o

Professor Titular de Dir. Tributrio da PUC/SP e da USP; Coordenador do programa de psgraduao da PUC/SP; e Chefe do Departamento econmico e financeiro da USP.

contorno existencial do sujeito da interpretao, a partir das quais se inaugura o percurso gerativo de sentido. Mais. Que a sucesso cronolgica dos acontecimentos seja devidamente investigada, tomando-se como ponto de referncia as circunstncias mesmas que cercaram a edio da norma interpretada. preciso dizer que o sistema de direito positivo est imerso na realidade social, de tal sorte que o domnio do jurdico somente aparece aos olhos do interessado por efeito de um corte de linguagem que isola aspectos e seleciona caracteres. Para compreend-lo, todavia, torna-se imprescindvel recuper-lo na sua dinmica existencial, momento em que o ponto de vista histrico passa a ser decisivo. Analisados os processos de produo normativa, surpreendidos no plano emprico-social, travaremos contacto com tudo aquilo que, direta ou indiretamente, teve o condo de influir para a formao do ato volitivo que atingiu o nvel de intencionalidade objetivada. Ora, a conturbada trajetria dos sistemas tributrios brasileiros, desde os tempos do descobrimento at hoje, uma funo ntida dos acontecimentos histricos pelos quais passamos, gerando instabilidades e insatisfaes que acabaram, teimosamente, por provocar baixos ndices de eficcia social. Muito bem. Todo pas deve ter orgulho de sua histria, sntese de conquistas e de realizaes, mas tambm repositrio dos malogros e dos fracassos que a progresso do tempo implacavelmente registra. E o Brasil tem muito para celebrar nesses quinhentos e dez anos de existncia: a integridade de seu territrio, defendido ardorosamente em circunstncias memorveis e expandido por feitos de grande coragem, assim como por eficientes manobras diplomticas; a unidade da lngua, falada do mesmo modo em toda a extenso do pas; a integrao das trs raas fundantes da nacionalidade, bem como o modo afvel como os brasileiros receberam as correntes migratrias; a enorme criatividade expressa em sua msica popular, tanto na manifestao idiomtica, quanto na profuso de gneros e de ritmos. Tais conquistas, certamente, seriam motivo de jbilo para qualquer nao. Mas, a histria no pode passar por alto

pelos graves problemas que nos afligem. Ningum pode conformar-se com a m distribuio da riqueza, com o dbito imenso do Estado, com a insegurana pblica, com o descuido acerca de providncias bsicas em termos de sade e educao, com as pginas lamentveis dos golpes polticos, da tortura, do atraso na assistncia social e, sobretudo, com a mancha inextinguvel de ser o Brasil considerado o maior imprio escravista da histria da humanidade. Nesse campo, alis, aquilo que nos consola verificar que nunca houve povo que no fizesse inscrever na sua histria acontecimentos sobre os quais, mais tarde, viesse a se envergonhar. Sendo assim, o mximo que se pode almejar a tomada de conscincia dos cidados do presente, a respeito dos erros cometidos no passado. A marcha do tempo, contudo, provoca uma sntese inevitvel porque o processo histrico necessariamente contnuo e a avaliao no pode deter-se apenas nos aspectos negativos. Com todos os sofrimentos, o Brasil segue sua caminhada em direo ao futuro e aos brasileiros cumpre conhecer sua histria para nela compreender sua identidade cultural. No que tange ao direito tributrio, como ordem posta, tudo se passa da mesma maneira. Bem que caberia num livro denso e substancioso a trajetria semntica do signo tributo, com todos os aspectos, valiosos e desvaliosos, que as sociedades foram depositando ao longo de seu caminho. O vocbulo tributo, que j experimentara acepes francamente negativas, como instrumento de opresso e de discriminao social, atravessou os sculos, vivendo-os intensamente, para assumir, nos dias atuais, a configurao de um valor carssimo, em que so punidos os comportamentos violadores do mesmo modo como se tutela o valor vida humana ou se protege a integridade fsica das pessoas. Nessa linha, uma constante das legislaes modernas a preocupao com o fiel cumprimento dos deveres jurdico-tributrios por parte dos destinatrios, o que representa, por outro ngulo, a luta sempre viva para dar eficcia aos mandamentos legais. curioso assinalar como, semelhana da experincia jurdica de um povo, que se vai formando gradativamente pela incessante sobreposio de

camadas de linguagem prescritiva, a experincia do jurista tambm se forma em nveis de vivncias que se vo acumulando ao longo do tempo. precisamente no nvel das formulaes literais que o legislador, empregado aqui na sua mais ampla configurao semntica, introduz modificaes, alterando o sistema total. Essa prtica no impede, contudo, que a integridade sistmica venha a transformar-se por fora de mudanas ocorridas nos dois outros subsistemas, pois sabido que a pragmtica das comunicaes jurdicas vai provocando, a cada passo, modificaes at substanciais nas mensagens denticas, o que implica, igualmente, transformao no todo do ordenamento. Devemos reconhecer que as modificaes introduzidas pelo plano da literalidade textual representam, usualmente, o caminho mais prtico e direto, sendo, por isso mesmo, deliberado, consciente, querido pelas fontes produtoras do direito posto, em termos de alterao do ordenamento, uma vez que as oscilaes ocorrentes na instncia pragmtica so incontrolveis. Ningum pode prever, com visos de racionalidade, o rumo que os utentes da linguagem do direito, num dado momento histrico, vo imprimir s significaes de certas palavras. Quem, por exemplo, poderia antecipar que o vocbulo casamento, sempre ajustado a situaes tradicionalmente configuradas, pudesse assumir, como nos dias atuais, a amplitude de significao que vem adquirindo? A radical mutao significativa da palavra tributo o modelo eloqente, apesar de que o processo transformativo se tenha operado num trato de tempo muito mais largo do que no primeiro caso. Com o sensvel aumento na velocidade das informaes, os processos de alterao significativa dos termos jurdicos vm se desenvolvendo em intervalos cada vez mais curtos, o que valoriza a pesquisa da dimenso pragmtica, na busca do reconhecimento das mudanas por que passam os sistemas jurdicopositivos. Mesmo assim, porm, no chega a ponto de roubar a primazia da plataforma fsica das formulaes literais, como o locus mais adequado para que o legislador faa inserir, no sistema, as modificaes que lhe parecerem mais convenientes. Afinal de contas, matrias sociais novas reivindicam, a todo instante, sua absoro pelas hipteses normativas, passando a ser reguladas pelo

direito. Isso se faz, regularmente, mobilizando-se as fontes produtoras de normas jurdicas, que se assentam por meio de enunciados expressos, em documentos formalmente concebidos para exprimi-las em linguagem tcnica. No empreender um estudo da funo social do tributo, muitos doutrinadores passam a assumi-lo como fato social. bem verdade que a realidade jurdica toma como ponto de partida o universo social, porm h que se dizer que isso no desqualifica o carter jurdico do fato relevante para o direito.

2. Tributo como fato social?

A escolha do carter disciplinar ou interdisciplinar, como estratgia para a construo do discurso cientfico, alm de opo incontornvel, continua sendo tema discutido nos crculos epistemolgicos, juntamente com a prpria amplitude da inter-relao das disciplinas, contedo de outra deciso a ser tomada pelo cientista. Tudo para perseguir aquele quantum de objetividade que pretende ter contraparte na carga mnima de subjetividade no agente do conhecimento. Ele, o fato social, na sua congnita e inesgotvel plurilateralidade de aspectos, reivindica, enquanto objeto, uma seqncia de incises que lhe modelem o formato para a adequada apreenso do esprito humano. Est presente nessa atividade tanto a objetivao do sujeito como a subjetivao do objeto, em pleno relacionamento dialtico. Isso impede a concepo do fato puro, seja ele social ou sociolgico, econmico, histrico, poltico, jurdico ou qualquer outra qualidade que se lhe pretenda atribuir. Tais fatos, como bem salientou Lourival Vilanova1, so elaboraes conceptuais, subprodutos de tcnicas de depurao de idias seletivamente ordenadas. No acredito ser possvel, por isso mesmo, isolar-se, dentro do social, o fato jurdico, sem uma srie de cortes e recortes que representem, numa ascese temporria, o despojamento daquele fato cultural maior de suas coloraes sociolgicas, polticas, econmicas, ticas, histricas etc., bem como dos resqucios de envolvimento do observador, no fluxo inquieto de sua estrutura emocional.
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As estruturas Lgicas e o Sistema do Direito Positivo. So Paulo: Noeses, 2006, p. 104.

Sem disciplinas, claro, no teremos as interdisciplinas, mas o prprio saber disciplinar, em funo do princpio da intertextualidade, avana na direo de outros setores do conhecimento, buscando a indispensvel

complementariedade. O paradoxo inevitvel: o disciplinar leva ao interdisciplinar e este ltimo faz retornar ao primeiro. A relao de implicao e polaridade, to presente no pensamento de Miguel Reale, manifesta-se tambm aqui, uma vez que o perfil metdico que venha a ser adotado, se-lo-, certamente, para demarcar uma poro da cultura. Dois outros obstculos, na forma de desafios, estaro no caminho do estudioso, mesmo que se admita superada aquela situao paradoxal: (i) quais as propores do corte e (ii) que critrios utilizar para a conduo do raciocnio no trato com o objeto j constitudo (digamos, recortado)? Aquilo que podemos esperar de quem empreenda a aventura do conhecimento, no campo do social, a esta altura, uma atitude de reflexo, de prudncia, em respeito mesmo s intrnsecas limitaes e prpria finitude do ser humano. Esta tomada de conscincia, contudo, no pode representar a renncia do seguir adiante, expressa nas decises que lhe parecerem mais sustentveis ao seu projeto descritivo. Os comentrios acima reforam a idia de que o estudo da funo social do tributo pelo dogmtico do direito observa a exao sob a perspectiva jurdica, i.e., segundo os modelos e os recortes elaborados pelo ordenamento normativo. A cincia jurdica no empresta conceitos do social ou categorias das cincias sociolgicas. Elabora seu prprio sistema, partindo da figura do tributo enquanto norma para empreender exame de funo jurdico-social de regular condutas e fazer alterar prospectivamente as relaes inter-pessoais.

3. Estado e Tributo: a Constituio como a determinao jurdica dos valores sociais

Sob as premissas acima enunciadas, firmemos que o direito, como tcnica de modificao social, no vem para representar o mundo, mas para alter-lo,

implantando valores.2 E esse projetar-se sobre o fluxo do suceder humano, na sua peculiar e caracterstica instabilidade, ocorre num contnuo processo dialtico que se estabelece entre normas gerais e abstratas, de um lado, e normas individuais e concretas ou individuais e abstratas, de outro, dinmica da qual participam, invariavelmente, as regras gerais e concretas como veculos introdutores dos comandos prescritivos. Tudo isso se opera mediante a presena indispensvel da linguagem, num contexto de crenas, idias e convices, a que chamamos de ideologia. Pondere-se, contudo, que somente tem sentido falar numa engenharia do social, se for atendido o pressuposto do respeito ordenao causal do mundo, pois o direito no pode pretender opor-se aos efeitos da causalidade. Pelo contrrio, h de observ-la para, dentro dela, causalidade fsica ou natural e, principalmente, a social, abrir suas possibilidades disciplinadoras de condutas intersubjetivas. Quando pensamos no fenmeno da percusso jurdico-tributria acode-nos logo mente o nascimento Estado e, em contraponto, o dever subjetivo do administrado, tendo ambos por objeto a conduta que se consubstancia numa pretenso pecuniria. Di-lo Alfredo Augusto Becker:
Aqueles deveres centrpetos e aqueles direitos centrfugos so originalmente Naturais e posteriormente jurdicos, porquanto o Estado nasce por uma relao natural e sobrevive porque ele mesmo utilizando a fora natural racional de sua existncia (capacidade de agir, Poder), transfigura aquela relao natural em relao jurdica.3 (grifos do original)

criando laos dessa natureza que os comportamentos intersubjetivos so regrados, procurando o legislador implantar certos valores que a Constituio determina para o desempenho da atividade financeira do poder Pblico no que tange a essa matria. Eis que empreender estudo sobre a funo social do tributo compreender a prpria funo do Estado e os valores que o sistema estatal quer ver implementados na figura da Carta Maior.
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VILANOVA, Lourival. Analtica do dever-ser. In Escritos jurdicos e filosficos. Axis Mundi/IBET: So Paulo, 2005, Vol. 2, p. 69. 3 BECKER, Alfredo Augusto. Teoria Geral do Direito Tributrio. 4 ed. So Paulo: Noeses, 2007, p. 189.

A funo social dos tributos tema delicado e controvertido, em seu nome muitos excessos j foram praticados, mesmo porque se tm por assente a relao entre o bem estar dos povos e o bom funcionamento dos correspondentes sistemas tributrios. certo que tudo se liga ao tipo e evoluo do Estado que estamos analisando, aquele corpus unificador da pluralidade de grupos, de raas, de crenas, que monta o substrato da nao como individualidade histrica, retrocedendo no passado, atuando no presente e projetando-se sobre o futuro, como agudamente o registra Lourival Vilanova,4 asserto que legitima a proposio segundo a qual os tributos de um dado sistema guardam traos pragmticos que lhe atribuem especificidade em relao a outros similares de ordenaes diversas. Um perigo sempre iminente est contido na dosagem da carga tributria, vale dizer, nas propores da medida levada a termo para a implantao concreta do tributo. Da o cuidado na escolha da base de clculo e no plexo de normas que estabelecem tcnicas para sua apurao nas ocorrncias da vida real, sem falar, claro, no abuso da estipulao de alquotas, procedimento capaz de revelar os excessos do legislador, logo no exame do primeiro instante. Ora, se pensarmos nos efeitos da imposio tributria, tocando valores fundamentais como a propriedade e a liberdade, v-se quo tnue o espao de manobra do legislador ao constituir os instrumentos jurdicos adequados a esse fim. No Brasil, particularmente, h uma srie de princpios, alguns como autnticos valores, bastantes em si, outros como limites objetivos que se preordenam, da mesma forma, realizao de estimativas, porm de maneira indireta. A planta fundamental do sistema tributrio brasileiro est na Constituio da Repblica, como conjunto de diretrizes mediante as quais se torna possvel a configurao das vrias entidades cogitadas pelo constituinte. Seu desdobramento tarefa infra-constitucional, porm dentro de mecanismos rigorosamente estabelecidos e que tolhem eventuais arroubos criativos do legislador ordinrio.

VILANOVA, Lourival. A crise do Estado sob o ponto de vista da Teoria do Estado. In Escritos jurdicos e filosficos. Axis Mundi/IBET: So Paulo, 2005, Vol. 1, p. 341-66.

O aproximar-se, em atitude cognoscente, desses enunciados cannicos, expressos ou implcitos, sugere uma distino prtica de fcil manejo: j que todos os princpios perseguem valores, convm isolar aqueles de contedo axiolgico direto, bastantes em si, daqueloutros que o fazem mediatamente, isto , prescrevem procedimentos objetivos que, devidamente realizados, operam para a implantao de um fim (valor). Certo que o texto da Constituio o espao, por excelncia, das linhas gerais que informam a organizao do Estado. Examinando o sistema jurdico de baixo para cima, cada unidade normativa encontra-se fundada, material e formalmente, em normas superiores. Invertendo-se o prisma de observao, verifica-se que das regras superiores derivam, material e formalmente, regras de menor hierarquia. A Carta Magna exerce esse papel fundamental na dinmica do sistema, pois nela esto traadas as caractersticas dominantes das vrias instituies que a legislao comum posteriormente desenvolver. Com efeito, os valores e sobrevalores que a Constituio proclama ho de ser partilhados entre os cidados, no como quimeras ou formas utpicas simplesmente desejadas e conservadas como relquias na memria social, mas como algo pragmaticamente realizvel, apto, a qualquer instante, a cumprir seu papel demarcatrio, balizador, autntica fronteira nos hemisfrios da nossa cultura. A propsito, vale a afirmao peremptria de que o direito positivo, visto como um todo, na sua organizao entitativa, nada mais almeja do que prepararse, aparelhar-se, pr-ordenar-se para implant-los. Dentre os impostos do sistema tributrio nacional, o imposto sobre a renda e proventos de qualquer natureza elucidativo para demonstrar o papel social dos tributos em sociedade, justamente pela circunstancia de sempre ocupar lugar importante, independentemente do volume de receita que capaz de produzir para os cofres pblicos. Sua dimenso histrica, seus amplos recursos econmicos, polticos e jurdicos; sua potencialidade de atingir em cheio a capacidade contributiva do sujeito passivo; sua compostura to propcia realizao de valores supremos como a justia tributria; tudo isso foi criando, ao longo da tradio, um ambiente favorvel ao desenvolvimento desse tributo

como mecanismo social de implementao das polticas estatais. A princpio, mais no plano contbil; depois, no campo da poltica e da economia, passando a interessar fortemente os juristas. Nada obstante esse papel de crescente relevncia para a Dogmtica, a verdade que somente agora surgem estudos jurdicos de maior envergadura, submetendo o gravame a uma anlise mais fina, a ponto de aproveitar com profundidade a messe de informaes que a experincia brasileira tem ensejado. Nesse sentido, penso que o grande problema na interpretao jurdica da funo social do tributo sempre foi a conexo entre os preceitos estatudos no modelo da Lei Suprema e os desdobramentos infra-constitucionais que a farta legislao tributria prev. O domnio de certos primados, cujos contedos ho de manter-se presentes no longo e complexo processo de positivao, estava por reclamar outras reflexes mais aturadas, mais rigorosas, mais criativas, que a mera preocupao com aspectos econmicos e contbeis jamais poderia oferecer. Com efeito, os desvios inerentes a interpretaes pouco elaboradas dos objetivos e polticas de tributao, impedindo que isco e contribuinte possam usufruir das indiscutveis vantagens que o seu bom desempenho na vida social oferece.

4. A operatividade do Sistema Tributrio Nacional como reflexo do depsito exegtico da histria dos tributos

Pode dizer-se auspiciosa a experincia vivida pela comunidade jurdica brasileira com o advento do Cdigo Tributaria Nacional. Em face de uma estrutura rica e minuciosa, como a prevista pela Lei Bsica, as construes doutrinrias encontraram repercusso na jurisprudncia, que debateu,

amplamente e com abertura de propsitos, os temas imprescindveis ah implantao dos tributos concebidos pelo texto Supremo. Ao mesmo tempo, institutos carssimos para a compostura do sistema tributrio passaram por um processo de evoluo e de acabamento normativo digno de nota. O resultado no demorou a aparecer: a despeito das crticas que venhamos a formular sobre os

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excessos cometidos e, ainda que impondo carga tributria incompatvel com as aspiraes das foras produtivas da sociedade em que vivemos, o sistema no deixa de ser rpido, operativo e funcional, respondendo ao mais singelo impulso, com resultados quase que imediatos e previsveis. Dito de outro modo, as queixas sobre eventuais injustias com que nos deparamos na relao mantida entre os sujeitos da obrigao tributria no Brasil esto longe de comprometer o sistema na dinmica de sua operatividade funcional. Por esse ngulo, merece aplausos sinceros de reconhecimento e de admirao. Mas preciso lembrar que o aprimoramento sistmico, obtido pelo aperfeioamento de nossas instituies tributrias, o resultado de uma luta ingente, rdua, de um esforo diuturno, de uma combatividade sem trguas, em que o empenho dos contribuintes v a contrapartida de um Estado-administrativo igualmente combativo e persistente, dando a tnica de uma polmica muitas vezes vibrante e cheia de energia.

5. Evoluo social e Desenvolvimento do Direito Tributrio: a constante atualizao semntica dos valores envolvidos

O dinamismo da convivncia humana, na sua incessante e surpreendente criatividade, vai produzindo novas manifestaes de relacionamento entre as pessoas, expandindo aes, desenvolvendo instrumentos e aperfeioando tcnicas de aproximao. Enquanto srie interligada de aes e omisses, esse mundo circunstante das condutas intersubjetivas, feito de proximidades e de distncias, d-se no espao fsico e no espao social, perfazendo uma seqncia indeterminvel em termos quantitativos e qualitativamente inexaustiva. O fluxo do acontecer histrico imprevisvel e suas incontidas mutaes acrescentam uma dificuldade enorme para o fim de gerar modos de controle e nutrir expectativas de padronizar contedos. Da porque o sistema jurdico, abrindo mo das ocorrncias efetivas, atm-se a formas de interao, a pautas de comportamento com referentes semnticos genricos, providncia que sempre

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um posterius em relao ao fato social objeto das normas e que provoca o inevitvel descompasso entre os dois planos: o da realidade social e o do ordenamento jurdico que sobre ela incide, numa circularidade que chama a ateno do observador e passa a ser um dos traos bem caractersticos da concepo ps-moderna do Direito. Esse intervalo feito pelo destempo, tido s vezes como demora ou atraso, encerra, para outros, o quantum de sabedoria, de equilbrio, de comedimento, de prudncia, que as construes jurdicoprescritivas portam como seu apangio ou, quando menos, como marca indelvel de seu carter. Seja como for, naquele vazio cronolgico que acontecem as coisas, se instalam as novidades, surgem costumes auspiciosos ou preocupantes, propostas de modificao pela via da instaurao, da restaurao, da revoluo, mas sobretudo nessa frao de tempo que a sociedade se d conta dos bens culturais que ela mesma produziu, das tcnicas inovadoras que foram inventadas pelo crescimento do domnio operacional do ser humano sobre a natureza que o cerca. Em ritmo surdo, s vezes at sem ele o perceber, avana o homem no domnio cognoscente das leis naturais, transformando meros laos de causalidade fsica em relaes de meio-fim: eis o aparecimento de novas regras tcnicas. Habitar o esprito do nosso tempo, como diria G. Vattimo , de certo modo, participar desse mundo de incertezas, acatar essa multidiversidade que a todo instante nos deixa admirados, escapando, minutos depois, do nosso controle; tomar conscincia do extraordinrio salto tecnolgico havido no setor da comunicao, com informaes que se cruzam e entrecruzam em mltiplos sentidos, acrescentando outras e inesperadas combinatrias ao tecido j hipercomplexo das sociedades atuais. Nossa experincia jurdico-tributria significativamente rica.

Acompanhando as alternncias sociais, polticas, econmicas, financeiras e administrativas, quer no setor pblico, como no setor privado, a sociedade brasileira vem aprendendo a exercitar suas prerrogativas, acomodando-se aos deveres que lhe cabe cumprir, mas postulando os direitos que lhe parecem legtimos. Essa vivncia, que podemos chamar de uma participao ativa e

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efetiva na construo da sua prpria histria, modelou, sem que o percebssemos, um sistema tributrio operativo, atuante, que nem sempre realiza os valores constitucionalmente previstos, na conformidade de nossas

expectativas, porm que funciona em termos concretos, propiciando arrecadaes vultosas, que saem do capital e do trabalho dos contribuintes para ingressar nos cofres do Errio. Para movimentar-se bem no domnio dessa realidade que comea com as superiores disposies constitucionais e vai ganhando corpo com os atropelos do dia-a-dia, nas contendas administrativas e judiciais, preciso recolher as situaes contenciosas e examin-las com ateno, preparando os caminhos adequados e montando os procedimentos jurdicos mais eficientes para fazerem valer os direitos que o ordenamento consagra. Para mim, o melhor retrato desse incessante atualizar-se do Sistema Tributrio Nacional encontra-se no chamado comrcio eletrnico, que ganhou corpo com o advento da Internet, rede mundial ou rede das redes. Essa formula peculiar do comrcio, nos melhores moldes da atualidade, um subproduto da acelerao vertiginosa das conquistas da tecnologia, projetado sobre o campo das relaes mercantis. Inserindo-se num processo de retroalimentao, a velocidade das mensagens atinge nveis sofisticados, que aprimoram a comunicao e se abrem em ramificaes diversas por outros canais da convivncia entre os indivduos, para tanto colaborando, decisivamente, os sistemas computacionais das diferentes mdias. No preciso dizer que o impacto dessas transformaes enriqueceu sobremaneira a participao subjetiva das pessoas envolvidas nos contratos, munindo-as de novas perspectivas sobre o negcio. Agora, bem. Um dos ngulos da disciplina jurdica dessas situaes comunicacionais o tributrio. Importa refletir, por isso mesmo, com que amplitude de compreenso nosso sistema constitucional vai permitir s pessoas polticas abrang-las, dimension-las, mas, sobretudo, definir as linhas demarcatrias das vrias unidades operacionais. E essa temtica, nos dias de hoje, algo que se afigura difcil e pressupe o conhecimento minucioso do universo factual em que se processam as condutas.

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No se pode perder de vista a noo fundamental de que tanto a realidade normada quanto as prprias regras do direito positivo aparecem sempre na forma de texto. Nada melhor, portanto, que a concepo semitica para submet-lo a uma crtica rigorosa, passando e repassando a estrutura da ordem jurdica vigente, no que atina aos tributos, mediante uma srie de consideraes de cunho sinttico, semntico e pragmtico.

6. Reforma social e seus prejuzos sociedade tributria

Ora, a sociedade brasileira vive momentos de inquietao. O debate sobre matrias relativamente simples, cuja soluo j se encontrava sedimentada na experincia jurdica nacional, merc de remansosa e pacfica jurisprudncia, apoiada em slida doutrina, conduziu nossas conscincias, de maneira vertiginosa, ao questionamento de princpios fundamentais, sem que pudssemos perceber o que estava se passando. Aquilo que h de mais caro para a dignidade de um sistema de direito positivo foi posto em tela de juzo, desafiando nosso esprito e estimulando nossas inteligncias, ao reivindicar uma tomada de posio firme e contundente. Chegando-se a esse ponto, no cabem mais tergiversaes e os expedientes retricos somente sero admitidos para fundamentar a deciso de manter a segurana jurdica, garantindo a estabilidade das relaes j reconhecidas pelo direito, ou de anunciar que chegou o reino da incerteza, que o ordenamento vigente j no assegura, com seriedade, o teor de suas diretrizes, que as pomposas manifestaes dos tribunais superiores devem ser recebidas com reservas, porque, a qualquer momento, podem ser revistas, desmanchandose as orientaes jurdicas at ento vigentes, sem outras garantias para os juriscionados. Trata-se de pura idealizao pensar na possibilidade de funcionamento de um subsistema social qualquer sem a boa integrao dos demais subsistemas que formam o tecido social pleno. No cabe cogitar da implantao de um primoroso modelo econmico, por exemplo, sem a sustentao das estruturas polticas e jurdicas que com ele se implicam. As virtudes da Constituio de 1988, que so

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muitas, fizeram imaginar um Brasil avanado e democrtico, em que os direitos e garantias dos cidados se multiplicariam em vrias direes. Mas bastou a prtica dos primeiros anos para nos fazer ver que as previses da Carta Suprema no se concretizariam sem o suporte de um plano econmico consistente e amparado, por sua vez, em procedimentos polticos e administrativos compatveis com as dimenses do projeto. Algumas expectativas se frustraram, certo, mas ficou a lio da experincia, vivida intensamente na operosidade turbulenta do convvio social, caracterizado pela instabilidade de suas relaes. O sistema que temos foi forjado na prtica das nossas instituies, nasceu e cresceu entre as alternncias de uma histria poltica agitada, irrequieta, no meio de incertezas econmicas internas e externas. Aquilo que de negativo se lhe atribuem nem sempre corresponde realidade. Antes, porm, revela posturas de cunho ideolgico j conhecidas de outras circunstncias. Querem mudar o sistema em nome de uma simplificao mais retrica do que efetiva; em nome da racionalidade, princpio de difcil identificao, uma vez que dele precisamos para dele falarmos; em nome, at, de uma progressividade que viria a imprimir projeo mais dinmica e justa administrao de certos gravames. Mal se lembram, contudo, que a Constituio de 1988 determinou que o imposto sobre a renda e proventos de qualquer natureza fosse progressivo e, curiosamente, a partir desse marco, a legislao infraconstitucional passou a adotar tabela com apenas duas faixas de alquotas para a pessoa fsica, alm da de iseno, negando acatamento ao princpio superior, de redao cristalina. Aspirar simplificao, racionalidade, eficincia econmica, eficincia administrativa, progressividade, ao fortalecimento da federao e da autonomia municipal o lugar comum de todos aqueles que se referem, em tom retrico, ao sistema tributrio nacional. Consider-lo, porm, como eficiente produto da experincia jurdica, poltica e econmica do nosso pas, curtido, demoradamente, no dia-a-dia das discusses administrativas e judiciais, bem como no pensamento acurado da dogmtica, algo que aponta para sugestes de muito equilbrio e prudncia. Mexer em alguma coisa que apresenta tal rendimento, com respostas geis e prontas aos estmulos da sociedade, como tem

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sido iterativamente demonstrado, um passo difcil e que pode deixar marcas indesejadas. Devemos reconhecer, por outro lado, que a carga tributria no Brasil excessiva, sufocando setores da economia e afetando a competitividade dos produtos nacionais, alm de vrios outros desvios que no escapariam ateno de um observador pouco exigente do cotidiano. Entretanto, sob pena de erro histrico irreparvel, essas anomalias no podem ser atribudas ao sistema, que em si mesmo bom, capaz de propiciar arrecadaes vultosas aos cofres do Poder Pblico, e que est preparado para operar de muitas maneiras diferentes. Em suma, creio que o sistema tributrio nacional possa ser acionado de formas positivas, levando-se s ltimas conseqncias diretrizes constitucionais que esto a, nossa frente, e, por uma srie de razes, no foram ainda mobilizadas. Eis um ponto de real interesse para o programa de uma reforma constitucional, que envolve diretamente o bom funcionamento das instituies, garantindo o contribuinte e o prprio Estado-administrao contra excessos que a Carta Magna esteve longe de conceber e de autorizar. Por que no aproveitarmos o ensejo para estabelecer os limites que esto faltando? Por que no emendarmos a Constituio em trechos como esse, atendendo s reivindicaes dos especialistas, para aperfeioar um sistema que vem sendo construdo como a projeo do sentimento histrico da sociedade brasileira? Estas sim so as mudanas concretas que o sistema tributrio pede em nome da segurana jurdica e dos princpios constitucionais tributrios fundamentais, na maioria explcitos, e que a legislao infraconstitucional deve acatar, em toda a latitude.

7. O direito empregado na funo pragmtica de regular condutas

Sob certo aspecto, torna-se at confortvel transitar pelo texto do direito, dado que os enunciados prescritivos suas unidades encontram-se soltos, derramados por todo o conjunto, nas mais variadas estruturas frsicas. A forma da linguagem, o texto em sentido estrito, ainda que importante, no ser decisiva, principalmente no tema que nos toca no presente estudo o Prembulo da Carta

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Maior porque o predomnio da funo em que esta linguagem tomada que, para o subsistema do direito positivo, estar sempre voltada para a regulao das condutas intersubjetivas. A prescritividade do ordenamento jurdico reside no modo como tal linguagem empregada, a despeito da composio sintticogramatical que presidir seu revestimento. Os enunciados do direito positivo no so expresses de atos de objetivao cognoscente. No pretendem reproduzir o real-social, descrevendo-lhe os aspectos. Longe disso, o vetor semntico que os liga ao mundo da vida contm, invariavelmente, um dever-ser, assim no estado neutro, sem modalizao, ou operando por intermdio dos functores obrigatrio, proibido ou permitido, com o que se exaure o campo material das possveis condutas interpessoais. O dever-ser, frequentemente, comparece disfarado na forma apofntica, como se o legislador estivesse, de modo singelo, descrevendo situaes da vida social ou eventos da natureza, a ela relacionados: a existncia da pessoa natural termina com a morte (art. 6 do CC). A capacidade tributria passiva independe: I da capacidade civil das pessoas naturais (art. 126 do CTN). Em outros momentos, porm, os modalizadores denticos vm tona, expressando-se, ostensivamente, na linguagem do direito posto, com o que denunciam, de forma evidente, sua funo prescritiva: o tutor, antes de assumir a tutela, obrigado a especializar, em hipoteca legal, que ser inscrita, os imveis necessrios, para acautelar, sob a sua administrao, os bens do menor (art. 1.745 do CC). O contribuinte do ITR entregar obrigatoriamente em cada ano, o Documento de Informao e Apurao do ITR DIAT, correspondente a cada imvel, observadas datas e condies fixadas pela Secretaria da Receita Federal (art. 8 da Lei n 9.393 de 19.12.96). Enquanto se movimenta entre os enunciados, para compreend-los na sua individualidade, o intrprete dos textos jurdicos deve saber que manipula frases prescritivas, orientadas para o setor dos comportamentos estabelecidos entre sujeitos de direito. preciso, contudo, consider-las na forma em que se apresentam, para que seja possvel, posteriormente, congreg-las e convert-las em unidades normativas, em que o sentido completo da mensagem dentica

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venha a aparecer com toda a fora de sua juridicidade. E esse consider-las na forma em que se apresentam implica, muitas vezes, a utilizao da Lgica Apofntica, com o modelo clssico S P. Nesse intervalo, a tomada de conscincia sobre a prescritividade importante, mas o exegeta no deve se preocupar, ainda, com os cnones da Lgica Dentico-jurdica, porque o momento da pesquisa requer, to-somente, a compreenso isolada de enunciados que, quase sempre, se oferecem em arranjos de forma altica.

8. Fiscalidade, extrafiscalidade e parafiscalidade dos tributos: o Estado no ambiente social

No campo do exame da funcao social dos tributos, os signos fiscalidade, extrafiscalidade e parafiscalidade so termos usualmente empregados no discurso da Cincia do Direito, para representar esses valores finalsticos que o legislador imprime na lei tributria, manipulando as categorias jurdicas postas sua disposio. Rarssimas so as referncias que a eles faz o direito positivo, tratando-se de construes puramente doutrinrias. O modo como se d a utilizao do instrumental jurdico-tributrio o fator que identifica o gravame em uma das trs classes. Fala-se, assim, em fiscalidade sempre que a organizao jurdica do tributo denuncie que os objetivos que presidiram sua instituio, ou que governam certos aspectos da sua estrutura, estejam voltados ao fim exclusivo de abastecer os cofres pblicos, sem que outros interesses sociais, polticos ou econmicos interfiram no direcionamento da atividade impositiva. A experincia jurdica nos mostra, porm, que vezes sem conta a compostura da legislao de um tributo vem pontilhada de inequvocas providncias no sentido de prestigiar certas situaes, tidas como social, poltica ou economicamente valiosas, s quais o legislador dispensa tratamento mais confortvel ou menos gravoso. A essa forma de manejar elementos jurdicos usados na configurao dos tributos, perseguindo objetivos alheios aos meramente arrecadatrios, d-se o nome de extrafiscalidade. Alguns exemplos esclarecero bem o assunto. A lei do Imposto Territorial Rural (ITR), ao fazer

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incidir a exao de maneira mais onerosa, no caso dos imveis inexplorados ou de baixa produtividade, busca atender, em primeiro plano, a finalidades de ordem social e econmica e no ao incremento de receita. A legislao do Imposto sobre a Renda e proventos de qualquer natureza (IR) permite o abatimento de verbas gastas em determinados investimentos, tidos como de interesse social ou econmico, tal o reflorestamento, justamente para incentivar a formao de reservas florestais no pas. Em outras passagens, na composio de sua base de clculo, seja entre as dedues ou entre os abatimentos da renda bruta, insere medidas que caracterizam, com nitidez, a extrafiscalidade. Quanto ao IPI, a prpria Constituio prescreve que suas alquotas sero seletivas em funo da essencialidade dos produtos (art. 153, 3., I), fixando um critrio que leva o legislador ordinrio a estabelecer percentuais mais elevados para os produtos suprfluos. Os chamados tributos aduaneiros impostos de importao e de exportao tm apresentado relevantssimas utilidades na tomada de iniciativas diretoras da poltica econmica. Haja vista para a tributao dos automveis importados do exterior, desestimulante ao extremo, para impulsionar a indstria automobilstica nacional. H tributos que se prestam, admiravelmente, para a introduo de expedientes extrafiscais. Outros, no entanto, inclinam-se mais ao setor da fiscalidade. No existe, porm, entidade tributria que se possa dizer pura, no sentido de realizar to-s a fiscalidade, ou, unicamente, a extrafiscalidade. Os dois objetivos convivem, harmnicos, na mesma figura impositiva, sendo apenas lcito verificar que, por vezes, um predomina sobre o outro. Consistindo a extrafiscalidade no emprego de frmulas jurdico-tributrias para a obteno de metas que prevalecem sobre os fins simplesmente arrecadatrios de recursos monetrios, o regime que h de dirigir tal atividade no poderia deixar de ser aquele prprio das exaes tributrias. Significa, portanto, que, ao construir suas pretenses extrafiscais, dever o legislador pautar-se, inteiramente, dentro dos parmetros constitucionais, observando as limitaes de sua competncia impositiva e os princpios superiores que regem a matria, assim os expressos que os implcitos. No tem cabimento aludir-se a

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regime especial, visto que o instrumento jurdico utilizado invariavelmente o mesmo, modificando-se to-somente a finalidade do seu manejo. Quanta a parafiscalidade, temos insistido, reiteradamente, que s as pessoas polticas Unio, Estados, DF e Municpios dispem de competncia tributria, na acepo que especificamos, pois so as nicas dotadas de poder legislativo e, por via de conseqncia, com possibilidades de produzir inovaes na ordem jurdica. E exercer a competncia tributria nada mais que editar leis que instituam tributos ou regulem sua funcionalidade. A competncia tributria pressupe a capacidade ativa. Vale dizer, s trs entidades a quem se outorgou a faculdade de expedir leis fiscais, atribuiu-se o poder de serem sujeitos ativos de relaes jurdicas de cunho tributrio. Desse modo, sendo a Unio competente para legislar sobre o IPI, ser ela, em princpio, a pessoa capaz de integrar a relao jurdica, na condio de titular do direito subjetivo de exigir o aludido imposto. Assim ocorre com grande nmero de tributos, tanto vinculados como no-vinculados. Omitindo-se o legislador a propsito do sujeito ativo do vnculo que ir desabrochar com o acontecimento do fato jurdico tributrio, podemos perfeitamente entender que se referiu a si prprio, na qualidade de pessoa jurdica de direito pblico. Em algumas oportunidades, porm, verificamos que a lei instituidora do gravame indica sujeito ativo diferente daquele que detm a respectiva competncia, o que nos conduz concluso de que uma a pessoa competente, outra a pessoa credenciada a postular o cumprimento da prestao. Ora, sempre que isso se der, apontando a lei um sujeito ativo diverso do portador da competncia impositiva, estar o estudioso habilitado a reconhecer duas situaes juridicamente distintas: a) o sujeito ativo, que no titular da competncia, recebe atribuies de arrecadar e fiscalizar o tributo, executando as normas legais correspondentes (CTN, art. 7.), com as garantias e privilgios processuais que competem pessoa que legislou (CTN, art. 7., 1.), mas no fica com o produto arrecadado, isto , transfere os recursos ao ente poltico; ou b) o sujeito ativo indicado recebe as mesmas atribuies do item a, acrescidas da disponibilidade sobre os valores arrecadados, para que os aplique no desempenho

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de suas atividades especficas. Nesta ltima hiptese, temos consubstanciado o fenmeno jurdico da parafiscalidade. E novamente Paulo Ayres quem assevera: A no coincidncia entre a titularidade da competncia impositiva e a indicao do sujeito ativo da relao jurdica no desnaturam o carter tributrio da exigncia. Da mesma forma, a disponibilidade do recurso ao eleito para figurar no plo ativo dessa mesma relao jurdica, com o objetivo de aplicao nos propsitos que motivaram a sua exigncia, no modifica a sua natureza tributria. A parafiscalidade harmoniza-se plenamente com o conceito de tributo3. Colocado esse prembulo, podemos definir parafiscalidade como o fenmeno jurdico que consiste na circunstncia de a lei tributria nomear sujeito ativo diverso da pessoa que a expediu, atribuindo-lhe a disponibilidade dos recursos auferidos, para o implemento de seus objetivos peculiares. Dois aspectos, por conseguinte, ho de ser atendidos para que venhamos a isolar o chamado tributo parafiscal: 1) sujeito ativo indicado expressamente na lei instituidora da exao, diferente da pessoa poltica que exerceu a competncia; e 2) atribuio, tambm expressa, do produto arrecadado, pessoa apontada para figurar como sujeito ativo. Podero ser sujeitos ativos de tributos parafiscais as pessoas jurdicas de direito pblico, com ou sem personalidade poltica, e as entidades paraestatais, que so pessoas jurdicas de direito privado, mas que desenvolvem atividades de interesse pblico. Inmeros so os casos de tributao parafiscal no direito positivo brasileiro. As contribuies previdencirias (INPS autarquia federal); o pedgio cobrado pelo DERSA (Desenvolvimento Rodovirio S. A. entidade paraestatal); as quantias exigidas pela OAB (Ordem dos Advogados do Brasil autarquia federal) e muitos outros. Todas as espcies impositivas so instrumentos idneos da parafiscalidade. Quer as exaes vinculadas (taxas e contribuies de melhoria), quer as novinculadas (impostos). O pedgio pago ao DERSA, pelos veculos que transitam por estradas sob a administrao dessa entidade, por exemplo, tem a natureza

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jurdica de taxa, ocorrendo o mesmo com a contribuio previdenciria que se reclama do empregado. J com relao ao empregador, o tributo assume a feio de imposto. No temos notcias concretas a respeito do uso da contribuio de melhoria, dentro do esquema da parafiscalidade, o que no impede sua incluso entre as formas jurdicas disponveis para esse fim. Por manipular categorias prprias s espcies tributrias, seria at despiciendo lembrar que o estatuto da parafiscalidade est estreitamente subordinado ao regime jurdico-constitucional dos tributos. Uma advertncia, contudo, no pode ficar sem registro: o tema, a bem do rigor, no pertence ao domnio especulativo do Direito Tributrio, uma vez que a nota caracterstica de sua definio jurdica reside na conjuntura de as importncias recebidas incorporarem-se ao patrimnio do sujeito ativo, que as investe em seus objetivos primordiais, quando sabemos que o ponto terminal das investigaes jurdicotributrias , precisamente, o instante em que se extingue a obrigao, satisfazendo o devedor o pagamento que lhe cabia perante o sujeito pretensor. Transcorrido esse momento, ingressamos no terreno do Direito Financeiro. Recordemo-nos do teor do art. 4. do Cdigo Tributrio Nacional, que afirma ser irrelevante para a qualificao jurdica especfica do tributo a destinao legal do produto da arrecadao.

9. Os princpios da isonomia tributria, capacidade contributiva e equidade na participao do custeio

O artigo 150, II, da Carta Magna probe a Unio, Estados, Distrito Federal e Municpios, de instituirem tratamento desigual a contribuintes que se encontrem em situao equivalente. No haver qualquer discrimen com base na ocupao profissional ou funo exercida. O intuito garantir a tributao justa (sobrevalor). Isso no significa, contudo, que todos os contribuintes devam receber tratamento tributrio igual, mas sim, que as pessoas, fsicas ou jurdicas, encontrando-se em situaes econmicas idnticas, ficaro submetidas ao mesmo regime jurdico, com as particularidades que lhe forem prprias. Caber

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legislao de cada tributo, tomando em considerao as notas singulares das diversas classes de sujeitos passivos, eleger fatos distintivos que sejam hbeis para atender s especificidades dos casos submetidos imposio, de tal maneira que se mantenha a correspondente equivalncia entre as mltiplas situaes empricas sobre as quais haver de incidir a percusso tributria. O estabelecer itens de desigualdade entre os destinatrios da norma, achando-se esses em situaes jurdico-econmicas semelhantes, exige a observncia de rigorosa e manifesta proporcionalidade, marca decisiva da prpria isonomia com que foram tratadas as ocorrncias distintas, e que se traduz numa equao reveladora da aplicao do princpio da igualdade tributria. Afinal, todos sabemos que o real irrepetvel, no havendo nem podendo haver dois sucessos totalmente iguais. Resta ao legislador, portanto, assegurar a estabilidade funcional do diploma normativo de modo que a lei possa irradiar sua eficcia por toda a extenso do domnio pretendido, fazendo-o, contudo, uniformemente, sem oscilaes que escapem da equao montada para realizar o equilbrio da atividade impositiva. Dentro daquele seguimento, os sujeitos sabero, previamente, o modo pelo qual sero alcanados pela incidncia da regra tributria, assegurada a proporo entre as inevitveis desigualdades existentes. Tudo seria fcil se o princpio da isonomia no fosse um autntico valor. Para o universo do direito, mltiplos so os critrios que podem ser tomados para a realizao da igualdade. H isonomia entre pessoas qualificadas como maiores para os atos da vida civil, para fins eleitorais, criminais; h igualdade entre pessoas do mesmo sexo, nacionalidade, cor, grupo profissional, poltico e social. Quando a estimativa igualdade empregada no direito tributrio, o critrio bem objetivo: dois sujeitos de direito que apresentarem sinais de riqueza expressos no mesmo padro monetrio havero de sofrer a tributao em propores absolutamente iguais. Exemplificando, podemos mencionar a situao de duas empresas localizadas em territrio nacional, em que uma delas aufira o dobro de receita do valor obtido pela outra: o montante da Cofins devida por uma ser exatamente o dobro da outra. Isso quer dizer que o critrio jurdico da igualdade, para fins de incidncia tributria, tem como ponto de referncia a

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variao jurdico-econmica da base de clculo, podendo, em casos muito especficos, ser temperado por providncias de natureza extrafiscal. Aproveito para afirmar que no vejo fundamento algum que afaste as contribuies do princpio da capacidade contributiva previsto no art. 145, 1, da Constituio. Apesar de o legislador s ter feito meno expressa aos impostos, certo que a capacidade do sujeito passivo da obrigao tributria sempre (de modo expresso ou implcito) inspirou a edio de normas de tributao por encontrar-se intimamente vinculada ao postulado da isonomia. Alm disso, entendo que as contribuies assumem feio de impostos ou taxas, conforme a hiptese de incidncia eleita. E, apresentando caractersticas de impostos, com escolha de fato signo-presuntivo de riqueza no-vinculado atuao estatal, como o caso do pagamento de folha de salrios ou rendimentos pela prestao de servios, inexistem motivos para excluir a aplicao do primado da capacidade contributiva. Ademais, observando o sistema constitucional como um todo, identificase, no art. 194, V, mais um desdobramento do princpio da isonomia tributria, aplicvel seara da previdncia social: a equidade na participao do custeio. Conquanto deva a seguridade social ser financiada por toda a sociedade, indiscutvel a existncia de categorias economicamente diferentes, compondo o tecido social, cabendo equidade ditar as diferenas porventura existentes na massa de contribuintes. A isonomia opera acionando a proporcionalidade e, com isso, temperando as desigualdades econmicas entre os sujeitos de direito. A equidade, como critrio de justia, h de levar em conta a capacidade econmica, com o intuito de que os menos abastados contribuam com parte menor que os economicamente mais fortes. Importa acrescentar, tambm, que o art. 150, II, da Carta Magna no veda discriminao to-somente quanto ao montante do tributo a ser recolhido ou dos fatos jurdicos a serem tributados. Sua prescrio tem abrangncia mais ampla, vedando a instituio de qualquer tratamento desigual entre contribuintes que se encontrem em situao equivalente, proibida qualquer distino em razo de

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ocupao profissional ou funo por eles exercida. Essa proibio alcana, tambm, os deveres instrumentais, entendidos como relaes de ndole fiscal, cujo objeto um fazer ou no-fazer.

10. A concesso de servio pblico, a tarifa e o equilbrio econmicofinanceiro do contrato

A concesso de servio pblico pode ser definida como o conjunto finito de normas jurdicas mediante as quais o Estado atribui o exerccio de um servio, de interesse pblico, a algum que aceita prest-lo em nome prprio, sob garantia de manuteno do equilbrio econmico-financeiro, remunerando-se pela prpria explorao, em geral e basicamente mediante tarifas cobradas diretamente dos usurios do servio e submetendo-se ao regime de direito privado5. Diz-se geral e basicamente porque a concessionria poder remunerar-se de outras formas, como, por exemplo, veiculao de publicidade. No obstante, a tarifa continua sendo o modo mais usual de contraprestao do servio pblico executado sob regime de contrato de concesso. Segundo dispe o art. 2, inciso II, da Lei n 8.987/95, que regulamenta o art. 175, da Constituio, disciplinando o regime de concesso e permisso do prestar servios pblicos, o contrato de concesso deve ser sempre precedido de procedimento licitatrio, na modalidade de concorrncia. Na oportunidade da apresentao da proposta, compete aos licitantes indicar o valor da tarifa a ser cobrado dos usurios do servio pblico. O montante assinalado servir como um dos critrios para selecionar a empresa vencedora do certame licitatrio, de acordo com o art. 15, inciso I, dessa Lei, inclusive. Como se v, o valor inicial da tarifa moldado por meio da manifestao de vontade da empresa concessionria, bem como do poder concedente. O artigo 9, da lei de concesses, confirma o enunciado acima, ao dispor que a tarifa do servio pblico concedido ser fixada pelo preo da proposta vencedora da licitao

Cf. Celso Antnio Bandeira de Mello, Curso de Direito Administrativo, 17 ed., So Paulo: Malheiros, 2004, p.

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(...). Os critrios que coordenam a fixao do valor da tarifa esto relacionados com os custos do servio a ser prestado, com as demais formas de receita e com a margem de lucro suficiente para conformar-lhe o carter remuneratrio e a necessria modicidade. So esses, portanto, os componentes a serem ponderados pelos contratantes para a instituio do valor da tarifa. No que tange modificao do preo pactuado, o critrio estipulado pelo Texto Supremo o da manuteno do equilbrio econmico-financeiro do contrato de concesso. Segundo o artigo 37, XXI, da Constituio, as obras e os servios sero contratados com clusulas que estabeleam obrigaes de pagamento, mantidas as condies efetivas da proposta. Diante do mandamento constitucional, na hiptese de elevao dos custos dos servios prestados, as tarifas que remuneram as empresas concessionrias devem ser

proporcionalmente majoradas, a fim de que seja mantida a igualdade (equilbrio) subjacente na oportunidade da celebrao do contrato. Tanto a Lei n 8.666/93, que regulamenta o art. 37, XXI, da Constituio, da Repblica, estabelecendo normas gerais sobre licitaes e contratos administrativos pertinentes a obras, servios, compras, alienaes e locaes no mbito do Poder Pblico, como a j referida Lei n 8.987/95, prescrevem, em diversos artigos, a obrigatoriedade da manuteno do equilbrio econmicofinanceiro, prevendo no edital e no contrato frmulas de reviso do valor, reajustes em razo da alterao unilateral promovida pelo poder concedente. E o motivo singelo: o desequilbrio econmico, em desfavor da empresa concessionria, por exemplo, alm de colaborar para a m prestao do servio pblico, poder determinar o enriquecimento sem causa do poder concedente, fato contra o qual operam prescritivamente as normas do sistema. Advirta-se, do exposto, que o valor das tarifas deve movimentar-se de acordo com a majorao ou reduo dos custos para se executar os servios a serem prestados, consubstanciando ntido enriquecimento ilcito como j foi dito seja do Estado ou da empresa concessionria, se o valor das tarifas no acompanhar, proporcionalmente, as condies econmicas iniciais da execuo do contrato.

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