DIVISIN DE CONTRATACIN ADMINISTRATIVA

Al contestar refirase al oficio No.

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28 de febrero del 2012 DCA-0441

Ing. Norma lvarez Morales Jefe, Direccin de Suministros Refinadora Costarricense de Petrleo Fax: 2221-78-64 / 2255-15-45 Estimada seora: Asunto: Se refrenda en forma condicionada el contrato y adenda N1 suscritos entre la Refinadora Costarricense de Petrleo S.A (RECOPE) y el Consorcio ICA-MECO, correspondiente a los trabajos de diseo, procura y construccin del proyecto Ampliacin de la Terminal Petrolera del Atlntico, adjudicado por un monto de $96.610.093,79 (noventa y seis millones seiscientos diez mil noventa y tres dlares con setenta y nueve centavos), derivado de la Licitacin Pblica 2010LN-000004-02. Nos referimos a su oficio CBS-L-5051-2011 de fecha 21 de diciembre del 2011, por medio del cual solicita el refrendo legal del contrato suscrito entre la Refinadora Costarricense de Petrleo S.A (RECOPE) y el Consorcio ICA-MECO, correspondiente a los trabajos de diseo, procura y construccin del proyecto Ampliacin de la Terminal Petrolera del Atlntico, derivado de la Licitacin Pblica 2010LN-000004-02 y adjudicado por un monto de $96.610.093,79 (noventa y seis millones seiscientos diez mil noventa y tres dlares con setenta y nueve centavos). De igual forma, mediante oficios CBS-L-0255-2012 y DJU-0168-2012, ambos del 9 de febrero del ao en curso, esa empresa pblica atendi solicitud de informacin adicional requerida por este Despacho mediante oficio DCA-0222 del 2 de febrero del 2012, adjuntando para este propsito la adenda N1 al contrato suscrito. Sobre el particular, una vez realizado el estudio de rigor, devolvemos el contrato y adenda de mrito debidamente refrendados por este Despacho, no obstante sujeto a los condicionamientos que de seguido indicaremos, cuya verificacin es responsabilidad exclusiva de la seora Norma lvarez Morales en su condicin de Directora de la Direccin de Suministros de la institucin licitante. En caso que no resulte competente para verificarlas, ser su responsabilidad instruir o bien comunicar a la dependencia que corresponda, para ejercer el control sobre estas condiciones las cuales consisten en las siguientes:

1. En el encabezado del contrato y adenda, se mencionan dos citas de inscripcin diferentes en el Registro Mercantil para la empresa Constructora MECO S.A., siendo coincidente con la indicada en la certificacin de personera jurdica aportada durante el trmite de formalizacin -visible a folio 135 del Tomo XXXI del expediente administrativo-, la indicada bajo los Tomos 188, 391, 1611 y 1648. Folios 350, 115, 277 y 211, Asientos 329, 110, 317 y 170. Tenindose como un error material de transcripcin, la referencia a las otras citadas sealadas en el texto de dicho encabezado. 2. En punto a la clusula quinta del contrato, referida al plazo de ejecucin de los trabajos, en lo que respecta al punto (c) sobre la determinacin de un plazo de 200 das naturales por concepto de condiciones climticas adversas o declaracin de emergencia en la zona que imposibilite la ejecucin de las obras, si bien este corresponde a lo definido en la clusula 5.1 del cartel, no debe olvidarse que esta ltima prev tambin el supuesto de inestabilidad de las condiciones marinas como evento que habilitara dicho plazo; respecto de lo cual debe entenderse complementada con lo dispuesto en la citada referencia cartelaria para los efectos correspondientes. Sobre este mismo punto de la clusula, en lo que respecta a la prrroga en el plazo de ejecucin que RECOPE se ha reservado para causas imputables al contratista (objeto de la adenda N1 al contrato), resulta importante para este rgano fiscalizador efectuar algunas consideraciones. De conformidad con lo expresado por RECOPE en su oficio DJU-0168-2012 antes citado, as como del contenido de la misma clusula que por medio de la adenda N1 ha sido modificada, queda claro para este Despacho que lo que la institucin licitante procura regular con la citada disposicin, es una prolongacin razonada del plazo contractual, justificado en la necesidad de garantizar el cabal cumplimiento del objeto contratado, de forma tal que la resolucin por incumplimiento en un supuesto de atraso del contratista, se vislumbra como la ltima ratio y ante una situacin insostenible y de extrema gravedad, de frente a las reglas cartelarias. Al respecto, debe considerarse que la citada prerrogativa no la visualiza este rgano contralor derivada de las prrrogas contempladas en el artculo 198 del Reglamento a la Ley de Contratacin Administrativa dispuestas para situaciones ajenas al contratista o provocadas por la misma Administracin-, en el tanto el Reglamento a la Ley de Contratacin Administrativa no contempl los supuestos de incumplimiento del contrato como una posibilidad de prrroga del plazo del contrato. En el caso, entiende este rgano contralor que la intencin de la Administracin es mantener la vigencia de las obligaciones contractuales, ms all del plazo de 780 das previsto originalmente, en funcin del inters pblico inmerso en la contratacin. Pero lo cierto es que, aun superado el plazo del contrato1 y encontrndose en situacin de incumplimiento, el contratista no tendra por finalizada la ejecucin de sus obligaciones contractuales.
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As entonces, encontramos que efectivamente cierto tipo de contratos contienen un plazo para la entrega del objeto contractual sin que se alteren el resto de las condiciones (como lo es un contrato de suministros, en el que se puede prorrogar nicamente el plazo de entrega, pero el resto de condiciones se mantienen invariables) / Diferente sera aquellos contratos en lo que en caso de darse una prrroga del plazo, conlleva una prrroga per se de todas condiciones contractuales (por ejemplo un contrato de servicios pactado por el plazo de un ao que decida prorrogarse por seis meses adicionales) / Es por ello que, es posible que la prrroga del plazo de la ejecucin resulta factible sin requerir una modificacin contractual, en la medida que se trata de una situacin propia de la fase de ejecucin que es susceptible de ser administrada por la Administracin, en contraste con las

En ese sentido, debe considerarse que no es cualquier incumplimiento el que da lugar a la resolucin contractual, de ah que bien podr aplicarse las sanciones pecuniarias respectivas en los trminos previstos por la clusula de comentario. No obstante, el incumplimiento del contratista en modo alguno cercena las posibilidades de la Administracin de atender sus obligaciones en el momento en que el contratista cumpla, o bien, de reconocer aspectos que no corresponde asumir a aqul. Desde esa ptica, es claro que la prrroga a que se refiere la clusula quinta, debe entenderse referida al hecho de que, la Administracin acepta de antemano que es factible el incumplimiento en funcin de la complejidad del objeto contractual, el cual no exime al contratista de cumplir en tiempo; pero reconoce que en modo alguno altera las obligaciones contractuales para ambas partes, aun y cuando aqul incumpla el plazo del contrato. Dicho de otra forma, no hay una prrroga del plazo contractual previsto, por cuanto el artculo 198 del Reglamento a la Ley de Contratacin Administrativa no lo prev para los incumplimientos del contratista; sino que en realidad lo que la Administracin regul, fue la posibilidad ordinaria de cumplir el contrato, con la que cuenta el contratista aun y cuando haya superado el plazo del contrato. As entonces, no existe en esto una nueva y extraordinaria prerrogativa para la Administracin; sino las posibilidades usuales de la ejecucin contractual y las referentes a las sanciones pecuniarias que resulten procedentes. No obstante, reconocer expresamente esta posibilidad (que aplica de principio), permitir mayor claridad en la ejecucin, sobretodo si se considera la complejidad y especialidad de un contrato de esta naturaleza. Conforme lo expuesto, la figura de la prrroga que ha sido acordada por las partes, debe entenderse en los trminos referidos por este Despacho, segn se ha sealado en los prrafos anteriores y en ese sentido se deja condicionado el refrendo del contrato. Por lo que se entiende que podrn aplicarse los mecanismos propios de ejecucin (aun en situacin de incumplimiento), sin que ello implique prorrogar el plazo del contrato.

3. Respecto a la clusula sexta del documento contractual, que se refiere a la fase de aprobacin de requisitos previos, antes del inicio en la ejecucin de las obras, debe entenderse que de conformidad con la clusula 5.1.1. del cartel, el contratista cuenta con cincuenta das naturales para presentar la documentacin respectiva y la Administracin a su vez, diez das naturales para su respectiva aprobacin. 4. En lo que se refiere a la clusula stima de la contratacin, que establece que una vez operada la recepcin provisional, no se aceptarn reclamos econmicos por parte del contratista, incluidos
modificacin del plazo del contrato que constituye un elemento esencial del contrato administrativo. () Ciertamente, en el criterio citado no se precis con detalle la distincin referida lneas atrs, pero segn se ha expuesto una prrroga del plazo de ejecucin (entrega) no implicara per se una variacin o alteracin al resto de condiciones, por lo que en esos trminos no ameritara que sea remita a refrendo. /Distinto sera el caso en el que la modificacin del plazo no sea simplemente un aspecto de la forma de ejecucin sino una ampliacin en s misma de todas las obligaciones y derechos de las partes, no prevista contractualmente (mayor plazo en la prestacin de los servicios o de la concesin, por ejemplo). En este caso lo que aplicara seran las reglas de la modificacin contractual (artculo 12 de la Ley de Contratacin Administrativa y 200 de su Reglamento) y por ende, lo aplicable sera lo dispuesto en el artculo 4 del Reglamento sobre el refrendo de las contrataciones de la Administracin Pblica. Oficio No. 1874 del 13 de febrero de 2009. Rectifica criterio de oficio No. 14088 del 29 de noviembre de 2007. Esta posicin se reiter en el oficio No. 4730 del 8 de mayo de 2008.

reajustes al precio en los tems que correspondan, es criterio de este Despacho que dicha disposicin debe entenderse aplicada y complementada con los principios constitucionales que informan la materia, especialmente el de intangibilidad patrimonial. 5. En punto a la clusula octava del contrato, que establece la posibilidad para RECOPE de revisar libros de contabilidad, correspondencia y registros de la contratista, referidos a los extremos propios del contrato, entiende este Despacho que ello ser posible en el tanto no exista restriccin legal impuesta por el ordenamiento jurdico con ese fin, aspecto que se deja bajo responsabilidad absoluta de la Administracin verificar. 6. Respecto al contenido de la clusula dcima stima en el punto (c), referido a la garanta sobre las retenciones por facturacin, se establece que el contratista podr rendir una garanta colateral e incondicional por el monto definido en cada avance de la facturacin, ello segn se infiere, en sustitucin de la retencin que aplicar la Administracin en cada pago. Sobre este tema entiende este rgano contralor, que la garanta que sustituira eventualmente el porcentaje de esa retencin, sera precisamente por el monto correspondiente a ese porcentaje, y no por el total del respectivo avance de pago. En esa misma clusula, para el punto (d) que se refiere a una garanta del 5% para respaldar la calidad y correcto funcionamiento de la obra y de los materiales y equipos, debe tener claro esa Administracin, que el porcentaje definido de acuerdo con la clusula 6.5 del cartel de la contratacin, es sobre el monto final del contrato, entendindose esta frase de acuerdo con la misma clusula, como el monto efectivamente pagado por RECOPE en la ejecucin de la obra y no sobre el monto total contratado como lo indica la clusula contractual, aspecto que resulta importante aclarar, para evitar confusiones en torno a la base que debe utilizarse para el clculo de esta garanta. 7. Sobre la clusula vigsima primera del contrato, referida a la resolucin contractual, tome en cuenta esa Administracin, que de acuerdo con la sentencias 4431-2011 y 4518-2011 de la Sala Constitucional, se declar inconstitucional el artculo 205 del Reglamento a la Ley de Contratacin Administrativa, que fijaba precisamente el procedimiento de resolucin, remitiendo para estos efectos a lo dispuesto en los artculos 308 y siguientes de la Ley General de la Administracin Pblica, en lo correspondiente a la tramitacin de un proceso de esta naturaleza. 8. En punto a la clusula vigsima cuarta, que establece la facultad de RECOPE para descontar de los saldos pendientes de pago al contratista, aquellas obligaciones propias derivadas del contrato, queda entendido para este Despacho, de conformidad con lo indicado por esa Administracin en el oficio DJU-0168-2012 del 9 de febrero del ao en curso que, la previsin o filosofa de una disposicin como sta es que exista una herramienta que pueda lograr que si llegado el momento el contratista no quiera asumir obligaciones que pongan en peligro el proyecto, la Administracin tenga la potestad de realizar las gestiones necesarias en beneficio del mismo, trasladndole al contratista los costos de Administracin que haga para ste gravoso apartarse de sus obligaciones contractuales. / Entre los eventos o situaciones que cubre esta clusula estaran por ejemplo las deudas o compromisos pendientes del contratista con terceros que tengan la potestad de impedir a RECOPE el desarrollo de las actividades que le permitan cumplir su misin, y no as

cualquier otro tipo de deuda o compromiso pendiente que pueda poseer el contratista derivado de la citada contratacin (). De donde se infiere entonces, que el contenido de dicha clusula tiene como finalidad garantizar la continuidad en la ejecucin contractual, visto que si ante un evento en que el contratista omita efectuar la cancelacin de algn rubro o activo necesario para la continuidad de la obra, que ponga en riesgo su avance, la Administracin conserva la potestad de adquirir o cancelar estos con cargo al contratista, ms un porcentaje de administracin equivalente al 30%, que parece es establecido a ttulo de penalidad. En relacin con dicha regulacin, estima este rgano contralor que se pretende evitar la interrupcin en la ejecucin contractual, con miras a procurar la satisfaccin del inters pblico inmerso en el proyecto. La aplicacin y los controles para la aplicacin de la figura, quedan librados a la responsabilidad de la Administracin en fase de ejecucin, de todo lo cual deber dejarse constancia en el expediente de la contratacin. 9. Es responsabilidad absoluta de la Administracin, mantener en todo momento los recursos presupuestarios suficientes para hacer frente a los compromisos derivados de la ejecucin contractual, conforme la certificacin de contenido presupuestario visible a folios 2695 del Tomo XXXI del expediente administrativo, actualizada mediante certificacin de fecha 31 de enero del 2012, remitida mediante oficio CBS-L-0215-2012 del 1 de febrero, a solicitud de este Despacho. En igual sentido queda tambin bajo su responsabilidad, la existencia y procedencia de la partida presupuestaria a la cual se encuentran incorporados los recursos. 10. Sobre otro particular, queda bajo responsabilidad de esa institucin, la verificacin de la razonabilidad del precio ofertado, as como los criterios tcnicos y anlisis de oferta emitidos bajo los siguientes documentos: a)-oficios DIEP-OPIL-1726-2011 y DIEP-OPIL-1727-2011, ambos del 13 de julio del 2011, visible a folios 878 a 1058 del Tomo XXIX del expediente administrativo. b)-oficio DJU-1038-2011 del 15 de julio del 2011 (visible a folios 1326 a 1342 del Tomo XXIX del expediente administrativo. c)-oficio C-R-1793-2011 de fecha 22 de julio del 2011 (visible a folios 1460 a 1468 del Tomo XXIX del expediente administrativo). d)-Informe de Contratacin CBS-L-2271-2011 de fecha 19 de julio del 2011, (visible a folios 1470 a 1509 del Tomo XXIX del expediente administrativo). 11. A su vez debe la Administracin contratante verificar, el cumplimiento del rgimen de prohibiciones establecido en la Ley de Contratacin Administrativa, as como que la garanta de cumplimiento aportada por la adjudicataria, se mantenga vigente durante el plazo indicado en las disposiciones cartelarias. 12. Es deber de la Administracin Licitante verificar adems, tanto al momento de la formalizacin contractual como durante la fase de ejecucin, que las empresas integrantes del Consorcio adjudicado en caso que corresponda a cada una de ellas, as como sus subcontratistas, se encuentren debidamente al da en la cancelacin de las contribuciones sociales derivadas del artculo 74 de la Ley Constitutiva de la Caja Costarricense del Seguro Social, de forma tal que previo a cualquier pago, deber corroborarse dicha situacin.

13. De igual forma se deja bajo responsabilidad de la Administracin la verificacin del cumplimiento de las obligaciones previstas por el artculo 22 de la Ley No. 5662, en cuanto encontrarse al da con el pago de lo correspondiente al FODESAF.

Atentamente,

Lic. Elard Gonzalo Ortega Prez Gerente Asociado

MSc. Edgar Herrera Loaiza Fiscalizador

Anexo: Tomos I al XXXI del expediente administrativo de la Licitacin Pblica 2010LN-000004-02. NI: 23069, 2012, 2567 NN: 01920 (DCA-0441) G: 2011001146-9