O HIV/SIDA EM MOAMBIQUE

- BREVES CONSIDERAES JURDICO-LABORAIS

Amrico Oliveira Fragoso

SUMRIO1: 1.Consideraes preliminares; 2. Direitos Fundamentais e o HIV/SIDA; 3. Enquadramento Laboral da temtica do HIV/SIDA; 4.Planos de anlise juslaboral do HIV/SIDA; 4.1.1 Formao do Contrato de Trabalho e o HIV/SIDA; 4.1.2. Confidencialidade e Consentimento voluntrio; 4.1.3. nus da Prova; 4.1.4. Efeitos da discriminao na fase da formao do contrato; 4.2. Execuo do Contrato de Trabalho e o HIV/SIDA; 4.3 Cessao do Contrato de Trabalho e o HIV/SIDA; 5. Consideraes Finais

O presente texto corresponde essencialmente, salvo alguns aspectos de natureza formal que entretanto foram revistos, interveno proferida no seminrio subordinado ao tema Aspectos Jurdicos do Impacto do HIV/SIDA em Moambique integrado no mbito da semana intercalar em Setembro do ano lectivo de 2006 da Universidade Eduardo Mondlane Beira. O trabalho corresponde a uma abordagem de aspectos juslaborais conexos com o HIV/SIDA que teve como principal ensejo a partilha de algumas reflexes preliminares que a este respeito se foram realizando no decurso da leccionao da disciplina de Direito do Trabalho na Universidade Eduardo Mondlane (Delegao da Beira). A no abordagem de determinados aspectos, alguns deles relevantes, bem como a anlise de algumas matrias de um modo menos profundo que o desejvel, justifica-se pelo facto do presente texto ter sido originariamente concebido para ser apresentado no mbito de um seminrio, o qual para alm das contingncias decorrentes de uma exposio da matria eminentemente oral, teve tambm como principais destinatrios os discentes. Pelo contexto que regeu a criao do presente trabalho, o texto deve ser entendido como um convite reflexo e produo de outros trabalhos jurdicos sobre a temtica do HIV/SIDA em Moambique.

1.Consideraes preliminares

A iniciativa da Faculdade de Direito da Universidade Eduardo Mondlane em realizar um seminrio multi-disciplinar sobre os diversos enquadramentos jurdicos da temtica do HIV/SIDA2 em Moambique representa o reconhecimento da importncia e preponderncia que esta matria assume no desenvolvimento sustentado do pas e qual a mais prestigiada Universidade de Moambique no se poderia alhear.

Como fenmeno transversal sociedade, a temtica do HIV/SIDA hoje uma realidade incontornvel escala mundial que carece de uma abordagem global, que projecte, na medida do possvel, respostas integradas e globais.

A transversalidade da temtica reflecte-se, logicamente, na Cincia do Direito que, nos seus diversos Ramos, se v, de modo cada vez mais frequente, confrontada com novos e/ou reformulados desafios jurdicos.

Em termos globais, as iniciativas legislativas dos pases, ou a omisso destas, na matria do HIV/SIDA representam um excelente critrio de aferio da sensibilidade social e poltica que em cada pas vigora. Infelizmente, constata-se que a interveno legislativa directamente vocacionada para incidir sobre esta temtica s ocorre, ou melhor s comea a ocorrer, a partir do momento em que a sociedade civil assume que a doena, sendo incurvel, pode afectar todos os cidados e de que os mesmos no devem ser votados ao ostracismo.

No ordenamento jurdico moambicano adoptou-se a sigla anglo-saxnica HIV, a qual em portugus significa Vrus da Imunodeficincia Humana (VIH). Ao adoptar a sigla HIV/SIDA o legislador moambicano abrangeu as situaes dos trabalhadores que so portadores do vrus da imunodeficincia humana e aqueles que padecem da doena da SIDA (AIDS na sigla anglo-saxnica).

O HIV/SIDA para alm de ser uma doena, tambm um fenmeno social e cultural, circunstncia que os ordenamentos jurdicos no podem ignorar, sob pena dos regimes jurdicos por estes apresentadas serem ineficazes.

Em Moambique, a pandemia do HIV/SIDA atinge propores catastrficas que exigiram, e cada vez mais exigem, da parte do legislador, uma interveno vigorosa, sob pena de se agravarem os, por si s j nefastos, efeitos da doena.3

Ao nvel do Direito do Trabalho, ramo do Direito sobre qual versa a presente exposio, a matria do HIV/SIDA ganha uma especial relevncia em virtude das implicaes sociais, econmicas e humanas associadas situao jurdico-laboral.

Pela sua natureza, ao Direito do Trabalho esto geralmente associadas no s as questes jurdicas de natureza prtica de maior impacto social, como tambm as iniciativas legislativas de maior visibilidade.

Nesta matria, o Direito do Trabalho espelha, de modo evidente, a nem sempre fcil conciliao entre os interesses dos trabalhadores e das entidades empregadoras.

Por ser uma matria de vital importncia para o desenvolvimento do pas, foram tomadas algumas iniciativas legislativas visando regular directamente a situao jurdico-laboral afectada pela doena.

De acordo com os dados do Plano Estratgico Nacional de Combate ao HIV/SIDA 2005-2009 -Livro I (PEN 2005-2009) a taxa de prevalncia ponderada nacional do HIV em adultos (15-49 anos) estimada com base nos dados de 2002 de 13,6%.Contudo, em algumas provncias (pex: Sofala) a taxa de prevalncia atinge o valor de 26%. As projeces relativas evoluo da epidemia do HIV/SIDA em Moambique apontam, que se o padro histrico da evoluo se mantiver, sem interveno imediata e eficaz, a epidemia continuar a crescer at ao ano de 2009, momento em que a taxa de prevalncia nacional se estabilizar em torno dos 17%, como consequncia do equilbrio entre infeces geradas pelo HIV e a mortalidade decorrente da doena da SIDA. Concretizando, a estabilizao resultar do momento em que o nmero de bitos dirios passar a ser equivalente ao de novas infeces dirias.

A presente exposio visa, na medida do possvel, enquadrar a temtica do HIV/SIDA em Moambique a propsito da situao jurdico-laboral, identificando e analisando algumas das solues apresentadas pelo ordenamento jurdico4.

2. Direitos Fundamentais e o HIV/SIDA

Numa perspectiva mais abrangente, e antes mesmo de se iniciar a anlise da legislao especfica sobre a matria, o tratamento juslaboral da matria do HIV/SIDA insere-se no captulo mais vasto das relaes existentes entre o contrato de trabalho e os direitos fundamentais.5

Os direitos respeitantes no s reserva da vida privada, como tambm autodeterminao da imagem, no discriminao, objeco de conscincia, liberdade de expresso representam temas actuais em todas as relaes jurdicas mas cuja controvrsia ganha especial acuidade no campo laboral.6

A temtica do HIV/SIDA, como facto pertencente ao estado de sade dos trabalhadores, est abrangida no conceito de reserva da vida privada fazendo parte da esfera mais
No ordenamento jurdico portugus a temtica do HIV/SIDA tem sido tratada, sobretudo, a propsito da eficcia dos direitos de personalidade no mbito do contrato de trabalho. Sem quaisquer preocupaes de exausto acerca dos trabalhos publicados sobre esta temtica, referem-se por exemplo, o artigo de Pedro Bettencourt, Controle patronal e limitao de direitos de personalidade in Minerva Revista de Estudos Laborais, n.1 (2002), pp.127 e ss.; Bernardo Lobo Xavier, A Constituio, a tutela da dignidade e personalidade do trabalhador e a defesa do patrimnio gentico uma reflexo in V Congresso do Direito do Trabalho, Memrias, Coimbra (2003), pp. 261 e ss.; Guilherme Dray, Justa causa e esfera privada, in Estudos do Instituto do Direito do Trabalho, vol. II, (Justa causa de despedimento), Instituto de Direito do Trabalho da Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa (coordenao de Pedro Romano Martinez), Almedina, Coimbra, 2001, pp.35; Lus Menezes Leito, A proteco dos dados pessoais no contrato de trabalho in A reforma do Cdigo do Trabalho, Coimbra (2004), pp.123 ss; M. Rosrio Palma Ramalho, Contrato de trabalho e direitos fundamentais da pessoa, in Estudos em homenagem Professora Doutora Isabel Magalhes Colao, Vol. II, Coimbra (2003) pp.157; Albertina Pereira, A vida privada do trabalhador, in Minerva - Revista de Estudos Laborais, n.1 (2002), pp.39 e ss; Catarina Sarmento Castro, A proteco dos dados pessoais dos trabalhadores in Questes Laborais 2002, n. 19, pp. 27 e ss. 5 Para mais desenvolvimentos sobre o tema, com diversas referncias bibliogrficas, V. Jos Joo Abrantes Contrato de Trabalho e Direitos Fundamentais, 2005, Coimbra (tese de doutoramento) 6 A esse respeito, referem-se os artigos 35 ss, em especial artigos 40, 41, 42,45, 48, 54 e 56 da Constituio da Repblica de Moambique
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ntima e reservada do ser humano, e cuja tutela assegurada pela Constituio da Repblica de Moambique.

Com efeito, os direitos fundamentais, e em particular os respeitantes reserva da vida privada, como direitos individuais, so directamente aplicveis e invocveis situao jurdico-laboral, nos termos do nmero 1 do artigo 56 da Constituio da Repblica de Moambique.

A relevncia dos direitos fundamentais da pessoa humana no mbito do contrato de trabalho uma das manifestaes mais marcantes de uma nova concepo da relao de trabalho, dominada primordialmente pelas ideias de qualidade de vida e realizao pessoal do trabalhador.

Na verdade, a eficcia dos direitos fundamentais no mbito do contrato de trabalho, decorre essencialmente da articulao entre duas realidades, rectius interesses, que merecem tutela mas que frequentemente se apresentam antagnicas. Por um lado, os interesses das entidades empregadoras, que esto geralmente associados ao risco empresarial e s decises baseadas em critrios vocacionados essencialmente para a racionalizao de custos e obteno de lucros. Por outro, os interesses dos trabalhadores que esto em regra associados proteco dos seus direitos, e que, muitas das vezes, representam, na perspectiva das entidades empregadoras, um entrave prossecuo do desenvolvimento da actividade empresarial.

Embora se reconhea a diversidade de interesses entre as entidades empregadoras e os trabalhadores e a consequente tutela que ambos merecem, cumpre ainda referir que a autonomia privada e a liberdade contratual das partes no so nesta matria valores absolutos, mas antes aparecem subordinados pela Constituio que privilegia e apresenta como limites a dignidade da pessoa humana e a proteco de um leque de direitos fundamentais.

No obstante, reconhece-se que, em virtude da autonomia privada, o contrato de trabalho pode, por vezes, ser uma fonte legtima de compresso dos direitos fundamentais. No entanto necessrio ter presente que tal circunstncia, s dever ocorrer na estrita medida do exigido pela finalidade dos interesses em causa. Pois, se certo que o trabalhador deve cumprir pontualmente o contrato, tal como o empregador, tambm no menos certo que na empresa o trabalhador continua a ser um cidado de corpo inteiro mantendo, por conseguinte, todos os direitos fundamentais que lhe advm da qualidade inalienvel de cidado.

A liberdade do trabalhador deve manter-se na mxima extenso possvel, s podendo os seus direitos ser limitados no excludos na estrita medida em que o seu exerccio entre em coliso com as exigncias prprias da finalidade em concreto da empresa e dos seus deveres contratuais.

Neste contexto, deve assumir-se claramente que qualquer limitao imposta liberdade civil do trabalhador dever revestir natureza absolutamente excepcional, no podendo justificar-se seno na medida da necessidade de salvaguarda de um ou outro valor que no caso concreto se deva considerar superior e sempre em obedincia a critrios de proporcionalidade.

A correcta interpretao da tutela constitucional de que a matria do HIV/SIDA beneficia no pode ser desconsiderada na anlise das situaes concretas, na medida em que a mesma assume uma funo balizadora.

3. Enquadramento Laboral da temtica do HIV/SIDA

Para alm dos preceitos constitucionais referidos no ponto anterior, os quais assumem uma posio conformadora de solues, possvel ainda, e tendo em vista uma perspectiva centrada no enquadramento juslaboral do fenmeno do HIV/SIDA,

encontrar no ordenamento jurdico moambicano instrumentos legais ordinrios que tambm conformam esta matria.

A primeira referncia legal ao tratamento desta matria , necessariamente, a Lei n. 8/98, de 20 de Julho (Lei do Trabalho). Embora a temtica do HIV/ SIDA no seja a abordada especificamente, a verdade que os institutos e princpios que lhe esto subjacentes no so despiciendos na anlise desta matria.7

Encontra-se actualmente em discusso na Assembleia da Repblica de Moambique o projecto de nova Lei do Trabalho (o projecto). O projecto tem sido amplamente divulgado junto da sociedade civil e encontra-se ao dispor dos cidados no stio da Internet: www.utrel.gov.mz Embora se trate ainda de um projecto em discusso, e que por conseguinte corre o risco de vir a ser alterado, entendeu-se que poderia ser til a sua referncia em relao aos aspectos que podero vir a ter relevncia na futura anlise da temtica juslaboral do HIV/SIDA. As referncias que ao projecto se fizerem ao longo do presente texto, no visaro, salvo aspectos pontuais, analisar e valorar as solues a propostas, mas apenas identificar os aspectos inovadores em relao actual Lei do Trabalho (Lei 8/98 de 20 de Julho) O projecto consagra no nmero 1 do artigo 4., como princpio fundamental do direito do trabalho, que A interpretao e aplicao das normas da presente lei obedece, entre outros, ao princpio do direito ao trabalho, da estabilidade no emprego e no posto de trabalho, da alterao das circunstncias e da no discriminao em razo da orientao sexual, raa ou de se ser portador de HIV/SIDA. Em relao matria do HIV/SIDA, a consagrao de um princpio geral com o teor referido, no uma inovao, mas representa da parte do legislador o reconhecimento expresso de uma realidade discriminatria que contende com os mais elementares princpios da situao jurdico-laboral, e que por essa razo deve ser taxativamente impedida pela principal lei laboral. O projecto consagra ainda uma inovadora Subseco II (artigos 5 a 9 inclusive) respeitante proteco da dignidade do trabalhador, a qual acrescenta uma maior tutela a todos os trabalhadores, e em particular aos portadores ou infectados com HIV/SIDA. Na verdade, a consagrao de disposies especficas respeitantes aos direitos de personalidade dos trabalhadores, est em conformidade com aquilo que tem vindo a ser propugnado e legislado na maioria dos ordenamentos juslaborais com afinidade a Moambique, e corresponde a uma evidente adequao da legislao laboral evoluo da realidade scio-econmica que perpassa os contratos de trabalho e suscita novos desafios jurdicos que carecem de uma resposta legislativa. Embora toda a Subseco II tenha relevncia para o enquadramento desta matria, realam-se, em especial as seguintes disposies: (Artigo 5 - Direito privacidade) 1. O empregador obriga-se a respeitar os direitos de personalidade do trabalhador, em especial, o direito reserva da intimidade da vida privada. 2.O direito privacidade diz respeito ao acesso e divulgao de aspectos relacionados com a vida ntima e pessoal do trabalhador, tais como os atinentes vida familiar, afectiva, sexual, estado de sade, convices polticas e religiosas.; (Artigo 7 - Testes e exames mdicos) 1. O empregador pode, para efeitos de admisso ou de execuo do contrato, exigir ao candidato a emprego ou trabalhador a realizao ou apresentao de testes ou exames mdicos, para comprovao da sua condio fsica ou psquica, salvo disposio legal em contrrio. 2.O mdico responsvel pelos testes ou exames mdicos no pode comunicar ao empregador qualquer outra informao seno a que disser respeito capacidade ou falta desta para o trabalho.

A segunda meno deve ser feita ao Cdigo Civil (CC), o qual para alm dos institutos gerais, permite, atravs dos artigos 71 e seguintes, assegurar a tutela da personalidade, circunstncia que ao nvel do enquadramento do HIV/SIDA se reveste de particular relevncia.8

O direito reserva da vida privada, no qual os elementos respeitantes ao estado de sade (v.g. seropositividade) se inserem, tem tambm, para alm da tutela constitucional supra referida, tutela legal.

Em abstracto, o contedo da noo de vida privada engloba, entre outras informaes, as respeitantes identidade da pessoa: as impresses digitais, o cdigo gentico, os elementos concernentes sade; os factos ou acontecimentos pessoais, tais como os encontros com amigos, deslocaes, destinos de frias e outros comportamentos privados; elementos relativos vida familiar, conjugal, amorosa e afectiva das pessoas; a vida do lar e os factos que nela tm lugar, assim como noutros locais privados ou pblicos; as comunicaes por correspondncia, quer com suporte em papel quer com suporte digital; e a informao patrimonial e financeira.

Nestes termos, o conceito de vida privada no dever ser reduzido a uma nica frmula onde estejam contemplados todos os aspectos merecedores da tutela do direito, mas sim entendido como um conceito aberto.9

Os direitos de personalidade, em particular as informaes respeitantes ao estado de sade consagrados no Cdigo Civil so indisponveis. Assim o impe o artigo 81 n. 1, do CC, que veda a limitao voluntria dos direitos de personalidade quando esta se mostre contrria aos princpios de ordem pblica.
8 Para mais desenvolvimentos sobre o tema, entre outros, V. Menezes Cordeiro, Tratado de Direito Civil Portugus I- 1, Coimbra, 1999, pp 155 e ss 9 A este respeito, V. Guilherme Dray, Justa causa e esfera privada, in Estudos do Instituto do Direito do Trabalho, vol. II, (Justa causa de despedimento), Instituto de Direito do Trabalho da Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa (coordenao de Pedro Romano Martinez), Almedina, Coimbra, 2001,pp.48 e ss.

Sem prejuzo da Lei do Trabalho e do Cdigo Civil, que conforme se verificou funcionam como instrumentos genricos na anlise de qualquer questo juslaboral, existem ainda outros diplomas com relevncia especfica para o tratamento desta matria, entre eles, e com especial importncia, a Lei n. 5/2002, de 5 de Fevereiro (Proteco dos Trabalhadores Portadores de HIV/SIDA).10

A Lei n. 5/2002, de 5 de Fevereiro pela importncia fundamental que representa na compreenso desta matria, ser objecto de uma apreciao individualizada ao longo da presente exposio.

4. Planos de anlise juslaboral do HIV/SIDA

Identificado o enquadramento positivo da matria e feitas as primeiras consideraes sobre a articulao de instrumentos legais curial reconhecer que a subordinao jurdica que materializa e fundamenta e caracteriza a situao jurdico-laboral o elemento nuclear do Direito do Trabalho. Pelo que, apenas no mbito da situao jurdico-laboral, a qual assenta na subordinao jurdica, que se vo concretizar alguns dos principais problemas jurdicos relacionados com a temtica do HIV/SIDA.

Por clareza de exposio, cumpre distinguir os planos sobre os quais assentar a anlise da matria do HIV/SIDA no mbito do Direito do Trabalho:

i. ii. iii.

Formao do Contrato de Trabalho; Execuo do Contrato de Trabalho; Cessao do Contrato de Trabalho

Com relevncia nesta matria, o Decreto n. 10/2000, de 23 de Maio (Criao do Conselho Nacional de Combate ao SIDA e Secretariado Executivo),

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4.1.1 Formao do Contrato de Trabalho e o HIV/SIDA

Ao nvel da formao do contrato, o Direito do Trabalho no apresenta nenhuma especialidade em relao s regras gerais do Direito Civil.

Na verdade, o contrato de trabalho representa, como qualquer outro contrato, o encontro confluente de duas vontades livres a que o Direito associa determinados efeitos.

No obstante, o encontro contratual de vontades raramente casual, pois na maioria das situaes o mesmo precedido de toda uma actividade preliminar destinada a fazer confluir a vontade dos contratantes e/ou a dar corpo ao prprio contrato.

Tem-se por assente que mesmo antes da celebrao de qualquer contrato, e independentemente do seu surgimento, h deveres de conduta a cargo das partes que assentam no princpio da boa-f, sob pena de culpa in contrahendo (art.227 do CC), tambm aqui no decorrem especiais diferenas em relao ao Direito Civil.

No mbito do Direito do Trabalho, a culpa in contrahendo na formao do contrato de trabalho encontra concretizaes, em especial, ao nvel dos deveres de informao e de lealdade que as partes tm uma em relao outra.11

O dever de lealdade obriga os contratantes a actuarem de modo a no colocarem em causa a tutela da confiana ou a primazia da materialidade subjacente.12

Entre outros, V. Menezes Cordeiro, Manual de Direito do Trabalho, 1997, Coimbra, (reimpresso), pp.559 e ss. 12 Um dos exemplos de violao do dever de lealdade na formao do contrato ocorre nas situaes em que uma das partes cria na outra parte a fundada convico de que o contrato se vai celebrar e depois, de modo injustificado e culposo, rompe com as negociaes. Imagine-se por exemplo uma situao em que o candidato a trabalhador induzido a deixar o emprego anterior, sabendo de antemo a outra parte que no pretende contratar aquele candidato.

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O dever de informao obriga os intervenientes a trocarem todas as informaes necessrias ou teis para a formao do contrato. Incluem-se neste leque de informaes, as relativas s partes, ao objecto do contrato e aos diversos circunstancialismos.13

Concretizando os deveres de informao a cargo trabalhador, conclui-se que este dever informar a entidade empregadora acerca dos seus conhecimentos, habilitaes profissionais, experincia, e quaisquer outras informaes relevantes sobre a actividade que se prope a desempenhar. 14

A ocultao ou omisso de factos relevantes por parte do trabalhador quanto a estes aspectos poder gerar, alm da invalidade negocial resultante do vcio na formao da vontade do empregador, a responsabilizao do trabalhador pelos danos causados.15

Em Portugal, o Cdigo do Trabalho nos artigos 97 e 98 concretizam os deveres de informao recproca de ambos os contraentes na formao do contrato de trabalho. Com o propsito meramente exemplificativo, transcrevem-se os referidos artigos: Artigo 97. (Dever de informao) 1 - O empregador tem o dever de informar o trabalhador sobre aspectos relevantes do contrato de trabalho.2 - O trabalhador tem o dever de informar o empregador sobre aspectos relevantes para a prestao da actividade laboral .Artigo 98. (Objecto do dever de informao) 1 - O empregador deve prestar ao trabalhador, pelo menos, as seguintes informaes relativas ao contrato de trabalho: a) A respectiva identificao, nomeadamente, sendo sociedade, a existncia de uma relao de coligao societria; b) O local de trabalho, bem como a sede ou o domiclio do empregador; c) A categoria do trabalhador e a caracterizao sumria do seu contedo; d) A data de celebrao do contrato e a do incio dos seus efeitos; e) A durao previsvel do contrato, se este for sujeito a termo resolutivo; f) A durao das frias ou, se no for possvel conhecer essa durao, os critrios para a sua determinao; g) Os prazos de aviso prvio a observar pelo empregador e pelo trabalhador para a cessao do contrato ou, se no for possvel conhecer essa durao, os critrios para a sua determinao. h) O valor e a periodicidade da retribuio; i) O perodo normal de trabalho dirio e semanal, especificando os casos em que definido em termos mdios; j) O instrumento de regulamentao colectiva de trabalho aplicvel, quando seja o caso. 2 - O empregador deve ainda prestar ao trabalhador a informao relativa a outros direitos e deveres que decorram do contrato de trabalho. 3 - A informao sobre os elementos referidos nas alneas f), g), h) e i) do n. 1 pode ser substituda pela referncia s disposies pertinentes da lei, do instrumento de regulamentao colectiva de trabalho aplicvel ou do regulamento interno de empresa. 14 Faz-se notar que tendo em conta o teor do nmero 1 do artigo 7 da Lei do Trabalho, que impe a forma escrita dos contratos de trabalho, o dever de informao na formao do contrato a cargo da entidade empregadora em grande parte consumido pela obrigatoriedade de aposio escrita no contrato de todas as informaes relevantes. 15 Cfr. Romano Martinez, Direito do Trabalho, 2 Ed. Coimbra, 2005, pp.442 e 444

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Se em relao ao tipo de informaes de cariz essencialmente tcnico- aquelas informaes que visam aferir as habilitaes do trabalhador para o exerccio da actividade que o mesmo se prope exercer - no se colocam problemas de maior, pois o dever de prestao dessas informaes decorre da boa-f, o mesmo j no ocorre com os deveres de informao relativos ao estado de sade do trabalhador e a aspectos da sua vida pessoal.

Na verdade, em relao identificao dos deveres de informao a cargo do trabalhador respeitantes ao estado de sade e/ou aspectos da sua vida pessoal que so direitos de personalidade a questo torna-se mais melindrosa, pois no liquido que haja um dever, luz da boa f, do trabalhador prestar informaes.

O dever de informao do trabalhador sobre o seu estado de sade, e em particular sobre a seropositividade, enquadra-se numa das situaes mais problemticas na anlise do mbito das informaes a prestar pelo trabalhador na formao do contrato de trabalho. A questo suscita dificuldades essencialmente por duas ordens de razo:

Primeiro, porque tal como em qualquer processo de formao do contrato de trabalho a posio do candidato a trabalhador reveste-se de alguma fragilidade, pois, precisamente nesta fase que as desigualdades reais e negociais para com o empregador so mais visveis, quer pela debilidade econmica, quer pela expectativa e necessidade de emprego as quais geram no candidato uma maior susceptibilidade de abdicao dos seus direitos.

Segundo, porque o desconhecimento dos efeitos do HIV/SIDA, mormente, os relativos sua transmisso, a que se aliam ainda as crenas tradicionais e os preconceitos enraizados na sociedade acerca da doena e aos quais as entidades empregadoras no esto imunes, suscitam nestas, uma especial propenso para o recurso a mecanismos de obteno de informaes sobre a eventual seropositividade do trabalhador, de modo a evitarem a constatao da mesma aquando da vigncia do contrato de trabalho.

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A juno deste circunstancialismo induz a que os trabalhadores com frequncia abdiquem em parte da sua personalidade como forma de no serem excludos do processo de seleco.

Alis, o receio de serem excludos do processo de seleco to grande que os trabalhadores se disponibilizam, voluntariamente, a mencionarem dados e factos da sua vida privada que em situaes normais no facultariam. Nestas situaes, sempre se defender que houve da parte dos trabalhadores, uma limitao voluntria de direitos de personalidade em conformidade com o artigo 81 n. 2 do C.C., no entanto constata-se que essa limitao muitas vezes excede em muito aquilo que necessrio para o exerccio da actividade a que se candidatam.

No momento da formao do contrato comum ocorrerem comportamentos abusivos e discriminatrios decorrentes da intromisso na vida privada, sendo que na maioria das situaes tais comportamentos assentam em supostas limitaes voluntrias dos direitos dos trabalhadores.16 Pela sua complexidade e actualidade esta uma matria que justifica plenamente uma interveno e em alguns aspectos uma verdadeira reviso dos pressupostos em que assenta o consentimento do trabalhador.

A articulao entre os direitos fundamentais da Constituio e os direitos de personalidade do Cdigo Civil, na maioria das situaes, atravs de juzos valorativos e algum esforo hermenutico, permitem tutelar em termos genricos a reserva da vida privada dos trabalhadores, nomeadamente no que concerne ao seu estado de sade. No entanto, a sua concretizao, na ausncia de outros preceitos legais, fica sempre na dependncia da interpretao que casuisticamente venha a ser feita pelo julgador de normas que so necessariamente indeterminadas.

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Acerca do consentimento voluntrio do trabalhador, V. infra ponto 4.1.2

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O legislador moambicano motivado pelo impacto que o HIV/SIDA tem no pas, foi mais longe, e fez acrescer clssica tutela legal (Constituio e Cdigo Civil) a Lei 5/2002, de 5 de Fevereiro, a qual complementa os referidos preceitos legais e em certa medida permite concretizar esta matria.

Assim, ao nvel da formao do contrato de trabalho a Lei 5/2002, de 5 de Fevereiro determina no seu artigo 1 que () todos os candidatos a emprego no sejam discriminados nos locais de trabalho ou quando se candidatam a emprego, por serem suspeitos ou portadores do HIV/SIDA.

No nmero 1 do artigo 4 do referido diploma legal, prev-se que proibida a realizao de testes de HIV/SIDA aos trabalhadores ou candidatos a emprego, por solicitao das entidades empregadoras, sem o consentimento do trabalhador ou candidato ao emprego

Tambm no artigo 6 nmero 1 da mencionada Lei, se determina que nenhum trabalhador deve ser obrigado a informar o seu empregador, relativamente ao facto de estar infectado com HIV/SIDA, salvo em caso de consentimento.17

Conforme se constata da anlise do regime legal previsto especificamente para as questes laborais suscitadas a propsito do HIV/SIDA, as regras na formao do contrato so, salvo consentimento do candidato a emprego, as seguintes: 1) a da no obrigatoriedade de prestao de informaes sobre o estado de sade (HIV/SIDA) e; 2) a proibio de realizao de exames.

Ainda que no o indique expressamente, o artigo 6 nmero 1 da Lei n. 5/2002 de 5 de Fevereiro deve ser interpretado como sendo tambm aplicvel formao do contrato. Sistematicamente no faria sentido, e tendo em conta que o objectivo da lei punir a discriminao, que se proibissem a realizao de testes para o acesso ao emprego (artigo 4), e inversamente se permitisse que o candidato, por solicitao da entidade futura e eventual entidade empregadora, informasse sobre a sua condio de seropositividade.

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Analisado e cotejado o regime da Lei 5/2002, de 5 Fevereiro com os referidos diplomas legais, emergem duas grandes questes:

i)

As regras previstas no referido diploma so absolutas, no sentido de no comportarem excepes? Concretizando a questo, a no obrigatoriedade de prestao de informaes e a proibio de realizao de exames prevista no diploma inultrapassvel, no sentido de impedir qualquer desvio, mesmo que este seja motivado pela tutela de direitos contrapostos?

ii)

O consentimento voluntrio previsto na Lei n. 5/2002, que funciona como mecanismo de escape a uma aparente imperatividade normativa, ou inversamente o consentimento voluntrio tem limites?

No que concerne segunda questo, a mesma ser abordada especificamente no ponto 4.2.1 infra, pelo que se remete a resposta presente questo para as consideraes que a esse propsito sero realizadas.

Por referncia primeira questo, e analisando a Lei n. 5/2002, de 5 de Fevereiro, e dado estarem em causa direitos fundamentais dos trabalhadores (v.g. reserva da vida privada) parece efectivamente que as regras a apostas no deixam grande margem de manobra s entidades empregadoras, no sentido de solicitarem informaes ou exames mdicos no momento da formao do contrato.

No entanto, e conforme referido no ponto 2 infra, o facto de se estar em presena de direitos fundamentais do trabalhador, no impe que os mesmos sejam absolutos, mas sim que qualquer limitao imposta liberdade civil do trabalhador deve revestir natureza absolutamente excepcional, no podendo justificar-se seno na medida da necessidade de salvaguarda de um ou outro valor que no caso concreto se deva considerar superior e sempre em obedincia a critrios de proporcionalidade.

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Tambm, de acordo com aquilo que um princpio comum ao ordenamento jurdico, o conflito de direitos contrapostos deve, face a cada caso concreto, fazer apelo aos mecanismos de resoluo de interesses contraditrios, isto , ponderao de todos os interesses em presena (art.335 do Cdigo Civil). A boa-f tem tambm nesta matria, enquanto princpio geral de conformao de exerccio de direitos e cumprimento de obrigaes, um papel relevante.

Nesta medida, entende-se, que h situaes excepcionais em que o direito intimidade do trabalhador pode ser legitimamente limitado, desde que existam razes jurdicas e interesses relevantes que justifiquem tal sacrifcio, conquanto que no se coloquem em causa os princpios constitucionais da necessidade, adequao e proporcionalidade.

Para legitimar estas restries necessrio que haja uma justificao adequada em funo da necessidade de tutelar bens jurdicos e interesses equivalentes, devendo essas restries limitar-se ao necessrio para salvaguardar outros direitos ou interesses constitucionalmente consagrados.

Pelo exposto, reputa-se que as informaes dos trabalhadores relativas a aspectos da vida privada (pex: a infeco com HIV/SIDA) podem ser exigidas em funo do tipo de trabalho, conquanto que essas informaes ou exames sejam estritamente necessrias e relevantes para o exerccio das funes a que estes se candidatam.

Noutras palavras, necessrio aferir a existncia de um nexo entre as funes a desempenhar e a necessidade de conhecimento do estado de sade do trabalhador, para justificar que o trabalhador esteja obrigado, em termos de boa-f, a informar a entidade empregadora sobre esse aspecto ou mesmo a realizar exames mdicos.

O nexo pode concretizar-se sob trs formas: i) A proteco do trabalhador no exerccio das funes; ii) a proteco de terceiros no exerccio das funes; iii) e o prprio desempenho de funes.

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O dever de informao no momento da formao do contrato, bem como a imposio de realizao de testes de HIV/SIDA, apenas parece ser exigvel em profisses em que haja um risco acrescido de transmisso do vrus a terceiros ou em que a proteco do trabalhador ou o adequado exerccio de funes possa ser colocado em causa pela omisso da informao.

Neste contexto, apontam-se como exemplos de profisses em que os exames ou as informaes sobre o HIV/SIDA podem ser requeridas: mdicos, paramdicos, dentistas, enfermeiros, bombeiros, etc. Em actividades como por exemplo caixas de supermercado, trabalhadores administrativos, engenheiros etc. no parece justificvel a prestao de informaes ou realizao de testes.

H nesta matria, naturalmente, uma zona cinzenta muito difcil de equacionar, pois nem sempre evidente em funo dos nexos supra apontados aferir a efectiva necessidade de conhecimento de aspectos relacionados com o estado de sade dos trabalhadores.

Sustenta-se que sempre que no seja lquida ou evidente, luz dos referidos nexos, a necessidade de conhecimento de informaes sobre o estado de sade dos trabalhadores, que estes no esto obrigados a prestar quaisquer informaes, e muito menos a realizarem qualquer exame.18

Por exemplo, e recorrendo a exemplos extrados da jurisprudncia norte-americana, colocou-se em Tribunal um caso de fronteira, (Glover v Eastern Nebraska Community Office of Retardation). Nesse caso o Tribunal considerou ilcita a realizao de testes de HIV/SIDA aos empregados de uma instituio vocacionados para receber crianas mentalmente deficientes. A deciso baseou-se no facto de as funes em causa no justificarem a restrio da esfera privada dos trabalhadores, pois ainda que existisse algum acrscimo do risco de contgio, o mesmo no era suficiente para limitar os direitos de personalidade dos trabalhadores. In 867 F.2d 461 (8th Cir.1989) apud Andrade Mesquita, Direito do Trabalho, Lisboa, 2004, 2 Ed. AAFDL, pp. 462 e ss.

18

17

Sem prejuzo do exposto, a regra, tal como j referiu, a da no obrigatoriedade de prestao de informaes e realizao de testes, por serem consideradas intromisses inadmissveis na esfera da privacidade dos trabalhadores.

4.1.2. Confidencialidade e Consentimento voluntrio

Antes de se abordar a questo do consentimento, e tendo como assente o pressuposto de que por qualquer motivo vlido houve a realizao de um exame mdico, cumpre esclarecer que o mdico, ainda que clnico da empresa, deve to s informar a empresa das condies fsicas e psquicas do candidato ao trabalho, abstendo-se de especificar a doena do trabalhador (candidato), sendo que ao nvel do HIV/SIDA est obrigado confidencialidade sobre a condio de seropositividade do trabalhador (art. 5 n. 1 e 2 da Lei n. 5/2002, de 5 de Fevereiro), devendo portanto, limitar-se a comunicar entidade empregadora a aptido ou inaptido do candidato a trabalhador.19

A questo do consentimento do candidato ao trabalho prestao de informaes ou realizao de exames resulta da articulao entre os nmeros 1 dos artigos 4 e 6 da Lei n. 5/2002, de 5 de Fevereiro, com o nmero 2 do artigo 81. do Cdigo Civil.

A limitao voluntria do direito de personalidade respeitante ao estado de sade como forma de permitir s entidades empregadoras, em qualquer situao, a obteno informaes sobre o estado de sade dos trabalhadores (candidatos) deve ser objecto de
19

Por clareza de exposio transcreve-se o artigo 5 da Lei n. 5/2002 de 5 de Fevereiro. Artigo 5 - (Privacidade e confidencialidade) 1. Os trabalhadores vivendo com HIV/SIDA gozam do direito confidencialidade sobre a sua condio de seropositivos, salvo se tal informao for legalmente requerida. 2. Os profissionais de sade, dos servios equiparados que prestam servios a uma entidade empregadora so obrigados a manter confidencialidade da informao sobre trabalhadores seropositivos, salvo se essa informao for necessria para as medidas de preveno Faz-se notar que a manuteno da confidencialidade do estado de sade dos trabalhadores no uma regra absoluta. Com efeito, em determinadas situaes o dever de confidencialidade afastado para a proteco de terceiros. o caso por exemplo da notificao s autoridades de sade pblica de pessoas portadoras de infeces especficas, como a tuberculose ou vtimas de maus-tratos e de violncia domstica.

18

uma anlise ponderada, na medida que o consentimento prestado nem sempre verdadeiramente livre, pois resulta muitas das vezes do receio do candidato em perder a possibilidade de celebrar o contrato de trabalho.

Como j se referiu, na formao do contrato de trabalho, o candidato a trabalhador encontra-se numa posio de maior fragilidade em relao entidade empregadora, facto que justifica per si uma especial ateno na anlise do consentimento prestado pelo trabalhador, pois a susceptibilidade de abusos de uma posio de predomnio nesta fase exponenciada.

O consentimento voluntrio tem de ser temperado luz daquilo que o reconhecimento de que existe uma situao potenciadora de abusos ilcitos, como a que resulta do processo de formao do contrato de trabalho, em que o trabalhador (candidato) abdica de muitos dos seus direitos na esperana de no afastamento do processo de seleco tendente celebrao do contrato de trabalho.

Lamentavelmente, a solicitao de consentimento para a prestao de informaes sobre o estado de sade (HIV/SIDA) ou a realizao de exames funciona como um instrumento perverso, utilizado pelo empregador indiscriminadamente como mecanismo de seleco, funcionando inversamente a recusa do consentimento como critrio de excluso.

Pelo exposto, entende-se que mesmo havendo consentimento voluntrio do candidato ao trabalho relativamente s informaes ou realizao de exames sobre HIV/SIDA, os mesmos tm de ser justificados em termos de necessidade, adequao e proporcionalidade.

Ou seja, as informaes prestadas ou os exames realizados voluntariamente, s podem ser utilizados e requeridos, na estrita medida em que sejam relevantes para o exerccio da actividade.

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O facto do candidato ao trabalho consentir na prestao de informaes ou a realizao de exames no permite entidade empregadora utilizar todas as informaes como critrio de seleco, mas apenas aquelas sejam relevantes para o efectivo exerccio da actividade.

O consentimento voluntrio deve pois ser entendido luz dos critrios delimitadores da necessidade e razoabilidade, na medida em que o facto do candidato autorizar a intromisso na reserva da vida privada no contexto da formao do contrato, no deve ser entendido como um cheque em branco emitido a favor da entidade empregadora legitimador de uma desenfreada intromisso sobre todo e qualquer facto respeitantes reserva da vida privada dos candidatos ao trabalho.

As informaes acerca do estado de sade prestadas voluntariamente pelo candidato que extrapolem o mbito da razoabilidade e adequao natureza da funo a que o candidato se prope exercer, por no serem exigveis e contenderem com a reserva da intimidade privada dos cidados, no podem ser utilizadas pela entidade empregadora para quaisquer efeitos, pelo que a sua utilizao deve ser considerada ilcita por violao dos direitos fundamentais dos trabalhadores.

Em suma, defende-se que o consentimento voluntrio do trabalhador prestao de informaes sobre o seu estado de sade ou a realizao de testes mdicos realizados tem como limite intransponvel a objectiva relevncia para o exerccio da actividade laboral. Em coerncia com o que se defende, todas as informaes obtidas pela entidade empregadora que ultrapassem o referido limite, isto que no sejam relevantes para a execuo do contrato de trabalho em funo da actividade, devem ser consideradas inexistentes, no podendo ser utilizadas para qualquer efeito. 20
20

No so lquidos os efeitos gerados pela prestao de informaes falsas por parte do trabalhador no mbito do consentimento que foi dado unicamente para no ser excludo do processo de seleco (pex: o trabalhador seropositivo que declara voluntariamente que no portador do vrus do HIV). Sustenta-se

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4.1.3. nus da Prova

A matria do nus da prova nesta temtica essencial. Pois, se certo que a discriminao dos trabalhadores assente no seu estado de sade ilcita luz dos mais elementares princpios de Estado de Direito, a verdade que a prova da existncia de efectiva discriminao com base nos mesmos factos se revela com muita frequncia diablica, sendo que ao nvel da formao do contrato de trabalho uma tarefa que se afigura com alguma regularidade com laivos de verdadeira impossibilidade.

O candidato a trabalhador que alegue discriminao ilcita motivada pelo HIV/SIDA tem o nus de provar que a ocorrncia de determinados factos relacionados com o seu estado de sade (quer os mesmos resultem da prestao ou recusa de informaes ou da realizao ou recusa de exames mdicos) geraram por parte da entidade empregadora uma conduta discriminatria que fundamentou a no contratao do candidato.

O nus que impende sobre o trabalhador de provar a conduta discriminatria uma decorrncia das regras gerais de distribuio do nus da prova, em que a prova dos factos constitutivos deve ser feita por quem alegue o direito.21

Faz-se notar que o candidato ter no s de demonstrar a ocorrncia de factos discriminatrios (v.g. solicitao de informaes sobre o HIV/SIDA), como tambm que esses mesmos factos geraram a produo de um resultado, maxime a sua no

que mesmo nas situaes em que o consentimento resultou do receio da excluso ou de presso da entidade empregadora, no legtimo o falseamento de informaes por parte do trabalhador, fazendo-o incorrer em violao da boa-f (art.227). Noutras palavras, o facto do seu consentimento no ser livre no permite a violao de deveres pr-contratuais. Em sentido contrrio, Teresa Coelho Moreira, Discriminao pela conduta e orientao sexuais do trabalhador, in VIII Congresso Nacional de Direito do Trabalho, Memrias, Coimbra, 2006, pp.170 e ss. 21 Nos termos do nmero 1 do artigo 342 do Cdigo Civil quele que invocar um direito cabe fazer prova dos factos constitutivos do direito alegado

21

contratao. Noutras palavras, o trabalhador ter tambm de demonstrar a existncia de um nexo entre os factos e o resultado produzido.

Posto isto, e em relao fase de formao do contrato cumpre distinguir se o processo de formao foi precedido de concurso.

Assim, nas situaes de formao do contrato de trabalho em que no h concurso prvio, e em que a negociao se faz por via de contactos directos entre entidade empregadora e os candidatos ao emprego, a deciso final resulta invariavelmente de um conhecimento interpessoal assentes em critrios discricionrios e no raro, no sindicveis.

Neste modo de formao do contrato, a entidade empregadora muitas vezes recorre ao conhecimento que j tem dos candidatos ou averigua-os informalmente sobre aspectos respeitantes sua esfera privado, circunstncia que torna muito difcil o controlo, e sobretudo a prova, de condutas abusivas.

Nestas situaes, a eventual violao do princpio da igualdade ou desrespeito pela esfera privada no reveste grande sentido prtico, pois, se houver discriminao, ela no passar normalmente, do pensamento do empregador ou de documentos internos da empresa, aos quais o candidato no ter acesso para fazer valer os seus direitos.

Nos casos em que h concurso, a prova da discriminao tambm particularmente difcil, por um lado, pela falta de acesso a todos os elementos relevantes que levaram escolha de um outro candidato. Esta dificuldade acrescida pelo facto da entidade empregadora no poder disponibilizar dados relativos sade de outros candidatos. tambm comum que os processos de concurso muitas vezes integrem fases de natureza eminentemente subjectivas, como por exemplo o desempenho numa entrevista individual ou de grupo, situao que, naturalmente, tornar muito difcil a prova de discriminao.

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Por dificuldades inerentes realizao da prova, so raras as situaes em que efectivamente possvel demonstrar a ilicitude da conduta do empregador, a no ser que o trabalhador consiga provar que a sua recusa em cumprir determinadas exigncias da entidade empregadora (ex: responder a questionrios sobre o seu estado de sade) ou que a realizao do teste de HIV/SIDA ou recusa do mesmo foi causa directa da sua excluso do concurso.22

Entende-se que nesta matria, em que a prova de discriminao decorrente do HIV/SIDA se afigura como sendo dificlima, se justificava jure condendo uma inverso do nus da prova, cabendo entidade empregadora demonstrar que a excluso dos trabalhadores no se deveu a nenhuma conduta discriminatria.

4.1.4. Efeitos da discriminao na fase da formao do contrato

A Lei n. 5/2002, de 5 de Fevereiro, prev no seu artigo 13 nmero 2 que os candidatos a emprego que no forem admitidos depois de qualificados por serem seropositivos, tm direito a uma indemnizao equivalente a seis meses de salrio, correspondente categoria em concurso 23

A previso da lei impressiva: Verificada a conduta discriminatria, a entidade empregadora est obrigada a pagar ao candidato uma indemnizao equivalente a seis
Faz-se que notar que o candidato, nestas situaes, se v confrontado no s com a discriminao no processo de seleco na contratao, como tambm com o estigma social de ter sindicar o seu direito em Tribunal assumindo que a discriminao resultou da sua condio ou suspeita de seropositividade. Esta circunstncia pode muitas vezes ser perniciosa para o exerccio judicial dos direitos do trabalhador, na medida em que os mesmos se abstm de os sindicarem, com receio da discriminao. 23 Note-se que a lei no refere o problema dos candidatos a trabalhadores que recusaram a prestao de informaes ou recusaram a realizao do exame de HIV/SIDA, e que em virtude desse facto foram excludos da seleco, mesmo antes sequer do momento da qualificao/escolha. No entanto, entende-se que a indemnizao prevista no nmero 2 do artigo 13 se aplica tambm a estes casos, pois a excluso precoce com base na recusa de realizao de exames ou de prestao de informaes tambm uma forma de discriminao. A no contratao derivada directamente com base na suspeita de seropositividade atentatria dos mais elementares princpios de igualdade de um Estado de Direito.
22

23

meses de salrio calculados com base naquilo que o trabalhador receberia se tivesse sido contratado.

A principal dificuldade da soluo propugnada na Lei , conforme se demonstrou no ponto anterior, a prova da conduta discriminatria perpetrada pela entidade empregadora. No entanto, h outras questes que a propsito dos efeitos da discriminao se colocam e que so, entre outras, as seguintes:

i) Tendo-se provado a discriminao do candidato com base no seu estado de sade e tendo este facto impedido a sua contratao, poder este exigir a celebrao do contrato de trabalho com a entidade empregadora que promoveu a sua excluso?

ii) A indemnizao do candidato discriminado com base no seu estado de sade est limitada aos seis meses de salrio?

Quanto primeira questo, faz-se notar que a obrigatoriedade de celebrao de um contrato de trabalho por exigncia do trabalhador, se assemelha ao mecanismo da execuo especfica prevista nos artigos 827 e seguintes do Cdigo Civil.

A questo da admissibilidade da aplicao dos mecanismos da execuo especfica situao jurdico-laboral tem sido discutida a propsito dos contratos promessa de trabalho.24

hoje dado como adquirido que a natureza da relao jurdico-laboral se ope execuo em espcie. Os deveres laborais que decorrem da situao laboral e que exigem de ambas as partes um comprometimento pessoal muito intenso, levam a que

24

Por todos, V. Romano Martinez, Direito do Trabalho, 2 Ed. Coimbra, 2005, pp.423 e ss.

24

ambas, em caso de incumprimento da promessa, no estejam obrigadas a celebrar o contrato.25

Assim, e em conformidade com o que tem sido propugnado no mbito dos contratos promessa de trabalho, entende-se que a exigncia do candidato discriminado em celebrar o contrato de trabalho no admissvel, mesmo que a sua no contratao se tenha devido, nica e exclusivamente, ao seu estado de sade.

Em relao segunda questo, reputa-se que a ilicitude decorrente da excluso dos candidatos com base no seu estado de sade (v.g. HIV/SIDA) susceptvel de gerar danos superiores aos cobertos pela indemnizao prevista no nmero 2 do artigo 13 da Lei n. 5/2002, de 5 Fevereiro.

Por se entender que a indemnizao prevista no nmero 2 do artigo 13 da Lei no constitui um limite mximo ao ressarcimento dos danos, mas sim uma penalizao para as entidades empregadoras que funciona, na ausncia de outros danos alegados pelos candidatos, como valor de indemnizao mnima para o ressarcimento do trabalhador.

No entanto, caso os candidatos aleguem danos decorrentes da discriminao, e conquanto que estejam verificados os pressupostos de responsabilidade civil prcontratual, entende-se que o empregador ser tambm obrigado a indemnizar o candidato por todos os danos resultantes da discriminao ilcita efectuada no momento da formao do contrato, conforme previsto no artigo 227 e ss. do CC.26

4.2. Execuo do Contrato de Trabalho e o HIV/SIDA

25

Neste sentido, V. Andrade Mesquita, Direito do Trabalho, Lisboa, 2004, 2 Ed. AAFDL, pp.468 e

ss.
26

Com posio diferente, a propsito do enquadramento jurdico da matria em Portugal, V. Andrade Mesquita, Direito do Trabalho, Lisboa, 2004, 2 Ed. AAFDL, pp.467 e ss.

25

No que respeita execuo do contrato, a boa-f impe s partes, tal como no processo de formao, que prestem todas as informaes com relevncia para um adequado cumprimento pontual do contrato.

Em relao aos deveres de informao a cargo do trabalhador e a realizao de exames mdicos relacionados com o HIV/SIDA, do-se aqui por reproduzidas as consideraes produzidas acerca da formao do contrato.

Ao nvel da execuo do contrato de trabalho apenas se abordaro os aspectos que apresentem um especial interesse na matria do HIV/SIDA e que ainda no tenham sido tratados nos pontos anteriores relativos formao do contrato.

Assim, em coerncia com aquilo que se defendeu em relao formao do contrato, nas actividades em que haja um risco de transmisso do vrus a terceiros ou em que a proteco do trabalhador ou o adequado exerccio de funes possa ser colocado em causa pela omisso de informao, deve o trabalhador tomar a iniciativa de informar a entidade empregadora do facto, assim o impe a boa-f, como tambm o dever laboral de lealdade.

Alis, o prprio artigo 15 da Lei n. 5/2002, de 5 Fevereiro impe indirectamente esse dever de informao, ao prever que os trabalhadores se devem abster de comportamentos que possam colocar em risco de contgio outras pessoas. Naturalmente, que s em profisses de risco que tal situao pode ocorrer, sendo precisamente nestas profisses que o trabalhador tem a obrigao de informar a entidade empregadora sobre o seu estado de sade.27

27 Nestas situaes, a no prestao de informaes por parte do trabalhador, corresponde a uma violao do dever de boa-f e lealdade na execuo do contrato ( cfr. art. 16 alnea b) da Lei do Trabalho), sendo portanto susceptvel de gerar uma sano disciplinar.

26

Na pendncia do contrato, a entidade empregadora est ainda impedida de realizar testes de HIV/SIDA aos trabalhadores, mesmo que estes testes sejam para efeitos de acesso a cursos de formao ou para efeitos de promoo profissional (art.4 da Lei n. 5/2002, de 5 de Fevereiro), a no ser que os trabalhadores tenham consentido na realizao dos mesmos28.

A obrigao parece evidente, no entanto pergunta-se se aqui no existiro excepes que decorrentes da actividade permitam que a entidade empregadora exija a realizao de um exame mdicos respeitantes ao HIV/SIDA.

A resposta questo colocada no pargrafo anterior afirmativa, pois em coerncia com aquilo que se defendeu a propsito da formao do contrato h situaes de risco, rectius profisses de risco, em que: i) exerccio da actividade faz acrescer o risco de transmisso do vrus a terceiros; ii) que colocam em causa a proteco do prprio trabalhador; iii) ou que impedem o adequado exerccio das funes.

Nestas situaes, entende-se que a entidade empregadora poder fundamentadamente solicitar ou exigir a realizao de exames mdicos, no entanto preciso ter ciente que as situaes de risco que podem gerar a afectao da reserva da vida privada dos trabalhadores tm de ser justificadas e que essa justificao nos nexos de risco acima referidos.

Ou seja, a fundamentao para a limitao (e no excluso) de direitos de personalidade nasce, em regra, da natureza das funes e da proteco do trabalhador e terceiros, pelo que, se, se admite que em determinadas circunstncias possam ser exigidos exames na fase da formao do contrato, em coerncia o mesmo tem tambm de ser admitido na fase da execuo.
28

Acerca do consentimento voluntrio do trabalhador, V. infra ponto 4.1.2

27

A mais das vezes, os exames solicitados no mbito da execuo do contrato, tm um carcter regular, e visam tutelar valores com relevncia no s para o trabalhador como tambm para terceiros. Pense-se por exemplo no caso da enfermeira que trabalha no sector dos infecto-contagiosos de uma clnica e que regularmente obrigada pela entidade empregadora a realizar exames mdicos que incidam directamente sobre o seu estado de sade, e tambm, naturalmente, sobre o HIV/SIDA.

Questo diversa, mas intrinsecamente conexionada com a realizao de testes de HIV/SIDA, prende-se com a assistncia mdica nos locais de trabalho, e em particular com os exames mdicos realizados nesse mbito.

Com efeito, nos termos do nmero 1 alnea b) do artigo 151 da Lei do Trabalho, os mdicos responsveis ou aqueles que os substituem, nas empresas dotadas de unidades sanitrias privativas, devem realizar exames regulares aos trabalhadores da empresa a fim de verificarem se: b) algum trabalhador portador de doena infecto-contagiosa que possa pr em perigo a sade dos restantes trabalhadores da mesma empresa

O tratamento destes dados por parte do mdico do trabalho deve ser tratado com confidencialidade, devendo apenas comunicar entidade empregadora somente a aptido ou inaptido do trabalhador para o exerccio de funes.

No entanto, na eventualidade de verificao de seropositividade do trabalhador, o mdico do trabalho obrigado nos termos do nmero 2 do artigo 5 da Lei n. 5/2002, de 5 de Fevereiro a manter a confidencialidade sobre esse facto, a no ser que a sua informao seja necessria para as medidas de preveno

Ora, se um trabalhador seropositivo necessariamente que tero de ser tomadas medidas de preveno no seio da entidade empregadora, ou seja esta ter necessariamente de conhecer directa/indirectamente a doena do trabalhador para lhe

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poder conferir a tutela atribuda pela Lei n. 5/2002, de 5 Fevereiro, pelo que se entende que a questo da confidencialidade tem de ser analisada num outro plano. Se assim no fosse como poderia por exemplo a entidade empregadora reorientar profissionalmente o trabalhador nos termos do artigo 9 da mencionada Lei?

Reputa-se que o dever de confidencialidade que recai sobre o mdico da empresa impende tambm sobre a entidade empregadora a partir do momento em que lhe comunicada a necessidade de tomada de medidas de preveno de HIV/SIDA em relao a um determinado trabalhador.

Passando agora ao regime da tutela atribuda pela entidade empregadora aos trabalhadores seropositivos, encontram-se na Lei n. 5/2002, de 5 Fevereiro disposies relevantes e cujas implicaes so incontornveis no seio da vida empresarial.

Assim, a Lei n. 5/2002, de 5 Fevereiro prev no seu artigo 8 que caso o trabalhador fique infectado com HIV/SIDA no local de trabalho para alm da compensao a que ter direito, acrescer a assistncia mdica e medicamentosa para atenuar o seu estado de sade a expensas da entidade empregadora. 29

O regime aqui previsto assemelha-se pelo seu contedo material ao regime dos acidentes de trabalho e doenas profissionais prevista nos artigos 152. e seguintes da Lei do Trabalho, e nessa medida, o custeamento das despesas relativas ao tratamento do

Por clareza de exposio transcreve-se o artigo 8 da Lei n. 5/2002 de 20 de Julho: Artigo 8 (Infeco no Local de Trabalho) 1. O trabalhador que fique infectado com HIV/SIDA no local de trabalho, em conexo com a sua ocupao profissional, para alm da compensao a que tem direito, tem garantida a assistncia medicamentosa adequada a atenuar o seu estado de sade, nos termos previstos na Lei de Trabalho e outra legislao aplicvel, a expensas da entidade empregadora; 2. Para prossecuo do disposto no nmero anterior, a entidade empregadora deve garantir a assistncia medicamentosa adequada aprovada pelo Servio Nacional de Sade e com medicamentos existentes no mercado nacional. 3. As entidades empregadoras que a qualquer ttulo explorem servios de laboratrios, clnicas mdicas, unidades sanitrias ou outras entidades equiparadas e cujos trabalhadores entrem ou possam entrar em contacto com lixos hospitalares e sangue humano, devem tomar as necessrias medidas de preveno para evitar o contgio com HIV/SIDA

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29

HIV/SIDA justifica-se nos mesmos termos, em que o dever de assistncia se justifica no mbito dos acidentes de trabalho ou doena profissional.30

Nas situaes em que o trabalhador seropositivo, e essa facto no decorreu do exerccio da prestao laboral nos termos do referido artigo 8, a Lei n. 5/2002, de 5 de Fevereiro, no seu artigo 10, dispe que o custeamento das despesas mdicas e medicamentosas por parte da entidade empregadora, aos trabalhadores infectados com HIV/SIDA obrigatria, desde que tal princpio empresarial se insira na poltica de assistncia mdica e medicamentosa da empresa para todos os trabalhadores e desde que esteja em consonncia com o Sistema de Segurana Social.31

Esta medida parece colocar em causa o sinalagma do contrato de trabalho pois atribudo entidade empregadora, de modo injustificado, um dever que no tem qualquer conexo com a natureza da situao jurdico-laboral, a nica justificao que existe para o custeamento das despesas mdicas reside na existncia de um vnculo laboral.

No obstante, sempre se poder defender que tal dever decorre de uma funo social que as entidades empregadoras moambicanas devem assumir, e que em virtude da lei so obrigadas a assumir, no combate enfermidade do HIV/SIDA.

Todavia, no se pode deixar de reconhecer que ao abrigo destas normas as entidades empregadoras funcionam como verdadeiras entidades de assistncia social, o que faz despoletar imediatamente as seguintes questes:

Sobre a matria dos acidentes de trabalho e doenas profissionais, com diversas referncias biogrficas, V. Romano Martinez, Direito do Trabalho, 2 Ed. Coimbra, 2005, pp.773 e ss. 31 V. Lei n. 5/2002, de 5 de Fevereiro, em particular o Artigo 10 referente Assistncia mdica e medicamentosa que o prev o seguinte: 1. A entidade empregadora obrigada a manter a assistncia mdica devida ao trabalhador infectado com HIV/SIDA, mesmo quando impossibilitado de trabalhar, desde que esse princpio se enquadre na poltica de assistncia mdica psicossocial e medicamentosa adoptada para todos os trabalhadores e luz do Sistema Nacional de Segurana Social vigente. 2. A assistncia mdica referida no nmero anterior a disponvel no pas

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- A assistncia mdica e medicamentosa aos cidados moambicanos no deve ser uma funo do Estado? A medida eficaz? A obrigao exequvel pelo tecido empresarial moambicano? 32 - O custeamento das despesas de sade e medicamentosas dos trabalhadores seropositivos a expensas da entidade empregadora, no estigmatizar ainda mais os trabalhadores seropositivos em relao aos demais? - A referncia a um princpio de enquadramento na poltica de assistncia mdica e medicamentosa para justificar a obrigao, no ser demasiado vaga, podendo permitir que a maioria entidades empregadoras fiquem de fora deste esquema? - Que empresas moambicanas podem assumir uma poltica de assistncia mdica e medicamentosa? A que empresas fica reduzida esta norma?

Por ausncia de dados de facto acerca da implementao prtica das medidas previstas na Lei n. 5/2002 de 5 de Fevereiro, as perguntas tm uma natureza retrica, e visam essencialmente questionar a opo porventura, a nica possvel de colocar sob a alada das entidades empregadoras o nus de custear as despesas de sade dos trabalhadores infectados com HIV/SIDA.33

Pelo exposto, teme-se que a funcionalidade de uma norma com uma ambio to grande seja posta em causa por uma realidade que, na maioria das situaes, no permite a sua
De acordo com os dados disponveis no Plano Estratgico Nacional de Combate ao HIV/SIDA de 2005-2009, a maioria dos sectores e instituies moambicanas no tm ainda programas especficos de apoio teraputico ou social aos seus trabalhadores com HIV/SIDA. Apenas alguns Ministrios e algumas instituies como o Banco de Moambique (com o sistema mais moderno e eficiente), TDM, Caminhosde-Ferro de Moambique, Transportes Pblicos de Maputo, Escola Nutica e Aeroportos de Moambique tm programas, os quais na sua maioria ainda esto numa fase muito embrionria de desenvolvimento. V. PEN II (2005-2009), pp. 71 e ss. 33 Para o acompanhamento do processo de implementao da Lei n. 5/2002 de 5 de Fevereiro, o Ministrio do Trabalho criou uma comisso tripartida que alm dos representantes do prprio Ministrio envolveu representantes de sindicatos e patronato. De modo independente, a organizao Empresrios contra o SIDA introduziu cerca de 100 centros de Informao, Educao e Comunicao situados em diferentes pontos do pas de preveno ao HIV/SIDA e de apoio implementao da Lei 5/2002, de 5 de Fevereiro. No h nenhum levantamento estatstico de decises judiciais que tenham feito recurso especfico aplicao da referida Lei.
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31

execuo. Neste aspecto, sintomtico que no vasto quadro de sanes impostas pelo artigo 16 da Lei 5/2002, 5 de Fevereiro, as matrias respeitantes ao incumprimento do custeamento de assistncia mdica ou medicamentosa, quer resultante de infeco contrada no local de trabalho, quer resultante unicamente de existncia de um contrato de trabalho, no estejam a contempladas.

4.3 Cessao do Contrato de Trabalho e o HIV/SIDA

Ao nvel da cessao do contrato de trabalho, e em particular em relao ao despedimento com justa causa, da mais elementar clareza que a seropositividade no constitui fundamento para o despedimento.

A cessao do contrato de trabalho com base na seropositividade, por ser uma forma de discriminao, coloca em causa os princpios constitucionais da Igualdade (artigo 36) e da Segurana no Emprego (artigo 85).

Sem prejuzo do exposto, a cessao do contrato de trabalho com base na infeco ou suspeita de infeco com HIV/SIDA tambm expressamente considerada ilcita, conforme previsto no artigo 12 n. 1 da Lei n. 5/2002, 5 de Fevereiro cujos efeitos so remetidos para o artigo 71 n. 2 da Lei do Trabalho.34

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Por clareza de exposio transcrevem-se os referidos artigos: Da Lei 5/2002, de 5 de Fevereiro Artigo 12 (Despedimento sem justa causa) 1. Todo o trabalhador que for despedido por estar infectado com HIV/SIDA, considerado nos termos da Lei do Trabalho e outra legislao aplicvel como tendo sido despedido sem justa causa. 2. Para alm da indemnizao a que tiver direito, o trabalhador nos termos do nmero anterior, deve ser readmitido. Da Lei n. 8/98,de 20 de Julho (Lei do Trabalho) Artigo 71 nmero 2 (Efeitos da invalidade da cessao) 1 (); 2. Declarados judicialmente improcedentes os fundamentos invocados para a resciso do contrato de trabalho com aviso prvio ou por infraco disciplinar, ou reconhecida judicialmente a violao dos prazos ou das formalidades fixadas nos artigos 67 a 70, o trabalhador deve ser reintegrado no seu posto de trabalho e indemnizado pelo valor correspondente s remuneraes vencidas entre a data da cessao do contrato e efectiva reintegrao; 3. (); 4. (); 5 ( )

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Para alm da indemnizao a que tiver direito, o trabalhador despedido ilicitamente dever ser readmitido (art. 12 n. 2 da Lei n. 5/2002, 5 de Fevereiro). A indemnizao nos termos do artigo 13 n. 1 da referida Lei , nestas situaes, elevada para o dobro.35

Se porventura o trabalhador no quiser ser readmitido - situao que pela redaco da norma parece no ter sido ponderada - deve entender-se que se aplica o artigo 71 n. 3 da Lei do Trabalho, que regula as situaes de opo de no reintegrao dos trabalhadores.

Tendo em conta o leque de infraces disciplinares ao dispor da entidade empregadora (artigo 21 da Lei do Trabalho) para enquadrar o despedimento parece difcil, a no ser por ignorncia ou falta de cuidado, encontrar situaes em que a entidade empregadora assuma expressamente que despediu o trabalhador com base na seropositividade.

Cumpre, no entanto, esclarecer o seguinte, a seropositividade no permite atenuar ou escamotear a violao de deveres laborais realizada pelo trabalhador. O trabalhador infectado com HIV/SIDA mantm os mesmos deveres laborais que os demais trabalhadores.

Na verdade, e em coerncia com aquilo que se tem vindo a propugnar na presente anlise, os factos da vida privada do trabalhador (v.g. seropositividade) apenas podero ter eventualmente relevncia jurdico-laboral se ocasionarem uma violao de um dever contratual que tenha reflexos prejudiciais no servio.

Sendo que nestas situaes no so os factos pessoais, enquanto tais, que so relevantes, nem objecto de censura, mas sim os seus reflexos negativos para a relao de trabalho.

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Cfr. Lei 5/2002, de 5 de Fevereiro Artigo 13 (Indemnizao)1. elevado ao dobro a indemnizao devida ao trabalhador que for despedido nos termos do artigo anterior; 2.()

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A matria da cessao do contrato de trabalho associada ao HIV/SIDA muito sensvel, e a mais das vezes conduz a resultados perversos, pois, como j se referiu, em termos prticos, a entidade empregadora dificilmente assumir que despediu um trabalhador com base na sua seropositividade. Em regra, encontram-se outros fundamentos, aparentemente lcitos, para justificar o despedimento. Se a esta conjuntura se acrescerem as dificuldades probatrias referidas no ponto 4.1.3. supra, facilmente se conclui que a sindicabilidade de um despedimento fundado no estado de sade do trabalhador (v.g HIV/SIDA) particularmente melindrosa para o trabalhador discriminado.

Ademais, mesmo tendo impugnado o despedimento, o trabalhador, em virtude do estigma social que est associado ao HIV/SIDA, abstm-se de identificar o verdadeiro motivo pelo qual foi despedido, preferindo discutir a aparente licitude dos motivos apresentados pela entidade empregadora. A assuno, em sede de impugnao do despedimento, do verdadeiro motivo do mesmo (v.g. seropositividade) corresponde a uma exposio do trabalhador sobre o seu estado de sade, facto que com frequncia inibe a sua divulgao, na medida em que a esta poder estar associada uma nova discriminao.

Esta complexa conjuntura vai gerando a impunidade das condutas discriminatrias perpetradas pelas entidades empregadoras que despedem ilicitamente trabalhadores com base unicamente no seu estado de sade e, que portanto, salvo melhor opinio, carece de algum enquadramento legislativo ao nvel processual e substantivo, de modo a punir as condutas e a mitigar os constrangimentos que impedem os trabalhadores seropositivos de revelarem em Tribunal a sua doena.

Na anlise desta temtica, e da impunidade reinante, no tambm despiciendo o facto de que este tipo de situaes culmine, por presso da entidade empregadora, na celebrao de acordos de cessao do contrato de trabalho por mtuo acordo.

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Estes acordos, na maioria das vezes, no correspondem vontade dos trabalhadores, e so-lhes inclusivamente prejudiciais. A sua celebrao resulta sobretudo da presso da entidade empregadora, e da falta de conhecimento por parte dos trabalhadores dos direitos inerentes relao laboral a que est tambm conexa uma flagrante incapacidade de actuao jurdica por falta de meios.

Nesta matria, entende-se que talvez fosse pertinente uma interveno legislativa, no sentido de consagrar por exemplo, um mecanismo atravs do qual todos trabalhadores, (seropositivos includos) pudessem dentro de um determinado perodo temporal revogar unilateralmente o acordo de cessao que tivessem assinado.

Sustenta-se que, desta forma, sempre se poderiam combater de modo mais eficaz as situaes de cessao do contrato de trabalho por acordo mtuo fraudulentas, as quais resultam muitas vezes da vontade unilateral da entidade empregadora, sendo o mtuo acordo apenas uma figura de estilo consubstanciada na assinatura formal do mesmo. A concesso de um perodo de tempo de ponderao ps assinatura do acordo de cessao, sempre permitia ao trabalhador arrepender-se da deciso tomada (ou da deciso que foi pressionado a tomar) e dessa forma manter o vnculo laboral. 36

5. Consideraes Finais:

O fenmeno do HIV/SIDA analisado numa perspectiva juslaboral levanta, como se demonstrou, srios problemas ao nvel da articulao daquilo que so os interesses do trabalhador e da entidade empregadora, sendo nesse aspecto um verdadeiro viveiro de criao de conflitos de interesses.

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No que respeita aos mtuos acordos de cessao dos contratos de trabalho, o projecto de nova Lei do Trabalho consagra um mecanismo de revogao do acordo por parte do trabalhador no prazo no superior a 7 dias.

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Nesta temtica convergem diversos ramos do conhecimento jurdico que exercem presses sobre o vnculo laboral no sentido de acolher solues que muitas vezes se apresentam como inconciliveis.

Ao nvel do Direito do Trabalho, ramo do direito altamente susceptvel influncia ideolgica e social vigente, cumpre referir que no h verdades absolutas, e que aquilo que pode ser hoje um entendimento consensual num determinado aspecto, amanh poder estar ultrapassado, sobretudo em matrias a que o conhecimento cientfico est aliado.

Esta matria deve ser abordada sem preconceitos nem dogmas jurdicos, pois o HIV/SIDA , tendencialmente, e cada vez mais, considerado uma doena crnica.

A pandemia do HIV/SIDA em Moambique hoje, infelizmente, uma realidade absoluta e incontornvel e que no pode ser ignorada por ningum, nem mesmo pelos juristas, os quais, na maioria das vezes, chamados a abordarem esta temtica, se limitam a proferir discursos demaggicos afastados do plano, que se pretende centrado primacialmente nas questes jurdicas.

preciso ter em conta que tambm atravs do Direito que se conformam mentalidades, que se transformam condutas e que se encontram solues para problemas sociais/econmicos e culturais, e nessa medida o contributo de toda a comunidade jurdica moambicana na criao de novos paradigmas jurdicos em relao ao HIV/SIDA essencial.

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