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Introdução ao estudo do direito.

Fontes do direito

O que são fontes do direito: São os modos de criação e evolução das regras jurídicas. Assim as leis em sentido material são sempre fontes de direito e as leis em sentido formal só serão se contiverem regras de carácter geral. Também os tratados internacionais são fontes de direito se contiverem regras de carácter geral bem como os regulamentos comunitários e as directivas comunitárias. Alguns autores defendem a existência do direito como uma fonte legitima de direito. O costume é uma prática reiterada acompanhada da consciência da sua obrigatoriedade. Uma prática reiterada só por si é um uso mas acompanhada da convicção de ter de agir assim torna-se um costume, isto é, um uso obrigatório. Existem três formas do costume se relacionar com a lei:

1) A existência de um costume que ordena a prática de uma coisa e que a lei já anteriormente ordenava. Que já estava prevista na lei e portanto temos o costume em conformidade com a lei. 2) O costume pode ir para além da lei criando regras de conduta que a lei não prevê. Aqui não existe conformidade mas também não colide com a lei. 3) O costume dispõe contra a lei, cria normas que entram em colisão com a disposição jurídica legal. Aqui o costume está contra a lei. Como o costume é um comportamento que emana do próprio povo á quem considere que este é legitimado pelo poder soberano do povo e como tal é fonte do direito mas de forma autónoma. Outra fonte imediata de direito são as normas corporativas artº1 n.ºs 1 e 3 C.C, embora equitativas às restantes fontes, estas não podem contrariar as anteriores. Não são fonte de direito:

I) A jurisprudência: É jurisprudência toda a actividade dos tribunais bem como as suas decisões jurídicas. Não cria regras jurídicas limita-se a cumpri- las e a determinar sentenças e acórdãos, no caso de vários juizes a proferir a sua decisão. Estas decisões em regra não têm caracter geral, são para o caso concreto em questão, no entanto podem existir excepções como o Tribunal Constitucional art.º 282 CRP, ou o Supremo Tribunal Administrativo que pode declarar a ilegalidade de um regulamento com força geral, art.º 281 CRP. Outra das excepções eram os assentos do Supremo tribunal de Justiça, agora revogados, através do art.º 112 nº6 CRP, e que previam que se existissem duas sentenças ou acórdãos divergentes em casos análogos, então os juizes reuniam para em conjunto deliberar a forma única de interpretar determinada lei e deliberar a sentença ou acórdão adequados a aplicar em casos análogos com força obrigatória geral, isto é, todos os tribunais estariam vinculados a esse assento. Actualmente os assentos foram revogados pelos chamados acórdãos de uniformização de jurisprudência. Os tribunais têm como obrigação julgar segundo a lei, cabe ao juiz provar a existência da lei exceptuando os casos em que estamos perante um costume, isto é, perante normas consuetudinárias art.º 348 nº1 C.C, cabe ao interessado fazer prova desse costume. Também em juízo não posso alegar o

art.º 348 nº1 C.C, cabe ao interessado fazer prova desse costume. Também em juízo não posso

desconhecimento da lei para justificar a sua violação art.º 6 C.C, no entanto pode o juiz considerar a existência de erro de direito que pode anular, por exemplo, um contrato de leasing (pensava que ficava dono de, e afinal não), o erro de direito não é valido para fugir a penalizações por infracção da lei alegando o seu desconhecimento.

II) Os acórdãos de uniformização de jurisprudência: Em tudo igual aos assentos exceptuando o carácter geral das suas decisões, isto é, todos os tribunais não são obrigados a seguir esse acórdão. Pode acontecer que o Supremo possa alterar estes acórdãos precisamente por possuírem carácter de sugestão ou de opinião, por esta razão é que não são fonte de direito.

III) A doutrina: As questões jurídicas são tema de estudos e debates por senhores estudiosos de direito que devido ao seu prestigio de intelectuais podem ser consultados pela jurisprudência. Estes estudiosos chamam-se jurisconsultos e o seu trabalho é a doutrina. Ao serem consultados pela jurisprudência estes podem de certa forma influenciar os juizes mas de forma alguma os seus pareceres traduzem vinculo para este. Outra forma de influência é a sua acção sobre os legisladores, estes podem vir a alterar leis devido aos seus pareceres, mas só por sua iniciativa.

IV) O costume: Não obstante o exposto no título anterior sobre esta matéria, certos autores defendem que o costume não é fonte do direito porque o art. 1 n.º 1 C.C, nada diz sobre a seu legitimo reconhecimento como tal.

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Formas de cessação de vigência de lei:

Segundo o disposto no art.º 7 C.C existem duas formas de cessação de vigência da

lei:

I) Caducidade art.º 7 n.º 1 C.C : A caducidade resulta do prazo de vigência intrínseco na própria lei, isto é, uma lei na sua própria letra pode conter uma data de termo para a sua própria cessação e assim cessa devido à sua própria formalidade. Logo à partida o legislador previu o término para a sua cessação. Outra forma de caducidade é quando se verifica que já não se observam os pressupostos que a lei visava tutelar, por exemplo, uma lei que visava proibir a caça da baleia, a partir do momento que esta espécie entrar em extinção deixa de fazer sentido que exista legislação que proíba a sua caça. São estas as duas formas de caducidade.

II) Revogação art.º 7 n.ºs 2 e seg. C.C: A revogação resulta quando aparece uma nova a revogar outra. Existem várias formas de revogação:

a)

Ab-rogação: Quando uma lei revoga todos os artigos de uma outra. Ex.: novo código civil. Como trata das mesmas matérias do anterior e visto que lei recente revoga lei anterior esta assume-se como ab- rogada. (Não resulta de forma expressa no diploma, isso seria revogação expressa).

b)

Ad-rogação: revogação de alguns artigos de um diploma. Ex.:

Revogação de um capítulo do Código civil. (Não resulta de forma expressa no diploma, isso seria revogação expressa).

c)

Global ou de sistema: Quando concluímos através da sua leitura que determinado diploma pretende ser a única regulamentação sobre

sistema : Quando concluímos através da sua leitura que determinado diploma pretende ser a única regulamentação

determinada matéria. Naturalmente que daqui resultaria contradições entre os novos artigos e os anteriores, mas para isso teríamos que ver um por um. Se a intenção é ser a única regulamentação, todas as outras, em contradição ou não deixam de vigorar. Ex.: novo código civil. Pode existir revogação global sem ser total, por exemplo um diploma que se pretende que seja único em matéria reguladora sobre doações e como esta está regulamentada num capítulo próprio do código civil, este mantém-se mas esse capítulo e só esse é revogado pelo novo.

d) Expressa, que também pode total ou parcial: Resulta na ordem clara da nova lei em como revoga outra. Pode ser total se expressar claramente a revogação total de todos os artigos da anterior, ou pode ser parcial se expressar somente a revogação de alguns artigos. Só através desta forma de revogação é que a lei geral pode revogar a lei especial. Ex.: lei geral sobre a caça não revoga lei especial sobre a caça referente ao Alentejo, a não ser que seja vontade inequívoca do legislador. Uma lei especial resulta da vontade do legislador em atribuir um carácter de diferenciação para determinadas situações diferenciando-as assim do regime geral. Esta diferenciação pode ser em relação a três factores; a ver:

I) Território: É valido o ex.: da caça sobre o Alentejo. II) Pessoas: Quando o legislador pretende dar tratamento diferenciado aos militares por exemplo sobre um determinado assunto. III) Matéria: Quando determinada matéria é regulamentada pela lei geral e pretende-se que em lei especial se trate só de parte daquela. Ex.: lei geral sobre o arrendamento em que surge lei especial sobre o arrendamento rural, ficando o urbano só na geral. No entanto a lei especial não substitui a geral pois isso seria revogação. O que acontece é que a lei especial vem restringir o âmbito da geral

e) Tácita: Quando surge uma nova lei que entra em contradição com outra anterior. Embora o legislador não tivesse declarado que revogava a anterior, (se assim fosse seria revogação expressa), subentende-se que a nova alteração revoga a anterior por existirem incompatibilidade. Art n.º 7 e n.º 2 C.C.

Em todos os casos supra citados não existe o principio de represtinação para leis revogadas, isto é, fazer renascer uma lei revogada por uma segunda lei tendo sido também esta revogada por uma terceira. Não existe represtinação a não ser nos casos de expressa vontade do legislador art.º 7 n.º 4 C.C. Excepção ao principio da não represtinação é o exposto no art.º 282 CRP, para a revogação através da declaração de inconstitucionalidade resultante de um acto de fiscalização sucessiva. (Só faz sentido se for sucessiva, uma lei não pode revogar outra se ainda não vigorar).Esta regra também se aplica para as decisões do Supremo Tribunal Administrativo sobre a ilegalidade dos diplomas.

regra também se aplica para as decisões do Supremo Tribunal Administrativo sobre a ilegalidade dos diplomas.

Para além do disposto no primeiro parágrafo deste título, existe outra forma de cessação de vigência de lei.: A declaração de inconstitucionalidade. Na verdade, embora o art.º 7 C.C nada diga para além das duas formas anteriormente

vistas, a declaração de inconstitucionalidade nas suas diversas formas pode fazer cessar

a vigência de uma lei, assim como represtinar outras eventualmente revogadas por essa, como forma de repor a legalidade.(Ver parágrafo anterior e sublinhado).

Importante: O desuso não é forma de cessação de vigência de lei porque o facto de uma determinada lei raramente é aplicada não deixam de estar em vigor por isso, nem as leis que nunca são aplicadas por não se verificarem os pressupostos que tutelam, como os genocídio mas embora não aconteça, essa situação esta perfeitamente acautelada.

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A interpretação das leis:

A disposição legal apresenta-se ao jurista como um enunciado linguístico, como um conjunto de palavras que constituem um texto. Interpretar consiste, evidentemente em retirar desse texto um determinado sentido ou conteúdo de pensamento. O texto comporta múltiplos sentidos e contém com frequência expressões ambiguas ou obscuras. Segundo o art.º 9 C.C não devemos atender unicamente à letra da lei mas sim

através desta tentar chegar ao espirito legislativo. Para interpretar a lei devemos atender

à letra e aos elementos extra literários ou factores hermenêuticos que são três:

1) Elemento gramatical: O texto é o ponto de partida da interpretação. Como tal

cabe-lhe desde logo uma função negativa, isto é, a de eliminar aqueles sentidos que não

Não

obstante, cabelhe igualmente uma função positiva, isto é, se o texto comporta apenas um sentido, é esse o sentido da norma. Se pelo contrário o texto comporta mais do que um sentido então o interprete deverá optar por aquele que melhor se enquadrar com o significado verbal das expressões verbais, supondo sempre que o legislador soube exprimir adequadamente a sua vontade.

1) Elemento histórico: O elemento histórico da interpretação é verificar as circunstâncias económicas e sociais da época da sua elaboração. A este enquadramento temporal designa-se de "Ocaccio legis". O elemento histórico também são os trabalhos preparatórios, projectos, actas, pareceres que quando guardados podem auxiliar na interpretação, na medida em que nos dá uma ideia do que se pretendia quando foi elaborada. Outro aspecto, é ter em linha de conta por exemplo a lei revogada se a lei revogatória for de difícil interpretação.

2)

Para

Elemento sistemático: Quando interpretamos uma lei não podemos vê-la em

tenham qualquer apoio, uo uma qualquer correspondência com as palavras da lei

separado mas sim enquadrada dentro de um sistema jurídico unitário

além deste enquadramento, é necessário atender à sua própria sistematização dentro da lei. Ex.: art.º 67 C.C, fala-nos de pessoas mas não diz quais, mas se atendermos à sua sistematização vemos no titulo a que esta inserida ou enquadrada que são pessoas singulares.

3) Elemento Teleológico: Consiste na tentativa de alcançar os fins para os quais as normas foram elaboradas, alcançar o objecto que a lei pretende tutelar. Sabendo os fins sabemos o espirito legislativo. A este elemento interpretativo designa-se de "Ratio legis". Ex.: A idade mínima para casar.

legislativo. A este elemento interpretativo designa-se de "Ratio legis". Ex.: A idade mínima para casar.

Neste exemplo a ratio legis a finalidade lógica que o legislador pretende acautelar è a de uma idade mínima para se poder atingir o objectivo do casamento.

Importante: Quando se diz que a lei clara não carece de interpretação é errado porque embora seja uma interpretação rápida também ela já foi interpretada. Por outro lado, a lei pode ser clara mas não atender ao espirito legislativo e nestas situações de discrepância a prioridade recai sobre o espirito legislativo.

Existem várias formas de modalidades de interpretação:

O interprete, socorrendo-se dos elementos interpretativos acabados de referir, acabará por chegar a um dos seguintes resultados ou modalidades de interpretação quanto ao fim:

I) Quanto ao resultado, pode ser:

- Interpretação declarativa: Estamos perante uma interpretação declarativa quando existe coincidência entre a letra e o espirito da lei, isto é, existe sintonia entre o elemento literário e o extra literário. Assim o interprete limita-se a eleger um dos sentidos que o texto directa e claramente comporta, por ser esse aquele que corresponde ao pensamento legislativo. Dentro da declarativa existe, declarativa lata e restrita. Porque existem palavras que possuem mais do que um sentido, quer em linguagem corrente ou jurídica, quando essa palavra è utilizada num dos seus sentidos mais abrangentes estamos perante uma interpretação declarativa lata. Ex. art.º 1326 C.C (a palavra homem). Pelo contrário se essa palavra for utilizada com o seu sentido mais restrito estamos perante uma interpretação declarativa restrita.

- Interpretação extensiva: Estamos perante uma interpretação extensiva quando o legislador disse menos do que queria dizer, isto é, o espirito vai para além da letra e como este é prioritário, vamos estender a letra dando-lhe um alcance conforme ao pensamento legislativo. Ex. art.º 877 n.º1 C.C (estendemos a letra abrangendo também bisavós e bisnetos). A extensiva assume normalmente a forma de extensão teleológica, a própria razão de ser da lei abrange a sua aplicação a casos que não são directamente abrangidos pela letra da lei mas são abrangidos pela finalidade da mesma. Os argumentos usados pelo jurista para fundamentar a utilização da interpretação extensiva são o argumento da “identidade de razão” e o “argumento de maioria de razão”, sendo o primeiro, onde a razão de decidir seja a mesma, a mesma deve ser a decisão. De acordo com o segundo, se a lei explicitamente contempla certas situações, para que estabelece certo regime, há-de forçosamente pretender abranger também outra ou outras que, com mais fortes motivos, exigem ou justifiquem aquele regime.

- Interpretação restritiva: Estamos perante uma interpretação restritiva quando o legislador disse mais do que queria dizer, isto é, o espirito fica aquém da letra e então é necessário

quando o legislador disse mais do que queria dizer, isto é, o espirito fica aquém da

restringir a letra aproximando-a do espirito. Ex. Art. 1887 n.1 C.C,BI (ao interpretar este artigo que nos fala de menores somos levados a restringir a sua letra porque se olhar-mos para o art.º 132 n.1 C.C, constatamos que não são todos os menores, são só os solteiros). O argumento utilizado para justificar esta interpretação é “ lá onde termina a razão de ser da lei termina o seu alcance”.

-

Interpretação ab-rogativa: Estamos perante uma interpretação ab-rogante quando constatamos que a norma não faz sentido útil, isto é, não existe norma aplicável.

-

Interpretação enunciativa: É aquela pela qual o interprete deduz de uma norma um preceito que nela apenas está virtualmente contido, utilizando para tal certs raciocínios lógicos que assentam nos seguintes tipos de argumentos:

b)

A lei que permite o mais também permite o menos.

c)

A que proíbe o menos também proíbe o mais.

d)

Argumento “ a contrario senso” por meio dele pode-se deduzir

que as situações não abrangidas por um certo regime assumem sentido oposto a esse regime.

II) Quanto à força jurídica, pode ser:

- Interpretação autêntica: É toda a interpretação feita de uma fonte com maior ou igual valor da lei interpretada. Ex. Um artigo do código civil que por ser ambíguo carece de ser interpretado pelo governo, fonte de igual valor jurídico. Se existir restrições a nível de competência legislativa, fonte inferior, já não pode haver interpretação. A autêntica é vinculativa para todos, quer individuais quer instituições, e a partir da sua vigência passa a obrigar os tribunais a interpretar de uma determinada forma.

- Interpretação oficial: Resulta de uma interpretação feita por fonte inferior (como vimos em cima fonte inferior não interpreta fonte superior, no entanto aqui está a excepção à regra) ex. Um decreto regulamentar a interpretar uma lei. Este tipo de interpretação só tem vinculo interno, isto é, só vincula dentro do organismo que a elaborou e dentro de todos os organismos que lhe estão dependentes. Embora os decretos regulamentares possam interpretar uma lei sempre com vinculo interno, a sua função é a de regulamentar as leis e não interpretá-las. Mesmo que a lei remeta para interpretação oficial esta tem sempre vinculo interno; art.º 112 n.º6 CRP. Não

obstante, os decretos regulamentares podem interpretar de

As

forma

interpretações jurídicas ainda são mais restritivas na medida em que só vinculam os tribunais dentro de um determinado processo.

autêntica um

outro decreto ou

fonte

inferior.

Mesmo depois de atendermos a todos os elementos da interpretação e ainda assim ficarmos na dúvida quanto ao alcance do pensamento legislativo, devemos atender ao que nos diz o art.º 9 n.º3 C.C, que o interprete deve ter duas pressunções:

legislativo, devemos atender ao que nos diz o art.º 9 n.º3 C.C, que o interprete deve

1- Quando temos duas soluções possíveis devemos optar por

aquela que nos parecer mais justa e que melhor se enquadra dentro dos factos que pretende tutelar. 2- Em caso de dúvida, a segunda presunção diz-nos que devemos optar por aquela solução que se aproximar mais da letra da lei. Porque mesmo que consideremos o espirito da lei mais adequado, se este não tiver correspondência com a letra não prevalece, art.º 9 n.º 2.

As várias correntes de interpretação doutrinária.

Existem para a doutrina várias correntes de pensamento interpretativo :

I) Subjectivista: O objectivo da interpretação é descobrir a vontade do legislador, entendido este como a pessoa ou pessoas que elaboraram

a lei. Pensar nos indivíduos em particular e no que eles queriam dizer

com aquela lei. Esta corrente doutrinária é bastante criticada porque na verdade é muito difícil saber o que vai na cabeça do legislador, sobretudo se falarmos num orgão colectivo como a Assembleia da República.

II) Objectivista: Aqui o objectivo é descobrir o que a lei objectivamente

emana, isto é, a lei torna-se independente, autónoma depois de feita,

e para a interpretar-mos não necessitamos de saber quem a elaborou.

III) Historicista: Aqui a finalidade é saber qual o sentido que a lei tinha à data em que foi publicada.

IV) Actualista: A interpretação actualista consiste em apreender-mos o seu sentido no momento presente em que está a ser interpretada. De acordo com esta doutrina o sentido da lei pode ir mudando de acordo com as realidades sociais embora o texto da lei permaneça o mesmo.

Ex. A lei do séc. passado sobre transportes, se uma lei disse-se que os transportes fazem parte da actividade comercial, transportada para a actualidade incluíamos também os transportes aéreos quando na altura da sua elaboração estes não existiam.

A terceira e quarta corrente doutrinária consta no art.º 9 n.º1 C.C.

Possíveis relações entre as várias correntes doutrinárias:

Subjectivista historicista: Descobrir a vontade do legislador na altura em que elaborou a lei.

2) Objectivista actualista: Qual o sentido objectivo no momento em que

está a ser interpretada. Subjectivista actualista: O que é que o legislador, se fosse vivo, quereria

3)

dizer ao fazer uma determinada lei. 4) Objectivista historicista: Qual o objectivo da lei, no passado, quando foi feita.

1)

Integração de lacunas na lei

4) Objectivista historicista: Qual o objectivo da lei, no passado, quando foi feita. 1) Integração de

Este tema está relacionado com o art.º 8 n.º1 C.C, que nos diz que um juiz não pode abster-se de julgar. Por esta ordem de ideias se uma determinada situação com relevância jurídica não está regulamentada pelo direito como é que o juiz julga se não existe lei para aplicar ? A resposta a esta pergunta está definida no art.º 10 C.C, que nos fala na integração de lacunas na lei. Só existe lacuna quando uma certa situação com relevância jurídica não se encontra regulamentada em todo o sistema jurídico unitário. Como unidade que é temos de procurar não só na lei mas em todas as fontes do direito incluindo obviamente as da Comunidade Europeia. Temos então quatro formas de lacunas jurídicas. A saber:

1) Lacunas de previsão: Fala-se em lacuna de previsão quando uma situação não está regulamentada ou prevista em todo o sistema jurídico. 2) Lacunas de estatuíção ou regulamentação: Fala-se em lacuna de estatuíção ou de regulamentação, quando uma situação embora prevista na lei a sua regulamentação não é suficiente. 3) Lacunas ocultas: Estamos perante uma lacuna oculta quando à 1ª vista não existe lacuna mas depois através de uma interpretação restritiva ou ab- rogante chegamos à conclusão que afinal existe. Através da restritiva podemos chegar à conclusão que restringindo o texto a lei deixa de regulamentar a situação em causa, do mesmo modo a abrigaste pode levar- nos a uma situação idêntica na medida em que a lei reguladora de determinada situação deixa de fazer sentido. 4) Lacunas aparentes: Esta verdadeiramente não existe na medida em que é uma aparência desta. Numa 1ª interpretação pode-se julgar que estamos perante uma lacuna mas depois de uma observação mais aprofundada descobrimos regulamentação adequada. Assim quando estamos perante uma verdadeira lacuna existem duas formas de a integrar na lei, art.º 10 C.C:

a) Analogia: Não procura sentenças análogas, mas sim normas feitas a pensar em casos idênticos. O n.º 2 do art.º 10 diz-nos quais são as semelhanças entre a lacuna e a situação jurídica ou norma análoga encontrada. Nem sempre existe analogia com outras normas e aí aplicamos o n.º 3 do art.º 10. No entanto proíbe-se a analogia em algumas situações. A saber:

- Não se podem aplicar por analogia normas excepcionais, sendo que, estas, são todas aquelas que vão excepcionalmente contra todos os princípios do direito, ou direito em qualquer dos seus ramos, contraria normalmente aquilo que a lei prevê. Não obstante, pode dar aplicação por interpretação extensiva.

- As normas criminais também são proibidas por analogia segundo o art.º 1 do código penal.

- Também a C.R.P no seu art.º 29 proíbe a analogia embora não o diga de forma clara. De facto apenas diz que ninguém pode ser considerado criminoso sem esta conduta estar prevista em lei anterior à data dessa conduta. Não pode ser considerado crime só por essa conduta ser análoga a outra que seja considerada, a lei penal tem que definir expressamente aquilo que é crime.

por essa conduta ser análoga a outra que seja considerada, a lei penal tem que definir

- Também se pressupõe a proibição por analogia em normas tributárias, através do art.º 103 n.º 3, em que ninguém pode ser tributado fora dos termos constitucionais.

- Pressupõem-se que o art.º 18 n.º 2 C.R.P, proíba também a restrição de direitos, liberdades e garantias por analogia. Depois de encontrar-mos uma norma análoga, que não seja proibida a sua aplicação, aplica-se o principio jurídico e não uma regra jurídica ao caso omisso, isto é, da análise de várias regras podemos concluir que existe um denominador comum entre elas ou uma preocupação subjacente, sendo que estas semelhanças um principio jurídico.

b) A norma que o interprete criaria:

Aplicação da lei no tempo, ou sucessão no tempo art.º 13 C.C

Quando uma lei é revogada aparece outra que a vem substituir. É aqui que se coloca uma questão muito importante, qual é a lei a aplicar nos casos concretos? A nova ou a antiga? Em principio, a nova lei vigora para os casos que venham a verificar-se de futuro e a lei antiga para os casos verificados antes da vigência da nova lei. Em Portugal podem existir leis retroactivas embora a regra seja que as leis só dispõem para o futuro, art.º 12 n.º 1, embora no mesmo art.º lhe seja dada a possibilidade de dispor para o passado. Uma lei retroactiva dispões para situações ocorridas antes da sua vigência No entanto existem leis retroactivas e estas levantam dois problemas:

1)

A proibição à retroactividade em algumas situações:

-

Art.º 18 n.º 3 C.R.P. dispõem directamente sobre a não retroactividade da lei restritiva de direitos, liberdades e garantias.

-

A lei penal também não pode dispor de forma retroactiva segundo o disposto no art.º 29 n.º1 e n.º3. N.º1, ninguém pose ser punido por uma conduta senão em virtude de lei anterior a essa conduta. N.º3, revela o mesmo principio da não retroactividade da lei penal, ninguém pode sofrer pena senão em virtude de lei anterior. No n.º4 do mesmo artigo vêm a excepção a esta regra da não retroactividade, na medida em que a lei penal pode dispor de forma retroactiva nos casos em que a pena seja mais favorável ao arguido. Em suma: A nova lei penal é sempre retroactiva nos casos em que dispuser de forma mais favorável ao arguido do que a lei que vigorava à data em que ocorreu o crime, e nunca pode dispor de forma retroactiva se for mais prejudicial ao arguido. Esta regra só acontece em direito penal mesmo que o legislador o não diga, na medida em que é a própria C.R.P que o diz no seu art.º 29 n.º4. Esta regra é valida tanto para os arguidos que ainda não foram julgados quer para os já transitados em julgado. Pode existir retroactividade extrema em matéria criminal.

não foram julgados quer para os já transitados em julgado. Pode existir retroactividade extrema em matéria

- Também em matéria fiscal é proibida a retroactividade, art.º 103 n.3.

- Segundo a doutrina, a retroactividade extrema é proibida, exceptuando em matéria penal, segundo o art.º 111 C.R.P que consagra a separação de poderes, e se fosse possível esta forma de retroactividade o mesmo seria dizer que era permitido ao poder legislativo interferir com o poder judicial. Outros autores existem que defendem uma teoria semelhante, baseados na interpretação enunciativa no art.º 282 C.R.P n.º 1 e 3, dizendo que só se respeitam os casos já julgados anteriormente não havendo lugar à reabertura de processos, e por maioria de razão se a lei proíbe o menos também proíbe o mais e assim a retroactividade não é possível em matéria de normas constitucionais.

2) Qual o grau de retroactividade: Existem vários graus doutrinários de retroactividade das leis:

a) Extrema: Aplica-se a todas as situações passadas mesmo

àquelas transitadas em julgado. É proibida na nossa ordem jurídica exceptuando ao direito penal.

b) Quase extrema: Aplica-se a todas as situações passadas excepto aos factos já transitados em julgado.

c) Agravada: Quando a lei nova aplica-se a situações passadas mas não a todas. O legislador define quais as situações abrangidas. Ex. Art.º 13 n.º1 C.C.

d) Ordinária: Quando a lei nova só se vai aplicar aos efeitos futuros dos casos futuros e aos efeitos futuros dos casos passados. Os efeitos produzidos pelos factos passados ficam ressalvados até à entrada da nova lei e os factos passados com efeitos futuros sujeitam-se à nova lei. Ex. Um empréstimo efectuado em 1997 e uma lei nova em 1999, os juros até 99 ficam os mesmos ao abrigo da velha lei e de 99 para a frente os novos juros com a nova lei.

Quando o legislador recorre à retroactividade sem dizer em que termos, presume-se que é a ordinária, é o que resulta da parte final do art.º 12 C.C na medida em que os efeitos já produzidos ficam abrangidos pela lei antiga e os efeitos futuros à nova lei. È a forma mais comum de retroactividade no nosso sistema jurídico. Em suma: o mais importante de saber desta matéria é:

1)

Verificar a legalidade face à constituição.

2)

Verificar qual o grau doutrinário de retroactividade a aplicar.

Como a regra diz que as leis prevêem para o futuro a retroactividade é rara, e mais raro é ainda leis retroactivas de conduta, na medida em que não faz sentido alterar comportamentos antigos. Se alei nada diz quanto à retroactividade em principio vale para o futuro mas o problema está em saber o que é futuro e passado. Existem situações que nasceram no passado, permanecem no presente e prolongam-se no futuro. Para se resolver esta questão, por vezes o legislador cria regras chamadas de direito transitório, designando

no futuro. Para se resolver esta questão, por vezes o legislador cria regras chamadas de direito

qual o regime a aplicar a situações que se encontrem entre a lei nova e a lei antiga. Um bom exemplo é o preâmbulo do C.C. Existem dois tipos de regras Transitórias:

I) Transitórias formais: Quando o legislador cria a regra, cria outra transitória dizendo que se destina a ser abrangida pela lei antiga ou pela nova, visto que sem esta regra transitória o interprete não saberia qual aplicar e aqui o legislador dá uma ajuda de orientação, opta por uma das partes. Ex. Preâmbulo do código civil, art.º 23, ou art.º 14.

II) Transitórias materiais: Quando o legislador cria um terceiro

regime especial só para estes casos que se encontrem em fronteira. Ex. Preâmbulo do C.C, art.º 23, nem opta pela lei antiga nem pela nova, mas cria um regime especial. Outro exemplo de norma transitória formal é o art.º 20 do preâmbulo. Quando não existem normas transitórias a solução é o art.º 12 n.º2 C.C, primeira parte, que diz que na duvida e em situação de vício substancial ou formal entende-se que só visa os factos novos. Este art.º só se aplica quando o legislador nada diz quanto à retroactividade, quanto aos casos passados e não existem normas de direito transitório.

Para se distinguir a aplicação do art.º12 n.º 2, primeira e segunda parte, segundo o prof. Galvão Telles, é necessário distinguir dois tipos de relações jurídicas:

a) Instantâneas: não visam durar no tempo como por exemplo uma relação jurídica de compra e venda, sendo que esta termina assim que o comprador pagar o preço da coisa e o vendedor entregue a coisa. Só dura no tempo se alguma das partes não for cumpridora mas isso seria algo de anómalo. A estas relações aplicam-se a primeira parte do art.º 12 n.º2. Assim num exemplo em tudo igual ao citado em cima, se uma lei nova viesse dispor e alterar a regulamentação deste tipo de relações, quer regulamentação substancial quer de forma, aplicava-se a primeira metade do n.º2 do art.º 12, resultando assim que a lei nova só dispunha para os casos futuros. b) Duradouras: São relações que visam durar no tempo como por exemplo o casamento ou um contrato de arrendamento. Nestas relações de continuidade temporal aplica-se a segunda parte do n.º2 do mesmo art.º, isto é, o legislador preocupa-se com a relação jurídica em si e não com os factos que lhe deram origem, e segundo o referido art.º, assim a nova lei também vai dispor nas relações já constituídas. Se observar-mos bem, até faz sentido que assim seja na medida em que se aplicasse-mos a primeira parte do n.º 2 do art.º12 teríamos como resultado dois regimes de casamento ou de arrendamento dentro da mesma ordem jurídica.

A doutrina

A doutrina internacional defende que não deveria existir leis retroactivas, defendendo aquilo a que chamam de "teoria do facto passado" argumentando que a lei antiga deve abranger todos os factos ocorridos durante a sua vigência bem como todos os efeitos que esses factos hajam produzido no presente e futuro, e a lei antiga aplicarse- ia a todos os efeitos do caso passado, ou seja, aos efeitos já extintos, pendentes e futuros.

e a lei antiga aplicarse- ia a todos os efeitos do caso passado, ou seja, aos

A critica a esta doutrina é que não defende qualquer tipo de retroactividade, na

medida em que na realidade podem existir leis injustas e, não se admitindo a retroactividade, estas não podem ser corrigidas de futuro. È demasiado radical porque não admite abranger os efeitos futuros dos casos passados.

Outras correntes existem que admitem a retroactividade mas só em certas situações, como a "teoria dos direitos adquiridos" que diz que a lei nova teria que respeitar os direitos adquiridos sob a lei antiga, só podendo aplicar-se às expectativas de um direito ainda não adquirido, entendendo como expectativa toda a esperança que alguém tem em vir a adquirir um direito em virtude de uma situação tutelada pela lei, mas que ainda não constitui um direito de facto na medida em que não estão ainda reunidas as condições para tal, por exemplo. Para se perceber esta teoria o exemplo do cônjuge legitimário é esclarecedor. Num casal um dos cônjuges morre tornando o outro seu legitimário por força da lei. Uma semana depois uma nova lei vêm alterar o regime de sucessão de bens abolindo o cônjuge como legitimário. Segundo esta doutrina, esta nova lei não tem legitimidade para abranger esse cônjuge de forma retroactiva na medida em que o direito está adquirido, é efectivo. Contrariamente ao exemplo anterior e supondo que o cônjuge não morreu, existe uma expectativa jurídica do outro na medida em que espera vir a herdar perante a morte do seu cônjuge. No entanto este facto ainda não é efectivo, apenas é uma expectativa, quando acontecer é ele o herdeiro, e na presença da nova lei, e segundo esta doutrina, agora já é legitimo que esse cônjuge seja abrangido pela retroactividade e seja assim abolido como legitimário quando o outro morrer.

A critica a esta segunda doutrina é que por vezes é difícil distinguir uma expectativa de um direito adquirido efectivo. Existem casos em que a lei tutela fortemente a expectativa de certa situação, como por exemplo o art.º 242 n.º2 C.C, na medida em que um pai sendo ainda vivo que vende de forma simulada um bem para prejudicar deliberadamente os filhos, estes podem desde logo desencadear uma acção judicial para tornar inválida essa venda, não tendo que esperar a sua morte. Neste exemplo a lei tutela fortemente uma expectativa e não um direito adquirido e segundo esta doutrina uma lei nova não iria abranger a expectativa dos filhos que a lei, neste caso, pretende tutelar.

Outra teoria é a "teoria das situações jurídicas objectivas e subjectivas" que também prevê a retroactividade em certas situações. A lei nova teria que respeitar as situações jurídicas subjectivas mas podia alterar as situações objectivas, sendo que as objectivas são aquelas que são imperativamente impostas pela lei como por exemplo o facto de um acordo de empréstimo necessite de uma forma contratual escrita, ou a presença de um notário etç, e as subjectivas, aquelas cujo conteúdo foi livremente escolhido pelas partes envolvidas nessa situação como por exemplo um empréstimo de dinheiro em que são as partes interessadas a definir o montante do juro e se este existe ou não etç. O regime escolhido é subjectivo. Daí que quando a nova lei entra em vigência sobre contratos de empréstimos esta, segundo esta doutrina, não pode alterar retroactivamente os aspectos subjectivos mas pode alterar os objectivos.

A critica é que de facto uma lei pode abranger uma determinada matéria como

sendo subjectiva e mais tarde vendo que foi um erro, e segundo esta doutrina mais tarde a lei nova não podia vir a alterar esse erro por retroactividade.

que foi um erro, e segundo esta doutrina mais tarde a lei nova não podia vir

Segundo o prof. Galvão telles a lei devia regular retroactivamente as situações

as

ou

relações

jurídicas

duradouras

e

não

devia

regular

retroactivamente

instantâneas ficando estas para a lei antiga. Esta é a forma mais fácil de encarar esta problemática da aplicação das leis no tempo.

Aplicação da lei no tempo, leis interpretativas art.º 13 C.C.

A lei interpretativa integra a lei interpretada, ou seja, a lei que interpreta não

revoga aquela que interpretou nem a altera, apenas vêm dizer como é que ela deve ser interpretada, ou melhor, como é que ela deveria ter sido sempre interpretada na medida em que a lei é a mesma só surgindo esta questão por haver dúvidas quanto ao seu conteúdo ou até da sua aplicação.

A doutrina defende que aqui, no n.º1 do art. 13, uma retroactividade agravada

em virtude de ressalvar certos efeitos e não outros. Outros existem porém que não defendem retroactividade nenhuma na medida em que sendo a lei interpretativa, e como tal não a podendo alterar, esta sempre foi assim, sempre teve aquele sentido as pessoas é que não o tinham percebido.

Dentro do direito existe:

Ramos do direito

a) Direito objectivo: Como um conjunto de regras jurídicas.

b) Direito subjectivo: Como uma vantagem sobre alguém ou uma situação. Ex:

Tenho o direito de crédito, direito ao meu património, etç, privacidade, bom nome, dignidade, etç.

Existe uma relação entre direito objectivo e subjectivo na medida em que existem regras do direito objectivo que garantem direitos subjectivos. Quando se invoca o direito de usufruto de um automóvel é porque a lei tem regras que garantem esse direito.

Dentro do direito objectivo temos:

a) Direito público: Conjunto de regras jurídicas que regulam as relações jurídicas públicas.

b) Direito privado: Conjunto de regras jurídicas que regulam as relações jurídicas privadas.

Como é que se distinguem?

A doutrina ao longo do tempo apresentou três critérios de distinção:

I- Critério da qualidade da relação jurídica: Defende que se uma relação jurídica

se estabelecer entre particulares é uma relação jurídica privada e se uma relação

jurídica se estabelecer entre duas partes públicas ou uma pública e outra privada, então é uma relação jurídica pública. Actualmente é a doutrina menos defendida porque existem frequentemente relações jurídicas entre particulares e públicas em condições idênticas, não

fazendo sentido este critério para a sua distinção. Ex. o arrendamento de um imóvel a um particular ou ao estado quando o regime jurídico para ambos os negócios é o mesmo. Neste exemplo o estado está em igualdade de circunstâncias que o particular, no entanto outras situações existêm em que isso não acontece.

está em igualdade de circunstâncias que o particular, no entanto outras situações existêm em que isso

II- Critério da posição dos sujeitos: Defende que a relação jurídica é de direito privado quando nela intervêm dois particulares ou públicas e particulares em igualdade de posição, ou seja, sem que nenhuma das partes goze de supremacis jurídica face ao outro.

E será de direito público quando a relação jurídica se estabelecer entre duas

entidades públicas ou públicas e privada estando a pública em posição de supremacia face à outra, isto é, dispondo de autoridade face àquela. Ex. se o estado pretender arrendar um imóvel a um particular não dispõe de supremacia, na medida em que o regime que tutela o arrendamento é igual para ambos e como tal o estado não possui autoridade, diz-se direito privado. Se por outro lado o estado pretender expropriar a casa então já possui autoridade face ao proprietário e diz-se direito público. Este é o critério mais acolhido no nosso ordenamento jurídico, prevalece a autoridade ou a posição de supremacia de uma das partes.

III- Critério do interesse dos sujeitos: Defendem que as normas de direito público visam proteger os interesses públicos, da comunidade, e o direito privado visa proteger os interesses dos privados e particulares. Esta tese foi defendida por personalidades como o prof. Freitas do Amaral, prof. Marcelo Rebelo de Sousa e prof. Marcelo Caetano. No entanto outros autores existem que criticam esta doutrina na medida em que existem regras que visam tutelar interesses de ambas

as partes como por exemplo as fundações como pessoas colectivas, tutelado no

código civil no art.º 185, sendo o código civil direito privado, mas no entanto o mesmo código prevê a sua importância social, tutelando assim os dois aspectos.

Outro ex. são as regras de higiéne em estabelecimentos comerciais que visam os interesses quer dos particulares quer da comunidade em geral. Também a formalidade da escritura pública exigida na aquisição de imóveis tem interesse para ambas as partes , ao estado para registo e cobrança de impostos e também na transparência no negócio quanto à propriedade, sendo certo que este último aspecto também é do interesse dos particulares. Como conclusão, este critério do interesse das partes para a classificação do direito público ou privado não é objectivo.

Dentro do direito público e privado existem vários ramos principais:

I- No direito privado: O direito civil como principal é o núcleo comum a todo o direito privado, todo o direito restante privado é considerado especial. A diferença entre privado comum e especial é fundamental na medida em que o direito privado comum aplica-se subsidiáriamente em lacunas do direito privado especial. Ex. quando verificamos uma lacuna em direito comercial aplicamos o código civil porque é direito privado comum.

Para além do direito comum, civil, existe direito privado especial:

a) Direito do trabalho.

b) Direito comercial.

c) Direito agrário.

d) Propriedade industrial

e) E outros.

II- No direito público:

a) Temos como pricipal o direito constitucional. Constituído pelas regras da lei fundamental que regula a competência e o funcionamento do poder político, fixa os poderes, direitos liberdades e garantias dos cidadãos,

a competência e o funcionamento do poder político, fixa os poderes, direitos liberdades e garantias dos

fixa os limites da autoridade estatal, e prevalece sobre as restantes fontes de direito.

b) Direito administrativo: Regula a organização e funcionamento da administração pública ou de outros orgãos territoriais que se enquadram no estado na pressecução de interesses públicos como as autarquias. Nas relações jurídicas estas instituições gozam de poder de autoridade, reconhecida na lei, face aos particulares, “ Ius Imperi “, isto é, gozam do poder de execução prévia que mais não é do que o poder de impor as suas decisões aos particulares sem uma prévia decisão judicial. Um cidadão primeiro obdece e depois reclama, este é o pricípio da execução prévia das instituições públicas.

c) Direito financeiro: Conjunto de regras que regulam a actividade financeira do estado, aquela actividade que o estado desenvolve no sentido de arrecadar receitas dos impostos, vendas onerosas, lucros de investimentos estatais etç. As despesas do estado também estão incluídas na actividad financeira deste. O orçamento geral do estado é regulamentado pelo direito financeiro. Dentro do direito financeiro temos o direito fiscal que é exercido de forma independente e que regulam o nascimento e a extinção das relações jurídicas entre o estado e o contribuinte.

d) Direito penal: Regula as penas a atribuir aos actos criminosos e define quais os actos considerados como tal. Só pode ser considerado crime uma conduta em lei anterior, e não se pode usar a figura da analogia para efeitos criminais. Estas condutas estão definidas no código penal e em legislação avulsa, normalmente da conpetência da A.R e também do governo sob autorização daquele visto o governo só possuir reserva relativa para efeitos legislativos sobre esta matéria.

e) O direito processual: Existem vários ramos:

- Direito processual civil.

- Direito processual penal.

- Direito processual do trabalho.

- E outros.

Uma das funções do estado é administrar a justiça, sendo que a sua

administração dá origem ao direito processual que define a estrutura dos tribunais e define a actividade destes. Podemos distinguir o direito judicial por um lado e o direito processual em sentido restrito por outro lado.

- O judicial regula o direito e o modo como se organizam as diferentes categorias de tribunais e a esfera das suas competências.

- O direito processual em sentido restrito é a forma como os juizes devem agir para fazer valer os direitos em causa. Par isso é necessário determinados passos processuais como por exemplo reúnir documentos, prazos a cumprir, qual a finção do advogado etç. Regula todo o funcionamento de um tribunal durante um processo.

O código civil como direito privado comum

advogado etç. Regula todo o funcionamento de um tribunal durante um processo. O código civil como

Dentro do direito civil existem sub-ramos, o legislador organizou o código em

matérias sistematizadas. Adaptou a sistematização germânica, isto é, as matérias estão definidas de igual modo. O código civil está repartido em cinco livros:

a) 1 livro- Parte geral - art.º1 ao 396, que define matérias gerais comuns a todos os restantes livros.

b) 2 livro- Direito das obrigações - art.º 397 a 1250.

c) 3 livro- Direito das coisas - art.º1251 a 1575.

d) 4 livro- Direito da familia - art.º 1576 a 2020.

e) 5 livro- Direito das sucessões art.º 2024 a 2334. ( o art.º 2021, 2022, 2023 foram revogados )

O código civil regula direitos subjectivos bem como obrigações. Nos respectivos livros:

I-

Direitos de personalidade: art.º 70 ao 81, define normas sobre os direitos de personalidade. Respeito pela dignidade humana, da honra, do corpo e alma. É tutelado de forma rígida pelo facto de estas matérias estarem também tuteladas no C.R.P aprtir do art.º 24. Também o código penal tutela estes direitos e castiga quem violar essas normas.

II-

Direitos de crédito ou obrigacionais: Pressupõe uma relação jurídica entre credor e devedor. Obrigação, art.º 397, o que está obrigado a realizar a prestação é o devedor e aquele que pode exigir essa prestação é o credor, sendo que a prestação é a conduta a que o devedor está obrigado, entrega de dinheiro, de uma coisa, na prática de um facto etç. Quando numa relação jurídica uma parte empresta dinheiro a outra, o acto designa-se de mútua, e quando essa coisa for de naturesa diferente da pecúniaria designa-se de comodato, art.º

1149. O direito de crédito têm uma eficácia relativa e não absoluta. Se compararmos este com o direito de personalidade, este pode ser exigido a qualquer pessoa, o meu direito à vida é exigido a todos, é

absoluto, enquanto que no direito de crédito este é relativo na medida em que só posso exigir essa conduta ao devedor. O direito de crédito

é válido perante o devedor.

III-

Direitos reais: Direitos sobre coisas sendo que o direito de propriedade é o direito real por excelência em que regra geral o proprietário tem poder absoluto sobre a coisa. Também o usufruto é

direito real em que não existe proprietário mas sim usufrutuário, usa

e usufrui da coisa. Nesta relação o verdadeiro proprietário fica

limitado face ao seu poder sobre a coisa e o usufrutuário também como por exemplo não pode suceder a coisa aos seus descendentes ou ascendentes por morte. A hipoteca também é direito real. Esta só pode ter por objecto coisas registáveis, imóveis, veículos etç. que servem como garantia. Todas as coisas móveis não registáveis não podem ser hipotecadoas mas sim penhoradas. É necessário distinguir penhor de penhora. O primeiro vale como garantia e o segundo como apreensão de bens para serem vendidos para se conseguirem os créditos. Os direitos reais têm como objecto coisas imóveis, que podem ser apreendidas pelos sentidos. Os direitos reais, tais como os de personalidade são absolutos.

imóveis, que podem ser apreendidas pelos sentidos. Os direitos reais, tais como os de personalidade são

IV-

Direitos familiares: Relações entre pessoas da mesma família. O art.º 1576 distingue as fontes de relações familiares, sendo certo que para serem familiares têm que possuir um qualquer desses elementos.

V-

Direitos sucessórios: Existem direitos e obrigações que terminam com a morte, extinguem-se, mas outros existem que se sucedem na morte como os legitimários os legatários etç.

VI-

Direito comercial: Regula as relações comerciais entre comerciantes, sendo certo que, podem existir relações comerciais entre não comerciantes na medida em que a lei tutela os chamados actos de comércio e estes também podem existir entre não comerciantes. Ex. um não comerciante quer comprar para um acto de revenda, não sendo comerciante este é um acto de comércio. O código comercial é de 1888. O conceito jurídico de comércio é diferente do comércio em termos económicos, aqui serve de intermediário visando o lucro entre produtor e o consumidor e a nível jurídico o código comercial chama comércio a actos que do ponto de vista económicos não são comerciais, ex: um industrial do ponto de vista jurídico é um comerciante. Existem vários códigos que regulam o direito comercial, sendo que havendo uma lacuna aplica-se de forma subsidiária o código civil que é direito privado comum. Como exemplo de direito comercial temos o direito de propriedade intelectual, industrial etç.

VII-

Direito agrário: Regula a agricultura e pecuária, bem como o

arrendamento rural etç. VIII- Direito do trabalho: Todos os anteriores direitos estudados neste capítulo são de âmbito de direito privado e este é considerado de direito misto, ou seja, privado e público como por ex: um contrato colectivo de trabalho. A diferença entre trabalho por conta de outrém e prestação de serviços é a autonomia face à entidade patronal, sendo que o patrão tem autoridade sobre o trabalhador.

Direito Internacional Público

Direito internacional público são as regras que regulam as relações entre os estados ou a orgânica e funcionamento das organizações internacionais. É caracterizada pelo modo de criação dessas regras, sendo que não são exclusivas da criação de um único estado mas sim resultado da contribuição de vários estados. Sendo assim é correcto dizer-se que o direito internacional público não se caracteriza pelo conteúdo das suas normas mas sim pelo processo da sua criação. Aqui o direito consuetudinário é maior do que dentro de cada nação, na medida em que existem muitos custumes entre cada país. Questiona-se se o D.I.P será direito verdadeiro na medida em que se duvida do poder coercivo das suas normas, e é aqui que se levantam duas teorias quanto à sua aplicação na ordem jurídica interna de cada país e nomeadamente em Portugal:

a) Teoria munista: Vigora automáticamente na ordem interna, existe recepção deste de forma automática.

b) Teoria dualista: O D.I.P não vigora automáticamente sendo que, para vigorar será necessário um acto legislativo do estado, internamente, como medida de importação desse direito. O art.º8 da

será necessário um acto legislativo do estado, internamente, como medida de importação desse direito. O art.º8

C.R.P diz que vigora directamente e que as normas provenientes de tratados não carecem de um acto do governo, somente de publicação no diário da República. Quando uma determinada situação jurídica tem pontos de conexão com várias ordens jurídicas, como a nacionalidade, residência, matrimónio etç. por vezes são aplicadas normas de outros países pela autoridade judicial na resolução desses casos. Mas quem é que decide sobre que normas aplicar? De que estado? Essas respostas encontram-se no código civil desde o art.º14 ao 65, artigos estes que regulam situações de direito internacional privado chamados de normas remissivas. Este D.I.P não deve ser considerado como nos casos anteriores, pelo processo da sua criação de normas, mas como direito privado interno visto estar afinal regulado em direito interno de cada nação.

Direito Comunitário

Sendo Portugal um país membro da comunidade europeia, tal significa que existem normas de direito comunitário. Em 1951 surgem várias comunidades sendo a primeira a S.E.C.A através do tratado de França seguindo-se em 1957 o tratado de Roma, em que surge a C.E.E e por último a terceira comunidade, no mesmo ano, de energia atómica também em Roma. As normas surgidas destes tratados formam o chamado direito institucional ou originário sendo que também fazem parte deste direito as normas que vieram completar esses três primeiros tratados, nomeadamente as normas provenientes do acto único europeu de 1986, do tratado da união europeia ( Mastricht) de 1992 e do tratado de Amesterdão, que veio alterar o anterior, de 1997.

Assim temos como conclusão que, na origem da união europeia surgem três tratados iniciais que mais tarde vieram a ser alterados e completados por outros e que deste conjunto surgem as normas de direito comunitário. Para além do direito originário existe o direito derivado que integram os vários tipos de actos provenientes dos orgãos que constituem a comunidade europeia, isto é, por um lado temos as regras que criaram as comunidades, tratados, e por outro lado temos as regras criadas pelos orgãos dessas comunidades como por exemplo:

a) Regulamentos comunitários: São actos genéricos, abstractos, obrigatórios e directamente aplicáveis nos ordenamentos internos dos estados membros. Genéricos significam normativos, que contém normas jurídicas. Equivalem à legislação elaborada pelos orgãos comunitários que nada têm haver com os regulamentos internos do poder executivo de cada estado membro.

b) Directivas comunitárias: São actos que visam a harmonização dos direitos dos estados membros, impondo a estes, dentro de certos prazos, transpôr para os seus ordenamentos internos as soluções jurídicas impostas por esses

actos legislativos, as directivas comunitárias. O objectivo é harmonizar as normas para todos os estados membros como por exemplo nos casos em que

a comunidade impõe, através de directiva, uma determinada regra ou solução

jurídica, esta é válida para todos os estados membros ficando estes obrigados

a cumpri-la dentro de certos prazos para que consigam transpô-la para dentro da sua ordem jurídica e para a sua realidade social. Não é a comunidade que legisla sobre essa matéria mas impõe aos estados membros que eles próprios legislem, isto é, a comunidade europeia elabora uma directiva comunitária impondo medidas sobre determinada matéria cabendo aos estados envolvidos criar a legislação necessária para satisfazer essa

medidas sobre determinada matéria cabendo aos estados envolvidos criar a legislação necessária para satisfazer essa

necessidade. No entanto as directivas não deixam de possuir carácter jurídico e âmbito geral. c) Decisões comunitárias: São actos individuais concretos e obrigatórios que podem ter como destinatário os estados membros ou então pessoas singulares ou colectivas desses estados. Não saão fonte de direito na medida em que não têm carácter geral, no entanto são vinculativas a quem se destina. Não são actos normativos porque não criam regras jurídicas, são antes soluções concretas para certos casos.

Quanto à sua aplicação na ordem interna:

Segundo o art.º8, o direito originário vigora no nosso ordenamento jurídico por força do seu n.º2. Embora Portugal não tenha sido país fundador da união europeia acatou essas regras aquando da sua adesão. Quanto ao direito derivado também este é aplicado directamente por força do art.º8 n.º3 que consagra como lícito a possibilidade dos regulamentos vigorarem directamente nos estados envolvidos se os tratados originários assim o prevêrem, bastando para isso que esses regulamentos tenham sido públicados no jornal oficial da comunidade europeia, não precisando ser públicado no diário da república. São aplicados directamente e com efeito imediato, podendo ser invocados perante um tribunal português quer contra o estado ouum particular. Não obstante, existe polémica quanto à sua aplicação na medida em que de início admitia-se que enquanto uma directiva não fosse transcrita para o ordenamento nacional essas normas não podiam ser aplicadas pelos tribunais, sem transcrição não era direito invocável. Assim e segundo esta primeira ideia, as directivas não possuiam eficácia interna sem esta formalidade. Mais tarde por decisão do tribunal de justiça das comunidades ficou assente que mesmo antes da transcrição as directivas podem ser aplicadas pelos tribunais nacionais sempre que imponham direitos e obrigações que os tribunais possam reconhecer. Existem no entanto autores que defendem que não existe nada nos tratados originários que consagrem a aplicação directa dessas normas e como tal os tribunais não as podem aplicar por força do exposto no art.º8 n.º3. Em Portugal os autores defendem que o direito comunitário prevalece sobre o direito interno exceptuando directivas que disponham contra as normas e princípios constitucionais por força do art.º 277 n.º1 e 204. No entanto na prática aquilo que se observa é que as directivas prevalecem mesmo quando são insconstitucionais.

As codificações

Nem toda a lei ou decreto lei se consubstância em código. Um código define-se como sendo uma lei ou decreto lei que regula de forma unitária e sistemática toda a regulamentação sobre um determinado ramo do direito ou parte deste. Existem vantagens e desvantagens na codificação das leis:

a) Vantagens: Facilita a apreensão do direito, ultrapassando a sua fragmentação e permitindo a coerência sistemática das soluções jurídicas, isto é, permite um melhor conhecimento e aplicação do direito. Normalmente vigoram por muito tempo, sendo modoficados através de legislação avulsa e a sua elaboração é normalmente morosa.

b) Desvantagens: A experiência revela que o legislador têm tendência para não alterar os códigos, por respeito pelo trabalho feito e também porque alterar um simples artigo pode implicar mexer com toda a obra ou grande parte dela. Como

trabalho feito e também porque alterar um simples artigo pode implicar mexer com toda a obra

normalmente vigora por muito tempo pode não corresponder as constantes mudanças sociais e também a doutrina revela-se menos inovadora pela mesma razão. A compilação é diferente de codificação na medida em que um jurista pode decidir reunir e ordenar num mesmo livro várias leis pré-existentes sobre uma mesma matéria, como por exemplo em direito do trabalho onde não existe um diploma com a forma de um código mas sim muitos diplomas elaborados em datas diferentes e por legisladores diferentes em que é muito mais fácil reunir num mesmo livro todos esses diplomas em jeito de compilação.

Aplicação da lei no espaço, direito privado

Existem em todo o mundo vários ordenamentos jurídicos e como tal pode-se levantar o problema de saber qual as normas jurídicas que são aplicadas em determinado caso. O normal é que cada estado faça uso do princípio da territorialidade,

isto é, em cada país aplica-se as regras desse país. Mas existem excepções a esta regra:

I-

Existem tratados internacionais que exigem a aplicação de leis estrangeiras como por exemplo as embaixadas estão protegidas por tratados e como tal aplicam-se as leis do país que representam.

II-

Tratados que consagrem a existência de bases militares no estrangeiro onde vigoram as leis do país de origem.

III-

Existem casos onde a lei de um estado imponha a aplicação da lei de outro

estado na medida em que uma aplicação rígida do princípio da territorialidade pode ser injusta como por exemplo situações que envolvam estrangeiros em Portugal ou o contrário. Em todas as ordens jurídicas encontramos normas internas que dizem qual é a lei aplicável em situações duvidosas quanto à lei no espaço. No caso português estas normas podem ser encontradas no código civil entre os art.º14 e 65 chamados de normas remíssiveis ou de conflito na medida em que remetem para a lei estrangeira ou nacional e resolvem a qustão quanto à sua aplicação no espaço. Uma norma remíssiva só por si não resolve a questão, apenas limita-se a remeter para o ordenamento jurídico aplicável. A doutrina chama-lhes de normas de direito internacional privado, no entanto estas normas não são nem de direito privado nem de direito internacional porque são reguladas no nosso código civil e por isso direito interno por um lado e também podem ser de direito público por outro. Estes conflitos não são exclusivos do direito privado. Designam-se de normas de conflito porque retratam situações em que existem pontos de conexão com normas de vários países como por exemplo um português atropelado por um belga em Espanha etç.

Em resumo sempre que um caso tenha pontos de conexão com normas de vários ordenamentos jurídicos estamos perante um caso de direito internacional privado. Quando um ordenamento jurídico faz referência material, não permite reenvio para mais do que outro ordenamento. Só permite um reenvio. Art.º17 e 18 C.C.

Sanções jurídicas

não permite reenvio para mais do que outro ordenamento. Só permite um reenvio. Art.º17 e 18

Para cada acto ilícito existe uma respectiva sanção que se traduz numa consequência negativa para o sujeito que pratica o acto ilícito:

I- Sanções reconstitutivas: O que se pretende com esta sanção é reconstituir a situação anterior à violação da norma, art.º562 do C.C. Este tipo de sanção prevalece sobre as restantes na medida em que funciona como regra do princípio da responsabilidade civil. Segundo o art.º562 sempre que for possível reconstitur a situação existente antes da violação do direito em causa este deve prevalecer no entanto as partes podem acordar de forma diferente como por exemplo numa compensação. Não obstante existem casos em que a própria lei obriga à sanção compensatória, embora a regra seja a reconstituição, como no caso do art.º566 n.º1 que obriga a recorrer à

sanção compensatória:

a) Quando a reconstituição da situação anterior for impossivel.

b) Quando a reconstituição natural não reparar todos os danos de forma integral, isto é, de forma insuficiente, existindo uma sanção reconstitutiva e também compensatória ex. uma dívida de 1000 contos que quando é paga fora do tempo estipulado pode incorrer o infractor em juros de mora como forma compensatória.

c) Quando a reconstituição for demasiado onerosa para o devedor, isto é, quando o sacríficio exigido não for justo. Ex: Um automóvel avaliado em 200 contos que após acidente o valor de reparação é de 2000 contos. Aqui o dever de reconstitur revela-se muito oneroso pelo que o devedor liberta-se do dever de reconstituir a situação antes do acidente e limita-se a pagar ao credor 200 contos. Art.º566 n.º3. Outro exemplo da sanção reconstitutiva é o art.º827 em que a prestação, caso não seja feita, pode o credor requerer judicialmente um processo de execução para que a coisa seja entregue. A coisa em questão é retirada ao devedor e entregue ao credor, reconstituindo-se assim a situação anterior. O resultado final a que se chega é o mesmo se o devedor o não fosse. Assim, em resumo, é correcto dizer-se que a sanção reconstitutiva é aquela cujo resultado é o mesmo se a norma não tivesse sido violada. Outro exemplo é o art.º830 sobre contratos, acordo juridicamente vinculativo que cria direitos e obrigações para ambas as partes ou não na medida em que uma das partes pode não ter direitos e ter só obrigações ou o contrário. Neste artigo, neste tipo de contratos, existe um contrato de promessa que serve para outro contrato futuro chamado de contrato prometido. Este tipo de vinculo jurídico, art.º406, contrato de promessa compra e venda, é muito comum na transacção de imóveis na medida em que a lei exige escritura pública para aquisição de imóveis, art.º875, que normalmente sendo moroso e onde qualquer uma das partes pode desistir do negócio, como segurança usa-se este tipo de contrato, art.410. Em caso de falta no cumprimento do contrato promessa pode o tribunal proferir uma sentença cujo resultado será igual se a parte não faltasse ao compromisso, isto é, se o vendedor recusar-se a vender o imóvel pode o juiz, atrvés de sentença, substituir-se ao vendedor e à sua vontade. A esta sentença chama-se de sentença de execução especifica, ou seja o juiz conduz este processo ao mesmo resultado sem necessitar de escritura pública. Não obstante existem excepções

o juiz conduz este processo ao mesmo resultado sem necessitar de escritura pública. Não obstante existem

a este tipo de contrato como por exemplo o contrato de promessa de

casamento onde a sentença de execução especifica não é possivel.

II-

Sanções compensatórias: Outro tipo de sanção é a compensatória onde não se reconstitui a situação anterior(a não ser que a prestação seja uma dívida em dinheiro) e procede-se a uma compensação em dinheiro. A regra é o

art.562, a reconstitução, mas no entanto as partes são livres de acordar outra forma. Só existe responsabilidade civil quando existe dano, no entanto em responsabilidade criminal pode não existir dano como por exemplo uma tentativa de crime também é punível. Aqui destinguem-se dois tipos de danos:

 

a)

Patrimoniais: Estes vão-se repercutir no património de uma pessoa

 

que é composto dos direitos e obrigações avaliáveis em dinheiro ou avaliação pecuniária. Dentro destes distinguem-se outos dois:

 

- Danos emergentes:

- Lucros cessantes:

Para se saber como é que os danos afectam o património aplica-se os danos emergentes e os lucros cessantes previstos no art.º564 n.º1 primeira e

segunda parte separados por vírgula respectivamente. Assim sempre que um dano provoque uma diminuição no património chama-se dano emergente e quando através de um acto ílicito se verifique que o património não

aumentou ou foi impedido de aumentar, podendo até nem chegar a diminuir, chama-se lucros cessantes. Ex: Um acidente com um taxi. Os danos patrimoniais são sempre indmnizáveis.

 

b)

Não patrimoniais ou morais: Nem todos os direitos são pecuniários,

 

o

direito à vida, integridade fisica, bom nome etç. Existem danos que

não atingem directamente o património, ou seja, não provoca danos emergentes nem lucros cessantes, a estes chamam-se danos morais. Nestes casos aplica-se o art.496. Os danos morais só são indmnizados se forem graves, art.496 n.º1, de modo a evitar a susceptibilidade de pessoas sensíveis face ao juiz.

III-

Sanção compulsória: O objectivo é levar o infractor a cumprir a regra de forma espontânea embora tardiamente. Um exemplo é o direito de retenção, art.º754 e seguinte, e 829 A que prevê a sanção pecuniária compulsiva. O direito de retenção, inserido na lógica compulsória, baseia-se em obrigar o infractor ou devedor a pagar sendo que para o efeito é lícito ao credor reter um bem dele. Neste artigo é de salientar a sua parte final na m,edida em que nem sempre a retenção é possivel, esta só é possivel se o objecto a reter tiver ligação com a dívida. Ex: o já citado caso do garagista cujo trabalho de revisão de uma viatura não foi pago, é lícito que retenha o carro como garantia de pagamento pelos seua serviços. A extinção do direito de retenção faz-se quando o objecto é entregue ao dono, isto é, o direito de retenção tem que ser usado no momento em que decorre o acto ilícito não podendo mais tarde o garagista reter o carro se não o tivesse retido nessa altura. Não obstante o direito de retenção, o credor nunca é proprietário da coisa por si retida, e se mesmo assim o devedor não quizer pagar o credor tem que recorrer aos orgãos judiciais para penhora de bens. A matéria referente à penhora vêm prevista no código de processo civil. O art.º 756 representa a

excepção ao direito de retenção como por exemplo a má fé. Este direito também se aplica a imóveis, art.º759.

a excepção ao direito de retenção como por exemplo a má fé. Este direito também se

Um exemplo de má fé é o caso do ladrão que rouba um automóvel acidntado

e convencido da perfeição do seu crime resolve repará-lo. Quando é

apanhado pelas autoridades, não goza do direito de retenção para fazer garantia do dinheiro dispendido nessa reparação mas no entanto possui direito de indmnização, é o que resulta do art.º1273, o direito de retenção

não permite o gozo da coisa, do usofruto, a intenção é obrigar a pagar a dívida e não a gozar a coisa retida. Quanto à extinção veja-se o art.º761 que remete para o 730. Outro ex: é o art.º428 que prevê contratos bilaterais que são chamados de sinalagmáticos, que geram obrigações para ambos os contraentes, em oposição a unilateral ou não sinalagmático. Uma das partes só cumpre quando a outra o fizer, também é uma sanção compulsória que visa obrigar o devedor a cumprir através do pagamento de juros, art.º 829 A .

A propósito dos ilícitos civis fala-se em sanção punitiva, não em termos

criminais mas sim em civis. Quando se aplica uma sanção punitiva a intenção é castigar o infractor e não a obrigá-lo a reconstruir ou a compensar a parte lesada. Assim fala-se em sanção punitiva e NÃO compulsória, não se

pretende compeli-lo a cumprir. Ex. o art.º 829 A aplica-se apenas quando nenhuma das partes cumpriram ainda o acordo, mas o art.º801 n.º2 e 808 prevê a resolução (revogação inilateral do contrato) perante a impossibilidade culposa da prestação por parte do devedor. Se a prestação for impossível aplica-se o art.º801, não sendo impossível e uma das partes se recusar a prestar aplica-se o art.º808. Assim, perante estas duas situações a resolução do contrato é uma sanção púnitiva, pretende-se castigar a outra parte. É uma sanção civil e não criminal porque o não cumprimento de um contrato não é crime em matéria penal e sim em matéria civil. Ex. de pena civil, o art.º2166 o falecido deserdou um filho por crimr contra aquele e mediante decisão judicial. No entanto a pena foi atribuída pelo próprio pai e não por um tribunal. Outro ex. é o art.º2034.

Autotutela do direito privado

No código civil estão previstas autorizações para a autotutela do direito privado. Estas são comportamentos excepcionais perfeitamente delimitados, nomeadamente, art.º336 e seguintes:

a) Art.º336 – Acção directa: É uma acção análoga ao n.º1 do art.º337 e no entanto é muito diferente daquela. Desde logo uma diferença é a defesa de terceiros em legitima defesa, enquanto que a acção directa não pode ser usada em favor de terceiros. O n.º3 do art.º336 também é pareciso com o final do n.º1 do art.º337, no entanto em legítima defesa a vitima pode provocar aos agressores prejuízos superiores, mas em moderação, enquanto que o n.º3 do art.º336 já não permite sacrificar interesses superiores aos que visa sacrificar. Um aspecto comum é que é licito recorrer à violência na impossibílidade de recorrer aos meios coercitivos normais, daí que se diga que estas figuras sejam subsidiárias. Não tem necessáriamente que existir agressão e a acção pode não ser actual, posso sempre agir em acção directa para assegurar o meu direito desde que não provoque prejuízos maiores que o direito que pretendo proteger, optamos sempre pela solução menos violenta, e sempre o direito próprio enão

que o direito que pretendo proteger, optamos sempre pela solução menos violenta, e sempre o direito

de outros. É um comportamento licito na medida em que embora o direito seja violado este não se extingue.

b) Art.º337 – Legitima defesa: É sempre perante uma acção actual,

enquanto decorre a acção. Existem autores que defendem que nunca

se poderá usar a legítima defesa contra animais na medida em que

este comportamento subentende uma acção de defesa contra acto ilícito e os animais não praticam tais actos devido à sua óbvia natureza. No entanto se o animal for “motivado” pelo dono tal comportamento já será licíto. Não obstante e face ao exposto no

o mais lógico é pensar-se num animal

cujo resultado da sua acção vai provocar danos, embora este obviamente não viole a lei a realidade é que dessa acção resulta danos e como tal será licíto proteger os meus direitos face ao animal. Se a lei permite esta acção contra pessoas mais fácilmente permitirá contra animais, por maioria de razão.

c) Art.º339 – Estado de necessidade: É outro exe. de tutela privada, art.º339, justificado para afastar um perigo não tendo

necessáriamente que existir agressão para se justificar. É licíto a sua utilização a favor de terceiros. É necessário que o direito a proteger, quer próprio ou de terceiros, em perigo, tem que valer muito mais que a coisa de outrém em questão, isto é, não pode causar a terceiros um dano superior, igual ou somente inferior ao que quer evitar, este tem que ser manifestamente inferior para ser licíto.

O n.º1 do art.339 refere-se à destruição de bens e não em usar bens

alheios, no entanto a lei que permite o mais permite o menos, por

É previsto

perante a existência de um perigo que não tem necessáriamente haver com a integridade fisíca, basta que seja um perigo face a um direito próprio ou de terceiros. No referido artigo nada nos é dito quanto à impossibilidade de recorrer às vias coercitivas normais no entanto o seu preâmbulo fala-nos de necessidade e como tal esta pressume-se como sendo imperativa. Um aspecto curioso é a excepção resultante da obrigatoriedade de indminização ao terceiro na medida em que normalmente se alei permite uma determinada conduta não faz sentido impor sanções à posteriori para quem tiver essa conduta. As duas figuras anteriormente vistas não contêm esta excepção chamada de responsabilidade civil por facto licíto que resulta do comportamento autorizado por lei mas que depois impõe uma sanção. São casos raros em toda a ordem jurídica e resultam da vontade do legislador em proteger oterceiro que nada tem haver com a situação que resultou em estado de necessidade. No n.º2 do mesmo artigo, segunda parte, separado por ; ,observa-se a obrigatoriedade de indminizar perante culpa exclusiva, quer por intenção ou não ( veja-se o art.º483, artigo chave sobre o príncipio da responsabilidade civil ) . Se a culpa não for exclusiva, a desição fica ao critério do juíz, seguindo critérios equitativos, de justiça, e assim sendo o montante da indminização pode não ser igual ao montante do prejuízo na sua totalidade, é o que resulta da segunda parte do n.º2 do referido artigo. Daqui também se pode ler que quem

art.337, “contrário à lei

”,

maioria de razão, por uma interpretação enunciativa

também se pode ler que quem art.337, “contrário à lei ”, maioria de razão, por uma

causar um dano agindo em estado de necessidade a favor de terceiro, este também poderá ter que contribuir para o mantante da indminização se o juís assim o entender. Em relação a animais, esta figura não fará sentido na medida em que por um lado o animal teria que valer mais que o direito a tutelar, e por outro lado o animal é o próprio perigo que se vai afastar e não destruir para o afastar, para além disso o artigo refere-se a actos contra o património de outrém e não contra indivíduos ao contrário da legítima defesa.

O art.º338 fala-nos dos erros quanto aos pressupostos da autotutela, como no exemplo daquele que foge para proteger a vida, estado de necessidade, e que para se proteger entra pela janela da casa de um terceiro e este reage com violência julgando que estava a ser alvo de um roubo. O que agiu mal incorre em erro quanto aos pressupostos da autotutela na medida em que não estava a ser alvo de um acto ilícito mas sim de comportamente licíto, o estado de necessidade.

d) Direito de resistência: No C.R.P também se contempla o recurso à justiça privada no art.º21 e34 que prevê o direito à resistência sendo esta outra figura da autotutela privada.

e) Direito de retenção: Embora não necessáriamente associado ao uso da força, este comportamente também é uma figura de autotutela previsto no art.754 e seguintes como o exemplo do garagista que retêm a viatura em seu poder enquanto o seu proprietário não pagar o serviço efectuado. Se que retiver a coisa for agredido pelo seu proprietáruio, o outro pode agir em legitima defesa visto o direito de retenção sobre essa coisa é licíto porque é o próprio art.337 que o diz.

Processo civil

No processo civil existe dois tipos de acção judicial principal e uma outra dependente de qualquer destas:

Modalidades quanto ao fim.

a) Acção declarativa: Pretende-se que a desição judicial se pronuncie por um direito existente. Pressupõe-se a não existência de um título executivo porque se este existir a acção não será declarativa mas sim executiva. Não possuindo título e recorrendo a esta acção, se ganhar a desição judicial é valida como título executivo.

b) Acção executiva: Não se pretende a pronúncia sobre a existência de um direito mas sim que este se exerça, que se passe das palavras aos actos em procedimento pragmático. Por exemplo um credor recorre de acção executiva para penhora de bens para reaver os seus créditos face ao devedor, embora desta acção nem sempre se verifique uma penhora efectiva na medida em que o bem em dívida pode estar no rol de bens penhorádos. Este tipo de acção pressupõe sempre a existência de um título executivo, art.46 do código do processo civil, que possua força probatória, isto é, um documento comprovativo de um direito, contrato, escritura pública etç.

c) Acção ou processo conservatório, providências cautelares: Têm como finalidade acautelar um prejuízo que se receia, baseando-se numa acção

providências cautelares: Têm como finalidade acautelar um prejuízo que se receia, baseando-se numa acção

preventiva e está sempre dependente de uma acção princípal que pode ser declarativa ou executiva. Ex: Se alguém me deve dinheiro tenho um direito de crédito e se não possuir título executivo a solução é recorrer à acção declarativa para em juízo obter esse título. Após a sua obtenção poderei recorrer à acção executiva para fazer valer o meu direito de crédito. No entanto como os tribunais são morosos e perante um qualquer indício que me permita concluir que o devedor poderá fugir ou por exemplo destruír o objecto da acção, se este não for dinheiro, poderei intentar uma acção de providência cautelar e conseguir por exemplo um arresto dos bens, art.619 C.C, art.381 a 427 C.P.C. O arresto não é igual a penhora embora ambos sejam formas de providência cautelar. Embora este procedimento esteja sempre dependente de uma acção principal, as providências cautelares podem ser requeridas antes, durante ou depois da referida acção, art.383 C.P.C. Se acontecer antes da entrada da acção declarativa, ou imediatamente executiva, art.º381 al) a, tem o autor 30 dias para a interpôr sob pena da providência cautelar perder validade jurídica, embora continue a poder reclamar o seu crédito. Recorre-se sempre a providência cautelar como primeira medida preventiva e aguarda-se depois pelo resultado da acção princípal que lhe está associada, neste caso, ou que virá a estar. Não confundir providência cautelar com restituição provisória de posse prevista no art.º1279 C.C, em que é ilícito recorrer à força para retr certo bem para exigir à troca o meu crédito. Existem três tipos de acção executiva, e mediante estes aplicam-se os respectivos artigos:

I-

Para pagamento de quantia certa: Direito de crédito.

II-

Para entrega de coisa certa: De um bem em divída.

III-

Para prestação de um facto: De um serviço por exemplo.

Modalidades quanto à forma:

Inserida quer na acção declarativa quer na executiva existe a forma comum e a forma especial, art.º485 C.P.C. Existem milhares de processos e sobre eles o legislador criou regras comuns para tratamento idêntico e para outros que devido à sua natureza criou-se regras especiais. Se o legislador nada dizer sobre esta distinção entende-se a aplicação das regras comuns. Assim:

Dentro do processo declarativo comum existe três formas, art.º462 C.P.C:

I- Forma ordinária: Seguindo o processo normal com todas

as formalidades e prazos. II- Forma sumária: De forma mais rápida, menos formalidades e prazos. III- Forma sumaríssma: Quase sem formalidades e prazos, de execução rápida.

Dentro do processo executivo comum existe duas formas, art.º465 C.P.C:

I-

Forma ordinária: Ver em cima.

II-

Forma sumária: Ver em cima.

As várias fases do processo declarativo ordinário comum. Art.º462, alçada do Supremo Tribunal de Justiça

I- Fase dos articulados, art.º151 C.P.C:

declarativo ordinário comum. Art.º462, alçada do Supremo Tribunal de Justiça I- Fase dos articulados, art.º151 C.P.C:

Quer o autor quer o réu expõem a sua versão dos factos e o que pretendem com a

sua acção face ao juíz, ou seja qual o direito que pretendem ver reconhecido. Esta exposição deverá ser redigida sob a forma de artigos, sendo que cada um expõe factos ou argumentos de forma precisa, suscinta e sistematizada.

O primeiro articulado, em processo civil, chama-se de petição inícial e é aquele que

serve para intentar a acção na secretaria do tribunal, formulado em várias cópias,

art.467 C.P.C. sendo que uma cópia é enviada para o réu para hipótese de defesa chamada de contestação que é a segunda petição. O réu possui 30 dias para contestar, art.º486 C.P.C sendo redigido também em processo articulado. O réu possui três formas de se defender:

a) Defesa por impugnação, art.º487 C.P.C: Serve para, negar, contradizer, ou alterar os factos alegados na petição inicial, para apresentar a sua versão dos factos, ou então para confirmar a versão contrária mas alegando que estes, embora sendo verdade, não resultam em nenhuma consequência jurídica. Não se permite o recurso à réplica.

b) Defesa por excepção, art.º487 C.P.C: Quando a parte não confirma nem desmente a petição e por exemplo alega que o tribunal competente para a causa em questão não é aquele que o notificou. Outra forma de defesa por excepção é alegar um facto que extingue o direito pedido pela outra parte, ex: alguém reclamar em petição inicial uma dívida e a outra parte alegar que já pagou e como tal não existe nenhum direito de crédito a tutelar, art.º487 n.º2. Outro exemplo ainda deste tipo de defesa é apresentar um argumento modificador dos factos apresentados na petição inicial, ex: confirmar a existência da dívida mas alegar já ter pago metade, ou seja, a dívida já não é de 1000 mas sim de 500, por exemplo. Os dois exemplos anteriores podem existir como defesa excepcional, por ex: não existe dívida nenhuma mas mesmo que existisse não era este o tribunal competente. É licíta a réplica.

Se o réu não contestar a petição ou se o fizer fora de prazo entra num estado chamado de revelia, art.º483, 484 e 485 todos do C.P.C, considera-se como sendo verdade todos os factos citados pelo autor. É este o efeito do estado de revelia, art.º484 n.º1, consideram-se os factos confessados, exceptuando as situações previstas no

art.º485.

c) Defesa por reconvênção: Se no entanto o réu, após receber a petição inicial e no mesmo processo, não se limitar a contestar por qualquer uma das duas formas já citadas, pode intentar, também ele, uma acção contra o autor, sendo esta acção chamada de defesa por reconvênção, art.º501 C.P.C, com remissão para o art.º274 que nos indica quando é que é possivel recorrer a esta forma de defesa. Noa casos em que não é permitido esta forma de defesa, intenta-se uma acção em processo separado daquele outro.

Réplica e tréplica:

Existe casos em que a lei permite uma resposta do autor à contestação do réu,

chamando-se esta de réplica e se o réu fizer também ele uma resposta a esta, chama-se de tréplica, art.º502 e 503 C.P.C.

A réplica só pode existir se na contestação o réu tiver agido em defesa por excepção,

se fosse permitido este recurso na defesa por inpugnação seria ridículo na medida em

que uma parte negava e a outra confirmava os factos sem parar num ciclo vícioso. No

seria ridículo na medida em que uma parte negava e a outra confirmava os factos sem

caso de defesa por excepção é lícito o recurso à réplica porque isso significa que algo de novo foi acrescentado ao processo. No entanto se existir réplica, a tréplica também pode existir, art.º503.

Articulados supervenientes, art.º506:

Quando o processo já se encontra em fase mais avançada, e face a um facto novo e desconhecido anteriormente pelas partes, a lei prevê que este facto, chamado de superveniente, possa ser incluído no processo chamado de articulado superveniente, art.º506 C.P.C.

II- Fase do despacho saneador, art.º510 e seguintes:

( Saneamento e condensação )

Audiência preliminar, excepções dilatórias, peremptórias, nulidade do processo, base intrutória, questionário, recurso para o Supremo. Se não existir uma audiência preliminar, pequena sessão numa tentativa de resolução fácil do problema, o processo entra numa fase chamada de despacho saneador que é uma resposta do juíz com a intenção prevista na al) a do n.º1 do art.º510 C.P.C. Se o juíz se aperceber de alguma excepção dilatória ( art.º493 C.P.C, que são factos que impedem o juíz e o tribunal de julgar a questão por incompetência, sendo o processo remetido para outro tribunal, o competente, enquanto que as excepções peremptórias extinguem só por si o processo recaindo o mérito sobre o réu, como no exemplo da dívida já ter sido paga, sendo que aqui a excepção peremptória é o facto de não existir nenhum direito de crédito e como tal o processo extingue-se ), o juíz deve por sua iniciativa e através de despacho saneador declarar a nulidade do processo, pôr- lhe termo. Se não existirem excepções de nenhuma natureza, pode o juíz julgar o processo se os factos que constam nos articulados já estiverem provados, ex: confissão da dívida, emitindo a sua sentença por despacho saneador. No entanto o que normalmente acontece é que todas as contestações surgem sob a forma de impugnação, o que não permite uma resolução rápida do problema na medida em que a matéria de facto ainda não se provou, pelo menos na sua totalidade, e quando assim é o juíz fixa a base instrutória que é a descrição dos factos que considerou como provados nos articulados, acto este chamado de acto de especificação. Para aqueles factos que considera não provados, em que existe dúvidas, deve o juíz, no mesmo despacho, elaborar um articulado desses factos chamado de questionário. Não esquecer que para o processo chegar a esta fase não podem existir excepções dilatórias e muito menos peremptórias, art.º510 e 511. Não obstante, as partes podem contestar a base instrutória, art.º512 n.º2, reclamando perante o próprio juiz, podendo este optar em aceitar ou não essa contestação. Se a contestação à base instrutória não obtiver diferimento, permite-se o recurso para o Supremo tribunal de Justiça mas só no fim do processo, art.º511 n.º3.

III- Fase da instrução, art.º513 e seguintes:

Meios de prova, enumeração de testemunhas:

É a fase em que as partes indicam os meios de prova que possuem ou que pretendem que o juiz obtenha, ( o que se prova são os factos e não a existência do direito em questão, este cabe ao juiz ), visto que podem existir provas que só através de

e não a existência do direito em questão, este cabe ao juiz ), visto que podem

uma ordem jucicial poderá ser possivel a sua obtenção. As provas que podem ser utilizadas em processo civil são aquelas enumeradas no art.º513 e seguintes C.P.C, e no art.º341 a 396 C.C. Nesta fase as testemunhas, caso existam, não são ouvidas, só são enumeradas.

IV - Fase da audiência e discussão do julgamento:

Nesta fase surge a intervênção, quer oral quer escrita, das testemunhas. Após esta intervênção entramos em fase de discussão por parte dos advogados sobre a matéria de facto, na medida em que entretanto podem ter desaparecido algumas daquelas dúvidas enumeradas no despacho saneador. Após a discussão da matéria de facto, o juiz ou juizes retiram-se da sala de audiências para ponderarem sobre os novos factos e elaboram uma sentença onde enumeram só as matérias que consideram provadas. Após esta sentença os advogados vão discutir não a matéria de facto mas sim a matéria de direito. O juiz considerou provado o acto ou conduta em questão e agora discute-se não o acto em si mas se esse acto é ou não ilícito e relevante do ponto de vista jurídico. Esta fase de discussão normalmente é feita de forma oral no entanto é dada a possibilidade de esta ser feita por escrito, desde que em acordo das partes, art.º657 C.P.C e apresentada no prazo de 10 dias. Após este processo surge então a sentença definitiva, art.º658 e seguintes.

V- Fase da sentença:

Se a sentença transitar em julgado, não havendo possibilidade de recurso ou se este estiver fora de prazo, o processo finda. Se não for o caso existe a possibilidade para recurso ao supremo.

VI- Fase do recurso, art.º678 C.P.C.

Normas e regras jurídicas

As leis em sentido meterial são as que criam normas jurídicas. Estas contém:

a) Previsão e estatuíção: Prevê factos e situações e se essas situações se verificarem aplicam-se determinadas consequências.

Por vezes a lei impõe sanções jurídicas e quando se conjugam estes três factores temos a chamada norma perfeita, no entanto o normal é a sanção vir determinada noutra norma fora daquela. Ex: quem tiver rendimentos superiores a 1000 contos paga imposto, sendo que a previsão é, “quem tiver rendimentos superiores a 1000 contos”, a estatuíção é “paga imposto”, e noutra norma à parte vem a sanção como por ex: “quem não pagar incorre em juros de mora”. A segunda norma tem como previsão a violação da estatuíção da primeira (norma sancionada), chamando-se a outra de norma sancionatória. Normalmente as normas são de conduta mas é errado dizer-se que são todas assim como por ex: as normas retroactivas ou revogatérias. Assim não faz sentido falar-se de normas de conduta retroactiva. Também não são normas de conduta as que definem coisas ou pessoas. No entanto as normas jurídicas que não são de conduta são sempre critérios de decisão, na medida em que servem de base ás tomadas de desições jurídicas. Assim para existir regra jurídica tem que existir:

na medida em que servem de base ás tomadas de desições jurídicas. Assim para existir regra

I-

Imperatividade: Exigência subjacente, incondicionada e categórica de aplicação. Isto é, não são conselhos, são comandos de aplicação e obrigatoriedade e por isso dizem-se de “dever ser”. No entanto todas as regras são imperativas, as religiosas, as morais etç. Para reforçar a imperatividade a norma também possui a sanção que é uma consequência para quem a viola, sendo também uma caracteristica comum às restantes normas ou regras sociais, as morais, as religiosas e as de boas maneiras também têm sanções como por ex: o ostracismo. No entanto só as regras jurídicas gozam de sanções em que se pode recorrer à força e isto leva-nos à característica seguinte.

II-

Coercibilidade: Nem sempre é possível recorrer à força para fazer cumprir a norma, ex: se já matou é impossivel que cumpra a regra que proíbe matar, no entanto já é possível recorrer à força para fazer cumprir as sanções. Também nem todas as sanções recorrem à força para se fazerem impor, por ex: um juiz decreta um divórcio sem recorrer à força para impor essa desição. Assim a coercibilidade não é o recurso à força mas sim a possibilidade de isso acontecer. Se não houver alternativa recorre-se a ela.

III-

Generalidade: Para gozar de generalidade, a regra jurídica, não necessita de ter como destinatários todos os indivíduos de uma sociedade, basta um número indeterminado de pessoas destinatárias dessa regra. Entenda-se indeterminado como um número impossível de determinar, de quantificar. Um ex: particularmente esclarecedor é o caso de uma lei em sentido formal que determina uma pensão ao escritor Saramago em virtude de possuir um prémio Nobel. Não é lei em sentido material na medida em que não cria uma regra jurídica porque não goza de generalidade, de carácter geral, o seu número de destinatários é quantificável, só um sujeito. Se no entanto a pensão fosse atribuída a todos os prémios Nobel, independentenente de só existir um, por hipótese, já seria uma regra jurídica. No entanto mesmo formulado em termos gerais mas que na realidade só se aplica a um sujeito, com intenção por parte do legislador, não será considerado regra jurídica. Porém pode acontecer que tal regra seja aplicada na prática a um só sujeito mas que não tenha sido intencional e neste caso já será considerado regra jurídica.

IV-

Abstracta: Há autores que defendem que as normas também têm que ser abstractas, no entanto a doutrina diverge em termos de terminologia. A doutrina dominante defende a abstracção como sendo a regra jurídica que se aplica a uma série indeterminada de situações, que regula vários casos e situações e não só uma em concreto. Assim defendem que abstracção e generalidade são a mesma coisa. No entanto assentuam a sílaba tónica nas situações abrangidas, no caso da abstracção, e no caso da generalidade as pessoas. Por outro lado para ser abstracta, a norma, aplicar-se-ia a um número indeterminado de situações futuras, ainda não ocorridas, é a tese do Prof. Oliveira Ascenção. Ex: Quem tenha rendimentos para o anopaga imposto. Esta é a opinião contrária da doutrina dominante. No entanto termina dizendo que não necessita de ter abstracção, como ele entende, se existir generalidade.

V-

Hipotética: Tem que ser hipotética, isto é, enquanto não se verificar a previsão da norma não se aplica a estatuíção. A norma sobre genocídio é de rara aplicação porque a previsão raramente se verifica.

VI-

Heteromónica: Parte do legislador para os seus destinatários.

porque a previsão raramente se verifica. VI- Heteromónica: Parte do legislador para os seus destinatários.

Dentro das regras de conduta, temos:

a)

Perceptíveis: Por vezes a regra impõe uma conduta, obriga a cumprir. Não proíbe.

b)

Proíbitivas: proíbe uma determinada conduta.

c)

Permissíveis: Estas são diferentes das outras, não príbem nem impõem, permitem, autorizam certa conduta.

Regras gerais, especiais, excepcionais.

A regra especial fixa um regime diferente da geral e a excepcional também. No entanto esta define uma regra não só diferente mas também antagónica da geral, é o oposto àquela. Enquanto que a especial quer apenas adaptar a geral a certas situações especiais, a excepcional revela-se como o oposto ao regime geral. Pode existir regra especial quanto às pessoas, quanto à matéria, regiões etç. As regras excepcionais permitem o racíocinio à “contrario senso”, se descobrirmos a excepção descobrimos a regra geral na medida em que aquela é o oposta desta. Só neste tipo de regras é que se permite este tipo de recíocinio. Muito importante é saber quais são as regras excepcionais na medida em que não se permite a plicação destas por analogia.

Normas príncipais e normas derivadas.

Apartir da interpretação enunciativa chegamos por dedução a outras regras, sendo que à norma inicial designa-se por príncipal e à outra derivada.

Regras injuntivas e dispositivas.

Dispositiva é aquela cuja aplicação tem por pressuposto a vontade das partes, que suscitam a sua aplicação ou, pelo contrário, a afastam. Permitem aos seus destinatários que, por acordo, afastem a sua aplicação e optem por outro regime. Um exmplo de regras dispositiva são as regras permissívas porque se estas permitem uma determinada conduta, logo as partes é que decidem se optam por essa conduta ou não. As mais importantes dentro das dispositivas são as regras supletivas, por vezes a lei cria certo número de regras que só se aplicam se as partes nada tiverem previsto em contrário. Ex: art.º885 n.º1, é supletivo na medida em que aparentemente é uma obrigação mas na realidade pode ser estipulado algo em contrário, ou diferente, pelas partes. Se nada disserem então aplica-se o regime estipulado na própria norma, acima referenciado. Servem para suprir uma lacuna por exemplo num contrato em que as partes nada estipularam quanto a verificar-se certa situação. Ex: Quanto à data de um pagamento. Como nada estipularam aplica-se a norma supletiva, a própria norma. Se estipularem algo diferente então a vontade das partes prevalece. Outro ex: de regime supletivo é o art.º230 n.º1. É possível estipular um regime diferente daquele estipulado na lei. As injuntivas aplicam-se obrigatóriamente independentemente da vontade das partes. Quanto ao exemplo anterior, do contrato, no caso de contrato de trabalho, se as partes acordarem em 10 dias de férias num ano, tal cláusula de nada serve na medida em que existe uma norma injuntiva que obriga a 22 dias úteis.

de férias num ano, tal cláusula de nada serve na medida em que existe uma norma

Quanto ao ex: do art.º230 n.º1, supletivo, se fosse um regime injuntivo mesmo por acordo das partes tal acordo seria nulo, art.º294. Assim podemos concluir que da violação de uma norma injuntiva resulta a nulidade. Se estivermos na dúvida quanto a saber se uma norma pretende ser dispositiva ou injuntiva, através do elemento teleológico ficamos a saber qual a razão de ser da norma, quais os interesses que visa tutelar.

Normas interpretativas dos negócios jurídicos.

São as normas que nos ensinam a interpretar os negócios jurídicos. Um juiz não interpreta só as normas, também é necessário interpretar os negócios, art.º236 e

seguintes. Quanto a este artigo, só será aplicado face a conflito entre as partes, quanto ao sentido da declaração do negócio. São normas dispositivas na medida em que se as partes entenderem um acordo em que determinadas declarações sejam de certa maneira

o que prevalece é a vontade das partes e não o art.º236. Outro ex: é o art.º2225 que na dúvida de interpretação prevalece a norma.

Normas autónomas e não autónomas.

Autónomas: Têm um sentido completo, independentemente das outras normas. Não autónoma: São aquelas que só se obtém o seu sentido em conjugação com outras normas. Ex: são as normas remíssivas ou de devolução que remetem para outras normas como por ex: as regras de direito transitório formal, e não material. As materiais não são normas remíssiveis. As normas de conflito (aplicação da lei no espaço) também são remíssiveis, remetem para a ordem jurídica correspondente para a resolução do caso. São as normas de direito internacional público. Também em alguns art.º. do código civil encontramos normas remíssiveis, ex: art.º156 em que perante certas lacunas nesse capítulo remete para outro regime. Também no capítulo das doações, certas art.º remetem para outros do capítulo dos testamentos porque existem certas semelhanças entre as doações e os testamentos, art.º953 e 2196. Aplica-se o 2196

a pessoas que cometeram adúlterio e que faleceram, no entanto a mesma norma aplica-

se também em caso de doações. Outras regras não autónomas são as regras sobre regras, ex: regras que vêm restringir outras regras chamam-se restritivas, mas o entanto se não vieram restringir essas regras e sim ampliar o seu âmbito de aplicação chamam-se ampliativas. Também as regras revogatórias são regras sobre regras na medida em que para percebermos o que pretende temos que ler também a regra revogada. Ex: de restrição do âmbito de uma

regra, art.º1293 em que é necessário conjugar com o 1287 para o percebermos. As presunções legais absolutas também são regras não antónomas, art.349. Uma

pressunção legal é por ex: o art.º 1268 em que a lei atribui, por exemplo, a propriedade de certo bem ao seu possuídor se não soubermos que o é. Quem tem a pressunção não tem de a provar e sim quem a contesta, este é o objectivo da presunção. A pressunção da inocência é muito importante na medida em que quem não o entender tem que o provar. Outro ex: é o art.º9 n.3 que contém 2 pressunções. (interpretação). A presunção

é quando através de uma situação presume-se outra. Existem 2 tipos de presunção legal:

a) Absolutas: Designam-se absolutas ou não ilidíveis, “Juris et de juri”. Estas não admitem prova em contrário, são absolutas. O regime normal vem consagrado no art.º350 n.º2 que prevê, como regra, que normalmente as pressunções

absolutas. O regime normal vem consagrado no art.º350 n.º2 que prevê, como regra, que normalmente as

admitem prova em contrário, se a lei nada disser. Este art.º determina a regra para as pressunções. Só será não ilidível se constar da própria interpretação da norma que consagra a pressunção. O art.º1260 mostra-nos uma pressunção não ilidível, não admite

prova em contrário, na medida em que diz “ considera-se sempre má fé

legislador não o diz claramente mas é o que resulta do art.º1260 n.º3. É uma norma não autónoma porque ao considerar a posse violenta como sendo de má fé, também se aplica, para além desta, outras normas que existam sobre má fé. Resulta numa equiparação do regime de má fé e violência, como pressume que uma é igual à outra, neste caso, aplica o mesmo regime. Existe doutrina que

O

defende que as presunções absolutas são o mesmo que as ficções jurídicas, na medida em que são coisas diferentes mas dá o mesmo tratamento. b) Relativas: Designam-se de ilidíveis ou “Juris tamtum”. Admitem prova em contrário.

Ficção jurídica.

Como ex: temos o art.º275 n.º2. Uma condição é um facto futuro incerto e por vezes as pessoas que celebram um contrato fazem depender os efeitos jurídicos desse contrato mediante uma condição. Ora se alguém impedir que se verifique uma condição por má fé, considra-se que essa condição se verificou. Como na realidade esse condição não se verificou mas considera-se como tal designa-se esta situação como ficção jurídica. Diz- se assim porque embora não tenha acontecido na realidade assume-se como tal. Na ficção existe uma identificação dos antecedentes das normas para se aplicar as mesmas consequências. Enquanto que nas normas remíssiveis esta verificação dos antecedentes não existe, isto é, embora tenham causas diferentes a lei atribui as mesmas consequências. Nas remíssões a lei aplica a A o regime de B, causas diferentes mas efeitos iguais, e nas ficções a lei atribui o mesmo regime a A e B, considera as duas situações que são diferentes como iguais, logo, também, os mesmos efeitos. Segundo a doutrina é errada a técnica legislativa da ficção na medida em que se o legislador quer dar tratamento igual a coisas difrentes que o diga claramente em vez de considerar iguais coisas diferentes só para aplicar o mesmo regime a ambas. Também são normas não autónomas, é preciso ver qual o regime aplicável. Se existirem duas situações diferentes e a lei pretender dar o mesmo tratamento jurídico tem duas formas de o fazer:

- Através de normas remissíveis: Ex: às matérias sobre inabilitados aplicam- se as normas dos menores, são duas realidades diferentes mas que através de remissão dá-se tratamento igual.

- Ficção jurídica: Dizer que os inabilitados são iguais aos menores como forma de obter as mesmas consequências.

A relação jurídica

As relações sociais que são reguladas pelo direito são relações jurídicas. Assim existem muitas que não são jurídicamente relevantes, logo não são reguladas pelo direito. Como conceito mais técnico temos, relação jurídica é toda e qualquer relação social regulada pelo direito mediante a atribuição a um dos sujeitos de um direito subjectivo em sentido lato e a imposição ao outro sujeito de uma obrigação. Resulta num vinculo entre os dois sujeitos sendo que o sujeito activo na relação é aquele que

de uma obrigação. Resulta num vinculo entre os dois sujeitos sendo que o sujeito activo na

possui o direito subjectivo em sentido lato e o sujeito passivo aquele que possui a obrigação, o vinculo.

O direito subjectivo em sentido lato do sujeito activo da relação desdobra-se em

duas figuras:

a) Direito subjectivo em sentido restrito: Relaciona-se com o dever jurídico do outro sujeito.

b) Direito putestativo: Relaciona-se com a sujeição do outro sujeito. Estes podem ser:

- Constitutivos: Um sujeito pode criar unilateralmente uma relação jurídica sem que o outro nada possa fazer para o impedir. Ex: art.º1550, um prédio encravado não tem comunicação com a via pública, logo o proprietário do prédio encravado possui um direito putestativo constitutivo sobre o do prédio que o encrava. O tribunal emite um servidão de passagem fazendo com que o sujeito activo crie uma relação sem recorrer ao sujeito passivo que terá que se sujeitar. Basta a vontade unilateral do sujeito activo unido da decisão judicial. NOTE-SE, o direito putestativo não é o direito de passar mas sim o direito de criar a servidão de passagem sem a intervenção do outro sujeito desta relação. Pode impedir a passagem mas não pode impedir que o outo crie a servidão, logo possui uma sujeição face àquele.

- Modificativos: Se um dos cônjuges violar gravemente um direito conjugal, o outro, embora não querendo o divórcio, pode no entanto pedir a separação de pessoas e bens sem que o outro nada possa fazer. Não é extintivo mas sim modificativo.

- Extintivos: Quando um dos cônjuges viola gravemente um dever conjugal cria na esfera jurídica do outro um direito extintivo, na medida em que, putestativo porque o ofensor nada pode fazer quanto ao divórcio, está em sujeição, o ofendido pode pedir o divórcio e o outro nada pode fazer. Diz-se extintivo porque extingue a relação. Outro ex: de direito putestativo extintivo é a anulabilidade, art.º287, na medida em que quem tem o direito de anular um negócio na prática é um direito que extingue essa relação jurídica, por vontade própria. Outro ex: é o contrato sinalagmático, neste tipo de contrato se uma das partes não cumprir a outra pode resolver esse contrato. Note-se, é diferente da situação “enquanto não cumprires eu também não cumpro”, isto não é um direito putestativo mas sim uma sanção compulsória. Ainda no exemplo anterior, se uma das partes pode resolver o contrato independentemente da outra parte, isso é um direito putestativo, art.º801.

A obrigação ou a vinculação do sujeito passivo desdobra-se também em duas

figuras:

a) Dever jurídico: É a necessidade jurídica de praticar ou deixar de paraticar certo acto, é a necessidade imposta pela ordem jurídica de adoptar certa conduta que pode ser positiva, se for obrigado a praticar certa acção, ou negativa se o dever consistir numa omissão(deixar de praticar certo acto). Ex: de um dever jurídico positivo, um contrato de mútuo sendo que a conduta é de obrigação de um acto, o acto de pagar. Ex: de dever jurídico negativo, ou dever de omissão, obrigação de não fazer concorrência ao patrão. O que se pretende é que o sujeito se omita na prestação de certo acto. É o dever de não fazer algo. Quer seja positivo ou negativo é sempre um dever logo a outra parte, que possui o direito subjectivo em sentido restrito, pode sempre exigir esse conduta, quer seja de acção ou de omissão. Estas são as figuras mais frequêntes nas relações jurídicas.

esse conduta, quer seja de acção ou de omissão. Estas são as figuras mais frequêntes nas

b) Sujeição: Se uma das partes possuir não um direito subjectivo em sentido restricto mas sim um direito putestativo, o outro sujeito, passivo, possui uma sujeição. Quem possuir o direito putestativo pode através da sua vontade, em certos casos conjugado com decisão judicial, desencadear a produção de efeitos jurídicos que se irão impor ao outro sujeito independentemente da vontade deste. O tutelar do direito putestativo pode unilateralmente criar, modificar ou extinguir uma relação sem que o sujeito passivo nada possa fazer para impedir que se produzam na sua esfera jurídica os efeitos que o outro pretende. Não obstante não é normal que uma relação possa ser alterada unilateralmente no entanto quem tem este direito pode fazê-lo. (ver sub-divisão de direitos putestativos.)

Dentro das relações temos:

a) Relação jurídica complexa: Pode aconteçer que na relação ambos os sujeitos sejam activos e passivos ao mesmo tempo e quando tal acontece dizemos que estamos perante uma relação jurídica complexa. Ex: um contrato de compra e venda na medida em que cria direitos e deveres para ambas as partes.

b) Relação jurídica simples: Um sujeito activo e outro passivo. Ex: um acidente de viação em que o culpado é o sujeito passivo e o outro é o sujeito activo porque tem sobre aquele um direito, o direito de indemnização

Personalidade jurídica

Só as pessoas é que podem ser sujeitos de relações jurídicas na medida em que só estas possuiem personalidade jurídica, quer as singulares como as colectivas. Assim,

por personalidade jurídica entende-se a susceptibilidade de se ser titular de direitos e obrigações, de ser sujeito de relações jurídicas. Para o direito os seres humanos são pessoas singulares e todas as outras são colectivas, certas entidades, organizações, composta por um determinado número de pessoas ou massa de bens. As pessoas colectivas têm personalidade jurídica para interesse das singulares embora se distingam claramente destas. As pessoas podem assim possuir:

I- Capacidade de gozo: É a medida dos direitos e obrigações que uma pessoa é

susceptível de ser titular. II- Capacidade de exercício: É a medida dos direitos e obrigações que uma pessoa é susceptível de exercer pessoal e livremente.

São três figuras diferentes embora não havendo personalidade jurídica as restantes não existem. Não obstante pode existir capacidade de gozo e não de exercício para a mesma relação jurídica. Por outro lado possuir personalidade não significa que tenha capacidade de gozo para todas as relações. Uma coisa não implica a outra. O conceito de personalidade é um conceito qualitativo e não quantitativo, não se diz quantos direitos pode ter, ou um ou muitos, é qualitativo. Para o direito os animais não são pessoas mas sim coisas, logo não possuiem personalidade jurídica. Uma pessoa colectiva tem personalidade jurídica e pode não ter capacidade de gozo, como por ex: não pode casar etç, assim a capacidade de gozo é um conceito qualitativo , é a medida de direitos, uns pode ter outros não. As regras para a capacidade de gozo são diferentes para as pessoas singulares e colectivas:

a) Quanto às pessoas singulares existe o art.º67 quanto à capacidade de gozo. Gozam de uma capacidade genérica de gozo, isto é, regra geral podem ser

o art.º67 quanto à capacidade de gozo. Gozam de uma capacidade genérica de gozo, isto é,

sujeitos de toda e qualquer relação jurídica. Para que não possa ser sujeito de uma certa relação jurídica é necessário que haja uma norma que o diga. A lei não diz quando é que pode mas sim quando é que não pode, o próprio legislador admite que possa existir excepções à regra geral. Assim quando nada a lei disser todas as pessoas singulares tem capacidade de gozo sobre todas as situações. Assim a capacidade de gozo não nos diz quais os direitos que tenho mas sim quais é que posso ter. São raros os casos de incapacidade de gozo, ou seja, em que a lei diga que não pode ser sujeito de uma certa relação, art.º1601, retira essa autorização para este caso, casamento, mas em que possui capacidade para os restantes. Na al) b a lei diz que os dementes não podem ser sujeitos na relação jurídica, não têm capacidade de gozo mas neste caso concreto, para todos os outros já têm, a não ser que exista lei em contrário. Outro ex: é que o homen que não tem 16 anos não tem capacidade de gozo, art.º1850. Outro ex: é o art.º1979 que diz que a adopção é proíbida a individuos com idade inferior a 25 anos, logo também restringe a capacidade de gozo. Todos estes ex: são excepções ao art.67, que determina a lei geral sobre a capacidade de gozo. Em conclusão, podemos dizer que a regra quanto às pessoas singulares é a generalidade da capacidade de gozo, isto é, têm sempre esta capacidade salvo disposição legal em contrário. Muito importante é não esquecer que existem determinadas relações jurídicas que saiem fora do âmbito das pessoas singulares, como por exemplo a actividade bancária, a lei reserva esta às pessoas colectivas. Ainda como exemplo também reserva o acto do casamento como exclusivo às singulares. Assim face a estas actividades não possuiem capacidade de gozo. Se não encontrar-mos impedimento, excepção, aplicamos o art.º67, generalidade de capacidade. b) Pessoas colectivas, art.º160: A capacidade de gozo para estas é ainda mais limitada que as anteriores, só têm capacidade para actividades que têm haver com o seu fim. Se uma empresa vende roupa não pode construir prédios. Existe uma limitação quanto aos fins, enquanto que nas singulares não existe limitações pré definidas. No entanto tal limitação não é assim tão redutora na medida em ”

abrindo assim as portas,

aumentando o âmbito de actividade das empresas. Não são só os actos necessários mas também os convenientes. Assim podemos dizer que para se saber quais as capacidades de gozo interditas temos que conhecer os fins da pessoa colectiva. Fala-se em princípio de especialidade. O art.º160 n.º2 fala-nos da existência de direitos inseparáveis da personalidade singular, como certos exemplos anteriormente citados, uma pessoa colectiva não pode casar ou adoptar. Estes são característicos das pessoas singulares.

que o art.º diz “convenientes à prossecução

Capacidade de exercício

Já não se trata de saber se alguém pode ter ou não um determinado direito, isso seria capacidade de gozo, não existindo excepção à regra do art.º67, provamos a existência do direito. Quando se fala em capacidade de exercício é porque a pessoa já possui a capacidade de gozo, trata-se de saber se o pode exercer livremente. Ex: um bébé pode ser rico por herança mas será que pode exercer essa riqueza livremente ? Um bébé pode ter capacidade de gozo sobre um bem imóvel mas será que pode exercer livremente o direito de o gerir ? Assim podemos concluir que uma pessoa pode ter capacidade de

mas será que pode exercer livremente o direito de o gerir ? Assim podemos concluir que

gozo para uma relação jurídica e não possuir capacidade de exercício para essa mesma relação. Por si própria não o pode fazer. Existem três situações de incapacidade de exercício:

a) Menoridade: Apartir do art.º122 vemos tuteladas as matérias relativas aos menores. Assim é o art.º123 que nos diz que os menores não possuiem capacidade de exercício. No entanto existem excepções:

- Emancipação pelo casamento: Após os 15 anos, art.º1601 al) a, no entanto embora tendo 16 ou 17 ainda carece de autorização dos pais, tutor, ou do conservador do registo civil. Se obtiver autorização casa e adquire a emancipação, art.º132, e como efeitos dessa emancipação resulta a plena capacidade de exercício, art.º133. No entanto supondo que conseguem casar à revelia da lei, as consequências são que fica casado na mesma mas não exerce todas as regalias da emancipação até obter a maioridade, art.º1649 n.º1. Não administra os seus bens que levou para o casamento nem os que venha a adquirir gratuitamente, herança por ex. Proíbem-se assim os actos administrativos dos seus bens. É necessário distinguir actos de disposição e actos de administração sendo que os de disposição são actos de alienação ou oneração de bens. O art.º faz referência à proíbição de actos de administração mas nada diz quanto à disposição, no entanto por maioria de razão, se não pode administrar muito menos poderá dispôr deles, isto é, alienar que é a renúncia de um direito, e onerar que é um acto através do qual alguém vem restringir um direito seu em detrimento de outrém. É diferente de alienar na medida em que uma hipotéca não aliena a propriedade só restringe esse seu direito. Os actos de administração são actos através dos quais se vai usufruir de todas as potencialidades dos bens sem alienar.

- O art.º127 prevê vários actos em que os menores não necessitam de representação, tem nestes casos capacidade de representação, sendo por isso excepção à regra. Art.º127 al) a, se o menor adquirir bens que adquiriu com o seu dinheiro, fruto do seu trabalho, pode dispôr deles livremente. No entanto é necessário verificar-se dois critérios, rendimentos próprios e 16 anos ou mais. São estes os dois requisitos da norma. NOTE-SE:

não precisa ser casado, ex: um menor solteiro que vendeu um quadro. Ora sendo menor e não sendo emancipado pelo casamento não o podia fazer, no entanto tendo 16 anos ou mais e rendimentos próprios já seria lícito a referida venda. Em princípio não podia, mas afinal verifica-se a excepção à regra, art.º127 n.º1 al) a. Na al) b, fala-se num acto de excepção corrente do menor, num acto normal entre menores, sendo esse acto ao alcance da capacidade natural, isto é, que perceba o negócio e mais, que seja uma transacção de pequeno valor. Existem nesta alínea várias previsões que temos que observar melhor:

Na al) c, se o menor tiver sido autorizado pelos pais a trabalhar pode praticar todos os actos relativos à sua profissão.

al) c, se o menor tiver sido autorizado pelos pais a trabalhar pode praticar todos os

Em conclusão pode-se dizer que regra geral o menores não têm capacidade de exercício no entanto existe a excepção à regra, a emancipação pelo casamento casamento e todas as alíneas do art.º127. Não esquecer que as incapacidades de exercício são sempre supríveis.

b) Interdição: Art.º138 a 151. O objectivo da interdição é retirar poderes a alguém, ora se os menores não têm capacidade de exercício logo não faz sentido inabilitá-los. O art.º138 revela três situações em que se prevê a interdição:

- Anomalia psíquica:

- Surdez-mudez:

- Cegueira

Não são toda as pessoas que possuiem estas deficiências que podem ser interditadas na medida em que essas deficiências podem não provocar incapacidade de governar a sua pessoa ou os seus bens, art.º138 n.º1. O critério

é a incapacidade global de autogoverno. A figura da interdição apklica-se em

regra geral aos maiores de idade no entanto também existe a excepção à regra no próprio n.º2 do referido artigo, ex: os pais de um deficiente imcapaz de se autogovernar que enquanto for menor não existe problema na medida em que os menores não têm capacidade de exercício, mas antes de atingir a maioridade podem os pais requerer a sua interdição. O art.º143 diz-nos quem é que pode requerer a interdição sendo certo que esta só surgirá através de sentença judicial que o considere como tal. O seu representante também se chama tutor como no

caso dos menores. Num caso prático que fale de tutor é necessário saber se o incapaz em causa é menor ou interdito.

A interdição pode ser levantada,também ela através de sentença judicial

sendo esta a única forma de o fazer, quando deixarem de se verificar os

pressupostos que levaram à interdição como por exemplo anomalia psíquica.

A lei não fala directamente em representação do interdito no entanto por

força do art.º139 que equipara o regime do interdito ao do menor, logo aplicam- se as mesmas normas a ambos, incluindo a figura do tutor pela mesma razão.

c) Inabilitação: Existem causas iguais à interdição, no entanto a interdição é para casos mais graves e a inabilitação é para casos menos graves, art.º152 n.º1. No

entanto existem causas próprias da inabilitação, habitual prodigalidade, alcóol e drogas se por causa disso se mostrem incapazes de se autogovernarem.

- Habitual prodigalidade: É a conduta de um individuo que desbarata o seu património, não se consegue controlar em gastar tudo o que tem sem justificação social ou económica que se entenda. O problema não é gastar é como se gasta. Só a propensão para o erro é que justifica a inabilitação.

- Alcóol: Não se trata de saber se bebe muito ou pouco mas sim de saber se através do alcóol celebra contratos em que desbarata os bens.

- Drogas: O mesmo do exempo anterior. No entanto se o uso destas substâncias vieram a provocar anomalia psíquica grave pode surgir a interdição.

O regime jurídico aplicável também resulta de sentença, isto é, um inabilitado só

o é se um juiz o disser. Quanto ao levantamento da inabilitação, se for quanto ao uso de drogas e alcóol

o prazo é de 5 anos, art.º155. Por anomalia psíquica não existe prazo, este depende de cura.

uso de drogas e alcóol o prazo é de 5 anos, art.º155 . Por anomalia psíquica

O inabilitado suprimi a sua incapacidade através, não de um tutor, mas sim de um curador, art.º153. O curador serve para dar autorização ao inabilitado para dispor dos bens entre vivos que são dois: alienação e oneração. Não age em nome do inablitado, sendo que o inabilitado depende da autorização do outro para a celebração de negócios júridicos. Existe uma conjugaçãoentre o curador e o inabilitado sendo que o curador não é parte das relações em nome do inabilitado, isto é, não pode praticar actos, limita-se a autorizar esses actos ao outro. Por isso se fala em conjugação de vontades, ou seja, por exemplo, nem um vende sem autorização do outro nem o outro autoriza sem a solicitação deste. Como execpção à regra pode o curador praticar actos, art.º154 passande de assistênciaa representação, carecendo esta transposição de regime de autorização judicial. Este é a exepção ao art.º153 nº1. Não obstante não carece de autorização se tratar de actos de mortis causa ou em actos de administração. Não são todos os actos, na medida em que existem actos que se dispõem em vida mas que só produzem efeitos após a sua morte, como por exemplo, um testamento. Nos actos em que carece de autorização pode o inabilitado tentar suprimir a falta desta atarvés de decisão judicial, no entanto o juiz pode confirmar a necessidade de tal autorização. Pode parecer que no capítulo do inabilitado o regime juridico é lacunar mas na realidade tais lacunas são aparentes na medida em que o art.º156 remete para a matéria dos interditos tudo quanto este capítulo não disponha directamente. Da mesma forma que o capítulo dos inabilitados remete para o dos interditos também este remete para o capítulo dos menores sendo que as normas aplicadas a estes podem assim também ser aplicadas aos inabilitados, com as necessárias adaptações, ex: substitur tutor por assistente.

Nascituros e concepturos

Existem dois tipos de nascituros:

a) nascituros em sentido restrito: São os que ainda não nasceram mas que já estão concebidos.

b) concepturos: É aquele que ainda não nasceu e que ainda não foi concebido.

A questão é saber quando é que os nascituros adquirem direitos, na medida em que ainda não nasceram e como tal ainda não possuem personalidade júridica. Na verdade tais direitos existem mas ficam dependentes da efectivação do nascimento. Mas que direitos? É possível doar a um nascituro? art.º952, pode-se doar e testar a nascituros mas não a filhos destes e também a concepturos. A doutina defende que a vida pré-natal também tem direitos. Não têm capacidade de exercício os menores, os interditos e os inabilitados. No entanto regra geral têm capacidade de gozo por força do art.º67 que não exclui nimguém. Assim , estes, podem ter os direitos mas depois não os podem exercer livremente e de forma pessoal. Precisam de alguém que os ajude. Qual será a intenção do legislador ? A intenção é prevêr a possibilidade de suprir a interdição de exercício. Assim, as interdições de capacidade de gozo são inultrapassáveis ou imsupríveis e as de exercício são ultrapassaveis ou supríveis.Um bébé não pode casar porque possui uma incapacidade de gozo sobre esta relação jurídica, no entanto pode vender um

possui

incapacidade de exercício só que esta é suprível através de representação. Existem duas formas de suprir as incapacidades de exercício:

prédio,

não

ele

mas

o

seu

representante,

na

medida

em

que

tmbém

duas formas de suprir as incapacidades de exercício: prédio, não ele mas o seu representante, na

I- Representação legal: Suprime-se a incapacidade de exercício do menor e do

interdito através da representação. A lei prevê que o menor e o interdito sejam representados legalmente, quer pelos pais, ou na falta destes por qualquer razão, por um tutor. Tem a capacidade de gozo mas não de exercício, quem a possui é o representante legal. Quanto aos efeitos da representação é o art.º255 que nos diz que se o representante celebrar um negócio em nome do representado os efeitos de tal negócio serão produzidos na esfera jurídica do representado. Para percebermos a representação é necessário observar o art.º258 e observar-mos que quando um representante age em nome do representado pressupõem-se que seja o representante de facto, legal, os pais ou o tutor que terá os mesmos poderes que aqueles, art.º1935 n.º1 e as excepções à regra nos artigos seguintes 1937 e 1938 que limita os poderes do tutor face aos pais se estes existirem. O menor também pode ser representado unicamente por um dos cônjuges mas no caso de estes não se entenderem quem o representará? A lei responde a esta questão no art.º1901 n.º2. Como os efeitos se irão produzir na esfera do representado é muito importante que o representante diga claramente que age em nome daquele. Este princípio é válido para todo o tipo de representação, quer legal, imposta por lei, quer voluntária, e esta nada tem haver com a representação de menores na medida em que nasce através de procuração e no caso da incapacidade de menores não existe nenhuma procuração, não é a criança que passa uma procuração aos pais. Na legal a representação resulta por imposição da lei que atribui poderes aos pais ou nomeia um tutor. No entanto mesmo na representação legal por parte dos pais também existem excepções que resultam do art.º1881 nº2, os pais não podem casar os filhos, perfilhação etç, actos puramente pessoais. Também não se podem fazer substituir aos filhos nos actos em que possuam capacidade de exercício, todas as situações previstas no art.º127, na medida em que a representação só faz sentido face à incapacidade do menor e se este não a possui não faz sentido tal acção. Na representação legal não existe nenhuma autorização dos pais para os filhos puderem agir, não podem autorizar actos aos filhos, agem em nome deles. Se o menor agir sem o poder fazer os seus actos são anuláveis, NOTE-SE não são nulos. II- Assistência: No caso do inabilitado é a assistência. O inabilitado é uma pessoa maior mas que pode ter problemas mentais e o tribunal ao declará-lo interdito nomeia um curador, não é representado mas sim assistido por aquele. Tem a capacidade de gozo mas não de exercício, quem a possui é o curador.

As relações jurídicas

Dos negócios jurídicos:

As relações criam-se, modificam-se ou extinguem-se através de factos jurídicos. A

lei permite que os particulares possam assim agir, em relação às relações, dando-lhe um regime autónomo, isto é, um negócio é uma conduta voluntária que visa a produção de

efeitos jurídicos tutelados pela ordem jurídica. Os negócios são um instrumento para a acção autónoma dos particulares na celebração de relações jurídicas.

O objectivo do negócio é produzir efeitos jurídicos, é a vontade do sujeito em

celebrar o negócio. A esta vontade designa-se de elemento subjectivo. No entanto para o negócio existir não basta a vontade do sujeito em o querer celebrar, é necessário

subjectivo. No entanto para o negócio existir não basta a vontade do sujeito em o querer

II-

exteriorizar essa vontade, declarar a vontade em fazê-lo. Este elemento exterior designa- se de declaração negocial. O elemento externo, declaração negocial, pode ser feita de forma directa ou tácita, art.º 217. - Quanto à forma directa: esta é claramente expressa por palavras e não só (ver art.º 217).

ou

Tácita:

quando

expressa

por

conduta,

-

gestos

comportamentos sem nada se dizer.

Dentro dos negócios temos:

a) Unilaterais: Os negócios unilaterais em que intervem um único sujeito e assim bastará uma única vontade e uma única declaração negocial para que o negócio efectivamente exista. Um ex. de um negócio unilateral é o previsto no art.º 457 e seguintes em que o testador é parte única no negócio. Basta a sua vontade e a sua declaração dessa vontade para que exista negócio perfeito. Outro exemplo é o art.459, de promessa pública, em que prova que o negócio é unilateral na medida em que o vínculo é imediato após a declaração de promessa. Ora se este negócio fosse plurilateral teria que existir outra vontade e outra declaração e só depois é que existiria vínculo a esse negócio. Outro ex. é o art.º 262, a procuração é unilateral na medida em que só permite uma procuração a outrém sendo que este não precisa de aceitar essa procuração, pode usar ou não esse direito.

Plurilaterais: Dois ou mais sujeitos. Os contratos. O critério é o n.º de sujeitos da relação jurídica, sendo que os contratos são sempre negócios mas os negócios nem sempre são contratos, como por ex: os negócios unilaterais. Ex. de negócio pluriunilateral, no negócio de compra e venda é necessário a vontade do vendedor em querer vender e necessário a vontade do comprador em querer comprar, não obstante também será necessário existir a declaração do vendedor em como se dispõem a vender e a declaração do comprador em querer comprar. Será necessário duas vontades e duas declarações para que o negócio seja perfeito jurídicamente. Muito importante é saber que a doação é um contrato plurilateral, é o próprio art. 940 que o diz. Assim não basta que o sujeito tenha vontade em doar e que o expresse claramente, também é necessário que exista a outra parte que aceite essa doação para perfazer as duas vontades e duas declarações que são condição e caracteristica dos contratos.

Quando é que uma declaração negocial produz efeitos?

Trata-se de determinar o momento em que uma declaração vincula quem o faz. Aqui é necessário diferenciar dois conceitos:

a) Existem declarações que não têm destinatários determinados. A estas designam-

se de não receptícia ou não recipienda. Ex: as alvíssaras que quando anunciadas designam-se de contrato de oferta pública.

b) Se possuir um ou mais destinatários designa-se de receptícia ou recipienda.

A aceitação do negócio é sempre receptícia ou recipienda. A proposta do negócio pode ser receptícia ou não receptícia, recipienda ou não recipienda, mas a sua aceitação é sempre recipienda ou receptícia. Pode existir uma declaração negocial que não possui nenhum destinatário, ex: se eu quizer renúnciar o meu direito de propriedade sobre o meu relógio posso deita-lo no lixo, na certeza porém de que esse acto provocará efeitos jurídicos (deixo de possuir direitos de propriedade sobre esse bem), logo o meu acto voluntário não se destina a

jurídicos (deixo de possuir direitos de propriedade sobre esse bem), logo o meu acto voluntário não

ninguém. Não espero que alguém em especial o vá achar mas se acontecer tal acto não terá qualquer relevância porque não era essa a minha intenção. O art.º224 distingue estas duas formas de declarações negociais, receptícias primeira parte do n.º1 e não receptícias a segunda parte do n.º1 também.

Assim quanto à eficácia da declaração negocial, se for receptícia ou recipienda, tem vinculo, é eficaz, quando ficar sob a esfera jurídica do destinatário. Não é quando este ler a carta, por suposição, basta que esteja na sua caixa de correio. È o momento de recepção e não o momento em que conhece o seu conteúdo. Não obstante, pode vigorar a teoria do conhecimento se este for anterior à recepção dessa carta. Ex:

Enviei a minha declaração por carta a um amigo mas antes de este a receber encontro-o na rua e dou-lhe conhecimento da minha decisão. O vinculo, a eficácia surge apartir deste momento e não quando rceber a carta.

Quanto à forma:

Não é verdade dizer que todos os negócios tenham que ser reduzidos a escrito, muitos existem que assumem a forma oral. São até os mais frequentes. A regra geral é a liberdade de forma, artº.219. Só assumirá a forma escrita se a lei o disser como por exemplo a exigência de escritura pública no artº.875. Assim podemos concluir que quando a lei nada disser quanto a uma forma específica o negócio assumira o princípio geral da liberdade de forma, artº.219. Ex. o contrato de mútuo pode ter liberdade de forma como forma específica expressa no art.º1143. Neste exemplo o

critério é o montante. Se o critério se verificar assumirá a forma específica porque a norma assim o determina. Se esta norma não existisse assumiria o princípio geral. Sempre que a lei determine forma específica para os negócios jurídicos, esses artigos designam-se excepcionais na medida em que se opõem ao princípio geral, logo são normas excepcionais. A importância deste enquadramento é muitissimo relevante na medida em que é necessário não esquecer que a lei proíbe a aplicação de normas excepcionais por analogia. Negócios formais e concensuais:

- Os formais são todos aqueles que a lei exige forma especial para a sua celebração. São a excepção à regra na medida em contrariam o disposto no art.º219. Normas excepcionais.

- Os concensuais são todos aqueles que gozam de liberdade de forma, são a regra geral, art.º219.

A consequência jurídica por vício de forma resulta na nulidade do negócio jurídico.

Liberdade contratual, art.º 405.

Segundo a doutrina dominante existem duas vertentes:

a) Liberdade de celebração: Os sujeitos são livres de decidir se querem ou não celebrar contratos. Este só se forma se ambos os contraentes o desejarem não podendo nunca ser obrigados sob qualquer forma a fazê-lo. No entanto a liberdade contratual vai mais longe na medida em que:

b) Liberdade de estipulação: As partes têm a liberdade de fixar livremente as cláusulas que irão fazer parte do contrato, isto é, os direitos e obrigações dos contraentes. Mas não só, existem muitos contratos cuja previsão está contida na lei e a estes designam-se de contratos tipicos porque estão tipificados na lei como tal. No entanto os sujeitos das relações jurídicas podem celebrar contratos

porque estão tipificados na lei como tal. No entanto os sujeitos das relações jurídicas podem celebrar

diferentes dos tipificados na lei ,se os conseguirem imaginar, designando-se estes por atípicos, art.º405 n.º2. Também podem fazer contratos mistos. Podem existir quer negócios tipicos e atípicos como contratos tipicos e atípicos. Também existem negócios nominados e anominados sendo que os primeiros possuem designação e os segundos não possuem. São diferentes dos tipicos e atípicos na medida em que podem não vir na lei , atípicos anominados, ou então estão referenciados na lei e normalmente estão nominados. O anonimados não têm nome reconhecido no elemento linguístico da lei mas como são frequentemente usados pelos sujeitos a doutrina encarregou-se de lhes encontrar designação. Os contratos podem assim ser tipicos nominados ou anominados, ou atípicos nominados e anominados. A regra é a liberdade contratual, no entanto existem limites a este princípio geral consagrado no início do art.º405. Desde logo não são permitidos negócios fora dos limites da lei ou somente cláusulas assim caracterizadas. Assim a liberdade contratual não é absoluta terá sempre que se submeter aos limites da lei. Existe liberdade contratual mas no entanto os contratos são vinculativos para os contraentes, não existe liberdade de opção, se contratou tem de cumprir, e pontualmente, art.º406. Para se alterar ou extinguir um contrato é necessário a concensualidade das partes contraentes, na medida em que um contrato cria vinculos para ambas as partes, só excepcionalmente se permite que uma das partes o faça sem o consentimento da outra ou outras e só quando expressamente a lei o permitir. Assim se o princípio geral é a vinculação contratual, todas as situações fora deste âmbito serão consideradas excepcionais e como tal fora do âmbito de aplicação por analogia. Frequentemente é a própria lei que exige a forma contratual para se atingir determinados fins Quando fala-mos em contratos concensuais podemos falar em dois sentidos:

a) Pode ser usado no sentido de contratos com liberdade de forma em contraposição com o contrato formal. b) Pode ser usado no sentido em que basta o acordo, o concenso, para que o contrato se forme, contrapondo aos contratos reais quanto à constituição, em que enquanto não houver entrega da coisa o contrato não se forma. A diferenciação entre os contratos reais quanto à constituição e os contratos concensuais é a posição da coisa, isto é, se a exitência do contrato depender da entrega da coisa é real, se bastar o acordo entre as partes é concensual, sendo que, nestes a entrega da coisa não é imprescindivel para criar o contrato mas sim para o acatamento deste

Em jeito de conclusão quanto à violação da forma dos negócios jurídicos podemos

dizer que a existirem o castigo é proibir a produção dos efeitos jurídicos. Torna-se ineficáz. No entanto existem excepções, se um menor casar com menos de 16 anos, o negócio mantém-se. Existem 4 sanções de ineficácia:

I-

Inexistência jurídica, a mais garve, não se limita a não ser eficáz, nem sequer existe, art.º1628.

II-

Nulidade, art.º286: Quando possui o vício da nulidade diz-se nulo. O nulo é ineficáz logo desde o início, nasce privado de efeitos, designando-se de ineficácia originária. A nulidade pode ser requerida por qualquer interessado, não qualquer um, só aquele que tem um interesse jurídicamente relevante na destruição daquele negócio, que

não qualquer um, só aquele que tem um interesse jurídicamente relevante na destruição daquele negócio, que

seja prejudicado se aquele negócio persistir. Não tem prazo para ser requerida. Se um juiz, durante um processo, se aperceber que um determinado negócio é nulo, deve anulá-lo mesmo que as partes não queiram ou for irrelevante para o processo em questão. A nulidade é insanável, isto é, se for nulo não pode ser celebrado, tem que ser feito outro negócio novo. III- Anulabilidade, art.º286: Quando possui anulabilidade diz-se

anulável, e quando o é, apesar de ser inválido, começa por ser eficáz

e os seus efeitos só iram ser destruídos quando surgir uma sentença

de anulação, que opera retroactivamente, art.º289 n.º1. Ex: um menor

vende-me um quadro valioso, como não tem capacidade de exercício,

o negócio é anulável, logo a propriedade é minha mas no entanto

mais tarde face a sentença de nulidade poderei ficar sem essa propriedade, e mais, face à retroactividade da sentença de anulação

desse negócio, considera-se que eu nunca possui essa propriedade. A anulabilidade pode ser requerida pelas pessoas que a lei quiz proteger ao prever o vício. Sabemos quem, através do elemento teleológico da interpretação, ex: numa venda feita por um menor quem é que a lei pretende proteger ? o menor claro, quando este for maior pode exigir

a nulidade da venda ou ainda antes através do seu representante.

Quanto ao prazo, se o negócio anulável ainda não tiver cumprido pode ser arguido em qualquer prazo, isto é, já celebrado mas ainda não pago. Se estiver cumprido, se o negócio estiver pago, a nulidade pode ser arguida no prazo de um ano apartir do momento em que a parte se apercebe do erro que justifica a sua nulidade. Se um negócio for anulável um juiz só poderá anulá-lo se for arguido pelas partes, não pode fazê-lo por sua livre iniciativa. A anulabilidade é sanável,

isto é, pode ser celebrado, embora mais tarde possa ser anulado por decisão judicial. Pode ser sanável (válido) através de duas formas:

- Decurso do prazo ou de tempo: Se o prazo de um ano não for utilizado para se pedir a nulidade o negócio torna-se sanável.

- Por confirmação: Os negócios anuláveis podem ser confirmados, art.º288, sendo a confirmação uma renúncia ao direito de anular por quem possui esse direito. Ex: mesmo sabendo que um negócio é anulável não me importo tornando-o sanável.

IV- Ineficácia em sentido estrito.

Existem certas claúsulas que não são imprescíndiveis para os contratos mas que as partes podem querer incluir designando-se estas de cláusulas acessórias que podem ser de três tipos:

a) Condição: Estamos perante uma condição quando as partes fazem depender os efeitos jurídicos num facto futuro e incerto.

b) Termo: Fala-se de termo quando as partes fazem depender os efeitos de um facto futuro certo.

Quer a condição quer o termo podem ter efeitos suspensivos ou resolutivos:

- Se possuir efeitos suspensivos tal significa que que o negócio só produzirá efeitos quando se verificar a tal condição ou o termo. Também designado de termo inicial.

que o negócio só produzirá efeitos quando se verificar a tal condição ou o termo. Também

- Se possuir efeitos resolutivos isso significa que o negócio deixará de produzir efeitos quando se verificar a tal condição ou termo. Também designado de termo final. Ainda quanto ao termo, temos:

- Termo certo: É a certeza que o facto é certo, que irá acontecer, e que se sabe quando.

- Termo incerto: É a certeza que o facto é certo, que irá acontecer, mas não se sabe quando. Ex: a morte.

A diferença ou critério quanto à condição e ao termo é saber se o facto é certo ou

incerto, e quanto a certo ou incerto é saber se sabemos ou não quando é que irá acontecer.

A lei permite a liberdade contratual logo permite-se o recurso à condição ou ao

termo, no entanto existem contratos onde tal não é permitido como por exemplo o contrato de casamento. É a excepção à regra.

c) Modo: Cláusulas modais: É o encargo imposto pelo autor de uma liberalidade ao beneficiário dessa liberalidade. Ex: faço uma doação mas enquanto viver quero uma pensão, vou doar mas imponho um encargo. Art.º963, 2244.

O modo só pode surgir em doações ou testamentos e não em todos os contratos

em que as partes quiserem.

Negócios onerosos e gratuitos:

I-

Onerosos são aqueles que envolvem sacrificios e vantagens patrimoniais para ambos os contraentes.

II-

Gratuitos são os que envolvem o empobrecimento de uma das partes contraentes e o enriquecimento da outra parte. O critério é o aumento ou a diminuição do património das partes. Ex. Contrato de doação:

Dentro destes:

- Os gratuitos que são liberalidades: Serão liberalidades todos aqueles que emplicarem o empobrecimento definitivo de uma parte ou o enriquecimento definitivo da outra. Ex. contrato de doação e testamento.

- Os gratuitos que não são liberalidades: Não são definitivos quanto à mudança da condição patrimonial, são de carácter temporário. Ex. contrato de comodato, em que a vantagem patrimonial de quem possui o bem é uma vantagem limitada temporalmente bem como o empobrecimento de quem emprestou o bem.

O contrato de mútuo pode ser gratuito, se existir juros, ou oneroso, quando não o haja, no entanto nuca são liberalidades na medida em que quer o comodato quer o mútuo possuem limitação temporal.

Contratos sinalagmáticos e não sinalagmáticos:

- Sinalagmáticos: Também designados por bilaterais geram obrigações para ambas as partes. Ex. de contrato plurilateral não sinalagmático ou unilateral, a doação. É plurilateral na medida em que é um contrato, logo é exigido um n.º igual de vontades e de declarações negociais aos sujeitos contraentes, e unilateral na medida em que neste contrato só uma

de vontades e de declarações negociais aos sujeitos contraentes, e unilateral na medida em que neste

das partes assume um vinculo face à outra, o doador. Tal acontece porque o critério é a posição das obrigações. - Não sinalagmáticos: Também designados de unilaterais só geram obrigações para um dos contraentes

Aqui o critério de diferenciação é a posição das obrigações face aos sujeitos.

Todos os contratos sinalagmáticos são onerosos mas nem todos os onerosos são sinalagmáticos. Todos os contratos gratuitos são não sinalagmáticos mas nem todos os não sinalagmáticos são gratuitos.

Pode haver contratos onerosos não sinalagmáticos, em que gera sacrificios para ambas as partes mas que não gera obrigações para ambas as partes, na medida em que , por ex: num contrato de mútuo oneroso quem empresta não tem obrigação de entregar o dinheiro, visto ser um contrato real quanto à constituição, logo tal contrato depende da entrega da coisa. Assim a outra parte é que tem obrigações, a de entregar o dinheiro emprestado com juros.

I-

Contratos Obrigacionais, em oposição a: Tem por objecto uma prestação, o credor pode exigir do devedor uma conduta. O direito obrigacional é o mesmo que o direito de crédito. O obrigacional só é eficaz entre as partes, isto é, só pode ser exigido à outra parte. Ex: o credor só pode exigir o seu direito de crédito ao devedor e a mais ninguém. Mas se eu não der o usufruto mas sim emprestar o terreno, já A é obrigado a entregar o terreno a B. Os contratos obrigacionais são contratos por força dos quais se constitui ou se transmite um direito obrigacional.

II-

Contratos Reais quanto aos efeitos: Pode-se dizer que estes contratos têm por objecto não uma conduta mas sim poderes sobre uma coisa. O contrato real quanto aos efeitos é um contrato por força do qual se constitui ou se transmite um direito real. O direito real é eficaz perante todas as pessoas, quem o tem pode exigi-lo a todos. Ex: o direito de propriedade é real, logo é eficaz perante todas as pessoas. Se eu der o usufruto de um terreno a A e a seguir vendo o terreno a B, B não pode exigir a A esse terreno, na medida em que A possui um direito real que só é eficaz face ao proprietário.

Não existe nenhum conceito que oponha um contrato real quanto à constituição e real quanto aos efeitos. Um não é oposto do outro.

No entanto um contrato pode ser real quanto à constituição e aos efeitos, ex: o contrato de penhor. Se não for nem um nem outro então é obrigacional concensual.

Todas as relações têm um objecto:

a) Mediato: Aquilo que é objecto do objecto imediato. ( Ver imediato como complemento a esta ideia)

b) Imediato: É conhecido pelo binómio direito-obrigação. Este binómio é o objecto imediato. No entanto, e dentro deste binómio, o direito de crédito

direito-obrigação. Este binómio é o objecto imediato. No entanto, e dentro deste binómio, o direito de

também possui um objecto, o mediato. Ex: A é credor de B, logo o objecto imediato é o direito de crédito, e dentro deste direito de crédito existe um objecto também, a conduta exigida pelo credor ao devedor, ou seja, que pague.

O objecto do direito real tem que ser uma coisa corpórea, pode ser vista e tocada, em oposição a incorpórea que não tem existência fisica como uma ideia que pode ter relevância jurídica. Os direitos e deveres que têm valor pecuniário têm haver com o património das pessoas:

-

Património global: É composto por todos os direitos e deveres.

-

Património ilíquido ou bruto: Pensa-se no activo, bens mais direitos avaliados em dinheiro, não se contam as divídas.

-

Património líquido: Vai-se subtrair o património activo menos o passivo, os direitos menos as divídas.

- Património líquido: Vai-se subtrair o património activo menos o passivo, os direitos menos as divídas.