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Controle de constitucionalidade e a jurisdio constitucional como agente democratizador da justia

Janete Ricken Lopes de Barros[1] Introduo Na Constituio Federal de 1988 foi imbudo ao Poder Judicirio o papel de garantidor dos direitos fundamentais, cabendo a ele, mediante a observncia dos princpios constitucionais, aplicar o direito ao caso concreto, pacificando os conflitos sociais, especialmente ao Supremo Tribunal Federal de guardio da carta magna. As questes de alta relevncia para a sociedade passaram a chegar com mais freqncia Suprema Corte, seja pelo alargamento da porta de acesso aberta comunidade, por meio da ampliao do rol dos legitimados ativos, seja pela possibilidade de participao do amicus curiae, bem como das audincias pblicas. A jurisdio constitucional passou a desenvolver um papel que extrapola os limites do caso concreto para o qual foi provocada, uma vez que a interpretao dada aos dispositivos constitucionais, especialmente pelo STF, gera reflexos a todo o ordenamento jurdico. O controle de constitucionalidade e as respectivas tcnicas utilizadas na atividade interpretativa assumem, nesse contexto, importncia singular e levam os intrpretes a vrios debates, tais como a segurana jurdica, o Estado Democrtico de Direito, a legitimidade do Supremo e os limites dessa tarefa, que antes de tudo criadora, porque envolve a figura humana, conforme leciona Celso Ribeiro de Bastos[2]: A interpretao antes de mais nada uma atividade criadora. Em toda a interpretao existe portanto uma criao de direito. Trata-se de um processo no qual entra a vontade humana, onde o intrprete procura determinar o contedo exato de palavras e imputar um significado norma. Nesse sentido, a interpretao uma escolha entre mltiplas opes, fazendo-se sempre necessria por mais bem formuladas que sejam as prescries legais. A atividade interpretativa busca sobretudo reconstruir o contedo normativo, explicitando a norma em concreto em face de determinado caso. Pode-se afirmar, ainda, que a interpretao uma atividade destinada a expor o significado de uma expresso, mas pode ser tambm o resultado e tal atividade. O fenmeno da interpretao essencialmente plural e conta com um conjunto de princpios e regras orientadores do processo interpretativo, alm dos mtodos tradicionais, que sero objeto do presente estudo. Durante esse processo, diferentes focos de anlise podem ser postos em evidncia, a exemplo do sistema, quer seja, o ordenamento jurdico, ou, ainda, ter o objeto ou o caso concreto a ser solucionado como motor da interpretao. No sistema da common law, a exemplo dos Estados Unidos, a argumentao est voltada aos aspectos do caso concreto e a procura de precedentes. O sistema europeu, especialmente o alemo, paralelamente desenvolveu o mtodo chamado de tpico aplicado aos problemas, no qual utilizado um mtodo aberto de argumentao indutivo, onde a ordem jurdica tratada com um dos topoi a ser levado em considerao na soluo do caso concreto. A interpretao constitucional pode voltar-se ainda para o papel do intrprete e da a grande importncia de estudar esse processo de tomada de decises, porque a metodologia tambm vincula, e definir regras que delimitem a escolha do mtodo e racionalizem o afazer hermenutico o tema debatido acerca do presente estudo no mundo jurdico.

A diferenciao estabelecida entre regras e princpios, a partir da doutrina de Ronald Dworkin, tambm ponto importante a ser tratado nesse contexto. Ao final, a fim de analisar as tcnicas de deciso em sede de controle de constitucionalidade utilizadas pelo Supremo Tribunal Federal, dois acrdos recentemente julgados sero trazidos a ttulo de exemplo, fazendo-se a respectiva ponderao dos resultados. 2. Interpretao e hermenutica constitucional Inicialmente importante estabelecer doutrinariamente a diferena terminolgica entre hermenutica jurdica e interpretao constitucional, considerando que o cerne do tema em pauta a busca de caminhos para controlar o processo de elucidao de sentidos, conforme leciona a professora Christine Oliveira Peter[3] A interpretao de qualquer norma jurdica um atividade intelectual que tem por finalidade precpua fixar o sentido da norma e tornar possvel a aplicao dos enunciados normativos, necessariamente abstratos e gerais, a situaes da vida, naturalmente particulares e concretas. J a hermenutica jurdica apresenta-se como o ramo da cincia dedicado ao estudo e determinao das regras que devem presidir o processo interpretativo de busca do significado da lei, e no a sua aplicao ou a busca efetiva do seu significado para o caso concreto. Depreende-se, portanto, que cabe hermenutica o papel de estabelecer os parmetros do processo interpretativo, fixando para tanto regras, a fim de racionalizar a atividade interpretativo-concretizadora, e exigir do intrprete ateno a alguns princpios interpretativos fundamentais. A compreenso da experincia normativa como um processo, diante da correlao entre ato normativo e ato hermenutico, sua completariedade e o constante dinamismo ocorrente em uma sociedade plural, levam a uma nova viso da hermenutica jurdica, na qual os tradicionais mtodos e critrios de interpretao atrelados estrita literalidade da lei no so suficientes para resolver os casos levados ao judicirio em busca de uma soluo. O jurista Miguel Reale parte para uma interpretao estrutural da experincia jurdica, abrangendo em sua anlise as correntes jurdicas do ponto de vista da procura por uma resposta ao problema lanado, reproduzidas pelo professor Inocncio Mrtires Coelho,[4] e, por ser fundamental para o desenrolar do tema proposto, passa-se a transcrever: - a interpretao das normas jurdicas tem sempre carter unitrio, devendo as suas diversas formas ser consideradas momentos necessrios de uma unidade de compreenso (unidade do processo hermenutico); - toda interpretao jurdica de natureza axiolgica, isto , pressupe valorao objetivada nas proposies normativas (natureza axiolgica do ato interpretativo); - toda interpretao jurdica d-se necessariamente num contexto, isto , em funo da estrutura global do ordenamento (natureza integrada do ato interpretativo); - nenhuma interpretao jurdica pode extrapolar da estrutura objetiva resultante da significao unitria e congruente dos modelos jurdicos positivos (limites objetivos do processo hermenutico); - toda interpretao condicionada pelas mutaes histricas do sistema, implicando tanto a intencionalidade originria do legislador quanto s exigncias fticas e axiolgicas supervenientes, numa compreenso global, ao mesmo tempo retrospectiva e prospectiva (natureza histrico-concreta do ato interpretativo);

- a interpretao jurdica tem como pressuposto a recepo dos modelos jurdicos como entidades lgicas, isto , vlidos segundo exigncias racionais, ainda que a sua gnese possa revelar a presena de fatores algicos (natureza racional do ato interpretativo); - a interpretao dos modelos jurdicos no pode obedecer a puros critrios de lgica formal, nem se reduzir a uma anlise lingstica, devendo desenvolver-se segundo exigncias da razo histrica entendida como razo problemtica (problematicismo e razoabilidade do processo hermenutico); - sempre que possvel concili-lo com as normas superiores do ordenamento jurdico, deve preservar-se a existncia do modelo jurdico (natureza econmica do processo hermenutico); - entre vrias interpretaes possveis, optar por aquela que mais compreenda aos valores ticos da pessoa e da convivncia social (destinao tica do processo interpretativo); - compreenso da interpretao como elemento constitutivo da viso global do mundo e da vida, em cujas coordenadas se situa o quadro normativo objeto de exegese (globalidade de sentido do processo hermenutico). 4. Regras e Princpios A dogmtica moderna, ressalta Lus Roberto Barroso[5], avaliza o entendimento de que as normas em geral e as normas constitucionais em particular enquadram-se em duas grandes categorias diversas: os princpios e as regras. A importncia dessa diferenciao se deu na superao do positivismo clssico legalista, onde somente as regras eram consideradas normas jurdicas. A partir de ento, a Constituio passa a ser vista como um sistema aberto de princpios e regras, esses submetidos a valores jurdicos suprapositivos, no qual passam a desenvolver um papel essencial as idias de justia e de realizao dos direitos fundamentais. Por regras, pode-se entender que so relatos objetivos, descritivos de determinadas condutas, que so aplicveis a um nmero delimitvel de situaes. Ao ocorrer a hiptese prevista no seu texto, a regra incidir por meio da chamada subsuno. Assim, a regra opera na modalidade do tudo ou nada, quer seja, ou ela incide na sua inteireza ou ela afastada. Entrando em conflito duas regras, uma ser afastada. Os princpios contm um grau maior de abstrao, no vm com uma conduta especificada a ser seguida, podendo se aplicarem a um conjunto amplo de situaes. Apesar da caracterstica da abstrao, os princpios tambm so elementos normativos. Entretanto, diante de um modelo social plural, dialtico e democrtico, os princpios apontam para vrias solues e, no por outra razo, devem ser aplicados mediante ponderao, na qual caber ao intrprete aferir o peso que cada princpio dever desempenhar no caso concreto, mediante concesses recprocas, a fim de preservar o mximo de cada um, na medida do possvel. O modelo tradicional de interpretao foi formado para a aplicao de regras e, no atual contexto, o sistema jurdico est evoluindo em busca da distribuio ideal entre regras e princpios, no qual as regras possam exercer seu papel referente segurana jurdica e os princpios, por sua vez, sedimentizem o espao para a realizao da justia no caso concreto. 5. Mtodos e premissas da interpretao constitucional Diversas so as formas possveis de interpretao do texto constitucional, no tendo na comunidade jurdica um consenso para qual seja o mtodo mais justo. A soluo lanada para a anlise do caso concreto.

Para a efetivao das disposies legais infraconstitucionais preciso utilizar tcnicas modernas de interpretao constitucional, cabendo aos rgos do Poder Judicirio, nas hipteses em que diversas so as possibilidades de interpretao, extrair o sentido da norma que a compatibilize com o texto constitucional. a essa atividade de controle de compatibilidade dos atos normativos com a Constituio que se denomina a chamada Jurisdio Constitucional. Para Lus Roberto Barroso[6] a efetividade da Constituio a base sobre a qual se desenvolveu, no Brasil, a nova interpretao constitucional, que por sua vez est ligada ao desenvolvimento de algumas frmulas originais de realizao da vontade da Constituio, no importando isso em desprezo ou abandono do mtodo clssico. O mtodo clssico, chamado por Barroso de subsuntivo, est fundado na aplicao de regras e dos elementos tradicionais da hermenutica, que so: o gramatical, o histrico, o sistemtico e o teleolgico, continua desempenhando papel importante n busca de sentido das normas e na soluo de casos concretos, contudo tem se mostrado insuficiente diante dos casos difceis advindos da sociedade moderna. Seguindo a idia da necessidade do fornecimento de instrumentos prticos e especficos da concretizao de normas constitucionais, passa-se a relacionar e, em seguida, comentar, acerca de cinco mtodos, que na viso de Canotilho[7], formam um conjunto, com base em critrios ou premissas diferentes, contudo complementares entre si, a saber: a- Mtodo jurdico (= mtodo hermenutico clssico): b- Mtodo tpico-problemtico (topi: esquemas de pensamento, raciocnio, argumentao, lugares comuns, ponto de vista): c- O mtodo hermenutico concretizador; d- O mtodo cientfico-concretizador (= mtodo valorativo, sociolgico); e- A metdica normativo-estruturante. O mtodo jurdico parte da premissa de que a Constituio uma lei e para interpret-la devese utilizar os cnones ou regras tradicionais da hermenutica. A articulao entre os elementos interpretativos, quer sejam, o filolgico (literal, gramatical, textual), o lgico (elemento sistemtico), o histrico, o teleolgico (elemento racional), e o elemento gentico seriam capazes de conduzir a uma interpretao jurdica. Por esse mtodo est a se valorizar o princpio da legalidade para salvaguardar o texto constitucional, uma vez que aponta para o ponto de partida do processo de busca do sentido das normas por parte dos concretizadores e, ainda, estabelece o limite da tarefa interpretativa como sendo o teor literal do texto. O mtodo tpico-problemtico, tem os topi como esquemas de pensamento, raciocnio ou argumentao, e parte das seguintes premissas: o carter prtico da tarefa que visa solucionar casos concretos; o carter aberto, fragmentrio ou indeterminado da lei constitucional; a preferncia pela discusso do problema em face da abertura das normas constitucionais, conduzindo para um processo aberto de argumentao entre os vrios intrpretes. A arte da tpica seria, assim, uma tcnica de pensar problemtico, tendo os tpicos a funo de auxiliar de orientao do intrprete, constituir um guia de discusso de orientao e permitir a deciso do problema jurdico em discusso, determinado o sentido do texto mais conveniente para o problema. A crtica mais intensa ao mtodo que parte dos topi a de que a interpretao no deve partir do problema para a norma, mas desta para os problemas.

O mtodo hermenutico-concretizador parte da premissa de que a leitura do texto se inicia pela pr-compreenso carregada pelo intrprete. Interpretar a constituio compreender seu sentido e o que interpreta faz exatamente preencher o vazio, momento em que est concretizando a norma para e a partir de uma situao histrica concreta. Konrad Hesse foi o percussor do mtodo interpretativo como uma via hermenuticoconcretizante que se orienta para um pensamento problematicamente orientado e tem como pressuposto o primado do texto constitucional em face do problema, no que se distancia do mtodo tpico-problemtico. Atravs do mtodo cientfico-espiritual, tambm denominado de valorativo ou sociolgico, ao interpretar deve estar em relevo as bases de valorao (ordem/sistema de valores) subjacentes ao texto constitucional, bem como o sentido e a realidade da constituio como elemento do processo de integrao. Assim, o foco da interpretao se desloca da idia de buscar uma resposta ao sentido do texto constitucional, para a tentativa de compreender o sentido e a realidade de uma lei constitucional. A metdica normativo-estruturante tem as seguintes orientaes: a tarefa de investigar as vrias funes de realizao do direito constitucional (legislao, administrao, jurisdio); concretizar a norma numa soluo para o caso concreto; deve estar preocupada com a estrutura da norma e a conexo da concretizao normativa e com as funes jurdico-prticas; estar baseada em uma teoria hermenutica da norma jurdica que traz sentido ao texto normativo; estar sediada na idia de Friedrich Mller de que o texto apenas a parte descoberta do iceberg, correspondendo normalmente ao programa normativo; partir da viso de que a norma no compreende apenas o texto, a parte coberta do iceberg abrange um domnio normativo, que a realidade social, o mbito da norma; nesses termos, a concretizao normativa trabalha com dois elementos: um formado pelos elementos resultantes da interpretao do texto da norma, que o elemento literal da doutrina clssica e outro que o de concretizao resultante da investigao do referente normativo. Por fim, ressalta-se a interpretao comparativa, que tem sido tratada como o quinto mtodo de interpretao, agregados aos quatro clssicos elementos j mencionados (gramatical, histrico, sistemtico e teleolgico), resultante da doutrina de Peter Hrbele, pela qual possvel descobrir qual critrio dar melhor soluo para determinados problemas concretos. Para Canotilho[8] o problema do mtodo comparativo o de saber se ele consegue mais do que recortar standard (medidas regulativas mdias correspondestes a condutas sociais corretas) tpicos de determinados modelos culturais. Peter Hrbele [9]afirma que sua idia do jus-comparativismo, vem sendo intitulada como quinto mtodo de interpretao, mas que na realidade uma categoria interpretativa desenvolvida por ele em 1989 e est vinculada aos quatro cnones de Savigny, no havendo hierarquia entres eles, nos seguintes termos: No h at o presente momento uma hierarquia segura relativa aos quatros mtodos de interpretao. Os tribunais a criam provavelmente partindo da sua capacidade de aplicao jurdica, ou seja, de seu controle de justia. Assim pode realmente acontecer que o mtodo histrico de interpretao no constitua o incio, mas que seja, dentro do contexto do pluralismo dos mtodos de interpretao, acrescentado no final, a ttulo de corroborao. Alm disso, suponho que o mtodo primrio de interpretao o teleolgico, sendo os demais mtodos apenas complementarmente adicionados. Por fim, minha sugesto mencionada no Handbuch fr Schweizerisches Verfassungsrect, de 2001: uma interpretao orientada ao contexto. Isto significa interpretao atravs de um acrescentar de outras idias. Na busca pela cientificidade do direito, no se pode deixar de mencionar a Teoria do Discurso Racional como Teoria da Justificao Jurdica, que tem seu percursor em Robert Alexy[10], a qual trata, dentre a emprica e a analtica, da perspectiva normativa do discurso jurdico, onde se estabelecem e fundamentam critrios para a racionalidade do discurso. Para Alexy, a modalidade do discurso jurdico, que um caso especial do discurso prtico geral, a

argumentao jurdica ocorre sob uma srie de condies limitadoras. Entre essas, devem-se mencionar especialmente a sujeio lei, a considerao obrigatria dos precedentes, seu enquadramento na dogmtica elaborada pela Cincia do Direito organizada institucionalmente, assim como o que acontece, todavia, ao discurso cientfico-jurdico as limitaes das regras do ordenamento processual. Antes de lanar mo de algum mtodo ou da interao e completude entre eles, importante ressaltar a vinculao da jurisdio concretizao dos direitos fundamentais, nesse sentido Gilmar Mendes[9] afirma que dessa vinculao resulta para o Judicirio no s o dever de guardar estrita obedincia aos chamados direitos fundamentais de carter judicial, mas tambm o de assegurar a efetiva aplicao do direito, em especial dos direitos fundamentais, seja nas relaes entre os particulares e o Poder Pblico, seja nas relaes tecidas exclusivamente entre particulares. Da vinculao do Judicirio aos direitos fundamentais decorre, ainda, a necessidade de se aferir a legitimidade das decises judiciais, tendo em vista sobretudo a correta aplicao desses direitos aos casos concretos. A moderna interpretao, derivada do contexto desse novo constitucionalismo, resultado da busca do sentido do texto constitucional, por no estar mais voltada para a vontade do legislador ou da lei e, sim, vontade do intrprete ou do Juiz, num Estado que deixa de ser o Estado de Direito Clssico para se tornar um Estado de justia, na opinio de Bonavides[10]: Redundou assim na busca do sentido mais profundo das Constituies como instrumentos destinados a estabelecer a adequao rigorosa do Direito com a Sociedade: do Estado com a legitimidade que lhe serve de fundamento: da ordem governista com os valores, as exigncias, as necessidades do meio social, onde essa ordem atua dinamicamente, num processo de mtua reciprocidade e constantes prestaes e contra-prestaes, caractersticas de todo sistema poltico com base no equilbrio entre governantes e governados. . 6. As decises no controle de constitucionalidade de normas e seus efeitos O sistema misto de controle de constitucionalidade, que vem se delineando no Brasil principalmente a partir Constituio de 1988, tomou novos contornos relativamente s tcnicas de deciso adotadas pelo Supremo Tribunal Federal, com o advento da Lei 9.868, de 10.11.1999, a qual dispe sobre o processo de julgamento da ao direta de inconstitucionalidade e da ao declaratria de constitucionalidade perante o Supremo Tribunal Federal. O legislador no art. 27 da referida lei optou por uma frmula que no a tradio da declarao pura e simples de nulidade, decorrente da teoria americana adotada no Brasil, assim, com a flexibilizao do efeito ex tunc propiciou novas possibilidades de deciso Suprema Corte que ao declarar a inconstitucionalidade de determinada lei ou ato normativo, estando diante de razes de segurana jurdica ou de excepcional interesse social, poder restringir os efeitos daquela deciso ou decidir que ela s tenha eficcia a partir de seu trnsito em julgado ou, ainda, de outro momento que venha a ser fixado, fenmeno que vem sendo tratado na doutrina como modulao de efeitos. Com base na teoria anteriormente adotada, que importava em equiparar inconstitucionalidade e nulidade, o reconhecimento de qualquer efeito a uma lei inconstitucional importaria na suspenso provisria ou parcial da Constituio, conforme leciona o professor Gilmar Mendes[11], acrescentando que a inconstitucionalidade de uma lei pode levar, tambm no direito brasileiro, a diferentes variantes de declarao de nulidade: - declarao de nulidade total;

- declarao de nulidade parcial; - declarao de nulidade parcial sem reduo de texto. A declarao de nulidade total ocorre nos casos em que a totalidade da lei ou do ato normativo invalidado pelo Tribunal e est relacionada a defeitos formais, tais como a inobservncia de dispositivos legais no processo legislativo, a exemplo de vcio de iniciativa, o que j se verifica no Brasil desde a Constituio de 1967/69, oportunidade em que o STF declarou a inconstitucionalidade de emendas s Constituio estaduais relativas a matrias que somente poderiam ser disciplinadas mediante iniciativa do Executivo, gerando a declarao de nulidade total como expresso de unidade tcnico-legislativa. Outro caso de declarao de nulidade total em virtude da dependncia ou interdependncia entre as partes constitucionais e inconstitucionais da lei, salvo se algum dispositivo puder subsistir sem a parte inconstitucional, ocorrendo nessa hiptese uma declarao de inconstitucionalidade em virtude de dependncia unilateral. Ainda pode ocorrer, diante da indivisibilidade da lei e da forte integrao entre as parte, a declarao de inconstitucionalidade em virtude da chamada dependncia recproca. Dessa interdependncia normativa, surge algumas vezes a declarao de inconstitucionalidade conseqente ou por arrastamento, em virtude de sua dependncia normativa em relao aos dispositivos inconstitucionais expressamente impugnados. A declarao de nulidade parcial advm da aceitao da teoria da divisibilidade da lei, pela qual o Supremo deve declarar a inconstitucionalidade somente da parte da norma viciada, sempre que puderem subsistirem de forma autnoma, quer seja, quando estiverem presentes as condies objetivas de divisibilidade e de que a norma que vai subsistir corresponde vontade do legislador. A declarao de nulidade parcial sem reduo de texto, j presente no sistema brasileiro desde 1949, ocorre nos casos em que o Tribunal se limita a considerar inconstitucional apenas determinada hiptese de aplicao da lei, sem que isso implique em alterao do seu programa normativo. Nos casos de possibilidade de mais de uma interpretao, os Tribunais devem buscar compatibilizar a lei com o texto constitucional, partindo da premissa de que o legislador, a quem foi dada a legitimidade originria para criar as leis, busca positivar uma norma constitucional e de onde se pode extrair o princpio orientador do controle de constitucionalidade intitulado de interpretao conforme Constituio, que tem tomado contornos muito maiores do que simplesmente espcie de declarao de nulidade parcial sem reduo de texto. Na opinio de Gilmar Mendes[12], a equiparao pura e simples da declarao de inconstitucionalidade sem reduo de texto interpretao conforme Constituio prepara dificuldades significativas: A primeira delas diz respeito converso de uma modalidade de interpretao sistemtica, utilizada por todos os tribunais e juzes, em tcnica de declarao de inconstitucionalidade. Isso j exigiria especial qualificao da interpretao conforme Constituio, para afirmar que somente teria a caracterstica de um declarao de inconstitucionalidade sem reduo de texto aquela interpretao conforme Constituio desenvolvida pela Corte Constitucional, ou, em nosso caso, pelo Supremo Tribunal Federal. At porque, do contrrio, tambm as questes que envolvessem interpretao conforme Constituio teriam de ser submetidas ao Pleno dos Tribunais ou ao seu rgo especial (CF, art. 97). Destaca Mendes, que se a dificuldade j se apresenta no controle abstrato de normas, aumenta-se a sua extenso ao controle incidental ou concreto, uma vez que, nesse caso, ter-

se-ia de conferir, tambm no mbito dos tribunais ordinrios, tratamento especial interpretao conforme Constituio. 7. Princpios norteadores e limites da Interpretao Constitucional A nova interpretao constitucional no procura mais por um nico sentido vlido para todas as situaes sobre as quais incidam, porque diante das clusulas constituies de sentido aberto, com contedo principiolgico e extremamente dependente da realidade subjacente, o texto pode demarcar apenas uma moldura dentro da qual se desenham diferentes possibilidades interpretativas em determinados casos. Quanto s normas que no do margem a uma interpretao constitucional mais complexa, importante ressaltar o que afirma o professor Lus Roberto Barroso[13]: Muitas situaes subsistem em relao s quais a interpretao constitucional envolver uma operao intelectual singela, de mera subsuno de determinado fato norma. Tal constatao especialmente verdadeira em relao Constituio brasileira, povoada de regras de baixo teor valorativo, que cuidam do varejo da vida. Alguns exemplos de normas que, de ordinrio, no do margem a maiores especulaes tericas: (i) implementada a idade para a aposentadoria compulsria, o servidor pblico dever passar para a inatividade...; (ii) o menor de trinta e cinco anos no elegvel para o cargo de Senador da Repblica...; (iii) no possvel o divrvio antes de um ano da separao judicial... Nesse norte, quando est a se falar em nova interpretao constitucional, normatividade dos princpios, ponderao de valores, teoria da argumentao, tudo fruto de uma evoluo seletiva, que preserva vrios conceitos clssicos, mas tambm segue agregando novas teorias e idias, no est a se negar, nem tampouco afastar, a importncia das tcnicas e premissas convencionais j tratadas anteriormente. Para controlar a abrangncia que vem assumindo as tcnicas interpretativas, ressaltam-se os princpios instrumentais norteadores dessa tarefa, a saber: o princpio da supremacia da Constituio, o princpio da presuno de constitucionalidade das leis e atos do poder pblico, o princpio da interpretao conforme a Constituio, o princpio da unidade da Constituio, o princpio da razoabilidade ou da proporcionalidade e o princpio da efetividade. O princpio da interpretao conforme extrado da necessidade de compreender a lei e as normas luz da realidade vigente, diante de um sistema aberto e de uma sociedade pluralista, nos quais se faz necessrio respeitar as diferenas sociais e as minorias, dando-lhes uma interpretao em consonncia com a Constituio Federal, por isso o importante papel desenvolvido pelos tribunais e demais rgos do Judicirio de garantidor da tutela dos direitos fundamentais e conseqentemente fortalecedor da democracia. Assim, a interpretao conforme a Constituio propicia ao STF priorizar um sentido da norma em conformidade com o texto constitucional, aumentando o grau de segurana jurdica do ordenamento jurdico e sua respectiva unidade, numa viso positiva do ativismo judicial. 8. A atuao do Supremo Tribunal Federal: O Poder Judicirio, especialmente o Supremo Tribunal Federal, no controle de constitucionalidade hbrido adotado no Brasil, quer seja tanto no difuso como no concreto, por meio da interpretao constitucional, tem sido capaz de assegurar a efetivao dos direitos fundamentais, fator que modificou a viso clssica de legislador negativo, legitimando o juiz a atuar excepcionalmente como legislador positivo, por bvio que no com a mesma amplitude do Poder Legislativo, o que feriria o princpio da separao dos poderes, que tambm vem-se delineando uma nova concepo diante do pluralismo social e do intercmbio entre as naes. A legitimidade para os rgos do Poder Judicirio exercerem essa atividade decorre do atual contexto da democracia participativa e de uma sociedade plural, nas quais a vontade do povo

no s a representada pelo sufrgio universal, porque, se assim o fosse, as minorias, que no tm votos suficientes para eleger seus representantes polticos, estariam margem da garantia da efetiva aplicao dos direitos fundamentais. Dessa maneira, o Judicirio deixou de ser apenas fiscal da implementao do programa das polticas sociais constantes do texto constitucional, nos termos da teoria da Constituio dirigente. Nesse vis, Jos Afonso da Silva[11] afirma que os constituintes optaram por um modelo de democracia representativa com possibilidades de participao dos cidados: Da decorre que o regime assume uma forma de democracia participativa, no qual encontramos participao por via representativa (mediante representantes eleitos atravs de partidos polticos, arts. 1, pargrafo nico, 14 e 17; associaes, art. 5 , XXI; sindicatos, art. 8, III; eleio de empregados junto aos empregadores, art. 11) e participao por via direta do cidado (exerccio direto do poder, art. 1 pargrafo nico). Iniciativa popular, referendo e plebiscito, j indicados; participao de trabalhadores e empregadores na administrao, art. 10, que, na verdade, vai caracterizar-se como uma forma de participao por representao...A esse modelo, a Constituio incorpora princpios da justia social e do pluralismo. Assim o modelo o de uma democracia social, participativa e pluralista. A importncia das tcnicas de interpretao das normas infraconstitucionais luz da Constituio Federal est na possibilidade de trazer para o mbito jurdico anseios da sociedade que ainda no tenham sido reconhecidos pelo legislador ordinrio. Verifica-se a cada dia a influncia que os julgados do Supremo Tribunal Federal tem assumido no mbito social, donde surge a importncia de analisar como tem sido os julgamentos. 8.1. ADIN 3168-6/DF O art. 10 da Lei 10.259/2001, que trata dos Juizados Especiais Federal, foi impugnado pela Ordem dos Advogados do Brasil por meio da ADIN 3168-6/DF, de seguinte teor: Art. 10. As partes podero designar, por escrito, representantes para a causa, advogado ou no. nico. Os representantes judiciais da Unio, autarquias, fundaes e empresas pblicas federais, bem como os indicados na forma do caput, ficam autorizados a conciliar, transigir ou desistir, nos processos da competncia dos Juizados Especiais Federais. A questo remete relevncia de se prestigiar o princpio do acesso justia, por essa razo o primeiro acrdo a ser colacionado ser o lanado na Ao Direta de Inconstitucionalidade n 3.168-6/DF, requerida pelo Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, que se insurgia contra a constitucionalidade do art. 10 da Lei 10.259/2001, que faculta s partes a designao de representantes para a causa, advogados ou no, no mbito dos juizados especiais federais. Duas questes foram essenciais para o deslinde do julgamento publicado no Dirio Oficial de Justia de 03 de agosto de 2008, a saber, a tcnica de interpretao da Constituio utilizada e o peso dos princpios constitucionais em aparente conflito. A questo amplamente discutida na ADI 3168-6/DF foi a de se o art. 10 da Lei 10.259/2001 afronta o Princpio da Indispensabilidade do Advogado previsto no art. 133 da Constituio Federal, que assim preceitua: Art. 133. O advogado indispensvel administrao da justia, sendo inviolvel por seus atos e manifestaes no exerccio da profisso, nos limites da lei. Nos debates da votao no pleno, o Ministro Carlos Britto (p. 398) fez as seguintes ponderaes quanto aos valores constitucionais que estavam se contrapondo:

De uma parte, com a dispensabilidade do advogado, se favorece mesmo o acesso jurisdio. O acesso jurisdio fica desembaraado. Mas como disse o Ministro Eros Grau: por outro lado, em contraposio a esse argumento, a garantia constitucional da ampla defesa estar muito mais bem efetivada com a presena do advogado. A maior preocupao verificada nas discusses foi a de no se institucionalizar a figura do rbula, uma vez que na lei dos juizados federais foi facultada a presena em juzo sem advogado, quer seja, sozinho ou mediante um representante (no necessariamente advogado). O ministro Gilmar Mendes frisou que essa opo se deu porque so massas de casos, a exemplo do INSS, que coloca um tcnico para fazer a representao em juzo. O Ministro Gilmar Mendes (p. 411) ressaltou, ainda, que a discusso assume vis corporativo, quando, em sua opinio, os Juizados Especiais e, depois, os Juizados Especiais Federais, foram as nicas coisas feitas pelo cliente, o mais tem sido em interesse de corporaes. O ministro Joaquim Barbosa, relator da ADI 3.168/DF (p. 387), ora analisada, afirmou que aplicou ao caso a tcnica da declarao de constitucionalidade sob reserva de interpretao, quer seja, declarou a constitucionalidade do referido artigo, desde que sejam excludos de seu mbito de incidncia os feitos de competncia dos juizados especiais criminais da Justia Federal e, nas causas cveis, sejam aplicados subsidiariamente os dispositivos da Lei 9.009/99, especificamente quanto a possibilidade de comparecer em juzo sem a presena de advogado. O relator para chegar a tal concluso, lanou mo de trs argumentos. O primeiro foi fundamentar que o art. 10 da Lei 10.259/2001 est no bojo das normas que tratam de processos cveis. O segundo foi de que a diferena entre os juizados especiais da Justia Comum e da Justia Federal restringe-se competncia, portanto no seria razovel interpretar que o legislador teria dado tratamento diferenciado a eles. O terceiro argumento foi o da determinao expressa no artigo 1 da referida lei da utilizao subsidiria dos dispositivos constantes na Lei 9.099/1995. A questo que ora se levanta, decorrente desse julgamento, a seguinte: vedar o acesso ao Judicirio, obrigando a parte se fazer presente somente por meio de advogado, significa aumentar o grau de Democracia em uma sociedade? No seria essa exigncia mais um fator de fomentao das desigualdades entre as partes? So esses questionamentos que parecem importantes de serem tratados e refletidos em uma poca em que cada vez o cidado perde mais espao de autonomia privada para as exigncias da sociedade moderna, com o intuito de ter fortalecidos seus direitos individuais. Dvidas no restam de que a presena do advogado fator importantssimo, contudo necessrio lembrar que sua indispensabilidade no processo no absoluta, j tendo nesse sentido julgado o STF na ADI 1539[14], bem como continua existindo, excepcionalmente, a possibilidade da lei outorgar o jus postulandi a qualquer pessoa, a fim de garantir a garantia de direitos constitucionais, a exemplo do habeas corpus e da reviso criminal (art. 623 do CPP) e recentemente editada a Smula Vinculante n. 5, a qual admite a dispensa do profissional no mbito dos processos administrativos. O indispensvel papel que o advogado desempenha na busca da justia, parece que deve ser visto como um direito constitucional, que visa garantir principalmente o princpio da ampla defesa, e no como uma limitao da cidadania, excludente de outros princpios e garantias. No caso analisado, prevaleceu o princpio do acesso justia em consonncia com a moderna teoria de Cappelletti[15], que aps estudar a fundo os problemas de acesso justia, a fim de buscar meios de facilitar a busca do cidado pela soluo jurisdicional, afirma que a terceira onda de acesso justia um progresso na obteno de reformas da assistncia jurdica e da busca de mecanismos para a representao de interesses da sociedade, o que proporciona um significativo acesso justia.

Entretanto, a efetivao do acesso vai muito alm de encontrar representao efetiva para interesses antes no representados ou mal representados. Envolve um conjunto geral de instituies e mecanismos, pessoas e procedimentos, utilizados para processar e prevenir os conflitos da sociedade moderna. Portanto, a possibilidade de dispensa excepcional da presena de advogado para determinados atos pelo cidado, sem que ocorra conflito com o citado princpio constitucional da indispensabilidade do advogado administrao da justia, e a efetividade da Democracia, coloca a presente deciso do STF em sintonia com a onda de facilitao dos instrumentos processuais para efetivar o acesso justia. Certamente a deciso do acrdo analisado est em consonncia com essa nova era do constitucionalismo, se de outra forma tivesse sido o julgamento, os Juizados Especiais Federais no teriam a grandeza e importncia alcanadas para a sociedade. 8.2. Julgamento do Mandado de Injuno 712 Direito de greve dos servidores pblicos O art. 37, inciso VII da Constituio do Brasil, que diz respeito ao direito de greve do servidor pblico, remete a matria definio por meio de lei especfica, estando assim provido de eficcia limitada at a edio de ato do legislativo, o que tem dado ensejo a diversos ajuizamentos de mandados de injuno. Esse fato se d diante da ausncia de lei que regulamente o direito de greve no setor pblico e o Supremo Tribunal Federal, por provocao, decidiu, em 25 de outubro de 2007, declarar a omisso do Congresso Nacional em legislar acerca do exerccio do direito de greve pelos servidores pblicos e, por maioria, aplicar ao setor, no que couber, a lei de greve vigente no setor privado (Lei n 7.783/89). A presente deciso tem grande importncia para o cenrio da jurisdio constitucional, porque o STF ao contrrio de somente comunicar a mora ao Congresso, decidiu suprir provisoriamente a lacuna legislativa e aplicar hiptese a Lei 7.783/89, que se refere aos trabalhadores celetistas, determinando, em suma, que o servidor que desrespeitar a legislao pode ter o ponto e o pagamento cortados referente aos dias no trabalhados. Estamos diante de um caso de ativismo judicial? O art. 5, LXXI, da Constituio, previu expressamente a possibilidade de concesso do mandado de injuno sempre que a falta de norma regulamentadora tornar invivel o exerccio dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes nacionalidade, soberania e cidadania. Da leitura dos votos proferidoos no acrdo do Mandado de Injuno em tela, se afere a preocupao dos ministros do STF em no protagonizar o papel de legislador positivo, funo primordialmente destinada ao Congresso Nacional. Contudo, tambm se debatem diante da questo de no apreciar direito fundamental ainda no regulamentado por aquele rgo, cuja lacuna torna invivel o exerccio de determinados direitos pendentes de legislao. O quadro de greves em setores pblicos cruciais no Brasil, deflagrado a partir do caos areo, sem qualquer controle jurdico e gerando insegurana a toda a sociedade, parece ter sido a mola propulsora para que o Tribunal assumisse sim uma postura ativista no julgamento. O Ministro Gilmar sustentou em seu voto que a manuteno de situaes como essas sem qualquer deciso por parte da Corte Constitucional, gerando conseqncias para o prprio Estado de Direito, deslegitima qualquer justificativa para a inrcia legislativa. E nessa linha, defendeu a postura excepcional de legislador positivo pelo Supremo Tribunal Federal, sob o argumento de que, assim como se estabelece o controle judicial sobre a atividade do legislador, possvel atuar tambm nos casos de inatividade ou omisso do Legislativo. Nos seguintes termos:

Evidentemente, no se outorga ao legislador qualquer poder discricionrio quanto edio ou no da lei disciplinadora do direito de greve. O legislador poder adotar um modelo mais ou menos rgido, mais ou menos restritivo do direito de greve no mbito do servio pblico, mas no poder deixar de reconhecer o direito previamente definido na Constituio. Identifica-se, pois, aqui a necessidade de uma soluo obrigatria da perspectiva constitucional, uma vez que ao legislador no dado escolher se concede ou no o direito de greve, podendo tosomente dispor sobre a adequada configurao da sua disciplina. Defendeu o Ministro Gilmar Mendes que, diante da reiterada conduta omissiva do Legislativo sob um determinado assunto, referindo-se aqui aos anteriores mandados de injuno julgados sobre a matria de greve, no s passvel, como deve ser submetida apreciao do Judicirio de forma a garantir, minimamente, direitos constitucionais reconhecidos, ainda que por meio de uma conduta positivo legislativa do Tribunal, aplicando-se a norma ao caso concreto. O Ministro Eros Grau tambm levantou o paralelo entre verificar se tem sido eficaz o Supremo Tribunal Federal emitir decises solicitando ao Poder Legislativo que preencha a mora legislativa, ou se est a se fazer necessrio emitir decises que efetivamente supram, ainda que provisoriamente, a j referida omisso, caindo novamente na questo de se a Corte tem legitimidade para legislar, ainda que de maneira contida, ou se essa situao estaria a ferir a separao dos poderes. Para tanto o ministro Eros Grau trouxe tona a classificao tradicional da diviso das funes estatais, consistentes na legislativa, de produo das normas jurdicas, na executiva, de execuo das normas, e na jurisdicional, de interpretao e aplicao do ordenamento jurdico. Acrescenta o Ministro que no h que se falar em agresso separao dos poderes, porque a Constituio que institui o mandado de injuno e acaba por oportunizar ao Judicirio o dever poder de, atravs desse instrumento, formular supletivamente a norma regulamentadora omissa. Portanto, embora precpua do Legislativo a funo normativa, parece indiscutvel que o Poder Judicirio, no mandado de injuno, produz norma, uma vez que formula, por meio da interpretao, a soluo com fora normativa ao caso concreto, tal qual ocorre com a smula vinculante, que aps editada, atua como texto normativo a ser novamente interpretado e aplicado. Importante levantar o sentido do papel do Supremo como guardio da Constituio, o qual inclui toda afronta ao texto e a funo precpua de concretizador dos direitos fundamentais, onde se encaixa o comportamento negativo de qualquer dos poderes constitudos, e o Congresso Nacional ao deixar de editar normas regulamentadoras para tornar eficaz o texto da lei, tambm est a ferir o exerccio pleno de direitos, liberdades e prerrogativas assegurados a todos. Concluindo a questo do mandado de injuno, o Poder Judicirio no define norma de deciso, o STF produz a norma regulamentadora provisria, definindo as medidas que devem ser tomadas e que faltavam para tornar vivel no caso o exerccio do direito de greve dos servidores pblicos, o que pode a vir ocorrer em outras situaes que vierem a ser levadas Corte. 8. Concluso A evoluo do conceito de democracia, a participao do cidado nas respostas aos conflitos sociais, a constante evoluo da sociedade, so fatores que determinam a necessidade da interpretao constitucional moderna, conforme leciona o professor Inocncio Mrtires Coelho[12] Essas constantes mudanas de interpretao, de registrar, no decorrem de nenhum preciosismo hermenutico, antes resultam do carter nomogentico dos fatos sociais, como

fatores determinantes da criao e da regenerao dos modelos jurdicos sejam eles legislativos ou costumeiros, negociais ou jurisdicionais a compasso de sempre renovadas exigncias axiolgicas. Da anlise dos acrdos proferidos nos casos em que o Supremo Tribunal Federal foi chamado legitima e democraticamente a se manifestar, fica evidenciada a inteno da Corte em avanar no sentido de conferir maior efetividade aos institutos trazidos para o texto constitucional de 1988, a exemplo do mandado de injuno, propiciando concreo aos direitos fundamentais concebidos pelo constituinte originrio. No momento jurdico brasileiro de profundas reformas, a Lei 10.259/2001 veio ao encontro dos anseios da sociedade, que espera ter ampliado seu acesso justia, por meio de uma prestao jurisdicional mais clere, que prestigie os princpios da oralidade, da publicidade, da simplicidade e da economia processual, e a deciso do STF na ADI 3168-6/DF demonstra esse compromisso. A democratizao da justia tem que ser de tal forma que viabilize a efetiva aproximao do cidado Justia. De nada adianta uma sofisticada legislao e modernos instrumentos processuais, se no h possibilidade do efetivo exerccio da cidadania, em virtude da permanncia de uma viso esttica dos institutos jurdicos e princpios constitucionais. A Democracia coloca o povo na base do poder, o que se concretiza pelo voto e se organiza por meio do Estado, que por sua vez encontra suas coordenadas gerais no bojo da Constituio. Da juno desses elementos resulta o Estado Democrtico de Direito, que por sua vez garante a todos o direito fundamental de acesso justia como instrumento de participao democrtica e realizao dos direitos constantes na carta constitucional. A idia do constitucionalismo moderno est calada nesse equilbrio entre os poderes transferidos para as mos do Estado e o respeito e conseqente realizao dos direitos fundamentais. O cidado de hoje aprendeu com os fatos histricos a conhecer seus direitos, compar-los e exigir a concretizao do que entende justo. Salienta-se o que afirma Cappelletti, de que o acesso justia o requisito fundamental e o mais bsico dos direitos humanos para a construo de um sistema jurdico moderno e igualitrio que efetivamente garanta os direitos de todos. A legitimidade de uma Constituio est exatamente no acordo do contedo, na sua concretizao e conseqente realizao, o que s possvel incorporando as circunstncias da realidade que essa norma chamada a regular por meio da moderna interpretao constitucional, que vem sendo feita pelo Supremo Tribunal Federal. 9. Bibliografia Consultada ALEXY, Robert. Constitucionalismo discursivo. Traduo Lus Afonso Heck. 2 ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2008. BARROSO, Lus Roberto. Interpretao e aplicao da Constituio: fundamentos de uma dogmtica constitucional transformadora. 6 ed. So Paulo: Saraiva, 2004. __________A nova interpretao constitucional: ponderao, direitos fundamentais e relaes privadas. Ana Paula de Barcellos ... [et. al]; organizador: Lus Roberto Barroso. Rio de Janeiro: Renovar, 2003. BASTOS, Celso Ribeiro. As modernas formas de interpretao constitucional. Disponivel na Internet: http://mundojurdico.adv.br. Acesso em 15.09.2008.

BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 20. ed. So Paulo: Malheiros, 2007. COELHO, Inocncio Mrtires. Interpretao constitucional. 3 ed. So Paulo: Saraiva, 2007. Constituio da Repblica Federativa do Brasil obra coletiva de autoria da Editora Revista dos Tribunais. 13 ed. rev., ampl. e atual. - So Paulo: Revista dos Tribunais, 2008. BRASIL, Supremo Tribunal Federal. Ao Direta de Inconstitucionalidade n.1539, Relator Min. Maurcio Correa. D.J. 05.12.2003. Ementrio n 2135-3. BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Ao Direta de Inconstitucionalidade n. 3.168-6. Relator Ministro Joaquim Barbosa. DJ 03.08.2007. Ementrio n 2283-2. CAPPELLETTI, Mauro; GARTH, Bryant. Acesso justia. Traduo de Ellen Gracie Northfleet . Porto Alegre: Fabris, 1988. CANOTILHO, J.J. Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituio. 7 ed. Coimbra: Livraria Almedina, 2003. HRBELE, Peter. Conversas acadmicas com Peter Hrbele. Organizador Diego Valads; traduzido, do espanhol, por Carlos dos Santos Almeida. So Paulo: Saraiva, 2009. MENDES, Gilmar Ferreira. COELHO, Inocncio Mrtires. BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional. 2 ed. So Paulo: Saraiva, 2008. MENDES, Gilmar Ferreira. Direitos Fundamentais e controle de constitucionalidade. 3. ed. So Paulo: Saraiva, 2004. PETER, Christine Oliveira. Como se L a Constituio: abordagem metodolgica da interpretao constitucional. Disponvel em: Revista de Direito Pblico, ano I, n. 6, outubro/novembro de 2004. Site: www.idp.org.br. REALE, Miguel. Filosofia do Direito. 20 ed. So Paulo: Saraiva, 2002.

[1]Barros, Janete Ricken Lopes de. Bacharel em Direito, especializao em Processo Civil, analista judicirio do TJDFT, mestranda pelo Instituto Brasiliense de Direito Pblico IDP - Email: janete.barros@tjdft.jus.br [2][2]BASTOS, Celso Ribeiro. As modernas formas de interpretao constitucional. Disponvel na Internet: HTTP://www.mundojurdico.adv.br. [3]PETER, Christine Oliveira. Como se l a Constituio: abordagem metodolgica da interpretao constitucional. Revista de Direito Pblico n 6, 2004, p. 136 e ss. [4]COELHO, Inocncio Mrtires. Interpretao Constitucional, 2007, pp. 53-54. [5]BARROSO, Lus Roberto. Interpretao e aplicao da Constituio. 2004, p. 350 e ss. [6]BARROSO, Lus Roberto. BARCELLOS, Ana Paula de. A nova interpretao constitucional, 2003. Texto: O Comeo da Histria. A nova Interpretao Constitucional e o Papel dos Princpios no Direito Brasileiro, pp. 329-331.

[7]CANOTILHO, J.J. Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituio, 2003, pp. 1210 e ss. As informaes acerca dos mtodos de interpretao foram extradas da obra do professor Canotilho, em face da sntese e clareza peculiar. [8]CANOTILHO, J. J. Gomes. op. cit., p. 1214. [9]HRBELE, Peter. Conversas Acadmicas com Peter Hrbele. Organizador Diego Valads, 2009. Resposta a entrevista de Ingo Wolfgang Sarlet e Pedro Scherer de Mello, em setembro de 2005, quando da visita do Peter Hrbele ao Brasil. Resposta traduzida Poe Virgnia Coelho Felippe dos Santos, p. 210. [10][10]ALEXY, Robert. Teoria da Argumentao Jurdica, 2005, p.45 e ss. [11]MENDES, Gilmar Ferreira. COELHO, Inocncio Mrtires. BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional, 2008, p. 1245. [12]Idem op. cit, p. 1253. [13]BARROSO, Lus Roberto. op. cit., p. 332. [14]SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, ADI 1539-7, Rel. Min. Maurcio Corra, pub. DJ dede 05.12.2003: [15]CAPPELLETTI, Mauro; GARTH, Bryant. Acesso Justia, 1988, p. 67-68.