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CAIO MRIO DA SILVA PEREIRA Professor Emrito na Universidade Federal do Rio de Janeiro e na Universidade Federal de Minas Gerais

RESPONSABILIDADE CIVIL

1 Edio Eletrnica Revista

EDITORA FORENSE

Apresentao Como professor e como advogado, como examinador de teses para concursos e como parecerista, como conferencista e como "Autor de Anteprojeto de Cdigo de Obrigaes", tenho-me largamente defrontado com a Responsabilidade Civil. Dada sua freqncia na problemtica social e sua incidncia no quotidiano das especulaes, as minhas observaes pessoais confirmam o que de muito mais alto enunciam os irmos Mazeaud, em obra que se fez mundialmente clssica no direito moderno, segundo os quais a tendncia absorvente da responsabilidade civil quase que a torna "centro das atividades jurdicas" (Trait Thorique et Pratique de la Responsabilit Civile Dlictuelle et Contractuelle, vol. I,p. 15). Noutros termos B. Starck afirma que "a reparao dos danos que a a tividade dos homens causa aos outros homens constitui o problema central do Direito contemporneo" (Essai d'une thorie gnrale de la Responsabilit Civile", considre en sa double fonction de "Garantie et de Peine Prive" "Introduction", p. 5). Malaurie e Ayns, considerando a extenso e a transformao da responsabilidade como "conseqncia da sociedade industrial", proclamam que a "responsabilidade delitual ocupa na sociedade contempornea um lugar de primeiro plano" (Philippe Malaurie et Laurent Ayns, Cours de Droit Civil, Les Obligations, n 10). Por outro lado, Alex Weill e Franois Terr, confirmando a importncia sciojurdica da responsabilidade civil, assinalam que "mesmo quando repousa em textos de lei, sua tendncia no curso dos anos tornou-se jurisprudencial", o que se explica, acrescentam eles, pela "evoluo histrica" (Alex Weill et Franois Terr, Droit Civil, Les Obligations, n 579, p. 595). No sem razo que Gaston Morin sustentava que houve, quanto ao fundamento da responsabilidade civil, uma to grande evoluo, que no trepidou ele em incluir este tema entre os que enfeixou nos casos de "revolta do direito contra o Cdigo", analisando o impacto da jurisprudncia na interpretao dos artigos do Cdigo Napoleo, referentes ao assunto (La Revolte du Droit contre le Code, ed. 1945, ps. 59 e segs.). Georges Ripert um dos mais nobres espritos que ao direito se tem consagrado neste sculo, descreve o drama gerado pela civilizao material, exigindo o tributo dos sacrifcios humanos, e rebela-se contra o fato de que as vtimas sejam designadas pela fatalidade. Recorda que "um direito individualista admitiu sem dificuldade" acobertando-se sob o mando da impunidade sustentada pelo caso fortuito. Sustenta, entretanto, que "a sensibilidade democrtica comove-se com esta injustia nova que a civilizao material ajunta a tantas outras". Tecendo consideraes em torno do

tratamento judicial das questes, proclama que o direito atual "tende a substituir pela idia de reparao a idia da responsabilidade" (Le Rgime Democratique et le Droit Civil Modeme). Estive muito tempo perplexo ante a idia de escrever este livro, tratando-se de tema que tem sido abordado pelos mais insignes mestres. A leitura do volume escrito por Genevive Viney, compondo o Trait de Droit Civil, sob a direo de Jacques Guestin foi, entretanto, decisiva. A autora, que j se consagrara com a publicao de outra obra de flego - Le Dclin de la Responsabilit Individuelle (Paris, 1965) confirma a mesma dvida, ao confessar que tambm a ela pareceu suprfluo apresentar uma nova sntese da matria que fora aprofundada pelos Mazeaud, reeditada com a colaborao de Andr Tunc e desenvolvida por Savatier, Esmein, Rodire, Marty et Raynaud, J. Carbonnier, A. Weill et F. Terr, B. Starck, N. Dejean de la Batie, P. Le Tourneau et J. L. Aubert. No obstante, escreveu o livro animada do propsito de apresentar o direito positivo, bem como de projetar solues atuais, que, muitas, pareceram-lhe superadas e inadaptadas, e propor certas orientaes de reforma (Prefcio ao mencionado volume). Reconhecendo, embora, que o tema j foi objeto das cogitaes valiosssimas de nossos civilistas e administrativistas, a comear da obra monumental de Jos Aguiar Dias (Da Responsabilidade Civil), e sem perder de vista que a evoluo jurdica neste terreno to grande que inspirou Savatier, ao desenvolver o tema "Comment rpenser la conception franaise actuelle deLa Responsabilit Civile"(Paris, Dalloz), fortaleci-me na convico de escrever este livro e, si parva licet componere magnis (Vergilio, Georgicas, IV, 176), trazer a minha modesta contribuio ao estudo do assunto. Entendi, ento, que realizaria trabalho de algum proveito ao compendiar esta polmica e tormentosa matria. No aspiro s galas de inovador, pois que em direito as construes vo-se alteando umas sobre as outras, sempre com amparo no que foi dito, explicado, legislado e decidido. Ningum se abalana a efetuar um estudo qualquer, sem humildemente reportar-se ao que foi exposto pelos doutos e melhor dotados. O que especialmente me estimula nesta publicao um conjunto de influncias, de que sobressaem duas proposies bsicas: por um lado, as questes se multiplicam no dia-a-dia dos conflitos, sugerindo uma elaborao constante, em doutrina e no pretrio; por outro lado, a circunstncia, de certo modo paradoxal, de que a teoria da responsabilidade civil, medida que recebe o contributo dos mais opinados mestres, torna-se mais e mais exigente, oferecendo campos cada vez mais variados e extensos, e tanto mais polmica quanto mais estudada. E certo que a teoria da responsabilidade civil no terminou a sua evoluo. Outros rumos esto abertos sua frente, a que no estranha a idia de um retorno "responsabilidade coletiva" que vigeu na sua infncia (Malaurie e Ayns), aliada concepo crescente da seguridade, que assenta no

"seguro de responsabilidade" cada vez mais desenvolvido (Wilson Melo da Silva e Silvio Rodrigues). Ocorre ainda em nossos dias um ressurgimento da "teoria da culpa" desenvolvida por Philippe Le Tourneau (Revue Trimestrielle de Droit Civil, 1988, p. 505 e segs.), a que aludo no Captulo XIX, infra. Pretendo iniciar este estudo por uma singela pesquisa histrica, focalizando no primeiro plano a sabedoria romana, retomada pelos civilistas que ventilaram os princpios que a partir do sculo XIX a cincia romanista proclamou. Proponho-me desenvolver, nos seus princpios bsicos, a responsabilidade civil, expondo-a na linguagem dos que discutem as duas correntes que a dividem em "responsabilidade subjetiva" e "responsabilidade objetiva", e sua possvel convivncia nos monumentos legislativos. Cogito da responsabilidade contratual e extracontratual, por fato prprio e por fato alheio; pelo fato das coisas; o abuso de direito; o problema da responsabilidade civil do Estado, no seu trplice aspecto, administrativo, legislativo e judicirio; responsabilidade annima e pelas atividades atmicas para fins pacficos ou no; responsabilidade do construtor, do empreiteiro e do incorporador; responsabilidade do fabricante e proteo dos interesses difusos; escusativas de responsabilidade; e, por fim, liquidao dos danos e ao de indenizao. A orientao por mim adotada difere dos que desceram fundo na pesquisa e foram minuciosos na apresentao das solues pretorianas. O que fundamentalmente est presente nesta modesta obra assentar os princpios bsicos, lastreados em opinados mestres, de tal modo que o leitor aqui encontrar o enunciado dos conceitos, permitindo-lhe avanar pela seara das controvrsias. Sem perder de vista que a responsabilidade civil muito deve elaborao jurisprudencial, preferi permanecer no plano das contribuies doutrinrias, lembrando que as decises dos tribunais variam e se contradizem, mas os princpios fundamentais permanecem. No deixei, contudo, de penetrar na contribuio pretoriana, com referncia s decises bsicas em complemento de cada Captulo. Como no podia deixar de ser, no me omito no propsito de oferecer um conceito de responsabilidade civil, dentro do qual doctores certant e no deserto de opinar quando os mestres divergem. Como professor catedrtico de Direito Civil Comparado (que fui por mais de vinte anos na Universidade de Minas Gerais), no posso esquecer de que nenhum sistema jurdico atual pode permanecer estanque s influncias dos direitos contemporneos seus. A lio de Clvis Bevilqua h de estar sempre presente em quem envereda por um estudo jurdico: "todo saber experimental, de qualquer natureza que seja, h de surgir necessariamente de uma comparao rpida ou morosa, consciente ou inconsciente, que as idias, os juzos, mesmo as inferncias imediatas, os raciocnios

intuitivos resumem os resultados de um confronto, e que, portanto, a comparao uma operao inicial da vida intelectiva, um princpio lgico que se encontra em todas es operaes mentais, ou se revela claramente aos olhos do observador ou se envolve sob o tecido polimrfico de outros princpios lgicos de ordem mais complexa" (Clvis Bevilqua, Lies de Legislao Comparada, 1897, p.19). Com esta apresentao entrego este livro crtica dos mais doutos, na convico de que todas as fases da vida comportam a presena do pesquisador, e que os temas, ainda que complexos e difceis, merecem a ateno de quem medita e expe. Rio de Janeiro, janeiro de 1989. CAIO MRIO DA SILVA PEREIRA Observao. Duas edies foram tiradas em tempo curto, confortando-me na certeza de que, numa idade em que muitos se contentam no ocium cum dignitate, ainda posso contribuir para a discusso das idias, ao cabo de mais de meio sculo de atividade jurdica. Nesta terceira edio, emendo algumas incorrees grficas que se revelaram inevitveis. Ao mesmo passo, lembro que a Constituio Federal de 1988, no art. 5, alneas V e X, absorveu o princpio da responsabilidade por "dano moral" que defendi (v. Captulo IV), e no art. 24, VI, imprimiu sistemtica s discusses do "dano ao meio ambiente", que no mesmo Captulo IV aflorei sob epgrafe "dano ecolgico". Rio de Janeiro, janeiro de 1991. Mais recentemente, a Lei n 8.078, de 11 de setembro de 1990, estabeleceu novos princpios que envolvem matria de responsabilidade civil, seja no plano genrico, seja em matria especializada com referncia ao produtor. Em termos genricos, essa lei institui, entre os direitos bsicos do consumidor (que toda pessoa fsica ou jurdica que adquire ou utiliza produto ou servio como destinatrio final), "a efetiva preveno e reparao dos danos patrimoniais ou morais, individuais, coletivos ou difusos". Em termos especializados, alcana a produo e o consumo, estabelecendo normas de proteo de todo aquele que se utiliza, direta ou indiretamente, de produtos ou servios acabados ou em construo. Rio de Janeiro, janeiro de 1994.

Captulo I - Responsabilidade Civil Direito Romano. Responsabilidade objetiva. Surgimento do fator culpa. Lei Aquilia. Responsabilidade civil no direito brasileiro prcodificado. No Cdigo Civil e no Projeto. Conceito de responsabilidade civil. Princpio de ordem pblica ou proteo de interesses privados. 1. No chegou o Direito romano a construir uma teoria da responsabilidade civil, como, alis, nunca se deteve na elaborao terica de nenhum instituto. Foi todo ele construdo no desenrolar de casos de espcie, decises dos juzes e dos pretores, respostas dos jurisconsultos, constituies imperiais que os romanistas de todas as pocas, remontando s fontes e pesquisando os fragmentos, tiveram o cuidado de utilizar, extraindo-lhes os princpios e desta sorte sistematizando os conceitos. Nem por isto, todavia, de se desprezar a evoluo histrica da responsabilidade civil no direito romano. Em verdade, muito do que o direito moderno apresenta vai-se enraizar na elaborao romana. At mesmo ao evidenciar os contrastes, as fontes prestam no despicienda contribuio. difcil, dizem Alex Weill e Franois Terr, "precisar o histrico da responsabilidade civil". Num perodo mais remoto, e que denominam eles responsabilidade arcaica, retm o "agente", aquele por cujo fato o prejuzo foi causado, antes que o "autor", aquele pela culpa do qual houve o dano (Weill e Terr, Droit Civil, Les Obligalions, n 580, p. 596). Certo , entretanto, que nos mais antigos monumentos legislativos, que antecederam por centenas de anos a civilizao mediterrnea, vestgios h de que o tema fora objeto de cogitaes. Vem do ordenamento mesopotmico, como do Cdigo de Hamurabi, a idia de punir o dano, instituindo contra o causador um sofrimento igual; no destoa o Cdigo de Manu, nem difere essencialmente o antigo direito Hebreu (Leonardo A. Colombo, Culpa Aquiliana, ns 26 e segs.). Mais avanada, a civilizao helnica legou o conceito de reparao do dano causado, com sentido puramente objetivo, e independentemente da afronta a uma norma predeterminada (Ludovic Beauchet, Histoire du Droit Priv de la Republique Athnienne, vol. IV, p. 387). O estudo da responsabilidade civil no se detm nestes sistemas, porque, se historicamente todas as noes se entrecruzam, o Direito romano que oferece subsdios a qualquer elaborao jurdica, porque, de um modo ou de outro, foi a sabedoria romana que permitiu a criao do substracto essencial da formao dos sistemas que, nestes dois mil anos de civilizao crist, vicejam no que se denomina civilizao jurdica ocidental, que eu sempre qualifiquei de romano-crist.

2. Nos primrdios do antigo Direito romano prevaleceu a noo bsica do delito. Os delicta constituram o fator gentico da responsabilidade, com a caracterizao de algumas figuras de delitos civis: furtum, naxia et iniuria (Giffard, Prcis de Droit Romain, vol. II, n 310). Na origem, porm, a idia predominante a vingana privada, no que, alis, no se distanciam as civilizaes que o precederam (Alvino Lima, Culpa e Risco, p. 20; Aguiar Dias, Da Responsabilidade Civil, vol. I, n 10; Demogue, De la Rparation Civile des Dlits, p. 5; Colin et Capitant, Cours lmentaire de Droit Civil Franais, vol. II, n 180; Malaurie et Ayns, Cours de Droit Civil, Les Obligations, n 12). A esta fase, seguem-se a da composio voluntria, a das composies legais, a da reparao pelo Estado (Frderic Girard, Manuel lmentaire de Droit Romain, p. 419 e segs., 7 ed.). Remontando Lex XII Tabularum, l se encontram vestgios da vingana privada, marcada todavia pela interveno do poder pblico, no propsito de disciplin-la de uma certa forma: Tabula VIII, lei 2, onde se l: si membrum rupsit, ni cum eo pacit, talio esto (Girard, Textes de Droit Romain, p. 17). Nesta fase da vindicta no se podia cogitar da idia de culpa, dada a relevncia do fato mesmo de vingar (Alvino Lima, ob. cit., p. 21). Nesta fase, nenhuma diferena existe entre responsabilidade civil e responsabilidade penal (Malaurie e Ayns, loc. cit.). Esta equivalncia (talio) da punio do mal com o mal (lei de Talio) esboa a perspectiva de uma composio entre a vtima e o ofensor, uma vez que ao membro quebrado se faa o mesmo no causador do dano (talio esto) na falta de um acordo (ni cum eo pacit). A j se apresenta uma composio voluntria, inserida na soluo transacional: a vtima, ao invs de imposio de igual sofrimento ao agente, recebia, a ttulo de poena, uma importncia em dinheiro ou outros bens (Girard, Manuel, p. 392). A ela segue-se a composio legal, em que, segundo Girard, puniam-se, um tanto timidamente, as ofensas fsicas pessoa da vtima: membrum ruptum (ruptura de um membro), os fractum (fratura de um osso), iniuria (ofensas ordinrias) como violncias leves, bofetadas, golpes (Girard, p. 419). No se encontra, portanto, na Lei das XII Tbuas, um princpio determinante da responsabilidade civil, seno a cogitao de casos concretos (Alvino Lima, Culpa e Risco, p. 22; Aguiar Dias, Da Responsabilidade Civil, vol. I, p. 21). O ltimo passo, segundo Girard, consiste em "considerar o Estado interessado no somente na represso das infraes dirigidas contra ele, mas tambm dirigidas contra os particulares" (Girard, Manuel, p. 413). Quando cogita do que concedido ao particular ofendido, no v propriamente uma reparao, porm uma poena, em dinheiro, destinada vtima. A medida, entretanto, que a pena privada perde o carter de punio, toma corpo a idia correlata de reparao (Rudolph von Jhering, L'Esprit du Droit Romain, vol. I, n 53; Frderic

Girard, Manuel lmentaire de Droit Romain, p. 417 e segs.; Monier, Manuel lmentaire de Droit Romain, vol. II, n 5 e segs.; Colin e Capitant, Cours lmentaire de Droit Civil, vol. II, n 284; Mazeaud e Mazeuad, Responsabilit Civile, vol. I, n 19 e segs.). A partir de quando a autoridade pblica assegura a punio do culpado, "o aspecto civil se dissocia do penal" (Malaurie e Ayns, loc. cit.). 3. Com o desenvolvimento da civilizao romana, as figuras delituais revelaram-se insuficientes para conter todas as espcies de reparaes. Outras situaes lhes foram aditadas, em que se no figurava um delictum, mas a este se assemelhavam, como se se tratasse de delitos, quasi delicta: Positum et suspensum, quando colocado um objeto em edifcio havendo possibilidade de a coisa cair ou causar dano aos transeuntes; effusum et deiectum, que consistia em derramar lquido ou lanar uma coisa sobre a via pblica; si iuder litem suam facit, que sujeitava o juiz que sentenciasse de m f a ressarcir o dano; receptum nautarum, cauponum, stabularum, que impunha ao capito do navio, ao dono da hospedaria ou do estbulo responder pelos danos e furtos praticados por seus prepostos quanto aos bens de seus clientes (Jos Carlos Moreira Alves, Direito Romano, vol. II, p. 233). No chegaram os jurisconsultos romanos a substituir totalmente a vingana privada por uma norma geral definidora da responsabilidade civil (Raymond Monier, Manuel lmentaire de Droit Romain, vol. II, n 41). Jamais distinguiram completamente a pena da reparao, ou da idia de punio e, conseguintemente, trataram como idias consmiles a responsabilidade civil e a responsabilidade criminal (Genvive Viney, La Responsabilit Civile, in Trait de Droit Civil, sob a direo de Jacques Ghestin, p. 5). O que estava na mira das consideraes eram as figuras tpicas dos delicta, a que se aditaram os quasi delicta, tal qual no direito germnico a vingana de sangue (Wehrgeld) ligada enumerao dos diversos delitos que fora dominada pelo sentimento de solidariedade familial assume caractersticas de responsabilidade coletiva. Como observam Malaurie e Ayns, no se cogitava de satisfazer a vtima ou sua famlia, porm de atingir aquele que materialmente causou um dano. 4. Onde se realiza a maior revoluo nos conceitos jus-romansticos em termos de responsabilidade civil com a Lex Aquilia, de data incerta, mas que se prende aos tempos da Repblica (Leonardo Colombo, Culpa Aquiliana, p. 107). To grande revoluo que a ela se prende a denominao de aquiliana para designar-se a responsabilidade extracontratual em oposio a contratual. Foi um marco to acentuado, que a ela se atribui a origem do elemento "culpa", como fundamental na reparao do dano. A Lex Aquilia, bem assim a conseqente actio ex lege Aquilia, tem sido destacada pelos romanistas e pelos civilistas, em matria atinente responsabilidade civil.

Sem haver derrogado totalmente a legislao anterior, a Lei Aquilia originria de um plebiscito proposto pelo tribuno Aquilio, conforme se v de um texto de Ulpiano, in Digesto, Livro IX, Tt. II, fr. 1, 1: Quae lex Aquilia plebiscitum est, cum eam Aquilius tribunus plebis a plebe rogaverit. Abre, em verdade, novos horizontes responsabilidade civil, posto no haja enunciado um princpio geral. Seu maior valor consiste em substituir as multas fixas por uma pena proporcional ao dano causado (Raymond Monnier, Manueir vol. 11, n 41; Alvino Lima, Culpa e Risco, p. 24). Dividida em trs captulos, dos quais o segundo pouca significao oferece nela, ainda predomina a reparao de danos originrios de fatos concretos (morte de um escravo ou de um animal do rebanho, quitao por parte do adstipulator em prejuzo do credor). O terceiro captulo tinha em vista o damnum iniuria datum (Aguiar Dias, Da Responsabilidade Civil, vol. II, n 10), conceito mais genrico que haveria de ser ampliado pela jurisprudncia, a qual o estendeu do dano a uma coisa corprea (damnum corpore datum) ao que atingia uma coisa incorprea (damnum non corpore datum) (Aguiar Dias, loc. cit.), esclarecendo Moreira Alves que no damnum iniuria datum considerava-se um dano a qualquer coisa alheia, animada ou inanimada (Jos Carlos Moreira Alves, Direito Romano, vol. II, p. 380). Foi, portanto, obra do pretor e dos jurisconsultos ir alm dos casos previstos no texto. Partindo da figura originria do damnum, foi alcanar a noo mais geral de prejuzo, assinalando os irmos Mazeaud que "o dano que no causava prejuzo no dava lugar a indenizao" (Mazeaud e Mazeaud, Responsabilil Civile, vol. 1, n 23). Em verdade, a Lex Aquilia revogou todas as leis anteriores sobre o dano e seus efeitos: Lex Aquilia omnibus legibus, quae ante se de damno iniuria locata sunt derogavit; sive XII tabularum sive alia quae sit (Ulpiano, Liber 18, ad Edictum). No obstante a importncia da Lei Aquilia, o Direito romano "permaneceu fiel s suas origens, somente intervindo o legislador para resolver os casos de espcie, admitindo-se a responsabilidade civil somente onde existem esses casos" (Mazeaud n 26). Cumpre, todavia, "reconhecer" que a multiplicao dos casos particulares levou a admitir, "no ltimo estgio do direito romano", a evoluo que abrangia a maior parte dos prejuzos materiais, mas tambm os "prejuzos morais" (Mazeaud, n 26). Avana a necessidade de reparao mesmo que inexistisse um corpo lesado (corpus laesum), encontrando-se fora da Lei Aquilia soluo mediante a utilizao da actio utilitatis causa (Leonardo Colombo, Culpa Aquiliana, n 39, p. 114). 5. Importante determinar a idia de "culpa" e como esta surgiu. Ao direito romano interessava, primitivamente, apurar a existncia do damnum. Considerando, entretanto, os casos em que este era provocado por um louco ou um menor, em quem falta a razo, foi preciso introduzir no conceito de responsabilidade um novo fator: "se eles no so responsveis por seus atos, no cometem falta nenhuma" (Mazeaud, n 27). Somente nos fins da Repblica emergiu a concepo da culpa aquiliana, que enunciada por Gaius, no texto adiante transcrito na sua integridade, concluindo os irmos Mazeaud que "a palavra iniuria tornou-se sinnima de culpa" (n 27).

Enorme controvrsia, contudo, divide os autores, assinalada com toda exatido por Aguiar Dias: de um lado os que sustentam, com amparo nos textos, que a idia de culpa era estranha Lei Aquilia; de outro lado, os que defendem a sua presena como elementar na responsabilidade civil, repetindo a parmia clebre (e possivelmente devida a uma interpolao): In Lege Aquilia et levissima culpa venit. Dentro dessa polmica, acrescenta Aguiar Dias que o conceito de culpa no exerceu influncia nos problemas da responsabilidade civil (Da Responsabilidade Civil, vol. I, n 16). Ilustrando esta controvrsia, e meramente a ttulo de amostragem, podem-se mencionar numerosos romanistas num e noutro campo adverso. Sustentando que a idia de culpa fundamental na reparao do dano, in Lege Aquilia, so de se lembrar: Edouard Cuq, Manuel des Institutions Juridiques des Romains, p. 570; Filippo Serafini, Istituzioni di Diritto Romano, vol. 11, p. 185; Van Wetter, Pandectes, vol. IV, 491; Biondo Biondi, Istituzioni di Diritto Romano, p. 506; Maynz, Cours de Droit Romain, vol. II, p. 466; Foignet, Trait lmentaire de Droit Romain, p. 168; Marcel Planiol, Trait lmentaire de Droit Civil, vol. II, n 863. No campo oposto, outros, no menos opinados, sustentam ser o conceito de culpa estranho Lei Aquilia: Arangio Ruiz, Responsabilit Contractuelle, p. 226; Emilio Betti, Teoria Generale delle Obbligazione, vol. 111, n 7; Giovanni Pacchioni, Dei Delitii e Quasi Delitii, in Diritto Civile Italiano, vol. IV, Parte 2, n 3; Pietro Dei Francisci, Sintesis histrica del Derecho Romano, p. 501. Apesar de autoridades respeitveis considerarem que na Lex Aquilia no se inseria o elemento anmico da culpa, as Institutas de Gaio consideram-no em termos claros: Is iniuria autem occidere intellegitur cuius dolo aut culpa occiderit nec ulla lege damnum quod sine iniuria datur reprehenditur; itague impunitus est qui sine culpa aut dolo malu casu quodam damnum committit (Gaius, Institutiones, III, p. 211). Na traduo: "Matar injustamente significa matar com dolo ou culpa; nenhuma outra lei pune o dano causado sem injustia; resta ento sem punio quem, sem culpa nem dolo mau, comete um dano." Destacando a parte final do texto - impunitus est qui sine culpa et dolo malu casu quodam damnum committit, conclui-se admitir que "o elemento subjetivo da culpa" foi introduzido, "contra o objetivismo do direito primitivo" (Alvino Lima, Culpa e Risco, p. 28). Para que se configure o damnum iniuria datum, de acordo com a Lei Aquilia, era necessrio determinar trs elementos: a) damnum, ou leso na coisa; b) iniuria, ou ato contrrio a direito; c) culpa, quando o dano resultava de ato positivo do agente, praticado com dolo ou culpa (Jos Carlos Moreira Alves, Direito Romano, vol. II, p. 280). Plantando suas razes no direito romano, posto que timidamente, a idia veio inserirse no conceito de responsabilidade civil por toda a Idade Mdia. Consagrado no direito costumeiro, ingressou no direito moderno pelas mos de dois civilistas de

maior peso, Domat e Pothier. Vale transcrever, em sua literalidade, dispensando apenas na ortografia, as palavras de Domat: "Toutes les pertes et tous les dommages qui peuvent arriver par le fait de quelque personne, soit imprudence, lgeret, ignorance de ce qu'on doit savoir, ou autres fautes semblables, si legres qu'elles puissent tre, doivent tre repare par celui dont l'imprudence ou autre faute y a donn lieu. Car c'est um tort qu'il a fait, quand mme il n'aurait pas eu intention de nuire" (Les Loix Civiles dans leur Ordre Naturel, Paris, 1776, Livro II, Tt. VIII, Sect. IV, p. 153). Dada sua influncia na construo da doutrina francesa, pode-se dizer que a teoria da responsabilidade civil nos Cdigos modernos deve muito ao Cdigo Napoleo. Neste monumento legislativo de 1804, vai buscar inspirao o conceito de responsabilidade civil no sculo passado, notadamente o princpio enunciado no art. 1.382: Tout fait quelconque de l'homme, qui cause autrui un dommage, oblige celui par la faute duquel il est arriv, le rparer. Afirma-se, mesmo, que a "reparao" se desvencilhou da exigncia de "casos especiais" somente a partir do sculo XVIII, quando foi enunciado um princpio geral, "obrigando a reparar todos os danos que uma pessoa causar a outra por sua culpa" (Malaurie e Ayns, loc. cit.). Isto no obstante, o Cdigo Civil francs, depois de assentar a regra geral do art. 1.382 acima transcrito, enumera nos arts. 1.384 a 1.386 casos particulares, de que a doutrina veio a desenvolver a responsabilidade civil fora do princpio subjetivo da culpa, como ser apontado no Captulo seguinte. 6. Nosso direito pr-codificado pode ser estudado em trs fases distintas, no tocante responsabilidade civil. Na primeira, observa-se que as Ordenaes do Reino tinham presente o direito romano, mandado aplicar como subsidirio do direito ptrio, por fora da chamada Lei da Boa Razo (Lei de 18 de agosto de 1769), cujo art. 2. prescrevia "que o direito romano servisse de subsdio, nos casos omissos, no por autoridade prpria, que no tinha, mas por serem muitas as suas disposies fundadas na boa razo". A segunda fase inaugura-se com o Cdigo Criminal de 1830, que esboa, no instituto da "satisfao", a idia de ressarcimento, que encontra em Aguiar Dias apreciao encomistica, ao dizer que as regras ali estabelecidas poderiam oferecer aos tribunais brasileiros, mesmo ainda hoje, "orientao segura para apreciar os casos de responsabilidade civil" (Da Responsabilidade Civil, vol. I, n 13). A terceira fase inicia-se com Teixeira de Freitas, cuja genialidade nunca demais encarecida. Opunha-se ele a que a responsabilidade civil estivesse geminada criminal. Em nota ao art. 799 da Consolidao das Leis Civis, 3 ed., reporta-se Lei de 3 de dezembro de 1841, que derrogou o Cdigo Criminal, revogando-lhe o art. 31 e o 5 do art. 269 do Cdigo de Processo, estabeleceu, em conseqncia, que "a

satisfao do dano causado pelo delito passou para o seu lugar prprio, que a legislao civil". No art. 800 e segs. desenvolve o instituto, do qual destacam-se algumas disposies orientadoras da reparao do dano ex delicto. Cogita da responsabilidade do delinqente (art. 798), estabelecendo a necessidade de ser pedida a indenizao por via de ao cvel, na qual o dano pessoa e aos bens do ofendido ser avaliado por rbitros (arts. 801 a 804). Estabelece a solidariedade dos codelinqentes (art. 806). Cogita da responsabilidade indireta (art. 808). Minudencia os diversos aspectos da reparao e liquidao do dano. Torna ao assunto a Nova Consolidao de Carlos de Carvalho, e detidamente alude ao instituto da responsabilidade civil, que considera independente da criminal (art. 1.013). Fundamenta a responsabilidade civil no conceito de culpa (art. 1.014); desenvolve a doutrina da responsabilidade indireta (art. 1.015); alude responsabilidade em caso de desmoronamento de edifcios e construes (art. 1.019), e, no de dano causado por coisas inanimadas, institui a presuno de culpa (art.1.020). Desenvolve o princpio da responsabilidade dos funcionrios pblicos (art. 1.021), mas exime a Unio de responder pelos danos provenientes de erros ou abusos de funcionrios ou empregados pblicos, ou pelos prejuzos sofridos por particulares em tempo de perturbaes intestinas ou de guerra civil (art. 1.021). Concede ao regressiva Unio e aos Estados, contra as autoridades e as partes interessadas que forem convencidas de culpa ou dolo (art. 1.022, 4). Da influncia dessas idias, e particularmente do Cdigo Civil francs, no se esquivou o Cdigo Civil de 1916, que consagrou no art. 159 a teoria da culpa, a que retornarei em mincia no Captulo seguinte, embora tenha reconhecido casos especiais de responsabilidade sem culpa, como ser mais adiante estudado. 7. No chegam os autores a um acordo quando tentam enunciar o conceito de responsabilidade civil. Alguns incidem no defeito condenado pela lgica, de definir usando o mesmo vocbulo a ser definido, e dizem que a "responsabilidade" consiste em "responder", no que so criticados, com razo, por Aguiar Dias. Outros estabelecem na conceituao de responsabilidade a aluso a uma das causas do dever de reparao, atribuindo-a ao fato culposo do agente; outros, ainda, preferem no conceituar. Passando em revista algumas definies, procurarei salientar a sua essncia. Washington de Barros Monteiro salienta a "importncia da responsabilidade no direito moderno" (Curso de Direito Civil, vol. 5, p. 385). Silvio Rodrigues enfatiza a afirmao segundo a qual o princpio informador de toda a teoria da responsabilidade aquele que impe "a quem causa dano o dever de reparar" (Direito Civil, vol. 5, n 7). Na mesma linha de raciocnio inscreve-se Serpa Lopes, para quem a responsabilidade civil significa o dever de reparar o prejuzo (Curso de Direito Civil, vol. 5, n 144, p. 188).

No menor a disperso na doutrina estrangeira. Razo existe para tal desencontro de opinies, pois, como enunciam os irmos Mazeaud, logo no prtico de seu clssico Trait Thorique et Pratique de la Responsabilit Civile, a matria to difcil de se definir, que na prpria conceituao j se apresentam as divergncias dos autores, nela despontando a luta entre a doutrina tradicional da culpa e a teoria objetivista do risco (Trait, vol. I, n 1). Desta mesma acusao no se exime Savatier, cuja obra sobre a responsabilidade civil Georges Ripert qualifica de "monumental". E, na verdade, Savatier apresenta uma definio, assentada na "obrigao que pode incumbir a uma pessoa de reparar o dano causado a outrem por um fato seu, ou pelo fato das pessoas ou das coisas dependentes dela" (Trait de la Responsabilit Civile, vol. I, n 1). Em termos semelhantes o conceito de Malaurie e Ayns: "A responsabilidade civil a obrigao de reparar o dano que uma pessoa causa a uma outra" (ob. cit., n 10). Num maior aprofundamento, Pontes de Miranda considera, no conceito de responsabilidade civil, um "aspecto da realidade social", enxergando nela "um processo de adaptao", qu mais se corporifica nas sanes. No entanto, indagao que ele mesmo formula - "Como ento caracteriza-se a responsabilidade?" - responde que a intervm o apriorismo que o leva a mudar a pergunta: "Cientificamente cumpria perguntar-se como se explica a reparao?" Desloca o raciocnio para o princpio geral da "proibio de ofender - neminem laedere, que sintetiza a realidade formal do direito". Incursiona pelos diversos sistemas jurdicos, consulta os Cdigos, envereda pelo casusmo dos diversos tipos concretos de responsabilidade, mas, a rigor, deixa sem resposta a indagao bsica do em que consiste a responsabilidade civil (Tratado de Direito Privado, vol. 53, 5.498, p. 1 e segs.). Marty e Raynaud colocam-se num plano pragmtico, discutindo se "uma pessoa que vtima de um dano em sua integridade fsica, em seus sentimentos e em seus bens, dever resignar-se a suportar o prejuzo ou poder obter reparao de outra pessoa". E neste ngulo de visada raciocina que "a teoria da responsabilidade civil esfora-se em responder a esta questo e determinarem que condies uma pessoa pode ser considerada responsvel pelo dano sofrido por outrem e obrigada a reparar este dano" (Droit Civil, tomo II, vol. 1, Les Obligations, n 356). Os grandes mestres da responsabilidade civil, em suas obras sistemticas, procuram sintetizar o conceito, deslocando a noo abstrata da responsabilidade civil para a configurao concreta de quem seja responsvel, dizendo que "uma pessoa civilmente responsvel quando est sujeita a reparar um dano sofrido por outrem" (Mazeaud, Mazeaud e Mazeaud, Leons de Droit Civil, vol. II, n 374). De Page, depois de assinalar que "a deformao proporcional ao uso" do vocbulo, observa que em sentido tcnico, alia-se mais ao "resultado" do que ao "fundamento" da instituio. Mas acrescenta que o elemento dominante, invariavelmente, sobressai

na "obrigao de reparar o dano", independentemente de fundamentar e de justificar (Trait lmentaire de Droit Civil Belge, vol. II, n 903). Planiol, Ripert e Boulanger, circunscritos ao Direito positivo, e tendo em vista o que dispe o art. 1.382 do Code Civil, contentam-se em afirmar que a existncia de uma "obrigao de reparar uma obrigao legal que nasce da culpa cometida" (Trait lmentaire de Droit Civil, vol. II, n 892). Igualmente procurando o conceito no Direito positivo, e sofrendo, portanto, as influncias da poltica legislativa, e as tendncias do legislador por uma das teorias que se digladiam ao cuidarem do dever de reparao, Genevive Viney ensina que a expresso "responsabilidade civil", na linguagem jurdica atual, " o conjunto de regras que obrigam o autor de um dano causado a outrem a reparar este dano, oferecendo vtima uma compensao" (Trait de Droit Civil, sous la dirction de Jacques Guestin, volume sobre Responsabilit Civile, Introduction, n 1). Levando, pois, em considerao as ponderaes dos Mazeaud, que, por serem especialistas, maior autoridade revelam, difcil conter em uma frase concisa a amplitude da responsabilidade civil. Sem se ater ao problema da responsabilidade moral, que iria desaguar na teoria subjetiva, e sem procurar isolar a responsabilidade civil, dentro do universo da responsabilidade como conceito geral, o jurista verifica que a tendncia da doutrina aliar a noo tcnica da responsabilidade civil obrigao de reparar o prejuzo sofrido por uma pessoa, independentemente de identificar a causalidade. Na ocorrncia de um dano, seja material seja moral, a ordem jurdica procura determinar a quem compete a obrigao de reparar, e em torno desse dever enunciam-se os princpios que no seu conjunto formam a noo genrica da obrigao ressarcitria. Mas a indagao central - em que consiste a responsabilidade civil - resta irrespondida. Assim que Starck, no prlogo de sua obra, cogita do tema indiretamente, quando diz que "a reparao dos danos que a atividade dos homens causa aos outros homens constitui o problema central do direito contemporneo" (Essai d'une thorie gnrale de la Responsabilit Civile considre en sa double fonction de Garantie et de Peine Prive, p. 5). O clssico Sourdat, partindo do conceito geral de "responsabilidade" (obrigao de reparar o prejuzo resultante de um fato de que algum o autor direto ou indireto), e fazendo a distino entre responsabilidade penal (reparao do prejuzo causado sociedade na ordem moral), assenta que a responsabilidade civil consiste em reparar, por meio de uma indenizao pecuniria, o dano causado aos indivduos (Trait Gnral de la Responsabilit, vol. I, p. 1).

Para Lalou a idia de responsabilidade reporta-se s de obrigao e garantia. O problema abrange todas as matrias concernentes atividade humana: em moral, nas relaes internacionais, em direito pblico, em direito penal, em direito privado. Concentrando-se na responsabilidade civil, enxerga de um lado, "essencialmente a vtima de um dano e, de outro, uma pessoa obrigada a indenizar" (Trait Pratique de la Responsabilit Civile, n 1). Fixando um conceito, acrescenta: "Em todos os casos, a responsabilidade traduz-se por uma obrigao de indenizar" (p. 5). Em sua obra clssica Giorgio Giorgi conceitua a responsabilidade civil como a "obrigao de reparar mediante indenizao quase sempre pecuniria, o dano que o nosso fato ilcito causou a outrem" ( Teoria delle Obbligazioni, vol. V, n 143, p. 224). Alterini chega a uma concluso mais ou menos anloga atravs de um raciocnio: "Todos so passveis de sofrer um dano. Mas nem sempre esse dano ressarcvel. A ressarcibilidade do dano principia por pressupor que seja juridicamente atribuvel a outro sujeito; e tem um limite objetivo que o circunscreve em quanto reparvel" (Atilio Anibal Alterini, Responsabilidad Civil, n 7, p. 20). Partindo de tal raciocnio, e independentemente de se definir por uma das correntes, acrescenta: "A reparao civil consiste em uma prestao que se impe ao responsvel por um dano injusto" (n 10, p. 23). 8. Em minhas Instituies de Direito Civil (vol.1, n 115) observo que enquanto a obrigao de reparar o mal permanece meramente abstrata ou terica, no interessa seno moral. Mas, quando se tem em vista a efetiva reparao do dano, toma-a o direito a seu cuidado, e constri a teoria da responsabilidade civil. No , portanto, a responsabilidade civil divorciada da responsabilidade moral, dentro na teoria subjetiva. Desprendida uma da outra que o bice cresce, para encarar a matria de modo mais geral. Em termos assim genricos, o conceito no assume nenhum compromisso com as duas correntes que disputam as preferncias: a teoria subjetiva da culpa e a teoria objetiva da responsabilidade sem culpa. Uma noo abrangente no deve permanecer limitada. No desenvolvimento da matria atinente responsabilidade civil, no h motivo para que um conceito exclua qualquer delas. A rigor elas se completam e tero (ao menos durante algum tempo) de conviver uma ao lado da outra, visando ao mesmo objetivo que a reparao do dano. De quantos tentam conceituar a responsabilidade civil, emerge a idia dualista de um sentimento social e humano, a sujeitar o causador de um mal a reparar a leso. A variedade de conceitos revela a insatisfao do jurista em plantar-se nos termos de uma definio formal.

Como sentimento social, a ordem jurdica no se compadece com o fato de que uma pessoa possa causar mal a outra pessoa. Vendo no agente um fator de desequilbrio, estende uma rede de punies com que procura atender s exigncias do ordenamento jurdico. Esta satisfao social gera a responsabilidade criminal. Como sentimento humano, alm de social, mesma ordem jurdica repugna que o agente reste inclume em face do prejuzo individual. O lesado no se contenta com a punio social do ofensor. Nasce da a idia de reparao, como estrutura de princpios de favorecimento vtima e de instrumentos montados para ressarcir o mal sofrido. Na responsabilidade civil estar presente uma finalidade punitiva ao infrator aliada a uma necessidade que eu designo como pedaggica, a que no estranha idia de garantia para a vtima, e de solidariedade que a sociedade humana lhe deve prestar. Tendo em vista a reparao, a responsabilidade civil oferece um plus adicionado reparao. Esta pressupe a existncia de um dano. Mas o dano permanece no plano abstrato se o direito positivo no identificar o sujeito a quem atribuvel. O socilogo pode contentar-se com a configurao filosfica da responsabilidade. O jurista tem o dever de ir mais longe. Sente a necessidade de identificar o autor do dano, e oferecer ao ofendido a satisfao que, alm de afirmar a existncia da leso, impe sanes ao causador dela. E concretiza essas sanes. A responsabilidade civil consiste na efetivao da reparabilidade abstrata do dano em relao a um sujeito passivo da relao jurdica que se forma. Reparao e sujeito passivo compem o binmio da responsabilidade civil, que ento se enuncia como o princpio que subordina a reparao d sua incidncia na pessoa do causador do dano. No importa se o fundamento a culpa, ou se independente desta. Em qualquer circunstncia, onde houver a subordinao de um sujeito passivo determinao de um dever de ressarcimento, a estar a responsabilidade civil. 9. Em relao ao Cdigo Civil francs, divide-se a doutrina ao conceituar a responsabilidade civil: uns consideram-na princpio de ordem pblica; outros, proteo de interesses privados. Para os autores franceses, em geral, os preceitos do art. 1.382 e segs. consagram um princpio de ordem pblica. Essas disposies estabelecem deveres legais inderrogveis pela vontade das partes (Colin e Capitant, Cours de Droit Civil Franais, vol. II, n 194, 4; Marcel Planiol, Trait lmentaire de Droit Civil, vol. II, n 882; Baudry-Lacantinerie e Barde, Obligations, vol. IV, n 2.869; Henri Lalou, Responsabilit Civile, n 506).

Para a jurisprudncia belga, esses dispositivos do Cdigo Napoleo "no regulamentam seno interesses privados e individuais, tendo por finalidade exclusiva salvaguardar um interesse geral. Eles no so, portanto, de ordem pblica" (Henri de Page, Trait lmentaire, vol. II, n 911). As duas concepes - publicista e privatista - em torno das mesmas disposies de um mesmo Cdigo revelam um ntido divrcio (De Page, loc. cit.) testemunhado por opinados autores, como Josserand (Cours de Droit Civil Positif Franais, vol. II, n 474 e segs.; Demogue, Obligations, vol. V, n 1.192 e segs.; Mazeaud e Mazeaud, Responsabilit Civile, vol. II, n 2.571 e segs.). A discusso no tem apenas interesse terico. Reflete-se no plano prtico, uma vez que, a prevalecer o carter publicscito, descaberia a "clusula de no indenizar", que somente admissvel se se entenderem os citados preceitos como de ordem privada (v. Captulo XVI, infra). Entre ns, a caracterizao privatstica do art. 159 do Cdigo Civil deve prevalecer. Estatuindo que est sujeito a reparar o dano todo aquele que por ao ou omisso voluntria violar direito ou causar prejuzo a outrem fica obrigado a reparar o dano, deixa contudo ao arbtrio do lesado postular o ressarcimento ou deixar de faz-lo, bem como realizar composio com o ofensor, na pendncia da lide que instaurar. A conceituao da responsabilidade civil, sem o carter de ordem pblica, predomina em a dogmtica brasileira e reflete-se positivamente na jurisprudncia. Assim sendo, manifesta a legitimidade e eficcia da clusula de no indenizar, o que ser objeto de cogitao ao se tratar dos excludentes de responsabilidade (Captulo XVI, infra). De iure condendo, a mesma concepo privatstica de prevalecer, tendo em vista que o Projeto de Cdigo Civil de 1975 (Projeto 634-B) conserva redao (salvo alterao de forma, no substancial) que se revela fiel ao critrio advindo do art. 159 do Cdigo Civil de 1916. Com efeito, segundo o disposto no art. 186 do aludido Projeto, a definio de ato ilcito assenta na ao ou omisso voluntria, negligncia ou imprudncia que venha a violar direito ou causar dano a outrem. O art. 929 estabelece que o agente do ilcito danoso obrigado a reparar o dano. A redao do art. 929 parece conduzir a filosofia do Projeto para o campo da concepo publicista. Sua anlise, porm, no contexto geral revela que a reparao do dano um direito do lesado, que pode exerc-lo ou deixar de o fazer, como pode, ainda, eximir o agente mediante clusula expressa, ou transferir para um terceiro o dever ressarcitrio mediante contrato de seguro.

Captulo II - Responsabilidade Subjetiva e Ecloso da Responsabilidade Objetiva 10. Pacfico o direito e unnime a doutrina ao enunciar, em termos gerais, o princpio da responsabilidade, proclamando sem contradita e sem rebuos, que a vtima de uma ofensa a seus direitos e interesses receber reparao por parte do ofensor. Uma pesquisa histrica, por todos os sistemas jurdicos, naquilo que eu denomino comparao vertical (ver o que designo como "comparao vertical ou histrica" e "comparao horizontal ou direito comparado" em trabalho por mim publicado sob o ttulo Direito Comparado e seu Estudo), revela a presena do princpio em todas as civilizaes anteriores. Em outro sentido, que eu designo como comparao horizontal, ou direito comparado, confirma que todos os sistemas jurdicos na atualidade no deixam de enunciar este propsito, que se integra na civilizao jurdica. No importa, pois, a filiao histrica ou a concepo ideolgica. No tem maior significao tratar-se de "direito escrito", centrado na elaborao legislativa, ou de "direito no escrito", elaborado na diuturnidade da construo jurisprudencial, como ocorre nos sistemas de Common Law. No importa se se trata de direito constitutivo da organizao capitalista, ou se daqueles de inspirao socialista. Em todos, mais minuciosamente ou mais casuisticamente, o princpio da responsabilidade civil encontra larga ressonncia como fonte obrigacional, respondendo pela reparao o causador de um dano pessoa ou aos bens de outrem. 11. A mais profunda controvrsia e a mais viva polmica vige em torno da determinao do fundamento da responsabilidade civil. Se no padece dvida a indagao se o ofensor responsvel, travam-se de razo os autores quando enfrentam esta outra questo: por que responsvel o causador do dano? Os escritores, de maneira geral, e os escritores brasileiros em particular, agrupam-se em campos inimigos ao desenvolverem a fundamentao do princpio, distribuindo-se nas duas teorias que se combatem: de um lado, a doutrina subjetiva ou teoria da culpa, e, de outro lado, a doutrina objetiva, que faz abstrao da culpa (responsabilidade sem culpa) e se concentra mais precisamente na teoria do risco. Cumpro aqui o dever de exp-las, ambas. Cogito da teoria da culpa em seus elementos e em todos os seus aspectos, assinalando a evoluo que a tem marcado no direito ptrio. E exponho a doutrina do risco nos seus impactos em o direito positivo brasileiro, e nas perspectivas de sua perfilhao de lege ferenda. E concluirei por evidenciar a convivncia das duas correntes dentro de um mesmo sistema. No presente Captulo, mostro a origem legal da teoria da culpa e como surgiu a doutrina do risco no plano doutrinrio. Indico de que maneira conquistou os nossos civilistas, com a obrigatria meno da obra valiosssima dos que se destacaram no seu surgimento. E, mais adiante, no Captulo XV, desenvolvo os caracteres fundamentais da teoria objetiva.

12. Os autores discutem se no direito romano a responsabilidade civil fundava-se na culpa, ou era puramente objetiva. No Captulo anterior examinei como apareceu o elemento subjetivo, com a Lex Aquilia, muito embora em determinados casos de quasi delicta continuasse imperando o dever de reparao independentemente da culpa (effusum et deiectum, expositum et suspensum). Alis, se do ponto de vista histrico interessante apur-lo, a questo irrelevante no que diz respeito determinao do fundamento no direito moderno conforme proclama Alvino Lima (Culpa e Risco, p. 27) e, com ele, Aguiar Dias (Da Responsabilidade Civil, n 16) e Wilson Melo da Silva (Responsabilidade sem Culpa, n 8, p. 19). 13. A doutrina da culpa assume todas as veras de uma fundamentao ostensiva e franca com o Cdigo Napoleo. No art. 1.382 ficou terminantemente explcita: Tout fait quelconque de l'homme, qui cause autrui un dommage, oblige celui par faute duquel il est arriv, le rparer. Sobre este preceito a corrente exegtica assentou que o fundamento da reparao do dano causado a culpa. Os autores franceses desenvolveram-na em seus caracteres e construram por todo o sculo passado, e ainda neste sculo, a doutrina subjetiva. O mesmo aconteceu no direito brasileiro, assentado na disposio do art. 159 do Cdigo Civil de 1916, o que desenvolverei pormenorizadamente no Captulo seguinte. Ocorre, assim, a base de raciocnio apontada na obra de Rodire, segundo o qual, o "primeiro pensamento que hoje vem ao esprito procurar o responsvel', e entendese por isto aquele cuja culpa causou o dano". No mesmo teor esclarece que " acusado de incorrer em culpa aquele cujo ato ilcito, imoral ou descuidado aparece como o antecedente direto do dano; mesmo na ausncia de um tal ato, contenta-se com uma negligncia, uma absteno culposa" (Ren Rodire, La Responsabilit Civile, n 1.375, p. 6). Cumpre, entretanto, assinalar como teve surgimento no direito moderno, a doutrina objetiva, ou da responsabilidade sem culpa. difcil estabelecer um escalonamento cronolgico dos argumentos que confluram na sua construo. No se pode, contudo, olvidar que "muito mais antiga a idia de ser uma reparao devida por aquele que materialmente se encontra na origem do dano" (Rodire, loc. cit.). Dentre os vrios livros que escreveu Gaston Morin, mostrando de que maneira os fatos (e, em conseqncia, o direito) insurgiram-se contra o Cdigo Civil francs de 1804, destaca-se o que teve por ttulo La Revolte du Droit contre le Code (Paris, Sirey, 1945). Nele, o Decano da Faculdade de Direito de Montpellier expe a desagregao do direito do contrato, discute as concepes doutrinrias opostas ao individualismo da propriedade, e indica um caminho na direo da organizao da

responsabilidade. Sem repelir o princpio contido no art. 1.382, a jurisprudncia tendeu a desgarrar-se do fundamento da culpa. O primeiro processo, diz Gaston Morin, foi a substituio, em certos casos, da responsabilidade delitual, que se funda na culpa, pela responsabilidade contratual. Exemplificando com o transporte, lembra que o viajante, vtima de um acidente, devia provar a culpa da companhia transportadora, para obter reparao. Por uma nova tendncia da Corte de Cassao, passou-se a admitir que esse mesmo viajante, quando usa o veculo transportador, tem direito segurana. Se lhe sobrevm um acidente, ao invs de ter de provar a culpa do transportador, encontrou na justia a sustentao de que teria havido a infrao do dever contratual de seguridade, e, desta sorte, a indenizao se fundaria no rompimento do contrato, cabendo, portanto, companhia, provar que o acidente se deveu "a uma causa estranha a ela no imputvel: caso fortuito, fora maior, ou culpa da vtima" (p. 62). Outro processo de extenso da responsabilidade, continua Gaston Morin, foi um sentido novo que se atribuiu ao art. 1.384, relativo "guarda da coisa". Com esta interpretao, a Corte entendeu afirmada a "obrigao legal de no causar dano" (art. 64). , ento, necessrio acompanhar como tudo isto aconteceu. 14. Em termos mais amplos, e com argumentao de maior profundidade, o ataque desferido contra a teoria da culpa teve origem no sculo passado, no campo do direito criminal, e, neste sculo, implanta-se no direito francs, nascido na concepo arrojada de dois grandes civilistas: Saleilles e Josserand. Karl Binding, no sculo passado, com a percucincia natural dos juristas alemes, teria tido a primazia, no estudo cientfico da responsabilidade criminal, aprofundando-se no fundamento terico de sua projeo na responsabilidade civil. Em aluso ao Cdigo prussiano de 1794 e ao Cdigo austraco de 1811, alude reparao civil por efeito de atos que no se consideravam delitos criminais em razo da ausncia de culpa, porm percutiam no cvel. Em conseqncia, a responsabilidade civil dispensaria o elemento anmico para sujeitar o ofensor a reparar o dano. Opondo-se ao princpio da liberdade moral ou livre arbtrio, Binding considera o dano como uma realidade objetiva e, desta sorte, no h mister recorrer ao elemento vontade, quando se cogita de definir a responsabilidade civil. Aguiar Dias, que o resume, comenta que "no deixa de ter certa ironia o fato de haver sido um criminalista, Karl Binding, o primeiro a se ocupar com o exame cientfico das bases tericas da responsabilidade civil" (Da Responsabilidade Civil, vol. 1, n 22). Amparado, entretanto, em Marton, refuta a tese mostrando no ser autorizado, pela cincia penal alem opor ao delito "como leso causada ao Estado", o conceito privatista de "leso infligida ao indivduo". Isto no obstante, a teoria objetiva encontrou numerosos adeptos entre os civilistas germnicos, dentre os quais pode-se apontar Karl Larenz (Derecho de Obligaciones,

vol. II, p. 664). Enneccerus (Tratado, Parte General, vol. II, 199) adere em tese doutrina, ressalvando contudo que o BGB no consagra o princpio da culpabilidade objetiva. Tal qual na escola alem, prosperou a idia na doutrina italiana, com E. Orlando, Coviello, De Cupis, Ferrara, Leone. Informando sobre a existncia das duas correntes, da responsabilidade sem culpa e da doutrina da culpa, Ruggiero e Maroi argumentam que "reconhecerem via de regra o princpio da responsabilidade sem culpa parece-lhes andar contra as regras da hermenutica". E isto porque, salvo algumas situaes especiais, que mencionam, a regra a doutrina da culpa (Istiluzioni di Diritto Privato, vol. II, 127). Costuma-se acentuar que a revoluo industrial do sculo passado percutiu enormemente na responsabilidade civil. "A multiplicao dos acidentes, materiais ou corporais, gerados pelo desenvolvimento prodigioso dos maquinismos fixou a sua marca", dizem Weill e Terr, que ainda acrescentam: "Mas a experincia demonstrou rapidamente que a distino dos danos causados pela culpa (reparados por seus autores) dos danos devidos ao golpes da sorte (assumidos pelas vtimas) convinha mal a estas novas situaes" (Weill e Terr, ob. cit., n 589). 15. A origem, todavia, da doutrina objetiva vai plantar suas razes na obra pioneira de Saleilles e Josserand. O maior valor da doutrina sustentada por Raymond Saleilles, e que seria, por certo, a razo determinante da conquista de espao em seu pas e no mundo ocidental, foi ter engendrado a responsabilidade sem culpa, assentando-a em disposies do prprio Cdigo Civil francs, que desenganadamente partidrio da teoria da culpa, proclamada por expresso no art. 1.382. Em esforo de interpretao do vocbulo "faute", Saleilles argumenta com o art. 1.384, entendendo que foi empregado na acepo de "fait", equivalendo causa determinante de qualquer dano. A proposio originria surge, em 1897, em estudo especializado (Les Accidents de Travail et la Responsabilit Civile - "Essai d'une lhorie objective de la responsabilit delictuelle"). Nesse estudo, Saleilles desenvolve a sua tese, argumentando: o art. 1.382 do Cdigo Civil significa que "o que obriga reparao o fato do homem, constitutivo do dano". A relao de causalidade geradora da reparao reside em que o Cdigo, ao falar em "culpa" toma esta palavra na acepo vulgar de "causa". Em termos do art. 1.383, teria em vista "a absteno que se refere a uma causa material constitutiva do prejuzo que entra na esfera de atividade daquela que se absteve". Raciocinando assim, em torno das disposies do Cdigo Civil de 1804, Saleilles chega a uma concluso diametralmente oposta doutrina legal perfilhada pelos autores do Cdigo; argumentando com preceitos que originariamente teriam em vista a responsabilidade

fundada na culpa, desenvolve uma teoria em face da qual o dever de ressarcimento independe da culpa. O mago de sua profisso de f objetivista desponta quando diz que "a teoria objetiva uma teoria social que considera o homem como fazendo parte de uma coletividade e que o trata como uma atividade em confronto com as individualidades que o cercam". No sem razo que Demogue, subjetivista, considera a teoria de Saleilles "muito fora das concepes do Cdigo, para poder ser aceita" (Trait des Obligations em Gnral, vol. III, n 271, p. 452). De seu lado, Aguiar Dias, objetivista, qualifica-a de "mais radical que o sistema proposto por Josserand". Mais tarde, em artigo publicado na Revue Trimestrielle de Droit Civil (1911, p. 23 e segs.), sob o ttulo "La Responsabilit du fait des choses devant la Cour Suprieure du Canada", Saleilles reexamina o tema. Depois de dizer que jamais sustentou que "no h responsabilidade por culpa subjetiva", defende o princpio que considera fundamental para a responsabilidade civil. Mais condescendente com as razes alheias (chacun peut avoirses raisons), prognostica todavia que a responsabilidade, principalmente a do fato das coisas, conquistar uma unidade, graas influncia do direito comparado (em que ele foi um dos maiores mestres neste sculo), reduzindo as dissenes, e marchando para a identidade dos resultados. Polemizando com Marcel Planiol, chega Saleilles a dizer que ambos se exprimem diversamente, mas o que conta o resultado positivo (p. 56). E termina, afirmando que a aproximao das jurisprudncias francesa e canadense permite concluir: "as doutrinas que se poderiam crer separadas por abismos no o so mais do que por escrpulos de boa linguagem" (p. 59). 16. Louis Josserand, o outro corifeu da doutrina objetiva, apresenta sua tese em conferncia publicada sob o ttulo "Evolutions et Actualits", que foi publicada em portugus na traduo de Raul Lima ( Revista Forense, vol. 86, p. 548); depois a reproduz em "De la Responsabilit du Fait des Choses", e vai sintetiz-la em seu Cours de Droit Civil Positif Franais, Paris, Sirey, 1930. Reportando-me essencialmente conferncia publicada na Revista Forense, exponho em seguida a doutrina de Josserand. Seguindo linha de raciocnio anloga de Saleilles, por via de interpretao dos preceitos do Cdigo Napoleo, insurge-se contra a hermenutica literal, e prope examin-los sob o foco da "evoluo", que atua sobre a responsabilidade civil, tornando-a mais consentnea com a ordem social. Neste sentido que entende necessrio pesquisar "a que se deve a evoluo constante e acelerada da responsabilidade". E encontra razo na "multiplicidade dos acidentes, no carter cada vez mais perigoso da vida contempornea". Desprovido de segurana material, o indivduo aspira, de mais a mais, segurana jurdica. Nesse contexto, a vtima de um acidente, como de um dano qualquer, precisava, alm de estabelecer que o sofrera, comprovar que seu adversrio cometera um delito. Passando pela teoria do abuso de direito e da falta de culpa negativa, Jossserand argumenta com os arts.

1.384, 1.385 e 1.386 do Cdigo Civil, em que "as presunes legais abundam em matria de responsabilidade". Fixando-se no art. 1.384, n I, observa que sobre ele "a jurisprudncia francesa considera com uma completa largueza de vistas: o guarda de uma coisa qualquer responde de pleno direito pelos danos que ela causa" (p. 555). Aderindo concepo de Saleilles, acrescenta que naquela "viso proftica encontrou numerosas solues parciais de ordem legislativa". Conclui, dizendo que a responsabilidade revestiu-se de enorme amplitude; que o legislador, a jurisprudncia e a doutrina procuraram vir em socorro das vtimas; que a responsabilidade tende a objetivar-se, opondo o risco culpa, e a afast-la da sua dianteira; que a evoluo da responsabilidade foi sobretudo obra da jurisprudncia, a qual, na Frana, na Blgica e em outros pases "tem sabido tirar partido maravilhoso dos textos". Finaliza a conferncia, proclamando que "a histria da responsabilidade a histria e o triunfo da jurisprudncia, e tambm, de alguma forma, da doutrina" (p. 559). 17. Desprendendo-se do processo exegtico-evolutivo de Saleilles e de Josserand, a doutrina do risco expande-se em busca de fundamentao autnoma. Lembra Georges Ripert que a regra da responsabilidade fundada na culpa j existia no direito francs anterior, e foi acolhida no Cdigo. Mas, diz ele, no direito moderno foi pouco a pouco superada por novas regras. O direito moderno "j no visa ao autor do ato, porm vtima". Pelo art. 1.382 do Cdigo Civil cabe a esta produzir a prova da culpabilidade, assim como a relao causal entre a falta e o dano. No se compadecendo com o fato de que o carter moral da responsabilidade no pode ser indiferente vtima e que no basta que o Estado puna o ofensor, proclama, invocando Josserand, que o direito contemporneo inclina-se para o lado da vtima e no do autor do dano. E, invocando Saleilles, enuncia que "o nosso direito atual tende a substituir pela idia de reparao a idia de responsabilidade" (Le Rgime Dmocratique et le Droit Civil Moderne, n 169). O mesmo Georges Ripert, no grande livro que La Rgle Morale dans les Obligalions Civiles, recorda que no fim do sculo XIX procurou-se alargar o campo da responsabilidade civil. A jurisprudncia cedeu s exigncias da doutrina e acolheu a interpretao ampliativa do art. 1.384, n 1, do Cdigo Civil. Sem abandonar a idia de culpa, os juristas enunciaram um princpio novo em que pudessem fundar o direito reparao. E imaginaram a noo do risco profissional, do risco da propriedade, do risco criado. Manifesta sua adeso nova doutrina do risco que prefere expresso "responsabilidade objetiva". Resume, ento, a doutrina do risco, desvestida das restries de ordem tcnica, nesta frmula: "todo prejuzo deve ser atribudo ao seu autor e reparado por quem o causou". O fundamento ser, ento, este: todo problema de responsabilidade civil resolve-se num problema de causalidade. Todo fato do homem "obriga aquele que causou um prejuzo a outrem a repar-lo" (n 115). Para dizer com Carbonnier, a responsabilidade objetiva "no importa em nenhum julgamento de valor sobre os atos

do responsvel. Basta que o dano se relacione materialmente com estes atos, porque aquele que exerce uma atividade deve-lhe assumir os riscos" (Jean Carbonnier, Droit Civil, vol. IV, Obligations, n 86, p. 292). 18. O surgimento da teoria do risco, em todos os estgios, procura inspirar-se em razes de ordem prtica e de ordem social. A teoria da culpa, escreve Eugne Gaudemet, insuficiente na prtica, porque impe vtima a prova da culpa do causador (Thorie Gnrale des Obligations, p. 310). Marca o aparecimento, dizem os irmos Mazeaud, subjetivistas, de, pela primeira vez, discutir um princpio que, at ento, parecia intangvel: a necessidade de uma culpa para engendrar a responsabilidade civil daquele cuja atividade causou um dano (Mazeaud e Mazeaud, Trait Thorique et Pratique de la Responsabilit Civile, vol. I, n 67). Na constatao de uma realidade ftica, admitem Planiol, Ripert e Boulanger que, seguindo caminhos diversos, a jurisprudncia em verdade deformou a idia de culpa (Trait lmentaire de Droit Civile, vol. II, n 919). Marty e Raynaud, aludindo ao surgimento da doutrina do risco, dizem que no ltimo quartel do sculo passado, a doutrina da responsabilidade civil fundada na culpa, "ia ser contestada por um movimento doutrinrio considervel", seja no que diz respeito responsabilidade contratual como na delitual. Quanto a esta ltima, a doutrina do risco sustenta que o autor do dano, aquele que o causou por um fato seu, deve suportar o dever da reparao: " uma questo da causalidade material. Responsvel aquele que materialmente causou o dano" (Droit Civil, tomo II, vol. I, n 371). Partindo, pois, de um processo interpretativo de disposies do Cdigo Civil, a doutrina francesa que proclama no art. 1.382 o princpio da culpa, ganhou corpo e tomou forma a doutrina oposta da responsabilidade objetiva. Destarte, observam Malaurie e Ayns, a responsabilidade "retorna posio objetiva inicial". A preocupao da ordem jurdica obter a "reparao" do dano, estabelecendo-se que "cada um deve suportar os riscos de sua atividade". Mas certo, tambm, que "cada problema de responsabilidade civil d origem a um conflito entre duas tendncias, a responsabilidade subjetiva e a responsabilidade objetiva" (Philippe Malaurie e Laurent Ayns, Cours de Droit Civil, Les Obligations, n 13). 19. Atravs da elaborao doutrinria, ingressou em nosso direito a doutrina do risco. Em notvel conferncia pronunciada no Instituto dos Advogados Brasileiros, e publicada na Revista Forense em 1931, vol. LVI, p. 5 e segs., Orozimbo Nonato aborda os "Aspectos do Modernismo Jurdico e o elemento moral na Culpa Objetiva." Embora revele-se partidrio da teoria subjetiva, considerando perigoso "substituir o princpio central da culpa pelo da normalidade, ou da confiana, ou do risco, ou da causalidade objetiva", mostra a sua familiaridade com a doutrina objetiva, afirmando que "o ato ilcito existe no s quando se viola um dever imposto pela lei, como

quando se fere uma obrigao derivada da tcnica normal da vida em sociedade, tal como existe e se desenvolve em dado tempo e em certo lugar" (p. 21). V-se bem que na concepo do eminente civilista, a noo de culpa, como elemento central da responsabilidade civil ganha maior elasticidade do que a sua definio no comum do doutores. Partidrio da teoria subjetiva em direito privado, veio o eminente professor abraar a doutrina do "risco integral" em matria de responsabilidade civil do Estado (Captulo IX, n 104). 20. O ilustre professor Alvino Lima, em erudita tese (Da Culpa ao Risco), com que se apresentou em 1938 a concurso na Faculdade de Direito de So Paulo, estuda o processo evolutivo que, partindo da teoria subjetiva, marcha para a doutrina do risco. Reeditando-a sob novo ttulo (Culpa e Risco) mostra a penetrao da teoria objetiva na doutrina, reexaminando o assunto e dando ao trabalho primitivo maior amplitude, como declara no Prefcio da nova apresentao. Tomando como ponto de partida o "movimento inovador de Saleilles e Josserand", tem como objetivo de seu livro demonstrar "a verdade do conceito de Josserand" (p. 45). Remonta culpa como elemento especfico do ato ilcito, analisa os conceitos de culpa in abstracto e in concreto, passa pela "culpa objetiva dos irmos Mazeaud", penetra no estudo da "presuno de culpa" como processo tcnico de extenso de seu conceito, entra no problema da "teoria da culpa na guarda das coisas" e nos diversos aspectos da culpa especificamente considerada. Reportando-se ao trabalho exegtico dos inovadores franceses em torno das disposies do Cdigo Civil francs, notadamente do art. 1.384, n I, refuta "as crticas teoria do risco", e faz a defesa desta (n 34, p. 207 e segs.), argumentando que "tem razes profundas nos mais elevados princpios de justia e de eqidade". Com base no Direito Comparado, proclama que "o princpio da responsabilidade sem culpa est concretizado em vrios dispositivos dos Cdigos Civis modernos, como na legislao especial" (p. 216). Encarando o direito positivo brasileiro, mostra que a doutrina objetiva est presente em numerosas hipteses, no obstante "o Cdigo Civil brasileiro no se afastar da teoria da culpa, como princpio genrico regulador da responsabilidade extracontratual" (p. 300). Ilustrando as suas proposies com os diversos incisos legais que abrigam a teoria do risco, inclina-se pelo "risco proveito", como tcnica de amparo legal na "proteo da vtima". Mas admite que nenhuma das duas correntes, subjetivista e objetivista, poder "levar os extremos de suas concluses, porque se a sociedade uma realidade moral, como diz Georges Tasitch, no menos verdade que o Direito no se alimenta s da Moral,

mas recebe tambm uma boa parte de suas solues da Economia, repousando na idia do til, pois, alm do respeito ordem jurdica, tende a realizar a ordem social" (p. 348). 21. na obra profunda de Jos Aguiar Dias que a responsabilidade objetiva encontra, em nosso Direito, o maior defensor. Vai buscar o princpio da responsabilidade nas sociedades primitivas, e procede sua percuciente anlise no direito romano, afirmando que ali predominou, mesmo aps o advento da Lex Aquilia, o princpio da responsabilidade objetiva (no que, com pesar, divirjo do eminente mestre como visto do item n 5, supra). Procede classificao das teorias que se disputam as preferncias no campo da responsabilidade civil, apontando Thomasius e Heineccius, Binding e Venezian como precursores da teoria do risco. Proclama os franceses Saleilles e Josserand como os lanadores da idia do risco, procedendo exposio e anlise minuciosa dos argumentos com que a defenderam, e sua tcnica assentada fundamentalmente na interpretao das disposies do Cdigo Civil francs. Expe os ataques desferidos pelos subjetivistas, como os irmos Mazeuad. Menciona a receptividade da teoria objetiva nas legislaes de vrios pases: Rssia, Mxico, Espanha, Portugal, projeto de Cdigo Civil hngaro. Indica, no direito positivo brasileiro os dispositivos que, no obstante o sistema ptrio continuar filiado doutrina subjetivista, acolhem a teoria objetiva (Da Responsabilidade Civil, vol. I, Captulo II, ns 14 a 36). Estudando a responsabilidade civil em todos os seus aspectos e ilustrando suas proposies com boas autoridades e com decises judiciais pertinentes, Aguiar Dias pronuncia-se francamente pela concepo objetivista. O nosso direito, diz ele, "adota o princpio da culpa como fundamento da responsabilidade. Entretanto no se filiou, decisivamente, nem a um nem a outro dos sistemas j apreciados". Em seguida, em definio clara de sua posio doutrinria, acrescenta que "o nosso legislador ficou extremamente aqum das conquistas do direito da responsabilidade. Nele, predomina o critrio da culpa, e nas suas exigncias retrgradas, porque as presunes que se admitem no alcanam a extenso com que, na maioria das legislaes modernas, se procurou facilitar, alis, pouco cientificamente, em proveito do prejudicado, a caracterizao da culpa" (vol. I, n 19). Limitado o presente Captulo ao surgimento da teoria do risco, deixarei para o lugar oportuno o desenvolvimento da doutrina, em suas linhas de estrutura e em seus aspectos fundamentais (Captulo XV). 22. Wilson Melo da Silva, em tese para concurso na Faculdade de Direito da Universidade Federal de Minas Gerais, e no livro em que a reeditou (Responsabilidade sem Culpa), defende ardorosamente a responsabilidade objetiva, expondo-a em mincia. Apresentando a teoria subjetiva e criticando-a, alis com

certo exagero ao considerar que no h lugar mais, no mundo jurdico, para sua sobrevivncia, expe em linhas gerais os lineamentos da teoria objetiva atravs dos tempos. Sustenta a insuficincia do conceito tradicional da culpa e os processos tcnicos de sua ampliao (n 46 e segs.). Indica as objees e crticas teoria da responsabilidade sem culpa (n 69 e segs.). Na ltima parte de sua tese encaminha-se no rumo da "socializao do direito como um dos pressupostos da responsabilidade objetiva" (n 104 e segs.). Em sua concluso, leva ao extremo a preocupao com a defesa da vtima e dos interesses desta. Repudiando a teoria da culpa, no se afina com a doutrina ortodoxa do risco, propendendo para a instituio do seguro, como tcnica de socializao dos riscos, "que introduz no direito um critrio mais eqitativo de distribuio da justia". Considerando que o dano "deixa de ser apenas da pessoa para se tornar um dano prpria coletividade", substitui o princpio da responsabilidade civil pelo da "socializao dos riscos", provendo "a um melhor entendimento entre os homens e a uma garantia maior de harmonia, de segurana e de paz social para todos" (p. 203). Partidrio da teoria objetiva, j que a epgrafe da sua obra ( Responsabilidade sem Culpa) revela sua posio adversa teoria subjetiva, no se filia concepo da teoria do risco na responsabilidade civil, ou na doutrina da causalidade objetiva, preferindo substituir o conceito pelo de seguridade social ampla. Esta , em verdade, uma nova fase da evoluo da responsabilidade civil, preconizada por B. Starck, em obra que fez carreira, e qual j fez referncia anteriormente: Essai d'une Thorie Gnrale de la Responsabilit Civile considre dans sa double fonction de garantie et de peine prive, Paris, 1947. Em resumo, Starck critica ambas as correntes (subjetiva e objetiva) partindo para nova tese, da "teoria da garantia", argumenta: da mesma sorte que o homem tem direito honra, prpria imagem, e intimidade de sua vida privada, tem igual direito sua seguridade pessoal. No propsito de assegur-lo cumpre oferecer vtima uma "garantia objetiva", independentemente da apurao de culpa. Da a necessidade de se estabelecer um sistema securitrio, que sempre proteja a vtima, no s fato do dano. E tal ser o seguro (ver, ainda, Starck, "Domaine et Fondement de la Responsabilit sans Faute", in Revue Trimestrielle de Droit Civil, 1958, p. 475 e segs.). A idia que no comporta extenso a toda espcie de danos, encontra, todavia, receptividade no seguro obrigatrio feito pela empresa, contra acidentes do trabalho; no seguro obrigatrio dos veculos automotores contra danos pessoais. Starck chega mesmo a dizer que se se der a qualificao da "culpa" a alguns fatos, os casos de responsabilidade sem culpa desapareceriam em grande parte, absorvidos na noo extensiva da culpabilidade civil (artigo citado na Revue Trimestrielle de Droit Civil, 1958, p. 477).

23. Os autores, no desenvolvimento da doutrina objetiva, apaixonam-se pelo repdio teoria da culpa. Neste af chegam a extremos. Detendo-se alguns no estudo da teoria objetiva, vo ao ponto de, ao defenderem a "responsabilidade sem culpa" (como procedeu Wilson Melo da Silva) inclinarem-se pelo princpio da socializao dos riscos, ou de lamentarem (declnio do princpio da responsabilidade. Foi o que, na Frana, fez Genevive Viney. Na Primeira Parte de sua obra Le Dclin de la Responsabilit individuelle (p. 9 e segs.) desenvolve a teoria da coexistncia da responsabilidade individual e dos regimes de reparao coletiva. Ao declnio da responsabilidade civil alude tambm Philippe Le Tourneau, posto que em termos sucintos, referindo-se importncia que a jurisprudncia francesa deu teoria do risco (La Responsabilit Civile, vol. I, n 5). A substituio da reparao especfica do dano pela generalizao do seguro chegou a seduzir o professor Silvio Rodrigues, quando proclama que a reparao do dano "s pode ser alcanada ampla a adequadamente atravs do seguro de responsabilidade" (Direito Civil, vol. IV, n 2). Ao assunto voltarei, quando tratar da "socializao dos riscos", no Captulo XIX, infra. 24. A doutrina do risco, cujo surgimento aqui exposto, no penetrou em nosso direito positivo seno em incidncias especficas. O Cdigo Civil, guardando fidelidade temtica teoria da culpa, oferece, contudo, disposies cuja exegese revela um entendimento coordenado com a teoria do risco. A responsabilidade pelo fato das coisas, nos arts. 1.519, 1.520, pargrafo nico, 1.528 e 1.529, encontra notria conotao objetiva, conforme se ver no lugar prprio (Captulo VIII). Numerosas disposies contidas em leis especiais consagram a responsabilidade objetiva, podendo citar-se, em primeiro lugar, a legislao sobre acidentes no trabalho, inaugurada com o Decreto n 3.724, de 15 de janeiro de 1919; substitudo pelo Decreto n 24.637, de 10 de julho de 1934, e depois pelo Decreto-Lei n 7.036, de 10 de novembro de 1944; pela Lei n 5.316, de 1967, e finalmente pela Lei n 6.367, de 19 de outubro de 1976. Informados pela teoria do risco o Cdigo Brasileiro do Ar, Decreto-Lei n 483, de 8 de junho de 1938; Decreto-Lei n 32, de 10 de novembro de 1966, com as alteraes do Decreto-Lei n 234, de 28 de fevereiro de 1967; da Lei n 5.710, de 7 de outubro de 1971; da Lei n 6.298, de 15 de dezembro de 1975; da Lei n 6.350, de 7 de julho de 1976; da Lei n 6.833, de 30 de setembro de 1980; da Lei n 6.997, de 7 de junho de 1982, e atualmente no Cdigo Brasileiro de Aeronutica com a Lei n 7.565, de 19 de dezembro de 1986. Autores e tribunais, manifestando franca tendncia pela doutrina objetiva, reclamam, contudo, contra a ausncia de disposio genrica a permitir a afirmao de que ingressou, efetivamente, em nosso direito positivo. No plano puramente terico, Rodire observa que o insucesso da doutrina do risco provm da ausncia de um texto a sustent-la, como ainda da "contradio irredutvel entre o sentimento que sugere e os resultados que ela prope" (Rodire, Prefcio, p. 2).

Quando fui incumbido de elaborar um Anteprojeto de Cdigo de Obrigaes, que promovesse a unificao do direito obrigacional em nosso pas, nele introduzi o princpio objetivista, sem repelir a teoria da culpa, antes com ela convivendo, tal como em minhas Instituies de Direito Civil sustento deva ocorrer (cf. vol. II, n 175). Com efeito, "a idia crist de culpa moral domina, no curso de vinte sculos, todo o direito da responsabilidade, e no se trata de abandon-la". O que convm abraar tambm a teoria do risco "como princpio de reparao subsidiria" quando se revela ineficaz a doutrina da culpa (Ren Rodire, ob. cit., n 1.376). Foi, alis, o que ocorreu em alguns sistemas jurdicos, de que exemplo o alemo, em que o BGB concilia o conceito de culpa com a obrigao ressarcitria onde no pode esta ser caracterizada (arts. 827 a 829); o mesmo se d no Cdigo polons de obrigaes de 1934, como no Projeto franco-italiano de Cdigo de Obrigaes (art. 76). ainda o que prescreve o Cdigo Civil portugus que assenta no dolo ou na culpa a obrigao de indenizar, mas admite-a independentemente desta nos casos especificados em lei (art. 483). O Projeto de Cdigo de Obrigaes de 1965 estabeleceu, ento, no art. 855, a norma geral de subordinao da responsabilidade civil independentemente da culpa, nos casos previstos em lei. E o art. 872 perfilha abertamente a teoria do risco criado, nesses termos: aquele que, em razo de sua atividade ou profisso, cria um perigo, est sujeito reparao do dano que causar, salvo prova de haver adotado todas as medidas idneas a evit-lo. Com este enunciado, sem repelir a teoria da culpa, institui a presuno de risco, em decorrncia da atividade ou profisso do causador do dano. O Projeto de Cdigo Civil de 1975 (Projeto 634-B) absorveu a doutrina e estabeleceu, no art. 929, pargrafo nico: Todavia, haver obrigao de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para o direito de outrem. A tendncia manifesta dos dois projetos de reformulao de nosso direito privado fazia prever que, de iure condendo, a teoria do risco encontraria abrigo em norma genrica de nosso direito positivo. 25. Acompanhando a evoluo da responsabilidade civil em nosso direito, passo, nos Captulos seguintes, a desenvolver a doutrina subjetiva que, na atualidade, ainda a doutrina legal brasileira, mas sem perder de vista que j se insere em nosso direito positivo a doutrina do risco, como visto no presente Captulo. Por esta razo, passo, nos Captulos seguintes, apresentao da doutrina legal e, em conseqncia, acompanho os preceitos que ordenam em nossa atualidade jurdica, a responsabilidade civil, inspirado que o Cdigo Civil de 1916 na teoria da culpa, e

ainda considerando que esta doutrina subsistir na perspectiva da reforma do Cdigo Civil. Levando em conta que de iure condendo, seja pela converso do Projeto 634-B, de 1975, em Cdigo, seja pela maior penetrao da teoria do risco, dedico a esta ltima o Captulo XV, no qual exponho os extremos da responsabilidade civil na doutrina objetiva e a conciliao ou convivncia de ambas em nosso sistema jurdico. certo que essa convivncia fortemente combatida. Mas certo, tambm, que uma obra com o objetivo de expor a doutrina da responsabilidade civil no uma tese abstrata. Tem de atentar na realidade jurdica do sistema. Se este consagra o princpio geral da teoria da culpa, mas admite situaes especiais da responsabilidade sem culpa, o doutrinador ter de desenvolver o estudo, cuja utilidade pragmtica residir em que, a par da teoria subjetiva (como doutrina legal) desenvolver a teoria objetiva a que tende a legislao em futuro mais ou menos prximo. Colocado num plano puramente doutrinrio, o jurista ter de admitir, como o proclama Rodire, que a teoria da culpa no ser totalmente abandonada. "Considerada como princpio nico do dever de reparao no mais satisfaz a todas as aspiraes de justia que desperta o espetculo dos danos extracontratuais" (Ren Rodire, ob. cit., n 1.375). no plano jurisprudencial que se vem afirmando em nosso direito o princpio da responsabilidade objetiva. Confirma-o a evoluo do dever ressarcitrio imposto aos bancos, podendo-se dizer que os nossos tribunais propendem pela fundamentao da responsabilidade das instituies de crdito na doutrina do risco, como se ver adiante ao tratarmos especificamente do tema. Veja-se, ainda, a jurisprudncia a propsito das "atividades perigosas", na obra Responsabilidade Civil coordenada por Yussef Said Cahali (p.104 e segs.). 25 - A. Seguindo a marcha evolutiva revelada acima, a Lei n 8.078, de 11 de setembro de 1990 (Cdigo de Proteo e Defesa do Consumidor), abraa indisfaravelmente a teoria objetiva, enunciando em diversas disposies, a responsabilidade civil independente de prova de culpa do causador do dano.

Captulo III - Responsabilidade Subjetiva ou Teoria da Culpa Elementos: dano, culpa, nexo de causalidade. 26. O fato como gerador do fenmeno jurdico uma proclamao e uma realidade que em todos os tempos da civilizao ocidental vem enunciado. Basta, como resenha, reportar-se algum parmia ex facto ius oritur. O fato o elemento gerador do direito subjetivo e, conseguintemente, da obrigao que lhe correlata - ius et obligatio correlata sunt. Quando se diz que o direito nasce do fato tem-se em vista que a norma jurdica define uma possibilidade. A coisa sem dono - res nullius pertencer ao que dela se apropriar. um mero vir a ser. Para que se converta em propriedade - direito subjetivo - necessria a ocorrncia de um fato. O fato , ento, o pressuposto material da existncia do direito, nos seus trs momentos fundamentais: nascimento, modificao, extino. No possvel conceber o direito sem um fato que atue na sua vida integralmente. Este conceito do pressuposto material do direito foi desenvolvido pela cincia jurdica alem no vocbulo Tatbestand, a princpio circulando na cincia penal, e ulteriormente deslocado para as relaes jurdicas de direito privado, para mencionar as condies materiais que a ordem legal considera como determinantes dos efeitos jurdicos (cf. minhas Instituies de Direito Civil, vol. I, n 78, com amparo em Enneccerus, Kipp y Wolff, Tratado de Derecho Civil, Parte General, vol. I, 127; Henoch D. Aguiar, Hechos y Actos Jurdicos, vol. I, p. 3). Procurando defini-lo, Henoch D. Aguiar entende o fato como um "fenmeno perceptvel, resultante de uma atividade do homem ou da natureza ao agir sobre o mundo exterior". No importa, acrescenta ele, que esta atividade seja "percebida por nossos sentidos" (ob. cit., n 2, p. 7). Na sua projeo material, os fatos se dizem naturais ou jurdicos. Fato natural um acontecimento qualquer, a chuva que cai, a mar que sobe ou que baixa. Fato humano o evento que conta com a participao do homem. Fato jurdico, na definio de Savigny, o acontecimento em virtude do qual comeam ou terminam as relaes jurdicas (Savigny, Droit Romain, vol. III, 103), a que se poderia ainda aditar a possibilidade de se destinar conservao e modificao dos direitos. O fato jurdico (que Edmond Picard preferia denominar de fato jurgeno, tendo em vista que na raiz do vocbulo est nsita a idia de criao de relaes jurdicas Edmond Picard, Le Droit Pur, 103) decompe-se em dois fatores constitutivos: de um lado, um acontecimento ou uma eventualidade que seria a causa determinante do nascimento, da modificao ou da extino do direito; de outro lado, a norma ou a

determinao da ordem jurdica, segundo a qual aquele evento pode produzir conseqncias jurdicas. Considerado sob aspecto da manifestao humana, a ordem jurdica leva em considerao o fato humano voluntrio, sobre o qual repousa toda a construo dos efeitos jurdicos. Ao enfatizar este aspecto, no h cogitar da voluntariedade dos efeitos do ato, nem da conscincia do resultado. O que sobreleva na caracterizao do fato jurdico humano, como fator etiolgico da iliceidade, no qualquer "fator de ordem espiritual ou moral", como acentua Henoch D. Aguiar, porm "a relao puramente mecnica de causa e efeito, ou a materialidade da transgresso" (ob. cit., vol. II, n 11). 27. Os fatos humanos compreendem especificamente o conceito genrico de "ato jurdico", que abrange todo comportamento apto a gerar efeitos jurdicos. De um lado situa-se a conduta individual em harmonia com os ditames da ordem jurdica, compondo a tipologia dos atos jurdicos lcitos, ou simplesmente atos lcitos. Em sua essncia insere-se a declarao de vontade, ou exteriorizao do querer do agente, com observncia dos imperativos do direito positivo, e, conseguintemente, produzindo efeitos jurdicos. Dentro nesse conceito amplo do ato jurdico encontramse os que "determinam necessariamente conseqncias jurdicas ex lege, independentemente de serem, ou no, queridas pelo agente" (Enneccerus, Kipp y Wolff, Tratado de Derecho Civil, Parte General, vol. II, 128). A esta d-se o qualificativo de "atos jurdicos lato sensu", porque compreendem toda espcie de declarao volitiva a que se atribui um efeito jurdico, independentemente de ser este efeito perseguido diretamente pelo agente. Dentro na categoria genrica dos atos jurdicos especifica-se a dos negcios jurdicos (Rechtsgeschft), cujo elemento gerador uma declarao de vontade, destinada a produzir efeitos jurdicos, com a peculiaridade de serem esses efeitos queridos diretamente pelo agente. Enquanto em os atos jurdicos lato sensu h uma declarao de vontade e um efeito jurdico independentemente de se dirigir a vontade no sentido de sua criao, no negcio jurdico a vontade exteriorizada com a finalidade especfica da criao daqueles efeitos, que so os perseguidos pelo agente. Esta declarao de vontade "por si s ou em unio com outras declaraes de vontade, reconhecida como base do efeito jurdico querido" (Enneccerus, ob. cit., 136; Paul Oertmann, Introduccin al Derecho Civil, 35). No lado oposto dos atos lcitos encontram-se os atos jurdicos ilcitos, ou simplesmente atos ilcitos, que se concretizam em procedimentos em desconformidade com o ordenamento legal, ou ao arrepio dele, violando um mandamento ou uma proibio do direito (Enneccerus, ob. cit., 195). Os atos jurdicos, em sentido lato ou estrito, dizem-se jurgenos, porque so aptos a gerar direitos ou deveres para o agente, na conformidade do em que consista a

finalidade contida na declarao de vontade. Reversamente, os atos ilcitos, por contravirem aos ditames da ordem jurdica, somente do nascena a obrigaes para o agente. Ofendendo ou contrariando direitos ou interesses alheios, ou causando dano a outrem, atraem para o agente os rigores da lei. Transformando relaes de direito j existentes, ou dando nascimento a novos direitos que se opem ao agente, provocam, contra este, efeitos ou conseqncias jurdicas (Oertmann, 62). 28. Tendo em vista a existncia de um fato, a doutrina tradicional da responsabilidade civil estruturada nas figuras do "delito" e do "quase delito", tinha em considerao o fato humano causador do dano. Assim que Aubry e Rau diziam que "todo delito consiste em um fato do homem" e "engendra a obrigao de reparar o dano que resulta para outrem" (Cours de Droit Franais, vol. VI, 444 e 445). E, mais adiante, "um quase delito um fato, por ao, ou omisso, pelo qual algum causa um prejuzo material ou moral a outrem mas sem ter a inteno de lesar" ( 446). A distino entre o delito, cujo pressuposto o dolo do agente, e o quase delito que deste se abstm adotando como fato gerador a culpa, desapareceu na moderna concepo da responsabilidade. Atualmente (dentro na doutrina subjetiva) concentrase na idia do ato ilcito. No que o direito desconhea e despreze o comportamento doloso. Mas, se o dolo pode agravar a condio do agente, no constitui fator etiolgico da responsabilidade civil a antiga dicotomizao do fato danoso em delitual e quase delitual. O que importa a conduta do agente. 29. Na teoria da responsabilidade subjetiva, o que sobressai no foco das consideraes e dos conceitos a figura do ato ilcito, como ente dotado de caractersticas prprias, e identificado na sua estrutura, nos seus requisitos, nos seus efeitos e nos seus elementos. No desenvolvimento da noo genrica de responsabilidade civil, em todos os tempos, sobressai o dever de reparar o dano causado. Vige, ao propsito, pacificidade exemplar. Onde surge a divergncia, originando as correntes que dividem os autores, na fundamentao do dever ressarcitrio, dando lugar teoria da culpa ou responsabilidade subjetiva. A essncia da responsabilidade subjetiva vai assentar, fundamentalmente, na pesquisa ou indagao de como o comportamento contribui para o prejuzo sofrido pela vtima. Assim procedendo, no considera apto a gerar o efeito ressarcitrio um fato humano qualquer. Somente ser gerador daquele efeito uma determinada conduta, que a ordem jurdica reveste de certos requisitos ou de certas caractersticas. Assim considerando, a teoria da responsabilidade subjetiva erige em pressuposto da obrigao de indenizar, ou de reparar o dano, o comportamento culposo do agente, ou

simplesmente a sua culpa, abrangendo no seu contexto a culpa propriamente dita e o dolo do agente. Ao determinar o fundamento da responsabilidade civil na doutrina subjetiva, os autores como Demogue, Ripert, De Page a encaram sob ngulo sociolgico. Nesta visada, cada um suportar os ganhos e as perdas de suas atividades, salvo se na origem do dano ocorrer uma "culpa". Esta teoria baseada no princpio da "autonomia da vontade". Em conseqncia "ningum deve nada a ningum". Se ocorre um dano, a vtima, eleita pela sorte, sofre-lo- a seu cargo, "a menos que demonstre uma culpa, uma vez que a culpabilidade, no podendo ser presumida, deve ser provada. A doutrina contrasta com a do risco, que repousa exclusivamente sobre a idia econmica do proveito" (De Page, Trait, vol. II, n 930; Demogue, Obligations, vol. III, n 277; Ripert, La Regle Morale dans les Obligations Civiles). o que dispe o art. 159 do Cdigo Civil: Todo aquele que, por ao ou omisso voluntria, negligncia ou imprudncia, violar direito ou causar prejuzo a outrem, fica obrigado a reparar o dano. A verificao da culpa e a avaliao da responsabilidade regulam-se pelo disposto neste Cdigo (arts. 1.518 a 1.532 e 1.537 a 1.553). A redao do art. 159 do Cdigo Civil brasileiro teve em vista a tradio de nosso direito e bem de perto os arts. 1.382 e 1.383 do Cdigo Civil francs: "Tout fait quelconque de Phomme, qui cause autrui um dommage, oblige celui par la faute duquel il estarriv, le reparer" (art.1.382). E ainda: "Chacun est responsable du dommage qu'il a caus non seulement par son fait, mais encore par sa ngligence ou par son imprudence" (art. 1.383). Assentada a responsabilidade civil sobre esse pressuposto, pode-se repetir, com De Page, que "a irresponsabilidade a regra; a responsabilidade, a exceo. No h responsabilidade na ausncia de culpa, isto , uma falta de destreza, de habilidade, de diligncia, de prudncia, cujo resultado nefasto podia ser previsto, ao menos implicitamente". Depois de assinalar que em teoria pura a responsabilidade decorrente da culpabilidade do agente, aquilo que na origem era totalmente subjetivo, "em nossos dias acha-se incontestavelmente objetivado" (n 933 e nota 4). Reportando-se redao desses artigos, os irmos Mazeaud, depois de lembrarem que os autores do Cdigo sabiam perfeitamente o que queriam, analisam o contexto da disposio do art. 1.382, indicando que a se declara que "uma culpa necessria, mas uma culpa qualquer suficiente". E, resumindo numa frase todo um conceito, e reportando-se ao "antigo direito", concluem que "os arts. 1.382 e 1.383, que contm os princpios diretores da responsabilidade delitual e quase-delitual do fato pessoal, exigem a culpa" (Mazeaud e Mazeaud, Trait Thorique et Pratique de la Responsabilit Civile, vol. I, ns 368 a 375).

Aludindo Sourdat complexidade das relaes que se estabelecem em uma sociedade avanada em civilizao, e atividade mesma destas relaes contribuindo para torn-las mais perigosas, fomenta uma propenso maior a demandar reparao dos menores prejuzos (Trait Gnral de la Responsabilit, vol. I, Avant Propos, p. IX). Definindo responsabilidade como "obrigao de reparar o prejuzo resultante de um fato de que algum o autor direto ou indireto, proclama que o princpio da responsabilidade civil expresso da maneira mais geral no art. 1.382 do Cdigo Civil (p. 2). Remontando responsabilidade criminal, diz ele que o princpio da responsabilidade penal foi colocado em "uma ofensa moral que a conscincia nos revela, ou ordem social". A perturbao ordem social " um delito moral, pois que esta perturbao uma violao de um dever do homem para com a sociedade". E acrescenta: "Esta idia serve tambm de base responsabilidade civil" (p. 7). Philippe Le Tourneau, no captulo preliminar de sua obra, desenvolve o fundamento da responsabilidade civil, e diz: "O Cdigo Civil, inspirando-se largamente na obra de Domat, faz repousar a responsabilidade civil sobre a idia de culpa provada ou presumida. Nenhuma hesitao permitida ao intrprete do Cdigo: no h responsabilidade sem culpa provada ou legalmente presumida, tal o princpio" (La Responsabilit Civile, vol. I, n 1, p. 2). Ren Rodire, cuidando dos elementos da responsabilidade, afirma: "O art. 1.382 constitui a base legislativa de nosso direito civil da responsabilidade" (La Responsabilit Civile, p. 18). Planiol, Ripert e Boulanger ensinam que o Cdigo Civil ao mesmo tempo que edita a regra geral da reparao, indica o seu fundamento. O art. 1.382 visa a "qualquer fato do homem como suscetvel de acarretar uma responsabilidade", mas acrescenta que somente obrigado aquele por cuja culpa o dano aconteceu. Resumindo numa frase o conceito, sentencia: " a culpa que a fonte da responsabilidade" (Trait lmentaire de Droit Civil, vol. II, n 912). Colin e Capitant peremptoriamente enunciam: "O trao do Cdigo Civil nesta matria, sobre a qual importa sobretudo insistir... que a responsabilidade delitual tem por base fundamental a noo de culpa, isto , de ato culpvel, ilcito" (Cours lmentaire de Droit Civil Franais, vol. II, n 182). Marty e Raynaud ensinam que os jurisconsultos clssicos esforaram-se para organizar, sobre o fundamento da idia de culpa, o conjunto da responsabilidade civil (Droit Civil, tomo II, vol. 1, n 370). 30. A responsabilidade civil ingressou no Cdigo italiano de 1865 quase nos mesmos termos do art.1.382 do Cdigo Napoleo, rezando in verbis o art. 1.151: Qualunque

fatto dell'uomo che arreta danno ad altrui, obbliga quello per colpa del quale avvenuto, a rissarcire il danno. Giorgio Giorgi, na sua obra clssica, define a responsabilidade civil sobre um conceito totalmente subjetivista, quando a considera uma obrigao de reparar o dano causado pelo fato ilcito, dentre cujos elementos menciona a culpa do agente (Teoria delle Obbligazioni, vol. V, n 143, p. 224). Roberto de Ruggiero, no desenvolvimento da matria, esclarece que "o fato lesivo deve ser voluntrio e imputvel". Abstraindo-se dos casos de responsabilidade objetiva ou ex re, sempre "indispensvel" na apurao da responsabilidade delitual ou quase-delitual, "que a ao se ligue a uma livre determinao da vontade", consistindo em dolo ou culpa (Instituies de Direito Civil, na traduo do Dr. Ary dos Santos, vol. III, 126, p. 395 da ed. de 1973). A reforma do direito civil italiano no importou abandono da doutrina da culpa. O Cdigo Civil de 1942 estabeleceu no art. 2.043: "Qualunque facto doloso o colposo, che cagiona ad altri un danno ingiusto, obbliga colui che ha commesso il falto a rissarcire il danno": Em sua exposio doutrinria Alberto Trabucchi mostra que, em face do direito civil italiano, a responsabilidade civil deriva da atividade do sujeito, considerada como culpa ou dolo (Istituzioni di Diritto Civile, n 90). Ruggiero e Maroi, escrevendo sob o imprio do novo Cdigo, explicam que "o pressuposto de todo dano ressarcvel a culpa compreendida no sentido mais l to e a compreensivo" abrangendo o conceito de culpa propriamente dita, como ainda o comportamento doloso (Istituzioni di Diritto Privato, vol. II, 127). 31. No direito brasileiro, a responsabilidade civil assenta no princpio fundamental da culpa, sem embargo de algumas disposies isoladas abrigarem a doutrina do risco. O preceito capital o do art. 159 do Cdigo Civil. O mago da responsabilidade est na pessoa do agente, e seu comportamento contrrio a direito. A norma legal alude ao dano causado, mas no um dano qualquer, porm aquele que se liga conduta do ofensor. Na sua interpretao, Clvis Bevilqua acentua: tal como resulta dos termos do art. 159, ato ilcito a violao do direito ou o dano causado a outrem por dolo ou culpa. No Comentrio ao art. 1.528, acrescenta: "Na sistemtica do Cdigo, o ato ilcito a causa geradora da obrigao, como o contrato e a declarao unilateral de vontade. O ato ilcito pressupe culpa lato sensu do agente, isto , a inteno de violar o direito alheio, de prejudicar outrem, ou a violao de direito, o prejuzo causado por negligncia ou imprudncia" (Comentrio ao art. 1.518 do Cdigo Civil).

A vtima tem direito reparao do dano que sofreu, e, portanto, o ofensor tem o dever de repar-lo. Para a teoria subjetiva, entretanto, o ressarcimento do prejuzo no tem como fundamento um fato qualquer do homem; tem cabida quando o agente procede com culpa. Alvino Lima, depois de examinar toda a conceptualstica da culpa e de ter adentrado na teoria da responsabilidade objetiva, enuncia esta noo que representa um diagnstico: "O Cdigo Civil brasileiro, seguindo a tradio de nosso direito, no se afastou da teoria da culpa, como princpio regulador da responsabilidade civil extracontratual" (Culpa e Risco, n 58, p. 300). Aguiar Dias, batalhador da doutrina objetiva entre ns, que conceitua e desenvolve com a maior profundidade, proclama, ao enfocar a doutrina legal brasileira, que "o nosso direito, em tese, adota o princpio da culpa como fundamento da responsabilidade civil" (Da Responsabilidade Civil, vol. I, n 19). Antes do Cdigo Civil, como depois dele, a doutrina civil i to tem sempre afirmado, s com base em o direito positivo, que a teoria da culpa o fundamento da responsabilidade civil. Assim em Teixeira de Freitas, Consolidao das Leis Civis, art. 798 e segs.; Carlos de Carvalho, Nova Consolidao das Leis Civis, art. 1.014 e segs.; Lacerda de Almeida, Obrigaes, 69, p. 324 da ed. de 1897; Clvis Bevilqua, Teoria Geral de Direito Civil, 71; Joo Luiz Alves, Cdigo Civil da Repblica dos Estados Unidos do Brasil, Comentrio ao art. 159, p. 124; Eduardo Espnola, Breves Anotaes ao Cdigo Civil Brasileiro, vol. I, p. 454; Eduardo Espnola, Sistema do Direito Civil Brasileiro, vol. I, p. 508; Washington de Barros Monteiro, Curso de Direito Civil, vol. 1, p. 274; Silvio Rodrigues, Direito Civil, vol. I, n 144; Serpa Lopes, Curso de Direito Civil, vol. 2, p. 472; Orlando Gomes, Introduo ao Direito Civil, n 28; Caio Mrio da Silva Pereira, Instituies de Direito Civil, vol. I, n 115. A jurisprudncia assim tem entendido, na diurtunidade de seus arestos, desvinculando-a da ao penal (Tribunal de Justia do Rio de Janeiro, na Apelao 6.701 da 7 Cmara Cvel; Tribunal de Justia de So Paulo in Revista Forense, vol. 269, p. 221). 32. Em face do art. 159 do Cdigo Civil, o elemento subjetivo do ato ilcito, como gerador do dever de indenizar, est na imputabilidade da conduta conscincia do agente. Todo aquele que, por ao voluntria, diz o artigo, a significar que o agente responde em razo de seu comportamento voluntrio, seja por ao seja por omisso. A responsabilidade excluda no caso de resultar o evento danoso de um fato involuntrio (caso fortuito ou de fora maior), ou naqueles outros que envolvem a escusativa de responsabilidade (Captulo XX).

A imputabilidade do ato ao agente liga-se, desta sorte, ao conceito mesmo de ato ilcito. Como se expressa Alterini, se toda gente passvel de sofrer um dano, nem todo dano ressarcvel. "A ressarcibilidade do dano principia por pressupor que seja juridicamente atribuvel a outro sujeito e tem um limite objetivo que o circunscreve enquanto reparvel" (Atilio Anibal Alterini, Responsabilidad Civil, n 7, p. 20). Esta circunstncia de ser atribuvel a algum consiste ento em poder referir-se a ao danosa " atividade de uma pessoa" (Alterini, p. 17), o que nem sempre importa determinar concretamente o dever ressarcitrio. Na imputabilidade h um vir a ser, que se converte em obrigao quando se lhe segue a comprovao dos elementos integrantes da responsabilidade. A imputabilidade do agente significa, desta sorte, a capacidade de entender e de querer, no momento em que for cometido o ato danoso (Alberto Trabucchi, Istituzioni di Diritto Civile, n 90). A voluntariedade do ato no se confunde com a inteno de causar dano ou a conscincia dele, que elementar no dolo como, se ver no Captulo n V. Nem implica a imputabilidade do ato conscincia do agente iseno de reparar o dano, quando o fato atribuvel a um incapaz. O Cdigo Civil desloca a reparao, nesses casos, para o plano da responsabilidade indireta, dos pais, tutores, curadores pelos atos dos filhos, pupilos, curatelados (art. 1.521). Nesse avano ostensivo, o Projeto de Cdigo de Obrigaes de 1965 estabeleceu no art. 859 que o menor relativamente incapaz equipara-se ao maior para efeito de reparao do dano, sem prejuzo da responsabilidade subsidiria da pessoa sob cuja vigilncia estiver. O Projeto de Cdigo Civil de 1975 (Projeto 634-B) impe ao incapaz a responsabilidade pelo dano que causar, se as pessoas por ele responsveis no tiverem obrigao de o fazer ou no dispuserem de meios suficientes. 33. No conceito genrico institudo no Cdigo Civil, o elemento anmico fundamental na obrigao de indenizar. Por isso, unanimidade se diz que, para o direito civil brasileiro, a doutrina dominante a da culpa, ou da responsabilidade subjetiva. Esta subjetividade tem subsistido nos movimentos de reforma no Pas. Trs dos maiores civilistas do Brasil neste sculo, Orozimbo Nonato, Philadelpho Azevedo e Hahnemann Guimares, aos quais foi confiada a tarefa de reviso do Cdigo Civil, iniciaram-na pelo direito obrigacional, que a Comisso considerou mais urgente, elaborando um Anteprojeto de Cdigo de Obrigaes, publicado para conhecimento do pas em 1941. Quanto reparao civil, "foram reunidos preceitos sobre atos ilcitos que se achavam esparsos no Cdigo Civil, na sua parte geral e na especial do livro de obrigaes" (Exposio de Motivos, n 6, p. 9).

Ao enfrentar o problema do seu fundamento, manteve-se o Anteprojeto fiel doutrina subjetiva, expressa em o art. 151: Aquele que, por culpa, causa prejuzo a outrem, fica obrigado a reparar o dano. Neste simples preceito, que constitui uma tomada de posio, os seus autores manifestaram sua preferncia pela teoria subjetiva. Desenvolvendo o conceito de culpa, o Anteprojeto de 1941 alude ao dano que resulte de violao da lei, como do procedimento contrrio e prejudicial aos bons costumes e s normas do consrcio social (art. 152). O Projeto de Cdigo de Obrigaes de 1965, posto que dando abrigo tambm doutrina objetiva, que consagrou nos arts. 855 e 872, no abdicou da teoria da culpa, proclamada no art. 854: Fica obrigado reparao todo aquele que, por culpa, causar dano a outrem. A par da responsabilidade objetiva que pela primeira vez tem ingresso em nosso direito como princpio genrico, o Projeto de 1965 mantm a responsabilidade subjetiva como regra geral. Igual procedimento teve o Projeto de Cdigo Civil de 1975 ( Projeto 634-B), que acompanha de perto o meu Projeto de Cdigo de Obrigaes de 1965. Aceitando tambm a responsabilidade objetiva, revela que no abre mo da teoria da culpa contida no art. 186: Aquele que, por ao ou omisso voluntria, negligncia ou imprudncia, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilcito. Pretendendo reproduzir o art. 159 do Cdigo Civil vigente, deixou de faz-lo em sua literalidade, ensejando com isto algumas observaes. Quando diz que comete ato ilcito aquele que "viola direito e causa. dano a outrem", realiza uma associao da violao do direito e o dano causado, diversamente do modelo de 1916 que dissocia as situaes - "viola direito ou causa dano". Mais puro o princpio do Cdigo de 1916, pois que nem sempre o dano causado resultante de violao de direito. Em face do direito vigente ( iure condito), como ainda na perspectiva de uma de reforma legislativa (de iure condendo), se num futuro mais ou menos prximo vier a se converter em Cdigo o Projeto 634-B ou outro que o substitua, o princpio da responsabilidade civil subjetiva subsistir no direito brasileiro. O comportamento do agente continuar como fator etiolgico da reparao do dano, no obstante a provvel aceitao paralela da doutrina do risco. A pessoa do agente estar no centro da responsabilidade civil. O prejuzo ser indenizvel no como dano em si mesmo, porm na razo de ter sido causado pelo comportamento do ofensor. Para a doutrina subjetiva, o ressarcimento do dano, seja material seja moral, estar associado apreciao da conduta do seu causador. Quando considerada in concreto, convertido o fato danoso no princpio de satisfao do ofendido, traduz-se o preceito abstrato em imposio da norma individualmente. No dizer de Alterini, "a reparao civil consiste em uma prestao que se impe ao responsvel de um dano injusto" (Alterini, ob. cit., n 10, p. 23).

34. Do conceito de ato ilcito, fundamento da reparao do dano, tal como enunciado no art. 159 do Cdigo Civil, e como vem reproduzido no art. 186 do Projeto n 634-B de 1975, pode-se enunciar a noo fundamental da responsabilidade civil, em termos consagrados, mutatis mutandis, na generalidade dos civilistas: obrigao de reparar o dano, imposta a todo aquele que, por ao ou omisso voluntria, negligncia ou imprudncia, violar direito ou causar dano a outrem. Dizendo-o de outra maneira, a obrigao de reparar o dano causado pela culpa do agente. Reportando-se ao ato ilcito, Henoch D. Aguiar sintetiza os seus pressupostos: a) um dano consumado ou potencial; no indispensvel que o dano j esteja presente ou que venha a ser produzido; b) "uma relao de causa e efeito entre o fato e o dano, de tal maneira que este seja ou possa ser conseqncia daquele"; c) que o dano seja efetivo e imputvel ao autor do ato voluntrio (Hechos y Actos Jurdicos, vol. II, n 15, p. 83). Dos conceitos acima enunciados, extraem-se os elementos da responsabilidade civil, que na doutrina subjetiva so considerados conjuntamente, e que so outros tantos captulos aqui subseqentes: 1) um dano; 2) a culpa do agente; 3) o nexo de causalidade entre o dano e a culpa.

Captulo IV - Dano Conceito e extenso. Dano atual e futuro. Dano certo e hipottico. Dano indireto e em ricochete. Dano coletivo. Dano annimo. Dano ecolgico. Dano moral. Risco extraordinrio. Risco atmico. 34-A Por diversos meios a lei menciona os comportamentos antijurdicos - iniuria. Pode impor sano penal, quando a conduta fere os interesses da sociedade: o direito penal arrola os atos atentatrios da ordem jurdica social, independentemente de como ofendem um bem jurdico da vtima, e estabelece as respectivas punies. Pode a ordem jurdica prescindir da responsabilidade criminal, contentando-se com a considerao se o fato humano lesa um interesse individual. D-se, ento, a responsabilidade civil. E pode, ainda, cogitar de que o comportamento lesivo rompe o equilbrio social e simultaneamente ofende um bem jurdico individual, ocorrendo a responsabilidade criminal associada responsabilidade civil. Partindo do princpio contido no art. 159 do Cdigo Civil, como no art. 186 do Projeto de Cdigo Civil de 1975 (Projeto 634-B), inscreve-se o dano como circunstncia elementar da responsabilidade civil. Por esse preceito fica estabelecido que a conduta antijurdica, imputvel a uma pessoa, tem como conseqncia a obrigao de sujeitar o ofensor a reparar o mal causado. Existe uma obrigao de reparar o dano, imposta a quem quer que, por ao ou omisso voluntria, negligncia ou imprudncia, causar prejuzo a outrem. neste sentido que Chironi situa o dano em "qualunque modo col quale la violenza avvenga, o qualunque ne sia la entit, qualunque sia il diritto leso". Desta observao, e indo mais longe, acrescenta que no seria pressuposto do dano a omisso. Pela Lei Aquilia, Chironi acrescenta, exclua-se o non fare; pelo direito moderno o fare, como tambm o non fare pode importarem contradio ao direito alheio. Quem quer que podendo impedir a leso, no o faa, dever responder pelo dano causado (G.P. Chironi, La Colpa ExtraContrattuale, vol. I, ns 22 a 27). Logo de plano ocorre assentar que o dano elemento ou requisito essencial na etiologia da responsabilidade civil. Ao propsito, dizem os irmos Mazeaud que entre os elementos constitutivos da responsabilidade civil, o prejuzo o que menos suscita discusses, a tal ponto que a imensa maioria da doutrina contenta-se com registrar a regra. "Pois que se trata de reparar, preciso que haja alguma coisa a ser reparada. Eis por que, na essncia, a responsabilidade civil se distingue da responsabilidade moral e da penal. A moral condena o pecado, sem se preocupar com o resultado. O direito penal, para conceituar a responsabilidade exige ao menos a exteriorizao de um pensamento, que se traduza no domnio dos fatos, e que tenha havido o que se denomina um comeo de execuo" (Mazeaud e Mazeaud, Trait Thorique et Pratique de la Responsabilit Civile, vol. I,n 208).

Nem por suscitar menos discusses pode-se dispensar de defini-lo, ou situ-lo no plano das idias. Como elemento essencial da responsabilidade civil, Henri Lalou, em termos concisos e incisivos proclama que no h responsabilidade civil onde no existe prejuzo: "Pas de prjudice, pas de responsabilit civile" (Trait Pratique de Responsabilit Civile, na 135). Ou, como dizem Ruggiero e Maroi, "a obrigao no nasce se falta o dano" (Istituzioni di Diritto Privato, vol. II, 186). No mesmo teor a lio de Jaime Santos Briz, La Responsabilidad Civil, p. 131; de Yves Chartier, La Rparation du Prjudice dans la Responsabilit Civile, n 1. Autores como De Page, Mazeaud, Barassi, Planiol, Ripert e Boulanger ilustram a proposio com um exemplo singelo: se um motorista dirige por uma estrada pela pista contramo, infringe uma norma legal; mas no se configura responsabilidade civil seno no momento em que sua conduta interfere com um bem jurdico alheio. Estar sempre sujeito penalidade pela infrao cometida. Mas a responsabilidade civil somente se caracteriza, obrigando o infrator repararo, no caso de seu comportamento injurdico infligir a outrem um prejuzo. E neste sentido que Henri de Page define o "dano", dentro na teoria da responsabilidade civil, como um prejuzo resultante de uma leso a um direito. Enquanto se no relaciona com uma leso a um direito alheio, o prejuzo pode-se dizer "platnico". Relacionados ambos, leso a direito e prejuzo, compem a responsabilidade civil (Trait lmentaire de Droit Civil Belge, vol. II, n 948). A noo de dano supe, como esclarecem Marty e Raynaud, que a vtima seja atingida em "uma situao de que ela se beneficiava, lesada em uma vantagem que possua". Para servir de base a uma ao de responsabilidade, indagam esses autores se preciso que a vtima "fosse titular de um direito a esta situao ou a esta vantagem e seja atingida em um direito; ou ser suficiente a ofensa a uma situao de fato e leso a um simples interesse?" (Droit Civil, tomo 11, vol. 1, Les Obligations, n 378). Com fundamento na jurisprudncia respondem que a questo nica a apreciar se esta situao ou este interesse tinham "uma estabilidade ou promessa de durao suficiente para que o prejuzo, mesmo na ausncia de um direito possa ser considerado como suficientemente certo" (loc. cit.). Ilustram esta assertiva com aresto que concedeu concubina indenizao pelo prejuzo a ela causado pela morte acidental de seu concubino. Tambm De Page, em aluso jurisprudncia nova da Corte de Cassao, registra a regra segundo a qual um simples interesse bastante para caracterizar o elemento "dano" (vol. cit., n 950-bis). Alex Weill e Franois Terr acrescentam, todavia, que o interesse violado h que ser legtimo (Droit Civil, Les Obligations, n 600, p. 617). De tal sorte o dano est entrosado com a responsabilidade civil, que Aguiar Dias considera verdadeiro trusmo sustentar que no pode haver responsabilidade sem a existncia de dano, porque, resultando a responsabilidade civil em obrigao de

ressarcir, "logicamente no pode concretizar-se onde nada h que reparar" (ob. cit., vol. II, n 224). Dentro na denominada "doutrina do interesse" predominante essencialmente em Frana e Itlia, o dano material envolve a efetiva diminuio do patrimnio (Jaime Santos Briz, ob. cit., p. 136). 35. Como requisito do dever de reparao, no seu conceito no se insere o elemento quantitativo. Est sujeito a indenizar aquele que causa prejuzo em termos matematicamente reduzidos, da mesma forma aqueloutro que cause dano de elevadas propores. o que resulta dos princpios, e que amparado na jurisprudncia, nossa e alheia. A importncia quantitativa do dano, de resto, muito relativa. Cifra que para um indivduo de elevada resistncia econmica tem significao mnima, para outro, de minguados recursos, representa valor pondervel. O que orientar a justia, no tocante ao dever ressarcitrio, a leso ao direito ou interesse da vtima, e no a sua extenso pecuniria. Na ao de perdas e danos, a vtima procede para evitar o prejuzo e no para obter vantagem (de damno vitando, non de lucro capiendo) como tenho proclamado em minhas Instituies de Direito Civil, e que encontra eco em Jaime Santos Briz, ob cit., p. 141. Nem por isso, todavia, despicienda a valorao do prejuzo. Genvive Viney, aps proclamar a "unanimidade" em torno da "necessidade de um dano para fazer aparecer uma dvida de responsabilidade civil, seja delitual ou contratual", acrescenta que no somente uma condio da responsabilidade civil. Ele goza igualmente de uma funo essencial "para medir a reparao", no momento em que se tem de aplicar "princpio da reparao integral" ( Trait de Droit Civil sob a direo de Jacques Ghestin, Les Obligations, Responsabilit Civile, n 247). 36. Nem todo dano ressarcvel, diz Alterini. Somente o aquele que preencher certos requisitos: certeza, atualidade e subsistncia (Atilio Anibal Alterini, Responsabilidad Civil, n 147, p. 124). A doutrina entende que o dano, como elemento da responsabilidade civil, h de ser atual e certo. Diz-se atual o dano que j existe ou j existiu "no momento da ao de responsabilidade; certo, isto , fundado sobre um fato preciso e no sobre hiptese" (Lalou, Trait Pratique de la Responsabilit Civile, n 137). Em princpio, acrescenta talou, "um dano futuro no justifica uma ao de indenizao" (n 139). Mas ver-se- que a regra no absoluta como mais adiante ter-se- ensejo de melhor examinar. o prprio Lalou quem ressalva que uma ao de perdas e danos por um prejuzo futuro possvel, quando este prejuzo a conseqncia de um "dano presente e que os tribunais tenham elementos de apreciao para avaliar o prejuzo futuro" (n 140).

Rodire, entretanto, adverte que a palavra "atual" pode prestar-se a alguma confuso. E lembra que os tribunais, em face de um acidente que causa uma enfermidade, "levam em conta a diminuio da capacidade de trabalho da vtima e fixam renda que, a cada ano, receber ela do autor do dano" (La Responsabilit Civile, n 1.597). A reparao de um dano futuro no encontra objeo doutrinria, embora lhe falte aprovao unnime. Assim que Planiol, Ripert e Esmein admitem possa ser ressarcido um prejuzo ainda no positivado, se a sua realizao desde logo previsvel pelo fato da certeza do desenvolvimento atual, em evoluo, mas incerto no que se refere sua quantificao; ou, ainda, se consistir na seqncia de um fato danoso atual, como seria o caso do dano causado a uma pessoa, implicando sua incapacidade para o trabalho (Trait Pratique de Droit Civil, vol. 6, n 544). Pode ser objeto de reparao um prejuzo futuro, porm certo no sentido de que seja suscetvel de avaliao na data do ajuizamento da ao de indenizao (Mazeaud e Mazeaud, Responsabilit Civile, vol. I, n 217). No se requer, portanto, que o prejuzo esteja inteiramente realizado, exigindo-se apenas que se tenha certeza de que se produzir, ou possa ser apreciado por ocasio da sentena na ao respectiva (Ren Rodire, n 1.598; Yves Chartier, La Rparation du Prjudice, n 17, p. 25). Ou, como dizem Weill e Terr, "se sua avaliao judicial possvel" (ob. cit., n 601). A estes elementos (certeza e atualidade) Alterini adita a subsistncia, a dizer que no ser ressarcvel o dano que j tenha sido reparado pelo responsvel (Atilio Anibal Alterini, ob. cit., n 150). Eu aderiria a este terceiro carter do dano, se resultar provado que, com a conduta reparatria do agente, o dano ter sido totalmente apagado, quando a vtima ajuizou o pedido. O problema da futuridade ser em particular reexaminado, quando mais adiante se cogitar do dano atmico (n 44, infra). 37. O outro requisito do dano que seja certo. No se compadece com o pedido de reparao um prejuzo meramente eventual. No momento em que se tenha um prejuzo conhecido, ele fundamenta a ao de perdas e danos, ainda que seja de conseqncias futuras, dizem os Mazeaud. A jurisprudncia rejeita a ao de responsabilidade, se o dano de que a vtima se queixa eventual. Para Rodire a futuridade no seria, contudo, um requisito indispensvel. A nica exigncia " a certeza de que os danos se produziro e que possam ser exatamente apreciados no dia da deciso judicial" (ob. cit., n 1.598).

Neste ensejo, de se atentar para a circunstncia de se determinar que a vtima tenha "uma receptividade excepcional ao dano em razo de seu estado de sade". A hiptese discutida por Malaurie e Ayns comporta a distino: "se o resultado danoso encontrou a vtima com a sua capacidade j reduzida, somente o novo prejuzo reparvel; ao revs, se as aptides do interessado no eram afetadas por seu estado, todo prejuzo deve ser reparado, sem que se leve em conta tal predisposio" (Philippe Malaurie e Laurent Ayns, Droit Civil, Les Obligations, n 52, p. 51). Normalmente, a apurao da certeza vem ligada atualidade. O que se exclui de reparao o dano meramente hipottico, eventual ou conjuntural, isto , aquele que pode no vir a concretizar-se. O problema surge, notadamente, quando o demandante, por sua culpa, priva o defendente de realizar um ganho ou evitar uma perda. Figura-se o fato de uma situao que j definitiva e que nada modificar; mas por um fato seu o defendente detm o desenvolvimento de uma srie de acontecimentos que poderiam oferecer a chance de ganhar ou de perder. Foi o que decidiu a Corte de Cassao, afirmam os Mazeaud, dizendo que "o fato do qual depende o prejuzo est consumado". Formulando algumas hipteses de chances de ganho ou de perda, o que se configura na categoria de "perda de uma chance" (perle d'une chance), discutem se h um dano reparvel. E exemplificam: vencer uma corrida de cavalos, ganhar um concurso, ser vitorioso numa demanda. Indagam os Mazeaud: "Como avaliar ento um tal prejuzo?" Respondendo, dizem eles que decidir assim seria "raciocinar mal". (Responsabilit Civile, vol. I, n 219). Em face de situaes desta sorte, Lalou entende que "o exame de cada espcie permitir determinar se o prejuzo certo" (Responsabilit Civile, n 146). Sob esta mesma epgrafe que a relatividade se introduz em a noo de certeza do prejuzo, em face de eventualidades incertas, inseridas em suas repercusses que se podem considerar certas. Dizendo que a jurisprudncia a princpio revelou-se reticente, citam inmeras hipteses que o juiz tem de enfrentar, como sejam: ganhar um concurso, realizar um negcio, receber um legado ou herana, celebrar um casamento j projetado, obter uma promoo no emprego, aumentar o mdico a sua clientela (Droit Civil, tomo II, vol. 1, Les Obligations, n 377). Em minha atividade profissional discuti pretenso ajuizada por um jovem que argumentava com sua inclinaro pela carreira das armas e que, em razo do dano sofrido, tornara-se inabilitado. Raciocinava que, em razo de sua idade e de sua vida provvel, poderia dentro na previso desta, atingir o generalato. Discuti a causa e o Tribunal de Minas acolheu a minha tese: a indenizao no poderia ser concedida nestes termos, porque seria aceitar a tese do dano hipottico. A doutrina moderna assenta bem os extremos: o que significativo que a chance perdida tenha algum valor, do qual a vtima se privou. Weill e Terr lembram, ainda,

como exemplos, o caso da pessoa que deixou de adquirir um imvel por culpa do notrio ou de ganhar um processo pela falha do escrivo ou do advogado (ob. cit., n 602). Neste terreno que se levanta a questo se a morte do amante assegura concubina direito indenizao fundada na "perda de uma chance de continuar a vida comum". Na Frana, o problema junto aos tribunais sofreu uma virada: partiu a jurisprudncia da tese de que o concubinato uma relao irregular em si mesma. Modificou-se mais recentemente, entendendo que a relao concubinria torna ilegtimo o interesse de agir quando se trata da prtica de adultrio, desde que a mulher legtima no tenha apresentado queixa. Demais disso, no seria requisito a exigncia de coabitao (Alex Weill e Franois Terr, ob. cit., n 605). Ulderico Pires dos Santos registra deciso do Supremo Tribunal Federal, reconhecendo a legitimidade da companheira para pleitear indenizao (A Responsabilidade Civil na Doutrina e na Jurisprudncia, n 88, p. 247). claro, ento, que se a ao se fundar em mero dano hipottico, no cabe reparao. Mas esta ser devida se se considerar, dentro na idia de perda de uma oportunidade (perte d'une chance) e puder situar-se a certeza do dano. Da dizer Yves Chartier que a reparao da perda de uma chance repousa em uma probabilidade e uma certeza; que a chance seria realizada, e que a vantagem perdida resultaria em prejuzo (ob. cit., n 35). Por isso mesmo Marty e Raynaud inclinam-se pela relatividade, dizendo que a certeza do prejuzo " to grande quanto possvel, quando o dano realizado, atual, no momento em que os juzes so chamados a decidir, e notadamente quando se trata da destruio ou deteriorao de uma coisa material, de custos e despesas j realizados". Assentados neste raciocnio entendem que um prejuzo atual no implica sempre "certeza absoluta". O que influir na qualificao consiste em apurar se o prejuzo ter um desenvolvimento no futuro, a intervindo "a distino entre o dano eventual e o dano futuro" (ob. cit., tomo II, vol. 1, n 377). 38. Correlata idia de dano eventual a identificao de seu causador. Como a ao exige se estabelea com segurana a equao processual, e determinao dos sujeitos ativo e passivo, da lide, necessrio estabelecer quem deve ser responsabilizado e quem tem direito a reclamar a indenizao. A questo, embora no ventilada na maioria dos autores que tratam da responsabilidade civil, relevante. Cumpre indicar com preciso o responsvel, e caracterizar o credor das perdas e danos. 39. Merece considerao especial o dano reflexo ou dano em richochete. No se trata da responsabilidade indireta, que compreende responsabilidade por fato de terceiro. A situao aqui examinada a de uma pessoa que sofre o "reflexo" de um dano causado a outra pessoa. Pode ocorrer, por exemplo, quando uma pessoa, que presta

alimentos a outra pessoa, vem a perecer em conseqncia de um fato que atingiu o alimentante, privando o alimentado do benefcio. Seria o caso do ex-marido que deve ex-mulher ou aos filhos uma penso devida em conseqncia de uma separao ou divrcio, vir a perecer ou ficar incapacitado para prest-la, como conseqncia de um dano que sofreu. Levanta-se nesses, e em casos anlogos, a indagao se o prejudicado tem ao contra o causador do dano, embora no seja ele diretamente o atingido. Examinando o assunto Genevive Viney informa que o princpio da reparao desses danos, chamados par ricochet" ou danos "reflexos", admitido largamente na Frana, embora em alguns direitos estrangeiros tenha encontrado reticncias. A caracterizao da natureza do dano - se pode ser ele considerado autnomo, ou mero reflexo do dano inicial - tem preocupado a jurisprudncia, segundo informa a autora (ob. cit., n 305). A tese do dano reflexo, embora se caracterize como a repercusso do dano direto ou imediato, reparvel, "o que multiplica", dizem Malaurie e Ayns, "os credores por indenizao. Para que tenha lugar, h que estabelecer condies adequadas, mas que a rigor so aproximadamente idnticas s exigidas para a reparao do dano principal. Cumpre observar, contudo, que no dano em richochete h duas vtimas e duas aes, posto que fundadas em um s fato danoso. No ser estranhvel que, independentemente da natureza material deste, possa o dano reflexo ser um dano moral ou um dano pecunirio, uma vez que o prejuzo da vtima reflexa pode ser de uma e de outra espcie" (Philippe Malaurie e Laurent Ayns, Droit Civil, Les Obligations, n 51, p. 50). O problema assume certa gravidade quando se faz a distino se todas as pessoas com direito a alimentos a serem pagos pela vtima tm ao de reparao, ou somente aquelas que eram efetivamente socorridas por ela podem pleite-la. A observao dos Mazeaud fundamental, para a orientao da espcie, a saber: "se o prejuzo material causado a uma pessoa pela morte ou incapacidade para o trabalho que atinge uma outra pessoa certo,, ou, ao contrrio, hipottico". E proclamam: "o carter de certeza do dano incontestvel, se o reclamante j era credor de alimentos do defunto ou ferido". Neste caso, aquele que perde seu crdito de alimentos, "perde ento uma certeza, e sofre um dano cuja existncia escapa discusso" (Mazeaud e Mazeaud, Trait Thorique et Pratique de la Responsabilit Civile, vol.I, ns 277-2). No oferece o mesmo aspecto de certeza o direito reparao pretendida pelos parentes e aliados "que no so credores de alimentos". A soluo remonta tese da "perda de uma chance" (ver n 39, supra). O dano causado fez perder a "possibilidade de ser o demandante socorrido pelo defunto". Recusar frontalmente a reparao, dizem os Mazeaud, seria "excessivo". O que deve orientar o juiz a verificao se a "possibilidade perdida sria", e, ento, se existe um prejuzo efetivo (ns 277-4).

Cogitando do problema, Savatier distingue entre a ao dos sucessores do defunto e as aes de terceiros lesados pela morte da vtima. E esclarece: se os credores de alimentos so j necessitados no momento da morte, o princpio de sua ao pessoal de perdas e danos no sofre dificuldade. Se o crdito alimentar no estiver reconhecido no momento da morte da vtima, mas possvel provar que existia, h direito reparao, como no caso do filho natural no reconhecido, mas que podia vir a s-lo (Responsabilit Civile, vol. II, n 531 e segs.). Philippe Malaurie e Laurent Ayns enunciam-no em termos singelos: "o prejuzo em ricochete reparvel, com a condio, bem entendido, que seja certo que o demandante teria continuado a receber subsdios se a vtima imediata tivesse sobrevivido" (vol. e loc. cits.). Jean Carbonnier, mais radical, sustenta que reparvel o dano direto. No cabe, diz ele, ao de perdas e danos propostas "por vtimas mediatas, ou como se diz s vezes, que seriam fundadas sobre danos em ricochete" (Droit Civil, vol. 4, Les Obligations, n 88, p. 305). Sourdat, entretanto, j figurava uma situao em que a reparao tem em vista um dano pessoa diversa do demandante, ao dizer que o marido pode intentar ao em seu prprio nome, em razo da ofensa feita a sua mulher, porque ela atinge a ele mesmo, em razo dos laos ntimos que os unem (Trait Gnral de la Responsabilit, vol. I, n 38, p. 27 da ed. de 1911). Se o problema complexo na sua apresentao, mais ainda o ser na sua soluo. Na falta de um princpio que o defina francamente, o que se deve adotar como soluo a regra da certeza do dano. Se pela morte ou incapacidade da vtima, as pessoas, que dele se beneficiavam, ficaram privadas de socorro, o dano certo, e cabe ao contra o causador. Vitimando a pessoa que prestava alimentos a outras) pessoas, privou-as do socorro e causou-lhes prejuzo certo. o caso, por exemplo, da ex-esposa da vtima que, juridicamente, recebia dela uma penso. Embora no seja diretamente atingida, tem ao de reparao por dano reflexo ou em ricochete, porque existe a certeza do prejuzo, e, portanto, est positivado o requisito do dano como elementar da responsabilidade civil. Em linhas gerais, pode-se concluir que reparvel o dano reflexo ou em ricochete, ds que seja certa a repercusso do dano principal, por atingir a pessoa que lhe sofra a repercusso, e esta seja devidamente comprovada. 40. Ao propsito, diversas situaes apresentam-se, merecedoras de ateno. Neste contexto intervm a teoria dos danos coletivos, que podem revestir formas ou expresses variadas: danos a toda uma coletividade, ou aos indivduos integrantes de uma comunidade, ou danos causados a uma pessoa jurdica com reflexo nos seus

membros componentes. Estas situaes envolvem o problema da caracterizao do dano, e com enorme relevncia, o da legitimatio para promover a ao de indenizao. A matria de tanto maior interesse, quanto maior a sua freqncia na atualidade. Em alguns casos a matria prevista e definida em lei. o caso, por exemplo, da Ordem dos Advogados do Brasil que, por fora do disposto na Lei n 4.215, de 27 de abril de 1963, tem a qualificao para proceder em nome e no interesse da classe, e muito freqentemente o faz, defendendo as prerrogativas da categoria profissional e dos direitos dos advogados. ainda o caso do sndico de um edifcio coletivo que, nos termos do que estatui a Lei n 4.591, de 16 de dezembro de 1964, representa ativa e passivamente o condomnio, em juzo ou fora dele (art. 22). , tambm, o caso dos Sindicatos, como rgos de defesa dos interesses da categoria patronal e mais freqentemente a dos empregados. A Constituio Federal de 1988, na figura do mandado de segurana coletivo (art. 5, alnea LXX), configura a idia de defesa de direito lquido e certo de uma determinada comunidade (partido poltico, organizao sindical). Aqui tem lugar, portanto, o exame do dano coletivo em sua generalidade, que Marty e Raynaud observam ser de ocorrncia no duvidosa. Embora sem a personificao jurdica, que lhes proporcione representatividade legal, no so desconhecidas as associaes que se organizam na defesa de certas comunidades, como o caso das associaes de bairro, que especialmente nas grandes cidades atuam junto Municipalidade, no propsito defensivo das populaes da respectiva regio urbana, e no exerccio do direito da ao popular ingressam em juzo, arrogando-se a legitimidade ativa para impugnar medidas nocivas ou inconvenientes. No particular da responsabilidade civil preciso no confundir prejuzo coletivo que "atinge um nmero indeterminado de indivduos", com o "exerccio coletivo" da ao de indenizao de prejuzos individuais, em derrogao da regra, segundo a qual ningum pode pleitear direito por outrem (nul ne plaide parprocureur), como observam Marty e Raynaud (ob. cit., n 385). Onde o problema comea a se pr em termos mais sutis quando se indaga se um indivduo, como membro de uma comunidade, pode pleitear reparao de prejuzo sofrido por esta comunidade. No se trata, no caso, de uma ao intentada por um organismo dotado de personalidade jurdica. Neste caso, diz Genvive Viney, a exigncia de um "prejuzo pessoal" significa que "o dano que atinge o grupo deve ser efetivamente ressentido de forma especfica pelo indivduo que pretende a reparao". Depois de ilustrar a hiptese com vrios exemplos dentre os quais sobressai o que provm da "violao das regras de urbanismo", a autora recomenda

atentar em que "o interesse coletivo atingido" no entre no objeto de um organismo personalizado, a fim de que se apure a ocorrncia de um verdadeiro "prejuzo individual" (ob. cit., n 292). Merece ateno o fato de existir um organismo personalizado com poderes para agir no interesse coletivo (como o caso da diretoria de uma sociedade annima), mas que se omite. Em princpio no cabe ao prejudicado agir na inao dos rgos da entidade (Genvive Viney, n 296). Poder faz-lo excepcionalmente, quando a autorizao decorre de disposio especial de lei. E preciso, portanto, distinguir se se trata de prejuzo individual ou de prejuzo coletivo. No caso de dano pessoal, somente o prejudicado pode agir. Se o dano for coletividade, e houver um organismo personalizado, tem este legitimatio ad causam. Mas, na existncia de um dano comunidade, e no houver organismo dotado de representao, somente poder agir aquele que tiver sofrido pessoalmente o dano, mesmo se o seu procedimento vier a beneficiar toda a comunidade. O que no ser lcito a um indivduo demandar reparao em favor da coletividade, sem que tenha poder de representao da mesma, e no tiver sido pessoalmente prejudicado. 41. No campo do dano coletivo so de se considerar algumas situaes especiais, como o caso do dano ecolgico (tratado no presente pargrafo) e do dano atmico (examinado no pargrafo subseqente), e bem assim o da responsabilidade civil do produtor ou fabricante, que pela sua maior incidncia e implicaes, merece tratamento especial (Captulo n XIII, infra). Ao se cogitar do dano ecolgico, ter-se- em vista o problema da poluio ambiental. O conceito de "poluio encontra-se definido na Lei n 6.938, de 31 de agosto de 1981, como a degradao da qualidade ambiental resultante de atividades que direta ou indiretamente prejudiquem a sade, a segurana e o bem-estar da populao"; ou criem condies adversas s atividades sociais e econmicas; ou, ainda, afetem as condies vitais, estticas ou sanitrias do meio ambiente; ou, finalmente, lancem matrias ou energia em desacordo com os padres ambientais estabelecidos. Fugindo deste enunciado casusta e prolixo, Hely Lopes Meirelles considera: "poluio toda alterao das propriedades naturais do meio ambiente, causada por agente de qualquer espcie, prejudicial sade, segurana ou ao bem-estar da populao sujeita a seus efeitos" (Direito de Construir, p. 188). Jos Afonso da Silva oferece conceito mais ou menos anlogo: "poluio qualquer modificao das caractersticas do meio ambiente, de modo a torn-lo imprprio s formas de vida que ele normalmente abriga" (Direito Urbanstico Brasileiro, p. 443). O problema da poluio do meio ambiente envolve duas ordens de interferncias: individual e coletiva.

No plano individual, todo aquele que direta ou indiretamente atingido por imisses alheias nocivas tem legitimidade para repeli-las. O Cdigo Civil, nos arts. 554 e 555 reprime o mau uso da propriedade. O Projeto de Cdigo Civil de 1975 (Projeto 634B) reproduz os mesmos princpios, ampliando entretanto a gama de proteo dos direitos de vizinhana no art. 1.309 e seguintes. Assim que probe construes capazes de poluir, ou inutilizar, para uso ordinrio, a gua do poo, ou nascente alheia, a elas preexistente (art. 1.309). No permitido fazer escavaes ou quaisquer obras que tirem ao poo ou nascente de outrem a gua indispensvel s suas necessidades normais (art.1.310). Probe a execuo de qualquer obra ou servio suscetvel de provocar desmoronamento ou deslocao de terra, ou que comprometam a segurana do prdio vizinho (art. 1.311). A Constituio Federal de 1988 (art. 24, n VIII) assegura proteo ao meio ambiente e ao equilbrio ecolgico (art. 225 e seus pargrafos). As emisses, alm de obrigarem reposio ao statu quo ante, ainda proporcionam ao lesado ressarcimento de danos. A jurisprudncia tem acolhido aes que reprimem a poluio industrial, a disperso de resduos, a expanso de gases na atmosfera, a emisso de rudos que prejudiquem a sade, os bens ou o bem-estar alheios, num alargamento do conceito de vizinhana para alm da idia de contigidade. A represso e a reparao ocorrem com freqncia, e amparo nos princpios tradicionais (cf. San Tiago Dantas, O Conflito de Vizinhana e sua Composio; Tito Fulgncio, Direitos de Vizinhana; Washington de Barros Monteiro, Curso de Direito Civil, vol. 3, p. 128; Silvio Rodrigues, Direito Civil, vol. 5, n 691 e segs.; Clvis Bevilqua, Direito das Coisas, vol. I, 41; Eduardo Espnola, Posse, Propriedade, Condomnio, Direitos Autorais, p. 237 e segs.; Serpa Lopes, Curso de Direito Civiil, vol. VI, n 247 e segs.; Aguiar Dias, Da Responsabilidade Civil, vol. II, n 186; Hely Lopes Meirelles, Direito de Construir, p. 335 e segs.; Caio Mrio da Silva Pereira, Instituies de Direito Civil, vol. IV, n 320 e segs.; Ruggiero e Maroi, Istituzioni di Diritto Privato, vol. I, 108; Alberto Trabucchi, Istituzioni di Diritto Civile, n 171; Mazeaud e Mazeaud, Leons de Droit Civil, vol. 11, n 1.341 e segs.; Henri de Page, Trait lmentaire, vol. V, n 913 e segs.; Enneccerus, Kipp y Wolff, Tratado de Derecho Civil - Derecho de Cosas, vol.I, 53 e segs.). O problema do dano ecolgico adquiriu modernamente muito maior extenso. No se restringe apenas imisso no direito individual. Ultrapassando a fronteira da represso e do ressarcimento com base em normas do direito tradicional, visa s condies da prpria comunidade. O que atualmente impressiona o prejuzo de natureza pessoal englobado no dano coletividade. Os progressos tcnicos, o desenvolvimento de certas atividades, os avanos cientficos, o crescimento industrial vieram, neste sculo e com maior intensidade nos ltimos tempos, criar situaes

danosas graves e de conseqncias at certo ponto imprevisveis. Toda a imprensa mundial noticiou a "morte do rio Reno", poludo pelos resduos provindos de agentes poluentes lanados por indstrias localizadas na Sua; so freqentes as poluies em rios brasileiros com a descarga de vinhoto e outros resduos, atingindo a fauna aqutica; a poluio atmosfrica atinge regies inteiras como a encosta da Serra do Mar em Cubato; famosa pela sua nocividade a poluio sonora na cidade de So Paulo; regies inteiras so atingidas pelas fbricas situadas na Cidade Industrial de Contagem, em Minas Gerais; inmeras outras situaes h que prejudicam comunidades inteiras. Levada a matria aos tribunais, encontra boa acolhida como se v em deciso do Tribunal de Justia de So Paulo (Revista Forense, n 265, p. 223) ou em Ulderico Pires dos Santos (obra citada, n 163, p. 457). Sem dvida obrigao dos Poderes Pblicos adotar medidas de defesa das populaes. Isto no impede, contudo, que aos particulares atingidos seja reconhecido o direito reparao dos danos sofridos. Entra, aqui, contudo, a problemtica do dano coletivo sobressaindo a questo relevantssima da legitimidade ad causam e ad processum, para a ao indenizatria. No se pode negar aos indivduos lesados o direito de agirem demanda de reparao. Mas isto insatisfatrio. preciso instituir mecanismos tcnicos que sejam eficientes na defesa da comunidade atingida e na reparao coletiva do dano. No s em nosso, como em alheio direito, "os autores so unnimes em afirmar a complexidade e as dificuldades do regime de represso do dano ecolgico em ao de responsabilidade civil" (Helita Barreira Custdio, Responsabilidade Civil por Danos ao Meio Ambiente, p. 255). No se pode recusar ao indivduo, ou a uma associao comunitria, direito de ao de perdas e danos. Alis, a jurisprudncia dos tribunais frtil em decises proferidas em aes de rito ordinrio, em mandados de segurana, em aes de indenizao, em ao popular, em ao penal, em ao cominatria - tendo por objeto a represso aos danos ao meio ambiente e sua reparao. So numerosos os arestos elencados por Helita Barreira Custdio, nas pginas 209 e 210 de sua j citada obra. Onde, entretanto, ocorre o ponto nodal da questo no conflito entre o princpio segundo o qual ningum pode pleitearem juzo direito alheio (nul ne plaide par procureur) e a insuficincia da percusso do pleito individual no interesse da coletividade.

Neste sentido estabelece nosso Cdigo de Processo Civil, art. 6, que ningum pode pleitear, em nome prprio, direito alheio, salvo quando autorizado por lei. Ao propsito, cabe ento distinguir e precisar o objeto do procedimento judicial. Enquanto se concentra na obteno de medida hbil a reprimir a atividade nociva, o direito individual engloba-se no interesse coletivo e vice-versa. No falta, portanto, ao indivduo legitimidade para agir nomine suo, posto que o iudicium proferido beneficie a coletividade. Quando, entretanto, se encara o problema da responsabilidade civil, esbarra-se na falta de representatividade do demandante, para o ressarcimento do prejuzo coletivo, cabendo aos lesados proceder na reparao dos danos pessoalmente sofridos, sem que possa a Justia baixar provimento que leve o ressarcimento a quem no foi parte no processo, segundo, o princpio res inter alios iudicata aliis nec nocet nec prodest. de se prever, ento, que a necessidade social venha a sugerir instrumental tcnico judicirio, que se revele apto a suprir o que j uma exigncia ou imposio dos problemas suscitados pelo dano ecolgico, e a necessidade de reparao satisfatria. Recorre-se s regras da responsabilidade civil para salvaguardar o patrimnio ecolgico das depredaes provocadas pelo exerccio de atividades nocivas das empresas (Guido Alpa, "La Responsabilit Civile in Italie: Problemes et Perspectives", in Revue Internationale de Droit Compar, 1986, p. 1.113). 42. No esquema geral do dano coletivo, inscreve-se o dano atmico, que se insere na problemtica da responsabilidade civil com elementos novos. O mundo inteiro tomou conhecimento do acidente ocorrido na usina nuclear de Chernobyl, em Yiew, na Unio Sovitica, despertando a ateno dos cientistas e dos juristas para os seus efeitos, que levaram a contaminao radioativa a pessoas, animas e alimentos a centenas de quilmetros de distncia, sem que se possa ter uma estimativa segura de at quando e at onde iro as conseqncias. Incidente anlogo esteve prestes a ocorrer na usina americana de Three Miles, nos Estados Unidos, dando origem expresso "sndrome da China", para significar que o vazamento atmico pode prosseguir terra La dentro, verticalmente, sem a previso de como se deter. No Brasil, h o permanente receio de acidente com a usina nuclear Angra I j instalada, e outras a instalar, na eventualidade de um vazamento. Em Goinia, ocorreu o acidente com a apropriao, feita por um particular, de uma cpsula de Csio-137, causando leses em numerosas pessoas (alguns casos fatais), atingindo bairros inteiros, obrigando demolio de casas, remoo de terras e resduos para local remoto e deserto -sem uma previso segura dos efeitos remotos nas pessoas atingidas. Casos, como estes, suscitam raciocnios novos em torno dos princpios convencionais da responsabilidade civil, sem repudi-los, porm desenvolvendo sua aplicao relativamente a situaes at ento desconhecidas. O certo que um fato concreto

provoca uma descarga poluente em equipamentos radioativos. Nem sempre se identifica a causa geradora imediata, e igualmente no se determina o efeito em uma coletividade prxima ou remota. No lcito, em face dos princpios ideais de justia, deixar sem reparao. O problema consiste, em derradeira anlise, em estabelecer o modo como proceder. Em outra situao, ocorre atentar para o dano provindo de intoxicao devida a istomos radiativos, cuja ao somente detectada com o correr do tempo. Vem, a, correlata a preocupao com o dano futuro, estudado linhas acima. Sabe-se que a irradiao, qualquer que seja a causa, pode provocar danos diretos, como gerar molstias graves, cuja ao no ser imediata. Ocorre indagar da sua responsabilidade, assunto que tem sido objeto de cogitao dos juristas. Ren Rodire (La Responsabilit Civile, n 1.597 e segs.) assenta que na etiologia da responsabilidade civil indispensvel a "certeza" do dano, embora no se requeira que seja "presente". O que se no compadece com o dever de reparao a simples "eventualidade". Quer dizer, o dano meramente "hipottico" no indenizvel, como j visto acima (n 39, supra). Todavia, suscetvel de ressarcimento o "dano futuro" desde que se possa demonstrar, no momento da deciso, que ele tem existncia real. Mazeaud e Mazeaud (Trait Thorique et Pratique de la Responsabilit Civile Dlictuelle et Contractuelle, 5 ed., com Andr Tunc, n 216, notas 1 a 4), fazendo a mesma distino, excluem de responsabilidade o "dano futuro hipottico". A resposta indagao se em casos, como os acima figurados, cabe indenizao tem sido objeto de estudos e consideraes. Nos Estados Unidos o problema j foi trazido s Cortes de Justia. E as decises tm em vista que difcil determinar o dano em nvel de "certeza razovel", o que leva a recorrer a dados estatsticos, alm da opinio de tcnicos (cf. S. D. Estep, "Radiation Injuries and Statistics. The need for a new approach to injury litigation", in Michigan Law Review, vol. 59, 1960, n 2, p. 258 e segs.; B. Stason, S. Estep, W. Pierce, Atoms and the Law, p. 428). Dado o fato de um dano positivado, levanta-se a questo se seria possvel configurar uma indenizao dispensando o lesado de provar o nexo de causalidade. A questo foi levada s Cortes de Justia nos Estados Unidos, que, ao tratarem da causalidade (causation in fact) encontravam uma frmula original, admitindo-se a reparao quando a probabilidade ultrapassa 50% (Prosser, Handbook of lhe Law of Torts, p. 220), o que provocou a crtica de Pirard, no sentido de se exigir do postulante a demonstrao de que o encadeamento das causas atinja um mnimo de 51% de probabilidades, e em caso contrrio no vinga a pretenso (Jean-Paul Pirard, Responsabilit Civile, EnergieAtomique et Droit Compar, p. 116).

No se pode, a meu ver, dispensar o elemento causal. A base estatstica muito falha, pois que na teoria norte-americana do "but for" a diferena mnima de um ou dois por cento reverte a obrigao ressarcitria. O que se compreende, em termos de responsabilidade atmica, que haver maior elasticidade na investigao da relao de causalidade entre o dano e o acidente atmico, levadas em considerao circunstncias especiais de tempo e distncia, a que no pode ser estranho o fator probabilidade. A matria, se no veio ainda aos nossos tribunais, poder vir. O mesmo em outros pases. Mas j constitui objeto de ateno dos doutos, obrigando a repensar a teoria da responsabilidade civil, como o fez, em termos especficos Jean-Paul Pirard que, ao propsito, examina as "insuficincias do direito comum", em pesquisa comparatista no direito francs, no alemo, ingls, suo, austraco, belga, sueco e norte-americano. O progresso da atividade nuclear introduziu critrios novos na doutrina da responsabilidade civil, embora enfatizando a idia central de que todo dano causado deve ser ressarcido. Tradicionalmente, o elemento objetivo da responsabilidade civil, determinado por um fato concreto. A utilizao do tomo veio trazer novas indagaes. Ren Rodire, em conferncia pronunciada no Instituto de Direito Comparado da Universidade de Paris, em 1959, figura, a par dos exemplos das vtimas do emprego de um istomo mdico ou dos vizinhos de um reator, situaes mais complexas do surgimento de doenas que aparecem em pessoas distantes no tempo e no espao, por efeito de uma experincia ou de um acidente. E indaga se elas podem incriminar tal experincia ou tal acidente ("Responsabilit Civile et Risque Atomique", in Revue Internationale de Droit Compar, 1959, p. 508). Aquela indagao relativa ao imediatismo do dano ou sua futuridade sofre, ento, um inevitvel abalo. Se a doutrina clssica recusa reparao ao dano hipottico, cabe indagar se a usina nuclear pode ser logo acionada, na perspectiva de um dano ainda no apurado, mas cuja probabilidade de aparecer previsvel. Cogitando de vrios aspectos do risco atmico, Rodire, na mesma conferncia, fala na necessidade de definir com rigor o fundamento da indenizao, tendo em vista que a morte ou a doena poder surgir tardiamente, "e o acaso mais impenetrvel distribuir estes danos" (Revista citada, p. 511). Lembra, muito bem, que durante sculos o princpio da responsabilidade civil pde assegurar a dupla funo preventiva e corretora: "os homens sabiam o que deviam fazer; quando procediam erradamente, tinham que indenizar as suas vtimas" (Revista cit., p. 506).

E conclui sua exposio prevendo que este mundo novo pertence tambm aos juristas, aos quais competir a tarefa de enfrentar (p. 518). Certo, ento, que os dados conhecidos tero de passar por uma indispensvel reviso, para que possam acompanhar o progresso de uma atividade que est apenas no comeo, e cujo futuro mais da imaginao do que da realidade. No obstante tudo isto, no conceito de dano, que encontra extenso crescente na razo do desenvolvimento das tcnicas cientficas trazidas para a vida social contempornea, que o direito h de operar para conceder reparao que os princpios enunciados tradicionalmente no mencionavam. Existe uma viso factual nova com que o mundo ter de conviver, e sobre ela h de incidir um raciocnio iluminado por sua incidncia. A radioatividade, deixando de ser considerada um elemento de mera pesquisa, transformou-se em uma das preocupaes do homem de hoje (Helita Barreira Custdio, Responsabilidade Civil por Danos ao Meio Ambiente, p. 154). No Brasil, Comisso Nacional de Energia Nuclear (CNEN) cabe o licenciamento, a fiscalizao das instalaes nucleares e respectivos materiais e equipamentos. No exterior, convenes internacionais tm cogitado do assunto: Organizao Europia de Cooperao Econmica - OECE; Agncia Internacional de Energia Atmica ASEA; EURATOM. H, contudo, necessidade de aprofundar a ao preventiva, uma vez que os rgos aqui mencionados no apresentaram trabalho cuja transparncia permita acreditar na sua atuao eficiente. No caso de Goinia, a atividade da CNEN foi muito criticada, restando duvidosa a sua eficincia. de se considerar que em diversos pases, uma "legislao atmica" tem em vista regulamentar as atividades nucleares e definir as responsabilidades da indstria nuclear; a lei atmica alem (Atomgesetz); a lei federal sua sobre a utilizao pacfica da energia nuclear; a lei sueca sobre a reparao dos danos causados pela explorao de um reator nuclear; a lei belga relativa responsabilidade civil do centro de estudos da energia nuclear; a lei inglesa de licena e seguro; a lei japonesa sobre a indenizao dos danos nucleares; a emenda Price-Anderson sobre energia atmica; o projeto francs de lei atmica. A Constituio brasileira de 1988, no art. 21, n XXIII, alnea c, atribui Unio legislar sobre responsabilidade civil por danos nucleares, com carter objetivo ("independentemente de culpa", diz textualmente). Jean-Paul Pirard, resumindo as deliberaes tomadas nas diversas Convenes e nas leis por ele reproduzidas, oferece concluses que representam os primeiros dados referentes responsabilidade civil pelos danos atmicos. Entende que deve prevalecer a responsabilidade objetiva do explorador de uma instalao nuclear, com a instaurao de um sistema de responsabilidade de que toda noo de culpa

"excluda" acrescentando que todas as legislaes adotaram, com exceo dos Estados Unidos da Amrica (Responsabilit Civile, Energie Atomique et Droit Compar, p. 461). No Prefcio com que apresenta a obra de Pirard, o Professor da Universidade de Louvain, Robert Linard, observa que "nenhuma legislao nacional de direito comum satisfatria e adaptada s necessidades da era nuclear". Acentua, mesmo, que "o risco nuclear ignora as fronteiras e que seus efeitos so suscetveis de desbordar das reas nacionais". O maior problema a responsabilidade jurdica do causador do dano, que Carlos Alberto Bittar, com amparo em boa bibliografia desenvolve (Responsabilidade Civil das Atividades Nucleares, p. 179 e segs.). Este problema, a meu ver, merece ter a sua soluo subordinada a uma regra uniforme. No caso das usinas instaladas, a empresa exploradora responsvel pelos danos causados, independente de prova de culpa, a ser produzida pela vtima. Acidentes podem verificar-se em situaes diversas, seja com o vazamento, seja com um abalroamento, seja com o transporte de material atmico. Em qualquer caso a responsabilidade de quem explora a empresa, a usina ou o transporte. Neste ltimo caso, existe co-responsabilidade do Estado se as autoridades pblicas, comunicadas, no tomaram providncias necessrias a evitar riscos excepcionais com liberao da estrada, interdio do trfego etc. A Constituio Federal de 1988 atribui Unio os servios e instalaes nucleares de qualquer natureza, e estabelece que os danos nucleares esto subordinados ao princpio da responsabilidade objetiva (art. 21, n XXIII). A determinao do dano mobiliza o desenvolvimento do conceito de certeza, que obedecer a critrio mais elstico como acima referido. O exame de cada caso permitir determinar que a certeza do prejuzo no pode deixar de atentar num critrio de razovel probabilidade, uma vez que os efeitos da radiao atmica, detectados ou no no momento, podero positivar-se num futuro mais ou menos remoto, e num raio de ao mais ou menos extenso. O Cdigo de Defesa do Consumidor (Lei 8.078, de 1990) habilita o Ministrio Pblico para as aes de interesse do consumidor, inclusive para execuo e liquidao das indenizaes (arts. 81 e 91). O Estatuto da Criana (Lei 8.069, de 1990) igualmente legitima o Ministrio Pblico para a defesa de interesses difusos no que se refere criana e ao adolescente. 43. Novo campo na teoria da responsabilidade civil o da informtica, apresentando modalidades de dano inclusive com a penetrao nos circuitos promovidos por sistemas em operao. Campo novo j aponta sua bibliografia (Orlando Soares, "Responsabilidade Civil na Informtica" Revista Forense, vol. 298, p. 3).

44. no campo do elemento "dano" que se situa a problemtica mais polmica da responsabilidade civil. No texto do art. 1.382 do Cdigo Napoleo, diz De Page, cumpre entender que os trabalhos preparatrios "precisam que esta disposio abranja, em sua vasta largueza, todos os gneros de danos". E desta sorte que o dano moral encontra suporte na teoria geral da reparao em direito francs (vol. cit., n 951). Matria da mais alta relevncia, posto que ainda muito polemizada em doutrina e jurisprudncia, , pois, a que se encerra na indagao se o dano moral deve ser reparado, ainda quando no associado a dano material. Admitiu-o o Tribunal Federal de Recursos (ADV, 1985, n 21.826). O STF, entretanto, no o tem reconhecido (ADV, 1985, n 24.353). A teoria da reparao do dano moral, para encontrar boa acolhida, h de partir de um pressuposto mais amplo do que os assentados na doutrina tradicional da responsabilidade civil. preciso, antes de tudo, vencer os escrpulos dos que se apegam em demasia prpria expresso "dano moral", que, no obstante certas reticncias, deve ser mantida, sem necessidade de ser substituda (Aguiar Dias, Da Responsabilidade Civil, vol. II, p. 307; Agostinho Alvim, Da Inexecuo das Obrigaes, n 157). Para a determinao da existncia do dano, como elemento objetivo da responsabilidade civil, indispensvel assentar que houve ofensa a um "bem jurdico", embora Aguiar Dias se insurja contra a utilizao do vocbulo "bem", por lhe parecer demasiado fluido e impreciso (ob. cit., p. 340). No me parece, todavia, inadequado, uma vez que nesta referncia se contm toda leso integridade fsica ou moral da pessoa; as coisas corpreas ou incorpreas que so objeto de relaes jurdicas; o direito de propriedade como os direitos de crdito; a prpria vida como a honorabilidade e o bom conceito de que algum desfruta na sociedade. Quando opto pela definio do dano como toda ofensa a um bem jurdico, tenho precisamente em vista fugir da restrio patrimonialidade do prejuzo. No raro que uma definio de responsabilidade civil se restrinja reparabilidade de leso imposta ao patrimnio da vtima. No me satisfaz esta restrio, porque sempre entendi, e o tenho definido em minha obra doutrinria, que toda leso a qualquer direito tem como conseqncia a obrigao de indenizar. E aqui se levanta a controvertida questo da ressarcibilidade do dano moral. J se encontra em Sourdat a sustentao de que "um dano material no o nico que d abertura ao de reparaes civis; um interesse moral suficiente" (Trait Gnral de la Responsabilit, vol. I, n 31, p. 23, da ed. de 1911). A matria polmica, e no com o argumento da autoridade que se decidir a

controvrsia. Se certo que Pothier, Brinz, Keller, Chironi so adversos reparao do dano moral, e se Giorgi e Dernburg somente admitem-na quando atinge a integridade do patrimnio, certo , tambm, que toda uma corrente mais moderna aceita sem tergiversar a indenizao do dano moral, puro e simples (Ripert, De Page, Gand, Givord, Martin Achard, Mazeaud, Savatier, Philippe Mallaurie, Alex Weill e Franois Terr, Jean Carbonnier, Marty e Raynaud e entre ns Bevilqua, Aguiar Dias, Wilson Melo da Silva, Silvio Rodrigues, Serpa Lopes, Alcino Salazar, Orozimbo Nonato, Philadelpho Azevedo, Hahnemann Guimares, Amilcar de Castro, Caio Mrio da Silva Pereira). 45. O fundamento da reparabilidade pelo dano moral est em que, a par do patrimnio em sentido tcnico, o indivduo titular de direitos integrantes de sua personalidade, no podendo conformar-se a ordem jurdica em que sejam impunemente atingidos. Colocando a questo em termos de maior amplitude, Savatier oferece uma definio de dano moral como "qualquer sofrimento humano que no causado por uma perda pecuniria", e abrange todo atentado reputao da vtima, sua autoridade legtima, ao seu pudor, sua segurana e tranqilidade, ao seu amor-prprio esttico, integridade de sua inteligncia, a suas afeies etc. (Trail de la Responsabilit Civile, vol. II, n 525). O grande escolho a que se apegam os adversrios reside num argumento especioso, a dizerem que o dano moral no pode ser indenizado, porque a dor, o sofrimento, a honorabilidade so inestimveis financeiramente, e, portanto, no so indenizveis. Salvo, acrescentava mestre Jair Lins, se se estabelecesse uma espcie de tarifamento, a dizer que a certo palavro corresponderia dada cifra, como a um bofeto na face ligar-se-ia outra quantia. O problema no pode ser posto nestes termos. O ponto de partida para a sustentao do ressarcimento do dano moral est na distino do que seja o prejuzo, no caso do dano material e do dano moral. A dificuldade de avaliar, responde De Page, "no apaga a realidade do dano, e por conseguinte no dispensa da obrigao de repar-lo" (Trait lmentaire, vol. 11, n 915-bis). Sob aspecto da patrimonialidade, o conceito de reparao est adstrito ao timo "indemnizar", que contm em si mesmo a idia de colocar alguma coisa no lugar do bem lesado, ou seja, prover a vtima de algo equivalente ao bem que perdeu. Indenizar ser, por conseqncia, suprir em espcie ou pecuniariamente vtima a perda que sofreu. Assim que o dano propriedade significa proporcionar ao lesado coisa idntica ou quantia equivalente. O dano pessoa repara-se mediante um capital ou uma penso que supra vtima a perda da capacidade laboral.

Quando se cuida do dano moral, o fulcro do conceito ressarcitrio acha-se deslocado para a convergncia de duas foras: "carter punitivo" para que o causador do dano, pelo fato da condenao, se veja castigado pela ofensa que praticou; e o "carter compensatrio" para a vtima, que receber uma soma que lhe proporcione prazeres como contrapartida do mal sofrido (a propsito do carter punitivo, ver Genvive Viney, Trait de Droit Civil, a cargo de Jacques Ghestin, Les Obligations, Responsabilit Civile, n 254). com tal inspirao que as nossas cortes de justia tm proclamado que a condenao pecuniria nas aes de indenizao por dano moral tm funo "meramente satisfatria", como decidiram Amilcar de Castro no Tribunal de Minas Gerais (cf. Revista Forense, vol. 93, p. 528) e Orozimbo Nonato no Supremo Tribunal Federal (cf. Dirio da Justia, de 13 de abril de 1943, Apenso n 86, p. 1.816). No dano moral a estimativa pecuniria no fundamental (Antnio Chaves, in Revista Forense, vol. 114, p. 11). Durante algum tempo, tribunais franceses ficaram adstritos ao primeiro aspecto, e concluam a ao fundada em dano moral com a condenao simblica de "um franco" (Mazeaud et Mazeaud, Leons de Droit Civil, vol. II, n 421). Tinham em vista o efeito punitivo, a condenao pela condenao. Somente consideravam um esquema pecunirio quando o dano moral repercutia no patrimnio. Mas isto equivalia a dizer que somente lhes parecia considervel a indenizao do dano patrimonial. Esta mesma tendncia ainda impera em algumas Cortes de Justia, no imbudas totalmente da aceitao do ressarcimento do dano puramente moral. certo que muito freqentemente, como observam Marty e Raynaud, os danos materiais se misturam ao dano moral, e lembram que leses de cunho moral podem ter um "prolongamento material", como no caso de uma "leso esttica, com ofensa harmonia fsica, apresentando uma importncia social, implica virtualidades de dano material" (Droit Civil, tomo II, vol. 1, Les Obligations, n 381). Aguiar Dias aconselha que se atente em que a distino entre dano material e dano moral "no decorre da natureza do direito, mas do efeito da leso, do carter da sua repercusso sobre o lesado". Amparado em Minozzi, completa que o dano moral deve ser compreendido em relao ao seu contedo, que "no o dinheiro nem coisa comercialmente reduzida a dinheiro, mas a dor, o espanto, a emoo, a vergonha, a injria fsica ou moral, em geral uma dolorosa sensao experimentada pela pessoa, atribuda palavra dor o mais largo significado" (Aguiar Dias, Da Responsabilidade Civil, vol. II, n 226). O que da essncia da reparao do dano moral a ofensa a um direito, sem prejuzo material. Admitir, todavia, que somente cabe reparao moral quando h um dano material um desvio de perspectiva. Quem sustenta que o dano moral indenizvel somente

quando e na medida em que atinge o patrimnio est, em verdade, recusando a indenizao do dano moral. O que preciso assentar, e de maneira definitiva, como faz Wilson Melo da Silva, que "na ocorrncia de uma leso, manda o direito ou a eqidade que se no deixe o lesado ao desamparo de sua prpria sorte" ( Dano O Moral e sua Reparao, n 237, p. 561, da ed. de 1983). O Tribunal de Alada Civil do Rio de Janeiro proferiu deciso reconhecendo a reparabilidade do dano moral independentemente do material (ADCOAS, 1986, n 109.916). Para aceitar a reparabilidade do dano moral preciso convencer-se de que so ressarcveis bens jurdicos sem valor estimvel financeiramente em si mesmos, pelo s fato de serem ofendidos pelo comportamento antijurdico do agente. Ren Rodire, depois de enunciar os obstculos jurdicos que se opem reparao do dano moral, sustenta guisa de concluso: "Nenhuma barreira jurdica se levanta para se opor reparao dos danos diretos e provados, sejam de ordem material ou moral, uma vez que sejam lcitos os elementos do prejuzo que o demandante demonstra" (La Responsabilit Civile, n 1.611). E Genvive Viney considera vo retomar hoje a discusso dos argumentos aduzidos pelos adversrios e pelos partidrios dos prejuzos de natureza extrapatrimonial, que ela considera uma impropriedade denomin-los "danos morais" (ob. cit., n 253). No sentido da reparao do dano moral que marcha a doutrina, e neste rumo a jurisprudncia h de caminhar. Assim se pronunciam Mazeaud, Mazeaud e Mazeaud, apontando a maior receptividade e tendncia futura, atravs da evoluo jurisprudencial no direito francs (Leons de Droit Civil, vol. II, n 417 e segs.). No cabe, por outro lado, considerar que so incompatveis os pedidos de reparao patrimonial e indenizao por dano moral. O fato gerador pode ser o mesmo, porm o efeito pode ser mltiplo. A morte de uma pessoa fundamenta a indenizao por dano material na medida em que se avalia o que perdem pecuniariamente os seus dependentes. Ao mesmo tempo justifica a reparao por dano moral quando se tem em vista a dor, o sofrimento que representa para os seus parentes ou aliados a eliminao violenta e injusta do ente querido, independentemente de que a sua falta atinge a economia dos familiares e dependentes. O STF entendeu no acumulvel a reparao por dano moral e a indenizao por dano material (ADCOAS, 1986, n 104.316). Mazeaud e Mazeaud, defendendo a reparao do dano moral, partem de que o vocbulo "reparar" no pode ser entendido na acepo restrita de refazer o que foi destrudo; dar vtima "a possibilidade de obter satisfaes equivalentes ao que perdeu; ela livre de procurar o que lhe apraza" (Responsabilit Civile, vol. I,n 313). No estado evolutivo atual, a mais avanada doutrina chega a admitir o "dano moral em ricochete". A base da tese a aceitao do prejuzo de afeio acompanhando a

morte ou os ferimentos sofridos por um ser humano. Para que ocorra neste caso o dano reflexo ou em ricochete, preciso que os prximos da vtima sofram um dano de gravidade excepcional. Estas mesmas restries ajuntam Weill e Terr, que o expem, "j foram abandonadas" (ob. cit., n 612). 46. Tratando o assunto casuisticamente, o nosso direito positivo j formulava algumas hipteses de reparao de dano moral, quando do ferimento resulta aleijo ou deformidade, ou quando atinge mulher solteira ou viva ainda em idade de casar (Cdigo Civil, art. 1.538); gravame imposto a uma mulher por defloramento, seduo com promessa de casamento, violncia sexual (art. 1.549); ofensa liberdade pessoal (art. 1.550); calnia, difamao ou injria por via publicitria (Cdigo de Telecomunicaes). A resistncia que tem encontrado, entre ns, a teoria da reparao do dano moral est em que no havia uma disposio genrica, no Cdigo Civil. Admitindo-a, Clvis Bevilqua, propugnador da indenizao do dano moral, enxerga o suporte legal na regra do art. 76 e seu pargrafo do Cdigo Civil, segundo o qual, para propor ou contestar uma ao, suficiente um interesse moral. O argumento, entretanto, no convence os opositores recalcitrantes. A meu ver, a aceitao da doutrina que defende a indenizao por dano moral repousa numa interpretao sistemtica de nosso direito, abrangendo o prprio art. 159 do Cdigo Civil que, ao aludir "violao de um direito", no est limitando a reparao ao caso de dano material apenas. No importa que os redatores do Cdigo no hajam assim pensado. A lei, uma vez elaborada, desprende-se da pessoa dos que a redigiram. A idia de "interpretao histrica" est cada dia menos autorizada. O que prevalece o contedo social da lei, cuja hermenutica acompanha a evoluo da sociedade e de suas injunes ( ei de Introduo ao Cdigo Civil, art. 5). Nesta L linha de raciocnio posso buscar amparo na lio de Chironi, de que a expresso genrica emitida pelo Cdigo Civil italiano, ao se referir a "qualundue danno" pode ser interpretada como abrangendo "la responsabilit ordinata dei danni materiali e dei morali" (ob. cit., vol. 11, n 411). 47. Procurando fixar a doutrina em termos mais precisos, ao elaborar o Anteprojeto de Cdigo de Obrigaes de 1965, fiz consignar disposio segundo a qual o dano, ainda que simplesmente moral, ser tambm ressarcido (Projeto de Cdigo de Obrigaes de 1965, art. 855). O Projeto de Cdigo Civil de 1975 (Projeto 634-B) consagrou a reparao por dano moral nos casos especiais previstos do Cdigo Civil de 1916, aludindo s hipteses de injria ou calnia (art. 989), ofensa liberdade pessoal (art. 990), que especifica com a reteno em crcere privado, priso por queixa ou denncia falsa e de m-f, e priso ilegal.

Aderindo tese de meu Projeto de Cdigo de Obrigaes, incorporou o conceito genrico da indenizao por dano moral, quando o art. 186 define o "ato ilcito", dizendo: aquele que, por ao ou omisso voluntria, negligncia ou imprudncia, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilcito. Vindo este preceito a se integrar em nosso direito positivo, elimina-se o argumento dos opositores da reparao por dano moral, assentado na falta de disposio genrica explcita, ao mesmo passo que se filiar o direito brasileiro corrente dos que sustentam que o dano moral, independentemente do dano material, suscetvel de reparao. 48. A Constituio Federal de 1988 veio pr uma p de cal na resistncia reparao do dano moral. O art. 5, n X, disps: "so inviolveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurando o direito indenizao pelo dano material ou moral decorrente de sua violao". Destarte, o argumento baseado na ausncia de um princpio geral desaparece. E assim, a reparao do dano moral integra-se definitivamente em nosso direito positivo. de acrescer que a enumerao meramente exemplificativa, sendo lcito jurisprudncia e lei ordinria aditar outros casos. Com efeito: Aludindo a determinados direitos, a Constituio estabeleceu o mnimo. No se trata, obviamente de "numerus clausus", ou enumerao taxativa. Esses, mencionados nas alneas constitucionais, no so os nicos direitos cuja violao sujeita o agente a reparar. No podem ser reduzidos, por via legislativa, porque inscritos na Constituio. Podem, contudo, ser ampliados pela legislatura ordinria, como podem ainda receber extenso por via de interpretao, que neste teor recebe, na tcnica do Direito Norte-Americano, a designao de "construction". Com as duas disposies contidas na Constituio de 1988 o princpio da reparao do dano moral encontrou o batismo que a inseriu em a canonicidade de nosso direito positivo. Agora, pela palavra mais firme e mais alta da norma constitucional, tornouse princpio de natureza cogente o que estabelece a reparao por dano moral em o nosso direito. Obrigatrio para o legislador e para o juiz. No mesmo sentido a Lei de Defesa do Consumidor (Lei 8.078, de 1991) assegura a efetiva preveno e reparao de danos patrimoniais e morais (art. 6, n VI), individuais, coletivos e difusos.

49. No se pode omitir o problema da quantificao, mediante pagamento de uma soma vtima, posto que a matria da "liquidao do dano" v constituir objeto de captulo parte (Cap. n XXI, infra). Alguns autores, que em tese seriam favorveis reparao do dano moral, encontram obstculo, quando discutem a propsito de como proceder para a sua reparao. A matria, em verdade, no pacfica, quer em doutrina quer em jurisprudncia, recaindo freqentemente no arbitrium boni viri do juiz. O Anteprojeto de Cdigo de Obrigaes de 1941 (Orozimbo Nonato, Hahnemann Guimares e Philadelpho Azevedo) recomendava que a reparao por dano moral deveria ser moderadamente arbitrada (art. 182). Ao tratar da liquidao das obrigaes resultantes de ato ilcito, o Cdigo Civil de 1916 cogita especificamente do homicdio, despesas com tratamento da vtima, seu funeral e o luto da famlia, alm dos alimentos s pessoas a quem o defunto os devia (art. 1.537), no abrindo ensanchas reparao do dano moral. No caso de leses corporais, restringe-se ao dano material, oferecendo contudo oportunidade para o ressarcimento do dano moral se o ofendido for mulher solteira ou viva, ainda capaz de casar, em que impe o pagamento de um dote segundo as posses do ofensor, as circunstncias do ofendido e a gravidade do delito (art. 1.538). A injria indeniza-se pelo prejuzo do ofendido ou multa no grau mximo da pena criminal respectiva (art. 1.547). A usurpao ou esbulho do alheio implica restituio da coisa, mais o valor da deteriorao, ou, faltando ela, o seu equivalente (art. 1.541), estimando-se o seu preo pelo de afeio, contanto que este no se avantaje quele (art. 1.543). As ofensas honra da mulher, tais como defloramento, estupro, seduo ou rapto, ou qualquer violncia sexual, implicam o pagamento de um dote ou uma indenizao judicialmente arbitrada (arts. 1.548 e 1.549). As ofensas honra ou liberdade pessoal indenizam-se pela perdas e danos que resultem ao ofendido (arts. 1.550 e 1.551). Incorporado que est o princpio da reparao por dano moral, como princpio geral, em o nosso direito positivo, cabe estabelecer critrios em que o juiz deva basear-se. Remontando ao histrico da responsabilidade civil, no se pode esquecer que a idia de vindita privada foi substituda pela ao do Estado, quando assumiu este a misso de punir o culpado, e impor ao agressor o ressarcimento do dano. Com a reparao do dano moral ocorre fenmeno anlogo. Partindo de que se encontrava fora do campo da reparao civil stricto sensu, pouco a pouco foi-se encorpando a convico de que o vocbulo "dano" deve ser entendido em acepo mais ampla do que a idia que o acompanha no caso de prejuzo material. No sem razo que Lalou afirma que o direito reparao do prejuzo moral foi reconhecido em todos os tempos, desde a antigidade grega (Responsabilit Civile, n 149) e os

Mazeaud confirmam que o direito romano o admitiu (Responsabilit Civile, vol. I, n 298). preciso entender que, a par do patrimnio, como "complexo de relaes jurdicas de uma pessoa, economicamente apreciveis" (Clvis Bevilqua, Teoria Geral de Direito Civil, 29), o indivduo titular de direitos integrantes de sua personalidade, o bom conceito de que desfruta na sociedade, os sentimentos que exornam a sua conscincia, os valores afetivos, merecedores todos de igual proteo da ordem jurdica. A propsito, de encarecer a mincia com que Santos Briz examina cada um dos casos em que ocorre a ofensa a um direito de cunho moral (Jaime Santos Briz, ob. cit., p. 182 e segs.). Mais desensolvidamente Yves Chartier cogita das numerosas hipteses em que pode ocorrer o prejuzo moral: atentados no fsicos pessoa; atentado honra, considerao e reputao; difamao e injria; ofensa memria de um morto; atentado contra a vida privada; preservao da imagem, do nome e da personalidade; atentado liberdade pessoal (La Rparation du Prjudice, n 210 e segs.). O problema de sua reparao deve ser posto em termos de que a reparao do dano moral, a par do carter punitivo imposto ao agente, tem de assumir sentido compensatrio. Sem a noo de equivalncia, que prpria da indenizao do dano material, corresponder funo compensatria pelo que tiver sofrido. Somente assumindo uma concepo desta ordem que se compreender que o direito positivo estabelece o princpio da reparao do dano moral. A isso de se acrescer que na reparao do dano moral insere-se uma atitude de solidariedade vtima (Aguiar Dias). A vtima de uma leso a algum daqueles direitos sem cunho patrimonial efetivo, mas ofendida em um bem jurdico que em certos casos pode ser mesmo mais valioso do que os integrantes de seu patrimnio, deve receber uma soma que lhe compense a dor ou o sofrimento, a ser arbitrada pelo juiz, atendendo s circunstncias de cada caso, e tendo em vista as posses do ofensor e a situao pessoal do ofendido. Nem to grande que se converta em fonte de enriquecimento, nem to pequena que se torne inexpressiva. Mas se certo que a situao econmica do ofensor um dos elementos da quantificao, no pode ser levada ela ao extremo de se defender que as suas ms condies o eximam do dever ressarcitrio. Como proclama Santos Briz, "o fator patrimonial s um entre vrios que se ho de levarem conta". Esta situao de ser ponderada, como tambm a existncia de um seguro de responsabilidade, posto no seja este um elemento decisivo (ob. cit., p. 171). 50. A respeito da indenizao por dano moral, farta a messe doutrinria, podendo-se mencionar, entre outros: Clvis Bevilqua, Comentrios ao Cdigo Civil, observao ao art. 1.518 ; Aguiar Dias, Da Responsabilidade Civil, vol. II, n 226; Wilson Melo da Silva, O Dano Moral e sua Reparao; Agostinho Alvim, Da Inexecuo das

Obrigaes, n 156 e segs.; Amlcar de Castro, in Revista Forense, vol. 93, p. 528; M. I. Carvalho de Mendona, Doutrina e Prtica das Obrigaes, vol. II, n 477 e segs.; Serpa Lopes, Curso de Direito Civil; vol. 2, n 354 e segs.; Silvio Rodrigues, Direito Civil, vol. 4, n 67; Washington de Barros Monteiro, Curso de Direito Civil, vol. 5, p. 408; Orlando Gomes, Obrigaes, n 195; Caio Mrio da Silva Pereira, Instituies de Direito Civil, vol. II, n 176; Mazeaud, Mazeaud e Mazeaud, Leons de Droit Civil, vol II, n 417; Mazeaud e Mazeaud, Trait Thorique et Pratique de la Responsabilit Civile, vol. I, n 293 e segs.; Hans Albrecht Fischer, A Reparao dos Danos em Direito Civil, p. 222 e segs.; De Cupis, Il Danno, p. 30; Guido Gentile, Il Danno non Patrimoniale nel Nuovo Codice delle Obbligazioni; Jean van Ryn, Responsabilit Aquilienne et Contrais, n 41; Edmundo Bonan Benucci, La Responsabilit Civile, n 19; Lalou, Trait Thorique et Pratique de la Responsabilit Civile, n 149 e segs.; Henri de Page, Trait lmentaire de Droit Civil Belge, vol. II, n 915 - bis; Planiol, Ripert e Boulanger, Trait lmentaire de Droit Civil, vol. II, n 1.012; Ren Demogue, Trait des Obligations em Gnral, vol. IV, n 402 e segs.; Colin e Capitant, Cours lmentaire de Droit Civil, vol. II, n 187; Marty e Raynaud, Droit Civil, tomo II, 1 vol., Les Obligations, n 381; Genvive Viney, Trait de Droit Civil sous la direction de Jacques Ghestin, Les Obligations, La Responsabilit Civile, ns 253 a 270; Mrio Moacir Porto, "Algumas Anotaes sobre o Dano Moral", in Revista de Direito Civil, vol. 37, p. 9 e segs.; Philippe Malaurie e Laurent Ayns, Droit Civil, Obligations, n 106 e segs.; Alex Weill e Franois Terr, Droit Civil, Obligations, ns 391 e 612-12; Jean Carbonnier, Droit Civil, Les Obligations, n 88; G. P. Chironi, La Colpa Extra-Contrattuale, vol. II, n 411; Jaime Santos Briz, La Responsabilidad Civil, p. 149 e segs.; Yves Chartier, La Rparation du Prjudice dans la Responsabilit Civile, n 210 e segs., p. 262 em diante. 51. Num balano geral, pode-se dizer que, entre ns, a doutrina manifesta-se favorvel reparao do dano moral. O mesmo vem acontecendo na legislao, haja vista o Anteprojeto de Cdigo de Obrigaes de 1941; o meu Projeto de Cdigo de Obrigaes de 1965; o Anteprojeto de Cdigo Civil de 1972; o Projeto de Cdigo Civil de 1975 (Projeto 634-B). A jurisprudncia, contudo, mais vacilante, ora admitindo, ora repelindo, ora no aceitando a acumulao do dano moral e dano material. A ttulo de amostragem, apontarei arestos em que se podem ver as tendncias: Decises que recusam a acumulao foram proferidas pelo Tribunal de Justia do Rio de Janeiro, no julgamento de Apelaes n 5.205 pela la Cmara, n 11.913 da 7 Cmara, n 30.060 do 2 Grupo, n 90.317, do 4 Grupo. Ulderico Pires dos Santos, em A Responsabilidade Civil na Doutrina e na Jurisprudncia, aponta alguns casos de reparao: no uso indevido da imagem (n 77,

p. 143); por crimes contra a honra, originrios da lei de imprensa (n 83, p. 182); por denunciao caluniosa (n 90, p. 251). Recusando totalmente a reparao, o Tribunal de Justia do Rio de Janeiro, no julgamento da Apelao (n 25.693, pelo 1 Grupo). O mesmo Tribunal entendeu que se subsume no dano material, no julgamento da Apelao n 5.505, pelo 3 Grupo. O Tribunal de Justia de So Paulo exigiu prova do prejuzo econmico resultante da morte para conceder a indenizao (Revista Forense, vol. 279, p. 225). O mesmo Tribunal recusou indenizao total moa considerando que era ela experiente e no foi seduzida (Revista Forense, vol. 277, p. 192). O 1 Tribunal de Alada Cvel do Rio de Janeiro admitiu a reparao do dano moral em geral (Ulderico Pires dos Santos, ob. cit., n 37, p. 233). Tambm companheira foi reconhecido o direito de pleitear reparao pela morte do amsio, em aresto mencionado pelo mesmo autor (ob. cit., n 88, p. 247). O 1 Tribunal de Alada Cvel do Rio de Janeiro reconheceu o direito reparao do dano moral, autonomamente (Revista Forense, vol. 270, p. 190). A tendncia mais acentuada ao reconhecimento do direito reparao do dano moral apresenta-se quando a Justia reconhece que a morte de filho menor, que no concorre para a mantena dos pais, comporta indenizao. Ulderico Pires dos Santos cita deciso neste sentido na obra citada, n 86, p. 227. O Tribunal de Justia do Rio de Janeiro decidiu-o, ainda nos julgamentos das Apelaes ns 26.454 e 30.790 (6 Cmara Cvel). A jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal reconhece aos pais indenizao pela morte de filhos menores vitimados por ato ilcito (RTJ, vol. 74, p. 476). Tal direito ocorre mesmo que o filho conte apenas dois e meio anos de idade (RTJ 84/977); e sem qualquer ressalva (Revista Forense, vol. 261, p. 148). O Tribunal de Justia de So Paulo assim julgou em caso do menor de 12 anos (Revista Forense, vol. 250, p. 245). E o do Paran assim decidiu, acrescentando: mesmo que os pais sejam ricos (Revista Forense, vol. 256, p. 307). Predominando no STF essa jurisprudncia, objeto da Smula, Verbete 491, independentemente de exercer o filho trabalho remunerado. O Superior Tribunal de Justia criado pela Constituio de 1988 (art. 92 e arts. 104 e segs.) aceita sem restries, a reparao do dano moral.

Captulo V - Culpa Conceito. Culpa e dolo: Distino. Modalidades de culpa. Culpa contratual e culpa extracontratual: Distino. Culpa "in vigilando". Culpa "in eligendo" Culpa "in contrahendo". Responsabilidade prcontratual. 52. Na teoria da responsabilidade subjetiva ocupa lugar preponderante a noo genrica de culpa, uma vez que o elemento distintivo em relao teoria objetiva. Conforme foi visto em o Captulo I, o direito romano no elaborou o conceito abstrato do ato ilcito. As figuras iniciais dos delitos civis - furtum, noxia et iniuria em que predominavam a idia da vindita privada e a que sucedeu a composio voluntria (v. n 2, supra), foram seguidas de outras, igualmente concretas, de situaes que no eram delituais, mas a ela se assemelhavam. Surgiram, ento, a par de comportamentos que sujeitavam o agente a punio (delicta), outras condutas de anlogas conseqncias como se fossem delitos (quasi ex delicto), tambm especiosamente identificadas: positum et suspensum, effusum et delectum, iudex qui litem suam fecit, receptam nautarum, cauponum, stabularum (v. n 3, supra). A tipologia quase delitual influenciou a criao do "quase-delito" como ente genrico, que sobrevive at hoje em algumas legislaes, informando a teoria da responsabilidade civil, tal como ocorria na concepo do prejuzo sofrido por uma pessoa, margem do delito - quasi ex delicto teneri videtur. Como se viu acima (v. n 4, supra), a edio da Lex Aquilia desempenhou funo importante na evoluo da responsabilidade civil. Sem haver derrogado o direito anterior, substituiu as multas fixas por uma pena proporcional ao dano causado. Toda a estrutura do dever reparatrio, que antes o lesado procurava efetuar por suas prprias mos, converteu-se no poder de pedir ao Estado a imposio de uma penalidade, no a ttulo de vingana, porm de reparao. No dia em que a "ao repressiva passou da vtima para o Estado, originou-se a ao de indenizao" (Mazeaud e Mazeaud, Responsabilit Civile, vol. I, n 20). Esta transformao no ocorreu como um acontecimento isolado, nem foi obra de um dia, porm fruto de evoluo gradativa (Frdric Girard, Manuel lmentaire de Droit Romain, vol. II, n 30 e segs; Colin e Capitant, Cours lmentaire de Droit Civil, vol. II, n 284; Jos Carlos Moreira Alves, Direito Romano, vol. II, n 266). A elaborao pretoriana em torno da Lei Aquilia, partindo da figura originria do damnum foi alcanar a noo geral de prejuzo (v. n 5, supra).

53. No obstante a polmica que divide os autores, freqente a invocao da referncia parmia in Lege Aquilia et levssima culpa venit, provavelmente devida a uma interpolao. Mas a idia de culpa vai nela implantar-se (v. n 5, supra). Foi no Cdigo Civil francs de 1804 que se inseriu a noo de culpa na estrutura da responsabilidade civil, e foi sob inspirao dos arts.1.382 a 1.385 que o nosso Cdigo Civil assentou a noo fundamental do ato ilcito (art. 159). Assim procedendo, confirma o nosso Legislador de 1916 a assertiva dos Mazeaud de que, "elegendo a superioridade do princpio da culpa", a quase unanimidade das legislaes a ele se ligam (ob. cit., vol. I,n 361). No satisfazendo ao direito moderno mencionar tipos casusticos de fatos delituais e quase-delituais, tornou-se necessrio formular uma categoria genrica, rotulada como ato ilcito, e nela assentar o princpio da responsabilidade. A doutrina subjetiva, na sua essncia, faz repousar a responsabilidade civil no ato ilcito, e no em um "fato qualquer do homem". Assentada ento a responsabilidade civil no conceito de ato ilcito (art. 159 do Cdigo Civil e art. 186 do Projeto 634-B de 1975), e evidenciando os seus trs elementos - dano, culpa e relao de causalidade - cumpre no presente captulo desenvolver a noo de culpa. 54. De incio no se pode olvidar a advertncia dos Mazeaud, vista no art. 1.382 do Cdigo Napoleo, que o conceito de culpa um dos pontos mais "delicados" que se apresentam no defrontar o problema da responsabilidade civil, lembrando que os redatores do Cdigo Civil consideraram a necessidade da culpa, mas em parte alguma a definiram (Mazeaud e Mazcaud, Responsabilit Civile, vol. I, n 380). Remontando origem etimolgica, Philippe Malaurie proclama que a culpa, antes de mais nada, " uma noo moral, colhida pela evidncia, imediatamente ressentida por todos, salvo nos casos limites ou pelas conscincias tortuosas". Embora no seja fcil, os juristas de modo geral tentam conceitu-la (Philippe Malaurie e Laurent Ayns, Droit Civil, Les Obligations, n 25). Por isso que Santos Briz, fazendo coro com os Mazeuad, confirma quo complicado e difcil o estudo deste elemento, "no obstante a simplicidade de seu sentido vulgar" (Jaime Santos Briz, La Responsabilidad Civil, p. 42). No so poucas, em verdade, as tentativas para a sua fixao, algumas chegando mesmo a confundir a idia subjetiva de culpa com o prprio fato causador do prejuzo. Em verdade, so tantas as definies cujos contornos so incertos (diz Alex Weill e Franois Terr), "incertos e contestveis, que no parecem ter trazido at o presente, toda a clareza desejvel" (Droit Civil, Les Obligations, n 616). Uma vez que o direito brasileiro, sem desprezar totalmente a teoria do risca, funda essencialmente a responsabilidade civil em a noo de culpa, cumpre delimitar o seu

conceito. Tal conceito assenta na idia de que um dado comportamento sujeita o agente reparao, desde que se configurem certos requisitos. No raramente os autores, na procura de uma definio satisfatria de culpa, prendem-se a uma distino que lhes parece essencial, a saber se o agente incidiu em culpa delitual, tambm dita grave ou dolo, ou, ao revs, incorreu em culpa quasedelitual. Esta a concepo de Sourdat, que define como "delito todo fato danoso e ilcito, ainda que no previsto na lei penal, e cometido com a inteno de prejudicar" (Trait Gnral de la Responsabilit, vol. I,n 412), e conceitua como quase-delito "todo fato ilcito de omisso ou comisso no prevista pela lei penal, que causa a outrem um prejuzo, mas que aconteceu sem a inteno de causar dano" (n 462). Lembra Henoch D. Aguiar que "o vocbulo culpa, tomado lato sensu, com o significado de iniuria que lhe do alguns textos da Lei Aquilia, compreende tambm a ofensa dolosa". E acrescenta que "basta a prova da possibilidade de conhecer as conseqncias prejudiciais de nosso ato, para que nasa a obrigao de indenizar o dano que com ele tenhamos causado, ou possamos causar" (Hechos y Actos Jurdicos, vol. II, n 40, p. 255). No poucos autores, na verdade, procurando fundamentar a culpa conceitual da responsabilidade civil, sentem-se ainda influenciados pela distino romana dos delicta e quasi delicta. Distino ainda muito discutida, considera-se modernamente pouco importante, uma vez que a responsabilidade civil emana quer de uns, quer de outros (Ruggiero e Maroi, Istituzioni di Diritto Privato, vol. II, 186). Ou, como diz Serpa Lopes, forte em Bevilqua, tal classificao "no apresenta nenhuma distino notvel, em razo de que delito e quase-delito se encontram fundidos na denominao geral de ato ilcito" (Curso de Direito Civil, vol. I, n 262). 55. Isto no obstante, necessrio traar a linha de separao entre dolo e culpa. Ainda perdura, em alguns, aquela configurao geral de um ilcito, ou na infrao de um comando, porm dicotomizados em funo de um fator diferencial. Dolo, ou culpa consciente, dizia-se a infringncia de uma norma com o propsito deliberado de causar um mal ou praticar uma "injria", ou cometer um delito. Seria o ato praticado com a finalidade de causar o dano. Noutros termos, o ato inspirado na inteno de lesar - animus injuriandi (M. T. Carvalho de Mendona, Doutrina e Prtica das Obrigaes, vol. II, n 448; Philippe Malaurie e Laurent Ayns, Droit Civil, Les Obligations, n 31). No dolo haveria, ento, alm da contravenincia a uma norma jurdica, a vontade de promover o resultado malfico. Modernamente, o conceito de dolo alargou-se, convergindo a doutrina no sentido de caracteriz-lo na conduta antijurdica, sem que o agente tenha o propsito de prejudicar. Abandonando a noo tradicional do animus nocendi (nimo de prejudicar), aceitou que a sua tipificao delimita-se no procedimento danoso, com a

conscincia do resultado. Para a caracterizao do dolo no h mister perquirir se o agente teve o propsito de causar o mal. Basta verificar se ele procedeu consciente de que o seu comportamento poderia ser lesivo. Se a prova da inteno implica a pesquisa da vontade de causar o prejuzo, o que normalmente difcil de se conseguir, a verificao da conscincia do resultado pode ser averiguada na determinao de elementos externos que envolvem a conduta do agente (Karl Larenz, Obligaciones, vol. I, n 38; Agostinho Alvim, Da Inexecuo das Obrigaes, p. 227). Abandonando a preocupao se no ato ilcito h ou no um propsito de causar mal, ou, no mnimo, a conscincia de que a conduta pode ser danosa, marcha-se para a determinao do conceito de culpa. As idias de culpa intencional (dolo) ou culpa no intencional (negligncia, imprudncia) "so assimiladas em seus efeitos; mas a sua diversidade no sem incidncia em matria de responsabilidade delitual; o grau de gravidade da culpa no sem conseqncia, seja no que concerne avaliao do dano, seja, sob aspecto jurdico, em que, por exemplo, a culpa intencional no objeto de seguro" (Alex Weill e Franois Terr, Droit Civil, Les Obligations, n 625). Concorreu para clarear as idias assentar uma proposio genrica, segundo a qual o dever ressarcitrio est relacionado com o descumprimento de uma obrigao. O princpio, a ser assentado, com visos de generalidade e segurana, que o inadimplemento de uma obrigao gera para o infrator o dever de indenizar. A contraveno de um dever (legal ou contratual) provoca um desequilbrio. Cabe ordem jurdica estabelecer princpios que restabeleam o equilbrio rompido, seja para restaurar o bem lesado, seja para sub-rog-lo em um ressarcimento. O difcil tem sido enunciar uma regra de tal modo abrangente que possa dar cobertura a toda espcie de obrigao indenizatria. As discusses doutrinrias muito contribuem para dificultar a formalizao de um conceito uniforme. Como categoria jurdica, a culpa tem sido definida em termos que ora se aproximam ora se contradizem mutuamente. Sem a possibilidade de arrolar todas as definies, destacam-se aquelas que representam rumos determinados, ou se erigem em paradigmas. No obstante toda a clareza na exposio do direito obrigacional, Demogue envereda, na definio de culpa, por uma distino entre "condio objetiva" e "condio subjetiva", indispensveis segundo a jurisprudncia: "uma ofensa ao direito e o fato de ter percebido ou podido perceber que se lesava um direito alheio". Na determinao do elemento objetivo, " preciso observar que o limite dos direitos no coisa simples" (Trait des Obligations en Gnral, vol. III, ns 225 e 226). Savatier, ao definir a culpa, afirma que necessrio assentar ser impossvel faz-lo sem partir da "noo de dever", que ele analisa em vrias hipteses ou espcies

(deveres legais, deveres de famlia, deveres morais, obrigaes de observar os regulamentos, dever geral de no prejudicar a outrem etc.). Como coroamento de todo esse processo analtico, define: "a culpa a inexecuo de um dever que o agente podia conhecer e observar. Se o conhecia efetivamente e o violou deliberadamente, h delito civil ou, em matria de contrato, dolo contratual. Se a violao do dever foi involuntria, podendo conhec-la e evit-la, h culpa simples; fora destas matrias contratuais, denomina-se quase-delito" (Trait de la Responsabilit Civile, vol. I, n 4). O que estaria, para Savatier, na base do conceito de culpa, a distino entre delito e quase-delito, ou violao voluntria e involuntria de um dever. Nesta linha de raciocnio, Leonardo A. Colombo ensina que em "dois sentidos" deve entender-se o conceito de culpa: num, mais amplo, abrange tanto o dolo quanto a culpa propriamente dita; e em outro, mais restrito, contm somente esta ltima. Aps outras consideraes em torno da noo geral, desce conceituao da culpa stricto sensu, fazendo abstrao de qualquer "querer doloso". Gira, por isso, "em torno da noo de previsibilidade", e significa, conseguintemente, "a no previso de um evento que perfeitamente previsvel no instante em que se manifesta a vontade do agente" (Culpa Aquiliana, "Cuasidelitos" p. 46). Henoch D. Aguiar doutrina que o conceito genrico de culpa "envolve a idia de toda falta de um dever jurdico". Em sentido amplo, lato sensu, "com o sentido de iniuria da Lei Aquilia, compreende tambm a ofensa dolosa". Em sentido estrito, reside a "idia de previsibilidade das conseqncias de nossos atos voluntrios" ( Hechos y Actos Jurdicos, vol. II, ns 40 e 42). 56. A definio de Marcel Planiol nunca omitida: "culpa a infrao de uma obrigao preexistente, de que a lei ordena a reparao quando causou um dano a outrem" (Trait lmentaire de Droit Civil, vol. II, n 863). No desenvolvimento de seu "Trait", que clssico no direito francs, salienta-se que a culpa o elemento capital da responsabilidade civil, enunciando-se, em termos gerais, que incide em culpa aquele que age como no devia agir (Planiol, Ripert e Esmein, Trait Pratique de Droit Civil, vol. 6, n 477). Resumindo o mesmo conceito, Planiol, Ripert e Boulanger consideram, depois de enunciar que a culpa como ente abstrato consiste em "no se conduzir como se devia conduzir", reproduzem a noo originria, de Marcel Planiol, da falta a um dever preexistente (Trait lmentaire de Droit Civil, vol. II, n 913). B. Starck, na mesma linha de raciocnio enxerga na culpa um comportamento diverso de como a pessoa, segundo a mentalidade mdia, dever comportar-se ("Domaine et Fondement de la Responsabilit sans Faute", in Revue Trimestrielle de Droit Civil, 1958, p. 477). Marty e Raynaud comentam que, tendo em vista falharem os critrios de procurar a culpa como um ato ilcito ou um dever violado, marchou-se na procura de "mtodos

mais realistas". Ela consiste, dizem eles, em no se ter comportado como se deveria faz-lo (Droit Civil, tomo II, 1 vol., Les Obligations, n 400) - o que, em verdade, dizer a mesma coisa. Mazeaud e Mazeaud dizem que se incide em culpa quando no se age como seria necessrio: "comete-se um erro de conduta". Mas acrescentam: no existe a, ainda, uma definio, "mas simplesmente uma indicao do sentido no qual necessrio dirigir as pesquisas" (Responsabilit Civile, vol. I, n 395). Enveredando depois pelas noes de culpa grave assimilada ao dolo, e de culpa quase-delitual, estendem-se em consideraes sobre a idia de culpa como erro de conduta, que se vai prender a Franois Geny ("Risques et Rcsponsabilit", in Revue Trimestrielle de Droit Civil, 1902, p. 838), e que explicada por Colin e Capitant, ao dizerem estes que um homem incide em culpa, "quando este homem no se conduziu como deveria ter de conduzir-se" (Colin e Capitant, Cours de Droit Civil, vol. II, n 190). Neste mesmo conceito abriga-se Henri de Page, no sem criticar os autores que, em vez de darem uma definio clara e precisa, repetem lugar comum ou cometem tautologia, ou recusam conceitu-la por entenderem que a palavra "culpa" muito clara, dispensando uma definio. Procurando ser preciso, diz: "a culpa , muito simplesmente, um erro de conduta; o ato ou o fato que no teria praticado uma pessoa prudente, avisada, cuidadosa em observar as eventualidades infelizes que podem resultar para outrem" (Trait lmentaire, vol. II, n 939). Este mesmo conceito de desvio de conduta relativamente ao comportamento diligente mostra-se em Esmein ("Le Fondement de la Responsabilit Civile", in Revue Trimestrielle de Droit Civil, 1933, p. 649). No discorda Santos Briz, ao conceituar a culpa como desvio de um modelo ideal de conduta: modelo representado, umas vezes, pela fides ou bona fides, e outras, pela diligncia de um pater familias cuidadoso (Jaime Santos Briz, La Responsabilidad Civil, p. 43). A determinao do erro de conduta, acrescenta ele, a previsibilidade, sem a qual um bom pai de famlia no o teria cometido (p. 45). Para Ruggiero e Maroi, "no haver culpa aquiliana seno quando seja violado um direito primrio, isto , um direito absoluto com validade erga omnes, como a propriedade, o direito integridade pessoal, honra etc. (Istituzioni di Diritto Privato, vol. II, 186). Chironi, no conceituar a culpa, segue via analtica, a dizer que "a culpa aquiliana designa toda ao ou omisso imputvel, que violando direito alheio, sem ser por isso inadimplemento de obrigao contratual preexistente, excita a reao do ordenamento objetivo na tutela do direito ofendido, que se revela e manifesta com a ao de responsabilidade (e portanto de ressarcimento) contra o autor da injria" (La Colpa nel Diritto Civile Odierno, vol. I, Colpa Extra-Contrattuale, p. 34). Desta noo

ressaltam-se dois elementos: a violao de um direito de outrem por ao ou omisso imputvel, e o dever de reparao imposto pela ordem jurdica. 57. A doutrina brasileira reza, mais freqentemente, no conceito vindo de Marcel Planiol (violao de norma preexistente), sem embargo de encontrar guarida a idia de "erro de conduta" como ocorre com minhas Instituies de Direito Civil, vol. I, n 114; ou com Silvio Rodrigues, Direito Civil, vol. 4, n 53; ou com Alvino Lima quando diz que a culpa um erro de conduta, moralmente imputvel ao agente, e que no seria cometido por uma pessoa avisada, em iguais circunstncias (Culpa e Risco, n 16, p. 76). Partindo do disposto no art. 159 do Cdigo Civil, entende-se que no procedimento culposo est um fato causando dano a outrem, independentemente da vontade ou mesmo da conscincia do mal causado. Neste teor a definio de Bevilqua: "ato ilcito a violao do dever ou o dano causado a outrem por dolo ou culpa. O dolo consiste na inteno de ofender o direito ou prejudicar o patrimnio por ao ou omisso. A culpa a negligncia ou imprudncia do agente, que determina violao de direito alheio ou causa prejuzo a outrem. Na culpa h, sempre, a violao de um dever preexistente. Se este dever se funda em um contrato, a culpa contratual; se no princpio geral de direito que manda respeitar a pessoa e os bens alheios, a culpa extracontratual ou aquiliana" (Comentrios ao Cdigo Civil, Observao 1, ao art. 159). Washington de Barros Monteiro enuncia que a responsabilidade subjetiva "pressupe sempre a existncia de culpa (lato sensu), abrangendo o dolo (pleno conhecimento do mal e direta inteno de o praticar), e a culpa (stricto sensu), violao de um dever que o agente podia conhecer e acatar" (Curso de Direito Civil, vol. 5, p. 386). Depois de mencionar e criticar numerosas definies, e lembrar que ela se desdobra em dolo e culpa propriamente dita, Aguiar Dias enuncia esta noo: "A culpa falta de diligncia na observncia da norma de conduta, isto , o desprezo, por parte do agente, do esforo necessrio para observa-la, com resultado, no objetivado, mas previsvel, desde que o agente se detivesse na considerao das conseqncias eventuais da sua atitude" (Da Responsabilidade Civil, vol. I, n 65). Diante desta floresta de definies, que mais extensa fora, quanto mais longe levasse a pesquisa, pode-se conceituar culpa como um erro de conduta, cometido pelo agente que, procedendo contra direito, causa dano a outrem, sem a inteno de prejudicar, e sem a conscincia de que seu comportamento poderia caus-lo. 58. Procedendo anlise da culpa, sobressaem os seus extremos. O ponto de partida a violao de uma norma preexistente. Haver, sempre, uma norma de conduta (legal ou contratual). A sua observncia um fator de harmonia social. Quando uma

pessoa deixa de a ela obedecer, desequilibra a convivncia coletiva. Para que se caracterize a responsabilidade civil, necessrio que desse confronto resulte um dano a algum. A conduta contraveniente pode em termos genricos, ser voluntria ou involuntria. Cumpre, todavia, assinalar que se no insere, no contexto de "voluntariedade" o propsito ou a conscincia do resultado danoso, ou seja, a deliberao ou a conscincia de causar prejuzo. Este um elemento definidor do dolo. A voluntariedade pressuposta na culpa a da ao em si mesma. a conscincia do procedimento, que se alia previsibilidade. Quando o agente procede voluntariamente, e sua conduta voluntria implica ofensa ao direito alheio, advm o que se classifica como procedimento culposo. Atilio Anibal Alterini esclarece-o muito bem: "A culpa provm de um ato voluntrio, isto , realizado com os necessrios elementos internos: discernimento, inteno e liberdade. Mas a vontade do sujeito, no ato culposo, vai endereada sua realizao, mas no conseqncia nociva" (Responsabilidad Civil, n 101, p. 94). O agente estava adstrito obedincia a uma norma. Se faltou com a sua observncia, por imprudncia ou negligncia, cometeu um erro de comportamento, ou, como na expresso j reafirmada, um erro de conduta, e este uma definio de culpa. Em a negligncia, h um desajuste psquico traduzido no procedimento antijurdico, ou uma omisso de certa atividade que teria evitado o resultado danoso; na imprudncia o sujeito procede precipitadamente ou sem prever integralmente as conseqncias da ao (Alterini, cit., n 102). Em qualquer dos casos, encontra-se um defeito de previsibilidade. No se procura determinar se o efeito do ato, ou se o resultado danoso foi deliberado ou consciente. O que se requer que a conduta do agente seja voluntria, tal como se l em o art. 159 do Cdigo Civil, realizada por ao ou omisso voluntria, o que levou De Cupis afirmativa de que a culpa, em si mesma, uma "noo objetiva" (Il Danno, p. 65 e segs.). O art. 159 do Cdigo Civil, ao abranger no conceito de ato ilcito, a negligncia e a imprudncia aproximou-se do contedo do art. 1.383 do Cdigo Civil francs, cujo teor este: Chacun est responsable du dommage qu'il a caus non seulement parson fait, mais encore par sa ngligence ou par son imprudence. 59. O conceito de culpa unitrio, embora sua ocorrncia possa dar-se de maneiras diversas. So todas elas, entretanto, meras modalidades pelas quais pode caracterizarse a violao do dever preexistente. Em toda culpa h uma violao do ordenamento jurdico, caracterizando ontologicamente o comportamento ilcito (Oertmann, Introduccin al Derecho Civil, 62; Enneccerus, Kipp y Wolff, Tratado, Parte General, 195; Andreas von Thur, Derecho Civil, vol. III, Parte 2, 88). Assim o proclamei em minhas Instituies de Direito Civil, vol. I, n 113.

No importa se a norma preexistente a geral, contida na lei, ou a particular, consignada no contrato. Legal ou contratual, uma norma de conduta, e sua violao importa comportamento culposo. Os dois aspectos da responsabilidade (contratual e extracontratual) no implicam diversificao conceitual da culpa, ou como diz Aguiar Dias, "no atingem os princpios essenciais da responsabilidade" (ob. cit., n 66). No captulo relativo culpa contratual a matria ser devidamente desenvolvida (Captulo XVII, infra). O que se salienta aqui o princpio da unidade da culpa, deixando claro que as modalidades em que se desdobra no afloram mais que sua superfcie, deixando inclume o seu conceito ontolgico. Intrinsecamente una, como sempre tenho sustentado, a terminologia usual que a desdobra em vrias modalidades no passa de consideraes acidentais - accidentalia negotii. Quando se fala em culpa contratual e culpa extracontratual, ou quando se mencionam os diversos aspectos de sua incidncia, em todos os casos, o que presente o conceito bsico acima aludido, que nem por se revestir de redao formal diversa, representa multip licidade de conceitos. Alm da dicotomizao das duas modalidades em culpa contratual e culpa aquiliana, os autores, especialmente na doutrina francesa, distinguem o que apelidam de culpa grave, leve e levssima. Na culpa grave, embora no intencional, seu autor sem "querer" causar o dano, "comportou-se como se o tivesse querido", o que inspirou o adgio culpa lata dolo aequiparatur, e levou os Mazeaud ao comentrio de sua inexatido lgica, pois no eqitativo tratar do mesmo modo a pessoa que quis o dano e a que o no quis (Mazeaud, Mazeaud e Mazeaud, Leons de Droit Civil, vol. I, n 447). Culpa leve a falta de diligncia mdia, que um homem normal observa em sua conduta. Culpa levssima, a falta cometida em razo de uma conduta que escaparia ao padro mdio, mas que um diligentissimo pater familias, especialmente cuidadoso, guardaria. Nosso direito desprezou esta gradao da culpa, que no deve influir na determinao da responsabilidade civil, e que no encontra amparo no BGB ou apoio em boa parte da doutrina (cf. Giorgio Giorgi, Tratato delle Obbligazioni, vol. II, n 27; M. I. Carvalho de Mendona, Doutrina e Prtica das Obrigaes, vol. II, n 455; Caio Mrio da Silva Pereira, Instituies de Direito Civil, vol. II, n 175). 60. Tendo em vista o comportamento externo do agente, ou o modo como deixa ele de observar a regra de conduta, diz-se que h culpa in vigilando, quando uma pessoa

falta ao dever de velar, ou comete uma desateno quando tinha a obrigao de observar; h culpa in custodiendo, que modalidade da culpa in vigilando, quando uma pessoa se descuida quando tem a seu cargo a guarda de uma coisa; culpa in omittendo, se o agente omisso no que lhe cumpre fazer; culpa in eligendo, quando h m escolha de uma pessoa a quem confiada uma certa tarefa. Esses so aspectos peculiares do comportamento, todos abrangidos no conceito genrico de um desvio de comportamento por parte do agente. Em aplicao prtica, o Tribunal de Justia de Minas Gerais decidiu que no h que falar em culpa in vigilando de marido, pelo abalroamento causado pela mulher, porque no exerce ele o dever de guarda sobre ela (Revista Forense, vol. 249, p. 250). Muito se tem discutido a propsito da culpa por omisso (culpa in omittendo) ou absteno culposa. No qualquer omisso que engendra a responsabilidade civil. Para que a absteno se converta em dever de indenizar preciso que exista a obrigao de agir. Em geral, ocorre na responsabilidade contratual, pois que no freqente ser esta obrigao de origem legal, como observam Planiol, Ripert e Esmein, os quais contudo acrescentam que pode ela resultar do dever moral que pesa sobre cada um de respeitar as regras essenciais da vida em sociedade, e se vincula ao pensamento de no prejudicar (Trait Pratique de Droit Civil, vol. 6, n 508). 61. Merece destacada, das modalidades que revestem a culpa, a doutrina da culpa in contrahendo, desenvolvida na concepo de Rudolph von Ihering, com base nas fontes, que reproduz e analisa. Ocorre quando uma pessoa, ao contratar, procede de forma que a outra parte seja lesada com o prprio fato de celebrar o contrato, efetuando uma avena que em si mesma constitui um dano. D-se, por exemplo, quando uma das partes j sabe do perecimento do objeto e mesmo assim, sonegando a informao, leva o outro contratante a celebrar o ajuste. "A concluso de um contrato projetada e completada exteriormente e em aparncia... faz presumir que no vnculo que existe aqui, entre responsabilidade e a relao contratual que se acha encerrada a natureza prpria da demanda de perdas e danos" (Ihering, Oeuvres Choisies, vol. II, n 11, p. 25). No correr de suas consideraes Ihering mostra em trs pontos as condies do contrato, na falta das quais existe, segundo sua tese, a culpa in contrahendo: capacidade do sujeito, objeto, certeza da vontade. Aquele que, conhecendo sua incapacidade, induz um outro a concluir com ele um contrato, ser punido como quem engana (capacidade do agente). Aquilo que no pode ser prestado, por impossibilidade ou iliceidade, no pode ser objeto de um contrato vlido (capacidade do objeto). A diligentia contratual exigida nas relaes contratuais em vias de formao, tanto quanto nas relaes j estabelecidas ( certeza da comunicao da

vontade). No desenvolvimento dessas trs situaes, Von Ihering casuisticamente examina a maneira como se apresentam. A denominao culpa in contrahendo no deve influir na sua classificao. O que a caracteriza a natureza do comportamento. Em razo deste, ela deve ser classificada como responsabilidade extracontratual ou aquiliana, e no como responsabilidade contratual. No consiste em infringir uma clusula ou norma convencional, porm de se qualificar como ofensa ao princpio geral de no lesar - neminem laedere. Baudry-Lacantinerie e Barde, reportando-se a von Ihering, que consideram muito racional, comentam: "Todo aquele que prope contratar deve assegurar-se que nada, em si mesmo ou no objeto da obrigao que lhe incumbir, pode opor-se existncia ou validade do contrato de que se trata" (Trait Thorique et Pratique de Droit Civil, Des Obligations, vol. I, n 362). O tema tem sido enfrentado pelos nossos tribunais, como se v em Ulderico Pires dos Santos, Responsabilidade Civil na Doutrina e na Jurisprudncia, n 175, p. 549. 62. Dentro no campo da culpa in contrahendo insere-se a responsabilidade prcontratual. A propinqidade dos dois eventos to grande que Trabucchi atribui-lhes sinonmia (Istituzioni di Diritto Civile, n 284). Pode-se determinar a figura jurdica da responsabilidade pr-contratual quando uma pessoa entabula negociaes com outra, induzindo-a a preparar-se para contratar e depois, injustificadamente, deixa de celebrar a avena. Ou, como se expressa Trabucchi, considera-se culpa in contrahendo a revogao injustificada da proposta de contrato, ou quando a parte se retira das tratativas de m f, por haver insinuado outra parte a existncia, conhecida ou que deveria conhecer, de uma causa de invalidade do contrato. preciso frisar, desde logo, que ningum obrigado a contratar. Tem a liberdade de faz-lo ou de no o fazer. Enunciada a proposta, o negcio jurdico vai-se formar com a aceitao. Oferta e aceitao obrigam, respectivamente, o policitante e o oblato, estatuindo a lei as sanes para aquele que se retira, a no ser que observe as regras institudas no Cdigo Civil (arts. 1.081 a 1.085). Em princpio a fase das negociaes no cria direitos nem obrigaes para as partes (J. X. Carvalho de Mendona, Tratado de Direito Comercial, vol. 6, parte 1, n 546 e segs.). Quando, porm, uma delas procede de forma a convencer a outra da seriedade das tratativas, levando-a a adotar medidas tendentes contratao, a efetuar despesas, assumir compromissos com terceiros, agir, em suma, no propsito aparente de que vai ser firmado o contrato, e, no obstante tudo isto, retira-se injustificadamente das negociaes, causando um dano outra parte, responde pelo seu procedimento culposo, e est sujeita a perdas e danos.

Antonio Chaves caracteriza, depois de exaurir os argumentos pr e contra, que h responsabilidade pr-contratual quando ocorre "a ruptura arbitrria e intempestiva das negociaes, contrariando o consentimento dado na sua elaborao", de tal modo que a outra parte "se soubesse que corria o risco de uma retirada repentina", no teria tomado as medidas que adotou (Responsabilidade Pr-Contratual, p. 208). A dificuldade de determinar in concreto esta responsabilidade est na conciliao dos dois princpios: o da liberdade de contratar e o da boa-f na conduo das negociaes. Para que ocorra tal responsabilidade, em que se desenha um caso especial de responsabilidade civil, que a culpa que se apura aquiliana e no contratual, porque assenta no princpio geral que impe a qualquer pessoa abster-se de prejudicar outrem, e no em infrao de alguma clusula do contrato, pois que nesta fase, ainda no existe contrato. 63. Prova da culpa. Em princpio, a culpa um fato ou decorrncia de um fato. Como tal, deve ser provada, e o nus de produzir sua prova incumbe a quem a invoca, como em geral ocorre com todo outro fato: onus probandi incumbit ei qui dicitnon qui negat. Cabe, portanto, vtima produzir a sua prova. o que est na base da doutrina subjetiva, que De Page denomina "teoria clssica", acrescentando todavia: " possvel melhorar sensivelmente a situao da vtima invertendo a ordem da prova. Se em certas circunstncias, ou na f de certas situaes, o dano em princpio imputado ao seu autor, a vtima ser infinitamente melhor tratada, porque no ter ela de provar seno o fato material do dano e sua origem; e o autor do dano no poder escapar responsabilidade seno demonstrando que nenhuma culpa cometeu" (De Page, Trait, vol. II, n 932). Como se ver mais adiante, ao cogitar da responsabilidade por fato de terceiro (Captulo XII, infra) ou pelo fato das coisas (Captulo VIII, infra), a lei estabelece certas presunes, que envolvem verdadeira inverso do nus da prova, como em cada um dos casos ser examinado. Inverso do nus da prova tem sido proclamada pelos nossos tribunais, em se tratando de atividades perigosas (Apelao Civil n 21.415, julgada pela 8 Cmara Civil do Tribunal de Justia do Rio de Janeiro). Com fundamento na jurisprudncia dos Tribunais franceses, Malaurie e Ayns aludem a um tipo de culpa virtual, ou seja, da idia de culpa que resulta do prprio dano (res ipsa loquitur - a coisa fala por si mesma). So situaes em que a responsabilidade prescinde da culpa, e substituda pela teoria do risco. So lembrados como exemplos de culpa virtual a do transportador benvolo, a do mdico (Philippe Malaurie e Laurent Ayns, Droit Civil, Les Obligations, n 35).

Em nossos tribunais vigora, em princpio, a idia de a culpa aquiliana no se presumir, tal como decidiu o Tribunal da Justia do Rio de Janeiro, em aresto da 4 Cmara Cvel, na Apelao n 11.203.

Captulo VI - Nexo de Causalidade entre a Culpa e o Dano Teorias da equivalncia das condies e da causalidade adequada. Rompimento do nexo causal. Indenizao sem causalidade ou de causalidade indeterminada. 64. Na etiologia da responsabilidade civil, como visto, so presentes trs elementos, ditos essenciais na doutrina subjetivista, porque sem eles no se configura: a ofensa a uma norma preexistente ou erro de conduta; um dano; e o nexo de causalidade entre uma e outro. No basta que o agente haja procedido contra direito, isto , no se define a responsabilidade pelo fato de cometer um "erro de conduta"; no basta que a vtima sofra um "dano"; que o elemento objetivo do dever de indenizar, pois se no houver um prejuzo a conduta antijurdica no gera obrigao ressarcitria. necessrio se estabelea uma relao de causalidade entre a injuridicidade da ao e o mal causado, ou, na feliz expresso de Demogue, " preciso esteja certo que, sem este fato, o dano no teria acontecido. Assim, no basta que uma pessoa tenha contravindo a certas regras; preciso que sem esta contraveno, o dano no ocorreria" ( Trait des Obligations en Gnral, vol. IV, n 366). O nexo causal se torna assim "indispensvel", acrescenta Leonardo A Colombo, para que a culpa aquiliana possa gerar conseqncias para seu autor (Culpa Aquiliana ("Cuasidelitos"), n 56, p. 158). No basta, esclarece Savatier, que um dano tenha coincidido com a existncia de uma culpa ou de um risco para estabelecer uma responsabilidade. "Coincidncia no implica em causalidade" (La Responsabilit Civile, vol. II, n 459). Para que se concretize a responsabilidade indispensvel se estabelea uma interligao entre a ofensa norma e o prejuzo sofrido, de tal modo que se possa afirmar ter havido o dano "porque" o agente procedeu contra direito (Ren Rodire, Responsabilit Civile, p. 232; Marty e Raynaud, Droit Civil, tomo II, vol. 1, Les Obligations, n 477). Na relao causal pode estar presente o fator volitivo ou pode no estar. Isto irrelevante. O que importa determinar que o dano foi causado pela culpa do sujeito (Planiol, Ripert e Esmein, Trait Pratique de Droit Civil, vol. VI, n 538). Assim decidiu o Tribunal de Justia de So Paulo (Revista Forense, vol. 249, p. 203). Este o mais delicado dos elementos da responsabilidade civil e o mais difcil de ser determinado. Alis, sempre que um problema jurdico vai ter na indagao ou na pesquisa da causa, desponta a sua complexidade maior. Ele compreende, ao lado do aspecto filosfico, dificuldades de ordem prtica (Serpa Lopes, Curso de Direito Civil, vol. 5, n 198). Mesmo que haja culpa e dano, no existe obrigao de reparar, se entre ambos no se estabelecer a relao causal. Como explica Genvive Viney, "cabe ao jurista verificar se entre os dois fatos conhecidos (o fato danoso e o prprio dano) existe um vnculo de causalidade suficientemente caracterizado" (Trait de Droit Civil a cargo de Jacques Ghestin, Les Obligations, Responsabilit Civile, n 333, p. 406).

65. do art. 159 do Cdigo Civil que se extrai essa proposio: o dever ressarcitrio somente ocorrer quando o prejuzo decorrer da ao antijurdica. Quer dizer: quando uma e outra forem causa do dano. E por isso que se diz que o nexo constitui um dos elementos essenciais da responsabilidade civil. O mesmo raciocnio vlido em face do art. 186 do Projeto de Cdigo Civil de 1975 (Projeto 634-B). No h, porm, confundir "nexo causal" com "imputabilidade", esclarece Serpa Lopes. A relao de causalidade consiste na determinao de "elementos objetivos, externos, consistentes na atividade ou inatividade do sujeito, atentatrios do direito alheio". uma quaestio facti, ou uma imputatio facti. A imputabilidade "diz respeito a um elemento subjetivo, interno", que se resumiria na imputatio iuris. Por serem conceitos distintos, pode haver imputabilidade sem a ocorrncia de nexo causal, como no exemplo por ele lembrado, de um indivduo que fornece a outro um copo de veneno, mas a vtima, antes de lhe sofrer os efeitos, morre de um colapso cardaco (loc. cit.). 66. Em se tratando de elemento causal, cumpre ao lesado, no curso da ao de indenizao, prov-lo cumpridamente. Se a causalidade resta incerta, diz Carbonnier, em razo de uma impossibilidade de prova, o juiz deve rejeitar a ao de perdas e danos (Droit Civil, voL IV, Les Obligations, 91, p. 316). Esta necessidade enfatiza-se fundamentalmente na responsabilidade simples. Inocorre no caso de responsabilidade complexa, isto , naqueles casos em que algum responde pelo fato de outrem ou pelo fato das coisas, nos quais est presente a presuno de culpa. De Page acrescenta que no somente a culpa que se presume, mas tambm se deve considerar a presuno do prprio nexo causal (Trait lmentaire de Droit Civil Belge, vol. II, n 955). 67. No tocante determinao do nexo causal, duas questes logo se apresentam. A primeira diz respeito dificuldade de sua prova. A segunda situa-se na identificao do fato que constitui a verdadeira causa do dano, notadamente quando ocorre a causalidade mltipla. A matria referente dificuldade da produo da prova do nexo causal vem, em princpio, subordinada ao velho aforisma, segundo o qual, ao autor incumbe a prova do que alega - onus probandi incumbir ei qui dicit, non qui negat. Ajuizando a ao indenizatria, prope-se o autor provar os requisitos da responsabilidade civil. Se no logra evidenci-los decair do pedido. Cabe-lhe, ento, provar o vnculo necessrio entre o fato e sua pretensa conseqncia (Marty e Raynaud, ob. cit., n 477; Demogue, Trait des Obligations en Gnral, vol. IV, n 378; Alex Weill e Franois Terr, Droit Civil, Les Obligations, n 744, p. 764).

A dificuldade probatria encontra desde logo atenuao na chamada responsabilidade complexa, quando, por fora do art. 1.521 do Cdigo Civil, institui-se a presuno de culpa dos pais pelos atos dos filhos menores, que estiverem sob seu poder e em sua companhia; dos tutores e curadores pelos pupilos e curatelados que se acharem nas mesmas condies; dos empregadores (pessoas fsicas ou jurdicas) pelos atos de seus prepostos no exerccio do trabalho que lhes competir ou por ocasio dele; dos donos de hotis e assemelhados pelos seus hspedes, moradores e educandos; dos que gratuitamente houverem participado no produto do crime at a concorrente quantia. No obstante o art. 1.523 estabelecer a necessidade de se provar que as pessoas mencionadas (salvo o participante nos produtos do crime) concorreram para o dano por culpa ou negligncia de sua parte, a elaborao jurisprudencial estabeleceu a culpa presumida, o que levou o Supremo Tribunal Federal a enunciar na Smula da sua jurisprudncia predominante o verbete n 341, segundo o qual " presumida a culpa do patro ou comitente pelo ato culposo do empregado ou preposto". Trata-se, evidentemente, de presuno iuris tantum, isto , presuno que cede prova em contrrio. Mas uma atenuao da regra actori incumbit probatio. Em se tratando, pois, de responsabilidade por fato de terceiro a teoria da culpa presumida atenua o encargo probatrio do lesado, quase invertendo o nus da prova, no sentido de transferir para o ru o encargo de demonstrar a "no-culpa", ou seja, a ausncia de responsabilidade. Esta praesumptio reflete na prova da relao de causalidade, uma vez que, se se presume a culpa do agente, no se impe vtima o dever de demonstrar seno a ocorrncia do fato danoso, para que fique estabelecido o vnculo entre este e a culpa do sujeito. 68. Problema que tem suscitado frtil elaborao doutrinria est nas chamadas hipteses de "causalidade mltipla"; a par do que em o pargrafo anterior ficou examinado, no tocante inverso do nus da prova na responsabilidade complexa. Num encadeamento de circunstncias, cumpre precisar qual dentre elas, a causa eficiente do prejuzo. Com efeito, um elemento complicador na comprovao do nexo causal que nem sempre se tem condies de apontar qual a causa direta do fato gerador do dever de ressarcimento. Quando um indivduo vai desmontar um revlver e o detona, ferindo algum, ocorre um fato simples, e a relao causal estabelecida da maneira direta, entre o fato e o dano. Mas nem sempre as coisas se passam de maneira to singela. O dono da arma retira-a da gaveta, e a empresta a outrem que a deixa sobre a mesa; um terceiro a encontra e, supondo-a descarregada, vai manusela; o cmodo est vazio, porm um quarto personagem entra inopinadamente e pretende assustar o que est segurando o revlver; este se volta e no momento aciona o gatilho; a arma dispara e o projtil, atravs da porta, vai ferir a sua secretria na sala

ao lado. H uma cadeia de eventos antecedendo o desfecho danoso. Neste caso, difcil indicar, dentre eles, o nexo, para estabelecer onde se situa a causa real ou eficiente do dano, e, assim, definir a responsabilidade ou indigitar o responsvel. Os tribunais belgas, em tal caso, engendraram a teoria denominada da "equivalncia das condies"; elaborada origariamente pelo jurista alemo Von Buri para o direito penal, e desenvolvida pela doutrina civilista. Em sua essncia, sustenta que, em havendo culpa, todas as "condies" de um dano so "equivalentes", isto , todos os elementos que, "de uma certa maneira concorreram para a sua realizao, consideram-se como causas", sem a necessidade de determinar, no encadeamento dos fatos que antecederam o evento danoso, qual deles pode ser apontado como sendo o que de modo imediato provocou a efetivao do prejuzo (cf. De Page, Trait lmentaire de Droit Civil Belge, vol. II, n 958; Marty e Raynaud, ob cit., n 480; Genvive Viney, ob. cit., n 339). O que prevaleceria no caso seria a idia de que, na teoria da equivalncia, toda condio que contribuiu para o resultado constitui causa, "de forma que ele no se teria produzido se a condio no houvesse ocorrido (conditio sine qua non). A causa, portanto, insere-se em cada uma das condies, j que sem o concurso de todas o resultado no se teria verificado" (Jaime Santos Briz, La Responsabilidad Civil, p. 227). A teoria da equivalncia das condies vem em socorro da vtima, tentando resolver, na prtica, o problema da relao causal (De Page), e tem o mrito da simplicidade (Marty e Raynaud). Segundo o testemunho de Malaurie e Ayns, esta teoria tem sido afastada, "por ter levado muito longe as implicaes da responsabilidade ao atribuir a um dano um nmero infinito de causas. Elas tenderiam a tornar cada homem responsvel por todos os males que atingem a humanidade" (Philippe Malaurie e Laurent Ayns, Droit Civil, Les Obligations, n 46, p. 47). 69. A doutrina francesa desenvolve, no mesmo sentido, a doutrina da "causalidade adequada", inspirada na criao do filsofo alemo Von Kries, no Final do sculo XIX. Sem omitir sua origem germnica, Gabriel Marty pesquisou-a em profundidade, e desenvolveu-a em artigo publicado na Revue Trimestrielle de Droit Civil, 1939, p. 685 e segs., sob o ttulo "La rlation de cause effet comme condition de la responsabilit civile" (tude comparative des conceptions allemande, anglaise et franaise). Em linhas gerais, e sucintas, a teoria pode ser assim resumida: o problema da relao de causalidade uma questo cientfica de probabilidade. Dentre os antecedentes do dano, h que destacar aquele que est em condies de necessariamente t-lo produzido. Praticamente, em toda ao de indenizao, o juiz tem de eliminar fatos menos relevantes, que possam figurar entre os antecedentes do dano. So aqueles que seriam indiferentes sua efetivao. O critrio eliminatrio consiste em estabelecer

que, mesmo na sua ausncia, o prejuzo ocorreria. Aps este processo de expurgo, resta algum que, "no curso normal das coisas", provoca um dano dessa natureza. Em conseqncia, a doutrina que se constri neste processo tcnico se diz da "causalidade adequada", porque faz salientar na multiplicidade de fatores causais, aquele que normalmente pode ser o centro do nexo de causalidade, eliminando os demais (cf. Gabriel Marty, artigo citado; Planiol, Ripert e Boulanger, Trait lmentaire, vol. II, n 1.019; Marty e Raynaud, ob. cit., n 480; Genvive Viney, ob. cit., n 340; Jean Malaurie e Laurent Ayns, Droit Civil Les Obligations, n 47, p. 47; Jaime Santos Briz, La Responsabilidad Civil, p. 227 e segs.). certo que, depois de ter surgido, bafejada por uma aura de prestgio, a doutrina da "causalidade adequada" sofreu vigorosa crtica (Hebraud, Esmein, Houin), entrando em desprestgio. Argumenta-se que o carter "adequado" da causalidade depende do grau de probabilidade do dano. Mas a probabilidade no certeza (Malaurie e Ayns, citados, n 47). Na aplicao do art.1.382 do Cdigo Napoleo, as cortes francesas, sem eliminar a noo de culpa, e sem propenderem para a doutrina do risco, fixam o conceito de "equivalncia das causas". No importa, argumenta-se, que vrias causas concorram para o mesmo evento. O que importa "a qualificao do ato causal". Se houve pluralidade de atos culposos, todos so levados em considerao, e a conseqncia ser a partilha da responsabilidade, "no segundo o grau de eficincia das culpas, mas na decorrncia de sua gravidade". Da partindo, a jurisprudncia francesa considera que um dos fatos culposos, pela sua gravidade, absorve todos os outros. Por exemplo: se um transeunte se lana voluntariamente sob as rodas de um veculo, "no se dar nenhuma importncia culpa do seu condutor". Com esta concepo, "h um retorno idia de causalidade adequada" (Planiol, Ripert e Boulanger, ob. cit., n 1.020). Isto levou Genvive Viney a defender a conciliao das contribuies das duas teorias, da "equivalncia das condies" e da "causalidade adequada". Procedendo, entretanto, ao exame de uma e de outra, Demogue chega concluso de que "o sistema da equivalncia das condies parece cientificamente mais exato; os outros pecam pela impreciso". No entanto, indaga em seguida se seria possvel adot-lo, apesar de que v ele ter como resultado disseminar a responsabilidade sobre um grande nmero de cabeas (Trait des Obligations en Gnral, vol. IV, n 376). 70. No se pode, com efeito, apontar arbitrariamente, na cadeia dos fatos, um como gerador da responsabilidade. No cabe, evidentemente, optar por um qualquer, e dizer que este absorve todos os outros. De Page, que prdigo em enunciar regras relativas determinao do nexo de causalidade, elabora mais uma, extrada da prtica jurisprudencial. Segundo ele, o vnculo que une, no conjunto das "condies", a culpa

ao dano deve "revestir um carter de necessariedade". Quer dizer: se vrias causas concorrem para o fato danoso, uma deve, in concreto, ser a que impe o dever de ressarcimento. Sua indicao consiste em qualific-la como "causa jurdica prpria". Seria aquela que, por si s, justifica a fixao do valor qualificado de "dano". Aps enunci-lo, o civilista belga assinala que a regra "mais delicada", posto que domine todas as outras em torno do assunto (De Page, vol. cit., n 960). Depois de desenvolver o tema em termos tericos, desce De Page a aplicaes prticas, oferecendo grande variedade de exemplos, dos quais merecem destaque alguns, pela sua projeo e pela repercusso nos problemas do dia-a-dia. Lembra ele a circunstncia de que uma pessoa que conduz um veculo sem ter habilitao legal no , por esta s razo, necessariamente responsvel pelo acidente que causa, uma vez que pode haver a interposio de outras causas que eliminam o carter de necessariedade entre essa falta e o dano. Outra hiptese: o motorista que feriu o transeunte no responsvel pela morte deste, se esta morte resulta de ato culposo do mdico assistente. 71. Um outro elemento complicador da determinao do nexo causal decorre da circunstncia de, entre o fato que desencadeou a srie de acontecimentos, interferir um de cunho subjetivo ou pessoal, que conduz ao desfecho danoso, quando a vtima tinha uma receptividade excepcional para o dano, em razo de seu estado de sade (Malaurie e Ayns, ob. cit., n 52, p. 51). Assim, uma leso corporal que em uma pessoa s no teria maior conseqncia, adquire enorme gravidade se a vtima portadora de sndromes desfavorveis ou taras latentes. Vem, portanto, a indagao: o agente sofre as conseqncias das condies personalssimas da vtima, embora fossem anormais? Minha experincia profissional sugere um fato concreto: o condutor de um automvel, que abalroou outro, foi acusado de responsabilidade pela morte da vtima; apurou-se, todavia, que esta, conduzida ao hospital em estado de semi-inconscincia, foi submetida a um tratamento de emergncia, e veio a falecer porque as suas condies pessoais eram incompatveis com a medicao que lhe foi ministrada. No h dvida de que ocorreu uma causalidade mltipla. Se se ativesse ao fato exclusivo do abalroamento, o condutor do veculo seria o causador do dano, e, portanto, o responsvel. Intercorrendo a ingesto de droga que, por si s, nas condies pessoais, seria fatal, levanta-se esta dvida, se o evento danoso foi o abalroamento, ou o tratamento inadequado. O abalroamento teria um desfecho favorvel ou determinaria um dano menor; mas a medicao ministrada seria a causa letal. Em estreita ligao com esta, levanta-se o problema relativo ao "estado patolgico da vtima anterior leso". Quaestio est se no fato de indenizar integralmente a vtima estaria envolvida a reparao de traumatismos anteriores. Yves Chartier discute-o luz de farta bibliografia e da jurisprudncia, concluindo que o agente tem de indenizar em razo do dano causado, mas no pode ser responsabilizado pelo estado

patolgico preexistente da vtima, nem mesmo a sua agravao se esta no imputvel ao acidente (Yves Chartier, La Rparation du Prjudice, n 42; e mais: Weill e Terr, ob. cit., n 606; Aubry e Rau, Cours, vol. VI, 445; Mazeaud e Mazeaud, Trait, vol. II, n 1.613; Mazeaud e Chabas, Trait, III, 1 vol., n 2.394). O que vai de "delicado" na determinao da relao de causalidade , segundo a proposio de De Page, a apurao da "necessariedade" entre o fato e o dano causado. Concorre para auxiliar a apurao do nexo causal a proposio de Planiol, Ripert e Esmein, ao advertir que se deve verificar se o evento danoso teria necessariamente acontecido, mesmo se o indigitado agente no tivesse procedido da maneira como o fez (Trait Pratique de Droit Civil, vol. 6, n 540, p. 733). 72. O problema da determinao do nexo de causalidade ser mais difcil de resolver, na hiptese de repercusso do evento em outras pessoas. D Page, que o estuda, e comea por excluir aqueles que so diretamente atingidos, como por exemplo, os filhos em conseqncia de ser vitimado o pai. Lembra, como ilustrao da espcie, dentre muitos outros, o caso de ser o Estado compelido a pagar uma penso por invalidez de um seu servidor, que vtima de acidente imputvel a terceiro. E discute se da nasce ao de perdas e danos contra este terceiro, em reparao do "prejuzo" que indiretamente a Administrao Pblica est sofrendo. Questo que tem aflorado nos tribunais franceses a da concubina que aciona o responsvel pela morte de seu amsio, alegando ter ficado desfalcada do amparo e sustento que ele lhe prestava. A tese, rica em conceitos doutrinrios a que no falta a ponderao de que o concubinato em si no gera direitos, conclui em princpio pela escusativa de responsabilidade. A matria toda ela de extrema complexidade e a variedade de hipteses que os tribunais so chamados a enfrentar sugere indagaes cada vez mais expressivas. 73. No obstante o enunciado de frmulas e regras atinentes determinao do nexo causal, no se pode deixarem oblvio a recomendao de De Page, quando adverte que elas no devem ser aplicadas de maneira cega e automtica (vol. cit., n 964), ou, como ainda assinalam Marty e Raynaud, a jurisprudncia est longe de permanecer sistematizada em linhas de decises estabelecidas (ob. cit., n 481). Se assim se fizesse, correr-se-ia o risco de potencializar a responsabilidade civil de maneira enorme (De Page). Ao juiz cabe proceder cum arbitrio boni viri, sopesando cada caso na balana do equilbrio, do bom senso e da eqidade. A determinao do nexo causal, em ltima anlise, uma quaestio facti. Leonardo A. Colombo, em pesquisa comparatista no direito argentino, francs, ingls e alemo, considera no ser proveitoso enunciar uma regra absoluta. Cabe ao julgador examinar

cada caso. "Somente a valorao de todos e cada um dos aspectos que oferea aquele que se encontra sub iudice permitir enfoc-lo com maior ou menor exatido" (Culpa Aquiliana (Cuasidelitos), n 58, p. 162). O que em verdade importa, depois desta incurso pelas doutrinas expostas, estabelecer, em face do direito positivo, que houve uma violao de direito alheio e um dano, e que existe um nexo causal, ainda que presumido, entre uma e outro. Ao juiz cumpre decidir com base nas provas que ao demandante incumbe produzir. 74. Antes de encerrar estas consideraes, no posso deixar de mencionar dois aspectos relevantes: a solidariedade dos co-agentes e a concorrncia de culpa entre a vtima e o autor do dano. A primeira encontra amparo em o direito positivo. O Cdigo Civil, no art. 1.518, alude precisamente ao assunto. Estabelece que os bens do responsvel pela ofensa ou violao do direito ficam sujeitos reparao do dano. E acrescenta que, se tiver mais de um autor a ofensa, todos respondero solidariamente. A regra foi reproduzida no Projeto de Cdigo Civil de 1975 ( Projeto 634-B), art. 944. Com tal disposio, o nosso direito positivo afasta a idia da "causalidade parcial", que surgiu nos tribunais franceses, mas no logrou xito: a Corte de Cassao, ao sustentar que "todo co-autor de um dano deve assegurar plena reparao", vai alcanar o princpio da solidariedade (Malaurie e Ayns, ob. cit., n 48). Conseguintemente, pode a vtima reclamar de qualquer um a reparao integral do dano (Alex Weill e Franois Terr, ob. cit., n 747, p. 768). Assim dispondo, o direito positivo brasileiro institui um nexo causal plrimo. Em havendo mais de um agente causador do dano, no se perquire qual deles deve ser chamado como responsvel direto ou principal. Beneficiando, mais uma vez, a vtima, permite-lhe eleger, dentre os co-responsveis, aquele de maior resistncia econmica, para suportar o encargo ressarcitrio. Assim, decidiu o Tribunal de Justia de Santa Catarina por acrdo, in Revista Forense, vol. 261, p. 298. A ele, no jogo dos princpios, que disciplinam a teoria da responsabilidade solidria, que caber, usando da ao regressiva (actio de in rem verso), agir contra os coobrigados, para de cada um haver pro rata, a quota proporcional no volume da indenizao. Ou, se for o caso, regredir especificamente contra o causador direto do dano. 75. A segunda, concorrncia de culpa ou participao da vtima no evento danoso, encontra bom subsdio na jurisprudncia dos tribunais. Ocorre a situao ftica quando se positiva o nexo causal entre a conduta do agente e o dano causado. Mas, na apurao dos fatos, eclode a circunstncia eventual de haver a vtima concorrido para o desfecho. Pode-se mencionar, como exemplo de certa freqncia na justia, o caso

do motorista que atropela um indivduo que trafega em via pblica montando uma motocicleta. A prova colhida evidencia a culpa do condutor do carro. Mas, de evidncia em evidncia, chega-se ainda a verificar que do atropelamento decorreu maior gravame vtima, porque no usava o "capacete" de proteo. Tem-se, ento, a culpa do agente, o dano e o nexo causal. Mas no se pode considerar este ltimo em termos absolutos, porque no foi somente ele o elemento essencial da extenso do dano, o qual no atingiria as propores a que chegou, se para o seu agravamento no tivesse concorrido a imprudncia da vtima. Houve, sem dvida, o nexo de causalidade entre o fato e o dano. Mas esta relao causal poderia ter gerado um dano mais reduzido, se a vtima no tivesse cometido a imprudncia de dispensar a proteo. O princpio da concorrncia da culpa, que tem abrigo na jurisprudncia, encontrou acolheita no Projeto de Cdigo de Obrigaes de 1965, por mim elaborado (art. 880), de onde passou para o Projeto de Cdigo Civil de 1975, art. 947 (Projeto 634-B). de se entender, portanto, que se a vtima concorre por fato seu, para o evento danoso, ter tambm de suportar os efeitos. Se no chegar a elidir totalmente a responsabilidade do agente, a indenizao ser fixada tendo-se em conta a gravidade de sua culpa em confronto com a do autor do dano. O maior problema est em determinar a proporcionalidade. Vale dizer: avaliar quantitativamente o grau de redutibilidade da indenizao, em face da culpa concorrente da vtima. Entra a, evidentemente, o arbtrio de bom varo do juiz, em cujo bom senso repousar o justo contrapasso, para que se no amofine em demasia a reparao a pretexto da participao do lesado, nem se despreze esta ltima, em detrimento do ofensor (Planiol, Ripert e Boulanger Trait lmentaire, vol. II, n 1.032 e segs.). Com referncia ao rompimento do nexo causal, os autores cogitam da culpa exclusiva da vtima (cf. Lebreton, Le Partage de la Responsabilit dans les accidents d'automobile; Wilson Melo da Silva, Responsabilidade Automobilstica). Merece considerao, ainda, a ocorrncia de caso fortuito ou de fora maior, em que a responsabilidade desaparece, por fora do velho princpio casus a nullo praestantur. Atrai-se para o campo da responsabilidade aquiliana o que ocorre com a inexecuo dos contratos (cf. Cap. n XX, infra). 76. Os fenmenos da radiao atmica abrem novas frentes na etiologia da responsabilidade civil, como se viu no n 42, supra, a propsito do dano atmico. No deixa de informar a matria da relao de causalidade na determinao do nexo entre o evento e o dano causado, com a complexidade advinda de que os fatores tempo e distncia influem, e s vezes dificultam, a determinao do nexo causal. Mas

nem por isso de se deixar a descoberto este elemento da responsabilidade civil, como alis ocorre nas cortes americanas em apurao da causation in fact (v. n 42, supra).

Captulo VII - Responsabilidade por Fato de Terceiro Consideraes gerais e casos especficos. Pais, tutores e curadores. Empregadores e comitentes. Donos de hotis e similares. Responsabilidade dos que tirarem proveito do crime. 77. A teoria da responsabilidade civil assenta, em nosso direito codificado, em torno de que o dever de reparar uma decorrncia daqueles trs elementos: antijuridicidade da conduta do agente; dano pessoa ou coisa da vtima; relao de causalidade entre uma e outro. D-se-lhe o nome de responsabilidade por fato prprio ou responsabilidade direta. Este princpio, porm, no satisfaz ao anseio de justia, pois que muitas vezes ocorre a existncia de um dano, sem que o demandado seja diretamente apontado como o causador do prejuzo, embora a anlise acurada da situao conduza a concluir que a vtima ficar injustiada, se se ativer comprovao do proclamado nexo causal entre o dano e a pessoa indigitada como o causador do dano. Para que justia se faa, necessrio levar mais longe a indagao, a saber, se possvel desbordar da pessoa causadora do prejuzo e alcanar outra pessoa, qual o agente esteja ligado por uma relao jurdica, e, em conseqncia, possa ela ser convocada a responder. A situa-se a responsabilidade por fato de outrem ou pelo fato das coisas, ou responsabilidade indireta, ou responsabilidade complexa, que Trabucchi explica, quando a lei chama algum a responder pelas conseqncias de fato alheio, ou fato danoso provocado por terceiro (Istituzioni di Diritto Civile, n 90). Na responsabilidade indireta ou complexa o dano supe um intermedirio, seja o causado por algum que dirigido por outrem, seja por uma coisa confiada a algum. A existncia de um intermedirio gera para a vtima dificuldade de prova (Philippe Malaurie e Laurent Ayns, Droit Civil, Les Obligations, p. 61). A responsabilidade indireta tem carter excepcional (Mazeaud e Mazeaud, Responsabilit Civile, vol. 1, n 707) ou, como diz Sourdat, uma derrogao da regra do art. 1.382 do Cdigo Civil francs, segundo o qual as conseqncias de uma culpa devem recair sobre seu autor. Se, pelo art. 1.384 a responsabilidade imposta pelo fato de outrem, ocorre derrogao daquele princpio (Trait Gnral de la Responsabilit, vol. II, n 750). Em qualquer dos casos previstos na lei, milita uma idia que comum a todos: o terceiro responsvel quando dispe de uma autoridade de direito ou de fato sobre outros (De Page, Trait, vol. II, n 971, p. 920). 77-A. Historicamente, a responsabilidade indireta vai plantar suas razes na idia originria de que, primitivamente, o agrupamento social absorvia a "individualidade de seus membros" e, portanto, considerava-se responsvel pelos delitos cometidos

por qualquer deles (Derrogue, De la Rparation Civile des Dlits, apud Mazeaud e Mazeaud, ob. cit., n 709). O direito romano, contudo, no organizou nem desenvolveu a responsabilidade pelo fato alheio, permanecendo ligado ao conceito da personalidade das culpas (Sourdat, ob. cit., n 754). 78. Neste aspecto da excepcionalidade insere-se o fundamento da responsabilidade indireta. Para os partidrios do risco, se a culpa o fundamento da responsabilidade civil, os fatos de terceiro so casos de responsabilidade sem culpa (Josserand, Cours de Droit Civil Positif Franais, vol. II, n 492 e segs.; Savatier, Trait de la Responsabilit Civile, vol. I, n 284; Aguiar Dias, Da Responsabilidade Civil, vol. II, n 187). A noo bsica da responsabilidade civil, dentro na doutrina subjetiva, o princpio segundo o qual cada um responde pela prpria culpa - unuscuique sua culpa nocet. Para sustentar a responsabilidade por fato de terceiro preciso abstrair deste conceito. Sem levar to longe a conseqncia e abraar a teoria do risco, elaborou-se a noo de culpa presumida. Abandonando os conceitos de culpa in vigilando ou in eligendo, vai-se ento buscar suporte na presuno de culpa. Assim entende De Page, que estende a idia presuno de causalidade ( Trait lmentaire, vol. II, ns 968 e 969). Do mesmo modo raciocina Lalou, para o qual, em muitos casos, nem se admite prova em contrrio - praesumptio iuris et de iure (Trait Pratique de la Responsabilit Civile, n 970 e segs.). Para Colin e Capitant vigora a presuno de culpa, dividindo eles as hipteses legais em dois grupos: no primeiro grupo (pais, educadores, artesos) trata-se de presuno iuris tantum, que pode ser ilidida por prova em contrrio; no segundo grupo (mestres, preponentes), sua responsabilidade irrefragvel ou presuno absoluta, equivalente a uma responsabilidade legal e objetiva (Cours lmentaire de Droit Civil Franais, vol. II, n 202). Considerando que a responsabilidade por fato de outrem repugna ao jurista, Silvio Rodrigues passa a procurar seu fundamento no princpio de garantia, e, em conseqncia mais se aproxima ela da idia de risco (Direito Civil, vol. 4, n 26). A noo de garantia desenvolvida por Starck (Essaie d'une Thorie Gnrale de la Responsabilit Civile considre en sa double fonction de Garantie et de Peine Prive). Para fundamento da responsabilidade indireta no faltou quem pretendesse ver uma espcie de representao, considerando responsvel o terceiro, como se pessoalmente

houvesse causado o dano (Chironi, La Colpa nel Diritto Civile Odierno. La Colpa Extra-Contrattuale, vol. I, ns 159 e 163). 79. A responsabilidade civil por fato alheio no arbitrria. A vtima no pode escolher a seu exclusivo alvedrio uma pessoa que venha ressarcir seu prejuzo. E neste aspecto que os autores franceses afirmam que as disposies legais so de interpretao restrita. Os casos de responsabilidade por fato de outrem, em o direito brasileiro, so particularmente elencados no art.1.521 do Cdigo Civil, como o foram no art. 367 do Projeto de Cdigo de Obrigaes de 1965, reproduzido com algumas alteraes no art. 934 do Projeto de Cdigo Civil de 1975 (Projeto 634-B). Antes, porm, de cuidar de cada uma de suas alneas, que so outras tantas hipteses de responsabilidade indireta, cumpre tecer algumas consideraes gerais em torno do assunto. Neste pouco mais de meio sculo decorrido desde a vigncia do Cdigo Civil de 1916, ocorreu no pas enorme evoluo jurdica, levando a percorrer caminho de maior intensidade que em muitos outros. Afirma-se, em termos amplos, a responsabilidade pelo fato de terceiro, embora se no haja enunciado um princpio geral que a defina. O legislador de 1916, revelando-se mais reacionrio do que o Projeto ento aprovado, fundou todo o princpio da responsabilidade indireta no conceito subjetivo da culpa. Ao alinhar as vrias hipteses arroladas no art. 1.521, em que particularizadamente enuncia a culpa dos pais pelos atos dos filhos e a do patro, amo ou comitente pelos de seus empregados, serviais e prepostos, no deixa dvida quanto necessidade de apurao da culpa. No proclama, pura e simplesmente, a responsabilidade. Limita-a com o disposto no art. 1.523, reafirmando a necessidade de ser provada a culpa dos pais e bem assim a dos empregadores, como essencial responsabilidade. Em Comentrio ao art. 1.521, Clvis Bevilqua esclarece que "a responsabilidade pelo que outros praticam funda-se na falta de vigilncia (culpa in vigilando) que a posio da pessoa impe". E em seguida, no Comentrio ao art. 1.523 completa o pensamento ao dizer: "A responsabilidade dos pais, tutores, curadores, patres, amos, comitentes, donos de hotis e estabelecimentos onde se albergue por dinheiro, assim como a das pessoas jurdicas, no caso previsto no art. 1.522, indireta. Por isso o Cdigo somente a torna efetiva, quando se lhes puder imputar culpa, isto , quando essas pessoas no empregaram a diligncia necessria, nem tomaram as precaues para que o dano se no desse." Indo mais a fundo, ao mostrar como o Cdigo regrediu em relao ao seu Projeto, acrescenta que "essa prova dever incumbir aos responsveis, por isso que h contra eles presuno legal de culpa; mas o Cdigo, modificando a redao do Projeto, imps o nus da prova ao prejudicado. Essa inverso dos princpios devida redao do Senado (Emenda n 1.483)". No mesmo sentido o entendimento de Joo Luiz Alves (Cdigo Civil, interpretao dos arts. 1.521 e

1.523); como, ainda, a de Carvalho Santos (Cdigo Civil Brasileiro Interpretado, vol. XVIII, p. 213). Pontes de Miranda, ao propsito enuncia: "O dever de reparar o dano, por ato ilcito absoluto, funda-se, de ordinrio, na culpa" (Tratado de Direito Privado, vol. 53, 5.504, p. 136). O desenvolvimento econmico e material do pas, a maior ocorrncia da responsabilidade indireta, a influncia do Direito Comparado, a evoluo doutrinria bem como a atividade pretoriana, marcharam no sentido de imprimir novo sentido ao princpio da reparao dos danos, com repercusso sensvel na responsabilidade indireta. Sob o impacto de foras diversas, o que se sente a transformao do conceito de responsabilidade pelo fato de outrem, no sentido de conceder vtima garantia maior e "assegurar a reparao do dano sempre que possvel" (Silvio Rodrigues, Direito Civil, vol. 4, n 26, p. 68). Washington de Barros Monteiro (Curso de Direito Civil, vol. 5, p. 395) chega a sustentar que se considera "no escrito o disposto no art. 1.523", proclamando no caso particular do empregador, que "no cabe mais ao ofendido comprovar a culpa concorrente do patro", competindo vtima "to-somente, demonstrar a existncia do ato lesivo e que este se deve culpa do preposto". Em minhas Instituies de Direito Civil, afirmo que "a lei faz presumir a culpa dos pais", e que "o patro, amo ou comitente responde por seus empregados, serviais e prepostos". Atentando para o deslocamento de fulcro da responsabilidade, acrescento que "uma forte corrente procurou deslocar o fundamento da responsabilidade, da culpa para o risco" (vol. II, n 281). Ao examinar cada uma das hipteses mencionadas no art. 1.521 do Cdigo Civil, e em outras situaes anlogas, cogitarei da doutrina vigente e suas perspectivas futuras, tal qual ocorre na doutrina aliengena, e em particular com os autores franceses, com vistas ao disposto no art. 1.384 do Cdigo Napoleo. No direito brasileiro, com base na elaborao pretoriana e no desenvolvimento da doutrina, o que sobressai, na atualidade, que predomina a tendncia de assentar a responsabilidade por fato de outrem no princpio da presuno de culpa. de se prever, contudo, que num futuro mais ou menos curto, procurar abrigo na teoria do risco. 80. Responsabilidade dos pais pelos filhos menores. O art. 1.521, n I, do Cdigo Civil de 1916 estabelece que os pais respondem pelos atos dos filhos menores que se acham em sua guarda e companhia. um complemento do dever de educar os filhos e manter vigilncia sobre os mesmos. No h mister prove a vtima a falta de vigilncia, nem se exime o pai com a alegao de que no faltou com ela e com a educao. A responsabilidade assenta na presuno de culpa (Derrogue, Obligations en Gnral, vol. V, n 824; Jean Carbonnier, Droit Civil, vol. 4, Les Obligations, 98, p. 349; Philippe Le Tourneau, La Responsabilit Civile, n 1.147, p. 445), e se estende presuno de causalidade (Mazeaud, Mazeaud e Mazeaud, Leons de Droit

Civil, vol II, n 495). No tem faltado, porm, decises de nossos tribunais, assentando a responsabilidade civil dos pais na culpa in vigilando (Tribunal de Justia, do Rio de Janeiro, julgamento da Apelao Cvel n 21.732, da 8 Cmara Civil). Ver ainda deciso em Revista Forense, vol. 206, p. 167. Segundo o disposto neste inciso, a responsabilidade decorre da conjugao da menoridade do filho, que um fato concreto, e que se prova com a certido extrada do Assento de Nascimento; e a circunstncia ftica de se encontrar ele sob ptrio poder e na guarda e companhia paterna. Ulderico Pires dos Santos desenvolve o tema da responsabilidade dos pais na doutrina e em juzo (Responsabilidade Civil na Doutrina e na Jurisprudncia, p. 113). O preceito advindo do Cdigo Civil de 1916 tem passado por sucessivas vicissitudes. O Cdigo de Menores, aprovado pelo Decreto n 17.943-A, de 12 de outubro de 1927, reproduzindo este princpio, estabeleceu no art. 68, 4, que responsvel o pai, ou a pessoa a quem incumbia legalmente a vigilncia do filho, salvo se provar que no houve culpa ou negligncia. O novo Cdigo de Menores, editado pela Lei n 6.647, de 10 de outubro de 1979, no retomou o assunto, mas pela disposio de seu ltimo artigo revogou a totalidade do Cdigo de Menores de 1927. Por seu lado, a doutrina rica de conceitos a propsito da responsabilidade civil dos pais por atos dos filhos (Mrio Moacyr Porto, in Revista Forense, vol. 281, p. 510; Theodorico Pires Pereira da Silva, in Revista Forense, 285, p. 494; Antnio Junqueira de Azevedo, in Responsabilidade Civil coordenada por Yussef Said Cahali, p. 59). Em face deste problema de direito intertemporal, levanta-se a questo a saber: se a lei que revoga a lei revogadora de outra lei restaura, pura e simplesmente a primeira, ou se somente tem efeito repristinatrio quando o declara expressamente. Pela afirmativa do efeito repristinatrio inclina-se Gianturco (Sistema del Diritto Civile Italiano, vol. I, p. 126), enquanto que, pela necessidade de declarao expressa manifesta-se Gabba (Teoria Della Retroattivit delle Leggi, vol. I, p. 33), acompanhado de Ruggiero e Maroi (Istituzioni di Diritto Privato, vol. I, 19) e de Ferrara ( Trattato di Diritro Civile, vol. I, p. 254). No direito brasileiro vigora a doutrina de Gabba (Vicente Ro, O Direito e a Vida dos Direitos, vol. I, n 263; Caio Mrio da Silva Pereira, Instituies de Direito Civil, vol. I, n 27). Com efeito, dispe a Lei de Introduo ao Cdigo Civil, art. 2, 3: salvo disposio em contrrio, a lei revogada no se restaura por ter a lei revogadora perdido a vigncia. Desta sorte, a revogao expressa do Cdigo de Menores de 1927 pelo novo (Lei n 6.647, de 10 de outubro de 1979) no repristinou o art. 1.521, n 1, do Cdigo Civil (Silvio Rodrigues, Direito Civil, vol. 4, p. 73). Nestas condies, os pais so responsveis pelos atos dos filhos menores, salvo se se provar que no houve culpa ou negligncia. Ao propsito, o 1 Tribunal de Alada

Civil de So Paulo proclamou a responsabilidade solidria dos pais pelo ato ilcito do filho entre 16 e 21 anos (Revista Forense, vol. 285, p. 196), ainda que os pais estejam separados, porm imputvel meao do que tiver a guarda (Revista Forense, 285, p. 193). Com o Estatuto da Criana e do Adolescente (Lei 8.069, de 1990), estes princpios no sofreram alterao. Trata-se, portanto, de uma responsabilidade que "decorre do ptrio poder; no depende de ser ou no imputvel o filho" (Aguiar Dias, Da Responsabilidade Civil, vol. II, n 188, p. 560). Subsiste em vigor a culpa presumida dos pais. O princpio essencial da responsabilidade dos pais pelos filhos menores uma "presuno de culpa" (Malaurie e Ayns, ob. cit., n 64, p. 63). Mas, nos termos de seu enunciado, este princpio vigora quanto aos filhos que estejam sob poder e guarda dos pais, (neste sentido, Revista dos Tribunais, vol. 389, p. 223). Se o filho, ainda que durante a menoridade, se acha juridicamente em companhia de outrem, e sobre ele no tenha ptrio poder o genitor, no obriga o pai a responder pelos danos que causa. O problema tem importncia se, por deciso judicial, estiver cassado ou suspenso o ptrio poder, e o filho afastado da companhia paterna. O mesmo ocorre se, em decorrncia de procedimento judicial de separao ou divrcio, o filho estiver fora da guarda e companhia do pai, e na guarda da me ou de terceiro (Colin e Capitant, Cours de Droit Civil Franais, vol. II, n 203). Em se tratando de relao advinda da adoo, os pais eximem-se da responsabilidade que se desloca para o adotante (Ren Rodire, La Responsabilit Civile, n 143; Marty e Raynaud, Droit Civil, tomo II, vol. 1, Les Obligations, n 423; Mazeaud e Mazeaud, Responsabilit Civile, vol. I, n 743; Genvive Viney, Trait de Droit Civil, a cargo de Jacques Ghestin, Les Obligations, n 875). A responsabilidade civil cabe ao pai ou me natural em relao aos filhos reconhecidos (Colin e Capitant, loc. cit.; Mazeaud e Mazeaud, ob. cit., n 742; Marty e Raynaud, loc. cit.; Genvive Viney, loc. cit.). A responsabilidade atinge os avs, se a eles incumbir legalmente a vigilncia do menor. Mas no se estende ao padrasto ou madrasta, mesmo se tiverem recolhido os menores em tenra idade, nem a quem educa filho natural de sua nora (Demogue, ob. cit., n 833). Vigorando a presuno de culpa dos pais em relao aos filhos em seu poder e guarda, insuficiente a ilidir a responsabilidade a simples demonstrao de que procedem com zelo e vigilncia, pois que este dever dos pais. Somente se exoneram, demonstrando in concreto, estar afastada a presuno de culpa. Noutros termos, a vtima no necessita provar que o fato ocorreu por culpa in vigilando dos pais. A propsito algumas situaes devem ser consideradas.

Se o filho est internado em estabelecimento de ensino, vigora a responsabilidade do educandrio, por fora do disposto no art. 1.521, n IV, do Cdigo Civil (cf. Sourdat, Trait Gnral de la Responsabilit, vol. II, n 818). Quando o menor empregado ou preposto de outrem a responsabilidade ser do patro, ut art. 1.521, n III (cf. Lalou, Responsabilit Civile, n 979; Marty e Raynaud, ob. cit., n 423). (Neste sentido, deciso in Revista dos Tribunais, vol. 579, p. 119.) Estabelecendo o Cdigo a responsabilidade dos pais pelos filhos em sua companhia, no se exoneram se o filho simplesmente estiver residindo fora, ou vagabundando, sem que ocorra uma razo jurdica que elimine a guarda dos pais (Planiol, Ripert e Boulanger, Trait Elmentaire, vol. II, n 1.403; Mazeaud, Mazeaud e Mazeaud, Lenons de Droit Civil, vol. II, n 493). A prova da impossibilidade material de vigilncia no exonera o pai (Lalou, n 983). No prevalecer, portanto, a responsabilidade, se o filho menor no estiver habitando com os pais por uma razo jurdica ou um motivo legtimo: filho confiado a um terceiro, por medida de assistncia educativa ou em frias com os avs, ou divrcio (Alex Weill e Franois Terr, Droit Civil, Les Obligations, n 653; Philippe Le Tourneau, ob. cit., n 1.154; De Page, ob. cit., n 973). No se pode, entretanto, desconsiderar que a vigilncia paterna, conforme observa Aguiar Dias, se bem que contnua, geral e permanente, "est sujeita s possibilidades humanas". Aquela presuno de culpa, em que vem assentada a responsabilidade dos pais sofreu o impacto da "sociedade permissiva contempornea", que atinge severamente a autoridade paterna sobre os adolescentes (Malaurie e Ayns, ob. cit., n 64). A presuno de responsabilidade seria, portanto, iuris tantum (Serpa Lopes, Curso de Direito Civil, vol. 5, n 213, p. 275), no se podendo "deixar de atender s circunstncias sociais e econmicas da famlia" (Da Responsabilidade Civil, vol. II, p. 562). Na mesma linha de raciocnio, considera Sourdat, no se pode desatender possibilidade de haver o pai, justificadamente, perdido o poder de direo da famlia (Trait Gnral de la Responsabilit, vol. II, n 832, p. 72). Numa viso muito realista Philippe Le Tourneau alude a que os tribunais tomaram conscincia, numa interpretao sociolgica da l i, da impossibilidade psicolgica e dos pais contemporneos oporem-se a talou tal ato dos filhos, como motivo de exonerao de responsabilidade (La Responsabilit Civile, n 1.163), ou, como dizem Malaurie e Ayns, a responsabilidade desaparece, quando demonstram os pais que no puderam impedir o fato danoso (ob. cit., n 66). Em caso de emancipao do filho, cabe distinguir: se a legal, advinda por exemplo do casamento, os pais esto liberados; mas a emancipao voluntria no os exonera, porque um ato de vontade no elimina a responsabilidade que provm da lei (cf.

sobre menor emancipado: Sourdat, ob. cit., n 827; Marty e Raynaud, ob. cit., n 423; De Page, ob. cit., n 973). O Projeto de Cdigo de Obrigaes de 1965 (arts. 858 e 859) manteve o princpio da culpa presumida dos pais, ou de quem tenha o menor em sua guarda, "embora sem investidura legal". O mesmo ocorre com o Projeto de Cdigo Civil de 1975 (Projeto 634-B, art. 934), acrescentando o art. 935 que pelo ato do menor responde o pai, "ainda que no haja culpa de sua parte". Assim dispondo, adere tese da responsabilidade objetiva. No perdem substncia, contudo, as observaes aqui desenvolvidas. O Projeto de Cdigo Civil de 1975 (art. 930) reproduziu a disposio do art. 858 do Projeto de Cdigo de Obrigaes de 1965, ao estabelecer que o prejuzo causado por quem no tenha capacidade civil, e no caiba a obrigao de repar-lo aos encarregados de sua guarda ou vigilncia, ou no possam cumpri-la, a reparao, moderadamente fixada pelo juiz, incidir no patrimnio do incapaz, salvo se, em razo desse encargo, ficar ele privado do necessrio sua manuteno, ou das pessoas que dele dependem. Em face dos princpios enunciados pelo Cdigo Civil, e pelos Projetos mencionados, a responsabilidade dos pais exige a prova de trs elementos: um fato danoso, uma autoridade parental e uma comunidade de habitao (Malaurie e Ayns, ob. cit., n 65, p. 63). 81. Responsabilidade dos tutores e curadores. Respondem o tutor e o curador pelo pupilo e curatelado, que se acharem nas mesmas condies dos filhos menores em relao aos pais. A responsabilidade advm do fato da menoridade (tutores) ou da interdio (curatelados), aliada s outras circunstncias que a acompanham quanto aos menores in potestate. O seu fundamento a "negligncia na vigilncia que a sua funo lhes impe" (Clvis Bevilqua, Comentrio ao art. 1.521, n II). Logo de plano acode a circunstncia de que a tutela temporria, e, destarte, a apurao da responsabilidade depende da verificao se o fato danoso ocorreu durante o perodo da tutela. O mesmo se verifica em relao curatela, que tem o seu incio demarcado por uma deciso judicial e um termo de compromisso. No se pode perder de vista, ainda, que tutela e curatela so munus publicos, o que aconselha o juiz a examinar com mais benignidade a responsabilidade do tutor e do curador, pelos ilcitos do pupilo ou curatelado, bem como a sua extenso (Aguiar Dias, Da Responsabilidade Civil, vol. II, n 189; Silvio Rodrigues, Direito Civil, vol. 4, n 28).

Observam, contudo, Mazeaud e Mazeaud que o tutor no tem nenhum direito sobre a pessoa do pupilo, e, demais disso, a sua atividade supervisionada pelo conselho de famlia (Responsabilit Civile, vol. I, n 746). No direito brasileiro, em que inocorre essa superviso, o exerccio da tutela, como da curatela, est subordinado ao controle judicial, e vigilncia do Ministrio Pblico. Quanto natureza da responsabilidade, prevalece o princpio da culpa presumida do tutor e do curador, que pode ser ilidida, mutatis mutandis, nos mesmos casos do filho sob ptrio poder, e na guarda e companhia paternas. O tutor responde amplamente pelos prejuzos que causar ao pupilo (Aguiar Dias, loc. cit.). O curador ter a sua responsabilidade agravada, no caso de no providenciar a internao do curatelado em estabelecimento adequado, se a sua permanncia domiciliar for desaconselhvel (Aguiar Dias, loc. cit.). Em princpio, entretanto, o curador responsvel pelos atos ilcitos do curatelado, salvo se promove a sua internao em estabelecimento adequado, caso em que a este compete a vigilncia, e, portanto, a responsabilidade (Carvalho Santos, Cdigo Civil Brasileiro Interpretado, vol. XX, p. 226). Mas a responsabilidade do curador, estabelecida no art. 1.521, n II, do Cdigo Civil, no se estende aos prdigos, cuja interdio somente compreende (art. 459) os atos de cunho patrimonial (Carvalho Santos, loc. cit.). O Projeto de Cdigo Civil de 1975, reunindo no mesmo princpio, embora em alneas distintas, os filhos in potestate, os pupilos e os curatelados, envolve em responsabilidade idntica os pais, tutores e curadores. E em um mesmo dispositivo (art. 936) confere ao regresssiva para se ressarcir, daquele por quem houver pago, o que despendeu, salvo se se tratar de descendente seu. Aos pupilos e curatelados impe o Projeto 634-B, de 1975, a imputabilidade anloga dos filhos sob patria potestas, se tiverem patrimnio que possa responder pelo dano causado, com ressalva, porm, do necessrio prpria mantena, e das pessoas que deles dependam. 82. Responsabilidade do empregador pelos atos dos empregados. O art. 1.521, n III, estabelece que o patro amo ou comitente responde pelos atos dos empregados, serviais ou prepostos. Neste passo, necessrio acompanhar a evoluo de nosso direito, margem das disposies do Cdigo Civil, mas subordinando-as ao que Aguiar Dias denomina interpretao progressista, como o meio tcnico de atualizar princpios que o desenvolvimento econmico e social encarregou-se de tornar superados.

O primeiro trabalho da doutrina consiste em determinar o contedo gramatical do preceito, fixando a noo exata do que seja a condio de empregado, servial ou preposto. Logo de plano, afasta-se a idia de representao, como tambm do conceito da atividade do domstico, assim considerado o empregado nos "cuidados da casa" (Mazeaud e Mazeaud). O art. 1.521, n III, no se refere nem a uma nem a outra situao jurdica (Serpa Lopes, Curso de Direito Civil, vol. 5, ns 214 e 215). Tem em vista a subordinao hierrquica (Serpa Lopes), que Aguiar Dias explica como a condio do dependente, isto , daquele que recebe ordens, sob poder ou direo de outrem, independentemente de ser ou no assalariado (Da Responsabilidade Civil, vol. 11, n 190; Mazeaud e Mazeaud, Responsabilit Civile, vol. 1, ns 376 e 377; Demogue, Obligations, vol. V, n 886). Cumpre, tambm, esclarecer que a subordinao do empregado ou preposto voluntria, diversamente da do filho em relao ao pai, e do tutelado ou curatelado em relao ao tutor ou curador, que se define como subordinao legal (Aguiar Dias). O que fica positivado em doutrina que a "subordinao" requisito "essencial", ou mesmo "nico" entre preponente e preposto (Mazeaud, n 882). A responsabilidade civil do patro, amo ou comitente enfrenta um dos mais graves problemas da responsabilidade indireta, ao mesmo tempo que reflete o mais amplo trabalho de adaptao do preceito legal s necessidades atuais (ver a propsito Natal Nader, Responsabilidade Civil do Preponente no Ato Ilcito do Preposto, em Revista Forense, vol. 299, p. 39). O enunciado do art. 1.521, n III, estatui o princpio absoluto da responsabilidade do empregador. Mas, logo em seguida vem o art. 1.523, segundo o qual a responsabilidade se positivaria, provando-se que concorreu ele com culpa ou negligncia de sua parte. Assim estabelecendo o Cdigo dava com uma das mos e retirava com a outra. Esta "inverso dos princpios", como a designa Clvis Bevilqua, deveu-se a emenda do Senado, que imps ao contedo dos Projetos uma lamentvel involuo. Com efeito, os intrpretes do Cdigo Civil, com Bevilqua frente, vinham subordinando a responsabilidade do patro, amo ou comitente, demonstrao, por parte do lesado, da ocorrncia de culpa in vigilando ou in eligendo. o que diz Carvalho Santos, quando assenta o seu fundamento na obrigao de bem escolher (Cdigo Civil Brasileiro Interpretado, vol. XX, n 227). o que menciona Pontes de Miranda, ao qualificar essa responsabilidade de transubjetiva, repousando na culpa in eligendo ou in vigilando (Tratado de Direito Privado, vol. 53, 5.504, p. 146). No propsito de afeioar o Cdigo Civil s necessidades do progresso jurdico, vrias solues tm sido tentadas. Umas sacrificam o art. 1.521 (Pontes de Miranda), outras implicam considerar no existente ou no escrito o art. 1.523 (Washington de Barros Monteiro, Curso de Direito Civil, vol. 5, p. 395 e segs.). Outra corrente, com a teoria

da substituio, entende que, ao recorrer aos servios do preposto, o empregador est prolongando a sua prpria atividade, de tal modo que a culpa do preposto como conseqncia da sua prpria culpa (Aguiar Dias, n 191; Serpa Lopes, n 216). No mesmo fito de buscar soluo convinhvel, Serpa Lopes imaginou uma espcie de obrigao de segurana perante quem quer que sofra prejuzo por fato do preposto, consistindo a culpa na "infringncia a essa obrigao de segurana ou de garantia adversus omnes" (n 216). A presuno de culpa, estabelecida no art. 1.521 nasceu, como diz Pontes de Miranda, da observao dos fatos - quod plerumque fit. Por isso, recomenda ele, a atitude do intrprete deve ser a de olhar para as realidades, desprezando o erro em benefcio da verdade (loc. cit.). A doutrina da presuno de culpa do patro pelos atos do preposto ganhou consistncia nos tribunais: Tribunal de Justia do Rio de Janeiro, na Apelao Cvel n 23.744, da 1 Cmara Civil; na Apelao n 39.388, da 6 Cmara; no Tribunal de Justia de Minas Gerais em Revista Forense, ps. 289, 314; do Amazonas em Revista Forense, ps. 255, 315; do Acre em Revista Forense, ps. 288, 285. Atendendo a que as circunstncias da vida econmica e social sofreram radical mudana, a doutrina e a jurisprudncia passaram a encarar o problema de um outro ngulo. Convenceram-se de que no teria validade, para efeito de concretizar a responsabilidade do patro, impor ao lesado a prova de culpa deste, ou da concorrncia de culpa ou negligncia. Neste sentido, a jurisprudncia evoluiu para a presuno de culpa, tal como resulta da Smula da Jurisprudncia preponderante no Supremo Tribunal Federal, Verbete n 341, in verbis: " presumida a culpa do patro ou comitente pelo ato culposo do empregado ou preposto". Deste contexto, resultam os requisitos da responsabilidade do patro, amo ou comitente: a) a existncia de um prejuzo; b) a relao de emprego; c) a culpa do empregado, servial ou preposto, nesta condio, isto , que no momento do dano encontrava-se no exerccio de sua atividade ou por motivo dela (Sourdat, Trait Gnral de la Responsabilit, vol. 2, n 900). A isto acrescentam Mazeaud e Mazeaud que inexiste a obrigao ressarcitria quando o causador do dano agia fora de suas funes e a vtima sabia disto (Responsabilit Civile, vol. II, n 479). Mas, no contexto da doutrina subjetiva h que ficar provado que o preposto incidiu em culpa (Mazeaud e Mazeaud, ob. cit., n 916). No se exime contudo o preponente sob a alegao de que o preposto "executou mal" as suas funes (Demogue, ob. cit., n 918). Resta, contudo, a questo se o preposto agia nos limites de suas funes no momento do dano e no exerccio delas, ou se as ultrapassou, estando o lesado na cincia ou no conhecimento dessa circunstncia, o que matria de prova, e mais detidamente verse- quando se cogitar da responsabilidade da pessoa jurdica (Captulo IX, infra). Da conclurem Malaurie e Ayns (ob. cit., n 76) que o empregador no responsvel pelo dano se a vtima sabia que o preposto procedia fora de sua misso.

, alis, o que enuncio em minhas Instituies de Direito Civil, vol. III, n 281, citando Mazeaud e Mazeaud, Leons de Droit Civil, vol. II, n 479. Numa frmula concisa, De Page assenta que a responsabilidade do preponente existe "desde que o ato danoso seja cometido durante o tempo do servio, e esteja em relao com este servio", no ocorrendo se o ato realmente verificou-se fora do servio, isto , sem conexo nem de tempo, nem de lugar de servio com as funes confiadas ao agente (De Page, ob cit., n 989, p. 949. Ver ainda: Alex Weill e Franois Terr, Droit Civil, Les Obligations, n 665, p. 672). Em se apurando esses extremos, o empregador responde pelo dano causado, e obrigado a repar-lo. Trata-se de um princpio de ordem pblica. De nada vale o patro anunciar que no se responsabiliza pelos acidentes, pois que se trataria de declarao unilateral de vontade, que no tem o efeito de elidir a responsabilidade (Carvalho Santos, ob. cit., p. 232; Demogue, ob. cit., n 939). Esboa-se, em torno da responsabilidade do patro, amo ou comitente, a tendncia de a fixar a responsabilidade objetiva, como propugna Aguiar Dias, acompanhado por Silvio Rodrigues, Direito Civil, vol. IV, n 291, e tambm a observao de Pontes de Miranda; e a que eu mesmo enunciei ( Instituies de Direito Civil, vol. III, n 281). Ao elaborar o Projeto de Cdigo de Obrigaes de 1965, procurei guardar fidelidade doutrina moderna, fazendo consignar preceito definidor mais amplo, o qual mereceu a aprovao de Aguiar Dias (ob. cit., n 193) dentro no sistema que permaneceu fiel idia de culpa. Com efeito, o art. 834, n III, do meu Projeto, estabelece a responsabilidade do empregador ou preponente, quanto aos serviais, empregados ou prepostos, por danos causados no exerccio ou por motivo do trabalho que lhes competir. No mesmo sentido e quase nos mesmos termos veio o Projeto de Cdigo Civil de 1975 (Projeto 634-B), art. 934, n III. Com tal doutrina, a responsabilidade indireta d um passo mais avanado, independentemente da idia de culpa, real ou presumida. Ser bastante comprovar a relao de emprego ou preposio, a existncia do dano e a circunstncia de que este foi causado pelo empregado ou preposto, nesta condio. Essa responsabilidade subsiste, ainda que no haja culpa do patro (Projeto 634-B, art. 935). Em resumo: a responsabilidade indireta do empregador e oitenta graus, partindo da concorrncia de culpa, eligendo ou in vigilando; passando pela presuno marchando para a responsabilidade objetiva, que, de prxima, com a aplicao da teoria do risco. percorre uma curva de cento caracterizada pela culpa in de culpa do preponente; e iure condendo ser a meta

Como observou Josserand, aqui, como alhures, a doutrina consagra a vitria da jurisprudncia sobre a lei (Evolutions et Actualits, p. 50).

O fato de ser o preponente responsvel pelos danos causados pelo preposto no o exonera de responsabilidade (De Page, Trait, n 971, p. 921). Pode, ento, a vtima agir contra um, contra outro, ou contra ambos, embora a ao contra o preposto seja mais rara (Malaurie e Ayns, ob. cit., n 78). 83. Responsabilidade civil dos donos de hotis ou similares. O art. 1.521, n IV, do Cdigo Civil, seguido pelo Projeto de Cdigo de Obrigaes de 1965 (art. 837, IV) e pelo Projeto de Cdigo Civil de 1975 (Projeto 634-B), art. 934, n IV, institui a responsabilidade dos danos de hotis, casas ou estabelecimentos onde se albergue por dinheiro, pelos hspedes, moradores e educandos. A fonte histrica do preceito a figura romana de um dos quasi delicia, na hiptese do receptum nautarum, cauponum, stabularum, que naquele direito impunha ao capito do navio, ao dono de hospedaria ou do estbulo responder pelos danos e furtos praticados por seus prepostos quanto aos bens de seus clientes (cf. Jos Carlos Moreira Alves, Direito Romano, vol. II, p. 233). Os pressupostos desta responsabilidade consistem na apurao de que a instituio que recolhe ou abriga pessoa, o faz com fito de lucro. Nos termos genricos em que enunciado, o preceito estatui, no primeiro plano, que o estabelecimento responde perante seus hspedes pelos danos causados por seus empregados contra as pessoas a abrigadas. E num outro aspecto, pelos atos ilcitos que estas praticarem em relao a terceiros. No se exige a comprovao da culpa do estabelecimento, de seus diretores e administradores que no caso, se presume. costume os hotis difundirem em quadros ou impressos, ou em locais ostensivos, a declarao de que no respondem por furto ou dano em bens e valores de seus hspedes que no tenham sido confiados direo do estabelecimento ou sua guarda. Trata-se, no caso, de uma clusula de no indenizar, cuja eficcia est na dependncia dos seus requisitos de validade, a serem examinados entre as causas excludentes de responsabilidade (Captulo X, infra). O que impera no assunto a natureza contratual desta responsabilidade (Aguiar Dias, Da Responsabilidade Civil, vol. I, n 146), ou ao menos envolve relaes contratuais entre hospedeiro e hspede pelo extravio de coisas, furto etc. (Serpa Lopes, Curso de Direito Civil, vol. 5, n 219, p. 283). Quanto responsabilidade dos hspedes em relao a terceiros, h que provar a concorrncia de culpa, uma vez que a atuao do estabelecimento quanto aos seus hspedes, fora da vista de seus administradores, praticamente impossvel (Silvio Rodrigues, Direito Civil, vol. 4, p. 85). Cabe ao estabelecimento tomar todas as medidas de segurana e precauo, por cuja falta ou falha responsvel.

Pelo disposto no inciso, a responsabilidade pelos hspedes pagos. Pelo ilcito do hspede gratuito entende Serpa Lopes no responder o hospedeiro (Curso de Direito Civil, vol. 5, n 283) "a menos que tal maneira ntima do hospedeiro ou de sua famlia que se possa enquadrar entre as pessoas da casa" (Carvalho Santos, Direito Civil Brasileiro Interpretado, vol. XX, p. 239). Discorda, todavia, Aguiar Dias, considerando, neste caso, a incidncia do art. 1.521, n III (responsabilidade pelo ato do preposto). Quanto ao fato de terceiros, sustenta Pontes de Miranda inocorrer presuno de culpa (Tratado de Direito Privado, vol. 53, 5.504, p. 161), acrescentando Aguiar Dias no se compreender "que se albergue algum, para lhe proporcionar ou permitir o dano atravs de terceiro" (ob. cit., n 194). 84. Problema que est na ordem do dia o da responsabilidade dos hotis pelos bens dos hspedes recolhidos em cofres colocados disposio dos mesmos, gratuitamente ou mediante remunerao. Aplicando-se por analogia a doutrina relativa aos cofres alugados pelos bancos, a regra que o estabelecimento no depositrio dos bens e valores nele colocados, os quais no so entregues para custodiar. A situao corresponde a um comodato ou a um aluguel, estando o cofre entregue ao hspede, ignorando o hospedeiro o seu contedo. Poder, contudo, incorrer em responsabilidade, se ficar comprovada a sua falta de vigilncia ou seu descuido quanto ao ingresso de pessoas no ambiente etc. 85. No tocante aos estabelecimentos de ensino, h peculiaridades a observar. Em primeiro lugar, o fato de que o Cdigo, ao se referir ao educandrio que alberga o educando, tem em vista o regime de internato, sob o fundamento de que, ao receblo, o estabelecimento recebe a transferncia da guarda e vigilncia, sendo portanto responsvel por culpa in vigilando, se o aluno pratica algum ato lesivo a terceiro. No direito francs, o Cdigo estabelece a responsabilidade dos professores e mestres de ofcio, pelos educandos e aprendizes. Entende-se ali que h uma delegao do ptrio poder (Sourdat, Trait Gnral de la Responsabilit, vol. II, n 873). O mesmo no se pode dizer do aluno em regime de externato. A responsabilidade restrita ao perodo em que o educando est sob a vigilncia do educador (Serpa Lopes, ob. cit., n 284), compreendendo o que ocorre no interior do colgio, ou durante a estada do aluno no estabelecimento inclusive no recreio (Pontes de Miranda), ou em veculo de transporte fornecido pelo educandrio. O mais que ocorra fora do alcance ou da vigilncia do estabelecimento estar sujeito ao princpio geral da incidncia de culpa. O Tribunal de Justia do Rio de Janeiro reconheceu a responsabilidade do estabelecimento de ensino por dano sofrido durante a recreao (ADCOAS, 1986, n 106.239).

A responsabilidade quanto s escolas pblicas, cabe ao Estado (Carvalho Santos, vol. cit., p. 240; Malaurie e Ayns, ob. cit., n 68, p. 66; De Page, ob. cit., n 982), vigorando as regras da responsabilidade civil do Estado (Captulo n X, infra). Tendo em vista a expresso do inciso, em aluso a "albergar por dinheiro" exclui-se a responsabilidade dos estabelecimentos de ensino superior, em que h misso de instruir mas no de vigiar, e o aluno no se encontra, normalmente sob a vigilncia do professor ou do educandrio (Aguiar Dias, ob. cit., n 194; Mazeaud e Mazeaud, Responsabilit Civile, I, n 804; Demogue, Obligations, vol. V, n 852). Questo que pode surgir se o educandrio tem ao de perdas e danos contra o aluno ou seus pais, por atos ilcitos que haja praticado. A questo delicada, pois que, se o estabelecimento tem o dever de vigilncia e responde pelos atos do educando, dificilmente se pode compreender que tenha ao regressiva para se ressarcir do dano causado ao estabelecimento, a outro aluno ou a terceiro. Sourdat detm-se no assunto, para distinguir: se o aluno estava em condies de discernir, h ao contra ele; mas, contra o pai, a situao diferente, porque, confiado o menor ao estabelecimento, assume este a sua vigilncia (ob. cit., ns 880 e 881). 86. Responsabilidade dos que tirarem proveito do crime. O art. 1.521, n V, do Cdigo Civil, impe a responsabilidade aos que, gratuitamente, houverem tirado proveito do crime, obrigando-os a restituir at a concorrncia da quantia de que se houverem beneficiado. Os autores sustentam tratar-se de uma ao de in rem verso, muito embora fosse, a rigor, desnecessrio mencionar expressamente, uma vez que incumbe a quem se beneficiou infundadamente custa de outrem, recompor o patrimnio do lesado (Aguiar Dias, Da Responsabilidade Civil, vol. II, n 195; Serpa Lopes, Curso de Direito Civil, vol. 5, n 221). Salienta Pontes de Miranda no se cogitar, a, de presuno de culpa; trata-se de um caso de in rem verso que no dependeria de texto especial, que s tem o efeito de "lembrar um dos casos, a mais" (Tratado de Direito Privado, vol. 53, 5.504, p. 161). Os extremos desta responsabilidade so: a) que o dano seja causado por um crime; b) que algum se tenha beneficiado com seu produto, embora no tenha tido conivncia com o mesmo. A vtima ter direito restituio, at a concorrncia da quantia de que foi prejudicada. O princpio difere do que vem expresso no art. 1.518, pargrafo nico, onde se cogita da co-autoria no delito, caso em que vigora a solidariedade, respondendo os bens dos co-responsveis pela reparao integral do dano.

87. Ao regressiva. Em qualquer caso de responsabilidade indireta, quem houver suportado seus efeitos tem ao de in rem verso contra aquele pelo qual tiver pago. O que predomina na concepo da responsabilidade civil a garantia prestada vtima. A ao regressiva instituda no art. 1.524 do Cdigo Civil (e reproduzida no art. 936 do Projeto 634-B, de 1975) no prejudica o direito da vtima ao ressarcimento. um direito de ao autnomo em relao ao que estabelece o dever ressarcitrio. Este cabe, fundamental e ontologicamente ao causador do dano, sendo a responsabilidade por fato de outrem um meio legal de resguardar ao mximo o direito da vtima. No implica, portanto, imunidade do responsvel direto. Ao revs, refora-se o direito do lesado, pelo fato de ter de quem obter a reparao. O preceito do art. 1.524 abre exceo para o caso de ser o causador do dano descendente de quem pagou, no importa se absolutamente incapaz, ou relativamente apenas. A razo jurdica dessa exceo reside "em consideraes de ordem moral e da organizao econmica da famlia" (Clvis Bevilqua, Comentrio ao art. 1.524). Argi Pontes de Miranda a injustia do preceito, que em caso de desigualdade de fortuna, pode recusar a um ascendente pobre ao regressiva contra o descendente rico, levando s vezes absoro da fortuna do pai ou av que pagou pelo ilcito do filho ou neto, sem direito restituio (Tratado de Direito Privado, vol. 53, 5.504, p. 196). Objeta, contudo, Serpa Lopes, embora reconhea a existncia da desvantagem deste artigo quando haja diferena de nvel econmico, que o valor moral e afetivo do princpio inegvel, sendo a desigualdade de fortuna uma circunstncia excepcional (Curso de Direito Civil, vol. 5, n 222). Lcita, ser, sem dvida, a ao regressiva do preponente contra o preposto, se aquele ressarciu o dano causado por este, embora na maioria dos casos sem conseqncia prtica, atendendo a que a resistncia econmica do preposto no suporte os efeitos da ao de in rem verso.

Captulo VIII - Responsabilidade pelo Fato das Coisas Danos causados por animais. Teoria da guarda: guarda material e guarda jurdica. Runa do edifcio ou construo. Queda ou arremesso de uma coisa. 88. Fato das coisas. Constitui sempre problema de soluo difcil, quer em doutrina quer em jurisprudncia, o que se refere ao dano causado pelo "fato de uma coisa". A noo fundamental da responsabilidade civil est em que o homem responde pelos danos que causa. J foi um grande passo a elaborao da teoria que disciplina a responsabilidade de algum pelo fato de outrem. Por isso mesmo o mestre da responsabilidade civil do direito brasileiro, Jos de Aguiar Dias, insurge-se contra o conceito de "responsabilidade pelo fato das coisas", sob o argumento de que "a coisa no capaz de fato" (Da Responsabilidade Civil, vol. II, n 161). No mesmo sentido rezam os Mazeuad (Leons, II, n 528), ao proclamarem que "o fato" de uma coisa inanimada " inconcebvel": quando uma caldeira explode, dizem eles, porque o homem acendeu o fogo; quando o automvel atropela o pedestre, porque o motorista o ps em marcha: "por trs do fato da coisa inanimada h sempre o fato do homem". Admite, no entanto, Aguiar Dias, que h coisas que so "mais perigosas que outras". Quando o homem utiliza a fora estranha aumenta sua prpria fora, e este aumento rompe o equilbrio antes existente entre o autor do acidente e a vtima (n 162). A distino, porm, entre coisas mais perigosas e menos perigosas, afastada por Georges Ripert, citado pelo prprio Aguiar Dias, como ainda por Marty e Raynaud, na obra citada, n 441. Foi preciso, portanto, um grande esforo mental para que o direito se desprendesse daquele conceito, para enunciar princpio segundo o qual se construsse a teoria da responsabilidade pelo "fato das coisas". O direito francs revela por menor as fases dessa evoluo, fornecendo os dados para que se possam determinar os seus lineamentos. Marty e Raynaud (Droit Civil, II, 1 vol., Les Obligations, n 430) nos revelam que, a princpio, a doutrina e a jurisprudncia somente reconheciam dois casos de "responsabilidade pelo fato das coisas": o fato dos animais e runa dos edifcios. Modificaes profundas, acrescentam eles, realizaram-se para responder s novas necessidades nascidas do desenvolvimento dos maquinismos e acidentes causados pelas mquinas. Somente ao fim de "meio sculo de trabalho jurisprudencial e doutrinrio veio a primeiro plano a responsabilidade pelo fato das coisas inanimadas em geral". Foi somente no fim do sculo passado, dizem Planiol, Ripert e Boulanger (Trait lmentaire de Droit Civil, vol. II, n 1.046) que a jurisprudncia teve a idia de encontrar no 1 do art. 1.384 do Cdigo Napoleo uma regra geral que abrigasse esse gnero de responsabilidade civil. A subordinao da responsabilidade pelo fato das coisas ao princpio geral da responsabilidade civil (que enunciado na disposio do art. 1.382 daquele Cdigo) ocorreu atravs da idia de presuno de culpa. Os autores clssicos assim explicavam os arts. 1.385 e 1.386, e, num desenvolvimento lgico, foi possvel

utilizar a mesma explicao "quando o dano provinha do fato de uma coisa inanimada" (Planiol, Ripert e Boulanger, n 1:048). Muito rapidamente, assinalam os irmos Mazeaud, a jurisprudncia afirmou que o art. 1.385 editava uma "presuno de culpa". A Corte de Cassao, dizem eles, "no se contentou com reforar a presuno editada pelo art. 1.384, n 1. Ela estendeu consideravelmente o seu domnio de aplicao: das coisas, mveis, s coisas imveis. Das coisas perigosas, s coisas no perigosas" (Mazeaud, Mazeaud e Mazeaud, Leons de Droit Civil, vol. II, n 514). Da presuno de culpa, a Corte de Cassao criou a denominada presuno de responsabilidade. Esta expresso criticada como no tendo "nenhum sentido", pois que ou uma pessoa responsvel ou no responsvel; o que no cabe (dizem os seus opositores) que se diga que se "presume ser responsvel" (Planiol, Ripert e Boulanger, ob. cit., n 1.048; Marty e Raynaud, ob. cit., n 430). O fato, porm, que, no obstante combatida, a chamada "presuno de responsabilidade" encontra boa acolhida em no menos opinados mestres. 89. Uma parte da doutrina v na teoria da responsabilidade pelo fato das coisas uma consagrao parcial da teoria do risco (Planiol, Ripert e Boulanger, n 1.049), o que percute mais diretamente no conceito de guardio da coisa, a ser desenvolvido em seguida. Esta concluso assentada no fato de que ao guarda da coisa caberia a responsabilidade pelo s fato de que a coisa causa um dano. Com.efeito, a determinao do "guardio" um dos pontos essenciais da responsabilidade pelo fato da coisa, mas, paradoxalmente, sobre ele que a jurisprudncia e a doutrina hesitam. Da proclamar Genvive Viney que a "guarda" hoje a noo-chave que exprime a idia de responsabilidade de pleno direito, ligando-se a um certo poder sobre a coisa (cf. Trait de Droit Civil, sob a direo de Jacques Ghestin, Les Obligations, Responsabilit Civile, n 675). Segundo Marty e Raynaud (n 435) a deteno material de uma coisa no basta para caracterizar a figura do guardio. A responsabilidade se liga mais ao conceito de guarda jurdica do que de guarda material. Na sua definio, sobressai a situao do que mais freqentemente ocorre - quod plerumque fit - a saber que o proprietrio presume-se ser o guarda da coisa, e, desta sorte, em ocorrendo o fato danoso, contra ele levanta-se a presuno de culpa. Mas esta presuno no pode ser considerada irrefragvel, porque nem sempre tem ele o uso da coisa. Essa responsabilidade, dizem os Mazeuad, alternativa e no cumulativa: a vtima no pode em todos os casos voltar-se contra o proprietrio. O proprietrio o guarda presuntivo da coisa, mas pode ilidir a presuno provando que outra pessoa se servia dela (Leons de Droit Civil, II, n 517). Pode, ento a guarda ser transferida para outra pessoa (locao, comodato, depsito, penhor), e em tal caso a responsabilidade passa do dono ao cessionrio.

Enunciam-se, desta sorte, diversos critrios para definir o princpio da responsabilidade pelo fato das coisas. No primeiro plano, coloca-se o "critrio do proveito", dizendo-se que o "guarda da coisa" quem dela se aproveita economicamente, o que atrai a doutrina para o terreno do risco: ubi emolumentum ibi onus. Esta idia contestada pelos partidrios da doutrina subjetiva, para os quais, fora da culpa, " impossvel dizer por que a propriedade, o uso ou a deteno de uma coisa, que constituem direitos, imporiam ao mesmo tempo obrigaes (Planiol, Ripert e Boulanger, ob. cit., n 1.049). O segundo critrio proposto pelos irmos Mazeaud o da direo material (n 517). Guarda a pessoa que materialmente tem a direo da coisa (o guarda do automvel ser o motorista, quando est ele em marcha, mesmo que no seja preposto do proprietrio). Variao deste critrio ser o "direito de direo": guarda a pessoa qual a situao jurdica confere um direito de direo relativamente coisa (quando o proprietrio confia o veculo ao motorista, permanece aquele como guarda de seu automvel, porque a ele que pertence o direito de uso, atributo da propriedade. Quando um ladro se apossa de uma coisa, a guarda continua com o proprietrio, porque o ladro no tem direito sobre ela). Este critrio, observam os Mazeaud in loc. cit., no aceitvel pelo maior nmero, e foi elaborado para evitar decidir que o preposto, e no o comitente, o guarda da coisa. O critrio que influenciou a jurisprudncia francesa, aps longas hesitaes, o da "direo intelectual", que se define como o poder de dar ordens ou o poder de comando relativamente coisa. Distinto do critrio da "direo material" e do "direito de direo" somente considera a situao de fato: guarda a pessoa que tem, de fato, um poder de comando em relao coisa. Como diz Carbonnier, guarda quem tem o uso, a direo e o controle da coisa (Jean Carbonnier, Droit Civil, Les Obligations, n 107, p. 382). Em concluso: a Corte de Cassao, neste conceito, construiu uma teoria, no dizer dos Mazeaud, "lgica e equilibrada" (Leons, II, n 541): lgica, porque a lei pe a cargo da pessoa que exerce um poder sobre a coisa a obrigao de t-la sob seu comando; se a coisa lhe escapa ao comando, o guarda responsvel, a menos que demonstre que por uma causa estranha ele no pde exercer o seu poder; equilibrada, porque, sem estabelecer uma responsabilidade automtica que faria o guardio perder conscincia de suas obrigaes, a jurisprudncia soube descobrir um regime que protege eficazmente a vtima, e ela se estendeu a todos os casos em que as condies novas da vida tornavam necessria esta proteo.

Como se v, e ainda se continuar a ver na medida em que se aprofunda o exame da matria, a noo de "guarda" fundamental na determinao da responsabilidade pelo fato das coisas. ela que serve para identificar a pessoa responsvel. Em tese, publicada em 1927, e geralmente citada, sob o ttulo "La notion de garde dans la responsabilit du fait des choses", Andr Besson sustenta que o fato da coisa deve entender-se como "a imperfeio da ao do homem sobre a coisa". No seria diversa a noo enunciada pelos Mazeaud, quando identificam a responsabilidade pelo fato da coisa com a "perda, pelo guardio, do controle material da coisa", esta perda sendo considerada como uma culpa. Ao estabelecer a responsabilidade pelo fato da coisa, cumpre apurar quem tinha o poder efetivo sobre ela no momento em que provocou o dano (Genvive Viney, ob. cit., n 676). Cabe ao juiz, portanto, verificar quem tinha de fato a guarda da coisa (Planiol, Ripert e Boulanger). Assim procedendo, estabelecer, na realidade, sobre quem deve razoavelmente recair a presuno de culpa na vigilncia, e a falta de vigilncia uma circunstncia material que pode ser estabelecida mediante uma prova direta (ob. cit., n 1.069). Ao assunto retornarei, ao cogitar do furto de veculos em estabelecimentos comerciais e anlogos (Captulo XVI, infra). Num ponto parece haver harmonia entre os autores. Partindo de que em todos os casos necessrio determinar a relao de causalidade entre a coisa e o dano, a responsabilidade pelo fato da coisa exige do juiz a determinao do vnculo causal. A coisa deve ter causado o dano; se no exerceu nenhuma funo na realizao do dano, a vtima no se pode voltar contra o guardio (Mazeaud, Leons, II, ns 531 a 533; Planiol, Ripert e Boulanger, Trait, II, n 1.064; Mazeaud, Responsabilit Civile n 1.417). Reversamente, "o guardio fica exonerado quando a coisa desempenhou funo meramente passiva na realizao do dano, o que estabelece que a coisa no foi a causa do acidente e induz que este teve uma causa inteiramente estranha" (Philippe Malaurie e Laurent Ayns, Droit Civil, Les Obligations, n 92, p. 87; Alex Weill e Franois Terr, Droit Civil, Les Obligations, ns 728/729, ps. 736 e 739). Na hora atual, no se pode fazer nenhuma distino especial entre as coisas: perigosas e no perigosas; mveis e imveis; animadas e inanimadas; estticas e dinmicas. H uma tendncia geral de se admitir a responsabilidade pelo fato das coisas. E eu me sinto habilitado a formular a essncia da doutrina, no como u m precursor ou criador de idia original, porm como expositor que me utilizo dos ensinamentos e da experincia dos mais doutos. Como tenho estudado em todos os seu aspectos, o princpio da responsabilidade atribui sempre a uma pessoa o dever de reparao dos danos sofridos por outra pessoa, empregado o vocbulo "pessoa" em acepo mais ampla do que simplesmente "o homem", porque abrange tambm os entes morais. Assentado desta forma o princpio geral, a idia de dano causado pelo

"fato das coisas" dirige-se para aquelas situaes em que a ocorrncia do prejuzo origina-se de circunstncia em que no a ao direta do sujeito que predomina no desfecho prejudicial, porm o acontecimento ou o fato desenvolve-se de modo material. assim que se cogita de danos causados por animais, pela runa de um edifcio, por objeto que cai ou arremessado de um prdio, por acidente com a mquina. Sem deixar de reconhecer a participao que pode ser maior ou menor, aceita a noo de responsabilidade pelo fato das coisas. Reproduzo, como fiz linhas acima, o princpio que preside a este gnero de responsabilidade, e nos pargrafos seguintes deso s hipteses legalmente previstas, deixando, contudo, para um Captulo especial a "responsabilidade automobilstica", tendo em vista a importncia social do problema, que adquiriu relevncia extraordinria em todos os pases, em razo da multiplicidade de ocorrncias acidentais e incidentais. Em termos gerais, o problema da responsabilidade pelo fato das coisas alia-se essencialmente noo bsica de "guarda". Se normalmente o proprietrio presumido o guardio da coisa (Marty e Raynaud, n 435), uma vez que ele quem tem o poder de comando da coisa (Mazeaud e Mazeaud, Responsabilit Civile, II, n 1.162), a verdade , como enunciam Ruggiero e Maroi, "cada um responsvel pelos danos causados pela coisa (mvel ou imvel) que tem em custdia" (Istituzioni, vol. II, 182). Aqui, como em todo tema ligado responsabilidade civil, defrontam-se as duas correntes, subjetivista e objetivista. 90. De um lado, os partidrios da primeira no conseguem desvencilhar-se do conceito de culpa, aliando a ocorrncia do dano obrigao de guardar a coisa (Mazeaud, in Leons de Droit Civil, II, n 517 e segs.; Trait Thorique et Pratique de la Responsabilit Civile, II, n 1.243). Foi da que Ripert, seguido de outros, construiu a noo de culpa na guarda: h obrigao de guardar as coisas de que se utiliza, isto , impedir que elas causem dano. Do outro lado, a doutrina objetiva procurou fundar a responsabilidade pelo fato da coisa na circunstncia de se encontrar ela na disponibilidade material de algum obrigado custdia, no importando que ele a possua como dono ou a detenha nomine alieno, sempre que possa exercer sobre ela um controle fsico (Ruggiero). A doutrina foi particularmente exposta por Saleilles e Josserand, e pode ser desta forma resumida: quem utiliza uma coisa, e dela tira proveito, suporta os riscos quando a coisa causa dano (Josserand, Cours de Droit Civil Positif Franais, vol. II, n 553). , todavia, certo que num ou noutro caso, de responsabilidade originria da culpa ou definida ex re ipsa do proveito extrado da coisa, relevante a caracterizao do

conceito de guarda ou guardio, que j desenvolvi em termos de sua percusso na jurisprudncia francesa, e agora retomo em face da doutrina brasileira, sem perder de vista que o guardio aquele que tem, de fato, o poder de comando da coisa (Mazeaud e Mazeaud, n 1.160). De maneira geral, cabe ao proprietrio reparar o dano causado pela coisa, pois que pesa sobre ele a "presuno de guarda". Nem sempre, porm, tal acontece, cabendolhe produzir a prova de que, sem deixar de ser dono, a guarda incumbe a outra pessoa. Tal pode acontecer quando o terceiro tem o consentimento ou autorizao do dono, ou quando este a transfere quele, ou ainda quando o terceiro se apossa dela no desconhecimento ou contra a vontade do proprietrio. No primeiro caso, esto o preposto, o detentor autorizado, o locatrio, o comodatrio, o transportador, o garagista, o empregado da oficina, o operador da mquina ou do veculo, o usufruturio, o enfiteuta. So situaes concretas que no podem ser contidas numa regra nica, tendo em vista as conseqncias da condio em que ao terceiro confiada a coisa. Em todos eles, a guarda cometida ao terceiro, sem que o proprietrio perca o comando sobre ela. Caber ao juiz, em cada caso, examinar se subsiste a "presuno de guarda" imposta ao proprietrio, ou se, reversamente, foi ilidida a praesumptio como no caso de transferncia da coisa, com direito sua utilizao, com suficiente independncia (Philippe Le Tourneau, La Responsabilit Civile, n 1.291, p. 492), uma vez que iuris tantum, a presuno, incumbido que fica o terceiro de proceder de modo a evitar que sobrevenha o dano. Em caso de furto ou roubo da coisa, a situao mais complexa, uma vez que a coisa escapa direo do proprietrio. Nesses casos, o que pe fim guarda " menos a perda da coisa do que a utilizao dela por outrem, isto , o poder de uso, de controle ou de direo" (Alex Weill e Franois Terr, Droit Civil, Les Obligations, n 721, p. 725). Tendo o Cdigo Civil cogitado em especial dos danos causados por animais, pela runa do edifcio, pelas coisas que caem ou so arremessadas de um prdio, os demais casos estaro submetidos ao disposto na regra geral do art. 159, segundo o qual o dano causado por ao ou omisso voluntria sujeita o agente reparao (Aguiar Dias, Da Responsabilidade Civil, II, n 164; Silvio Rodrigues, Direito Civil, vol. 4, n 44). Nestes casos, o problema da obrigao ressarcitria desloca-se para outro plano. O que se presume o "nexo de causalidade". Tal presuno importa em que a responsabilidade incumbe ao dono da coisa, mas pode ser ilidida por prova em contrrio. No se trata de presuno irrefragvel (Aguiar Dias, n 165), o que em face da doutrina francesa j foi sobejamente afirmado, como se viu no pargrafo anterior (Planiol, Ripert e Boulanger, ob. cit., n 1.069; Genvive Viney, ob. cit., n 677). neste sentido a evoluo da doutrina brasileira, como se v em Aguiar Dias. Preferindo o exame de casos de espcie ao enunciado de um princpio geral, assenta

contudo que de se presumir "o nexo de causa e efeito entre o fato da coisa e o dono: o dever jurdico de cuidar das coisas que usamos se funda em superiores razes de poltica social, que induzem, por um ou outro fundamento, presuno da causalidade aludida e, em conseqncia, responsabilidade de quem se convencionou chamar de guardio da coisa, para significar o encarregado dos riscos dela decorrentes" (Da Responsabilidade Civil, II, n 164). Invocando a autoridade sempre respeitvel de Ripert, lembra Aguiar Dias que o conceito de guarda da coisa "no pode ser a noo comum da obrigao de vigiar". Seria, ento, uma noo nova, criada para definir uma obrigao legal que pesa sobre o possuidor, em razo da deteno da coisa: "se qualificamos uma pessoa de guarda, para a encarregar dum risco". No caso do detentor autorizado, ou stricto sensu, cumpre analisar os termos do contrato (Mazeaud, n 1.174) ou a sua qualificao jurdica, visando a determinar os direitos que foram transmitidos ao contratante (Genvive Viney, ob. cit., n 690). Mas em caso de preposio, o comitente permanecendo com o poder de comando, ele o responsvel pelo dano da coisa. Em se tratando de pessoa que tem a coisa em seu poder, na incidncia ou contra vontade do dono (ladro ou possuidor de m-f), o dono perde o poder de comando. Este pode pertencer ao que dela se apossa, pouco importando que no seja fundado em nenhum direito (Mazeaud, Responsabilit Civile, n 1.170). Quando o preposto infiel se serve da coisa sem autorizao, no mais guardio (Mazeaud, n 1.172). Mencionando as "coisas inanimadas", em geral, De Page assenta que a responsabilidade permanece na base da culpa, e a culpa, no sistema da jurisprudncia belga, consiste no fato de guardar uma coisa viciosa. A existncia de um vcio, verdadeira condio da responsabilidade, deve ento ser provada pela vtima, a compreendida a relao causal entre o vcio e o dano. Mas, no instante em que a prova produzida, a responsabilidade presumida, e ela iuris et de iure (De Page, Trait lmentaire, tomo II, Les Obligations, Premire Partie, n 1.012). 91. Animais. Em aplicao da regra alusiva ao fato das coisas, o princpio geral que responde o dono do animal ou quem dele se serve pelo tempo em que o tem em uso. No importa, diz Ruggiero, se o ato danoso do animal se haja realizado contra naturam sui genens ou secundum naturam, isto , no que a natureza mesma do animal, ou contrariamente a ela (Ruggiero e Maroi, Istituzioni, vol. II, 182). Com este conceito, situa-se a responsabilidade no precisamente na teoria da culpa, porque o dano causado pelo animal extraviado ou fugido atribudo ao dono, mesmo provando este que fez quanto era necessrio para impedir o dano. Somente seria admitida a escusativa fundada na prova do caso fortuito (Ruggiero).

A origem da responsabilidade pelo fato causado por animais est no direito romano, segundo o qual o dominus era o responsvel, mas exonerava-se abandonando o animal (abandono noxal), conforme dispem Marty e Raynaud ob. cit., n 453. O Cdigo Civil brasileiro, no art. 1.527, alude especialmente responsabilidade do dono ou detentor do animal pelos danos por este causados, salvo se provar: I - que o guardava e vigiava com o cuidado preciso; II - que o animal foi provocado por outro; III - que houve imprudncia do ofendido; IV - que o fato resultou de caso fortuito ou de fora maior. Trata-se de regra que sofreu o enorme impacto da evoluo da teoria da responsabilidade em nosso direito, recebendo o influxo da soluo dada, em outros sistemas, ao problema da responsabilidade pelo fato das coisas. Os comentaristas da primeira hora, e os que se lhes seguiram jamais poderiam imaginar que um preceito editado dentro na doutrina da culpa viesse a provocar tamanha celeuma, e ser deslocado da concepo original para o plano da responsabilidade objetiva. Com efeito, Clvis Bevilqua, no Comentrio ao art. 1.527, sem desertar da teoria subjetiva, afirma que contm ele "uma presuno de culpa do dono do animal ou de quem o guarda", manifestando tratar-se de um caso de culpa in vigilando, que somente pode ser ilidida mediante a prova de algum dos fatos exoneradores referidos em as alneas em que o artigo se desdobra. O mesmo conceito de culpa presumida inspira o comentrio de Carvalho Santos (Cdigo Civil Brasileiro Interpretado, vol. XX, p. 323). No sentido da presuno de culpa decidiu o Tribunal de Justia do Paran (ADV, 1986, n 27.298). Trabalhada pela jurisprudncia e pela penetrao da teoria objetiva, vm os autores modernos a assentar que a hiptese, a rigor, resume a responsabilidade do dono ou detentor do animal, bastando ao ofendido "provar apenas que sofreu o dano, que esse dano foi devido a um animal, e que este pertence ao ru" (Washington de Barros Monteiro, Curso de Direito Civil, vol. 5, p. 401). Assim entendido, o que se admite a teoria do risco, o que em verdade vem proclamado pela doutrina (Aguiar Dias, Da Responsabilidade Civil, vol. II; Alvino Lima, Culpa e Risco, n 29, p. 154). Di-lo desenganadamente De Page, ao proclamar que a lei no exige qualquer "condio prvia". Ela se limita a enunciar que o proprietrio de um animal, ou quem dele se serve, " responsvel pelo dano que este animal causou, quer esteja sob sua guarda ou que tenha escapado ou fugido". A responsabilidade "nasce do s fato do dano. Basta que o demandante prove que foi o animal a causa do acidente" (Trait lmentaire, n 1.009). Neste sentido decidiu o Tribunal de Justia do Paran esclarecendo no ser necessrio provar a culpa in custodiendo (Revista Forense, vol. 261, p. 278). Dentro nesse contexto, o que cumpre precisar a extenso desta responsabilidade, e a configurao de sua escusabilidade, para, a final, determinar de que modo o nosso

direito codificado a fundamenta, e qual a sua perspectiva futura, em face de uma possvel e prevista reforma do Cdigo Civil. De logo, cumpre mencionar a determinao do preceito. Tendo em vista que se refere ele ao dono ou detentor do animal, ficam excludos os animais silvestres e por maioria de razo os animais selvagens. Em tese a norma tem em vista os animais domsticos. Estende-se aos animais selvagens que tenham sido apropriados pelo homem (Planiol, Ripert e Boulanger, ob. cit., n 1.058; De Page, ob. cit., n 1.009; Philippe Malaurie e Laurent Ayns, Droit Civil, Les Obligations, n 84, p. 77). Com este conceito da "apropriao" Bevilqua exime de responsabilidade o proprietrio das terras onde se encontrem os animais selvagens ou os silvestres, por se no desenhar a hiptese de que se trate de dono ou detentor. No mesmo sentido e com o mesmo fundamento Marty e Raynaud, ob. cit., n 455. Carvalho Santos alude a que no tem importncia apurar se se trata de animal domstico ou no, uma vez que a obrigao de quem o possui "guard-lo de maneira que no possa ofender a outrem" (loc. cit.), opinio de que compartilha Washington de Barros Monteiro, acrescentando: se um dano se verificar, presume-se que a vigilncia foi descurada, devendo portanto ser ressarcido o dano. Uma vez que a responsabilidade do proprietrio ou detentor, o que importa verificar qual a "pessoa que tem sobre ele o poder de direo; e, nesta posio, em geral encontra-se o dono" (Silvio Rodrigues, Direito Civil, vol. 4, n 50). A rigor, a responsabilidade do dono do animal no decorre propriamente da situao de "proprietrio" porm de "guardio". E o "guardio" "aquele que tem o poder de direo, de controle e de uso do animal" (Malaurie e Ayns, n 85) ou "poder de comando" (Philippe Le Tourneau, La Responsabilit Civile, n 1.367). No padece dvida a fixao do dever de reparar, se o dono for, ao mesmo tempo, o detentor do animal, porque as duas situaes concentram-se na mesma pessoa. Cresce de ponto o problema, se ocorre a diviso da posse, figurando-se que o animal, posto pertena a uma pessoa, acha-se na deteno de outra. Quando o detentor empregado do dono, a questo no oferece dificuldade, uma vez que a relao de preposio desloca-se para o contexto do art. 1.521, n III, do Cdigo Civil, que atribui ao patro, amo ou comitente a responsabilidade pelos atos do empregado, servial ou preposto. Se o dono confiou a guarda do animal a um empregado, e ocorreu 'o dano, cabe ao empregador ressarci-lo, independentemente de provar a concorrncia de culpa, como j visto e examinado em o Captulo anterior. Quando, porm, o animal se encontra na deteno de outrem que no o seu dono, mas fora de uma relao de preposio, cabe ento determinar se e at onde vai a responsabilidade do dono, ou quando se exime este, e ela se desloca para aquele que o detm. Seria a situao decorrente de uma relao jurdica por via da qual a posse

direta atribuda a um terceiro: locao, comodato, depsito, penhor ou assemelhados. Em tais casos, o dono continua dono e, mesmo, possuidor indireto (Cdigo Civil, art. 486), passando a posse direta para o locatrio, comodatrio, depositrio, credor pignoratcio. Ocorre, destarte, a transferncia no apenas da "deteno" material, mas ainda a "guarda" no sentido jurdico, com atribuio do dever de vigilncia, ou de comando efetivo, cabendo a quem o tenha a conseguinte assuno de responsabilidade. Em caso de furto, ao dono pode ser imputada a culpa in vigilando. Se foi por ter o proprietrio faltado ao dever de guardar que o furto ocorreu, a mesma razo que justifica a reparao pela culpa in custodiendo se impe ao dono que foi privado da posse do animal. Se, porm, o furto se deu no obstante as cautelas da custdia devida, o dono se exonera, equiparado que o furto fora maior. Tal como se d na responsabilidade por fato das coisas em geral, e foi visto acima, se o dono perde o comando, a responsabilidade incumbe a quem o tem ainda que no fundado em direito. 92. Verificado o dano, e demandado o proprietrio ou detentor do animal, o Cdigo arrola as defesas ou os "fatos exoneradores". Em primeiro lugar, h iseno provando o dono que guardava o animal com o cuidado preciso. Se se restringisse o legislador a erigir o cuidado como defesa, a posio do dono seria mais cmoda. Ao qualificar o cuidado, cabe identificar o que seria o cuidado "preciso". Assim dispondo, o Cdigo desloca a questo do dever de custdia para uma "situao de fato", que tem de atender a circunstncias particulares como a natureza do animal. De fato, a ateno dispensada guarda de um no a mesma atribuvel de outro (cf. Carvalho Santos, loc. cit.). No cabe, porm, para este efeito, distinguir entre animais "perigosos" e "no perigosos" (Marty e Raynaud, n 455), porm s circunstncias que prevalecem no momento do dano. A segunda causa exoneradora mencionada no Cdigo reside no fato de ter sido o animal provocado por outro. Caberia a indagao se possvel deslocar a responsabilidade para o dono do animal provocador. Se no possvel definir a iniciativa da provocao, a soluo mais convinhvel ser repartir as responsabilidades, atribuindo a um e outro o ressarcimento dos danos em partes iguais (Washington de Barros Monteiro, loc. cit.). Caso mais difcil de averiguar a terceira das defesas alvitradas pelo legislador, a saber se houve imprudncia do ofendido. uma situao ftica de difcil averiguao, a medir em que consiste essa imprudncia: se houve provocao da vtima, e at quando esta ocorreu; se o ofendido o foi quando procurava apartar uma briga de um animal com outro; se procurava defender uma pessoa que estava sendo atacada ou na iminncia de o ser pelo animal ofensor. So situaes que cabe ao juiz

verificar, na conformidade das circunstncias. de se determinar, tambm, se a imprudncia da vtima foi a "causa nica" da ofensa que sofreu, ou ainda se a imprudncia no seria de molde a causar a leso, se se tratasse de um animal cuja periculosidade era grande. Casos de relativa freqncia suscitam solues diversas, por exemplo: algum mordido por um co ao entrar em uma propriedade fechada sem motivo plausvel, ou quando por curiosidade se aproximava dele; ou ainda no caso de ser prevenido de se tratar de "co bravo" pelo tomador de conta ou por letreiro visvel (Philippe Le Tourneau, La Responsabilit Civile, n 1.384). Por derradeiro, o Cdigo alude ao caso fortuito ou de fora maior, deslocando-se o problema para a excludente genrica de responsabilidade, que ser estudada no Captulo XX, infra. Ainda aqui, compete ao juiz, frente s circunstncias do caso, positivar um fato necessrio, cujos efeitos no era possvel evitar ou impedir. Ao tratar do assunto, o Projeto de Cdigo de Obrigaes de 1965, por mim elaborado, apresentava soluo mais simples e mais consentnea com a teoria moderna da responsabilidade civil, dispondo que o dono ou detentor do animal ressarcir o dano causado por este, salvo provocao da vtima ou fora maior (art. 869). O Projeto de Cdigo Civil de 1975 ( Projeto 634-B) segue o mesmo rumo no art. 938 do atual Cdigo, dispondo que o dono ou detentor do animal ressarcir o dano por este causado, se no provar culpa da vtima ou fora maior. Revela-se mais restrito, admitindo que o dono do animal se exonere, afora o caso de fora maior, se o dano provm de uma conduta da vtima, definidora de culpa de sua parte. Assim dispondo, insere b fato do animal na doutrina objetiva. Basta que o ofendido prove que houve o dano, e que foi este causado por um animal, para que responda por ele o dono ou detentor, a no ser que a vtima proceda culposamente, ou que ocorra motivo de fora maior. 93. Runa de edifcio ou construo. Estatui o art. 1.528 do Cdigo Civil a responsabilidade do dono do edifcio ou construo pelos danos que resultarem de sua runa, por falta de reparos cuja necessidade seja manifesta. Comea por estatuir uma responsabilidade annima, impessoal e objetiva, mas, contraditoriamente, termina por inserir no preceito uma dose de subjetividade, e procura concili-lo com a teoria da culpa. Clvis Bevilqua considera que o fundamento do preceito a "violao do dever de reparar o edifcio ou construo". Com este conceito, coloca-o no campo da responsabilidade subjetiva, uma vez que na violao do dever de reparar vem nsita a idia de contravenincia a um dever legal. Ao mesmo tempo exclui da escusativa de responsabilidade a alegao do proprietrio, de ignorar o mau estado da edificao. E determina o sujeito passivo da obrigao de indenizar no "proprietrio do edifcio ou construo", isentando quem o ocupa sem a titularidade dominial: o locatrio ou outro qualquer detentor.

Cumpre, antes de tudo, definir o que seja edifcio, para o efeito desta responsabilidade: toda construo resultante de uma reunio de materiais tornada imvel em razo de sua fixao durvel no solo (Marty e Raynaud, ob. cit., n 459; Genvive Viney, ob. cit., n 721; Malaurie e Ayns, ob. cit., n 81; Philippe Le Tourneau, La Responsabilit Civile, n 1.352; Henoch D. Aguiar, Hechos y Actos Jurdicos, vol. III, n 185). Excluem-se, portanto, as "construes provisrias", as imobilizadas por destinao, e as que no so realizadas pela mo do homem (Marty e Raynaud, loc. cit.). Por outro lado, a doutrina, quando alude runa do edifcio ou construo, tem em vista o desmoronamento por desagregao natural, no resultante de uma interveno voluntria (Genvive Viney, n 722; Marty e Raynaud, ob. cit., n 460). Observam, contudo, Marty e Raynaud, que a definio dessa responsabilidade no se subordina destruio total. Sobre a responsabilidade civil pelo desabamento de edifcio pronunciou-se o Tribunal de Justia do Rio de Janeiro (ADCOAS, 1985, n 101.409). A origem dessa responsabilidade encontra-se na cautio damni infecti do direito romano. Quando um imvel ameaava runa, o pretor podia ordenar ao proprietrio prestar cauo para o caso de ela se efetivar, se no preferisse abandon-lo (De Page, Trait, cit., n 996; Marty e Raynaud, ob. cit., n 457; Henoch D. Aguiar, Hechos y Actos Jurdicos, vol. III, n 170). A forma como o Legislador de 1916 tratou o assunto bem a demonstrao de que vislumbrou uma hiptese de responsabilidade sem culpa. Na obrigao de indenizar encarou o fato em si da runa do edifcio. Mas, por amor idia de culpa, subordina-a circunstncia de provir a runa da falta de reparos. Ao tratar do assunto no seu sistema jurdico, De Page considera o defeito de manuteno ou vcio de construo. Desde que um ou outro demonstrado, no mais necessrio provar a culpa do proprietrio. A lei considera, segundo De Page, que constitui, em si, culpa o fato de ser proprietrio de uma edificao j atingida por um vcio de construo ou defeituosamente mantida. Desde o instante em que fica estabelecida e circunstncia, estabelece-se a "presuno de responsabilidade do ssa proprietrio", a qual opera de maneira absoluta, salvo a ocorrncia de uma causa estranha (Trait, vol. cit., n 944). No serviria de escusativa alegar que o dever de conservao pesa sobre outra pessoa (o locatrio, por exemplo), uma vez que o responsvel o proprietrio (Malaurie e Ayns, ob. cit., n 82; B. Starck, "Domaine et Fondement de la Responsabilit sans Faute", in Revue Trimestrielle de Droit Civil, 1958, p. 494; Santos Briz, ob. cit., p. 683 e segs.). Tambm em nosso direito, a norma do Cdigo estatui uma presuno de culpa do proprietrio. Presume-se a negligncia do dono uma vez que a runa ocorreu. Assim j era em nosso direito anterior (Carlos de Carvalho, Nova Consolidao das Leis

Civis, art. 1.019). Assim continua em o regime do Cdigo de 1916. No h mister que a vtima apure a responsabilidade pelo fato do desmoronamento. Basta argi-lo, mesmo que no seja total a runa, sendo suficiente um dano devido ao desmoronamento de parte dele (uma parede que alui, uma telha que cai, um lustre que se desprende, uma marquise que desaba, como lembram Washington de Barros Monteiro, ob. cit., p. 402; Silvio Rodrigues, ob. cit., n 46). O que importa assentar que o princpio repousa no fato da runa ou desmoronamento. No cabe, portanto, vtima comprovar-lhe a causa. Uma vez ocorrendo o fato e o dano, a responsabilidade do dono. A este, quando demandado, que compete provar a excludente. No o exime, todavia, alegar a ignorncia do estado do prdio, uma vez que o dono tem o dever de conhecer a coisa sua. Somente se exonera com o fato de no ser manifesta a falta de reparos. A que se revela a timidez do legislador de 1916, que se deveria manter fiel ao enunciado da responsabilidade pela runa, objetivamente verificada. A 5 Cmara Civil do Tribunal de Justia do Rio de Janeiro, na Apelao n 7.206 decidiu caso de dano ao prdio vizinho; a 7 Cmara Civil na Apelao 32.408 julgou caso de desabamento de marquise. O mesmo Tribunal decidiu sobre a responsabilidade pelo fragmento de reboco danificando veculo estacionado (Revista Forense, vol. 271, p. 182). Demandado o proprietrio, poder denunciar lide o construtor, no caso de provir a runa ou desmoronamento de defeito da construo, estando ainda no prazo em que ao construtor ou empreiteiro caiba a responsabilidade (v. Cap. XIV, infra). A doutrina francesa, com base no art. 1.384 do Cdigo Napoleo, revela-se reais avanada. A tese da responsabilidade objetiva do proprietrio sustentada por Colin e Capitant, com base em arestos que apontam: sua responsabilidade absoluta, no lhe socorrendo invocar a idoneidade da pessoa a quem confiou a guarda ou manuteno do edifcio; somente exime-se com a indicao comprovada do autor da runa e de sua culpabilidade ( Cours lmentaire de Droit Civil, vol. II, p. 399 e segs.). O Projeto de Cdigo de Obrigaes de 1965 (art. 870) cogita da responsabilidade do dono do edifcio ou da construo, legitimando-o contudo a convocar o tcnico responsvel, bem como aquele que haja assumido as conseqncias do dano, como seja o construtor, o empreiteiro, o incorporador. O Projeto de Cdigo Civil de 1975 (Projeto 634-B) no foi sensvel realidade atual, e se limitou a reproduzir no art. 939, quase literalmente, o disposto no art. 1.528 do Cdigo de 1916. 94. Queda ou arremesso de uma coisa. No campo da responsabilidade pelo fato das coisas, ocupa lugar destacado o art. 1.529: "Aquele que habitar uma casa, ou parte dela, responde pelo dano proveniente das coisas que dela carem ou forem lanadas em lugar indevido." Esta norma abraa inequivocamente a teoria da responsabilidade objetiva. O que cumpre apurar o dano em si mesmo, atingindo alguma pessoa ou

alguma coisa. No h lugar para verificao de autoria, nem culpabilidade pela queda ou arremesso de um objeto. A lei toma em considerao o fato em si de que houve um dano, em conseqncia da coisa que tomba ou lanada. Mais ainda: descabe indagar quem foi descuidado ou imprudente. Responsvel o proprietrio ou o ocupante da casa, de onde veio a coisa. um caso em que o nosso direito codificado, abandonando a t oria da culpa, aceita integralmente a doutrina e objetiva (Clvis Bevilqua, Comentrio ao art. 1.529; Silvio Rodrigues, ob. cit., n 47; Washington de Barros Monteiro, ob. cit., p. 403; Aguiar Dias, ob. cit., n 177; Carvalho Santos, Cdigo Civil Interpretado, comentrio ao art. 1.529). A responsabilidade prevista no art. 1.529 do Cdigo Civil vai plantar suas razes na figura do quase-delito considerado no direito romano, conhecido como effusum et deiectum, que previa a queda ou arremesso de uma coisa sobre a via pblica. Afirmava-se a responsabilidade do dono do prdio, independentemente da idia de culpa. No direito romano j se configurava como um caso de responsabilidade objetiva, fundamentando a ao (actio de effusis et deiectis) contra o morador (habitator), sem se cogitar se era ou no o dono da casa (Jos Carlos Moreira Alves, Direito Romano, vol. II). Definida como de responsabilidade objetiva, aquele que habitar o prdio somente se exime provando a falta de relao de causalidade entre a queda ou arremesso da coisa e o dano sofrido, ou que este provm exclusivamente de culpa da vtima (Aguiar Dias, loc. cit.). O Legislador de 1916, ao enunciar o princpio contido no art. 1.529, considerou a situao mais comum na poca, da residncia unifamiliar. No obstante isto, Carvalho Santos (in loc. cit.) j esclarecia que o vocbulo "casa" no se limita ao prdio de residncia, mas se estende a toda espcie de edificao destinada habitao, ou ainda exerccio de qualquer profisso ou atividade. Invocando Pontes de Miranda, minudencia umas e outras. As edificaes pluriabitacionais suscitam outras modalidades de problemas. O primeiro deles, diz respeito coabitao de pessoas num mesmo prdio. Embora se no refira a esta hiptese prevista em nosso art. 1.529, mas responsabilidade pelo fato das coisas em geral, Genvive Viney alude responsabilidade pela guarda de uma coisa, quando h pluralidade de pessoas exercendo poderes concorrentes (ob. cit., n 676). Aplicando a teoria, dir-se- que na concorrncia habitacional, todos respondem, salvo se se demonstrar que o fato danoso pode ser atribudo a um dos habitantes, porque se trata de responsabilidade "alternativa e no cumulativa".

Na atualidade, com a proliferao dos edifcios coletivos, preciso considerar a aplicao da norma legal em face da situao concreta da pluralidade de proprietrios ou de moradores de unidades autnomas que as compem. Na verdade, no possvel considerar o preceito como que permitindo vtima escolher ao seu puro arbtrio um deles para lhe impor a responsabilidade por um coisa que caia ou arremessada "do prdio". Cumpre, nesse caso, apurar de onde veio o objeto causador do dano. Aguiar Dias lembra o critrio de apurar a ala em que se deu a queda do objeto, para eximir o da ala oposta (ob. cit., n 177). Neste sentido de se identificar a unidade de onde ele proveio, de se considerar que, nos termos do que dispe a Lei n 4.591, de 16 de dezembro de 1964, art. 2, cada unidade autnoma tratada como objeto de propriedade exclusiva. Em meu livro sobre o assunto, fao referncia a que na propriedade horizontal fundem-se no conceito de comunho incidente sobre as partes e coisas comuns, o domnio singular e exclusivo sobre a respectiva unidade (Condomnio e Incorporaes, n 42). De excluso em excluso, necessrio assentar que, se de um edifcio coletivo cai ou lanada uma coisa, a inteligncia racional do art. 1.529 no autoriza condenar todos os moradores, rateando a indenizao ou impondo-lhes solidariedade (Silvio Rodrigues, ob. cit., n 47). Se se impe ao habitator a responsabilidade, preciso concili-la com a noo de unidade autnoma, pois que, se de uma delas ocorreu o fato danoso, somente quem a habita o responsvel, e no todos, indiscriminadamente. De iure condendo, o meu Projeto de Cdigo de Obrigaes de 1965, mais consciente da realidade contempornea, enunciava o princpio em termos diversos do Cdigo de 1916. No tocante coisa que cai ou arremessada, considera a responsabilidade a hiptese de uma casa ou parte dela (art. 871), compreendendo portanto a diviso de um edifcio em unidades autnomas. Em termos anlogos exprime-se o Projeto de Cdigo Civil de 1975 (Projeto 634-B, art. 940).

Captulo IX - Responsabilidade Civil das Pessoas Jurdicas de Direito Privado 95. Pessoas Jurdicas de Direito Privado. Notvel transformao evolutiva marcou a responsabilidade civil das pessoas jurdicas. As de direito privado percorreram caminho que as levou da total irresponsabilidade ao campo oposto, quer no plano geral doutrinrio, quer em nosso direito positivo. A frmula limitativa do art. 1.522 do Cdigo Civil veio espraiar-se no reconhecimento do dever da reparao ampla. As de direito pblico saram do princpio da culpa, contido no art. 15 do mesmo Cdigo, e ingressaram na consagrao do risco integral que os preceitos constitucionais abraaram, a que aderiu o art. 107 da Emenda n 1 de 1969, e percute no texto da nova Constituio de 1988, art. 37, 6, como se ver no Captulo X, infra. Antes de expor a matria em nosso direito positivo, convm uma explanao de cunho doutrinrio. 96. Partindo da ausncia de responsabilidade criminal, plenamente reconhecida, os autores por muito tempo entenderam que a pessoa jurdica de direito privado no podia ser civilmente responsvel. Como observa Serpa Lopes, o problema dessa responsabilidade civil est intimamente entrelaado com o da caracterizao da natureza jurdica da prpria entidade, em funo das doutrinas que se detm na sua explicao (Curso de Direito Civil, vol. 5, n 224). Predominando em boa parte da doutrina a "teoria da culpa", e pressupondo esta um ato de vontade, a responsabilidade civil seria incompatvel com a caracterizao da pessoa moral como um "ente fictcio". Sendo, como muitos a entendiam, uma "fico", a pessoa jurdica seria "incapaz de querer" e, em conseqncia, no seria possvel imputar-lhe o fato danoso (Mazeaud e Mazeaud, Trait Thorique et Pratique de la Responsabilit Civile, vol. II, n 1.983). Por outro lado, no dispondo de rgos fsicos que permitam uma ao direta, e devendo elas mesmas proceder por ao ou omisso de seus prepostos e de seus rgos, seriam esses os responsveis e no a pessoa jurdica, contra os quais o lesado haveria de agir (Ren Demogue, Trait des Obligations em Gnral, vol. III, n 342 e segs.). Se se entendesse que os dirigentes e os empregados so os seus "representantes", a conseqncia seria a irresponsabilidade dela pelos danos causados a terceiros, porque no se compreende a outorga de poderes para a prtica de ato ilcito, e no existe representao sem outorga de poderes (cf. Silvio Rodrigues, Direito Civil, vol. 4, n 33). Dentro nesse conceito, tem-se considerado que, "em boa lgica, a pessoa jurdica somente poderia

ser responsabilizada por fato de outrem" (Alex Weill e Franois Terr, Droit Civil, Les Obligations, n 624). No mesmo sentido Henoch D. Aguiar, ( Hechos y Actos Juridicos, vol. III, n 116), que, por isso mesmo nega a responsabilidade direta das pessoas jurdicas, sustentando que somente se lhes aplica a teoria da responsabilidade por fato de outrem. Esses e outros argumentos anlogos conduziam ento a proclamar a inimputabilidade da pessoa jurdica, e a conseqente irresponsabilidade pelos danos causados. Objeta, contudo, Demogue que no se deve dizer que a pessoa jurdica seria criada com o objetivo de cometer ato ilcito, uma vez que o ato ilcito "no a finalidade, porm um meio de atingir o objetivo" (ob. cit., n 358). Tal argumentao no prosperou. 97. De um lado a "teoria da fico" para explicar a natureza da pessoa jurdica no guarda foros de aceitao pacfica. Ao contrrio, como demonstrei em minha obra doutrinria, esta uma das explicaes, mas no a nica, nem a mais correta. Ao contrrio, defendida embora por Savigny, Windscheid, Duguit, Vareilles-Sommires, Ruggiero, encontra oposio na teoria da vontade de Zittelmann, como na da propriedade coletiva de Planiol e Berthelemy, e ainda na dos bens sem sujeito (Zweckvermogen) de Bohler. Mais tecnicamente, ergue-se a teoria da realidade, seja com o "realismo organicista" de Endemann, de Saleilles, de Michoud, seja na doutrina da "realidade jurdica" defendida por boa sorte de argumentos na obra de Geny, Capitant, Josserand, Kohler, Oertmann, Gierke, De Page, Cunha Gonalves, e entre ns, Clvis Bevilqua, Serpa Lopes, como por mim mesmo (Caio Mrio da Silva Pereira, Instituies de Direito Civil, vol. I, n 54). O argumento alicerado na "teoria da fico" no prospera. Igualmente no de se cogitar da idia de "representao", tendo em vista que os escritores modernos sustentam (e com razo) a tendncia de se substituir a expresso "representantes" que antes consagravam os autores e os cdigos (inclusive o nosso de 1916) pela de "rgos", para designar aqueles por via dos quais a pessoa jurdica procede nos limites do que estatui o ordenamento legal (cf. minhas Instituies de Direito Civil, vol. I, n 55). Para a doutrina da "propriedade coletiva" a pessoa jurdica responde pelos atos culposos praticados pelos associados em conjunto e pelos administradores, ao mesmo tempo que os prprios associados seriam responsveis com seus bens pessoais (Vareilles-Sommires, Les Personnes Morales, ps. 402 e 453). Onde melhor se situa o princpio da responsabilidade civil das pessoas jurdicas de direito privado na "doutrina da realidade". Sendo elas dotadas de personalidade, e

de vontade, podem ser responsabilizadas pela culpa e, com maioria de razo, podero suportar os riscos (Michoud, La Thorie de la Personnalit Morale, vol. Il, n 321). Procedendo a entidade por via de seus rgos, e obrigando-se civilmente pelas declaraes de vontade emanadas destes, " lgico que a sociedade seja representada pelo rgo para os atos ilcitos" (Derrogue, Obligations, III, n 358). As dificuldades de entender o fundamento e o mecanismo da responsabilidade civil das pessoas jurdicas vo desaparecendo na medida em que (conforme raciocinam os Mazeaud), o rgo da pessoa jurdica pratica um ato culposo, a prpria pessoa jurdica que assim procedeu. "No o rgo, na qualidade de rgo, que comete a falta; a pessoa moral" (Mazeaud e Mazeaud, Responsabilit Civile, vol. I, n 935). No mesmo sentido o raciocnio de Michoud, para o qual a responsabilidade de pessoa jurdica, pelos atos de seus rgos, no uma responsabilidade indireta como se se tratasse de um preponente, pelos atos de seus prepostos, porm uma responsabilidade direta, "porque aos olhos da lei so seus prprios atos" (Michoud, Trait de la Personnalit Morale, vol. II, n 273 e segs.). Para Savatier, no a natureza da pessoa jurdica (teoria da realidade ou da fico) que comanda o princpio da responsabilidade. O que sustenta ele que a vontade e a liberdade da pessoa moral confundem-se com a de seus rgos. Se estes podiam prever e evitar o ato ilcito, este ato era previsvel e evitvel pela prpria pessoa jurdica. Da concluir ele que "ela est em falta ao mesmo tempo que o rgo" (Savatier, Trait de la Responsabilit Civile, vol.I, n 297). Na concepo de Saleilles, para quem, na pessoa, h "um poder posto a servio de interesses de carter social e exercido por uma vontade autnoma", a responsabilidade civil , simultaneamente, do rgo e da pessoa moral, em virtude do que dispe o art. 1.382 do Cdigo Napoleo (cf. Demogue, n 358 citado e nota 5). Afastados os obstculos, mais especiosos do que ponderveis, constri-se o princpio da responsabilidade civil das pessoas jurdicas. No podendo incorrer em responsabilidade criminal (salvo em casos especiais que a lei considere), ocorre uma assimilao com o procedimento das pessoas fsicas. A elas aplica-se o princpio da responsabilidade civil extracontratual ou aquiliana, pelos danos causados pelas pessoas fsicas que so os seus rgos, como pelos seus empregados ou prepostos, como ainda pelo fato das coisas. Neste sentido impera doutrina hoje pacfica: Demogue, Obligations, vol. III, n 346; Mazeaud e Mazeaud, Responsabilit Civile, vol. 11, n 1.985; De Page, Trait, II, n 919; Planiol e Ripert, Trait Pratique de Droit Civil, vol. VI, n 501 e segs.; Colin e Capitant, Cours lmentaire de Droit Civil, 11, n 189; Josserand, Cours de Droit Civil Positif Franais, II, n 401. No mesmo sentido, e partindo do conceito da "representao institucional ou orgnica", Trabucchi entende que a responsabilidade civil das pessoas jurdicas pelos

atos de seus rgos estende-se mesmo aos cometidos "transcendendo os limites dos respectivos poderes, dado que sempre no mbito das funes institucionalmente reconhecidas ao rgo" (Istituzioni di Diritto Civile, n 55). Tem cabida, aqui, reportar-me questo da responsabilidade do patro ou empregador pelos atos dos empregados ou prepostos, j mencionada acima (Captulo VII, supra). A doutrina reconhece a presuno de culpa, com aceitao da jurisprudncia, tal como resulta da Smula da Jurisprudncia Predominante no STF, verbete 341. O preponente responde pelos atos do preposto, no exerccio da funo, ou fazendo crer, ao lesado, que agia credenciado pelo preponente, e, como diz Aguiar Dias, no "duplo aspecto da preposio e da aparncia" (Da Responsabilidade Civil, II). Ao propsito, os Mazeaud ensinam que o comitente se exima de responsabilidade, se a vtima sabia que o preposto agia fora de suas funes, ou aja por sua prpria conta e no por conta do preponente (Responsabilit Civile, vol. I, ns 910 e 914). Eu mesmo o proclamei ao dizer que inexistir obrigao de ressarcir o dano quando a vtima sabe que o ofensor agiu fora do exerccio de suas funes (Instituies de Direito Civil, vol. III, n 282), e o mencionei no Captulo VII, supra. No que diz respeito responsabilidade da pessoa jurdica pelos atos de seus rgos, h que considerar a situao com maior rigor. Normalmente, ela age por via de seus administradores ou dirigentes, que so os seus rgos. vtima compete provar o dano e a autoria, mostrando o nexo de causalidade entre um e outro, para postular o ressarcimento do dano. Ocorre, no tocante responsabilidade ex delicto situao diversa da responsabilidade contratual. Nesta, o co-contratante tem oportunidade, e mesmo o dever de verificar se quem procede em nome da pessoa jurdica tem efetivamente poderes para assim agir. Se, conhecendo a situao, e sabendo que o rgo procedeu ultra vires, e mesmo assim contratou, sibi imputet. Arcar com as conseqncias de sua imprudncia ou negligncia. O mesmo no se d com a responsabilidade aquiliana, uma vez que ao lesado no dado apurar, no momento do dano, a condio jurdica do rgo. Milita, pois, em favor dele a praesumptio da representatividade. Baseado nela, o lesado pleiteia o ressarcimento, prevalecendo o princpio enunciado por Demogue e reproduzido pela doutrina em geral: "uma sociedade responde pelo fato de seus administradores". A mesma soluo deve ser dada no caso de uma associao ou uma congregao, ou uma fundao, pelo fato dos que as administram o gerem (Demogue, Obligations, vol. III, n 347). No resumo feliz de Starck, a pessoa jurdica no existe seno pelos seus rgos. A vontade destes a sua vontade. Os atos e os pensamentos dos rgos so os atos e pensamentos da pessoa jurdica. Se eles so culposos, os atos so imputveis prpria pessoa moral (Starck, Essai d'une thorie gnrale de la Responsabilit Civile considre en sa double fonction de Garantie et de Peine Prive, p. 254).

No desenvolvimento desse raciocnio, a pessoa jurdica responde como preponente pelos atos de seus empregados ou prepostos (responsabilidade por fato de terceiro), como tambm pelos de seus rgos (diretores, administradores, assemblias etc.), o que vai dar na responsabilidade direta ou por fato prprio (De Page, Trait, I, n 509). O que h de peculiar, que a responsabilidade direta da pessoa jurdica coexiste com a responsabilidade individual do rgo culposo. Em conseqncia a vtima pode agir contra ambos; mas se demanda somente a pessoa moral, tem esta o direito de, por ao in rem verso, agirem ressarcimento contra seu rgo (Malaurie, Droit Civil, Les Obligations, n 22, p. 28) isto , agir, individualmente contra aquele que, por sua conduta contra direito, levou a pessoa jurdica a sofrer a condenao ressarcitria do dano causado vtima. 98. Aps a colocao do problema em linhas gerais, cabe adentrarem o direito positivo brasileiro. O Cdigo Civil de 1916, ao cogitar da responsabilidade civil das pessoas jurdicas de direito pblico, enunciou preceito especfico no art. 15, como examinarei no Captulo seguinte (Captulo X). Ao invs, porm, de enunciar um preceito especfico, relativamente s de direito privado, aludiu a estas no art. 1.522, transpondo para este terreno a responsabilidade do patro, amo ou comitente pelos atos de seus empregados, serviais ou prepostos j definida no art. 1.521, n III, e mesmo assim restringindo-a de maneira a merecer severas crticas. J foi visto (Captulo VII, supra) de que maneira se desenvolveu a responsabilidade do empregador ou comitente pelos atos dos empregados ou prepostos, caracterizandose por uma necessria, posto que estranha revogao jurisprudencial do art. 1.523, que aboliu a subordinao da responsabilidade culpa in eligendo ou in vigilando, marchando-se desenganadamente para a teoria objetiva. Assim que o art. 1.522 estende s pessoas jurdicas de direito privado a regra do art. 1.521, n III, com a restrio s que exercem explorao industrial. A hermenutica do art. 1.522 suscitou, desde logo, a manifestao de Clvis Bevilqua, no sentido de que somente seriam responsveis as pessoas jurdicas que exercessem alguma indstria. Desta sorte, acrescenta ele, as de fins no econmicos (religiosas, literrias, cientficas, de beneficncia) "se nenhuma indstria exercem, no devem responder pelos atos de seus prepostos; a estes deve caber plena e exclusiva responsabilidade" (Comentrios ao Cdigo Civil, Observao 1 ao art. 1.522). No mesmo teor o entendimento de Serpa Lopes (Curso de Direito Civil, vol. 5, n 227), posto critique a orientao do Cdigo, qualificando-a de "heterclita", por

ter disposio expressa na Parte Geral (art. 15) definindo a responsabilidade das pessoas jurdicas de direito pblico, e transferir para a Parte Especial a referncia s de direito privado, em disposio de tal modo restritiva. Desprezando esta hermenutica, a doutrina passou a compreender que toda pessoa jurdica de fins no econmicos como de fins econmicos, responde pelos danos causados. Assentada a regra, o que veio a constituir ius receptum que esta regra no requer assimilao com o art. 1.521, n III. O conceito de "representao" perdeu o significado tradicional. Os administradores das pessoas jurdicas no so considerados seus "representantes", porm os rgos por via dos quais elas procedem no mundo fsico e social (Caio Mrio da Silva Pereira, Instituies de Direito Civil, vol. I, n 55). Abolida a conceituao restritiva do art. 1.523, e deixando de lado os casos especiais de responsabilidade, o que cabe estabelecer que as pessoas jurdicas de direito privado, qualquer que seja a sua natureza e os seus fins, respondem pelos atos de seus dirigentes ou administradores, bem como de seus empregados ou prepostos que, nessa qualidade, causem dano a outrem. No h mister proceder apurao de culpa in eligendo ou in vigilando. irrelevante indagar de que maneira ocorreu a investidura na administrao, o que de certo modo s vezes difcil de se demonstrar (cf. Mazeaud e Mazeaud, Responsabilit Civile, II, n 1.990). O que importa determinar a existncia do dano e sua autoria, apurando que o agente procedia nessa qualidade ou por ocasio dele. Para se chegar a esse conceito, socorreu-se a doutrina da presuno de culpa, o que equivalia a uma inverso do onus probandi (Silvio Rodrigues, Direito Civil, vol. 5). Em vez de se exigir que a vtima trouxesse a prova da culpa, o que se requeria era a prova da "no culpa". Com o desenvolvimento dos equipamentos tcnicos, multiplicaram-se as oportunidades de prejuzos atribuveis s pessoas jurdicas, e, conseguintemente as normas tiveram de se afeioar s novas exigncias. Como seria curial, houve um deslocamento de conceito, envolvendo a responsabilidade civil das pessoas jurdicas para a doutrina do risco. Provado o dano e o nexo de causalidade entre este e o fato do agente, a pessoa moral obrigada reparao. 99. Ao elaborar o Projeto de Cdigo de Obrigaes de 1965 fiz consignar nele (art. 872): aquele que, em razo de sua atividade ou profisso, cria um perigo, est sujeito

reparao do dano que causar, salvo prova de haver adotado todas as medidas idneas a evit-lo. Com este dispositivo, procurei inserir em nosso direito positivo, com visos de generalidade, a responsabilidade civil fundada no risco criado. Em aluso ao assunto, Aguiar Dias considera que o Projeto de Cdigo de Obrigaes resolve satisfatoriamente a questo da responsabilidade do principal. "Por a, acrescenta ele, a responsabilidade ser presumida, ressalvada ao responsvel a prova em contrrio" (Da Responsabilidade Civil, II, n 193). Assim institudo o princpio da responsabilidade civil com perfilhao da doutrina do risco criado, foi ela assimilada pelo Projeto de Cdigo Civil de 1975 (Projeto 634-B, art. 929, pargrafo nico): Todavia, haver obrigao de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem. Assentados os extremos da teoria do risco (Captulo XIX, infra), no h mister uma disposio especial relativamente responsabilidade civil das pessoas jurdicas. Respondem estas pelos danos causados, uma vez estabelecido o nexo causal entre estes e o fato de quem, no momento, procede por elas. Basta, portanto, para caracterizar a responsabilidade, uma vez adotada a doutrina do risco criado, comprovar o dano e a autoria, somente se eximindo a pessoa jurdica se provar o procedimento culposo da vtima e que, no obstante adotados meios idneos a evitar o prejuzo, ocorreu este por fato vinculado pelo nexo de causalidade com o procedimento do agente. A responsabilidade civil das pessoas jurdicas de direito privado ganhou aspectos particulares no tocante aos administradores das sociedades annimas. J ao tempo da antiga Lei das S/A o assunto merecera as atenes da doutrina (Trajano de Miranda Valverde, Sociedades por Aes, vol. II, n 632 e segs.; Rui Carneiro Guimares, Sociedades por Aes, vol. III, n 977 e segs.; Aloysio Lopes Pontes, Sociedades Annimas, vol. II, n 445 e segs.). Com o advento da Lei n 6.404, de 15 de dezembro de 1976, mais rgida tornou-se a conduta dos administradores, o que neste mesmo sentido percute na doutrina (Fran Martins, Comentrios Lei das S/A, vol. III, n 909 e segs.; Modesto Carvalhosa, Comentrios Lei das Sociedades Annimas; Orlando Gomes, "Responsabilidade dos Administradores de Sociedade por Aes", Revista de Direito Mercantil, vol. VIII, p. 13; Waldirio Bulgarelli, "Responsabilidade dos Administradores das Companhias", in Responsabilidade Civil, coordenada por Yussef Said Cahali, p. 407 e segs.; Eduardo de Sousa Carmo, Relaes Jurdicas na Administrao da S/A, p. 140 e segs.).

A repercusso do tema na jurisprudncia freqente como se v na Revista dos Tribunais, vol. 560, p. 99; Revista de Jurisprudncia do Tribunal de Justia de So Paulo, vol. LVIII, p. 476; vol. LXXXIII, p. 230. Com a figura do controlador de sociedades annimas, desenvolve-se um novo tipo de responsabilidade civil que a do "titular do controle" perante a sociedade e perante os demais scios (cf. Fbio Konder Comparato, O Poder de Controle nas Sociedades Annimas, p. 294 e segs.). Independentemente de se vir a adotar, de iure condendo, a doutrina do "risco criado" em nosso direito, ainda assim a responsabilidade civil no campo das pessoas jurdicas assumiu condies bastante peculiares. Um aspecto especial a considerar o atinente s "atividades perigosas". Em artigo publicado na Revista Forense (vol. 296, p. 127), Ronaldo Bretas de Carvalho Dias aponta os "Parmetros de Enquadramento" respectivos. 100. Embora no penda para a doutrina objetiva, na responsabilidade pelo exerccio de "atividades perigosas" opera-se uma inverso do onus probandi, equivalente presuno de culpa, em virtude da qual ao empresrio que incumbe demonstrar ausncia de responsabilidade, tal como julgou a 88 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Rio de Janeiro, na Apelao n 21.415. Neste sentido o Cdigo de Defesa do Consumidor (Lei n 8.078, de 1990) abraando a tese da responsabilidade sem culpa. O professor Carlos Alberto Bittar, dedicando-se ao assunto, oferece conceitos de boa orientao, assentando basicamente que, na vida cotidiana, um certo nmero de atividades, embora legtimas, pode ocasionar danos, sujeitando os seus titulares " responsabilidade pela simples criao e pela introduo de coisas perigosas sociedade". O fulcro do problema estar na conceituao do que seja uma "atividade perigosa", inclinando-se o autor pela definio daquela "que contenha em si uma grave probabilidade, uma notvel potencialidade danosa, em relao ao critrio da normalidade mdia" (Carlos Alberto Bittar, "Responsabilidade Civil nas Atividades Perigosas", in Responsabilidade Civil, coordenada por Yussef Said Cahali, p. 85 e segs.). No existindo um critrio objetivo para caracterizar a periculosidade de uma certa atividade, pois que a vida moderna e os progressos tcnico-cientficos normalmente aumentam os riscos a que as pessoas esto sujeitas, no resta ao juiz seno, em cada caso, e com seu arbitrium boni viri, avaliar as circunstncias para estabelecer nexo

causal da atividade com o dano, e determinar a reparao. O trabalho tanto mais delicado, quanto de se considerar que a "atividade" em si mesma "lcita". O dever indenizatrio configura-se no fato de que, no obstante a liceidade, o lesado tem a ele direito, em razo do perigo nsito na atividade. Como a culpabilidade no facilmente demonstrada, a tendncia marchar para a doutrina do risco, assentando que a reparao decorre da existncia do binmio dano/atividade. A jurisprudncia tende a atribuir periculosidade maior a muitas atividades, algumas vezes levada por um excesso de cautela, outras vezes impressionada com aspectos subjetivos do caso. muito freqente atribuir carter de "atividade perigosa" a acidentes ou incidentes que poderiam ter desfecho normal, sem que transponham o limite do "perigoso". No livro aqui mencionado (Responsabilidade Civil, coordenado por Yussef Said Cahali), so reunidos numerosos arestos por ele e por Francisco Jos Cahali, em que se nota essa tendncia, embora a "atividade" seja em verdade normal, e apenas agravada pelas circunstncias. O campo da responsabilidade automobilstica frtil nesses aspectos. Alguns casos a citados revelam culpa do motorista, sem que se possa dizer que o fato de dirigir veculo seja, em si mesmo, "atividade perigosa". Vejam-se estes: corpo da vtima encontrado no acostamento (RT 549/203); acidente de carro que desrespeita a sinalizao "Pare" ao cruzar via preferencial (RT 572/121); desateno no cruzamento de via pblica com inobservncia de preferncia de passagem (RT 552/214); imprudncia de motorista ao entrar em via preferencial (RT 578/232); abalroamento de veculo pela traseira (RT 533/223); abalroamento de veculo estacionado (RT 510/126); exploso de botijo de gs por defeito da vlvula de segurana (RT 548/109); invaso de gua em propriedade privada, por falta de abertura das comportas da barragem (RT 540/88). Esses, como inmeros outros, caracterizam "culpa" do agente, sem que se possa qualificar como "perigosa" a atividade. Tal como aqui assinalei, a periculosidade deve ser entendida como sendo aquela que, em si mesma, gera um risco maior, independentemente das circunstncias eventuais de agravamento da culpa no momento da ocorrncia. 100-A. Matria que tem sido objeto de consideraes doutrinrias valiosas a desconsiderao (disregard) da personalidade jurdica, por via da qual em dadas circunstncias o princpio tradicional da distino entre a pessoa jurdica e seus

scios sofre inequvoco abalo. A esse propsito, a Lei n 8.078, de 11 de setembro de 1990 (de defesa do consumidor) expressa. No art. 28 estabelece que "o juiz poder desconsiderar a personalidade jurdica da sociedade quando, em detrimento do consumidor, houver abuso de direito, excesso de poder, infrao da lei, fato ou ato ilcito ou violao dos estatutos ou contrato social." Igualmente haver desconsiderao quando houver falncia, estado de insolvncia, encerramento ou inatividade da pessoa jurdica provocados por m administrao. A doutrina da "disregard of legal entity" encontra em nosso direito bom suporte doutrinrio, podendo citar-se, entre outros, Lamartine Corra de Oliveira, A dupla crise da pessoa jurdica, Saraiva, 1979; Rubens Requio, "Abuso de Direito e fraude atravs da personalidade jurdica (Disregard Doctrine)", in RT, 410, 67 a 84; Luiz Roldo de Freitas Gomes, "Desconsiderao da pessoa jurdica", in O Direito, 1990, p. 7; Clovis Ramalhete, "Sistema de legalidade na Desconsiderao da Personalidade Jurdica", in RT, 586, p. 10; Joo Casilho, "Desconsiderao da Pessoa Jurdica", in RT, 528/25; Fabio Konder Comparato, O Poder de Controle na Sociedade Annima. 100 - B. A mesma Lei n 8.078, de 1990, impe ao fornecedor de servios e produtos potencialmente nocivos ou perigosos sade ou segurana informar de maneira ostensiva e adequada a respeito de sua nocividade ou periculosidade, sem prejuzo da adoo de outras medidas cabveis em cada caso concreto (art. 9).

Captulo X - Responsabilidade Civil do Estado Ato Administrativo. Ato Judicial Ato do Estado legislador. Ato de Guerra. 101. Constitui fato notrio (convm insistir), conhecido e reafirmado, que um dos campos em que a evoluo jurdica se fez mais presente o da responsabilidade civil. Cada vez mais a conscincia se impregna daquela proposio de George Ripert, ao enunciar que "a idia de reparao uma das mais velhas idias morais da humanidade" (La Rgle Morale dans les Obligations Civiles, p. 223). E nele assume as maiores propores o da responsabilidade do Estado. Nesta quadra da vida jurdica, em que prepondera a ateno pelos direitos da pessoa humana, ganhou foros de predominncia, na civilstica moderna, o estudo dos direitos da personalidade, com a nfase que se d proteo ao nome, imagem, intimidade, integridade corporal em vida e post mortem, individualidade humana em todos os seus aspectos. Neste quadro, avulta como forma de defesa do indivduo frente ao gigantismo crescente do Estado, a fixao dos princpios da responsabilidade deste. o resultado da confrontao entre "governantes que tendem ao absolutismo e os indivduos que aspiram independncia" (Jean F. Brunet, De la Responsabilit de l'Etat Lgislateur, p. 1). Como salienta De Page, durante um sculo, a responsabilidade do Estado foi "dominada pelos princpios de direito pblico". De conseguinte, seu estudo foi muito naturalmente objeto do direito constitucional e do direito administrativo. Somente no comeo deste sculo, e por efeito de uma famosa deciso da Corte de Cassao, ingressou no direito civil, no obstante as tentativas do Estado no sentido de sair dele (De Page, Trait lmentaire, vol. II, n 1.059). Nesta contextura, h que cogitar do trplice aspecto que ele assume, e em conseqncia enfocar sob os trs ngulos o problema e seu devido equacionamento. Cumpre, ento, apresentar, posto que em linhas singelas de simples escoro, a responsabilidade pelos atos da a dministrao pblica ou seja nos limites do Poder Executivo; os praticados no exerccio da funo jurisdicional ou atos do Poder Judicirio; os conseqentes ao do Estado Legislador ou atos do Poder Legislativo. Assim procedendo, enfoco a responsabilidade do Estado nos trs aspectos de seu funcionamento: administrao, legislao e justia, em correspondncia com as trs esferas de atuao: executiva, legislativa e judiciria (Jlio Altamira Gigena, Responsabilidad del Estado, p. 36; Villegas Basavilbaso, Derecho Administrativo, vol. I,p. 36). 102. No princpio era a "irresponsabilidade". Dentro da concepo poltica do Estado absoluto, no se poderia conceber a idia de reparao de danos causados pelo poder pblico, dado que se no admitia a constituio de direitos contra o Estado soberano (cf. Caio Mrio da Silva Pereira, Instituies de Direito Civil, vol. I,n 116). Nesta fase, somente era admitida a responsabilidade pecuniria pessoal dos agentes da Administrao, o que muitas vezes frustrava a ao de indenizao ante a insolvncia do funcionrio (Paul Duez, La Responsabilit de la Puissance Publique, p. 13).

Por estranho que parea, a morte do absolutismo, que deveria perfurar a cidadela da imunidade total, reforou-a sob a inspirao do princpio da "separao dos poderes", sob color de que a afirmao de uma responsabilidade da Administrao importaria uma censura do judicirio ao procedimento do Executivo, e via de conseqncia em uma interferncia de um Poder na atividade de outro Poder, uma vez que o Judicirio deveria estar adstrito ao conhecimento dos litgios entre particulares. E assim entendeu por largo tempo a jurisprudncia dos tribunais (De Page, vol. cit., n 1.062). O conceito de irresponsabilidade do Estado encontrou numerosos defensores, cujas proposies vm expostas e desenvolvidas por Amaro Cavalcanti, que se reporta s teorias de Richelmann, Bluntschli, Rnne, Wohl, Von Stein, Gabba, Lozzi, Mantellini, Saredo, criticando-as todavia por incompatveis com a idia de justia (cf. Amaro Cavalcanti, Responsabilidade Civil do Estado, edio revista e atualizada por Jos de Aguiar Dias, Rio de Janeiro, 1957, vol. I,ps. 146 a 166). O ataque ao conceito de "irresponsabilidade" veio por caminho travesso, admitindose que ora o Estado procede na qualidade de "pessoa-pblica", no exerccio do poder soberano, e pratica atos em virtude de seu imperium (atos iure imperii), ora age como "pessoa-civil", assemelhado ao indivduo na gesto de seu patrimnio (atos iure gestionis). No primeiro caso, prevaleceria a imunidade, no segundo sujeitar-se-ia a reparar o dano causado, da mesma forma que qualquer particular (Renato Alessi, La Responsabilit della Pubblica Amministrazione, vol. 1, p. 54). Noutros termos: o Estado-soberano colocava-se fora do direito civil; somente o Estado-empresa a ele estaria sujeito. Esta distino, acrescenta De Page, de duas pessoas diferentes no Estado nico era mais que uma construo terica, pois gerava srias dificuldades quando se cogitava de sua aplicao prtica, com reflexo negativo na jurisprudncia dos tribunais (De Page, loc. cit.). Por muito tempo, permaneceram separados os dois campos: de um lado haveria a responsabilidade do Estado regida pelo Direito Pblico; de outro, a responsabilidade do particular sujeita ao direito privado. Somente quando se permitiu que a vtima procedesse contra o Estado da mesma forma que o faz contra qualquer cidado ou indivduo foi que as idias se aclararam. Foi preciso tempo superior a um sculo, observam os irmos Mazeaud, para "adaptai ao direito pblico as solues do direito privado" (Henri e Leon Mazeaud, Trait Thorique et Pratique de la Responsabilit Civile, vol. III, ns 2.002/3). Chegou-se, ento, proposio aceita com visos de generalidade, que o Estado responde pelos danos causados ao particular. Mesmo no contexto desta tese, chegouse a dizer que o Judicirio no tem competncia para controlar os atos administrativos. Sua jurisdio seria limitada a verificar se esses atos so executados

em conformidade com a lei, ou ao revs se o poder pblico, no exerccio de suas atividades, trouxe leso a um direito subjetivo privado. 103. Da mesma forma que as pessoas jurdicas de direito privado, que por no serem dotadas de individualidade fisiopsquica tm de se servir de rgos de comunicao (Clvis Bevilqua, Teoria Geral de Direito, 22), tambm o Estado, como ente abstrato, posto que cientificamente portador de realidade tcnica ou realidade jurdica, tem de proceder por via de seus "agentes", ou de seus "rgos". Esta expresso a mais correta, uma vez que se no deve cogitar da noo de "representao". A pessoa jurdica, e em particular o Estado, no podendo agir diretamente, requer a intermediao de seus agentes ou rgos de atuao. No h cogitar de u representao em sentido estrito. No se cogita se o rgo ma estatal procede no exerccio de poderes recebidos. O que se h de indagar se quem causou o dano estava no exerccio de funes que lhe foram cometidas. Pouco importa a natureza delas. Tanto procede como rgo do Estado o funcionrio qualificado, como o mais simples servidor. O que importa apurar se o causador do dano exercia uma atribuio estatal ou se agia em seu prprio nome ou na sua atividade individual. Todo agente da administrao, mesmo subalterno, um rgo da pessoa jurdica de direito pblico, sem se cogitar da relao de preposio. Hauriou trata-o como "representante da nao", e num certo sentido "ele o prprio governante". O que sobreleva apurar se o servidor (qualquer que seja a sua funo) procedia no exerccio de suas funes ao praticar o ato danoso, ou se agia fora de suas atividades (De Page, vol. cit., n 1.065). Alis, neste passo, reporto -me ao que desenvolvi na definio da responsabilidade da pessoa jurdica de direito privado (Captulo IX, supra). Transposio conceitual que encontra inteira procedncia. Fiel ao princpio segundo o qual "a um potencial crescente de danos, corresponde uma cada vez maior obrigao de garantia" (Jean Guyenot, La Responsabilit des Personnes Morales Publiques et Prives, p. 3), de ver que, independentemente de seu carter pblico ou privado, a pessoa jurdica pode ser chamada a responder pelo dano causado pelos seus prepostos. Fixando-nos no plano publicstico, podemos repetir com De Page, numa frmula singela, que o Estado e os poderes pblicos no tm o direito de lesar a pessoa e os bens de outrem (De Page, ob. cit., n 1.064-bis); o Estado, genericamente, em qualquer de suas ordens - Unio, Estado, Municpio; o Estado em qualquer de suas funes ou de seus Poderes: Executivo, Legislativo, Judicirio. Sem fazer qualquer distino, o art. 15 do Cdigo Civil enuncia a norma geral: as pessoas jurdicas de direito pblico so civilmente responsveis por atos de seus representantes que nessa qualidade causem danos a terceiros, procedendo de modo

contrrio ao direito ou faltando a dever prescrito por lei, salvo direito regressivo contra os causadores do dano. E a Constituio Federal assenta que as pessoas jurdicas de direito pblico respondero pelos danos que seus funcionrios, nessa qualidade, causarem a terceiros, cabendo ao regressiva contra o funcionrio responsvel, nos casos de culpa ou dolo (Emenda Constitucional n 1, de 1969, art. 107 e seu pargrafo nico; Constituio Federal de 5 de outubro de 1988, art. 37, n XXI, 6) segundo o qual a teoria do risco integral compreende as pessoas jurdicas de direito pblico, bem como as de direito privado prestadoras de servios pblicos. pacfico, e j no requer maior explanao, que os vocbulos "representantes" e "funcionrios" no so usados em acepo estrita, porm ampla, naquele sentido acima assentado, de quem no momento exercia uma atribuio ligada a sua atividade ou a sua funo. E de se entender, igualmente, que no vocbulo "Estado" compreendem-se as pessoas jurdicas de direito pblico e as de direito privado prestadoras de servios pblicos. 104. Mais freqente a responsabilidade da Administrao Pblica, ou seja, a responsabilidade do Estado pelos rgos do Poder Executivo. Tambm aqui, ntida a curva evolutiva do princpio da responsabilidade, observada nas trs correntes doutrinrias que tm informado a matria: a da culpa, a do acidente administrativo e a do risco. A primeira delas transpe para o campo da responsabilidade do Estado a teoria da culpa, com a necessria adaptao s circunstncias que envolvem o ato administrativo. Para positivar o dever de reparao por parte do Estado, torna-se mister apurar se o agente procedeu culposamente. Somente em caso afirmativo possvel deduzir que a entidade estatal responsvel. A princpio, procurou-se colocar o problema nos mesmos termos da responsabilidade do preponente por ato do preposto. Assentada, entretanto, a inexistncia de preposio nas relaes Estadoservidor, marchou-se para um terreno mais amplo, a dizer que a administrao responsvel por qualquer culpa cometida por seus agentes, sejam faltas pessoais ou do prprio servio. Partindo de que o lesado teria ao contra o causador direto do dano, concede-se-lhe ao contra o prprio Estado. A razo que a Administrao, como rgo da pessoa jurdica de direito pblico, procede em nome desta. A pessoa moral age sempre atravs de seus rgos, e, conseguintemente, responde pelos atos deste. Uma vez caracterizado o procedimento culposo do funcionrio, do servidor, do agente, em suma, fica definida a responsabilidade do Estado (cf. Mazeaud e Mazeaud, vol. cit., n 2.008).

Deste raciocnio chegou-se responsabilidade direta do Estado. Afastada a idia de preposio e assentado que o Estado procede pelos seus rgos, o que se tem de apurar se o agente procedeu no exerccio de suas funes, e no fora dele ou exorbitando de suas atribuies. Com esta proposio, alargou-se o campo da responsabilidade estatal, uma vez que no se torna necessrio distinguir entre a culpa pessoal do servidor e a culpa do prprio servio (cf. De Page, vol. cit., ns 1.065/67). Mas, segundo o depoimento de Guyenot, o Conseil d'Etat, na Frana, recusou admitir a reparao de um dano causado por um agente no exerccio de suas funes, sem a apurao de uma culpa (Jean Guyenot, ob. cit., p. 41). O Supremo Tribunal Federal decidiu que a Fazenda Pblica no responde pelo ato privativo do Ministrio Pblico (Revista Forense, vol. 294, p. 189). Mais um passo, todavia, foi dado na evoluo do princpio da responsabilidade civil do Estado. Em face de desigualdade estabelecida entre o Estado e a vtima, nem sempre consegue esta apurar a culpa, ainda que do servio em si, independentemente da do agente. E, neste caso, consagrar-se-ia uma injustia, ficando provada a leso, sem que o prejudicado recebesse o ressarcimento. Imaginou-se ento a teoria do acidente administrativo. Basta comprovar a existncia de uma falha objetiva do servio pblico, ou o mau funcionamento deste (Revista Forense, vol. 264, p. 180), ou uma irregularidade annima que importa em desvio da normalidade, para que fique estabelecida a responsabilidade do Estado e a conseqente obrigao de indenizar (Revista Forense, vol. 264, p. 180). No se trata de averiguar se o procedimento do agente foi culposo (Geraldo Corra da Silva, in Revista Forense, vol. 227, p. 252), porm de assentar que o dano resultou do "funcionamento passivo do servio pblico". Em tal ocorrendo, responde o Estado (Pedro Lessa, Do Poder Judicirio, p. 166). Apoiado em numerosas decises do Conseil d'Etat, Paul Duez examina as hipteses de mau funcionamento do servio pblico, que ele classifica em trs categorias: a) fatos de ordem material, acidentes provocados por pessoas, servios, veculos, materiais, trabalhos mal conduzidos ou mal executados, perda ou extravio de documentos; erros de informao pela administrao; falsa aplicao de texto legislativo ou regulamentar, e muitos outros; b) inao ou omisso dos rgos administrativos, ainda que no constitua ilegalidade na acepo estrita da palavra; ausncia de medidas de proteo necessrias a garantir a segurana das pessoas; falta nos servios de vigilncia das pessoas, como no caso dos alunos nas escolas e dos detentos nos presdios; recusa sistemtica na aplicao da lei ou regulamento, e outros tantos casos; c) lentido no funcionamento do servio pblico, demora na prtica de atos, inrcia ou resistncia passiva da administrao pblica (Paul Duez, Responsabilit de la Puissance Publique, p. 27 e segs.). Definindo-o em termos genricos diz-se, ento, que h "falta do servio, quando no se cumpre, ou quando se realiza em forma deficiente ou tardiamente" independentemente de o agente se empenhar em cumpri-lo eficientemente (Altamira Gigena, ob. cit., p. 65). Assim que o Estado responde pela priso ilegal e tortura de preso ( Revista dos Tribunais, vol. 570, p. 188); pelo abuso no exerccio de funo pblica (Revista dos Tribunais,

vol. 512, p. 104; Revista Forense, vol. 266, p. 182); o Municpio responde por danos (Revista dos Tribunais, vol. 551, p. 110; 375, p. 227; Revista do Tribunal do Rio Grande do Sul, vol. 87, p. 333). Avanando um passo mais, e se estabeleceu a teoria do risco administrativo, imaginado originariamente por Leon Duguit, sobre a idia de um seguro social suportado pela caixa coletiva, em proveito de quem sofre um prejuzo causado pelo funcionamento do servio pblico (Leon Duguit, Las Transformaciones del Derecho Pblico, ps. 306 e segs.). O que se tem de verificar a existncia de um dano, sofrido em conseqncia do funcionamento do servio pblico. No se cogita da culpa do agente, ou da culpa do prprio servio; no se indaga se houve um mau funcionamento da atividade administrativa. Proclama-se em verdade a presuno iuris et de lure de culpa. Basta estabelecer a relao de causalidade entre o dano sofrido pelo particular e a ao do agente ou do rgo da Administrao. Se o funcionamento do servio pblico (bom ou mau no importa), causou um dano, este deve ser reparado. Por outro lado, a Administrao no pode escapar provando a "no-culpa". O que deve predominar , proclama Renato Alessi, "uma noo objetiva de responsabilidade da pblica administrao, baseada unicamente sobre a leso de um direito subjetivo de um particular... prescindindo da culposidade da leso ou da ilegitimidade da conduta lesiva". Toda leso ressarcvel, acrescenta ele, sem que se deva perquirir se o dano "provm de uma conduta culposa ou de uma conduta ilegtima" ( Responsabilit della PubblicaAmministrazione, vol. I, n 10, p. 64). La Assim que o Estado responde pelo erro judicirio (Revista Forense, vol. 290, p. 239), o que se tornou direito expresso ( Constituio Federal, art. 5, n LXXV). Responde pelo abuso do Poder de Polcia (Arthur E. S. Rios, in Revista Forense, vol. 275, p. 51). Desta sorte, distribuem-se por toda a coletividade as conseqncias danosas do funcionamento do servio pblico. a forma nica democrtica de repartir os nus e encargos sociais (Amaro Cavalcanti, Responsabilidade Civil do Estado, p. 271 e segs.; Pedro Lessa, Do Poder Judicirio, p. 165; Aguiar Dias, Da Responsabilidade Civil, vol. II, n 210; Orozimbo Nonato, voto no Dirio da Justia, de 2 de fevereiro de 1943, p. 602; Caio Mrio da Silva Pereira, Instituies de Direito Civil, vol. I, n 116; Jean Guyenot, La Responsabilit des Personnes Morales Publiques et Prives, p. 5; Paul Duez, Responsabilit de la Puissance Publique, p. 58 e segs.; Jos de Aguiar Dias, "A Responsabilidade Objetiva do Estado", in Revista Forense, vol. 145, p. 18; Alfredo de Almeida Paiva, "Responsabilidade Civil do Estado", in Revista de Direito Administrativo, vol. 33, p. 84; Hermano de S, "Revoluo e Conceito, normas legais e constitucionais e jurisprudncia" in Revista Forense, ps. 260/135). 105. O direito positivo brasileiro consagra a teoria do risco integral ou risco administrativo (Supremo Tribunal Federal, in RTJ, 55/50; TFR in Revista Forense, vol. 268/2). O art. 37, 6, da Constituio de 5 de outubro de 1988, repetindo a

poltica legislativa adotada nas disposies constitucionais anteriores, estabelece o princpio da responsabilidade do Estado pelos danos que os seus agentes causem a terceiros. A pessoa jurdica de direito pblico responde sempre, uma vez que se estabelea o nexo de causalidade entre o ato da Administrao e o prejuzo sofrido (Revista dos Tribunais, vol. 484, p. 68). No h que cogitar se houve ou no culpa, para concluir pelo dever de reparao. A culpa ou dolo do agente somente de se determinar para estabelecer a ao de in rem verso, da Administrao contra o agente. Quer dizer: o Estado responde sempre perante a vtima, independentemente da culpa do servidor. Este, entretanto, responde perante o Estado, em se provando que procedeu culposa ou dolosamente. No importa que o funcionrio seja ou no graduado (Washington de Barros Monteiro, Curso, vol. 5, p. 108). O Estado responde pelo ato de qualquer servidor (Revista dos Tribunais, vols. 169/273; 224/222; 227/203; 230/123; 234/268; 238/172; 247/491; Revista Forense, vol.146/320). O Dr. Edson Ribas Malachini sustenta a necessidade da denunciao da lide (Revista Forense, vol. 293, p. 43). A aceitao da teoria do risco administrativo no significa, entretanto, que o Estado responsvel em qualquer circunstncia. No obstante a proclamao da responsabilidade, aplicam-se, no que couber, as causas "excludentes de responsabilidade" definidas e estudadas em o Captulo XX, infra. Embora predomine a doutrina objetiva, a culpa da vtima pode afastar ou diminuir a responsabilidade (Tribunal de Justia do Paran, in Revista Forense, vol. 250, p. 309). Ao elaborar o Projeto de Cdigo de Obrigaes, de 1965, fiz consignar este princpio no art. 868. Lamentavelmente o Projeto de Cdigo Civil de 1975 silenciou totalmente a este respeito. 106. As experincias atmicas, a cu aberto e no subsolo, o uso de istopos mdicos e fenmenos de radiao atmica, os vazamentos em usinas nucleares, vieram introduzir um dado novo na teoria da responsabilidade civil. E, como a maior parte destas ocorrncias reside no plano estatal, percute necessariamente na responsabilidade civil do Estado. Os mestres da responsabilidade civil afirmam que na etiologia desta, o elemento objetivo "dano" h de revestir o carter de certeza, posto que futuro. No ser indenizvel o dano meramente "hipottico" ou simplesmente "eventual" (Ren Rodire, La Responsabilit Civile, ns 1.597 e segs., p. 217; Mazeaud e Mazeaud, Trait Thorique et Pratique de la Responsabilit Civile delictuelle et contractuelle, 5 ed. c/ Andr Tunc, n 216, notas 1 e 4). Por isso tem merecido cuidados e atenes o estudo dos efeitos da radiao atmica. Uma experincia nuclear lana no espao uma nuvem radiativa, e a mil quilmetros

de distncia, e anos depois, observa-se em alimentos vegetais e animais um teor de estrncio acima dos limites tolerveis, causando enfermidades ou leses nas pessoas. Surge, ento, a pergunta se se trata de dano indenizvel e, ainda, a quem responsabilizar. Nos Estados Unidos, onde o problema j bateu s portas da justia, as Cortes procuram determinar o nvel de "certeza razovel", recorrendo s estatsticas e s opinies de experts (S. D. Estep, "Radiation Injuries and Statistics. The need for new approach to injury litigation" in Michigan Law Review, vol. 59, 1960, n 2, ps. 258/304). Jean-Paul Pirard, dedicando-se ao assunto em monografia sobre "Responsabilit Civile, Energie Atomique et Droit Compar", leva suas pesquisas ao direito francs, alemo, suo, austraco, belga, sueco, norte-americano, sovitico, sugerindo repensar o assunto, ao mesmo tempo que examina "as insuficincias do direito comum". O ncleo do problema est, obviamente na determinao do dano e da relao da causalidade entre este e o fato atmico, distanciado no tempo e no espao. Cortes de Justia, nos Estados Unidos, ao tratarem da causation in fact, tm encontrado frmula original, admitindo a reparao quando a probabilidade ultrapassa 50% (Prosser, Handbook of the Law of Torts, p. 220) o que provocou a crtica de Pirard, no sentido do tom aleatrio conseqente, ao se exigir do postulante a demonstrao de que o encadeamento das causas atinja 51% de probabilidades, sob pena de no vingar a pretenso (Pirard, ob. cit., p. 116). Com efeito, a base estatstica muito falha. Na teoria norte-americana do but for, a diferena mnima de um ou dois por cento reverte obrigao ressarcitria em imunidade. Se no campo da responsabilidade civil, em geral, a matria est ainda tateando no clima das incertezas, transpostas para a responsabilidade civil do Estado poder ganhar maior segurana. Admitida, como demonstramos, a teoria do risco integral ou do risco administrativo, o fato de implantar o Estado a usina atmica, ou efetuar uma experincia nuclear, impe-lhe a responsabilidade pelo risco adveniente do acidente, da exploso ou da descarga do lixo atmico. At a no h dificuldade. Esta, porm, aparece, quando se pretende apurar, em termos negativos, se o dano sofrido pelo queixoso teria deixado de ocorrer no caso de no se ter verificado aquele fato ou aquele acidente determinado (B. Stason, S. Estep, W. Pierce, Atoms and the Law, p. 428).

Numa conferncia pronunciada no Instituto de Direito Comparado da Universidade de Paris, em 1959, sob o ttulo "Responsabilit Civile et Risque Atomique", Ren Rodire efetua uma anlise da responsabilidade civil, dizendo que, durante sculos, "os homens sabiam o que deviam fazer; quando procediam erradamente, tinham que indenizar as suas vtimas" (cf. Revue Internationale de Droit Compar, 1959, p. 428). Estas idias, diz ele, foram ameaadas em suas razes mais profundas em face da fisso ou fuso nuclear. H um dano visvel, positivado. Mas, dadas as circunstncias de tempo e de espao, no se pode dizer vinculado a um agente conhecido e imediato. Pode-se, mesmo, levantar dvida sobre quem seja o agente, se foi um reator atmico que vazou, ou uma experincia militar, ou outra de cunho cientfico. Da, completa ele, a procura de uma considerao diversa em torno do nexo de causalidade entre o fato e o dano. Considerando, ento, que, ainda nos pases em que predomina a livre iniciativa, caminha-se para a estatizao da indstria base da fisso ou da fuso nuclear, sugere para os riscos atmicos o "seguro legal ou garantia do Estado", embora advirta para as dificuldades na previso dos riscos e no clculo dos oramentos. O problema ainda no chegou a adquirir visos de generalidade. Mas j se deve cogitar dele. A instalao de usinas atmicas, o processamento de urnio enriquecido, o desenvolvimento da indstria nuclear j nos advertem sobre a perspectiva de danos atmicos, e nos aconselham a comear a pensar o assunto. E pens-lo precisamente em termos de responsabilidade civil do Estado, que assume diretamente a atividade e incentiva as operaes. A Constituio Federal de 1988 estabeleceu o princpio geral da responsabilidade objetiva, ditando no art. 21, n XXIII, alnea c: a responsabilidade civil por danos nucleares independe da existncia de culpa. Eu no tenho a pretenso de formular solues. Mas, sem querer assumir a condio de pioneirismo nesta matria, lano-a no tapete das discusses, para que seja tratada por outros mais bem dotados ou melhor conhecedores do que eu. 107. Atos legislativos. A responsabilidade do Estado por ato legislativo oferece ngulos de visada bem diversos da que preside conduta da administrao pblica. Por largo perodo histrico predominou a soberania do rei - the King can do no Wrong - cuja vontade se sobrepunha a toda a racionalidade - sic volo, sie jubeo, sit pro ratione voluntas. A ela seguiu-se a soberania do parlamento, com a aceitao de sua infalibilidade. Aquele, a quem cabe elaborar a lei, no est a ela subordinado. o que Orozimbo Nonato qualificava, em certa medida, de "poderes satnicos do legislador".

Nos regimes caracterizados pelo princpio da hierarquia das normas, a Constituio sobrepe-se no apenas lei, mas comanda a prpria atuao parlamentar. o que Rui Barbosa enunciava, ao definir a Constituio como "ato da Nao em atitude soberana de se constituir a si mesma", ao passo que com a lei o legislador "executa a Constituio". E, num resumo feliz, sentenciava: "A Constituio demarca os seus prprios poderes. A lei tem os seus poderes confinados pela Constituio" (Comentrios Constituio Federal Brasileira, coligidos e ordenados por Homero Pires, vol. I, p. 20). No estudo da responsabilidade de Estado Legislador, cumpre ter em vista estes parmetros, para no romper barreiras que conduzam a equvocos irreversveis. Partindo, ento, de que o Poder Legislativo no pode exorbitar dos termos da outorga constitucional, vale desde logo assinalar que o rompimento desta barreira pode ser erigido em pressupostos da responsabilidade do Estado. Votando lei cuja inconstitucionalidade declarada formalmente pelo Judicirio, e com ela trazendo leso a direito individual, o Legislador transpe o limite da liceidade. Como o Legislativo um Poder atravs do qual o Estado procede no cumprimento de suas funes, fora concluir que o ilcito, cometido por via da atuao legislativa, sujeita o Estado reparao do dano causado. Ao propsito, lembra-se que se da execuo de uma lei inconstitucional resulta leso ao direito individual, "no sena lcito afirmar, ao menos de modo absoluto, que o Estado no deve indenizao alguma pelo mal resultante de semelhante ato" (Amaro Cavalcanti, Responsabilidade Civil do Estado, cit., vol. I, n 54-a, p. 313; Pedro Lessa, Do Poder Judicirio, p. 64; Aguiar Dias, Da Responsabilidade Civil, vol. II, p. 138; J. Guimares Menegale, Direito Administrativo, p. 508; Supremo Tribunal Federal, in Revista de Direito Administrativo, vol. 20, p. 42). Independentemente da inconstitucionalidade, ou seja, quando se cogita da atividade legislativa normal, a que se deve colocar a discusso da responsabilidade do Estado pelo ato legislativo: "em muitos casos, o Parlamento, diz Jlio S. Altamira Gigena, ao exercer suas funes especficas, ocasiona srios danos aos particulares, at o ponto de produzir sua runa e reduzi-los misria" (Responsabilidade del Estado, p. 147). E em abono da proposio cita vrios exemplos ocorridos no Uruguai, na Alemanha, na Frana. Sobre responsabilidade civil do Estado por ato legislativo, Jos Cretella Jnior, in Revista Forense, vol. 286, p. 11. Para a fixao do princpio, convm recordar as correntes doutrinrias que justificam o princpio da responsabilidade civil do Estado, dentre as quais assinalamos as trs que nos parecem as mais significativas, conforme visto acima: da culpa, do acidente administrativo e do risco social. nesta ltima que encontra suporte o princpio da responsabilidade do Estado pela atividade legislativa, quando esta rompe o

"equilbrio dos encargos e vantagens sociais em prejuzo de certas pessoas somente" (Jean-F. Brunet, De la Responsabilit de lEtat Legislateur, p. 149). Brunet, em verdade, aprofunda o estudo da questo, em termos que aqui eu resumo, reportandome obra citada, em referncia apenas s pginas. A doutrina tradicional da responsabilidade civil pressupe, como um dos seus extremos, a apurao da culpa. Acontece que no se pode acusar de culpa quem somente usa de seu direito, mesmo causando prejuzo: neminem laedit qui suo iure utitur (p. 29). Da uma primeira conseqncia: diante de uma lei ferindo, mesmo de maneira arbitrria, algum direito, o Juiz no pode apoiar-se na idia de culpa do Estado para conceder indenizao s vtimas do prejuzo (ps. 29/30). A soberania do Estado atributo do poder que se situa acima de todos os outros poderes (p. 35). Dentro na doutrina subjetiva da responsabilidade civil no se concebe possa o juiz proclamar a culpa do Estado legislador. , portanto, na teoria objetiva que se encontrar suporte para a responsabilidade do Estado pelo ato legislativo. O que deve ser apurado, ento, o dano, e no a culpa. O mago da questo est em conciliar a responsabilidade pelo risco com a idia de soberania do legislador. Em virtude da idia do risco possvel responsabilizar o Estado pela violao do princpio, fundamental em direito pblico, da igualdade dos cidados diante dos encargos e vantagens sociais (p. 61). No domnio administrativo, a responsabilidade do poder pblico veio, no propriamente ser substituda, porm subposta responsabilidade pelo risco (p. 67). Independentemente da subordinao do legislador aos princpios constitucionais, a onipotncia do legislador, nascida da soberania, perigosa, e pode tornar-se incontrolada e incontrolvel (p. 68). Ora, se impossvel construir uma teoria subjetiva da responsabilidade do legislador, contudo vivel entender que toda sociedade organizada supe a realizao de um equilbrio entre os direitos do Estado e os direitos dos cidados. O indivduo sofre as imposies do Estado (p. 73). Se, porm, os encargos rompem a necessria proporcionalidade, e sobrevm o dano, a distribuio dos nus e encargos sociais fundamenta a responsabilidade civil do Estado legislador. A ao legislativa pode ser inspirada nos mais seguros e louvveis princpios. Pode ser o interesse da coletividade; podem ser razes de higiene ou sade pblica; podem ser motivos de salvao pblica; ou de segurana interna ou mesmo de defesa nacional. Em todas estas situaes, ou outras que se lhes assemelhem, o Legislativo procede regularmente; no transcende os limites da outorga constitucional; no age com culpa nem se desvia das normas que presidem elaborao legislativa. Se, entretanto, ao elaborar o provimento legislativo, sacrifica os direitos do indivduo, a distribuio dos encargos e vantagens sociais exige que o lesado seja ressarcido do prejuzo que eventualmente houver suportado. Como observa o j citado Brunet, se o progresso uma necessidade, a melhor garantia contra a onipotncia legislativa, lesiva a um cidado ou um grupo de indivduos, a responsabilidade do legislador (ob. cit., p. 108). Neste sentido, Gerard Cornu afirma que a responsabilidade do Estado, pelo fato de suas leis, "compensa o rompimento da igualdade dos cidados

diante da lei" (tude Compare de la Responsabilit Delictualle en Droit Priv et en Droit Public, p. 264). Ao desenvolver a responsabilidade do Estado pelos danos causados pela atividade administrativa, mostrei que, em reiteradas fases de nossa vida republicana, o princpio da responsabilidade civil do Estado foi proclamado em franca subordinao teoria do "risco integral", quando o texto constitucional proclama que o Estado responde pelo dano causado, independentemente da apurao da culpa do servidor, que somente ser levada em conta para a determinao do direito de regresso (art. 107 e seu pargrafo nico, da Emenda Constitucional de 1969, em seguimento do mesmo princpio nas Constituies anteriores). Se assim para os danos causados pela Administrao, assim deve ser em se tratando de ato legislativo. O mesmo princpio da distribuio dos nus e encargos sociais, acima proclamado, habilita a concluso de que sendo o dano causado pelo Estado legislador, o lesado tem direito reparao, com o mesmo fundamento. Em minha atividade profissional tive um caso tpico de reparao de dano causado por ato legislativo. Um decreto-lei, baixado no regime discricionrio inaugurado a 10 de novembro de 1937, autorizou a desapropriao das aes de um banco particular, estabelecendo que o preo de cada uma seria o quociente da diviso do ativo lquido, apurado no ltimo balano, pelo nmero de aes em circulao (Decreto-Lei n 6.953, de 12 de outubro de 1944). Inconformados, os acionistas (na sua maioria franceses) discutiram por longo tempo na Justia, e, mais de trinta anos depois, o Supremo Tribunal Federal veio a decidir que se deveria proceder avaliao efetiva, para que fossem eles indenizados segundo ficasse apurado. O mais interessante que a preliminar de inconstitucionalidade foi repelida, de sorte que a deciso no se encerrou em termos de que aquela lei do perodo ditatorial atentara contra o princpio constitucional de garantia da propriedade. O fundamento da deciso foi que a desapropriao deveria seguir o due process of law, e que no processo expropriatrio a coisa desapropriada tinha de ser avaliada. Se ficasse apurado que aquele valor era justo, prevaleceria o critrio imposto no provimento legislativo; mas se encontrasse valor diferente, o Estado teria de indenizar os acionistas. O ato era inequivocamente legislativo, uma vez que os decretos-leis, na ausncia de Congresso, que perdurou no perodo de 1937 a 1945, eram provimentos legislativos. E, no obstante isto, ocorreu a reviso do ato pelo Judicirio, que, sem declarar a inconstitucionalidade daquele decreto-lei, decidiu pela reparao do prejuzo causado aos titulares das aes. A noo bsica, sustentada pelos corifeus da irresponsabilidade do Estado, pelo ato legislativo, alicerada no conceito da soberania parlamentar, no pode, portanto, ser considerada em termos absolutos. Ao revs, e na conformidade do que venho demonstrando, quando a lei, ainda que sob a melhor inspirao, culmina por lesar interesses de um cidado, ou de um certo nmero de indivduos, sujeita o Estado a ressarcir o dano causado.

108. Ato Judicial. Posto que mais raro, no se apresenta menos relevante o problema da responsabilidade do Estado pelo fato da funo jurisdicional. problema que constitui objeto das cogitaes do jurista, do socilogo como do prprio legislador (Altamira Gigena, ob. cit., p. 156). Encarando a questo em termos gerais, argumenta Amaro Cavalcanti que, se os atos dos funcionrios consideram-se atos do Estado, "o mesmo deve-se dizer dos atos dos juzes; nada influindo a circunstncia de que estes ltimos independem da vontade do Chefe de Estado (Herrschers) na deciso dos pleitos" (ob. e vol. cits., n 54-b, p. 317). A matria tem sido tratada por Marcel Waline, Droit Administratif, p. 909; Guido Zanobini, Corso di Diritto Amministrativo, vol. I, 277; Hely Lopes Meirelles, Direito Administrativo Brasileiro, p. 558; Andr de Laubadre, Trait de Droit Administratif, p. 267; Georges Vedez, Droit Administratif, p. 312; Jean Rivero, Droit Administratif, p. 267; Roger Bonnard, Prcis de Droit Administratif, p. 49. Logo de plano h uma distino fundamental: saber se o ato foi praticado no exerccio da funo jurisdicional ou como atuao de natureza administrativa. Esta ltima hiptese pode ocorrer quando um juiz, ou mais freqentemente um tribunal (ou seu Presidente) atua como se fosse um agente administrativo. Por exemplo quando contrata a prestao de servios, ou publica edital para a realizao de concurso para provimento de cargo. A, a responsabilidade do Estado no difere da dos atos da administrao pblica. Uma frmula genrica permite destacar a responsabilidade civil do Estado por atos emanados do Poder Judicirio, quando se atenta em a natureza do ato, e no na autoridade que o pratica. Quer dizer: a caracterizao do ato como judicirio define-se ex racione materiae e no ex ratione personae. Focalizando a atuao judiciria propriamente dita, tem ainda lugar outra distino, a saber, se o ato foi praticado no exerccio regular da funo jurisdicional, ou se o juiz exorbitou dela. no campo da atividade judicante que a problemtica da responsabilidade civil tem de se defrontar com as maiores dificuldades, por se encontrar subordinada a princpios muito distantes dos que informam a matria ligada atividade administrativa. No se pode perder de vista que, na processualstica moderna, o juiz no mero espectador de uma contenda entre litigantes. Nem ao menos pode permanecer adstrito a conter os contendores na observncia das regras do jogo. O juiz dirige o processo, assegurando igualdade de tratamento, s partes, procurando rpida soluo para o litgio e assegurando a dignidade da justia (Cdigo de Processo Civil, art. 125). Comentando-o, Celso Agrcola Barbi observa que o Estado tem interesse no

desenvolvimento rpido e correto da sua funo, e para isto que investe o juiz da efetiva direo do processo (Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, Coleo Forense, vol. 1, n 675). Ao decidir, aplica a lei ao caso concreto. Deve acertar. Mas nem sempre pode. Dentro na falibilidade humana, est sujeito a errar, e os erros judicirios tanto podem ocorrer na jurisdio civil como na criminal (Celso Agrcola Barbi), mais dramticos e emocionantes estes, embora no menos numerosos nem de efeitos menos danosos aqueles. Encarando a funo especfica do Poder Judicirio, Castro Nunes considera que a competncia judicial no encontra outras limitaes fora das estabelecidas pela Constituio ou compatveis com ela (Teoria e Prtica do Poder Judicirio, p. 569). Procedendo dentro nestes limites, Mrio Guimares proclama em carter absoluto que os juzes no so responsveis pelos danos que suas "decises erradas" possam causar (O Juiz e a Funo Jurisdicional, p. 239). E Pedro Lessa, indagao de quais os atos do poder pblico que podem gerar indenizao, responde com a autoridade da "coisa julgada", esclarecendo que se o lesado pela sentena definitiva pudesse levantar a questo da responsabilidade do Estado, abriria um "novo litgio sobre a questo j ultimada". E, em conseqncia, somente enxerga "nos casos de reviso e de resciso da sentena" a possibilidade de "ressarcimento do prejuzo infligido por uma sentena ilegal" (Do Poder Judicirio, ps. 164 e 165). O argumento extrado da autoridade da res iudicata amplamente discutido por Philippe Ardant, em monografia que veio a lume em 1956, prefaciada pelo grande mestre da Faculdade de Direito de Paris, Andr de Laubadre. Argumenta Ardant que a autoridade da coisa julgada ope-se a que seja levado de novo, justia, o litgio que foi decidido, acrescentando, com a invocao da paz social, que a fora legal inerente ao ato jurisdicional paralisa toda outra tentativa de reabrir a questo, pois "mais vale uma injustia, do que a subverso da prpria justia" (Philippe Ardant, La Responsabilit de 1'Etat du Fait de la Fonction Jurisdictionnelle, p. 182 e segs.). Outro argumento, levantado em prol da irresponsabilidade do Estado por ato jurisdicional assenta na necessidade de preservar a "liberdade de esprito dos magistrados", que, no momento de julgar, no podem estar sujeitos a que "preocupaes pessoais venham perturbar este reconhecimento" (cf. Philippe Ardant, ob. cit., p. 173). Tal argumento, como o que se baseia na soberania da justia, no me parece ter base cientfica, adstrito apenas a condies humanas e excepcionais. Alm disso, prova demais, pois que a prevalecer assim, seria de se repelir tambm a responsabilidade pelo ato das autoridades administrativas, que no momento de agir estariam sujeitas ao receio de comprometer sua prpria independncia.

Tendo em vista a soberania da res iudicata, o Cdigo de Processo Civil define o que considera ato ilcito cometido pelo juiz: quando procede com dolo ou culpa no exerccio das suas funes, ou se recusa, omite ou retarda, injustificadamente, providncias que deve ordenar de ofcio ou a requerimento da parte (Cdigo de Processo Civil, art. 133). A conceituao do dolo ou culpa a do direito comum. E a responsabilidade se positiva, quando o juiz, de qualquer instncia ou tribunal, pratica atos lesivos ao jurisdicionado, que se possam inquinar de dolosos ou fraudulentos, ou que se possam qualificar de procedimento culposo (Pontes de Miranda, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, vol. I, ps. 535 a 537; Celso Agrcola Barbi, vol. cit., ps. 540 e 542). Com fundamento no art. 505 do Cdigo de Processo Civil francs, Ren Savatier (Trait de la Responsabilit Civile, vol. I, n 228), menciona a responsabilidade pessoal do juiz nos casos de proceder ele de m-f equivalente culpa grave, tais como alterao consciente de depoimento ou declarao em interrogatrio, alterao ou supresso de pea processual, como ainda se convicto de concusso (recebimento de dinheiro ou presentes). Esse artigo do Cdigo Processual limitava os casos de responsabilidade dos juzes, respondendo o Estado pelas condenaes pronunciadas contra os magistrados, salvo recurso contra estes. Lei de 5 de julho de 1972, "no desejo de modernizar as solues, admite a responsabilidade eventual dos juzes, mas unicamente por faltas pessoais, o Estado garantindo as vtimas dos danos causados pelas faltas pessoais dos juzes (Alex Weill e Franois Terr, Droit Civil, Les Obligations, n 672). Da anlise destes conceitos, que parecem desencontrados, porm na verdade so subordinados a uma tnica de certo modo uniforme, fora concluir que o fato jurisdicional regular no gera responsabilidade civil do juiz, e portanto a ele imune o Estado. Da a sentena de Aguiar Dias, que bem o resume, ao dizer que, segundo a doutrina corrente, os atos derivados da funo jurisdicional "no empenham a responsabilidade do Estado, salvo as excees expressamente estabelecidas em lei" (Da Responsabilidade Civil, vol. II, n 214). Neste sentido decidiu o Tribunal de Justia de So Paulo (ver Ulderico Pires dos Santos, Responsabilidade Civil na Doutrina e na Jurisprudncia, n 67, p. 124). Situaes concretas, entretanto, tm conduzido algumas vezes a admitir a responsabilidade do Estado por erros judiciais. Alm destes, a jurisprudncia tem admitido se a demora na deciso das causas deveu-se a dolo ou culpa (Cretella Jnior, "Responsabilidade do Estado pelos Atos Judiciais", in Revista da Faculdade de Direito de So Paulo, vol. LXIX, 1969, p. 73). Pela demora na prestao jurisdicional, Jos Augusto Delgado escreveu artigo em Revista Forense, vol. 299, p. 406.

Aqui, normalmente, ocorre a distino da matria criminal em relao s instncias cveis. No crime, alm das conseqncias da deciso serem de maior gravidade e ameaarem a liberdade do indivduo, a atividade do Estado direta, e quase sempre com a iniciativa do processo, enquanto que no cvel o procedimento inquisitrio e no acusatrio, ocorrendo a ao estatal menos ativamente (Philippe Ardant, ob. cit., p. 225). No cvel a observao de Mrio Guimares, acima invocada, tem maior procedncia, uma vez que o conceito de "erro judicial" mais se aproxima da "deciso errada". Quem discute uma causa em juzo corre os riscos da falibilidade humana, e de que o juiz pode, na apreciao dos fatos ou na aplicao do direito, estar sujeito a erros. Da o depoimento de Pierre Decheix, resumindo as concluses do XIV Congresso do Instituto Internacional de Direito de Expresso Francesa (IDEF) realizado em Montreal, de 12 a 19 de setembro de 1981, in Revue Internationale de Droit Compar, 1982, p. 152 e segs.: "Certos pases instituram um processo de indenizao das vtimas de erros judicirios." Na apreciao destes, preciso alertar, como faz Pontes de Miranda, contra o fato de que o tempo e a distncia, mudando os conceitos doutrinrios ou desfigurando a viso dos acontecimentos, podem fazer com que uma reapreciao da espcie venha a insinuar enganosamente que o julgamento foi obtido por erro de direito ou erro de fato (Pontes de Miranda, loc. cit.). Do que vem exposto, e do que proclamam os autores, pode-se com Philippe Ardant proclamar "que jamais foi admitido em direito que os magistrados sejam totalmente irresponsveis, mas os obstculos ao exerccio ou ao andamento dos processos tm sido to eficazes que eles conduziram em jurisprudncia a uma irresponsabilidade de fato" (ob. cit., p. 109). Sem afirmar a irresponsabilidade do Estado pelo fato da funo jurisdicional, pois que no se pode no direito moderno, em que o mundo inteiro proclama a preeminncia dos direitos humanos, aceitar que a regra da imunidade deixa ao desamparo os direitos e interesses do indivduo, a segurana e a estabilidade sociais consideram que a responsabilidade civil pela atuao jurisdicional existe mas somente se h de aceitar com carter de excepcionalidade. 109. Ato de Guerra. O estado permanente de guerra neste sculo, compreendendo toda espcie de atividades, e em todos os quadrantes, atrai necessariamente a ateno dos juristas para o problema da responsabilidade civil pelos seus efeitos. Um dos primeiros e mais antigos atos, praticados nos perodos de hostilidades, a denominada "represlia", permitida pelo direito internacional. Abandonando o conceito que se liga ao vocbulo na sua acepo vulgar ou corrente, considera-se tal a retribuio de um mal ao sdito do pas inimigo a fim de obrig-lo a retornar aos

preceitos jurdicos de que se tenha afastado. E inequivocamente uma injustia, mas nem por isso se deixa de praticar. H de obedecer, contudo, a uma tcnica e h de subordinar-se a certos princpios. No qualquer pessoa que se pode arrogar o direito de praticar represlias, contra outrem, a pretexto de que sdito de um pas, contra o qual o seu pas est em guerra. Somente combatentes podem exerc-la. Mas nem todos os combatentes: somente os comandantes de exrcitos, os chefes de tropas, os oficiais superiores podem ordenlas; e somente devem faz-lo em caso de "necessidade inevitvel". o que ensina Fauchille, o autorizado internacionalista moderno. "Les reprsailles, en principe, ne doivent tre ordonnes que par le chef d'armes, par un chef de corps, un officier suprieur. C'est le meilleur moyen d'obtenir qu'elles ne soient exerces qu'en cas de necessit invitable et qu'elles ne dpassent ps la mesure utile. Les reprsailles sont une arme trop dangereuse pour tre laisse entre les mains de tous les combattantes" (Fauchille, Trait de Droit Internacional Public, vol. II, n 1.023, p. 28). O mesmo e celebrado mestre indaga e em seguida responde, citanto Piliet: "Contre quelles personnes les reprsailles peuvent-elles tre exerces?", indaga Fauchille. E responde citando Piliet: "Lorsque les infractions dont on se plaint manent de militaires, c'est sur les militaires seuls que les reprsailles doivent porter. ............................................................................................................... Dans tous les cas, il nous parait inhumain autant qu'absurde de venger sur des non combattants les torts imputables aux combattants" (ob. cit, n 1.024, p. 28). Encarando, entretanto, situaes em que as infraes da lei da guerra tenham sido praticadas por "no combatentes", no podem ser dirigidas represlias contra "no combatentes": "Si l'infraction allgue est le fait d'individus non combattants, peut-on exercer des reprsailles sur leurs concitoyens? Nous rpondons ngativement avec M. Piliet" (Fauchille, ob. cit., n 1.025, p. 29). No raro que a notcia de atos, muitas vezes cruis, cometidos contra populaes civis desarmadas, provoquem movimentos multitudinrios. Multides enfurecidas atacam pessoas, destroem propriedades incendeiam casas. Nem por isso justifica-se

com o pretexto de que o foram devido justa repulsa aos atos do inimigo. Com toda a sua crueza, a "represlia" h de obedecer a certas normas que lhe imprimem "regularidade". E o que preleciona o mesmo e consagrado Fauchille: "Plus la facult de reprsaille est terrible, plus il convient de la rglementer. Si l'on pouvait la supprimer, sa suppression s'imposerait. Mais cette suppression est impossible; il vaut mieux definir cette facult en la limitant, que de lui laisser libre carrire par un sentiment exager de delicatesse" (Fauchille, ob. cit., n 1.020, p. 27). Se a expanso das atividades blicas uma realidade inescondvel, isto no significa que pode encontrar justificativa. Mormente com o testemunho das atividades ocorridas no Lbano e na Palestina, com o massacre de populaes civis; ou com o afundamento de navios mercantes sob bandeira de pases neutros, como na chamada "guerra do golfo" em que degenerou o conflito Ir-Iraque, no se pode olvidar a lio do jurista, ao ensinar que somente as "foras militares" devem suportar a guerra. Os civis, tanto quanto possvel, devem ser poupados. "Dans cette conception qui est celle encore officiellement admire, la guerre est restreinte aux seules forces militaires der Etats, aux combattants ou aux blligerants. Les non combattants doivent tre, au contraire, soustraits autant que possible aux consquences de la guerre, et, en tout cas, jamais attaqus directement" (Marcel Moye, Le Droit des Gens Moderne, ed. de 1920, 70, p. 383). Os sditos do pas inimigo, que ingressaram no pas regularmente, a se estabelecendo e operando em atividades pacficas, devem estar sob a proteo do Estado. o que ensina Heffter: "Les sujets ennemis qui, lors de l'ouverture der hostilits, se trouvent sur le territoire de Pune der puissances blligerantes ou qui y sont entrs dans le cours de la guerre, devront obtenir un dlai convenable pour le quitter" (A. O. Heffter, professor da Universidade de Berlim, Le Droit Intemational de l'Europe, 126, p. 244). A pessoa do no-combatente continua amparada na guerra, e seus bens devem ser protegidos: "Ler biens possds dans le territoire de Pune des parties belligrantes par ler sujets de l'autre, continuent y tre protgs par ler lois et ne peuvent leur tre enlvs sans une violation de la loi internationale. La partie qui s'en est empare, pourra tout au plus ler mttre sous sequestre

si cette mesure tait de nature a lui faire obtenir plus facilement ler fins de la guerre" (Heffter, ob. cit., 131, p. 252). O que os modernos internacionalistas estrangeiros proclamam o que j era vigente em nossa doutrina, como d testemunho o clssico Lafayette que, alm de grande civilista, pontificou nessa outra seara. Sua lio esclarecedora: "Era prtica outrora geralmente aceita e havida como legtima - de terem as naes e conservarem em priso os sditos inimigos que residiam e se achavam no seu territrio ao tempo da declarao ou rompimento da guerra, e confiscarem a propriedade que, ainda quando ausentes, a possussem. Tinha esta prtica por fundamento os princpios ento vigentes - que era permitido para enfraquecer e arruinar o inimigo fazer-lhe todo o mal e que a guerra no se travava somente entre Estado e Estado seno tambm entre os sditos de um e outro beligerante. Esses princpios esto hoje condenados e proscritos. No seu estado atual, o Direito Internacional n tolera uma semelhante prtica. No mais o lcito ao beligerante deter e conservar preso no caso aludido os sditos inimigos, nem tampouco confiscar-lhes a propriedade, ou se trate de mveis, ou direitos e aes... Atos tais, alm de serem contrrios razo jurdica, envolvem notria quebra da f pblica sob cuja garantia os estrangeiros vm residir no pas, trazem sua propriedade e a fazem os seus negcios... O procedimento hoje, geralmente adotado e que se pode considerar como formando direito este: ao declarar a guerra ou ao romper as hostilidades, concede-se aos sditos do inimigo residente no pas um prazo razovel - de meses, de um ano ou mais, para, dentro dele, se retirarem e transportarem consigo os seus bens e valores" (Lafayette, Princpios de Direito Internacional, ed. 1903, voL II, p. 77). Assentado, pois, que no encontra justificativa o atentado contra bens de sdito estrangeiro, por ato de guerra, levanta-se a questo se, em ocorrendo o dano, cabe ao Poder Judicirio a sua apreciao, bem como o ressarcimento do dano. esta a lio de Sourdat: "Lorsque, soit en temps de paix, soit mme en temps de guerre, les demolitions, occupations de terrains, et autres dommages sont le resultad d'un acte libre et volontaire de l'autorit, accompli titre de prcaution, il

y a lieu indemnit. Mais quand ces mesures sont necessites par le besoin immediat de la lutte avec l'ennemi, et que, d'ailleurs, elles ne comportent pas une prise de possession permanente, le droit l'indemnit n'existe pas" (Trait gnral de la responsabilit, II, n 1.331, p. 413). O no menos clssico Chironi doutrina no mesmo sentido (La Colpa nel Diritto Civile Odierno - Colpa estracontrattuale, II, p. 565). E quem decide se h ou no o dever de indenizar justamente o Poder Judicirio, cuja funo especfica e constitucional esta. O estrangeiro s pode pedir a interveno diplomtica, deslocando a questo para a esfera internacional, depois de esgotar todos os recursos, em face das leis do pas onde sofre o dano: "Para pedi-la, pois, preciso que o estrangeiro que se queixa do dano acarretado por ato de autoridades pblicas ou de pessoas privadas de outro pas esgote antes todos os recursos que lhe possibilitem as leis desse pas, para tutela de seus direitos. O princpio, acolhido pela maioria dos autores, inspira-se na considerao de que a responsabilidade internacional s ocorre em caso de denegao de justia e esta mera hiptese, quando o particular no a pedir, valendo-se dos meios oferecidos pelo Estado, incriminado para a satisfao do dano" (Aguiar Dias, Da Responsabilidade Civil, II, p. 210). O Brasil conheceu situao ftica que bem espelha a aplicao destes conceitos jurdicos. Na pendncia da II Guerra Mundial, submarinos alemes afundaram em 1942 navios mercantes brasileiros, em guas brasileiras. Em conseqncia, modificao no texto do art. 166 da Carta Constitucional de 1937, autorizou o Presidente da Repblica a decretar "estado de emergncia" no intuito de salvaguardar os interesses morais e materiais do Estado, e suspender as garantias constitucionais atribudas a pessoas fsicas ou jurdicas, sditos de Estado estrangeiro que por qualquer forma tenha praticado atos de agresso, atingindo o Estado brasileiro ou os bens e direitos de pessoas fsicas ou jurdicas domiciliadas ou residentes no Pas. Na sua execuo, baixou o Decreto-Lei n 4.166, de 11 de maro de 1942, declarando: "...respondem pelo prejuzo que, para os bens e direitos do Estado brasileiro, e para a vida, os bens e direitos das pessoas fsicas ou jurdicas brasileiras, domiciliadas ou residentes no Brasil, resultaram ou

resultarem, de atos de agresso praticados pela Alemanha, pelo Japo ou pela Itlia". Eis a a "represlia", tal como autorizada na doutrina internacional que no omitiu o direito de indenizao, "segundo o plano que o Governo estabelecer". Paralelamente, ocorreram em diversas capitais e cidades do Pas, atos de multides enfurecidas, que promoveram saques, destruio e incndio de estabelecimentos comerciais de pessoas fsicas e jurdicas, ou de estabelecimentos comerciais pertencentes a nacionais dos pases com os quais o Brasil estava em guerra. Inconformados, ingressaram em Juzo contra o Estado, onde os danos ocorreram e, provando a omisso das autoridades policiais, que no reprimiram ou impediram os procedimentos danosos, lograram condenao, e receberam a devida indenizao. A Justia brasileira, no obstante haver sido articulada defesa fundada em que se tratava de atos de "represlia" contra os sditos dos pases beligerantes, repeliu a invocao e considerou que, sob o imprio da lei brasileira, e dos princpios que disciplinam a responsabilidade civil do Estado, os lesados tinham direito reparao dos danos sofridos.

Captulo XI - Responsabilidade Mdica Mdicos. Cirurgies. Cirurgia esttica reparadora e de embelezamento. Dentistas. Farmacuticos. Parteiras. 110. A par dos princpios definidores de responsabilidade civil, compreendidos genericamente na frmula segundo a qual a ningum lcito trazer leso a outrem neminem laedere - so de se cogitar alguns casos especiais, que por sua natureza vm mencionados no Cdigo Civil ou em lei extravagante. Outros constituem objeto da doutrina, porm destacados em razo de sua incidncia especfica na jurisprudncia dos tribunais, ou ainda de sua maior relevncia social. No tocante responsabilidade mdica, cabe atentar para a que decorre de fato prprio, como a de terceiros, tais como equipe hospitalar, enfermeiros e auxiliares (Teresa Ancona Lopes de Magalhes, "Responsabilidade Civil dos Mdicos", em Responsabilidade Civil, coordenada por Yussef Said Cahali, p. 309). Se todas as pessoas esto subordinadas preceituao genrica, algumas se encontram adstritas a normas especficas, reguladoras de sua profisso, arte ou ofcio, constituindo a infringncia delas motivos peculiares de responsabilidade. Menciona o Cdigo Civil a responsabilidade mdica nos seus vrios aspectos (mdicos, cirurgies, dentistas, farmacuticos, parteiras), como alude ainda cobrana de dvida no vencida ou j paga, e usurpao do alheio. Leis outras cogitam de deveres profissionais ou funcionais (advogados, funcionrios pblicos, serventurios de justia) ou a certas atividades (proprietrios ou condutores de automveis e aeronaves, bancos, empresas de energia eltrica). 111. No presente Captulo cuidarei da responsabilidade mdica nos seus diversos aspectos. E no frontispcio de seu estudo, de se levar na devida considerao o impacto dos progressos tcnicos sobre a atividade mdica, a que em especial se refere Ren Savatier. A tcnica mecnica, diz ele, aumentando a vida humana, aumentou a segurana. O mdico, para us-la devidamente, necessita de possuir novos conhecimentos, atualizando-se no interesse de seus pacientes. Na trilha da lei geral do progresso, a tcnica mdica tende a comandar o seu concurso. Se, por um lado, habilita o profissional para desenvolver a sua arte, e melhor aplic-la, impe-lhe tambm deveres inexistentes na medicina tradicional. A utilizao de aparelhagem especial abre novos aspectos responsabilidade civil, aliando "responsabilidade contratual na medicina de clientela" uma outra responsabilidade, a do fato das coisas (instrumentos utilizados) e a do fato de outrem, na medida em que um terceiro coopera com o mdico assistente (Ren Savatier, Comment rpenser la conception actuelle de la Responsabilit Civile, Paris, Dalloz, n 64, p. 29; Jorge Mosset Iturraspe, Responsabilidad del Mdico, Editorial Astreia, Buenos Aires, 1979; Charles Vilar, "L'Evolutions des Responsabilits du Chirurgien et de lAnesthesiste" em Revue Trimestrielle de Droit Civil 1972/741; Lacerda Panasco, "Responsabilidade

Civil, Penal e tica dos Mdicos," em Revista Forense, p. 311; Teresa Ancona Lopes de Magalhes, "Responsabilidade Civil dos Mdicos", in Responsabilidade Civil, coord. por Yussef Said Cahali, p. 309). Ao mencionar especialmente os mdicos, cirurgies, dentistas, farmacuticos, parteiras, o art. 1.545 do Cdigo Civil tem em vista que esses profissionais sujeitamse a exigncias destinadas a consider-los aptos para o exerccio de suas atividades. Por isso mesmo, presume-se habilitado "todo aquele que exercita uma arte, ofcio ou profisso", da decorrendo a presuno de culpa se incide em impercia na execuo das respectivas atividades (Carvalho Santos, Cdigo Civil Brasileiro Interpretado, vol. XXI, p. 247, sua vez forte em Giorgi, Obbligazioni, vol. 5, n 154). No se podem em princpio, escusar sob a invocao de ser o dano causado por uma causa acidental, tendo em vista que lhes incumbe zelo e vigilncia prprios de seus status. Vigora, desta sorte, a presuno de culpa por qualquer deslize que leve o cliente ou pessoas que se submetam a seus cuidados morte ou a prejuzos que as inabilitem ou diminuam a sua capacidade de trabalho. Tal a importncia de sua conduta que, em Direito Romano (Livro 7 ad Edictum provinciale) qualificava a impercia com que se conduzissem como um procedimento culposo (imperitia culpae adnumeratur.Digesto, Liv. 50, Ttulo XVII, fr.132). No se pode imputar ao mdico o evento da morte, mas a ele de se imputar o que a cometeu por impercia, proclamava Ulpiano in Digesto, Liv. I, Tt. XVIII, fr. 6, 7: Sicut medico imputari eventus mortalitatis non debet: ira quod per imperitiam commitit imputari ei debet. Legislao especial estabelece os requisitos para o exerccio da profisso, desde a diplomao em curso universitrio at a inscrio em rgos especializados (Conselho Regional de Medicina). A inobservncia de regras pertinentes sujeita o infrator a penalidades administrativas e punio criminal, sem prejuzo do dever de ressarcir o lesado pelos danos sofridos. O Projeto de Cdigo Civil de 1975 (Projeto 634-B) dispensou-se de reproduzir o disposto no art. 1.545 do Cdigo de 1916, por se entender que no h razo para destacar a imprudncia, a negligncia, a impercia do conceito genrico de culpa. , em verdade, conveniente observar que a referncia expressa observncia de regras muito rgidas pode levar o juiz a se apegar demasiadamente aos casusmos, deixando no indenizada a vtima. Bem aplicados os princpios, no h mal em que a conduta do mdico seja apreciada na conformidade dos princpios gerais, combinados com as normas regulamentares da profisso, sob orientao dos bons conceitos doutrinrios, oriundos da experincia. de todo conveniente admitir que o profissional se conduza pelas normas prprias de sua arte ou ofcio. O fato de deixar sem referncia algumas delas no traduz dispensa. bastante frisar, como salienta Giorgio Giorgi, que todo aquele que exerce publicamente uma arte, profisso ou ofcio presume-se habilitado (loc. cit.), e como afirma Larombire (por ele citado), que, por mais elevada que seja

uma posio, profisso ou arte, jamais pode atribuir irresponsabilidade ou conceder imunidade a quem a exerce (Larombire, Obligations, n 1.382). 112. O Cdigo Civil, destacando certas profisses, no exclui a responsabilidade de outras. Apenas leva em considerao, como observa Bevilqua, a responsabilidade das pessoas que indica, considerando as falhas cometidas como casos especiais de culpa (Comentrios, Observao ao art. 1.545). Ao mencionar os mdicos, cirurgies, dentistas, farmacuticos e parteiras, estabelece que respondem uns e outros pelos danos que venha algum a sofrer por impercia, imprudncia ou negligncia deles. No possvel descer a mincias para estabelecer em que consiste o ato culposo no diagnosticar, no prescrever, no tratar o cliente. Se age com culpa, e da resulta um prejuzo para a pessoa sujeita a seus cuidados, responde por perdas e danos. As hipteses lembradas pelos autores, na maioria hauridas na jurisprudncia, so meramente exemplificativas, cabendo ao juiz, em cada caso, ponderar as circunstncias, para s ento qualificar a espcie. No fcil a sua determinao genrica (Henoch D. Aguiar, Hechos y Actos Jurdicos, vol. 11, p. 441). Nas questes judiciais, no sendo o magistrado um tcnico, a experincia revela que deve ser recebida com cautela a opinio do perito em que se louva, pois que este, sem embargo de seu elevado conceito, tende a isentar o colega, pelo ato incriminado, sob a inspirao do "esprit de corps" ou solidariedade profissional, como observam Mazeaud e Mazeaud, Responsabilit Civile, I, n 510. Lacerda Panasco, a propsito, alude ao que denomina "Conspirao do Silncio". Salvo naqueles casos em que a conduta constitui prtica delitual, o juiz dever atender a todas as particularidades da espcie a ser decidida. Mesmo em face de um laudo pericial o juiz no est adstrito s concluses da percia, podendo sem embargo das constataes do relatrio, proclamar a culpa contrariamente s concluses do laudo (Mazeaud, loc. cit.), como, alis, expresso em nosso Cdigo de Processo Civil, uma vez que o juiz no adstrito ao laudo, podendo formar a sua convico com outros elementos ou fatos provados nos autos (art. 436). Os autores mencionam, contudo, algumas situaes que importam responsabilidade ou permitem a sua escusativa, e servem de parmetros na determinao das linhas mestras desse gnero de responsabilidade (vejam-se: Aguiar Dias, Da Responsabilidade Civil, vol. I, ns 114 e segs.; Carvalho Santos, Cdigo Civil Brasileiro Interpretado, vol. XXI, p. 258 e segs.; Silvio Rodrigues, Direito Civil, vol. 4, n 83; Sourdat, Trait de la Responsabilit Civile, vol. II, p. 296 e segs.; Mazeaud e Mazeaud, Responsabilit Civile, vol. I, n 508 e segs.; Savatier, Responsabilit Civile, vol. II, n 783 e segs.; Giorgio Giorgi, Obbligazioni, vol. 5 ns 154 e segs.). 112-A. A caracterizao jurdica da responsabilidade mdica posta em termos controvertidos, mostrando-se que de um lado h os que se colocam no campo da responsabilidade contratual, e de outro, os que a entendem como extracontratual ou aquiliana. No obstante o Cdigo Brasileiro inseri-la "em dispositivo colocado entre

os que dizem respeito responsabilidade aquiliana", considera-se que se trata de "responsabilidade contratual" (Aguiar Dias, vol, cit., n 114; Philippe Malaurie e Laurent Ayns, Droit Civil, Les Obligations, n 469; Teresa Ancona Lopes de Magalhes, ob. cit., p. 312). No terminam a as controvrsias. Como do testemunho os irmos Mazeaud, a questo levantada na jurisprudncia a propsito da qualificao da culpa, se grave ou leve, tem provocado decises diversas, na configurao da culpa profissional. Dizendo que o doente muitas vezes tem dificuldade em situar a responsabilidade do mdico, se delitual ou quase-delitual, e para no cindir o estudo da responsabilidade mdica "pode-se cogitar da questo no seu conjunto no terreno da culpa quasedelitual" (ob. cit., n 508). Como se no bastassem estas, outra discusso ainda surge, levando a distinguir, na falta cometida, se o mdico infringiu a regra geral de prudncia a que esto sujeitas todas as pessoas, e neste caso obriga-se na forma do direito comum, ou, ao revs, est subordinado a "normas de ordem cientfica", e somente responde se incide em "falta profissional". Entendo eu que essas discusses, sobre no apresentarem interesse prtico, somente concorrem para embaraar os julgamentos. O juiz no se deve apegar a posies abstratas, e por amor a elas, deixar de oferecer soluo adequada espcie, submetida sua jurisdio, "transformando-se em Sorbona mdica" (Mazeaud). Neste ponto os irmos Mazeaud definem-se em melhores termos, quando enunciam que "a responsabilidade dos mdicos, cirurgies etc. obedece s regras gerais" (ob. cit., n 511). Entendem que "a culpa profissional aprecia-se como qualquer outra". Desde que o juiz entenda que um mdico prudente ter-se-ia comportado, nas mesmas circunstncias, diversamente do acusado, "ele deve condenar reparao" (Leons de Droit Civil, vol. Il, n 462). No Direito francs, embora a responsabilidade mdica permanea, como em 1804, fundada na doutrina da culpa provada e na relao de causalidade entre esta culpa e o dano sofrido pelo paciente (Durry, La Responsabilit du mdecin en Droit Franais), a tendncia atual refor-la com os sistemas de "garantia" do risco mdico como complemento da responsabilidade por culpa (Tunc, La Responsabilit civile du mdecin; Jean Penneau, La Reforme de la responsabilit medicale: responsabilit ou assurance, in "Revue Intemationale de Droit Compar", abril-junho de 1990, p. 525 c segs.). Num ponto, parece ocorrer, seno unanimidade, ao menos harmonia de opinies. A obrigao do mdico, que chamado a atender a um cliente, no constitui (salvo na cirurgia esttica como se ver adiante) uma obrigao de resultado, porm uma obrigao de meios. Ele no assume o compromisso de curar o doente (o que seria contra a lgica dos fatos) mas de prestar-lhe assistncia, cuidados, no quaisquer

cuidados, porm conscienciosos e adequados ao seu estado (Aguiar Dias, ob. cit., n 115; Silvio Rodrigues, ob. cit., n 83; Planiol, Ripert e Boulanger, Trait lmentaire, vol. II, n 961; Mazeaud e Mazeaud, Responsabilit Civile, I, n 115; Alex Wcill e Franois Terr, Droit Civil, Les Obligations, n 369; Malaurie e Ayns, ob. cit., n 469). Questo que tem sido levada aos tribunais franceses se o mdico responde pelo "erro de diagnstico", ou "erro de tcnica". E tem sido admitido que o "erro de diagnstico" no culposo (Malaurie e Ayns, loc. cit.), mas atrai a responsabilidade do mdico, "no momento em que no teria sido cometido por um profissional prudente, colocado nas mesmas condies externas do defendente" (Mazeaud, n 511). Mas o "erro de tcnica deve ser apreciado pelo juiz com maior cautela, especialmente quando os mtodos cientficos so discutveis ou sujeitos a dvidas" (Aguiar Dias, loc. cit.). Dito de outra forma, nos casos controvertidos ou duvidosos, o erro profissional no pode ser considerado impercia, imprudncia ou negligncia (Carvalho Santos, loc. cit.). Assentados no conceito de "responsabilidade contratual", os autores decompem as obrigaes do mdico em: a) deveres de conselho; b) cuidados e assistncia; c) absteno de abusos e desvios de poder (Aguiar Dias, ob. cit., n 116). Em conseqncia, caracterizar-se-iam como "faltas profissionais" a infringncia a esses deveres bsicos (Mazeaud e Mazeaud, ob. cit., n 150 e segs.; Lalou, Trait Pratique de la Responsabilit Civile, n 422 e segs.; Sourdat, Trait Pratique de la Responsabilit Civile, II, n 676; Giorgi, Obligazioni, vol. 5, n 154; Carvalho Santos, ob. cit., XXI, p. 258 e segs.; Savatier, Trait de la Responsabilit Civile, II, n 780). Embora o mdico, como profissional, tenha por si a presuno de conhecimento e portanto a direo do tratamento, no se dispensa de orientar o enfermo ou as pessoas de cujo cuidado este depende, a respeito de como proceder, seja no tratamento ambulatorial, seja no hospitalar, seja ainda no domiciliar. No caso da molstia exigir a consulta a um especialista, ou uma interveno cirrgica, cumpre-lhe fazer a indicao cabvel e em tempo oportuno. No dever de aconselhar, no pode omitir a informao sobre os riscos do tratamento. Era entre ns comum, em casos de molstia grave, ocultar o mdico esta circunstncia, resguardando o doente do choque psicolgico. Mais modernamente, e no rumo do que se denomina a "escola americana", reverte-se a tendncia, j no sentido oposto, de informar o paciente ou a famlia sobre o estado dele e sobre a possvel evoluo da doena. Origina-se, destarte, o "dever de informao", cumprindo ao mdico (especialmente o cirurgio) advertir o cliente dos riscos do tratamento (Philippe Malaurie e Laurent Ayns, ob. cit., n 469). Decidiu-se, entretanto, que no incorre em culpa se o mdico deixa de avisar o paciente dos riscos do exame de aortografia (RTJ-RS, vol. 68, p. 340).

No dever de assistncia e cuidado, insere-se o problema de definir o "abandono do enfermo" (Savatier, n 783). uma questo de fato a ser apurada em cada caso, mas nem por isso erma de elementos de caracterizao. O mdico no obrigado a aceitar um cliente, dada a natureza livre da profisso (Carvalho Santos, ob. cit., p. 258). O mesmo se no dir daquele que trabalha em hospital pblico ou integrante da rede da Previdncia Social. O no atendimento a chamado pode ser classificado falta profissional, ou no, conforme as circunstncias. Pode, como escusativa, ocorrer que o mdico, na sua conduta normal, jamais atenda a domiclio e, neste caso, a recusa no ser culposa, embora lhe caiba, dadas as circunstncias, fazer-se substituir por seu assistente ou indicar um colega. Escusativa razovel ser quando o doente ou seus familiares reclamam uma assistncia demasiado assdua e impertinente. Ao plano do dever de assistncia e cuidados, prende-se a deliberao de desligar os aparelhos que mantm artificialmente a vida em casos de reconhecida ineficcia curativa, deixando que o organismo reaja por seus prprios meios. O mdico, todavia, no deve assim proceder sem informar a famlia. Quid iuris se no tem esta meios de custear a ligao prolongada? So questes deixadas ao prudente arbtrio do juiz. A propsito, lembra-se o caso mundialmente famoso de certa famlia, nos Estados Unidos, aps longos anos de respirao artificial da doente, e prolongada batalha judiciria, obter sentena autorizando o desligamento. Procedendo a este, a paciente sobreviveu ainda por longo tempo. Na linha do abuso de poder, inscrevem-se as experincias mdicas, tratamentos arriscados ou de xito duvidoso, cirurgias de prognstico incerto ou desaconselhveis em face das condies fsicas ou do estado do doente, ou que poderiam evitar-se mediante cuidados clnicos. Em princpio, o mdico no pode obrigar o seu cliente a submeter-se a um dado tratamento, uma vez que cada um senhor de seu corpo, cabendo ao interessado autoriz-lo (Carvalho Santos, ob. cit., p. 259). Em se tratando do cirurgio, regra que nenhuma operao pode ser feita sem o consentimento do paciente ou de pessoas de sua famlia (Henoch D. Aguiar, ob. cit., p. 444). Quid iuris, se o doente ou a pessoa responsvel se ope a um tratamento (uma cirurgia por exemplo) e o mdico tem de resolver como sendo o adequado ao caso? Se o resultado satisfatrio, tudo bem. Sobrevindo a morte, como incriminar o mdico, por ter atendido recusa ou por ter contrariado o enfermo? A concluso difcil, parecendo que a opinio de Aguiar Dias de bom alvitre: se o tratamento "legalmente compulsrio" o mdico tem o dever de adot-lo. Por outro lado, em situaes emergenciais, o mdico no pode aguardar o pronunciamento dos interessados, sabendo que toda demora implica agravamento do risco. Tem de assumir o tratamento, como tcnico que , de profisso. Cabe ao juiz, inclusive ouvindo parecer de um perito, decidir se o mdico deveria assumir os riscos e agir, ou

se podia curvar-se deliberao dos leigos, tendo cincia de que o tratamento era indispensvel. Em princpio, as questes puramente tcnicas esto a cavaleiro da apreciao judicial, seja em termos puramente cientficos, seja em referncia oportunidade de sua realizao (Carvalho Santos, ob. cit., p. 259). Em linha de princpio, todavia, a recusa de tratamento, ou de cuidados que poderiam evitar ou atenuar os efeitos danosos, tem de ser devidamente considerada. Malaurie e Ayns testemunham que a jurisprudncia francesa faz uma distino: se os cuidados so penosos ou aleatrios, a vtima (no caso o paciente) tem o direito de os recusar; em caso contrrio, se no so graves nem arriscados, a pessoa que lhes assume os riscos e as conseqncias (ob. cit., n 128). Em face do consentimento do cliente, de ver se este era pessoa consciente e responsvel e foi devidamente esclarecido sobre os efeitos do tratamento e dos riscos, agravando-se a deliberao do mdico se obteve a anuncia sem os interessados estarem devidamente esclarecidos. Problemas que tm ocorrido e so noticiados pela imprensa envolvem situaes em que o doente levado a um hospital e este recusa receb-lo, ou se o atendimento retardado, com resultado fatal, por motivos burocrticos. Constitui falta por omisso, que incrimina o mdico. Esta questo suscita outra ainda, a saber, se a culpa do hospital, ou do mdico ou de ambos. Se o mdico no pertence ao hospital, e apenas se utiliza dele, a responsabilidade pessoal. Em caso contrrio, sendo o mdico integrante da equipe hospitalar ou vinculado por uma relao de emprego, o hospital civilmente responsvel na forma do direito comum (Aguiar Dias, loc. cit.; Savatier, ob. cit.). Decidiu-se, contudo, que a ausncia de mdico de planto importa em responsabilidade do hospital (Revista dos Tribunais, vol. 556, p. 190; vol. 559, p. 193). A responsabilidade civil do hospital assume aspectos novos, se se considera a duplicidade dos seus devers, como observa Aguiar Dias: compreende assistncia mdica, ao mesmo tempo que obrigaes como hospedeiro. Nesta ltima qualidade, responde pelos danos causados ao doente que se interna. Como, porm, o internamento tem a finalidade especfica de se submeter a tratamento, o hospital responsvel pela omisso do mdico da casa, que deixa, por exemplo, de acompanhar o estado do paciente, da resultando a agravao de seu estado. No caso, no colhe a escusativa de se tratar de erro tcnico, porm de negligncia pela qual responde o estabelecimento. Na definio da responsabilidade, Aguiar Dias faz uma distino: se o mdico atua subordinado direo do hospital, este responsvel, como comitente em relao ao preposto; se, porm, o mdico agiu no exerccio da sua profisso, deixando de zelar pelo doente, ou ministrando alta dose de txico; ou se por omisso sua ocorre processo infeccioso; ou ainda se examina tardiamente o doente; ou se

descura as normas de sua profisso, a responsabilidade direta do mdico. No se pode olvidar o fato de haver um contrato entre o doente e o hospital, a quem corre o dever de prestar assistncia oportuna e satisfatria (Aguiar Dias, ob. cit., vol. I, n 150). Foi responsabilizado hospital pela amputao em menor internado, acusado de negligncia e imprudncia (Revista dos Tribunais, vol. 549, p. 72; Revista do Tribunal de Justia de So Paulo, vol. 71, p. 97). Fenmeno que tem ocorrido com certa freqncia a chamada "infeco hospitalar". Se esta se deveu a condies de assepsia deficiente ou ausncia de cautelas idneas a evitar a "doena nosocmica", o hospital pode ser responsabilizado ( Revista de Jurisprudncia, vol. 73, p. 111). Ocorre a responsabilidade se, em cirurgia esttica, a infeco hospitalar obstrui a continuao do tratamento (Supremo Tribunal Federal, em RTJ, 91, p. 975; Revista dos Tribunais, vol. 529, p. 254). A esta questo alia-se a responsabilidade do mdico assalariado, isto , daquele que se encontra em relao de subordinao hierrquica de outro. O principal ou chefe da empresa delega ao outro atos que a ele caberiam. Posto que o assalariante seja responsvel, o subordinado no isento por este motivo (Savatier, Comment rpenser..., citado n 74, p. 33). O hospital responde pelo que ocorre com os pacientes. Neste sentido a deciso do Tribunal de Justia do Rio de Janeiro, considerando a responsabilidade pelo estupro de paciente (ADV, 1985, n 24.045). A doutrina francesa, a que muito freqentemente me reporto, frtil na variedade de hipteses, porque tem sido construda sobre casos de espcie decididos pelos tribunais, numerosos, variados e minuciosos. Os repositrios de jurisprudncia Dalloz Priodique, e mais modernamente aps a fuso com o Repertoire Sirey, ilustram ao extremo as situaes. Em nosso direito, vista do que dispe o art. 1.545 do Cdigo Civil, lcito extrair uma regra definidora da responsabilidade mdica, quando o dano resultar de imprudncia, negligncia ou impercia, valendo as situaes aqui descritas, e outras mais, como elementos informativos destas hipteses legislativas de responsabilidade mdica. Sendo, contudo, enorme a riqueza de questes concretas, em cada uma delas o juiz ter de decidir inspirado nos casos de espcie que as ilustram, auxiliado por parecer tcnico, e especialmente pelo seu senso de julgador. Responde, somente o mdico pela culpa, em no havendo imprudncia, negligncia, impercia ou erro grosseiro (Revista dos Tribunais, vol. 558, p. 178). Na falta de culpa, absolve-se o cirurgio, uma vez que inocorre a tese do risco profissional (Revista dos Tribunais, vol. 545, p. 73).

112-B. Especialidade mdica que tem progredido extraordinariamente a anestesia. Em poca no muito recente, porm nem to remota, a anestesia era praticada por um assistente do cirurgio, e s vezes por um monitor estudante. Passou, depois, a especializar-se com a utilizao de aparelhagem sofisticada e tcnica altamente desenvolvida. Conseqentemente, a responsabilidade do anestesista assumiu maiores propores. Por isso mesmo so de se considerar os acidentes, entre os quais o que gera grande nmero de vtimas a descerebrao do paciente, por parada cardaca, sobrevindo a morte ou seqelas irreversveis. No obstante menor contribuio jurisprudencial,imperam as mesmas regras: deficincia tcnica, descuido do profissional que no atenta para os primeiros indcios de provvel ou possvel acidente; ausncia de assistncia cardiolgica imediata; demora de remoo do paciente para um hospital melhor aparelhado - providncias em suma que possam acudir o doente com eficincia e oportunidade. Por tudo isto, "a anestesia implica vigilncia mdica absoluta at que o paciente desperte por completo" (Malaurie e Ayns, ob. cit., n 469). O Tribunal do Rio Grande do Sul responsabilizou pela prtica de anestesia geral em operao de menor importncia, resultando em atrofia muscular (RJTJRS, vol. 11, p. 219). O mesmo Tribunal puniu, em trs casos de erros mdicos, desde o incio de 1989, e condenou por impercia e negligncia dois mdicos que "deixaram um pedao de gase na barriga de uma cliente que haviam submetido a uma cesariana". 113. Cirurgia esttica. A cirurgia esttica tem afrontado a doutrina com reflexo na jurisprudncia. Seu estudo pode ser desenvolvido em trs fases. A da rejeio, a da aceitao com reservas e a da admisso ampla. No que eu denomino de primeira fase, ou da rejeio, prevalecia a opinio, segundo a qual "no se destinando a curar uma doena, mas corrigir uma imperfeio fsica", indagam os Mazeaud, "existe culpa em tentar uma operao de finalidade puramente esttica?" E vem, em seguida, outra indagao: "Se esta operao no tem xito, pode a vtima fazer-se indenizar sempre, pelo cirurgio?" Reportando-se a numerosos autores que debateram o tema (H. Perreau, Henri Fni, Henri Parent, Baudant, Jean Carrard, Martin-Oliver), informam: "A jurisprudncia parecia, na origem, decidida a proclam-lo de maneira absoluta" (Responsabilit Civile, I, n 511). Um caso clebre, ocorrido na Frana, reflete estes conceitos, como se l em Carvalho Santos, que transcreve em mincia todas as peas do julgamento (Cdigo Civil Brasileiro Interpretado, vol. XXI, p. 268 e segs.; reproduzido por Aguiar Dias, Da Responsabilidade Civil, I, n 117, e aqui resumido). Trata-se de uma jovem senhora, bonita e gozando sade, que se submeteu a uma cirurgia com a finalidade de corrigir o excesso de volume nas pernas. Procurando um hospital de bom conceito e consultando um profissional reputado, este desenganou-a de conseguir o resultado almejado mediante tratamento clnico, e lhe declarou que a cirurgia esttica no era a sua especialidade. Advertida dos riscos de toda cirurgia, confiou-se aos cuidados de

especialista que a animou. Realizada a operao, com retirada de tecido adiposo, no se completou a sutura dos bordos da inciso, o que levou o mdico a envolver a perna operada para provocar a cicatrizao. Sofrendo terrveis dores, uma vez passado o efeito da anestesia, agravaram-se estas. Aps vrios esforos e tentativas, sobreveio a gangrena de que resultou a amputao do membro operado. Proposta ao contra o mdico que foi acusado de erro operatrio e de negligncia por abandono da cliente de quem deveria estar junto para prestar todos os cuidados, e ainda de falta de advertncia sobre os riscos cirrgicos, foi objeto de ataque a operao em si mesma, tendo por centro o argumento de que o corpo humano sagrado. Defendeu-se o mdico de todas as acusaes. Os advogados desenvolveram seus plaidoyers e oficiou o procurador-geral. A sentena foi condenatria: a par de outras consideraes subjetivas, assentou que o simples fato de realizar uma operao sem qualquer utilidade para a sade impe a responsabilidade mdica. Esta uma deciso que caracteriza o que eu denomino a primeira fase da cirurgia plstica. Numa segunda fase, a resistncia foi atenuada, especialmente em razo de um julgamento do Tribunal do Sena, de 25 de fevereiro de 1929, aps a qual considerouse a questo de saber se o mdico incide em culpa sempre, ou se depende esta das circunstncias de cada caso. "A Corte de Paris agiu sabiamente recusando assentar em princpio que toda operao plstica de finalidade puramente esttica suscetvel de estabelecer a responsabilidade do cirurgio" (Mazeaud, loc. cit.). Bem espelha esta segunda fase, receptiva da cirurgia plstica, o argumento de que, no sendo proibida por lei, no se pode considerarem si mesma um ato ilcito. A necessidade de corrigir defeito fsico, especialmente nas mulheres, a renovao da esperana de conseguir um casamento, a possibilidade de evitar uma neurose causada pela presena de uma imperfeio anatmica, conciliam o direito com a cirurgia esttica, como adverte Aguiar Dias, que considera "desarrazoada a opinio contrria outrance cirurgia esttica, com a finalidade de melhorar as condies da aparncia fsica" (Da Responsabilidade Civil, n 118). Atualmente, entramos, inclusive no Brasil, em uma terceira fase. H uma busca freqente e generalizada pela boa aparncia fsica. No logrando xito os processos clnicos de rejuvenescimento, que constituem o anseio permanente do homem, que j na Idade Mdia perseguia a descoberta do "elixir da juventude perptua", vem o recurso cirurgia plstica. No meio-dia da vida, homens e mulheres sentindo os primeiros sintomas externos da degenerao dos tecidos, procuram, por vaidade ou por necessidade de melhorar a aparncia, a cirurgia esttica como o meio de obt-lo. Anunciam-se pela imprensa "centros estticos", multiplicam-se os profissionais nesta especialidade, e alguns se tornam socialmente prestigiosos, e at mundialmente famosos. Dentro de tais conceitos, de se admitir a realizao da cirurgia plstica como atividade normal e acontecimento quotidiano. Desta forma, afasta-se totalmente, a idia de iliceidade, de que constitui ela, em si mesma, fundamento da responsabilidade civil. uma atividade lcita e uma especialidade mdica como outra

qualquer. As pessoas tm o direito de cuidar de sua aparncia, do mesmo modo que de sua sade, e o mdico que a isto se dedica recebe o mesmo tratamento que outro qualquer facultativo. Duas consideraes, contudo, merecem salientadas. A primeira, de cunho geral: como tcnico est sujeito aos princpios gerais da responsabilidade mdica enunciados acima: dever de aconselhar, apontando os riscos do tratamento e os riscos cirrgicos se for o caso, em razo inclusive das condies pessoais do cliente (idade, estado de sade, anomalias, deficincias etc.); dever de assistncia pr e ps-operatrias, alm dos cuidados com a prpria interveno cirrgica; absteno de abusos ou desvio de poder, deixando de praticar experincias ou de adotar mtodos no devidamente conhecidos. O cirurgio esttico est subordinado, como qualquer outro, ao disposto no art. 1.545 do Cdigo Civil, respondendo pelo ato de que possa resultar a morte ou inabilitao do operado, por imprudncia, impercia ou negligncia. A segunda que a cirurgia esttica gera obrigao de resultado e no de meios (Dirio da Justia do Rio de Janeiro, 1981, p. 64). Com a cirurgia esttica, o cliente tem em vista corrigir uma imperfeio ou melhorar a aparncia. Ele no um doente, que procura tratamento, e o mdico no se engaja na sua cura. O profissional est empenhado em proporcionar-lhe o resultado pretendido, e se no tem condies de consegui-lo, no deve efetuar a interveno. Em conseqncia recrudesce o "dever de informao" bem como a obrigao de vigilncia, cumprindo, mesmo, ao mdico recusar seu servio, se os riscos da cirurgia so desproporcionais s vantagens previsveis (Malaurie e Ayns, ob. cit., n 469). Cumpre, todavia, distinguir a cirurgia corretiva. A uma pessoa que portadora de uma deformao (no importa se congnita, cirrgica ou traumtica), o mdico nem sempre pode prometer elimin-la, porm, realizar o que seja melhor: obrigao de meios e no de resultado, neste caso. Se da operao plstica resulta dano esttico, cabe reparao inclusive por dano moral (Revista do Tribunal de Justia de So Paulo, vol. 65, p. 174; vol. 70, p. 217). Se na cirurgia plstica foi cometido erro profissional responde o hospital por culpa in eligendo de sua equipe (Revista dos Tribunais, vol. 566, p. 191). 114. Dentistas. responsabilidade dos dentistas aplica-se, em termos gerais, o que se refere aos mdicos e cirurgies, mormente tendo em vista a tendncia de se considerar a odontologia como um ramo especializado da medicina, e se confiar ao dentista o tratamento das afeces bucais. Algumas peculiaridades de faltas profissionais na profisso odontolgica tm ido justia, como seja a utilizao de material inadequado, os erros tcnicos causadores de problemas a longo prazo.

115. Parteiras. As parteiras tm a sua competncia tcnica limitada, devendo considerar-se como comportamento culposo tudo que exorbite da. Embora hoje em dia muito reduzida a sua atividade, salvo nos casos de manifesta urgncia ou de falta de mdico na localidade, com risco para a sade, vida da parturiente ou da criana, quase se pode consider-la substituda pela enfermeira, como assistente ou auxiliar do obstetra. Alm disso, responsvel por qualquer ato que se qualifique como imprudncia, negligncia ou impercia. Aqui me refiro atividade lcita, porque incide em responsabilidade criminal a prtica da que provoca aborto (faiseuse d'ange) e conseqente responsabilidade civil. 116. Farmacutico. O Cdigo menciona ainda o farmacutico, juntamente com os mdicos, cirurgies e dentistas (art. 1.545). Em seguida, considera-o solidariamente responsvel pelos erros e enganos de seus prepostos (art. 1.546). Cumpre, entretanto, esclarecer a mudana que se verificou na atividade profissional do farmacutico. O Cdigo teve em vista o exerccio da profisso ao tempo em que o farmacutico manipulava a execuo das prescries mdicas, mediante a combinao dos simples na feitura dos remdios. Nestes casos, e considerando a atuao, ainda hoje, dos que assim procedem, a responsabilidade civil do farmacutico advm da inobservncia de regras tcnicas, da falta de cautelas e precaues necessrias para que se no comprometa a sade dos fregueses. A solidariedade pelos erros e enganos de seus prepostos no depende da prova de culpa in eligendo ou in vigilando. Nestas condies, mesmo no regime do Cdigo Civil de 1916, que perfilha na responsabilidade civil a teoria subjetiva, a responsabilidade do farmacutico objetiva (Alvino Lima, Culpa e Risco, n 64). Modernamente, o farmacutico deixa quase sempre (ou na maioria das vezes) de manipular receitas, mantendo aberto seu estabelecimento (drogaria) para a venda de medicamentos pr-fabricados. Cabe, aqui, distinguir se o dono da drogaria, ou seus prepostos e balconistas fornecem o produto prescrito, ou se indicam aos compradores medicamentos sem prescrio mdica. Considera-se responsvel pela medicao que aconselham, arrogando-se exerccio ilegal da medicina. Sua responsabilidade civil independe da criminal. , ainda, responsvel o farmacutico pela venda de medicamentos, quando a utilizao destes subordinada obrigatoriamente prescrio mdica, e assim se encontra mencionado na respectiva embalagem.

Merece considerao a responsabilidade no caso de, na farmcia, aplicarem-se injees, por cujos acidentes responde o farmacutico. de se atentar, ainda, em que a farmcia, mesmo quando pratica apenas a venda de medicamentos pr-fabricados, tem um "farmacutico responsvel" a que afeta a boa prtica da profisso. Com referncia a defeitos, imperfeies ou irregularidades no produto em si mesmo, o farmacutico no pode ser responsabilizado, tendo em vista que recebe o medicamento j pronto, acabado e acondicionado, no lhe cabendo averiguar o contedo. Cabe-lhe, contudo, responsabilidade pela perda de produtos deteriorados ou com prazo de validade j escoado. O problema (salvo se ocorrer a troca de um por outro) desloca-se para o campo da proteo dos interesses difusos, sendo, portanto, caso de "responsabilidade civil do fabricante", que objeto do Captulo XIII, infra. O Cdigo de Defesa do Consumidor (Lei n 8.078, de 11 de setembro de 1990) no art. 6, n I, define como direito bsico do consumidor, a proteo da vida, sade e segurana contra os riscos provocados, prticas no fornecimento de produtos e servios considerados perigosos ou nocivos, sujeitando portanto o farmacutico s sanes impostas neste diploma.

Captulo XII - Responsabilidades Especiais Advogados. Serventurios de Justia. Empresa de energia eltrica Cobrana de dvida no vencida ou j paga. Usurpao do alheio: valor de afeio. Bancos. 117. Advogados. A responsabilidade civil do advogado considerada nos seus diversos aspectos por uma preceituao complexa, advinda do Cdigo Civil, do Cdigo de Processo Civil, do Estatuto da Ordem dos Advogados, do Cdigo de tica Profissional. Como regra geral, pode-se dizer, como proclama Genvive Viney, que os advogados so "considerados responsveis por toda espcie de negligncia na conduta dos negcios que lhes so confiados" (Droit Civil sob a direo de Jacques Ghestin, Les Obligations, Responsabilit Civile, n 599). Nas relaes com o cliente a responsabilidade contratual (Philippe Le Tourneau, La Responsabilit Civile, n 833), enquanto que em relao a terceiros extracontratual ou aquiliana (Mazeaud e Mazeaud, Responsabilil Civile, vol. 1, n 510), ex vi do art. 159 do Cdigo Civil. Mesmo perante o cliente, e sem embargo do que se obrigou contratualmente, impe-se a responsabilidade civil pela conservao e utilizao dos documentos que lhe so confiados. Se no os anexa ao processo, tem a obrigao de conserv-los e responde pela sua perda. Tem tambm o dever de devolv-los se o constituinte os reclama ou quando finda a necessidade de utiliz-los. Jamais pode entreg-los a outrem a no ser com autorizao do cliente (Louis Crmicu, Trait de la Profession dAvocat, n 293, p. 296). O Cdigo Civil deixou de destacar a responsabilidade do advogado. Ao tratar do mandato aplicam-se ao advogado as disposies relativas ao mandatrio. Este obrigado a aplicar toda a sua diligncia habitual no exerccio do mandato (Cdigo Civil, art. 1.300). Mais severamente aplica-se ao mandatrio judicial, em cujo zelo e dedicao o cliente confia seus direitos e interesses, e at sua liberdade pessoal. Aceitando a causa, deve nela empenhar-se, sem contudo deixar de atentar em que sua conduta pautada pela tica de sua profisso, e comandada fundamentalmente pelo Estatuto da Ordem dos Advogados, contido na Lei n 4.215, de 27 de abril de 1963 (Nehemias Gueiros, Advocacia e seu Estatuto; Rui Sodr, tica Profissional e Estatuto do Advogado, p. 172 e segs.; Carvalho Santos, Cdigo Civil Brasileiro Interpretado, vol. XXI, p. 321). Em termos gerais, a responsabilidade do advogado funda-se no art. 159 do Cdigo Civil (julgamentos do Tribunal de Justia do Rio de Janeiro, Apelao n 28.073, pela 8 Cmara, Apelao n 37.799 pela 2 Cmara). O advogado indispensvel administrao da justia ( Constituio de 1988, art. 133). Embora o exerccio da advocacia seja considerado um munus pblico (Aguiar Dias, Responsabilidade Civil, vol. I, n 123), o advogado no obrigado a aceitar o patrocnio de uma causa (Carvalho Santos, Cdigo Civil Brasileiro Interpretado, vol.

XXI, p. 320). A profisso liberal, e, nesta conformidade, o advogado no obedece seno sua conscincia, e tem a faculdade de decidir se recebe o mandato, sob inspirao de suas convices c em funo dos impedimentos pessoais que possa ter. Ainda no caso de ser advogado em carter permanente de uma empresa ou de uma pessoa, no pode ser compelido a aceitar a causa forando as suas convices e seus princpios morais, embora o seu contrato torne exigvel a assistncia profissional (Rafael Bielsa, La Abogaca, p. 234). Alm da liberdade de opo, pode haver razes que lhe impem a recusa, como seria, exempli gratia, o fato de haver publicamente sustentado tese contrria; ou de haver um seu companheiro de escritrio aceitado o patrocnio da parte adversa; ou de ser advogado do contendor. Impedimento inexiste, no entanto, em aceitar a causa de uma pessoa contra a qual j teria atuado em outro processo, encerrado definitivamente. A questo se o advogado que aceitou uma causa pode renunciar resolvida pela afirmativa, se no curso do processo surge impedimento pessoal, ou se ele se convence "de que a causa insustentvel, ou de que as pretenses so desonestas, ou quando o cliente tenha o propsito de impor-lhe um sistema de defesa que ele reprova" (Louis Crmieu, ob. cit., n 245, p. 233). Ao classificar o Cdigo de Processo Civil como improbus litigator (nos arts. 16 e 17) definindo e punindo o litigante que age de m f, como autor ou como ru, ou procede contra lei expressa, ou fato incontroverso; ou altera a verdade; ou se vale do processo para conseguir objetivo ilegal; ou no curso da causa se conduz maliciosamente, o advogado pode escusar-se de prosseguir no feito se se convence deste procedimento do constituinte. Mas, em todos os casos, cumprelhe fazer o mandante ciente de seu propsito, para que ele o substitua. Ao advogado de ofcio, embora no seja contratado pelo representado, ho de se aplicar essas razes, porque no pode ser compelido e forar a sua conscincia. Rafael Bielsa acrescenta, entre outros motivos, enfermidade, domiclio em outra jurisdio, ausncia urgente (La Abogaca, p.235). na advocacia judicial que mais freqentemente ocorre a incidncia de responsabilidade do advogado. Recebendo a procurao, tem o dever de acompanhar o processo em todas as suas fases, observando os prazos e cumprindo as imposies do patrocnio, como seja: falar nas oportunidades devidas, comparecer s audincias, apresentar as provas cabveis, agir na defesa do cliente, e no cumprimento das legtimas instrues recebidas. A falta de exao no cumprimento dos deveres, alm de expor o advogado s sanes disciplinares, sujeita-o a indenizar os prejuzos que causar (Philippe Le Tourneau, ob. cit., n 833). No pode todavia ser obrigado a sustentar "opinies e doutrinas contrrias a sua convico manifestada publicamente e defendida em situaes semelhantes" (Rafael Bielsa, ob. cit., p. 241).

118. Prazos. O primeiro dever do advogado a vigilncia. Mestre de direito e perito na advocacia, Jair Lins no se cansava de repetir que "advogar no escrever bonito, porm acompanhar a causa com zelo e eficincia". A observncia dos prazos fundamental, respondendo o advogado se deixa de observ-los. Tem o dever de conhec-los por serem de direito expresso, no se justificando a escusativa de que em dadas circunstncias pode ignor-los (Aguiar Dias, ob. cit., n 28). Surgindo dvida no modo de cont-los, porque nem sempre so claras as disposies legais e o modo de interpret-las, cabe ao advogado tomar a cautela de seguir a orientao mais segura, de sorte que exponha o cliente ao menor risco. 119. Recursos. Ponto delicado o da interposio de recurso. O pedido de novo julgamento, mediante apelo adequado, direito da parte. O advogado tem o dever de manifest-lo opportuno tempore respondendo por sua omisso. Sobre este ponto, entretanto, a controvrsia entre os doutos grande. De um lado, h quem sustente que o advogado no pode ser compelido a recorrer, se est convencido da justeza da deciso (cf. Carvalho Santos, Cdigo Civil Brasileiro Interpretado, vol. XXI, p. 320). Em contrrio o aviso de Aguiar Dias, para quem, se o advogado deixa de recorrer, no obstante o desejo do cliente, incorre em responsabilidade (ob. cit., n 129). Entende este eminente mestre que o advogado responsvel pela perda do prazo recursal, independentemente da indagao do possvel resultado do apelo, porque o dano, a seu ver, reside na "perda de um direito, o de ver a causa julgada na instncia superior" (an debeatur) e no na apurao se teria xito (quantum debeatur). Entendo eu que a questo deve ser mais amplamente discutida. O litgio em juzo no uma competio esportiva. A parte litigante sustenta um legtimo interesse econmico ou moral (Cdigo Civil, art. 76). Na hiptese de ser o recurso meramente abstrato, sem qualquer interesse prtico, no pode o advogado ser condenado a indenizar, se o recurso teria, em qualquer hiptese, um resultado frustro. Por tais motivos, eu coloco a questo em termos diversos, tendo em vista a natureza do recurso. O recurso ordinrio um direito da parte. Se o advogado aceitou a causa, tem de empenhar-se na soluo que seja a melhor para o constituinte. Vindo a sentena desfavorvel, cumpre-lhe recorrer, porque seu dever esgotar os meios normais de defender o direito a ele confiado. No colhe a justificativa de lhe parecer a sentena bem fundamentada. Mesmo porque as opinies so s vezes muito divergentes - tot caput tot sensus - e na instncia superior pode prevalecer entendimento diferente. O mesmo no ocorre com o recurso extraordinrio, ou especial, que tem carter eminentemente tcnico e de cabimento restrito, devendo o advogado, ao manifest-lo, justificar a sua idoneidade. O patrono no pode ser obrigado a faz-lo se est convicto

de que a lei no o autoriza. A fidelidade ao cliente no pode obrig-lo a interp-lo fora dos casos de sua admissibilidade. O que lhe cumpre fazer ciente o interessado em tempo de promover este a substituio por outro colega. Quid iuris, entretanto, se o advogado ingressa com o recurso em tempo, mas deixa de tomar as providncias necessrias ao seu prosseguimento? Houve, no Rio, caso de meu conhecimento, em que um bom profissional deixou de efetuar o preparo oportuno de recurso extraordinrio, que por isto foi julgado deserto. Demandado por perdas e danos, defendeu-se o advogado (cujo nome omito por motivos bvios), alegando no ter havido prejuzo, porque o recurso no lograria vencer a preliminar de conhecimento, por ser incabvel. Embora a defesa constitua um constrangimento para o profissional, que destarte confessou haver sustentado apelo incabvel, foi acolhida. 120. Obrigao de meios. A aceitao da causa no gera obrigao de resultado, porm obrigao de meios (Philippe Le Tourneau, La Responsabilit Civile, n 833). No pode o advogado responder pela perda da causa, uma vez que toda lide tem seu prprio destino - lites habent sua sidera (Giorgi, Obbligazioni, vol. 5, n 155), salvo se houver negligncia do mandatrio. 121. Conduta do advogado. Em relao a terceiros, como visto acima, a responsabilidade do advogado aquiliana. Cumpre, todavia distinguir: se age no exerccio do mandato, os atos reputam-se do mandante e responde este; se procede ultra vires mandati, responde pelos abusos ou excesso de poder (Aguiar Dias, ob. cit., n 131; Caio Mrio da Silva Pereira, Instituies de Direito Civil, vol. III, n 253). No que toca conduta do advogado no processo, est ele sujeito s normas do Cdigo de tica Profissional e do Estatuto da Ordem dos Advogados (Lei n 4.215, de 27 de abril de 1963). Ao juiz cabe a polcia do foro e do processo, determinando o cancelamento de expresses ofensivas e cassando a palavra se o excesso for nos pronunciamentos orais. Mas o direito de punir privativo da OAB, a quem incumbe aplicar a pena, que varia da advertncia excluso do advogado, de seus quadros (Lei n 4.215/63, art.105 e segs.). 122. Imunidade. Matria ligada conduta do advogado mas sujeita normao especial reside na indagao se o advogado responde pelas declaraes que emite no processo, e podem ser reputadas como injria e difamao. Assentada no Direito Penal, mas com percusso imediata na responsabilidade civil envolve a chamada imunidade quanto s afirmaes ou declaraes, em juzo, que possam envolver ofensa irrogada pela parte ou seu procurador (libertas conviciandi). No conceito da expresso "em juzo" abre-se certa controvrsia, parecendo correto o entendimento de C. A. Lcio Bittencourt, com apoio em Mattirolo e Amati, segundo o qual aqueles

vocbulos devem ser considerados como significando "o complexo de atos que do origem e constituem a relao processual" (Libertas Conviciandi, p. 46). Cumpre, entretanto, entender a imunidade nos devidos termos e em harmonia com os deveres ticos do advogado (Serrano Neves, Imunidade Penal, p. 63). A imunidade que a lei lhe reconhece no pode fazer do advogado um "injuriador contumaz e descontrolado" (Serrano Neves), uma vez que sua obrigao manter em todo o curso da causa perfeita cortesia em relao ao colega adverso evitando fazer-lhe aluses pessoais, como recomenda o Cdigo de tica e estabelece o Estatuto do Advogado. No mesmo contexto da imunidade, inscreve-se o dever de cortesia do advogado em relao ao juiz, sem prejuzo da independncia que atributo do causdico (cf. Rui Sodr, ob. cit., p. 421 e segs.; Nehemias Gueiros, Advocacia e seu Estatuto, p. 69; C. A. Lcio Bittencourt, ob. cit.; Serrano Neves, ob. cit., p. 66; Rafael Magalhes, in Revista Forense, vol. 53, p. 410). O Cdigo de Processo Civil editou regras concernentes proibio de expresses injuriosas (art. 15). Cessa, porm, a imunidade, quando os fatos incriminados no dizem respeito ao processo (Louis Crmieu, ob. cit., n 241, p. 226). Mais precisamente, Philippe Le Tourneau esclarece que a "imunidade dos advogados pelos discursos pronunciados perante os tribunais somente pode ser invocada se as difamaes, injrias ou ultrajes so comandados pelas necessidades da defesa" (La Responsabilit, n 531). O advogado inviolvel por seus atos e manifestaes no exerccio da profisso, nos limites da lei (Constituio, art. 133). 123. Sigilo profissional. O segredo profissional objeto de preceituao especfica na Lei n 4.215/63, bem como do Cdigo de tica Profissional (Seo 1, inciso III, alnea b), e sua infrao punida com pena disciplinar. Embora sem definio precisa, caracteriza-se no dever de no divulgar o que conhece pela revelao que lhe faa o cliente ou sobre fato relacionado com a pessoa de que ou foi advogado (Lei n 4.215/63, art. 87, inciso XVI). tudo aquilo que o advogado passa a conhecerem razo de seu ofcio ou lhe manifesta o cliente e deve ser reservado nos limites da defesa e lhe confiado na confiana que deposita no advogado (Serrano Neves, Imunidade Penal, p.145; Rui Sodr, tica Profissional, p. 392 e segs.). Do inciso legal se v que o sigilo profissional no termina com a cessao do mandato. E em sua extenso envolve a proibio de revel-lo mesmo em depoimento Judicial, ainda que autorizado ou solicitado pelo constituinte. Intimado a depor, comparecer em juzo declinando sua recusa, e nenhuma sano lhe pode ser imposta a esse ttulo. No constitui, porm, matria puramente processual, mas interessa tambm situao do advogado. um direito e tambm um dever (Rafael Bielsa, La Abogaca, n 46, p. 243 e segs.). Sua violao, alm de penalidade disciplinar, poder gerar responsabilidade civil.

124. Prestao de contas. Cabe ao advogado dar contas de sua gerncia ao constituinte transferindo-lhe as vantagens provenientes do mandato (Cdigo Civil, art. 1.301). Pelas quantias recebidas para despesas ou pelas que pertencerem ao cliente e empregarem proveito prprio, pagar o advogado juros desde o momento em que as utilizar (Caio Mrio da Silva Pereira, Instituies de Direito Civil, vol. III, n 253), alm da pena disciplinar a que se sujeita. 125. Honorrios. Em tese, o mandato gratuito, e neste sentido manifestava-se Paulus: mandatum nisi gratuitum nullum est. A sua aceitao, porm, no se presume sem remunerao, tendo em vista que o advogado o recebe no exerccio de sua atividade ou profisso ( Cdigo Civil, art. 1.290, pargrafo nico), na forma como foi contratada ou de acordo com a importncia da causa, dificuldades a ela inerentes e demais circunstncias contidas no Cdigo de tica Profissional e Cdigo de Processo Civil, art. 20, 3. Constitui um dos problemas mais srios da profisso, diz Rui Sodr, e objeto de consideraes especiais (Rui Sodr, ob. cit., p. 488 e segs.; Rafael Bielsa, ob. cit., n 56 e segs., p. 273 e segs.). Os honorrios resultantes da sucumbncia so do advogado e no da parte. 126. Substabelecimento. Merece considerao o exame se, e em que casos, o advogado pode fazer-se substituir por outro profissional. O art. 1.300 do Cdigo Civil oferece os princpios de que se deduzem trs hipteses atinentes responsabilidade do que substabelece: 1) no silncio da procurao, o advogado que substabelece responde pelos atos do substituto, como se praticados por ele prprio, e, conseguintemente, pelos prejuzos causados; 2) se o instrumento contiver clusula proibitiva, o advogado responde por qualquer dano, porque a transferncia de poderes j constitui em si mesma uma infrao, somente se eximindo se demonstrar que o dano ocorreria, ainda que no houvesse substabelecimento; 3) se a procurao contiver clusula permissiva de substabelecimento, o advogado no incorre em responsabilidade, salvo se proceder com culpa in eligendo (Clvis Bevilqua, Comentrios ao art. 1.300; Eduardo Espnola, Contratos Nominados no Direito Brasileiro, n 164; Caio Mrio da Silva Pereira, Instituies de Direito Civil, vol. III, n 253). Quando o advogado substabelece "com reserva de poderes", faz-se substituir por outro colega, mas continua vinculado causa; em caso contrrio, desliga-se. 127. Consultoria e pareceres. No apenas a atividade judicial que integra a misso do advogado. Age tambm como conselheiro, assessor ou parecerista. A matria no despicienda de complexidade, e, a respeito da responsabilidade pelas opinies que emite o advogado, doctores certant. Como jurisconsulto, o advogado tem o direito de

sustentar a tese de que esteja convencido ainda que contrria communis opinio, ou em divergncia do que decidem as cortes de justia (Giorgio Giorgi, Obbligazioni, vol. 5, n 155). Aguiar Dias faz uma distino, a dizer que inequvoca a responsabilidade do advogado pelos erros de fato. Quanto ao erro de direito, opina ele que somente ocorre responsabilidade se se tratar de erro grave. Neste sentido, ilustra com a hiptese de sustentar o profissional interpretao absurda, revelar ignorncia caracterizada, ou desconhecimento de lei expressa, ou ainda desateno ou desinteresse no estudo do caso (ob. cit., n 124). Savatier considera que o avou responde pelo erro de direito, a menos que no se apie em jurisprudncia de seu prprio tribunal (Responsabilit Civile, vol. II, n 836). De minha parte, entendo que a conduta do advogado, como conselheiro, deve merecer consideraes que atendam s circunstncias do caso. Assim que tem o dever de bem orientar o cliente, seja na advocacia de partido ou no, e quando o cliente depende de seu conselho para tomar uma deliberao ou resolver sobre o ingresso em juzo. Se consultado como jurisconsulto ou parecerista, tem o dever de emitir a sua opinio, ainda que desagrade o consulente. Desta sorte, no pode ser responsabilizado se, ao louvar-se em seu parecer, o cliente intentou ao e no teve xito. Como norma de conduta a ser sempre seguida, o parecerista deve guardar fidelidade a suas convices, emitindo opinio coerente com as teses que desenvolve, e se guardar da hiptese de haver dado, antes, opinio parte adversa. O jurisconsulto, como o doutrinador, tem o direito de mudar de opinio, como j observava Rui Barbosa que "s a vulgaridade e a esterilidade no variam" (Competncia do Supremo Tribunal Federal nas Apelaes das Sentenas Arbitrais, ps. 103 a 120). Caso tal acontea, deve acusar a mudana, para que no ocorra o fato de serem exibidas as opinies contraditrias. No pode, todavia, ser acusado de emitir conselhos errneos, quando a questo litigiosa controvertida (Phillippe Le Tourneau, ob. cit., n 834). 128. Notrios. A responsabilidade dos serventurios da justia, notadamente dos tabelies e dos oficiais de registro, tem percutido nos tribunais encontrando solues divergentes. A consulta jurisprudncia, posto que til pela riqueza dos casos de espcie ventilados, no oferece subsdios de valor doutrinrio, principalmente em razo de que se inspira ela em pressupostos diversos. A matria ter de assumir novas conotaes, tendo em vista que o art. 236 da Constituio Federal de 1988 estabeleceu que os servios notariais e de registro so exercidos em carter privado por delegao do Poder Pblico. A boa exposio da matria exige uma distino em dois aspectos: a) qual a natureza jurdica da responsabilidade, a saber se contratual ou aquiliana; b) como se caracteriza a obrigao do serventurio quanto ao dever funcional a que adstrito. com vistas a estes dois aspectos que divido a explanao do assunto, esperando haver desta maneira concorrido para a sua fixao doutrinria.

129. No primeiro aspecto, a propsito da natureza jurdica desta responsabilidade, as duas correntes so inconciliveis. Na doutrina francesa a natureza contratual ou delitual da responsabilidade dos notrios "depende de saber se a culpa foi ou no cometida pelo oficial ministerial na execuo do contrato celebrado com seu cliente" (Mazeaud e Mazeaud, Responsabilit Civile, vol. I, n 513). Aprofundando a questo a jurisprudncia francesa tende a apurar se os notrios incidem em culpa quase-delitual no tocante autenticidade dos atos que se encarregarem de redigir, ou se incorrem em infrao de contrato celebrado com seus clientes nos demais casos. Opinando que tal distino no justificvel, os doutrinadores informam que os tribunais, sem necessidade de recorrer a uma percia, "no hesitam em estabelecer a responsabilidade pela mais ligeira imprudncia e parecem decididos a se mostrarem cada vez mais rigorosos" (Mazeaud, n 514). No mesmo sentido Genvive Viney afirma a responsabilidade por toda espcie de culpa nos negcios que lhe so confiados, acrescentando que deve qualquer falta ser apreciada com grande rigor (ob. cit., n 599). Abraando esta concepo, Aguiar Dias no trepida em proclamar a natureza contratual da responsabilidade do tabelio, no obstante ser ele um oficial pblico. Enfaticamente afirma, e para tanto busca amparo em decises judiciais, que "as partes fazem com o tabelio um contrato cujo objeto precisamente o exato exerccio de suas funes" (Da Responsabilidade Civil, vol. I, n 136). Aps algumas consideraes, a que no estranha a cumulao de responsabilidades, acrescenta que "no merece aplausos a jurisprudncia que se orienta no sentido de fazer depender a responsabilidade do oficial de culpa grave de sua parte" (loc. cit.). E, com a proficincia que lhe habitual, analisa decises que enfrentaram a responsabilidade de tabelies por atos praticados em seus cartrios (tanto no caso de oficializao destes quanto de no oficializao) desde o simples reconhecimento de firma at a lavratura de escrituras. No campo oposto, sustenta-se que a responsabilidade notarial aquiliana e encontra fundamento no art. 159 do Cdigo Civil. Deste modo de ver partidrio Carvalho Santos, que desenganadamente proclama "a responsabilidade civil desses funcionrios", como resultante dos termos amplos em que este dispositivo legal redigido (Cdigo Civil Brasileiro Interpretado, vol. XXI, p. 329). Prevalecem, destarte, os princpios do direito comum (Carvalho Santos, p. 3 30). Essa natureza extracontratual da responsabilidade dos serventurios da justia a mim me parece mais consentnea com a realidade ftica. Quando algum procura o cartrio para reconhecer uma firma ou autenticar uma xerocpia, ou quando uma pessoa vai ao tabelio para lavrar uma escritura ou um testamento, no vejo um acordo de vontades gerando um contrato. O que nisso visualizo a realizao de um ato que atribuio

funcional do notrio. Ele o pratica (pessoalmente ou pela mo de um escrevente ou auxiliar) no exerccio de uma funo inerente ao cargo em que investido. Esta concepo aquiliana da responsabilidade pelos danos que causa, e que eu infiro de minha observao pessoal e de minha prtica na profisso que sempre exerci, adotada por outros autores. A meu ver, este cunho extracontratual, alm de se inserir no enfoque da atividade funcional do notrio, oferece ainda a vantagem de abranger os dois ngulos de relacionamento: com o cliente e em relao a terceiros. Com efeito para a corrente contratualista, se os atos praticados para o cliente seriam de natureza contratual, no caberia dentro nesta o dano suportado por terceiros, que nem remotamente poder-seiam qualificar como partes em relao aos atos tabelionais. Classificada, pois, a responsabilidade notarial como de cunho aquiliano, o problema encontra soluo nos parmetros do conceito contido no art. 159 do Cdigo Civil. Tudo se resume na determinao do nexo de causalidade entre a ao ou omisso voluntria, negligncia ou imprudncia do servidor ou de seu preposto, e o dano causado. O Tribunal de Justia de So Paulo decidiu que o tabelio responde por negligncia em lavratura de escritura, na qual comparece mandatrio sem poderes (Revista dos Tribunais, vol. 497, p. 82). O tabelio no se exime da responsabilidade sob a escusativa de erro profissional. Descabe em nosso direito a distino que tanto perturba a jurisprudncia francesa, a saber se se trata de falta grave, leve ou levssima. Dentro na doutrina subjetiva, que informa o princpio da responsabilidade civil no Cdigo de 1916, da mesma forma que em face da teoria objetiva, o problema tende a simplificar-se, com a reduo ao conceito de causalidade entre o ato notarial lesivo a direito, e o dano. Ser, contudo, responsvel pela "omisso de uma formalidade, ou um ato ou uma meno em um ato" (Philippe Le Tourneau, ob. cit., n 832). O tabelio pode ser responsabilizado em decorrncia de concurso de culpa a ele atribuvel ou a seus auxiliares (Tribunal de Justia do Rio de Janeiro, em in Revista Forense, vol. 253, p. 316). O segundo aspecto da problemtica mais complexo, e de mais difcil apurao: de que maneira e quais os atos, pelos quais o tabelio pode ser responsabilizado. Ainda aqui, de grande utilidade o Direito Comparado, no confronto entre as atribuies tabelionais em sistemas jurdicos diferentes. Na Frana, o notrio tem o dever funcional de orientar o cliente, e muitas vezes depositrio de documentos. Age como redator do ato autntico e de conselheiro. Incumbe-lhe o dever de adentrar no mrito do ato praticado. Tem o dever de "estar ao corrente do estado atual do direito e no cometer erro de direito sobre questo resolvida por uma jurisprudncia constante" (Philippe Le Tourneau, ob. cit., n 829).

No Brasil, o tabelio tem a seu cargo receber e registrar no livro a vontade declarada pelas partes. Cabe-lhe averiguar a identidade do declarante, com a verificao dos respectivos documentos expedidos pela autoridade competente, e anotar tambm os elementos complementares, tais como o nmero de inscrio no CPF, as aluses filiao e estado civil conforme seja o ato, ou a meno do domiclio, ou reportar-se ficha cadastral arquivada em seu cartrio. No tem a incumbncia de averiguar o mrito da declarao. Em conseqncia, o que predomina em a responsabilidade notarial a apurao dos requisitos formais do ato, com a observncia de seus elementos extrnsecos, sem o dever de penetrar no subjetivismo das partes. Em princpio responde o serventurio pelo ato ilcito praticado por escrevente. O Tribunal de Justia de Minas Gerais reconheceu culpa recproca pela lavratura de escritura pblica (ADV, 1986, n 25.781). O tabelio deve exercer "severa vigilncia" sobre o procedimento de todos os escreventes (Ulderico Pires dos Santos, A Responsabilidade Civil na Doutrina e na Jurisprudncia, Ed. Forense, 1984, p. 123). 130. Assim que, ao reconhecer uma firma (e o faz por semelhana), salvo nos casos em que declara ter sido aposta a assinatura em sua presena, o tabelio responde, se no existir o espcime em seus arquivos, ou se ocorrer divergncia entre a que consta do documento e a registrada no carto prprio. Sendo impossvel em cada caso proceder a um exame pericial, no pode o tabelio ser responsabilizado se a firma guardar semelhana com a arquivada. No pode ser responsabilizado (surgindo litgio) se um exame grafotcnico apontar diversificao somente apurvel atravs de processo sofisticado, com ampliao fotogrfica, anlise de corte ou inclinao das letras, e outros recursos tcnico-cientficos, tais como qualidade e idade da tinta. 131. No seria, em princpio, responsvel o tabelio, se o declarante representado por procurador munido de instrumento revestido das formalidades respectivas; ou exibindo documento de identidade formalmente perfeito; ou se se apresenta como administrador de uma sociedade civil ou comercial, embora seu mandato esteja findo ou fora cassado. 132. Responde, sim, o notrio, pela verdade extrnseca do ato em ponto substancial, como seja a data do mesmo, ou a afirmao da presena das partes, ou a continuidade da declarao. Responde pela negligncia, inclusive de seu escrevente ou auxiliar, com aplicao do estatudo no art. 1.521, n III, do Cdigo Civil, ainda no caso de ser o cartrio oficializado, porque tais funcionrios, ainda que a rigor no sejam empregados do titular do cartrio, so prepostos seus, no sentido de que ele lhes confia os atos que so de sua atribuio. No implica, portanto, falta funcional o descumprimento de atos que exorbitem das atribuies do serventurio, como no caso do serventurio ou escrevente prometer a realizao de providncias extrafuncionais (venda do imvel, aplicao do preo no mercado de papis, pagamento de impostos,

registro da escritura etc.). Nessas hipteses, o serventurio responde na forma do direito comum, como qualquer corretor ou despachante. 133. de se destacara responsabilidade do cartrio perante terceiros, "pelas inexatides e lacunas dos atos lavrados por ele ou sob sua direo, que dem oportunidade a prejuzos para aqueles" (Aguiar Dias, ob. cit., n 136). Os exemplos lembrados como seja o reconhecimento de firma falsa; a autenticao de xerocpia que no coincide com o original; o reconhecimento de sinal de outro tabelio se o espcime tiver sido entregue pela parte sem que o notrio tenha o cuidado de indagar de sua autenticidade ou procedncia; a aceitao de instrumento de mandato formalmente imperfeito. Numerosas so as situaes lembradas pelos autores, ou objeto de decises judiciais, sendo estes exemplos meramente enunciativos. Aos serventurios de justia fora do quadro notarial, aplicam-se mutatis mutandis as mesmas regras, no que couber. 134. Responsabilidade do Estado por perdas e danos decorrentes de atos praticados pelos serventurios. O problema complexo. Configurada a responsabilidade do Estado, este acionado com fundamento no art. 15 do Cdigo Civil e art. 37, 6, da Constituio Federal de 1988. Trata-se de responsabilidade objetiva (v. Captulo X). A culpa somente investigada para efeito da ao de in rem verso contra o serventurio. O Tribunal de Justia de So Paulo decidiu que o Estado responsvel pela apropriao de dinheiro de terceiros, realizada pelo Cartrio de Protesto de Ttulos (Revista Forense, vol. 274, p. 188). 135. Em se tratando dos Oficiais de Registro, a responsabilidade ainda h de ser apurada com maior cautela e at maior rigor. Porque o interessado no tem qualquer ingerncia no ato praticado. Recebe a certido tal como passada pelo serventurio, e utiliza-a sob a f que assiste ao signatrio. Qualquer erro ou omisso pode gerar danos irreparveis. No se d, no direito brasileiro, o que ocorre com o direito alemo, no tocante ao Registro Imobilirio, em que a inscrio do ttulo aquisitivo precedida de sua depurao em processo sumrio (BGB, art. 873), erigindo-se ali a inscrio em uma conveno jurdico-formal (Enneccerus, Kipp y Wolff, Tratado, Derecho de Cosas, vol. I, 26 e segs.; Hedemann, Derechos Reales, 9 e segs.; Soriano Netto, Publicidade Material e Registro Imobilirio, n 59; Serpa Lopes, Tratado dos Registros Pblicos, vol. 1, n 17; Clvis Paulo da Rocha, Eficcia da Transcrio, p. 65 e segs.). No sistema brasileiro, o registro no tem a natureza de negcio jurdico abstrato. , ao revs, ato jurdico causal, sempre vinculado ao negcio jurdico subjacente. Uma vez efetuada a inscrio e matrcula, gera ela a presuno de ser dono aquele em cujo nome se registrou, e a propriedade adquirida na data da apresentao do ttulo (Philadelpho Azevedo, Registro de Imveis, n 23; Serpa Lopes, Registros Pblicos, vol. II, n 230; Clvis Paulo da Rocha, Eficcia da Transcrio, p. 106; Clvis Bevilqua, Direito das Coisas, vol. I, p. 147).

No padece dvida a natureza aquiliana da responsabilidade, uma vez que o interessado, nem por hiptese, considerado partcipe de uma relao contratual. O documento entregue ao Oficial do Registro ou a certido lhe solicitada, correndo todas as providncias a cargo do respectivo cartrio, independentemente da interferncia da parte. No tem escusativa a alegao de erro profissional. Responde o serventurio pela negligncia, como no caso de certificar a inexistncia de nus real, quando o bem gravado ou vice-versa; ou mencionar a titularidade dominial em favor de uma pessoa no obstante constar a transferncia a terceiro ou negativar uma transmisso sem embargo de existir a matrcula. Vale, contudo, a escusativa se a parte prestou informao errada, com a meno inexata do nome; ou omisso de apelido; ou ausncia de esclarecimento que possa desfazer eventual homonmia; ou a descrio equivocada, incompleta ou imperfeita da coisa. Carvalho Santos transcreve deciso do Tribunal de Minas, que absolveu um Oficial de Registro que fornecera ao interessado certido negativa de hipoteca, no obstante achar-se o imvel gravado, tendo em vista que foi passada na conformidade do pedido, e que este fora solicitado de forma capciosa pelo solicitante (ob. cit., vol. cit., p. 345). 136. No Registro Civil das Pessoas fsicas ou jurdicas igualmente responde o Oficial pela negligncia ou falta de exao. 137. A Constituio Federal de 1988 considerou os servios notariais e de registro exercidos em carter privado, por delegao do Poder Pblico. A lei regular as respectivas atividades e disciplinar a responsabilidade civil e criminal dos serventurios, e definir a fiscalizao de seus atos pelo Poder Judicirio (art. 236). Assim havendo estabelecido, no afastou a responsabilidade do Estado pelas faltas e abusos que cometam os servidores, uma vez que as atividades so exercidas por delegao do Poder Pblico. 138. Energia eltrica. A utilizao da energia eltrica desenvolveu-se extraordinariamente, o que suscita toda uma problemtica, percutindo diretamente no campo da responsabilidade civil. Os autores, em obras gerais ou de cunho monogrfico, ao cuidarem do assunto, desdobram-no nos dois aspectos fundamentais: de um lado a responsabilidade contratual; e de outro a extracontratual ou aquiliana. A prestao do servio de eletricidade do poder concedente, que o realiza atravs de concessionrios. No seu cumprimento, a empresa concessionria ou autorizada opera como prestadora do servio fornecendo a energia ao usurio na forma do ajustado e mediante o pagamento tarifado, e responde pelas falhas, imperfeies e defeitos nas

instalaes externas. Tem o dever de conservar os equipamentos em perfeita ordem. No caso de faltar o bom funcionamento, responde ao usurio, inclusive pelos atos e omisses de seus empregados e prepostos, no lhe valendo a escusativa de desenvolver as cautelas normais, salvo culpa do usurio ou caso fortuito. Os defeitos nas instalaes internas no so de responsabilidade da empresa fornecedora, porque ao usurio cabe a boa utilizao de seus equipamentos e instalaes. A concessionria no pode ser obrigada fiscalizao e vistoria nos interiores. Um curto-circuito em aparelho domstico, ou alta amperagem pela utilizao desordenada ou acumulada de equipamentos constitui risco do usurio. Se, porm, a sobrecarga adveio do desequilbrio no fornecimento, com utilizao de transformadores ou fusveis externos inadequados a risco da empresa. 139. Ao mesmo tempo que est sujeita s condies da prestao do servio ao usurio, a empresa concessionria, por explorar uma atividade que pode ocasionar danos a terceiros, inclusive a um pblico annimo, tem o dever de tomar todas e constantes medidas para evitar ocorrncias danosas, seja aos seus empregados, seja aos operrios de outras pessoas fsicas ou jurdicas que se aproximam das instalaes e materiais energizados, seja ainda pelos acidentes que eventualmente possam acontecer. Responde, portanto, a empresa pelos danos causados a pessoas ou coisas. Neste sentido a tese dos Mazeaud, quando dizem que a eletricidade, nas suas diferentes formas, suscita a aplicao do art. 1.384, 1, do Cdigo Civil (que alude responsabilidade civil pelo fato de outrem). Parece, dizem eles, "sem entrar nas discusses relativas natureza da responsabilidade, que a eletricidade intervm sempre ativamente na realizao do dano: ela a causa do dano, ela o produz" (Mazeaud e Mazeaud, Responsabilit Civile, vol. II, n 1.268). No diverge da tese Aguiar Dias, quando proclama que "a empresa de fornecimento de energia eltrica explora um servio perigoso e responde, por isso, pelos danos resultantes de falta de cautela necessria a proteger os particulares contra os riscos por ele criados" ( Da Responsabilidade Civil, vol. II, n 173). Em monografia de alto nvel, Walter T. Alvares afirma que os tribunais brasileiros "podem ser apontados como modelo de prudncia na aplicao da lei aos casos particulares de acidentes decorrentes da eletricidade". A este propsito, cita acrdo do Supremo Tribunal Federal, que consagra doutrina correta, pelo voto do ento Ministro Rocha Lagoa, nestes termos: "sendo a energia eltrica uma indstria perigosa, so as companhias de eletricidade responsveis pelos danos decorrentes da mesma" (Instituies de Direito de Eletricidade, vol. II, n 459). Em face destes conceitos que informam em linhas gerais a responsabilidade civil pela explorao da energia eltrica, ilustrativa a meno de hipteses que no so meramente abstratas, pois que refletem ocorrncias reais, permitindo joeirar nos acidentes a influncia do fortuito, ao mesmo tempo que permite deixar assinalado que nem sempre este constitui escusativa.

Tipo de acidente em que interfere o fortuito e subsiste, no obstante, a responsabilidade da empresa o rompimento de cabo de alta tenso devido a um forte temporal, desprendendo-se uma parte do fio energizado que cai ao solo ou fica pendente. No se operando o seu imediato desligamento (automtico ou manual) causa a morte por electroplesso em quem o tocar. No propsito de salvar o atingido, outra pessoa encosta no corpo da vtima ou simplesmente penetra na rea energizada e igualmente fulminada. Note-se bem que a primeira vtima foi alcanada pelo fio rompido, e a segunda avizinhou-se do local do acidente. Ambas, entretanto, acham-se sob a proteo do mesmo princpio da responsabilidade. A empresa no se pode acobertar sob o manto do fortuito ou fora maior porque a indstria eltrica de alto risco. Cumpre concessionria no apenas adotar medidas de proteo, porm tornlas efetivas. A espcie no meramente terica. Em minha atividade profissional tive ensejo de atuarem uma causa desse gnero, discutida no interior de Minas Gerais, precisamente sendo a vtima a pessoa que tentou salvar a vida de uma criana alcanada pelo rompimento do cabo. A obra de Aguiar Dias registra litgio ocorrido em localidade do interior de So Paulo, de que destaco esta observao: empresa "cabe manter fiscalizao ininterrupta para garantir, no s a sua conservao e seu funcionamento regular, como tambm a segurana do pblico perante o qual responde", acrescentando que o Tribunal considerou que "no constitui evento imprevisvel" cumprindo empresa adotar "providncias que reduzissem ao mnimo os riscos resultantes da queda" (Da Responsabilidade Civil, vol. II, n 173). Na mesma obra e local, alude a um caso de eletrocuo "em conseqncia de haver a vtima tocado, com uma vara de pescar, que trazia ao ombro, os fios de alta tenso". O Tribunal de Justia do antigo Distrito Federal decidiu que a despreocupao da vtima no pode ser qualificada de negligncia escusadora da empresa, mormente sendo um homem da roa, em cujo entendimento estaria a suposio razovel de estarem os fios em altura prpria a impedir acidentes. A tendncia, portanto, da responsabilidade civil em matria de direito de eletricidade, pode resumir-se, como o faz Walter T. Alvares, que ao propsito cita estudo de Hermano Duval, in Revista Forense, vol. 90, p. 71, sob a epgrafe "Responsabilidade por Eletrocuo": "todo acidente com energia eltrica utilizada no servio pblico deve ter indenizados os prejuzos que causar, salvo culpa da vtima, pois, como evidente, estamos em face de uma responsabilidade especializada no s devido noo do perigo mortal que o transporte e distribuio da eletricidade representam permanentemente, como tambm prpria noo do servio pblico inerente ao concessionrio". Da, conclui: 1) regra geral: todo acidente oriundo do servio pblico de energia eltrica indenizvel pelo prprio servio, que para isto mantm a necessria reserva; 2) exceo: salvo se o acidente decorrer de culpa de terceiro, seja ou no a vtima" (Walter T. Alvares, vol. cit., n 468).

Alm da culpa de terceiro, de se considerar tambm o caso fortuito, como alude Washington de Barros Monteiro, Curso de Direito Civil, vol. 5, p. 402. Mesmo na ocorrncia de caso fortuito, a empresa no se libera, se tardar com as medidas cautelares, e as providncias de socorro. Numa outra ordem de argumentos, Walter T. Alvares, forte em Savatier, explicita: "A responsabilidade que decorre do risco potencial da coisa, entende a doutrina dever recair sobre o guardio, e, assim, no caso da eletricidade, o detentor do fluido" (ob. cit., n 452). A explorao da energia eltrica pode muito bem inserir-se no campo da atividade perigosa, a que alude o Cdigo Civil italiano de 1942 (art. 2.050), que mereceu de Ruggiero e Maroi estas consideraes: a responsabilidade civil com fundamento na culpa agrava a situao de quem exerce atividade que, por sua prpria ndole, possa criar perigo para terceiros. Tendo-o em vista, invertem o nus da prova, somente exonerando o agente do dever de reparao se provar haver adotado todas as medidas idneas a evitar o dano (Istituzioni di Diritto Privato, vol. II, 187). Cada caso de ser examinado em si mesmo, sendo a empresa responsvel por qualquer ao ou omisso, sem que a vtima possa imputar-se haver concorrido, exclusiva e decisivamente, para o evento danoso. 140. Cobrana antecipada de dvida. O Cdigo Civil (art. 1.530) considera a responsabilidade do credor que demanda o devedor antes de vencida a dvida, fora dos casos em que a lei o permite. Est bem claro que a cobrana antecipada da dvida somente constitui ato ilcito quando se faa "por arbtrio do credor" isto , sem amparo em lei (Carvalho Santos, Cdigo Civil Brasileiro Interpretado, vol. XX, p. 341). Sendo a dvida a termo, no lcito ao credor exigi-la ante tempus, salvo nos casos em que, pela lei, ocorre vencimento antecipado, ex vi do art. 762. Alm desses casos, pode dar-se antecipao de vencimento por disposio de lei especial, ou conveno entre as partes. Verificada a cobrana antecipada, a conseqncia ficar o credor obrigado a esperar o tempo que faltava para o vencimento, a descontar os juros correspondentes, embora estipulados, e a pagar as custas do processo em dobro. Esta disposio do Cdigo pressupe culpa presumida, porque o credor sabe ou deve saber qual a data do vencimento da obrigao. Ressalva-se contudo trazer o credor a prova de que houve motivo para se equivocar ou para antecipar a cobrana.

Em sua aplicao, o preceito subordina-se teoria subjetiva, com o entendimento de que o credor somente incidir nas sanes do art. 1.530 se estiver de m f. Em caso contrrio, sujeita-se apenas aos efeitos normais da sucumbncia (Washington de Barros Monteiro, Curso de Direito Civil, vol. 5, p. 403). 141. Dvida j paga. Aquele que demanda por dvida j paga, no todo ou em parte, sem ressalvar as quantias recebidas, ou que pedir mais do que o devido, ficar obrigado a pagar ao devedor, no primeiro caso, o dobro do que houver cobrado e, no segundo, o equivalente do que dele exigir, salvo se, por lhe estar prescrito o direito, decair da ao (Cdigo Civil, art. 1.531). A manuteno desse artigo polmica. Tem-se entendido que no mais se justifica, em face do que dispe o Cdigo de Processo Civil, art. 16, que pune o litigante de m f, considerando-se tal o que incorrer nas alneas do art. 17. No obstante a rigidez do preceituado na lei civil, sua permanncia defendida (Washington de Barros Monteiro, ob. cit., p. 404). O Tribunal de Alada Cvel de So Paulo julgou caso de responsabilidade civil pela cobrana de dvida j paga (ADV, 1985, n 23.102). Literalmente interpretado, o art. 1.531 parece haver abraado a teoria objetiva. Dada sua severidade, porm, sua hermenutica propende para a teoria subjetiva, considerando-se aplicvel somente no caso de estar comprovada a m f do demandante (Smula do STF, Verbete 159). O Projeto de Cdigo de Obrigaes de 1965 esposou essa tese no art. 865, estabelecendo que a penalidade somente ser aplicvel se o demandante proceder por inadvertncia grosseira, o que vale dizer agir culposamente, no se aplicando a penalidade pelo s fato de pretender algum cobrar o indevido, total ou parcialmente. O Projeto de Cdigo Civil de 1975 (Projeto 634-B, art. 942) reproduziu a disposio do Cdigo de 1916. Sua aplicao, todavia, somente tem cabimento se se caracterizar a condio de improbus litigator, exigindo-se, portanto, a apurao de m f, o que permite concluir sua insero na doutrina da culpa. 142. Usurpao do alheio. Prev o Cdigo a hiptese de usurpao ou esbulho do alheio. No fora a circunstncia de haver o legislador cogitado particularmente da espcie, e ter-se-ia a responsabilidade subordinada ao princpio legal, pois que nessa ocorrncia est presente a violao de uma norma jurdica, do respeito coisa de outrem. Em princpio, cabe ao esbulhador restituir a coisa em espcie, ressarcindo o damnum emergens com o dever de recompor toda deteriorao na coisa, e o prejuzo que

sofreu o esbulhado pelo tempo em que dela ficou privado, tudo isto acrescido do lucrum cessans. Onde ocorre a peculiaridade desta reparao no preceito (reproduzido no art. 954 do Projeto 634-B de 1975), que impe ao usurpador indenizar o "valor de afeio", que ser considerado quando for desenvolvida a liquidao do dano (captulo XXI, infra). 143. Bancos. O problema da responsabilidade civil dos bancos e instituies financeiras em geral sofreu alteraes substanciais com o desenvolvimento crescente desta atividade no pas, e a multiplicao de incidentes. Partindo do conceito bsico de culpa, enunciado de maneira muito positiva, o banco responde para com seus clientes, por qualquer ato culposo na execuo dos numerosos contratos ligados atividade bancria (Mazeaud e Mazeaud, Responsabilidade Civil, vol. I, n 515-4). Mesmo os autores que esposam a doutrina objetiva admitem que o dano causado ao correntista pelo servio bancrio pode ser exigido aos bancos sob fundamento do princpio da "culpa provada", assim como no do "risco profissional ou empresarial" (Aguiar Dias, Responsabilidade Civil, vol. I, n 150-A). No h, contudo, disposio legal especfica definindo a responsabilidade civil dos estabelecimentos de crdito pelo pagamento de cheques e outra atividades (Lauro Muniz Barreto, Questes de Direito Bancrio, p. 339 e segs.; Srgio Carlos Covello, "Responsabilidade dos Bancos pelo Pagamento de Cheques Falsos e Falsificados", em Responsabilidade Civil, coordenada por Yussef Said Cahali, p. 257 e segs.). 144. A atividade bancria se desdobra hoje em numerosos contratos, com suas prprias caractersticas. Em minhas Instituies de Direito Civil (vol. III, ns 274 a 276) estudei alguns deles: depsito bancrio, conta corrente, abertura de crdito, crdito documentrio, desconto, mtuo, financiamento. Alm desses, generalizou-se o repasse de recursos tomados no exterior regulados pela Instruo 63 do Banco Central; o emprstimo para capital de giro, com recursos externos; o repasse de recursos internos oferecidos pelo Banco Nacional de Habitao (operao RECON); investimentos a curto, mdio e longo prazo com certificados de depsito bancrio (CDB) ou recibo de depsito bancrio (RDB); remessas de dinheiro de banco a banco na mesma praa (DOC) ou para praa diversa; circulao de "cheque visado" traduzindo confirmao de saldo disponvel; emisso de "cheque administrativo" ou "cheque bancrio" expedido por um banco e com circulao fiduciria plena; administrao de bens e valores; locao de cofres para uso privativo de seus clientes sem conhecimento de seu contedo. So numerosas atividades, todas girando em torno de negcios jurdicos contratuais, por cujo inadimplemento a instituio financeira responde.

145. O mais freqente, e que por isso mesmo d origem a maior nmero de problemas percutindo na justia o "depsito bancrio". Com amparo em Hamel, De Page, Van Ryn, Trabucchi, eu o considero uma subespcie do contrato de depsito classificando-o particularmente como um misto de depsito irregular e mtuo. Consiste na entrega de uma quantia em dinheiro a um banco, o qual adquire a sua propriedade, obrigando-se a restituir ao depositante na mesma quantidade e na mesma qualidade, a qualquer momento que for exigida (Instituies de Direito Civil, vol. III, n 274). O instrumento de que o depositante se utiliza para obter a restituio , na grande generalidade de operaes, o cheque, que ordem de pagamento, subordinada existncia de fundos disponveis em poder do sacado. O cheque sem fundo no constitui, porm, ttulo nulo; ineficaz em relao ao banco, "uma vez que a proviso pressuposto do negcio jurdico entre passador e sacado" (Pontes de Miranda, Tratado de Direito Privado, vol. 37, p. 89). Alm disto constitui crime de estelionato, quando inspirado em m-f. Sem necessidade de descer a mincias, o tipo mais comum de problema ligado responsabilidade civil dos bancos com referncia emisso e circulao de cheques. 146. O mais freqente a falsificao de assinatura do correntista. Acatado o cheque, o prejudicado acusa a irregularidade e quer o retorno, sua conta, da quantia sacada. To freqentemente a hiptese tem ocorrido que se tornou objeto da Smula da Jurisprudncia Predominante no Supremo Tribunal Federal, verbete n 28: "O estabelecimento bancrio responsvel pelo pagamento de cheque falso, ressalvadas as hipteses de culpa exclusiva ou concorrente do correntista." Com este conceito, resumido na Smula, o que predomina, em verdade, a teoria do risco profissional, que no envolve necessariamente a aceitao da doutrina do risco como fundamento da responsabilidade civil. O banco, ao acatar o cheque falso, efetua o pagamento com dinheiro seu, uma vez que o depsito de coisa fungvel (depsito irregular) equipara-se ao mtuo, e por este o banco (muturio) adquire a propriedade da quantia recebida em depsito. Assim considerado, o cheque falso um ato fraudulento montado contra o banco, e, portanto, cabe a este suportar-lhe as conseqncias. A velocidade de circulao dos cheques e o seu volume no permitem ao funcionrio o minucioso exame de cada um. Se fosse exigida a verificao integral e minuciosa da assinatura do emitente, o atraso na liquidao dos cheques seria incompatvel com o movimento dirio. Em princpio cabe, portanto, ao banco suportar os prejuzos decorrentes do cheque falso. Esta obrigatoriedade independentemente da apurao de culpa individualizada desloca a responsabilidade para o terreno do risco profissional.

O banco, contra o qual se considera dirigida a maquinao fraudulenta, responde pelo pagamento do cheque falso. Como escusativa, aceita a prova da culpa exclusiva ou concorrente do correntista, que, no podendo ser direta, vale pelos indcios que envolvem o caso. Neste sentido, a defesa mais freqente do banco consiste em demonstrar a negligncia do correntista na guarda dos carnes (culpa in vigilando); a sua imprudncia em confiar o talo de cheques a pessoa incapaz ou de honestidade no comprovada (culpa in eligendo). Se no for possvel imputar a culpa na falsificao do cheque nem ao correntista nem ao banqueiro, o banco deve sofrer a conseqncia, porque contra ele que urdida a trama (Aguiar Dias, loc. cit.). Discusso mais freqente situa-se na adulterao efetuada com habilidade, no permitindo percebida por verificao ocular, ainda que cuidadosa. A responsabilidade do banco mais se agrava quando ocorre falsificao ou adulterao grosseira que o funcionrio de diligncia mdia poderia perceber. 147. Responsvel o banco pelos atos de seus funcionrios, danosos ao cliente (como um dbito indevidamente feito em sua conta ou o lanamento de ordem de crdito em conta de terceiro) porque, na qualidade de preponente responde a instituio pelos atos do preposto, independentemente de apurao de culpa in vigilando ou in eligendo. Problema que tambm no raro o do cheque nominal, quando o apresentante favorecido por seu endosso. De acordo com a lei, o banco tem o dever de verificar a autenticidade das firmas do emitente e do ltimo endossatrio e a seriao dos endossos intermedirios, mas no obrigado a apurar a autenticidade das assinaturas dos endossantes intermdios (Lei n 7.357, de 02.09.85, art. 39). Se o correntista abre conta ou efetua depsito com cheque, o banco tem de sofrer saques e despesas de remessa, se no aguardou a compensao do cheque depositado. O terceiro a quem paga, ou ao qual fez a remessa, estranho operao e no pode suportar as conseqncias da falta de proviso que deixou a descoberto a despesa ou a remessa. E caso tpico de risco profissional. 148. O cheque posto em circulao ordem de pagamento que o banco tem o dever de acatar, desde que observados os requisitos formais, e o correntista tenha fundos disponveis. Particularidades todavia apresentam-se merecedoras de consideraes especiais. A primeira, de origem legal, a do "cheque cruzado" por dois traos paralelos: no pode ser pago por caixa, sendo vlida a sua liquidao mediante depsito em conta

bancria. Se o banco paga em dinheiro, contra a sua apresentao, paga mal. Se entre as linhas paralelas estiver escrito o nome de um banco, somente poder ser efetuada a compensao por esse banco (Lei n 7.357, arts. 44 e 45) respondendo o sacado ou o banco portador que no observar essas disposies. O "cheque visado" no importa obrigatoriedade do banco seno quanto existncia de fundos disponveis. O emitente e o portador legitimado podem sustar o pagamento do cheque, mesmo durante o prazo de apresentao, mediante contra-ordem por escrito, em havendo justo motivo. O sacado tem de acatar a sustao no lhe cabendo julgar da relevncia da contra-ordem. No merece considerao a ordem verbal. 149. Mais complexo ocaso do "cheque administrativo" ou cheque "de caixa". Emitido pelo banco, este empenha a sua responsabilidade na sua boa liquidao. Se o pressuposto do acatamento de todo cheque formalmente perfeito a existncia de fundos disponveis do emitente, juridicamente inadmissvel cogitar de falta de proviso, em se tratando de cheque administrativo. Uma vez emitido, descabe a discusso do negcio jurdico subjacente. um ttulo oponvel ao emitente. Da a sua irrecusabilidade por este. Quid iuris, entretanto, se o elemento gerador do cheque administrativo for um ato criminoso? minha experincia profissional somente chegou um caso, em que o favorecido, em concerto fraudulento com funcionrio do banco, obteve a emisso de cheques administrativos, forjando uma disponibilidade ilcita, e permitindo ao favorecido beneficiar-se de um documento de aparente liquidez, porm acobertando o produto de um crime. Com a abertura de inqurito policial, os cheques foram apreendidos, e obtida a sustao do pagamento. Aguiar Dias d notcia de uma questo ocorrida em So Paulo: aberta conta em um banco, com aprecivel quantia, um terceiro (alis parente do correntista) munido de procurao (na verdade eivada de falsidade ideolgica) com poderes para retirar dinheiro em banco, sacou todo o depsito, no momento em que o correntista era recolhido a um hospital, acometido de molstia mental. Falecendo o correntista, e descoberta a trama, foi o banco acionado por um herdeiro. Alegou duas ordens de defesa: a regularidade formal da procurao; e o fato de ser o mandatrio presumidamente idneo e cunhado do suposto mandante; alegou, mais, que ignorava a hospitalizao do cliente e ser freqente procedimento desta sorte, em situaes anlogas. Enriquecida a discusso com pareceres de Francisco Campos e Azevedo Marques, o Tribunal Paulista deu pela procedncia da ao, retirando o problema do campo da culpa, e colocando-o no do risco profissional. Analisando a espcie, Aguiar Dias enfoca a questo em termos de responsabilidade contratual. O correntista celebrou com o banco um contrato de depsito irregular ou de coisas fungveis. O

banco, recebendo-o, assumiu a obrigao de guard-lo e restitu-lo no momento em que o exigisse o depositante. Entendendo que o banco somente se escusaria provando caso fortuito ou de fora maior, exclui esta escusativa, qualifica a manobra como apropriao indbita e, em conseqncia, no podia o banco impor ao cliente um dano injunto, cometido por terceiro. Teria ao contra este, mas subsiste a sua responsabilidade em relao ao correntista (Da Responsabilidade Civil, vol. I,n 150B). 150. Quando o banco atesta a idoneidade de uma pessoa, para efeito de valer contra terceiros, no responsvel por eventual procedimento irregular dela. No se torna co-responsvel, uma vez que faz a afirmao por desconhecer qualquer fato desabonador da conduta do interessado. Como se v, a variedade de problemas em torno da responsabilidade civil dos bancos e instituies financeiras enorme, e litgios se apresentam em volume crescente e riqueza de detalhes. Em linhas gerais, e na necessidade de enunciar um princpio de orientao global, o que eu entendo deva prevalecer que nas relaes do estabelecimento bancrio com o cliente, prevalece a tese da responsabilidade contratual. A tendncia de nossos Tribunais agravar a responsabilidade dos Bancos. Naqueles outros, que exorbitam do inadimplemento de contrato com o cliente, a tendncia pela aceitao da teoria do risco profissional, desenvolvida por Srgio Carlos Covello, na obra citada, p. 257 e segs., bem como por Arnold Wald - ADV Advocacia Dinmica, Selees Jurdicas, p. 9. 151. A ttulo de amostragem, apontarei algumas decises e opinies caracterizando a responsabilidade das instituies financeiras, em situaes vrias. Pela apropriao de dinheiro pelo gerente (Tribunal de Justia do Rio de Janeiro). Pelo descumprimento de ordem do corrrentista (1 Cmara Civil do Tribunal de Justia do Rio de Janeiro, na Apelao n 30.161). Pelo pagamento de cheque falsificado (Tribunal de Justia do Rio de Janeiro, na Apelao n 28.174 pela 4 Cmara; na Apelao n 29.793, pela 1 Cmara Civil). Pela falsificao grosseira de endosso (na Apelao n 20.064, 8 Cmara Civil do Tribunal de Justia do Rio de Janeiro, como na Apelao n 37.257 da 1 Cmara Civil). O Tribunal de Justia do Rio de Janeiro tem imposto obrigao de indenizar em numerosas decises (Apelao n 27.038 e 29.127 da 8 Cmara; Apelao n 26.232 da 1 Cmara; Apelao n 16.086 e Apelao n 40.620 da 2 Cmara; Apelao n 29.111 da 6 Cmara). Pela adulterao de cheque, Supremo Tribunal Federal in Revista Forense, vol. 288, p. 231. A negligncia do correntista, entretanto, exime o Banco (Tribunal de Alada do Paran, in Revista Forense, vol. 292, p. 309).

Cogitando de instituio financeira em regime de liquidao extrajudicial, Luiz Roldo de Freitas Gomes publica substancial artigo na Revista Forense, vol. 288, p. 395. Os repositrios registram freqentes casos. Pelo furto de talonrio. Negligncia inexistente do correntista (RT 543/78). Pela falsificao grosseira, responsabilidade do Banco (RT 560/195). Pelo pagamento de cheque sem as cautelas de praxe (RJTJSP 77/144). Por cheque falso. Culpa exclusiva do correntista. Ao improcedente (RT 449/146). Por cheque falso. Ttulo com aparncia de regular. Ao improcedente (RT 497/126). Pelo endosso fraudulento de cheques aceitos por banco beneficirio (RT 547/73). Pela falsificao de endosso, indenizao devida (RT 569/185). Por carto de crdito. Furto. Uso por terceiro. Comunicao ao Banco. No responsabilidade do Banco. Obrigao da Companhia emitente do carto (RT 554/141). Culpa do correntista. Talo deixado em gaveta aberta em local freqentado por vrias pessoas. Ao improcedente (RT 552/60). Pela falsificao grosseira. Ao improcedente (RJTJSP 75/101). Pela falsificao grosseira. Falta de cautela do correntista. Culpa concorrente (RT 430/90; RT 555/137). Obrigao de examinar apenas a regularidade dos endossos (RT 554/125). 152. Dos julgados e opinies que aqui resumi, o que resulta positivo a responsabilidade civil das instituies financeiras pelos danos causados por ato de seus prepostos, no importa que sejam qualificados, ou funcionrios subalternos. Com fundamento na teoria da culpa pura, ou com base em presuno de culpa, ou ainda na doutrina do risco profissional, o que fato certo o dever de indenizar.

Captulo XIII - Responsabilidade Civil do Fabricante 153. O princpio de proteo do comprador tradicionalmente vem assegurado na teoria dos vcios redibitrios. O Cdigo Civil brasileiro define o ao estabelecer no art. 1.101 que a coisa recebida em virtude de contrato comutativo pode ser rejeitada por vcios ou defeitos ocultos, que a tornem imprpria ao uso a que destinada, ou lhe diminuam o valor. Em minhas Instituies de Direito Civil (vol. III, n 207), assentei que a natureza jurdica dessa proteo planta suas razes no "princpio de garantia", oferecido pela ordem jurdica ao adquirente. E com apoio na doutrina corrente, discrimina-se na etiologia dos vcios redibitrios que devem eles ser: a) ocultos, pois que os ostensivos presumem-se ter infludo na motivao aquisitiva do adquirente; b) por isso mesmo devem ser desconhecidos deste; c) somente consideram-se tais os j existentes no momento do ato aquisitivo, e no os supervenientes; e, finalmente, d) somente so considerados os vcios que tornem a coisa imprpria ao seu uso regular, ou lhe diminuam o valor. O Cdigo Civil argentino, no art. 2.164, enuncia o mesmo princpio em termos anlogos: "Son vicios redhibitrios los defectos ocultos de la cosa, cuyo domnio, uso ou goce se transmiti por ttulo oneroso, existentes al tiempo de la adquisicin, que la hagan impropria para su destino, si de tal modo disminuyen el uso de ella que a haberlos conocido el adquirente, no la habra adquirido, o habra dado menos por ella." Motivos de justia e de boa f, dizia o mestre Hector Lafaille, impem tal responsabilidade, conduzindo resciso do contrato ou reduo no preo ("Derecho Civil", tomo VIII, vol. I, dos Contratos, n 381). E o clssico Salvat assim resume as condies dos vcios redibitrios: "1) que exista un defecto oculto; 2) que este defecto sea grave; 3) que haya existido al tiempo de la adquisicin" (Raymundo Salvai, Tratado de Derecho Civil argentino, VI, "Fuentes de las Obligaciones"; 2, Contratos, n 2.345). O Cdigo Civil francs desenvolve preceituao anloga, ao estabelecer que o vendedor deve garantir ao comprador em razo dos defeitos ocultos da coisa vendida, que a tornem imprpria ao uso a que destinada, ou que de tal modo diminuam este uso, que o comprador no teria adquirido ou por ela daria um preo menor (art. 1.641). No campo doutrinrio, os elementos determinantes do que seja um vcio redibitrio vm especificados em todos os autores antigos e modernos, podendo mencionar-se, a ttulo de mera exemplificao ou amostragem: Planiol, Ripert e Boulanger, Trait lmentaire de Droit Civil, vol. II, n 2.477 e segs.; Mazeaud, Mazeaud e Mazeaud, Leons de Droit Civil, vol. III, n 980 e segs.

O direito belga, com suporte no Cdigo Napoleo, desenvolve idnticas regras, como se v em Henri de Page, Trait lmentaire de Droit Civil Belge, tomo IV, n 167 e segs. O direito italiano, assim no regime do Cdigo Civil de 1865, como no de 1942, assegura igualmente ao adquirente, por contrato oneroso, garantia no caso de ser a coisa portadora de defeito oculto, que a torne imprpria para seu uso ou lhe diminua o valor (cf. Ruggiero e Maroi, Istituzioni di Diritto Privato, vol. II, 141; Alberto Trabucchi, Istituzioni di Diritto Civile, n 322). No direito alemo, o vendedor tem o dever de garantia ao comprador quando oculte dolosamente os vcios ou defeitos da coisa, ou quando esta carea de qualidade afirmada pelo vendedor. Veja-se a propsito Enneccerus, Kipp e Wolff, Tratado de Derecho Civil, "Derecho de Obligaciones", vol. II, 108 ( 331); J. W. Hedemann, Derecho de Obligaciones, p. 258 e segs. No difere a soluo do direito portugus, como se l em J. Antunes Varela, Direito de Obrigaes, vol. II, n 66. Mais longe se leve a pesquisa, e sempre o mesmo resultado se obter, podendo-se generalizar o princpio de garantia do alienante, pelo defeito oculto de que seja a coisa portadora. Este princpio de garantia atravessou toda a poca da produo artesanal, e penetrou mesmo na atividade empresarial. De certo modo satisfazia o adquirente, que em face de um defeito que encontrava na coisa adquirida por fora de um contrato oneroso, voltava-se contra o "seu vendedor", e na actio redhibitoria encontrava o meio tcnico de redibir ou desfazer o contrato, se no preferisse, atentando em que ela ainda lhe era til, posto que defeituosa, na actio quanti minoris obtinha o abatimento no preo de aquisio. Mas o trfico da mercadoria percorre uma cadeia contratual atravs de compradores intermedirios (Santos Briz, La Responsabilidad Civil, p. 628). 154. Os novos tempos vieram trazer para o adquirente de produtos destinados ao grande pblico consumidor um elemento complicador das relaes contratuais, refletindo na garantia em relao "coisa defeituosa". De um lado, o momento em que o defeito surge; de outro lado a condio annima do produtor, que pode ser o vendedor mesmo ou um fabricante diferente; em outro aspecto ainda a condio de injustia para com o vendedor que, expondo o produto sua clientela, no tem meios de verificar a sua perfeio; e ainda a complexidade de situaes, conforme se trate de aparelhos de uso domstico; de alimentos ou bebidas de distribuio em massa; de medicamentos utilizados por um pblico indiscriminado; da impossibilidade de

verificao da coisa adquirida ainda que de certo modo o defeito no seja totalmente oculto. Mudou-se a opinio cientfica, deslocando a responsabilidade para o fabricante, colocado na cabea da srie contratual (Santos Briz, loc. cit.). Tudo isto concorreu para mudar os termos do problema. E tudo isto vem-se processando em to grande velocidade que o direito positivo, salvo algumas excees, ainda no teve tempo de assimilar e resolver. 155. Com base ainda na teoria dos vcios redibitrios, imaginou-se o estabelecimento de responsabilidade regressiva e em cadeia. O adquirente de uma "coisa defeituosa" chama o "seu vendedor" a responder. Este, por sua vez, regride contra quem lhe vendeu; este ltimo procede da mesma forma; e assim sucessivamente at alcanar o fabricante, que em ltima anlise o responsvel por ter posto em circulao mercadoria portadora de defeito. Tal procedimento revela-se, contudo, ineficaz e demasiadamente oneroso, multiplicando os apelos Justia, e nem sempre atendendo verdadeira essncia do problema. Pois se certo que a teoria dos vcios redibitrios tem em vista a inidoneidade da coisa ao seu uso regular, ou a diminuio do seu valor, a colocao de "coisa defeituosa" destinada ao consumo multitudinrio introduz uma conotao diferente, que pode ser a sua "periculosidade" (cf. Ugo Carnevali, La Responsabilit del Produttore, p. 30). Alm do mais, no , muitas vezes, o consumidor o nico prejudicado, porm, tambm pode s-lo o revendedor retalhista, a empresa do supermercado ou a drogaria. O controle de qualidade passa ao fabricante, frente ao usurio, embora no tenha este contratado diretamente com aquele (Santos Briz). Tornou-se, ento, necessrio repensar o problema da responsabilidade, sob a inspirao de novos conceitos e das exigncias do comrcio, principalmente em termos de produo em srie, e de processos tcnicos de verificao e atestao conclurem ser imune de defeitos a coisa comercializada. Mas isto no se fez a um s tempo. Na Frana, a jurisprudncia equiparou o vendedor profissional ao vendedor de m f. Neste caso, assinala Yves Chartier, "o vendedor sujeito ao prejuzo imprevisvel". A partir de uma certa poca, notadamente a partir de um aresto da Corte de Cassao (5 de junho de 1929) a jurisprudncia passou a assimilar ao vendedor que se acha ciente dos vcios da coisa o profissional e o fabricante (Yves Chartier, La Rparation du Prejudice dans la Respnnsabilit Civile, n 82). Amparado em Jacques Ghestin, considera Yves Chartier prefervel a ver uma "obrigao de resultado", impondo a profissionais e fabricantes entregar um produto que corresponda s necessidades e ao uso para o qual foi comprado (Yves Chartier, ob. cit., n 133).

A tendncia da jurisprudncia na Frana encaminhou-se no sentido de "alargar a responsabilidade do fabricante, forando os mecanismos clssicos das responsabilidades delituais e contratuais" (Philippe Malaurie e Laurent Ayns, Droit Civil, Les Obligations, n 19). Vigora a a presuno de que o vendedor-fabricante conhece sempre os vcios da coisa: unusquisque peritus esse debet aros suae (Santos Briz, ob. cit., p. 657). Neste sentido, no campo doutrinrio manifestam-se, entre outros, Jacques Ghestin, em artigo publicado sob o ttulo La Responsabilit des Fabricants et Distributeurs ("Economia", 1975); S. Grauber Magitot, L'action des Consommateurs contre le Fabricant d'un objet affect par vice cach, en droit anglais, en droit franais (Presses Universitaires Franaises, 1978). 156. A jurisprudncia de vrios pases tem oferecido situaes concretas, que habilitam a extrao de princpios diretores, e de elementos capazes de oferecer a construo de uma verdadeira teoria da "responsabilidade do fabricante". Aludo aqui apenas a algumas decises, a ttulo de ilustrao, e sem o propsito de esgotar as hipteses. Segundo o depoimento de R. H. Mankiewiez, antigo Secretrio-Geral do Instituto de Direito Comparado de Lyon, aresto produzido pela Cmara dos Lordes da Inglaterra, em 1932, no caso "M'Alister versus Stevenson", pela primeira vez "definiu as condies nas quais o fabricante responde pelos danos causados ao consumidor em razo de defeitos de seu produto comprado de um varejista" (cf "La Responsabilit du Fabricant", in Revue Internationale de Droit Compar, 1956, p. 241). 157. No direito alemo, a evoluo da responsabilidade do fabricante repousa mais na elaborao jurisprudencial do que nos princpios do BGB. Observando os fenmenos de produo em massa, a existncia de produtos que saem da fbrica "selados" e tm de ser postos venda nas mesmas condies em que so produzidos, entendeu-se que no so sufic ientes as normas relativas ao contrato de venda, e, portanto, o vendedor no deve ser considerado responsvel pelos danos causados ao consumidor pelos produtos selados. Procurou-se justificar a "existncia de uma relao contratual direta entre empresa e consumidor", invocando fices, tais como a "fidcia" ou "contrato social". Afirmouse o estabelecimento de uma cadeia ininterrupta de contratos de venda, desde o produtor at o ltimo consumidor. Marchou-se, depois, em matria de circulao de produtos defeituosos (compreendendo medicamentos, alimentos, bebidas) para a afirmao da "responsabilidade objetiva da empresa".

E com base nas experincias jurisprudenciais, a tendncia da doutrina tedesca a adoo da "responsabilidade extracontratual", segundo a qual "o produtor deve adotar todas as medidas idneas a prevenir defeitos dos produtos e danos aos usurios" (cf. sobre a doutrina alem: Guido Alpa e Mrio Bessone, La Responsabilit del Produttore, p. 137 e segs.). 158. Nos Estados Unidos, sujeita a matria aos direitos estaduais, a variedade de decises dificulta a fixao de uma doutrina uniforme. O que se obtm , expurgadas certas decises dos obiter dicta, extrair algumas concluses significativas. Predominava a regra baseada na liberdade de contratar, a qual, entretanto, comeou a ser abalada no caso "McPherson versus Buick Motor Company", de um dano causado por defeito de fabricao de um automvel, e acentuado em outro caso ("Hennigsen versus Bloomfield Motors Co."), no qual surge o princpio da responsabilidade objetiva. Da extrair Fleming que se estabelece uma relao contratual entre o fabricante e o consumidor (The Law of Torts, p. 439). Invocando autores modernos, e amparados em decises de algumas Cortes, Alpa e Bessone resumem a "orientao recente da experincia norte-americana", apontando a tendncia da jurisprudncia e da doutrina, que se resumiriam na determinao do que sejam "defeitos" de que a coisa portadora; na obrigao de informaes e de diligncia; na responsabilidade por haver posto no comrcio produto defeituoso (Guido Alpa e Mrio Bessone, ob. cit., p. 240 e segs.). O varejista responde quando o usurio confiou na propaganda (express warrant) ou quando adquiriu para determinada finalidade implied warrant (Santos Briz, ob. cit., p. 650). Mais significativa a preocupao de se estabelecerem normas e tcnicas de proteo do consumidor, em que prevalece a tendncia preventiva, mais acentuada do que as medidas repressivas. Com este objetivo, o "Fari Packging and Labeling Act" disciplina as embalagens e os rtulos de mercadorias (1966). Mais recentemente (1972), foi criado organismo administrativo ("Consumer Product Safety Commission") com a finalidade de estabelecer normas visando os produtos oferecidos ao grande pblico. E o efeito destas medidas est visvel nos rtulos de medicamentos recomendando no os deixar ao alcance de crianas; na forma de vedao de vidros e recipientes dificultando sua abertura ou at impedindo que ocorra espontaneamente; nas instrues que acompanham aparelhos eletrodomsticos advertindo o usurio para os riscos de danos materiais e pessoais que possam advir de sua utilizao inadequada; na divulgao de informaes a respeito do perigo para a sade, oriundo de certos produtos (como por exemplo o tabaco); na retirada do mercado, de certos medicamentos considerados nocivos pela "Food and Drug Administration", muito embora os fabricantes no estejam proibidos de lev-los aos mercados consumidores fora dos Estados Unidos.

Nos pases de common law em geral, prevalece a idia de confiana e dever de vigilncia a cargo do fabricante (James, General Principles of Law of Torts, 1959; Harper and James, Law of Torts, 1956; Nursh, American Law). 159. Tribunais canadenses, embora no sujeitos "regra do precedente" (stare decisis) da Justia inglesa, invocando o caso M'Alister decidiram que ficou assentada a responsabilidade do fabricante, todos referidos no artigo citado por Mankiewiez. Certo demandista, que foi ferido por partculas de vidro encontradas em garrafa de leite que fora fechada na usina, obteve a condenao desta sob o seguinte fundamento: "Quando um fabricante prepara e vende alimentos em um recipiente que impede o exame de seu contedo pelo ltimo consumidor, responde por qualquer defeito dos alimentos assim vendidos se o defeito imputvel sua culpa (negligence) ou sua falta de cuidados (lack of care)." "A falta de cuidados tanto mais grave quando agrava o risco a que o consumidor est exposto." Em outro caso, de serem encontradas garrafas de Coca-Cola hermeticamente fechadas na fbrica, porm contendo impurezas, aps certas vacilaes, ficou a final julgado que "quando um fabricante vende um produto, tal como Coca-Cola, que se considera chegar ao consumidor sem prvio exame intermedirio, o fabricante assume a obrigao legal de evitar que seu produto contenha substncias suscetveis de causar prejuzo ao consumidor". Reconhecendo a dificuldade de conseguir o consumidor comprovar a falta de cuidado do fabricante, as Cortes canadenses admitem a presuno de culpa, conforme decidido no caso Arendale, pelo tribunal de Ontrio: "O fato de pedaos de vidro serem encontrados no po no momento de sua entrega constitui por si s uma prova prima facie de culpa do fabricante." 160. Em artigo publicado na Revue Trimestrielle de Droit Civil, 1979, p. 799, Georges Durry, professor na Universidade de Paris, critica deciso proferida pela Corte de Rouen, num caso em que uma senhora fora tratada de depresso nervosa mediante a utilizao de certo medicamento. Ficara decidido que: "apesar da interveno de intermedirios, um contrato se forma tacitamente entre o laboratrio e os doentes que utilizam os produtos de sua fabricao. E este contrato comporta a obrigao de esclarecer o usurio sobre os perigos eventuais dos medicamentos." O mesmo Georges Durry, em outro artigo, publicado na mesma revista, 1981, p. 157, comenta o caso de uma cooperativa vincola que havia comprado tinta destinada pintura de novos locais, e que se queixou de que descorara em uns pontos e desaparecera em outros. Discutidas as qualidades do produto e a ausncia de vcios ocultos, foi a final decidido que "o dever de conselho constitui uma obrigao contratual".

Gilles Petitpierre publica monograa sob o ttulo "La Responsabilit du Fait des Produits, Ls Bases d'une Responsabilit Spciale en Droit Suisse la Lumire de l'Experience des tats-Unis" (Mmoires Publies par la Facult de Droit de Genve, 1974). Desenvolve o tema da responsabilidade contratual de quem quer que ponha em circulao mercadorias defeituosas, e sustenta ser responsvel o fabricante que pode ser demandado diretamente pelo lesado (cf. Revue lnternationale de Droit Compar, 1975, p. 518). 161. No direito argentino, a matria tem sido objeto de cogitaes doutrinrias, como de apreciao jurisprudencial. Jorge Joaquim Llambias, em estudo publicado na revista jurdica La Ley, tomo 1979B, p.1.093 e segs., sob o ttulo "Danos Causados por Produtos Elaborados", leva suas investigaes aos direitos francs, alemo, holands, italiano, ingls, norteamericano. Assenta que cabe ao contra o fabricante, no caso de ser posto em circulao um produto com vcios de fbrica, que verossimilmente antecipava futura causao de um dano, e constitui um ato culposo, dispensando qualquer outra prova. E invocando jurisprudncia, com a meno de alguns casos, assenta que este princpio tem recebido acolhida. Roberto M. Lopes Cabana e Nestor L. Lloveras, em longo artigo publicado na revista jurdica El Derecho, tomo 64, p. 549, sob o ttulo "La Responsabilidad Civil del Industrial. Rgirnen de reparacin de dano causados por produtos elaborados", estuda minuciosamente a responsabilidade do produtor. Em minuciosa projeo comparatista, cogita do direito continental europeu (Frana, Alemanha, Espanha, Holanda, Itlia); nos sistemas de common-law (Inglaterra, Estados Unidos); no direito sovitico. Cogitando da relao entre o fabricante e o usurio, diretamente, enuncia a sua tese da responsabilidade extracontratual do fabricante, pelos danos causados pelos produtos por ele elaborados, para concluir que, sem embargo do Cdigo Civil argentino no ter, cogitado da matria, o princpio da responsabilidade civil nele contido no incompatvel com ela. Manifesta sua adeso instituio de um seguro obrigatrio, que lhe parece mais conveniente do que a proposio de uma responsabilidade objetiva. Em seu livro Teoria General de la Responsabilidad Civil, Ed. Abelardo Perrot, Buenos Aires, 3 ed., 1980, p. 375 e segs., Jorge Bustamante Alsina cogita do problema relativamente aos "produtos elaborados". Admite que o usurio tem ao contra o vendedor, sem necessidade de indagar da culpa, uma vez que est assentada no princpio de garantia pelos vcios redibitrios. Reconhece, ainda, a existncia de ao contra o fabricante ou produtor, que deve prever as conseqncias danosas que o

produto defeituoso necessariamente ocasionar. E conclui que se estabelea um sistema autnomo de responsabilidade objetiva, do fabricante, a qual conduza a uma socializao dos riscos. 162. Na Frana, o princpio do art. 1.645 impe ao vendedor que conhecia os vcios da coisa a restituio do preo recebido e mais perdas e danos. Deste preceito a jurisprudncia deduziu a presuno de que "o vendedor que seja ao mesmo tempo o fabricante da coisa conhece sempre os vcios que a atingem: unusquisque peritus esse debet artis suai" (Jaime Santos Briz, La Responsabilidad Civil, p. 657). Com efeito, vrias decises foram proferidas em casos de exploso decorrente de deficincia na estrutura da coisa; exploses em garrafes de gs liquefeito; defeitos em aparelhos de televiso; e outras. A maior parte destas decises, dizem Malaurie e Ayns, "tm como conseqncia atribuir ao fabricante a responsabilidade pelo dano ocorrente em falha na estrutura da coisa". Algumas decises, contudo, aplicando a doutrina da "guarda da coisa", estabelecem a responsabilidade do vendedor profissional no fabricante, quando ele encarregado da assistncia aps a venda. Exime-se ele, contudo, se o acidente devido ao mau uso pelo consumidor (cf. Philippe Malaurie e Laurent Ayns, Droit Civil, Les Obligations, n 102). 163. Realizou-se em Paris, nos dias 30 e 31 de janeiro de 1975, na Facult de "Droit des Affaires" da Universit de Paris I, um colquio centrado sobre o tema "La Responsabilit des Fabricants et Distributeurs". Compareceram duas dezenas de juristas, e discutiram o tema sob quatro ngulos diversos, a saber: I Responsabilidade civil do fabricante em direito francs. Aplicao das regras especficas da venda responsabilidade dos fabricantes e distribuidores de produtos em direito francs. II - O seguro de responsabilidade dos fabricantes. III - A responsabilidade do fabricante em direito internacional privado e em direito comparado. IV - A responsabilidade penal do fabricante. De todos os relatrios, e de todas as intervenes, foi publicado um livro com o mesmo ttulo do Colquio, e encerrado com um relatrio-sntese, da lavra do professor Andr Tunc, e seguido de dois anexos: 1) diretivas sobre o rapprochement das legislaes dos Estados-membros das comunidades europias em matria de responsabilidade pelo fato dos produtos; e 2) projeto de conveno europia sobre a responsabilidade pelo fato dos produtos em casos de leses corporais ou de morte. Tendo em vista o problema sob o ngulo de visada doutrinrio, detenho-me no "Rapport de Synthse Gnral" do professor Andr Tunc, que no cabe reproduzir neste Captulo, dada a sua grande extenso, mas que procurarei resumir. O eminente professor, depois de salientar que o problema ligado aos produtos perigosos preocupa o mundo inteiro, aponta trs rumos: o neozelands seguido pela Austrlia, da cobertura automtica dos danos, com a completa eliminao da

responsabilidade civil; o sistema norte-americano, oriundo do projeto KeetonO'Connell, que manda indenizar as vtimas dos acidentes de trnsito sem cogitar da culpa; e em terceiro lugar o sistema europeu da responsabilidade de pleno direito do fabricante, assegurando vtima a reparao do dano. Colocada a questo no campo da responsabilidade civil do fabricante, cabe ento cogitar das nuanas que pode oferecer. A primeira consiste em definir que produtos seriam submetidos ao regime da indenizao automtica. A segunda, de como caracterizar o que deve ser considerado um produto "defeituoso". Em terceiro lugar, estabelecer quem seria o responsvel no caso de um produto ser apresentado como seguro em face dos dados cientficos conhecidos no momento do seu lanamento e verificar-se ulteriormente que se tornou perigoso. Mais ainda, no caso de produtos complexos, se a responsabilidade deve ser atribuda ao fabricante ou a quem produziu o elemento causador do dano, ou estabelecer a responsabilidade solidria de todos. Levando mais longe, caberia perquirir se a responsabilidade seria extensvel ao distribuidor do produto. Indaga, tambm, se o fabricante pode ser liberado apurandose a culpa de um terceiro ou se possvel liberar o fabricante em razo da culpa da vtima. E, finalmente, coloca a questo na convenincia de estabelecer um teto para a responsabilidade. A seu ver, a responsabilidade civil do fabricante depende da soluo de todos esses problemas. Do que se discutiu no aludido colquio e do que resulta do relatrio-sntese do professor Tunc resulta que a matria ainda se revela muito aberta, e oferecida aos mais amplos debates, no obstante o esforo de magistrados, advogados, fabricantes, seguradores, professores - todos empenhados nas solues que dizem respeito a veculos, a objetos de uso, a produtos farmacuticos. O objetivo de todos evitar os danos e procurar a melhor orientao. No artigo de 1955, H. Mazeaud pretendeu minimizar a orientao da "Chambre de Requtes da Cour de Cassation" (citada acima), segundo a qual presume-se que os fabricantes e vendedores profissionais conhecem os vcios da coisa vendida. A Corte de Cassao manteve a tese, da obrigao "de resultado": entregar uma coisa sem vcio, qual alude o citado Yves Chartier. 164. Continuando a pesquisa, do campo jurisprudencial para o doutrinrio, observa-se a extenso do princpio da responsabilidade no sentido de reforar a posio do consumidor frente ao produtor ou fabricante. Mestre da "responsabilidade civil" no direito francs, Henri Mazeaud, em artigo at hoje citado como abertura de novos rumos, publicou, em 1955, estudo em

profundidade, acompanhando decises dos tribunais franceses, e especialmente da Corte de Cassao, conforme se l na Revue Trimestrielle de Droit Civil,1955, p. 649, sob o ttulo "La Responsabilit Civile du VendeurFabricant." Muito extenso, no comporta ser transcrito. Considerando a poca em que foi produzido, e a enorme autoridade do seu autor, convm sejam resumidas as suas proposies principais. O autor faz uma distino fundamental entre a responsabilidade contratual do vendedor-fabricante, e a responsabilidade delitual ou quase-delitual. No caso de responsabilidade contratual, e tendo principalmente em vista a teoria dos vcios redibitrios, Henri Mazeaud reporta-se a vrias decises, e conclui, dizendo: "Os arestos proferidos pela Corte de Cassao podem, em definitivo, analisar-se nestes termos: o fabricante que comete uma falta na fabricao, sabendo que esta falta suscetvel de viciar a coisa, deve ser tratado como vendedor de m f do art. 1.645 que conhece o vcio da coisa vendida." E, tendo em considerao que a cincia do vendedor e a possibilidade de recorrer a uma fabricao diferente caracterizam culpa grave, equiparvel ao dolo, de se estabelecer a presuno de m f do fabricante (ps. 646 e 647). No caso de ser um terceiro que reclama reparao do vendedor-fabricante, deve necessariamente colocar-se no terreno da responsabilidade delitual. No se trata, ento, de inexecuo de obrigaes decorrentes do contrato, mas de negligncia ou imprudncia do fabricante por ter posto em circulao "coisa perigosa". E da partindo, Mazeaud conclui que "a responsabilidade do fabricante suscetvel de ser estabelecida em caso de dano causado pela coisa fabricada, em relao a terceiros, e ainda relativamente ao comprador". Mas, em face dos princpios vigentes, e das condies advindas da interpretao dos textos, acrescenta guisa de fundamentao: "Pelo menos ser sempre necessrio estabelecer contra o vendedor uma imprudncia ou negligncia que seja a causa do acidente" (p. 621). E conclui, usando a linguagem jurdica moderna: "a obrigao de segurana do vendedor-fabricante no uma obrigao de resultado (ou obrigao determinada), mas somente uma obrigao de meios (ou obrigao geral de prudncia e diligncia)" (p. 621). Prosseguindo na pesquisa no piano doutrinrio, outros estudos h em que a matria c desenvolvida com eficincia e segurana, e examinada sob os mais diversos ngulos. Philippe Malinaud, professor na Universidade de Direito, Economia e Cincias Sociais de Paris, publica extenso estudo no Boletim da Faculdade de Direito de Coimbra (Portugal), vol. LV, p. 9 e segs. com o ttulo "La Responsabilit du Fabricant", em que cogita da responsabilidade "contratual" do fabricante, num primeiro aspecto que o da aplicao da teoria dos vcios redibitrios. Quanto trata

do fundamento da responsabilidade, observa que "alguns autores consideram que a jurisprudncia estabelece uma presuno de conhecimento do vcio". Em sua concluso, o artigo proclama que o mrito do direito francs, na segurana aos consumidores e ao pblico em geral contra os danos causados pelos produtos defeituosos em sua concepo, fabricao ou apresentao, deve ser atribudo jurisprudncia. Jean-Francis Overstake, mestre assistente na Universidade de Bordeaux I, sob o ttulo "La Responsabilit du Fabricant de Produits Dangereux", estuda o problema tendo em vista a fabricao de "produtos perigosos" (Revue Trimestrielle de Droit Civil, 1972, p. 485 e segs.). Comea por conceituar o que so "produtos fabricados", que abrangem todos aqueles que sofrem uma transformao pelo trabalho humano, industrial ou artesanal. E, dentre eles, inclui os alimentos, os medicamentos, os utenslios, mquinas, aparelhos. Exclui, portanto, os que so consumidos in natura, tais como os legumes e frutas frescas. Em seguida, cuida de caracterizar o que um "produto perigoso". E, neste particular, tem em vista, por um lado, os que o so por si mesmos, que exemplifica com os explosivos, venenos, matrias e lquidos inflamveis, botijes de gs. E coloca de outro lado aqueles que no o so por si mesmos, mas que podem assim tornar-se, quando portadores de defeitos. E lembra que o po em si mesmo inocente, irias torna-se perigoso quando fabricado com farinha envenenada. Estabelece, ento, um critrio genrico, ao dizer que se considera "perigoso" todo produto que o antes de ocorrer um dano, isto , o perigo h de preexistir ao dano. Para se definir a responsabilidade do fabricante pelo dano causado ser portanto necessrio ater-se a esta distino. Mas, sobretudo, salienta que uma boa frao da populao utiliza-se de produtos fabricados, quer se trate de alimentos, bebidas, medicamentos, produtos de beleza, cosmticos, quer de aparelhos domsticos. Configurando diretamente a responsabilidade do fabricante, coloca em primeiro plano os produtos que so perigosos independentemente de qualquer defeito. Neste caso, a vtima somente poder chamar o fabricante responsabilidade, estabelecendo a existncia de "culpa" em que ele possa ter incorrido. A culpa, todavia, poder ser determinada na deficincia de informaes, como na insuficincia de precaues materiais. Assim que se considera culpado o fabricante que omite esclarecimentos concernentes utilizao do produto, na conformidade de sua destinao regular e

nas condies de seu melhor aproveitamento. No basta descrever os meios de utilizao e as precaues a serem tomadas pelo usurio do produto. Nem suficiente despertar a ateno sobre certos perigos deixando de mencionar outros. indispensvel chamar a ateno sobre a possibilidade de danos, mesmo eventuais, e indicar medidas para que a natureza perigosa do produto no se exteriorize de maneira prejudicial. A par do dever de informar, que alis j foi objeto de estudo por De Juglart, de um modo genrico (cf. De Juglart, "L'Obligation de renscignements dans ls Contrats", in Revue Trimestrielle de Droit Civil, 1945, p. 1 e segs.), Overstake salienta que o fabricante de produtos perigosos , ainda, responsvel em razo da insuficincia de precaues materiais, relativamente ao acondicionamento (mesmo que este seja a cargo de outra empresa), como tambm s condies de entrega. Depois desta anlise, cogita o autor dos danos advindos de produtos inofensivos por natureza, mas que se podem tornar perigosos em conseqncia de algum defeito, alm daqueles que, "naturalmente perigosos", tornam-se "mais perigosos" por fora de falhas ou imperfeies a cargo do fabricante. Se, o produto vendido diretamente pelo fabricante, o adquirente est coberto, no primeiro plano, pela teoria dos vcios redibitrios. Mas esta insuficiente, pois que nem sempre o consumidor tem condies de provar que desconhecia o vcio, ou que este era do conhecimento do produtor. Baseado em decises dos tribunais franceses, Overstake enuncia o princpio da responsabilidade contratual do fabricante, dizendo que contra este vigora mais do que a presuno de conhecimento do defeito. O que impera "verdadeira obrigao de conhecimento dos vcios", que converte a obrigao de meios, do fabricante, em obrigao de resultado. Revelando as insuficincias do princpio da responsabilidade contratual, Overstake se encaminha para a responsabilidade extracontratual (delitual ou quase-delitual). Examinando-a luz do que denomina "solues empricas" do direito tradicional, sustenta o estabelecimento para o futuro, da "autonomia jurdica do problema". 165. Nesta perspectiva, o que dever prevalecer a "responsabilidade de pleno direito do fabricante". De um lado, as tcnicas publicitrias dominam os mercados, no apenas para atrair a ateno do pblico para os produtos. Vo mais alm, tentando (e eu digo, muitas vezes conseguindo) "modelar e condicionar seus desejos e seus gostos". De outro lado, cumpre observar que o dano nem sempre causado a quem adquire diretamente o produto. Pode alcanar pessoas que lhe so ligadas (familiares, parentes, amigos), ou mesmo terceiros. Desta sorte, refora a convico de que o fundamento da responsabilidade do fabricante em culpa contratual, mesmo presumida, no satisfaz soluo do problema.

Sustenta, ento, que a natureza extracontratual da responsabilidade do fabricante revela-se mais favorvel vtima, no s porque evita ser ilidida por uma conveno de no-responsabilidade, como ainda impede seja limitada por outra clusula o alcance de seu dever de reparao. Alm do mais, a que mais interessa no plano do direito internacional privado, quando se vem a cogitar do problema, no raramente suscitado, da responsabilidade do fabricante em caso de dano causado fora do pas de produo. Ao ver de Overstake, quando o dano causado por um produto perigoso, portador de defeito, a responsabilidade de pleno direito apresenta vantagens, uma vez que dispensa a vtima de produzir prova. Isto no significa que o fabricante responsvel em qualquer circunstncia. O seu dever de indenizar estar subordinado demonstrao de que o dano foi devido a um defeito apresentado pelo produto. Cumpre, portanto, estabelecer uma linha de raciocnio correta e isenta de desvios que possam perturbar uma soluo justa. A responsabilidade do fabricante no pode pura e simplesmente ser deduzida da ocorrncia de um dano. A soluo correta ter por base um fenmeno de causalidade. No se presume defeituoso o produto pela simples razo de que ocorreu um dano. O que se deve acentuar que a responsabilidade do fabricante ser estabelecida quando o defeito a causa do dano. Desta sorte, nem se considera responsvel o produtor por qualquer dano sobrevindo em razo de outras circunstncias, nem se exime o fabricante de responder pelo prejuzo causado, sob a alegao de que a fonte do dano seria o uso anormal ou particular do produto. Com efeito, as mais das vezes, o consumidor no tem condies de proceder a uma verificao minuciosa do produto, para constatar a existncia de defeito. Ora ele lhe entregue em container fechado, ora encerrado em embalagem hermtica, ora recebido em quantidade que permite o exame por mera amostragem, ora a natureza mesma do produto no permite uma verificao minuciosa, de tal modo que o defeito somente venha a aparecer mais tarde, quando j em poder do adquirente, ou no momento de sua utilizao. Por tudo isto, o fabricante deve assumir a responsabilidade pelo dano causado em razo do produto defeituoso. No se pode (conclui Overstake) recusar ao fabricante os meios de defesa assentados no direito comum. Dentre eles, salienta-se a fora maior, como causa exoneradora de responsabilidade; ou, noutro campo, a prova de que o dano originou-se da utilizao inadequada do produto. Estas tcnicas defensivas no implicam desfigurar o princpio da responsabilidade do fabricante, uma vez que a exonerao deste uma conseqncia da inverso do Mus da prova. Indeniza-se o dano causado pelo produto

defeituoso, independentemente de ter o consumidor de provar a responsabilidade do fabricante, salvo se este oferecer a comprovao de que no foi o produto em si o causador do prejuzo, porm que este se deveu a uma circunstncia diferente, como seja a fora maior ou a m utilizao pelo consumidor, ou o mau estado de conservao em poder do intermedirio ou circunstncias outras anlogas. Vale dizer: o produtor o responsvel pelo prejuzo, e, para eximir-se, ter de evidenciar que o dano no teria acontecido se no tivesse ocorrido uma causa estranha, que o determinou. 166. Pelo que se tem visto, a tendncia responsabilizar o fabricante pelo prejuzo causado em razo de defeito existente no produto, salvo apenas a prova das circunstncias acima referidas. Mas no fica a a problemtica desta responsabilidade. Quando se trata de venda direta do produtor ao consumidor, pode este agir contra aquele. Mas no isto que normalmente ocorre. Em geral, o consumidor est distante do fabricante por uma srie de intermediaes: o distribuidor do produto; o comerciante atacadista; o vendedor varejista (ou mais de um varejista). E esta seriao de entidades (a que no estranha a figura de uma empresa pertencente ao fabricante, porm dotada de personalidade prpria) aparece como elemento complicador na efetivao da responsabilidade. Na realidade, de nada valeria afirmar, dogmaticamente, que o fabricante responde pelo produto defeituoso, se na prtica o consumidor no estiver dotado de instrumental capaz de tornar eficaz aquele princpio. No resolve o caso dizer que o adquirente pode demandar o seu vendedor com risco de esbarrar na falta de resistncia econmica deste. No resolve, igualmente, contar que o vendedor chame responsabilidade quem lhe vendeu, e assim sucessivamente at chegar ao fabricante: o encadeamento processual seria muito complexo e demasiadamente moroso. O que se torna, portanto, necessrio instituir a responsabilidade direta do fabricante, ou, como diz Ugo Carnevali, conseguir a "construo de uma relao jurdica direta, entre produtor e adquirente final". E, como ilustrao da espcie, lembra-se o caso dos produtos medicinais base de talidomida, que produziram efeitos danosos atingindo milhares de usurios, sem que fosse possvel identificar o vendedor varejista, uma vez que se adquiria em qualquer farmcia. O que se prope estabelecer que em primeiro lugar o fabricante responsvel pelo dano causado pelo produto defeituoso, sem se excluir os que colaboram na produo como seja o fornecedor de matria-prima, ou o encarregado do acondicionamento, ou da distribuio. E, assentado quem o sujeito passivo da responsabilidade, determinar-se- que pode pedir reparao no apenas o adquirente do produto defeituoso, mas quem quer que haja sofrido o dano, por exemplo, os familiares,

amigos ou pessoas que dele faam uso a qualquer ttulo (Ugo Carnevali, La Responsabilit del Produttore, ps. 411-414). Ocorre, entretanto, que se a tese da responsabilidade do fabricante comumente aceita, a sua projeo nos sistemas jurdicos no encontra suporte satisfatrio no direito positivo. Isto tem levado procura de solues, no propsito de oferecer ao consumidor maior proteo e garantia. 166-A. Guido Alpa, em trabalho publicado na Revue Internationale de Droit Compar (1977, p. 559 e segs.) e traduzido por Victoria de Torna, sob o ttulo "La Responsabilit du Fabricant dans ls Projets de Droit Uniforme", estuda e divulga os princpios assentados sobre o assunto pelo Conselho da Comunidade Europia, simultaneamente s diretrizes propostas pelo Conselho da Europa. Na impossibilidade de aqui reproduzir, mesmo resumidamente, o texto, limito-me a ressaltar o que me pareceu serem os aspectos essenciais do projeto. O ponto de partida que os consumidores devem receber proteo sade e a reparao dos danos, mas tambm tm direito a serem ouvidos, informados e representados. A tese, de que parte a Resoluo do Conselho da CCE, que "o consumidor no mais considerado como um adquirente e usurio de bens e de servios para seu prprio uso pessoal, familiar ou coletivo, mas como um indivduo interessado nos diversos aspectos da vida social que podem direta ou indiretamente prejudic-lo como consumidor". Para tornar efetiva a garantia, assenta-se o princpio da "responsabilidade sem culpa" do fabricante: "basta ter a prova do simples defeito e estabelecer o vnculo entre o defeito e o processo de produo para fazer nascer imediatamente a obrigao de reparao a cargo do fabricante". Encarando novos aspectos, considera-se como "legitimado passivamente o fornecedor da coisa se o produtor no puder ser determinado, a menos que o fornecedor possa oferecer vtima, em um prazo razovel, a identidade do produtor ou de quem lhe forneceu a coisa". Para caracterizar a responsabilidade, cumpre definir o que seja a "coisa defeituosa". E neste sentido fica estabelecido: "aquela que no oferece segurana quanto s pessoas e aos bens, que se pode legitimamente esperar". Mas, "em outros termos, o produtor no responsvel se a coisa, considerada defeituosa, no era tal no momento em que foi posta no comrcio". Para definir a ocasio em que um produto pode ser definido

como "defeituoso", adota-se o critrio norte-americano deunfitness, a saber: "quando ela no prpria ao uso ao qual destinada". A par destes conceitos, a Resoluo exclui a indenizao por danos morais, estende a responsabilidade no caso de existir defeito em quaisquer bens mveis como imveis, e alude aos chamados "interesses difusos", violados por "mensagens publicitrias enganosas". No caso de concorrer a vtima com sua culpa, admite-se que segundo o que constar das legislaes nacionais, a reparao poder ser diminuda ou at excluda. Em complemento, o Conselho da Europa prope, em conveno, que todos os Estados-membros adotem, nas respectivas legislaes, princpios de proteo ao consumidor, ressarcindo os danos provocados por vcios do produto. E, num avano de seus propsitos, o Comit dos Ministros do Conselho da Europa poder convidar todos os Estados que no so membros a aderir conveno. O mesmo Guido Alpa testemunha que no Direito italiano legislao recente institui o princpio da responsabilidade do produtor pelos danos causados pelos defeitos de seu produto (cf. "Le Noveau Rgime Juridique de la Responsabilit du Producteur en Italie et l'Adaptation du Droit Communautaire, in Revue Internationale de Droit Compar, 1991, ps. 74 e segs.). 167. No Brasil, o tema no tem sido, ainda, largamente explorado. Em estudo subordinado ao ttulo "A proteo do consumidor: importante captulo do direito econmico", o professor Fbio Konder Comparato (in Ensaios e Pareceres de Direito Empresarial, p. 473) assinala que a produo em srie, a distribuio em massa, substituindo o reduzido nmero de mercadorias, deslocaram o problema da responsabilidade civil "do mbito estreito do contrato de compra e venda", para o qual a "relao contratual de compra e venda a consumo res inter alios acta". Na economia moderna, assinala o ilustre professor, "o verdadeiro introdutor da coisa perigosa no mercado o fabricante e no o distribuidor", que nem tem condies de "verificar a qualidade das mercadorias que expe venda". Acentuando que a soluo do direito tradicional, que concede ao ao comprador contra quem lhe vendeu, e assim sucessivamente, "carrega em si um custo econmico elevadssimo, pela multiplicao dos processos judiciais", e preconiza a consagrao de "uma responsabilidade direta do produtor perante o consumidor". E aconselha, a exemplo do que ocorre no direito anglo-saxnio, "a utilizao de remdios jurdicos preventivos e no apenas reparatrios".

O TJ-RJ condenou fabricante de veculo por defeito surgido dentro de prazo de garantia. Levado Justia caso de indenizao contra a Ford do Brasil, o STF deu ganho de causa ao consumidor contra o fabricante, sob fundamento de que este o responsvel pela deteriorao de automvel que comprara de um revendedor, e que em seu poder acusou defeitos de fabricao. 168. Das pesquisas jurisprudenciais e doutrinrias acima apontadas, posso concluir que a responsabilidade do fabricante percorre linha de evoluo especfica, que caracteriza a sua autonomia. No se abandonam os conceitos tradicionais da responsabilidade civil, seja contratual, seja delitual. Verifica-se, contudo, a insuficincia da teoria dos vcios redibitrios. Estes, pela sua natureza estrita, protegem o adquirente contra vcio ou defeito oculto, limitado contudo ao alienante direto. A Lei n 8.078, de 1990, abrindo nova frente, estabelece a responsabilidade solidria dos fornecedores de produtos de consumo durveis ou no durveis pelos vcios de qualidade e quantidade que os tornem imprprios ou inadequados ao consumo, ou lhes diminuam o valor, obrigando correo dos defeitos ou substituio do produto por outro da mesma espcie, ou ento o abatimento proporcional do preo (art. 18 e seus pargrafos). A produo em srie, a venda ao grande pblico, a comercializao de produtos que saem da fbrica e, apesar da intermediao de distribuidores e vendedores, vo ter s mos do consumidor em embalagem original ou at com selo de garantia que deve ser conservado intacto; por outro lado, bebidas, produtos alimentares, medicamentos oferecidos ao consumidor sem que possa este comprovar que a compra se deu em determinado estabelecimento (bar, emprio, supermercado, farmcia ou drogaria), tudo leva a considerar insatisfatrio estabelecer o princpio da responsabilidade do vendedor. Da estabelecer a responsabilidade do fabricante, em relao direta com o consumidor. Para definir esta responsabilidade, torna-se necessrio estabelecer os seus extremos, a saber: 1) o fabricante responsvel pelo dano causado por produto defeituoso; 2) considerar-se, para este efeito, defeituoso todo produto que, em razo de falha na confeco, no desenho, na utilizao de matria-prima no seja adequado aos Fins a que normalmente se destina;

3) o fabricante ainda responsvel pela utilizao de produtos por deficincia de informao quanto ao seu uso ou quanto aos riscos que este uso pode gerar; 4) eximir-se- o fabricante de responsabilidade no caso de demonstrar que o produto tornou-se defeituoso por falhas na sua conservao e utilizao, seja em poder de intermedirios, seja pelo prprio consumidor. 168-A. O direito positivo deve ser adaptado s exigncias econmicas modernas, seja para definir com preciso a responsabilidade do fabricante, seja para instituir organismos de proteo do consumidor, que operem com desembarao e autonomia. A disciplina desta responsabilidade pode ser efetivada em dois sentidos. De um lado, provimentos legislativos devero consignar as regras aqui sugeridas. De outro lado, como sugere Santos Briz, ser conveniente "introduzir certas particularidades no padro tpico da responsabilidade contratual" (ob. cit., p. 680). Ao tratar da doutrina do risco, dedico um pargrafo proteo do consumidor (n 223-A), em aluso expressa Lei n 8.078, de 1990, que define a "responsabilidade por vcio do produto e do servio". Esta mesma lei (Cdigo de Proteo e Defesa do Consumidor) estatui que o fabricante, o produtor, o construtor nacional ou estrangeiro e o importador respondam, independentemente de culpa, pela reparao dos danos causados aos consumidores por defeitos decorrentes de projeto, fabricao, construo, montagem, manipulao, apresentao ou acondicionamento de seus produtos, bem como informaes insuficientes ou inadequadas sobre sua utilizao e riscos (art. 12). O produto defeituoso quando no oferece a segurana que dele legitimamente se espera (art. 12, 1). V-se, assim, que o Direito Positivo tem-se adaptado s exigncias econmicas, tal como preconizei nesta obra. Na falta de identificao do produtor ou a identificao clara no produto, o comerciante responsvel (art. 13).

Captulo XIV - Responsabilidade Civil do Construtor Empreitada. Responsabilidade contratual. Recebimento pelo comitente. Vcios e defeitos ocultos. Empreitada de grandes obras. Responsabilidade excepcional. Jurisprudncia liberal. Prescrio. 169. O construtor, como todo aquele que realiza trabalho, responsvel pelo que produz. Pela sua prpria natureza a responsabilidade do construtor deve ser examinada sob duplo aspecto: em relao a quem lhe encomendou a obra e em relao a terceiros (Sourdat, Trait Gnral de la Responsabilit, vol. I, n 675, p. 616, da ed. de 1911). Em relao a terceiros, qualifica-se como aquiliana, e objeto de consideraes no lugar adequado: queda de uma coisa ou desabamento atingindo algum (Captulo VIII). Na forma do direito comum responde pelos danos, inclusive pelos que se originarem da conduta de seus empregados ou prepostos (Espnola, Dos Contratos Nominados no Direito Brasileiro, n 143; De Page, Trait, vol. II, n 714; Alfredo de Almeida e Paiva, Aspectos do Contrato de Empreitada, n 69; Washington de Barros Monteiro, Curso, vol. II, p. 221; Yolanda Moreira Leite "Responsabilidade do Construtor" in Responsabilidade Civil, coordenada por Yussef Said Cahaf, p. 125 e segs.; "Responsabilidade Civil do Construtor", Mrio Moacir Porto, Revista Forense, 303/7). Dentro nessa tica que se levanta a questo de quem a responsabilidade pela edificao em terreno imprprio para a construo. Contra a sustentao de ser responsvel o dono da obra por ser aquele que escolheu o terreno, ope-se a tese da responsabilidade do construtor que, por ser um profissional liberal, tem a autonomia suficiente para se no sujeitar s imposies do cliente, recusando edificar, se lhe no parece adequado o terreno. Demais disso, sendo um oficial conhecedor do seu ofcio, no se pode escudar no fato de no ser ele o responsvel pela escolha, e tanto mais que, estando em dvida, ou em divergncia com o interessado, facilmente recorrer a empresa tcnica ou profissional especializado. Ocorrendo dano proveniente de edificao levantada em lugar imprprio, a responsabilidade do construtor (Aguiar Dias, Da Responsabilidade Civil, vol. I, n 141). Esta responsabilidade se positiva em caso de dano causado ao prdio vizinho pelo que est sendo construdo, salvo se provada a culpa do dono da obra (Martinho Garcez Neto, Prtica da Responsabilidade Civil, p. 145). A tese da solidariedade do dono da obra com o construtor no erma de amparo, pois foi sufragada pelo Supremo Tribunal Federal, em acrdo de que foi relator o ministro Prado Kelly, apontado por Aguiar Dias, (loc. cit.), que manifesta sua discordncia. Hely Lopes Meirelles, ao examinar o problema dos danos a terceiros, distingue: se se trata de vizinhos, haveria solidariedade entre o proprietrio e o construtor, e seria independente da culpa de um e de outro (Direito de Construir, p. 335, ed. de 1961). Em relao ao terceiro "no vizinho", a

responsabilidade do construtor; o proprietrio somente com ele se solidariza se houver confiado a obra a pessoa inabilitada para os trabalhos de Engenharia e Arquitetura (ob. cit., p. 330). 170. Em relao pessoa que lhe encomenda a obra, a responsabilidade de natureza contratual, e neste teor que deve ser estudada. O construtor responde pela obra que lhe foi encomendada, obrigando-se pelos defeitos que possa apresentar. Em se tratando de obra realizada mediante contrato de prestao de servios, sob a administrao e fiscalizao do dono, nada h de especial. Onde os problemas se avolumam na realizao do contrato de empreitada. Cumpre, ento, oferecer como pressuposto bsico o conceito de empreitada, que o contrato em que "o locador se obriga a fazer ou mandar fazer certa obra mediante retribuio determinada ou proporcional ao trabalho executado" (Clvis Bevilqua, Comentrios ao Cdigo Civil, observao ao art. 1.237). Muito embora seus pontos de similitude, a empreitada (locatio operis) distingue-se do contrato de prestao de servios (locatio operarum), pelo fato de neste ltimo a execuo ser dirigida e fiscalizada pelo locador, enquanto que na empreitada a direo e fiscalizao competem ao empreiteiro que contrata e despede os operrios indispensveis (Washington de Barros Monteiro, Curso de Direito Civil, vol. 5, p. 189). De minha parte, e depois de mostrar que num e noutro contrato existe um ponto de aproximao que prestao de uma atividade, indico que ambos se distinguem em que a empreitada se caracteriza pela circunstncia de considerar o resultado final e no a atividade como objeto da relao contratual (Instituies de Direito Civil, vol. III, n 242). Tomando a seu cargo a realizao de uma obra, o empreiteiro obriga-se pela sua boa execuo (obrigao de resultado e no de meios) e, conseguintemente responsvel pelos vcios e defeitos que possa acusar. Tem de cumprir o contrato fielmente, observando os planos e projetos empenhando a tcnica da profisso e empregando os materiais adequados (Hely Lopes Meirelles, ob. cit., p. 259). 171. Na conformidade do que dispe o art. 1.239 e seguintes do Cdigo Civil, ambas as partes tm os seus direitos e deveres definidos na lei e no contrato. Se o empreiteiro forneceu somente a mo-de-obra, os riscos em que no tiver culpa correro por conta do dono (art. 1.239). Se a coisa perecer antes de entregue, sem mora do dono nem culpa do empreiteiro, e a empreitada for somente de lavor, perder o empreiteiro o salrio, a no provar que a perda resultou de defeito dos materiais, e que em tempo reclamou contra a sua quantidade e qualidade (art. 1.240).

Onde o problema oferece peculiaridades merecedoras de ateno no surgimento de defeitos ou imperfeies aps a entrega da coisa. Como obrigao legal, o dono da obra obrigado a receb-la se concluda de acordo com o ajuste ou o costume do lugar. A fim de apurar a concordncia com os planos e clusulas do ajuste, o dono inspeciona a obra. Estando conforme, recebe-a e d quitao ao empreiteiro, pagando o preo na forma combinada. Em caso contrrio, abre-se-lhe a alternativa de enjeit-la ou receb-la, mesmo defeituosa, se ainda lhe for prestada, porm, neste caso, com abatimento no preo (art. 1.243) proporcionalmente ao que corresponder s suas deficincias (sobre os direitos e obrigaes dos contratantes, ver: Washington de Barros Monteiro, Curso de Direito Civil, vol. 5, p. 189 e segs.; Silvio Rodrigues, Direito Civil, vol. 3, p. 258 e segs.; Eduardo Espnola, Dos Contratos Nominados no Direito Civil Brasileiro, p. 284 e segs.; Caio Mrio da Silva Pereira, Instituies de Direito Civil, vol. III, n 243). 172. Pode ocorrer, todavia, que no momento da entrega, a obra esteja aparentemente perfeita e, no entanto, ocorra a existncia de vcios ou defeitos que, por serem ocultos, somente com o tempo venham a ser notados. Aqui se insinua a teoria dos vcios redibitrios, reportando-me eu, neste passo, ao que expus no Captulo anterior, ao tratar da "Responsabilidade Civil do Fabricante". Acusando vcios ocultos a coisa entregue pelo empreiteiro, tais como infiltraes, vazamentos, defeitos nas instalaes eltricas e/ou hidrulicas, o comitente pode enjeit-la (Cdigo Civil, art. 1.101), uma vez que a tornem imprpria ao uso a que destinada ou lhe diminuam o valor (actio redhibitoria). Em vez de rejeitar a coisa (art. 1.105), pode o dono da obra reclamar abatimento no preo (actio quanti minoris). Comutativo que o contrato de empreitada, a teoria se lhe aplica, devendo ser adaptada s suas peculiaridades. Como dificilmente ocorre a convenincia, para o dono da obra, de enjeit-la, a ao quanti minoris teria como objeto a reduo parcial no preo, se ainda no estiver totalmente pago; ou a indenizao do dano causado, a ser paga pelo empreiteiro. Para se defender o comitente contra a alegao de que o recebimento da obra envolve aceitao plena, admite-se seja provisria para verificao, caso em que se considera suscetvel de confirmao ou rejeio ulterior (Eduardo Espnola, ob. cit., n 412; Henri de Page, Trait Elmentaire, vol. IV, Parte 1, n 805). Demonstrado que o defeito ou vcio da coisa efetivamente oculto, no pode prevalecer a presuno de que a obra foi aceita, em decorrncia do recebimento. 173. A responsabilidade civil do empreiteiro oferece peculiaridade no tocante construo de grandes obras, tais como edifcios, pontes, viadutos e outros, sob amparo do art. 1.245 do Cdigo Civil, atraindo a ateno da doutrina, com repercusso na jurisprudncia.

O primeiro aspecto a considerar, no plano doutrinrio, reside na determinao precisa do destinatrio da aludida normal legal. Noutros termos: ao invocar o art. 1.245, o adquirente de unidade deve saber a quem a lei civil impe a responsabilidade pela solidez e segurana da obra. Quem recebe unidade construda, e nela encontra defeitos, precisa saber que remdio legal deve usar, para obrigar quem lhe fez a entrega a responder civilmente ou sanar a irregularidade. Neste passo a colocao topogrfica da norma suficiente para uma definio. O art. 1.245 est situado na Seo III do Captulo destinado disciplina do contrato de empreitada. Bastaria esta considerao para sugerir raciocnio esclarecedor. Se o art. 1.245 integra o complexo de normas atinentes ao contrato de empreitada, somente a esta aplicvel (Eduardo Espnola, ob. cit., p. 281, nota 30). Em seguida, a leitura do artigo indica que tal responsabilidade imposta a quem contrata obra sob regime de empreitada. E o prprio texto que o diz: "O arquiteto, ou construtor, que, por empreitada, se incumbir de executar uma obra..." No , portanto, a responsabilidade do art. 1.245 estatuda em razo de qualquer contrato; ou estabelecida em favor de quem adquire uma obra qualquer, porm somente no caso de o ser em virtude de um "contrato de empreitada", e especificamente a de fornecimento de materiais e mo-de-obra. Este procedimento exegtico encontra amparo na melhor doutrina. A comear de Clvis Bevilqua, o grande mestre, em Comentrio ao referido artigo: "No cabe, porm, esta responsabilidade excepcional a qualquer empreiteiro e, sim, quele que fornece os materiais e o trabalho." (Vejase Planiol, Ripert e Boulanger, Trait lmentaire, vol. II, n 3.003; Mazeaud, Mazeaud e Mazeaud, Cours, vol. II, n 1.367; Hely Lopes Meirelles, Direito de Construir, p. 317; Clvis Bevilqua, Observao 1 ao art. 1.245.) A todas as luzes, portanto, a responsabilidade definida no art. 1.245 somente tem lugar no contrato de empreitada. Estabelecendo o art. 1.245 a responsabilidade do empreiteiro que se incumbe de levantar um edifcio ou outra construo considervel, tem aplicao ao contrato de empreitada, e no a outro qualquer contrato.

Trata-se de uma responsabilidade com caractersticas prprias que delimitada em um preciso campo de atuao. Logo de plano, os autores caracterizam-na como "responsabilidade excepcional". A excepcionalidade consiste em que, normalmente, quem recebe uma obra encomendada libera a pessoa que a entregou. A aceitao importa, em princpio, cessar a responsabilidade. Com o art. 1.245 no se d o mesmo. Este dispositivo, diz Bevilqua, abriu "uma exceo regra de que cessa, com a aceitao da obra, a responsabilidade do empreiteiro" (ob. cit., observao 1 ao art. 1.245). Silvio Rodrigues, ao assinalar os efeitos e a incidncia do art. 1.245, fala abertamente no que qualifica como "responsabilidade excepcional do empreiteiro" (ob. cit., p. 260). Miranda Carvalho, em slida monografia, abre um ttulo (p. 216) com esta epgrafe: Da responsabilidade excepcional do empreiteiro. Alfredo de Almeida Paiva, outro monografista de destaque, usa linguagem idntica: "O Cdigo Civil incluiu na responsabilidade excepcional do art. 1.245..." (Aspectos do Contrato de Empreitada, n 58, p. 88). No tocante aplicao das normas jurdicas, pacfico que as disposies de cunho excepcional no comportam interpretao ampliativa, nem podem ser estendidas por analogia. Vem do direito romano que as leis de exceo interpretam-se estritissimamente - Exceptiones sunt strcctissimae interpretalionis. A propsito, Carlos Maximiliano, na sua obra clssica, ensina: "As disposies excepcionais so estabelecidas por motivos ou consideraes particulares, contra outras normas jurdicas, ou contra o Direito comum; por isso no se estendem alm dos casos e tempos que designam expressamente" (Carlos Maximiliano, Hermenutica e Aplicao do Direito, n 272, p. 227 da edio de 1979). 173-A. Assentado o carter excepcional do art. 1.245, cumpre, ento, esclarecer em que consiste a excepcionalidade. Ela cinge a aplicao desta norma a trs situaes: a) somente se aplica ao contrato de empreitada com fornecimento de materiais; b) somente tem cabida na construo de obras de vulto; c) somente invocada quando o defeito ou falha da construo ameace a solidez e segurana da obra. Examinarei os trs itens em seguida.

174. Quando uma pessoa adquire uma coisa, por qualquer outra via contratual compra e venda, permuta, promessa irretratvel de venda -, a lei lhe oferece garantia, que a geral concedida a todo adquirente por contrato oneroso. Mas, em nenhum desses casos tem aplicao a responsabilidade excepcional do art 1.245. Em abono desta afirmao, podem citar-se numerosos autores e arestos, dentre os quais aponto, por amostragem, estes: "O art. 1.245 constitui, pois, uma exceo quele princpio geral e, portanto, "excepcional", com todos os consectrios desta qualificao, a responsabilidade por ele atribuda ao empreiteiro, resultando alis de seus prprios termos, que ele no se aplica a todos os empreiteiros, a todas as construes etc., mas , por sua natureza, de aplicao restrita nica hiptese nele figurada" (E. V. de Miranda Carvalho, Contrato de Empreitada, p. 220). O Tribunal de Alada Cvel de So Paulo decidiu que o qinqnio do art. 1.245 prazo de garantia, e que a ao prescreve em vinte anos (Revista Forense, vol. 290, p. 234). Carvalho Santos, no cunho prtico que imprimiu a seu livro, alm de assinalar que o art. 1.245 somente tem aplicao ao contrato de empreitada, ainda esclarece: "Bem se v por a que a responsabilidade excepcional a que alude o texto supra no se aplica a todo e qualquer empreiteiro, mas to-somente quele que fornece os materiais e o trabalho" (J. M. de Carvalho Santos, vol. cit., p. 348). A responsabilidade do construtor perante o adquirente do prdio foi objeto de deciso do Supremo Tribunal Federal (Revista dos Tribunais, vol. 564, p. 242). 175. No a qualquer obra que tal responsabilidade se aplica. Somente s construes de vulto, exemplificadas no artigo com "edifcios ou outras construes considerveis". Em meu livro, em torno do mencionado no artigo, lembrei toda espcie de grandes trabalhos, como pontes, viadutos, edifcios de toda espcie (Instituies de Direito Civil, vol.III, n 243). Espnola enfatiza que o Cdigo, aludindo a construes considerveis, "exclui da responsabilidade as pequenas empreitadas que, na verdade, ou constituem subempreitadas, ou no so confiadas a empresas organizadas" (Eduardo Espnola, Dos Contratos Nominados no Direito Civil Brasileiro, p. 287, nota 30). Em esclarecimento de grande utilidade, Hely Lopes Meirelles sustenta que a aluso a obras de "grande vulto" no se aplica restritivamente a "edifcios", porque para estes "no se exige a vultosidade" (ob. cit., p. 318).

176. Em terceiro lugar, no cobre a responsabilidade do art. 1.245 o aparecimento de qualquer defeito, pois que em toda obra humana no se pode impor o requisito da perfeio. Somente aqueles que pem em risco a solidez e segurana da obra contratada. Tal exigncia h de condizer com a idia oposta de runa ou ameaa de runa. Somente est em risco a solidez e segurana do Estabelecendo o art. 1.245 a responsabilidade do empreiteiro que se incumbe de levantar um edifcio ou outra construo considervel, tem aplicao ao contrato de empreitada, e no a outro qualquer contrato. Trata-se de uma responsabilidade com caractersticas prprias que delimitada em um preciso campo de atuao. Logo de plano, os autores caracterizam-na como "responsabilidade excepcional". A excepcionalidade consiste em que, normalmente, quem recebe uma obra encomendada libera a pessoa que a entregou. A aceitao importa, em princpio, cessar a responsabilidade. Com o art. 1.245 no se d o mesmo. Este dispositivo, diz Bevilqua, abriu "uma exceo regra de que cessa, coma aceitao da obra, a responsabilidade do empreiteiro" (ob. cit., observao 1 ao art. 1.245). Silvio Rodrigues, ao assinalar os efeitos e a incidncia do art. 1.245, fala abertamente no que qualifica como "responsabilidade excepcional do empreteiro" (ob. cit., p. 260). Miranda Carvalho, em slida monografia, abre um ttulo (p. 216) com esta epgrafe: Da responsabilidade excepcional do empreiteiro. Alfredo de Almeida Paiva, outro monografista de destaque, usa linguagem idntica: "O Cdigo Civil incluiu na responsabilidade excepcional do art. 1.245..." (Aspectos do Contrato de Empreitada, n 58, p. 88). No tocante aplicao das normas jurdicas, pacfico que as disposies de cunho excepcional no comportam interpretao ampliativa, nem podem ser estendidas por analogia. Vem do direito romano que as leis de exceo interpretam-se estritissimamente - Exceptiones sunt strictissimae interpretationis. A propsito, Carlos Maximiliano, na sua obra clssica, ensina: "As disposies excepcionais so estabelecidas por motivos ou consideraes particulares, contra outras normas jurdicas, ou contra o Direito comum; por isso no se estendem alm dos casos e tempos que

designam expressamente" (Carlos Maximiliano, Hermenutica e Aplicao do Direito, n 272, p. 227 da edio de 1979). 173-A. Assentado o carter excepcional do art. 1.245, cumpre, ento, esclarecer em que consiste a excepcionalidade. Ela cinge a aplicao desta norma a trs situaes: a) somente se aplica ao contrato de empreitada com fornecimento de materiais; b) somente tem cabida na construo de obras de vulto; c) somente invocada quando o defeito ou falha da construo ameace a solidez e segurana da obra. Examinarei os trs itens em seguida. 174. Quando uma pessoa adquire uma coisa, por qualquer outra via contratual compra e venda, permuta, promessa irretratvel de venda -, a lei lhe oferece garantia, que a geral concedida a todo adquirente por contrato oneroso. Mas, em nenhum desses casos tem aplicao a responsabilidade excepcional do art. 1.245. Em abono desta afirmao, podem citar-se numerosos autores e arestos, dentre os quais aponto, por amostragem, estes: "O art. 1.245 constitui, pois, uma exceo quele princpio geral e, portanto, "excepcional", com todos os consectrios desta qualificao, a responsabilidade por ele atribuda ao empreiteiro, resultando alis de seus prprios termos, que ele no se aplica a todos os empreiteiros, a todas as construes etc., mas , por sua natureza, de aplicao restrita nica hiptese nele figurada" (E. V. de Miranda Carvalho, Contrato de Empreitada, p. 220). O Tribunal de Alada Cvel de So Paulo decidiu que o qinqnio do art. 1.245 prazo de garantia, e que a ao prescreve em vinte anos (Revista Forense, vol. 290, p. 234). Carvalho Santos, no cunho prtico que imprimiu a seu livro, alm de assinalar que o art. 1.245 somente tem aplicao ao contrato de empreitada, ainda esclarece: "Bem se v por a que a responsabilidade excepcional a que alude o texto supra no se aplica a todo e qualquer empreiteiro, mas to-somente quele que fornece os materiais e o trabalho" (J. M. de Carvalho Santos, vol. cit., p. 348). A responsabilidade do construtor perante o adquirente do prdio foi objeto de deciso do Supremo Tribunal Federal (Revista dos Tribunais, vol. 564, p. 242). 175. No a qualquer obra que tal responsabilidade se aplica. Somente s construes de vulto, exemplificadas no artigo com "edifcios ou outras construes

considerveis". Em meu livro, em torno do mencionado no artigo, lembrei toda espcie de grandes trabalhos, como pontes, viadutos, edifcios de toda espcie (Instituies de Direito Civil, vol. III, n 243). Espnola enfatiza que o Cdigo, aludindo a construes considerveis, "exclui da responsabilidade as pequenas empreitadas que, na verdade, ou constituem subempreitadas, ou no so confiadas a empresas organizadas" (Eduardo Espnola, Dos Contratos Nominados no Direito Civil Brasileiro, p. 287, nota 30). Em esclarecimento de grande utilidade, Hely Lopes Meirelles sustenta que a aluso a obras de "grande vulto" no se aplica restritivamente a "edifcios", porque para estes "no se exige a vultuosidade" (ob. cit., p. 318). 176. Em terceiro lugar, no cobre a responsabilidade do art. 1.245 o aparecimento de qualquer defeito, pois que em toda obra humana no se pode impor o requisito da perfeio. Somente aqueles que pem em risco a solidez e segurana da obra contratada. Tal exigncia h de condizer com a idia oposta de runa ou ameaa de runa. Somente est em risco a solidez e segurana do edifcio ou da construo, quando surge defeito que por sua natureza importe em runa, esboroamento, destruio, perecimento, sejam efetivamente j verificados, ou que ameacem ocorrer (Revista do Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul, vol. 84, p. 411). Pontes de Miranda, com a solenidade de suas proposies, alude "solidez" como ligada ao "objeto" da construo. E refere-se segurana aliada ao desabamento, excludas como causas o incndio, a umidade, os gases, as condies anti-higinicas (Tratado de Direito Privado, vol. 44, p. 410). Veja-se ainda Carvalho Santos: "O prazo de cinco anos, a contar da ultimao da obra, o tempo que a lei fixa para a demonstrao da solidez e segurana da obra. Se, no curso desse prazo, a obra ameaa ou vem a ruir, sem que seja conseqncia de um caso fortuito, como um incndio, terremoto, inundao etc., a causa do desabamento no pode ser outra seno defeito na construo ou vcio do solo, no se podendo explicar de outra forma como possa um edifcio, ou outra construo, destinada a uma longa existncia, vir a ruir em to breve lapso de tempo" (vol. cit., ps. 350 e 391). Note-se que o autor fala em "ruir", em "desabamento", vocbulos que bem traduzem o conceito de perecimento ou de ameaa de perecimento. 177. O enorme surto de construes ocorrente no Pas tem levado aos Tribunais litgios em que se invoca o art. 1.245 fora dos casos de runa ou ameaa de runa,

procurando atrair para sua rbita a ocorrncia de defeitos tais como infiltraes, obstrues na rede de esgotos e outros. E no tem faltado a essas invocaes acolheita jurisprudencial (Revista do Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul, vol. 90, p. 318). certo que decises tm sido proferidas, tendendo a estender a responsabilidade, que necessariamente restrita, em razo da excepcionalidade, para alm dos limites legais da solidez e segurana. Trata-se de uma tendncia adstrita que a aplicao da lei. Esta lei tem carter hermtico, e de estritssima interpretao. A ocorrncia de tal alargamento j foi observada e criticada com autoridade. Foi o que fez o professor Silvio Rodrigues: "Entretanto, encontram-se entre ns opinies e julgados sustentando que o art. 1.245 do Cdigo Civil pode ser invocado quando se tratar de defeitos graves, embora estes no ameacem a segurana e a solidez da obra. Tal entendimento que seria admissvel nos direitos italiano e portugus, cujos novos Cdigos expressamente o acolheram (italiano, art. 1.969; portugus, art. 122, ), certamente no o entre ns, onde a lei no foi alterada. S em caso de runa ou ameaa de runa do edifcio que emerge a responsabilidade consignada no art. 1.245 do Cdigo Civil" (Silvio Rodrigues, ob. cit., p. 261). Com efeito a contribuio do Direito Comparado socorre esta jurisprudncia, chamada liberal. O Cdigo Civil italiano de 1942, no art. 1.669, ao tratar da responsabilidade do empreiteiro de grandes obras, acusando estas vcio do solo ou defeito de construo, que importem runa ou perigo evidente de runa, acrescenta a hiptese de "graves defeitos". Ruggiero e Maroi salientam o carter excepcional do art. 1.669, referindo-se aos "graves defeitos", desde que no sejam conhecidos no momento da verificao. E, neste caso, admite que a lei italiana reconhece ao comitente um direito indenizao (Istituzioni di Diritto Privato, vol. II, 147, p. 274). Princpio semelhante vigora no direito portugus, com aplicao do art. 1.225 do Cdigo Civil de 1967, que adita runa total ou parcial a hiptese de a obra "apresentar defeitos graves". No comportando o art. 1.245 estas alternativas, o que tem inspirado essa "jurisprudncia liberal" o alargamento do conceito de "solidez e segurana", para considerar uma e outra "ameaadas" como aparecimento de defeitos que, por sua natureza, e stricto sensu, no seriam de molde a amea-las. O Tribunal de Justia de So Paulo proclamou a presuno de culpa do construtor pelo prazo de cinco anos (RJTJSP, vol. 79, p. 177). No mesmo sentido o TJRJ, in ADCOAS, 1990, p. 134, n 126.829.

178. A prescrio no caso de vcios redibitrios de seis meses (art. 178, 5, n IV) a contar da entrega da obra. A aplicao do art. 1.245 suscita, entretanto, um problema: dizendo a lei que o empreiteiro responde durante cinco anos pela solidez e segurana da obra, faz cessar a responsabilidade ao fim do qinqnio, ou compreende todo defeito que surja dentro nele? Em resposta, a doutrina entende que se trata de um prazo de decadncia; escoado ele extingue-se toda obrigao, devendo a ao ser ajuizada no limite dos cinco anos (Espnola, loc. cit.; Cunha Gonalves, Tratado de Direito Civil, vol. 7; De Page, vol. cit., n 903; Alfredo de Almeida Paiva, ob. cit., n 69). O construtor responde pelos defeitos durante cinco anos (Revista dos Tribunais, vol. 78, p. 172). Entende, contudo, Hely Lopes Meirelles que o prazo de cinco anos "de garantia". Desde que a falta se apresente dentro dos cinco anos a ao do dono da obra somente prescreve no prazo comum de vinte anos (ob. cit., p. 319). Ao elaborar o Projeto de Cdigo de Obrigaes de 1965, fiz constar o prazo de garantia de cinco anos, estabelecendo que a ao deveria ajuizar-se nos seis meses que se seguirem ao aparecimento do defeito (art. 510). O Projeto de Cdigo Civil de 1975 (Projeto 634B) reproduziu a disposio deste Projeto de 1965, no art. 618. O Tribunal de Justia de So Paulo, considerando que o prazo de cinco anos de "garantia", entendeu que a prescrio comea quando se verifica a existncia de defeito (RJTJSP, vol. 78, p. 172). Neste sentido o STJ, in ADV, 1990, p. 263, n 48.921; ADV, 1990, p. 290, n 49.102.

Captulo XV - Responsabilidade em Meios de Transporte Ferrovias. Carris Aeronaves. urbanos. nibus. Automveis. Motocicletas.

179. Tomou rumos novos e constitui um setor especial a responsabilidade civil por ocorrncias com os meios de transporte. Os princpios gerais revelaram-se insuficientes para toda espcie de reparaes de danos a pessoas e coisas, em razo e em conseqncia da utilizao empresarial e unipessoal das vrias espcies de veculos de transporte. O progresso material e o desenvolvimento tcnico atingiram nveis muito elevados que superaram enormemente a imaginao legislativa e as normas de direito positivo. A elaborao pretoriana, em nosso Pas como em outros sistemas jurdicos, contribuiu decisivamente para a construo dogmtica dessa responsabilidade, e a elaborao doutrinria formulou conceitos que em boa parte j foram absorvidos pela legislao. Boa mostra desta postura a Smula do STF (verbete 187), estabelecendo que a responsabilidade contratual do transportador, pelo acidente com passageiro, no elidida por culpa de terceiro, contra o qual tem ao regressiva. Com certa razo, Santos Briz entende que a responsabilidade do possuidor do veculo motorizado, prescindindo da culpa, desloca-se para a teoria do risco, pelo simples fato da sua utilizao (Responsabilidade Civil, p. 523). Neste rumo assentou a 6 Cmara do Tribunal de Justia do Rio de Janeiro que " objetiva a responsabilidade dos concessionrios de transporte pblico". No presente captulo acompanharei de perto esta evoluo, procurando, quanto possvel, retratar a situao jurdica desta rea da responsabilidade civil. 180. Ferrovias. Em o direito brasileiro um passo avanado ocorreu com a Lei n 2.681, de 7 de dezembro de 1912, em relao responsabilidade das estradas de ferro. O princpio capital foi enunciado no art. 26, quando diz: "As estradas de ferro respondero por todos os danos que a explorao de suas linhas causar aos proprietrios marginais." A preocupao inicial dizia respeito a incndios nas plantaes, depsitos de mercadorias, edificaes, guarda de gado, escavaes ou o que quer que seja, provocados por fagulhas desprendidas de locomotivas, quele tempo utilizando propulso a vapor, acionadas por carvo ou lenha. Enunciou a lei a presuno de responsabilidade, somente ilidvel mediante a prova de infrao, por parte do proprietrio, de alguma disposio legal ou regulamentar. A primeira questo atinente aplicao desta lei envolveu matria de direito intertemporal, com a indagao de sua sobrevivncia ao imprio do Cdigo Civil,

uma vez que este perfilhou a teoria subjetiva. A soluo veio de forma positiva, por se entender que se trata de "lei especial", que na forma do disposto na Lei de Introduo ao Cdigo Civil no atingida pelo cdigo, que "lei geral" (Pontes de Miranda, Tratado de Direito Privado, vol. 54, 5.528; Aguiar Dias, Da Responsabilidade Civil, vol. II, n 166). A aplicao do preceito sofreu interpretaes controvertidas, o que deu azo ao Decreto n 15.673 de 1922, proibindo o depsito de mercadorias de fcil combusto numa faixa de 50 metros ao longo do leito ferrovirio. Com base nele, decises houve exonerando ferrovias a pretexto de que a colocao de materiais inflamveis a menos de 50 metros da linha seria infrao do Decreto, e que o fato de lanar fagulhas no constitui responsabilidade para a estrada, embora provocasse incndio, se o prejudicado o infringiu. Criticando-os, Aguiar Dias evidencia que a legislao especial fez abstrao do conceito de culpa: A ferrovia responsvel pelo dano, e somente se exonera, mediante uma inverso do nus da prova se logra convencer do procedimento culposo do proprietrio marginal. O que de se entender que se exigir, das empresas que exploram o servio ferrovirio, "a necessria diligncia para no causar prejuzo a terceiro e, quando o causem, a necessria indenizao que sua economia pode suportar" (ob. cit., n 166). Exonera-se a empresa se logra comprovar o procedimento culposo da vtima, notadamente se a imprudncia ou negligncia for a causa do dano. Dois outros aspectos ainda so de se considerarem no tocante responsabilidade das ferrovias: em relao s pessoas e coisas transportadas, e em face de terceiros, ambos com notria repercusso no alargamento do conceito de responsabilidade. No primeiro caso, trata-se de responsabilidade contratual, advinda da mesma Lei n 2.681 de 1912. Recebendo o passageiro a sua bagagem, ou a mercadoria, a empresa assume a obrigao de conduzir uma ou outra do ponto de embarque ao ponto de destino, em toda incolumidade. A ferrovia responsvel por qualquer dano que venha a ocorrer. Aplicam-se por conseguinte as normas reguladoras do adimplemento do contrato de transporte, sujeitando-se a contratante a reparar o prejuzo de maneira mais ampla: damnum emergens e lucrum cessans, compreendendo quanto s pessoas toda espcie de dano - ferimento, leso corprea, deformidade e morte (Lei n 2.681, art. 17 e segs.). De um modo geral, a vtima ter direito a uma indenizao correspondente ao prejuzo (Yves Chartier, La Rparation du Prjudice, n 468). Decidiu o 1 Tribunal de Alada Cvel do Rio de Janeiro que a Estrada de Ferro responsvel pelos danos sofridos por passageiro atingido por objeto lanado de fora do vago (Revista Forense, vol. 284, p. 274); inclusive por dano moral (STF, ADV, 1986, n 29.396). Em relao a terceiros, o que prevalece o direito comum: a ferrovia responde nos termos do art. 159 do Cdigo Civil, combinado com art. 1.518, art. 1.521, n III, e art.

1.522, observadas, contudo, as disposies especiais em lei e regulamento (Aguiar Dias, ob. cit., n 167). No mesmo sentido opina Pontes de Miranda, distinguindo que o dano aos proprietrios marginais de "direito civil e no comercial, extracontratual e no contratual... Os danos causados a terceiros - no passageiros, no proprietrios marginais - regem-se pelo Cdigo Civil, porque o art. 26 da Lei n 2.681 no cogita de outras pessoas. Somente se referiu ela a passageiros e proprietrios marginais" (Tratado de Direito Privado, vol. 54, 5.528, p. 4). No se pode considerar que o usurio dispensado de velar pela prpria segurana; a responsabilidade da ferrovia elidida se o acidente proveio de culpa do usurio (Philippe Le Tourneau, La Responsabilit Civile, ns 440 e 441). Na apurao da culpa, a justia h de considerar que a ferrovia no s dispe de condies superiores para a adoo de medidas capazes de evitar os danos, como est mais aparelhada que o particular para enfrentar a batalha judiciria. Em face destas consideraes, os critrios de apurao devem ser mais severos no reconhecimento de excusativas. Demais disso, a aplicao do disposto no art. 1.521, n III, do Cdigo Civil, impe-se, para considerar que no h cogitar de culpa in eligendo ou in vigilando da ferrovia (pessoa jurdica) conforme desenvolvido no lugar prprio (Captulo IX, supra). A freqncia de composio ferroviria trafegar carregando "pingentes" no exclui, antes agrava, a responsabilidade da transportadora (Tribunal de Justia do Rio de Janeiro, em Revista Forense, vol. 250, p. 261). 181. Carris urbanos. A multiplicidade de acidentes com carris urbanos nas grandes cidades propendeu para atrair a aplicao da Lei n 2.681, de 7 de dezembro de 1912, com o argumento da paridade de condies operacionais entre as ferrovias e esta modalidade de transporte, guardada entretanto a circunstncia de seu trfego pelas vias urbanas. Com esse raciocnio, os tribunais aplicaram o diploma especial aos acidentes ocorridos nos centros urbanos, tanto em relao aos danos causados aos passageiros quanto s pessoas e coisas postadas ao longo das linhas. Obviamente, como os veculos percorrem ruas e avenidas sem a existncia da faixa marginal prevista na Lei n 2.681, levam-se em considerao as circunstncias peculiares ao transporte na cidade. A empresa de carris urbanos responde pelos danos conseqentes ao defeito de suas instalaes, ms condies de manuteno do material fixo ou rodante, como ainda das linhas de transmisso de energia eltrica (Aguiar Dias, ob. cit., ns 168 e 169). bem ilustrativa desta configurao, raiando pela teoria do risco, aresto do Tribunal de Justia de So Paulo, in Revista dos Tribunais, vol. 207, p. 98, condenando a empresa pelos efeitos do descarrilamento de um bonde eltrico, que vitimou um menor aps arrastar-se por noventa metros, e em que a teoria da guarda fundamentou a indenizao.

Reduzido, e quase abolido este meio de transporte, subsiste a matria relativa aos carris urbanos como informao til, seja nos poucos trajetos em que ainda adotado, seja como exemplo jurisprudencial relativamente utilizao dos veculos de transporte coletivo (nibus). A tendncia generalizao de substituir o transporte de superfcie pelo subterrneo - "metr" - e a utilizao do denominado "metr de superfcie" trazem presentes os princpios extrados da Lei n 2.681, e os conceitos advindos de sua aplicao jurisprudencial. 182. Automveis. Onde a problemtica da responsabilidade civil em funo dos meios de transporte assumiu enormes propores no campo automobilstico. Por isso mesmo, a atividade jurisprudencial e doutrinria a mais rica em conceitos e em solues. A generalizao de seu uso por profissionais e amadores, a produo em srie atirando na circulao massa crescente de veculos, criaram situaes cada dia mais variadas e complexas. Por isso mesmo tomou rumos novos, e veio a constituir um setor especial da responsabilidade civil o que advm de colises, atropelamentos, utilizao do veculo pelo proprietrio, por preposto ou por terceiro no autorizado, furto de uso, roubo do carro, venda do veculo - tudo que se relaciona com os danos que eventualmente se lhe ligam. A doutrina em torno da responsabilidade automobilstica no direito francs teve por base o conceito de "guarda da coisa", em que foi buscar, assentada na jurisprudncia, elementos no art. 1.384, 1, do Cdigo Napoleo, o qual estabelece a obrigao de responder pelo fato das pessoas e das coisas. Aresto de grande significao, que se pode qualificar leading case, proferido pelas Cmaras Reunidas de 13 de fevereiro de 1930, deu uma soluo definitiva: "O art. 1.384, 1, aplicvel aos automveis em marcha sem a necessidade de averiguar se o acidente deveu-se ou no a um vcio da mquina." Isto significa que o problema simplifica-se na determinao se o veculo foi a causa verdadeira do acidente (Mazeaud e Mazeaud, Responsabilit Civile, vol. II, n 1.260). O direito brasileiro no se distancia, originariamente, desta tese embora a dogmtica da responsabilidade civil tenha-se orientado no rumo de construir todo um sistema com base na elaborao jurisprudencial. Da observao do que vem ocorrendo num perodo relativamente curto, conclui-se que o progresso material e a utilizao multifria do automvel veio abrir novos roteiros, seja no campo da responsabilidade subjetiva, seja no da presuno de culpa, seja ainda no da teoria objetiva com incidncia desenganada na doutrina do risco. Uma anlise acurada da elaborao pretoriana e das obras monogrficas ou sistemticas aponta dois campos de maior extenso: o do transporte de pessoas ou coisas, com carter profissional ou no; e o da responsabilidade perante terceiros,

pelos danos a pessoas ou coisas, e por veculo conduzido pelo proprietrio ou por outrem, autorizado ou no autorizado. Embora o argumento no se apresente ostensivo nos julgados, inegvel que os juzes e tribunais impressionam-se crescentemente com a multiplicidade dos acidentes de trnsito, nas vias pblicas urbanas ou no, influenciando como causas latentes as decises favorveis s vtimas. Segundo o testemunho de Franois Chabas, em conferncia pronunciada na Faculdade de Direito da Universidade Federal do Rio de Janeiro, sob o patrocnio da Academia Brasileira de Letras Jurdicas, fator que tem influenciado as decises a circunstncia de se achar vigente o seguro do veculo. Considerando que nesse caso a condenao no atinge diretamente uma pessoa, porm dispersa-se na cobertura securitria, aumenta a convico da justia na reparao da vtima. Cuidando em primeiro lugar da matria referente ao transporte de coisas e pessoas, a prevalece a idia de responsabilidade contratual. Aquele que toma a seu cargo transportar pessoas ou coisas, assume a obrigao de tom-las no ponto de origem e entreg-las inclumes no do destino. O motorista libera-se, provando que o acidente devido a fora maior (Philippe Le Tourneau, La Responsabilit Civile, n 430). Se o fato da vtima apresenta os caracteres da fora maior, ele se considera a "causa exclusiva do dano", e o agente ser liberado (Le Tourneau, n 437). Em linhas gerais, transpe-se para aqui o conceito que inspira a Lei n 2.681 de 1912, ao consagrar a culpa presumida. Com efeito, a mesma ratio decidendi que regula a responsabilidade das estradas de ferro, e se aplica s empresas de carris urbanos, estende-se a toda espcie de transporte oferecido ao pblico, seja unipessoal, seja empresarial. Tal a iterao dos julgados, que ningum mais se abalana a sustentar tese contrria. Vigora, em toda extenso, o princpio de construo pretoriana, generalizando a responsabilidade civil das empresas de transporte, quaisquer que sejam elas (Silvio Rodrigues, Direito Civil, vol. 4, n 40). Na tica do transporte individual, efetuado profissionalmente, o que impera a tese da responsabilidade contratual, sendo o transportador obrigado pela incolumidade da coisa ou pessoa transportada. O Tribunal de Alada Cvel do Rio de Janeiro considerou irrelevante a clusula de incolumidade (ADCOAS, 1985, n 100.625). A matria tornou-se particularmente atualizada com a categoria do transportador autnomo (caminhoneiro, por exemplo) que recebe a mercadoria e responde pela sua entrega no destino. Exime-se mediante a prova de culpa do expedidor, em razo do mau estado da carga, ou do acondicionamento defeituoso. Exonera-se ainda pelo fortuito ou fora maior, situao que merece considerada, tendo-se em vista a proliferao dos assaltos nas estradas, copiosamente noticiados pela imprensa. A t

onde a alegao de assalto constitui exonerao de responsabilidade matria de fato, a ser apreciada vista das circunstncias, a saber se seria inevitvel, ou se a desdia, negligncia ou imprudncia do transportador favoreceu a ao delituosa do assaltante. O Tribunal de Alada Cvel de So Paulo decidiu, entretanto, que o assalto e roubo do veculo com as coisas transportadas constitui motivo de fora maior (Revista Forense, vol. 284, p. 255). O Tribunal de Alada do Rio de Janeiro responsabiliza a oficina pelo furto de carro por empregado (ADCOAS, 1985, n 101.250). Tribunal do Paran, responsabilidade do posto de servio ao qual foi confiado o carro (ADV, 1985, n 20.921). O transporte unipessoal de pessoas, de natureza profissional, ainda que no empresarial (carro de aluguel ou txi) est sujeito aos mesmos parmetros, especialmente considerando-se que se trata de servio pblico autorizado. 183. Insere-se no contexto da responsabilidade civil do transportador o chamado "transporte gratuito, benvolo ou de cortesia", merecendo contudo exame destacado. A questo posta, quando uma pessoa oferece ou admite transportar por favor ou cortesia. Noutras situaes, tem havido o que se denomina "transporte solidrio", na ocorrncia de greve no transporte coletivo, ou quando surge deficincia na locomoo causada por crise no abastecimento de combustvel, ou calamidade ou acidente (inundao, barreiras ou barricadas em vias pblicas) ou outro qualquer motivo que interfere com a circulao dos veculos de grande porte. Antes de mais nada, cumpre caracterizar o que juridicamente se deve entender como transporte gratuito ou benvolo. No parecer dos Mazeaud assim se define quando o condutor admite o transportado "ou ao menos tem conhecimento disto". numa situao desta sorte que a responsabilidade desloca-se para o plano contratual. Fica, portanto, excludo o fato de uma pessoa introduzir-se em um veculo no desconhecimento do condutor, ou o viajante subir por fraude no trem (Responsabilit Civile, vol. cit., n 1.275). ntida a tendncia jurisprudencial e doutrinria no sentido de considerar a situao como subordinada responsabilidade contratual. O motorista, posto que gratuitamente, ao receber o passageiro no veculo, suporta as conseqncias do que venha a ocorrer durante o percurso, tal como se se tratasse de transportador profissional. O que orienta nestes casos a responsabilidade do motorista considerar que h, efetivamente, um contrato de transporte (Philippe Le Tourneau, La Responsabilit Civile, n 102; Henri Lalou e P. Azard, Responsabilit Civile, n 465). No , contudo, pacfico o conceito. Autores h que distinguem o transporte gratuito como de natureza contratual e o de simples cortesia no campo extracontratual (Wilson Melo da Silva, Da Responsabilidade Automobilstica, n 59, p. 124) com a respectiva conseqncia sobre a responsabilidade civil: contratual no primeiro caso e aquiliana no outro. O Tribunal de Alada Cvel do Rio de Janeiro julgou

(ADCOAS,1985, n 102.938) que o passageiro deve ser indenizado havendo culpa do motorista. Procurando amenizar o rigor da tese, Silvio Rodrigues invoca o art. 1.057 do Cdigo Civil, nele enxergando a referncia aos "contratos unilaterais" como significando "contratos gratuitos", em oposio aos "onerosos". Com esta interpretao, considera que o motorista de favor somente responde se Ficar provado que procedeu com dolo, porque na forma desse preceito legal somente responde por dolo o contratante a quem o contrato favorea e por culpa aquele a quem aproveita (ob. cit., loc. cit.). A idia do transporte gratuito como contrato, e conseqente obrigao de indenizar, embora goze foros de aceitao, no deixa de encontrar resistncia, porque a sua generalizao em certos casos atenta contra a realidade. Com efeito, no obstante a acolheita pretoriana, a mim pessoalmente me parece que a assimilao absoluta ofende o senso de justia. No me parece: de boa fundamentao jurdica que o motorista que faz um obsquio sem auferir qualquer proveito e muitas vezes movido por puro altrusmo (como no caso de conduzir um ferido ou doente apanhado na rua e levado a um hospital) possa ser questionado pelo que venha a ocorrer com a pessoa transportada, e compelido a indenizar pelo dano sofrido pelo passageiro durante o trajeto. Entendo eu que, com esse raciocnio, deve sustentar-se alterao conceitual, deslocando-se a ocorrncia do terreno da responsabilidade contratual para a aquiliana, com aplicao do art. 159 do Cdigo Civil, em vez de se invocar uma presuno de culpa, caso em que o condutor somente se eximiria com a prova da "no culpa". Caberia, portanto, ao prejudicado evidenciar que a leso ocorreu por culpa do transportador. A caracterizao da "gratuidade do transporte" tem suscitado indagao a saber se "benvolo ou liberal" somente quando o condutor do veculo nada recebe em termos estritos, ou se se considera excluda a "cortesia" se o transportado concorre de alguma forma, como por exemplo pagando o combustvel ou estabelecendo reciprocidade com o transportador em dias ou horas alternados. Em hipteses como estas ocorre o que se pode denominar "gratuidade aparente", uma vez que existe contrapartida que teria o efeito de uma paga indireta. No se configurando, destarte, transporte de pura cortesia, porm assemelhado ao oneroso ou remunerado, caracterizar-se-ia a responsabilidade contratual, vigorando como nesta qualidade a "presuno de culpa" do motorista transportador ou "presuno de causalidade" como prefere dizer Aguiar Dias. Transporte a ttulo gratuito no se considera o dos empregadores quando conduzem empregado ao local do trabalho (Wilson Melo da Silva, Da Responsabilidade Civil Automobilstica, n 57, p. 120).

Suscita, igualmente, problema a indagao se a gratuidade assegurada na Constituio de 1988 (art. 230, 2) aos maiores de sessenta e cinco anos insere-se na categoria do "contrato gratuito" ora examinado. A essa situao descabe estender a doutrina da "responsabilidade contratual" uma vez que a obrigatoriedade a retira do campo negocial. Fora concluir, portanto, que a matria sujeita-se responsabilidade aquiliana, com incidncia especfica da "presuno de culpa" em ocorrendo dano ao passageiro transportado. 184. O outro aspecto da responsabilidade automobilstica em relao a terceiros. O terreno frtil em acidentes de trnsito quando atingida pessoa ou coisa, fora do mbito do veculo transportador: atropelamento ou coliso. A hiptese mais singela e mais freqente a da aplicao da teoria da culpa, seja por fato prprio, seja por empregado ou preposto. Em face de um abalroamento ou atropelamento, e apurado o procedimento culposo do motorista, define-se a responsabilidade: marchar com excesso de velocidade, trafegar contra-a-mo, avanar sinal de trnsito, cruzar via pblica sem a necessria ateno, violar em suma as normas regulamentares - constituem fatos que importam em imprudncia ou negligncia, implicando portanto em procedimento culposo, com incidncia no art. 159 do Cdigo Civil, em combinao, se for o caso, com art. 1.521, n III (fato do empregado ou preposto), ou art. 1.521, ns I e II (fato do menor sob ptrio poder ou tutela), ou ainda art. 1.522 (responsabilidade da pessoa jurdica). O trnsito por via preferencial no dispensa as cautelas regulares (Revista Forense, vol. 286, p. 342). Reversamente, considera-se que o estouro de pneu no constitui caso fortuito (Revista Forense, vol. 286, p. 342). So inmeras as decises versando a entrada em via preferencial. Sendo, entretanto, a responsabilidade civil independente da criminal (Cdigo Civil, art. 1.525), no se exime o agente de responder por perdas e danos se eventualmente houver logrado absolvio no juzo criminal, salvo naquelas hipteses previstas no mesmo artigo: existncia do fato ou quem seja o seu autor, quando estas questes se acharem decididas no crime. A situao ftica, todavia, pode assumir conotaes diversas, com a introduo de elemento complicador, que sugira a invocao de doutrinas mais sofisticadas. A jurisprudncia dos tribunais farta de espcies concretas exigindo construes jurdicas mais complexas, ou adequadas s circunstncias. Exemplo disso a deciso do Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul, considerando responsvel o veculo rebocador, e no imputvel o dono do carro rebocado (Revista Forense, vol. 273, p. 211).

Observa-se, contudo, que no se pode excluir totalmente a responsabilidade da vtima (Aguiar Dias, n 170). Ao juiz cumpre avali-la, quer para eximir o motorista, quer para reduzir a reparao sob fundamento em concorrncia de culpa. 185. Um dos subsdios atuantes na determinao da responsabilidade a teoria da guarda, sua vez fragmentada em subespcies que influem nas decises. A noo de guarda, como elemento caracterizador da responsabilidade, assume aspectos peculiares. No pode objetivar-se na "obrigao de vigiar." Ripert esclarece bem a questo, ao observar que se deve tomar como noo nova, criada para definir obrigao legal que pesa sobre o possuidor em razo de deter a coisa. "Quem incumbe uma pessoa de assumira guarda de uma coisa para encarreg-la de um risco" (Aguiar Dias, vol. cit., n 162). Nestas condies, o responsvel deve assumir o risco gerado pela utilizao normal da coisa. Muito impregnados da teoria da guarda, os Mazeaud consideram o fator subjetivo, o que permite conceituar na guarda, no o empenho de uma pessoa qualquer que simplesmente toma conta materialmente da coisa vigiada. Para eles, a conceituao jurdica de guarda envolve um certo grau de seleo, na escolha de quem efetivamente tenha qualidades para exercer o controle da coisa, ou um poder jurdico de comando: "este poder, corresponda ou no ao exerccio de um direito, permite ou no permite seno, a ele s, exercer ou fazer exercer por outrem um controle sobre a coisa; somente ele suscetvel de cometer uma culpa na guarda" ( Responsabilit Civile, II, n 1.326). Argumentando com Jean Liebman, Aguiar Dias observa que "o poder de direo no garante a vigilncia constante, de todos os instantes, sobre a coisa, de forma que impea venha a causar danos". O guardio responsvel, "no em razo de um ilusrio poder de direo, mas porque, tirando proveito da coisa, deve, em compensao, suportar-lhe os riscos" (ob. cit., n 162). Deste conceito, Aguiar Dias desenvolve a sua tese, a dizer que o que constitui objeto de presuno a causalidade, isto , o nexo de causa e efeito entre o fato e o dano. Em conseqncia, sustenta que "a responsabilidade de quem se convencionou chamar guardio da coisa" na verdade o que revela estabelecer quem "o encarregado dos riscos dela decorrentes" (ob. cit., n 165). No desdobramento dos conceitos abstratos, surgem situaes concretas que jurisprudncia e doutrina procuram resolver, e que muito freqentemente desafiam a argcia dos juzes. 186. Um deles, e de grande repercusso social, o do furto ou roubo do veculo, para cujo enquadramento invocada a configurao da teoria da guarda: o proprietrio,

se no tem a guarda material do carro, no perde contudo a guarda jurdica, corolrio de sua condio dominial sobre a coisa (cf. Aguiar Dias, n 162). A multiplicidade dos furtos de automveis, convertidos em verdadeira indstria organizada, com o deslocamento do veculo para outra cidade, outro Estado ou mesmo outro Pas, aconselha a meditar no assunto e reexamin-lo vista das novas circunstncias. fato positivo, concreto e comprovado que ocorrem furtos de carros em mdia superior a algumas centenas por ms, e sua crescente ocorrncia nas grandes cidades, no obstante os esquemas defensivos utilizados pelo proprietrio (trava na direo, sistema de alarme). Paralelamente as autoridades policiais confessam-se impotentes para identificar o delinqente e recuperar o veculo. A tese da guarda jurdica do proprietrio est em flagrante briga com a realidade. A prevalecer sem restries, o proprietrio, que foi desapossado do carro, permanece, no obstante o registro da ocorrncia na Delegacia Policial, sob a constante ameaa de responder por eventos em que o mesmo seja envolvido (coliso, atropelamento), por tempo indefinido e extensivo a locais onde jamais esteve. Obviamente no lhe pode ser imputada a vigilncia efetiva, ou a guarda do carro. Da entender eu que a situao de ser apreciada vista das circunstncias de cada caso. Se o proprietrio no tomou as devidas cautelas, e com isto ensejou a subtrao do carro, responder porque faltou ao dever elementar de vigilncia. Embora perca a guarda material, responde pela guarda jurdica e suporta a presuno de causalidade, com as conseqentes perdas e danos. Wilson Melo da Silva lembra hipteses de falta de vigilncia como estacionamento em local deserto ou mal iluminado; na vizinhana de lugar visitado por marginais, ou situaes anlogas; nestas hipteses, o dono do veculo responde perante terceiros pelo ato culposo do ladro, como se ele prprio estivesse ao volante (ob. cit., n 101, p. 212). Se, ao revs, procedeu com as cautelas normais (veculo fechado, tranca na direo, estacionamento em local adequado, sistema de alarme etc.) no lhe pode ser increpada a responsabilidade causada a terceiro, pela utilizao do automvel aps o furto ou o roubo. Verificado o desaparecimento do carro e o devido registro da ocorrncia junto autoridade competente, no imputvel ao dono a responsabilidade pela guarda. Embora no se justifique atribuir ao ladro a guarda jurdica, o proprietrio acoberta-se com a alegao de fora maior, porque a realidade ftica divorcia-se da qualificao do proprietrio como guardio. A guarda jurdica pressupe a existncia de requisito subjetivo. Se este afastado terminantemente, com a comprovao de que ao proprietrio recusada a possibilidade de conserv-la, a sua responsabilidade h de ser recusada, e conseguintemente o dever de reparao. O Tribunal de Alada do Paran entendeu no existir presuno de culpa do proprietrio, em caso de furto do veculo (ADV, 1986, n 28.913).

A doutrina da guarda jurdica, sem embargo de seus opositores, oferece soluo para numerosos problemas, em que a concepo tradicional da negligncia no apresenta subsdio satisfatrio. Com efeito, a idia de negligncia assemelha-se, por parte do dominus, a um comportamento que quase raia pela participao no evento. Significa um descuido, um abandono, uma ausncia de ateno. Neste sentido definida por Mrio Rotondi como falta de ateno a que uma pessoa obrigada em uma determinada relao jurdica. Constitui a anttese da "diligncia" e, na linguagem jurdica sinnima de "culpa", geradora da imputabilidade da leso ao direito alheio (cf. Dizionario Pratico di Diritto Privato, de Scialoja, verbete "Negligenza"). Mais objetivo, e at mesmo contundente, o enunciado por Jos de Moura Rocha, a conceituar a negligncia: "Do latim negligentia, significa desleixo, desmazelo, descuido, incria, falta de cuidado, indiferena, inrcia." Mais adiante: "A negligncia, ao lado da imprudncia e da impercia, surge como um dos elementos integrativos da culpa. Mister distinguilos: de fato, constituem-se conceitos distintos, separados" (cf. Enciclopdia Saraiva de Direito, vol. 54, verbete "Negligncia"). A teoria da guarda muito freqentemente invocada na soluo de questes ventiladas na justia, como suporte doutrinrio para decises de casos que se apresentam com relativa freqncia. Em sua estrutura essencial considera-se que no basta ao acusado provar que no se omitiu nos cuidados e na vigilncia normais que toda pessoa tem de dedicar s coisas que eventualmente possam gerar danos. O que fundamentalmente decorre desta concepo doutrinria que o guardio (proprietrio, possuidor ou mesmo detentor) no se exime de responder por eventuais prejuzos a outrem, se no provar que para eles concorreu a culpa da vtima. Este o sentido das decises em que repelida a defesa de terem sido tomadas as cautelas normais. Assim foi com uma deciso do antigo Tribunal de Justia da Guanabara, em que expressamente se alude a que no basta a alegao de no ter sido omisso nos cuidados de vigilncia para eximir o agente do dever de reparar o dano (Revista dos Tribunais, vol. 565, p. 285). Outro, ainda, em que o motorista foi obrigado a ressarcir o dano causado a um transeunte, que caiu em um buraco na via pblica, a fim de evitar ser atropelado pelo carro (Revista dos Tribunais, vol. 342, p. 149). Os Mazeaud aludem a um tipo de acidente que no muito raro: pedras ou cascalhos projetados por automveis em marcha, e que vo ferir transeuntes ou quebrar vitrines de lojas. A questo seria se o prejudicado devia provar a culpa ou valer-se da presuno de responsabilidade. As dvidas que se levantavam nos tribunais franceses residia em enfocar os pedregulhos lanados pelo veculo em marcha. Tendo em vista, a obrigao de guarda, o que se entendeu foi que o veculo que est em jogo. O que orienta a soluo, dizem esses autores, a circunstncia de fato: se o automvel rodava em alta velocidade, ou se a pedra, pelo seu volume, podia ser evitada, h responsabilidade do condutor; se, ao revs, so de pequeno porte o veculo em

marcha normal, o acidente pode ser qualificado como fortuito. Da conclurem, como que enunciando uma regra: "salvo em situaes excepcionais, o arremesso de um pedregulho constitui fortuito" (Responsabilit Civile, vol. II, n 1.262). Circunstncia semelhante ocorreu aqui, em caso noticiado pela imprensa: de um caminho em marcha, desprendeu-se uma roda que prosseguiu na direo em que vinha o veculo, indo atingir uma vitrine mais abaixo. A meu ver, com a teoria da guarda condena-se o condutor, salvo se se demonstrar que o desprendimento da roda foi devido a uma causa estranha e inevitvel para o motorista. Ver a aplicao da "teoria da guarda" nos casos de furto de veculo em estacionamentos (Captulo XVI). Tipo de questo que percute na justia em referncia a saber de quem a responsabilidade, quando o proprietrio deixa o carro em oficina mecnica e um empregado o retira, causando um dano, pessoal ou material. A questo no pode ser resolvida em termos absolutos. Se o veculo foi confiado a uma empresa concessionria ou oficina de grande porte, assumiu ela a sua guarda e responde pelo que ocorrer. O mesmo no se d quando o proprietrio entrega o carro a um mecnico para reparos. O responsvel o proprietrio, porque conserva a guarda jurdica da coisa, no obstante sua deteno pelo consertador (ver ADCOAS, Ano 1978, p. 55, n 54.766). Situao anloga a esta hiptese relatada por Aguiar Dias, referindo alguns casos concretos (ob. cit., ns 165 a 170), ilustrados por decises de tribunais: 1) responsabilidade do condomnio pelos danos causados por prepostos ou estranhos, a carros sob a guarda daqueles na garagem do edifcio; 2) responsabilidade pela retirada de veculo confiado a uma garagem, e que lhe causou danos; 3) responsabilidade de um posto de gasolina pelo furto de um automvel recebido para guardar durante a noite; 4) responsabilidade do proprietrio que deixa a chave de ignio no veculo, e algum se apossa dele cometendo atropelamento ou abalroamento; 5) responsabilidade do proprietrio que se afasta do veculo (exemplo lembrado pelos Mazeaud) deixando-o mal freado, e em conseqncia ele se desloca sem o condutor, causando acidente. Ulderico Pires dos Santos examina o caso de responsabilidade do condomnio pelo furto ou outros danos causados a terceiros e aos prprios condminos (Responsabilidade Civil na Doutrina e na Jurisprudncia, n 58, p. 98). Na mesma obra, a responsabilidade dos administradores de garagens em condomnio (n 153, p. 412). 187. Situao que envolve problemas de grande freqncia a que envolve a pessoa que, vende automvel, em relao a fato do comprador. comum nesta negociao o vendedor assinar o recibo-padro impresso, referente venda, e entreg-lo ao adquirente para que o preencha, e cumpra as formalidades complementares: inscrio no Registro de Ttulos e Documentos, transferncia no Departamento de Trnsito. So medidas que o comprador habitualmente deixa de tomar, especialmente se adquire o carro para revenda, ou se age como simples intermedirio.

A questo tem sido ventilada na Justia, quando a vtima de coliso ou atropelamento demanda reparao, procedendo judicialmente contra o antigo proprietrio. Chamado a pronunciar-se, o Supremo Tribunal Federal reconhece a responsabilidade do alienante, que somente se eximiria com a certido passada pelo Cartrio do Registro de Ttulos e Documentos (Smula da Jurisprudncia do STF, verbete 489). Confirma-o deciso do Supremo Tribunal Federal, em caso de acidente de trnsito por veculo cuja alienao no foi registrada (ADV, 1986, n 29.719). O Tribunal de Alada do Rio Grande do Sul proferiu deciso aplicando a Smula 489, em caso de acidente de trnsito (ADV, 1985, n 25.017). No obstante tratar-se de jurisprudncia dominante, entendo eu que a presuno de culpa do alienante pode ser elidida, mediante a prova inequvoca de haver o veculo sido transferido. Nesse caso, a guarda material confirmada por outros elementos probatrios pressupe a guarda jurdica. A matria de apreciao difcil e delicada. De um lado, a realidade quotidiana confirma a praxe corriqueira de se efetuar a transmisso da posse sem o preenchimento das exigncias legais da transferncia da propriedade, e, neste caso, a posio do vendedor merece o amparo da justia. Mas de outro lado, no raro tambm que o agente de um ato danoso, na perspectiva de ser demandado por perdas e danos, simula a venda do carro antedatando o recibo, muitas vezes a uma pessoa sem nenhuma resistncia econmica, deixando o lesado a descoberto. a tese pretoriana, consagrada na aludida Smula, que vem em socorro da vtima. Por tudo isto, cada caso tem de ser apreciado vista das circunstncias, que exigem bom senso do julgador e conhecimento da realidade. Se o proprietrio de veculo usado vale-se de agncia especializada, a quem entrega o carro para ser vendido, a agncia, em relao a terceiros, procede em seu prprio nome, e no como um preposto, e, conseguintemente, responde pelos danos a terceiros ao ensejo de testes de rua, causados por seus empregados (Wilson Melo da Silva, ob. cit., n 117, p. 245). 188. A proliferao das empresas locadoras de automveis gerou um aspecto especial de responsabilidade: a empresa locadora responde solidariamente com o locatrio pelos danos causados a terceiros, no uso do carro locado (Smula da Jurisprudncia do STF, verbete 492), o que de certo modo amenizado por Aguiar Dias (vol. cit., n 170), quando ressalva a hiptese de no se ter verificado que o locatrio tem habilitao restrita para dirigir veculo. Wilson Melo da Silva, citando numerosas decises (inclusive do STF), refere-se co-responsabilidade da empresa locadora, se o acidente imputvel culpa do condutor do carro. Acrescenta o caso de preposio, equiparado o ato do preposto ao do prprio locatrio (p. 239).

Situao idntica a da empresa de txi, que entrega o veculo a motorista em regime de arrendamento (p. 242). A responsabilidade ser, contudo, da empresa, se contrata o motorista como empregado. A freqncia dos acidentes automobilsticos gerou a exigncia do seguro obrigatrio, que passou entre ns por uma variao que o desfigurou. Criado a princpio para cobrir toda espcie de dano - pessoal quanto material - acabou reduzido ao dano pessoal exclusivamente. O prejuzo material, resultante da coliso, permanece a cargo de cada proprietrio, ou sujeito a seguro facultativo, ou aos princpios de direito comum, o que me parece um retrocesso. Igualmente a limitao do valor da indenizao, contra a qual Wilson Melo da Silva insurge-se, salientando ainda a morosidade das liquidaes (ob. cit., n 157). A falta de renovao do seguro obrigatrio levou o Tribunal Federal de Recursos a decidir pela responsabilidade do proprietrio, pelos danos causados, independentemente de culpa (cf. Aguiar Dias, n 170, com base em aresto em Ementrio de Jurisprudncia do TFR, n 31, p. 22). O Tribunal de Justia do Rio de Janeiro decidiu que na falta de seguro obrigatrio o dono do veculo responde at o limite do seguro, mesmo sem culpa (Revista Forense, vol. 250, p. 273). Tambm o Tribunal de Alada de Minas Gerais enfrentou situao relativa ao seguro obrigatrio (ADV, 1985, n 22.745). A doutrina da guarda, como fundamento da condenao em perdas e danos, invocada com enorme freqncia, parece encaminhar as solues para subordinao doutrina do risco criado (Silvio Rodrigues, Direito Civil, vol. 4, n 42). E, na verdade, esta teoria, j perfilhada no Projeto de Cdigo de Obrigaes de 1965 e no Projeto de Cdigo Civil de 1975 (Projeto 634-B) que transmudar radicalmente o fundamento da responsabilidade automobilstica. No mundo inteiro os acidentes de trnsito constituem problema a exigir das autoridades, dos estudiosos em geral, como das entidades privadas, medidas que visem a disciplinar o trfego de veculos. O Brasil ocupa lamentavelmente posio de vanguarda nesses trgicos acontecimentos, quer nas cidades quer nas estradas. O que se pode proclamar que os acidentes, na sua grande maioria, so devidos ao fato humano, em que predominam a imprudncia e a negligncia dos condutores: velocidade excessiva, inobservncia das regras de trnsito, especialmente trfego contramo, ultrapassagens perigosas, veculos em mau estado de conservao. A problemtica transcende do aspecto individual, para assumir carter de natureza social. Todos sentem a necessidade de se adotarem providncias at hoje no satisfatrias, quer de melhoria das condies virias, quer principalmente de conteno no comportamento dos motoristas. No bastam medidas repressivas, na

verdade ineficazes. preciso reformular a questo, e urgentemente, j que o Cdigo de Trnsito omite-se quanto responsabilidade pelos danos limitando-se "s regras que devem ser obedecidas para evit-la" (Aguiar Dias, ob. cit., II, p. 170). E eu completaria: evit-lo muito deficientemente. 189. O problema da responsabilidade civil, no campo automobilstico, atrai a ateno para um outro aspecto, que foi considerado por Santos Briz: danos nos veculos por acidentes de circulao. Assenta ele, como dado fundamental para o seu desenvolvimento, a idia de que a reparao do dano colima o objetivo de reintegrar o veculo no estado anterior ao evento (La Responsabilidad Civil, p. 338 e segs.). Enfoca, no primeiro plano, o caso de perda total, cuja reparao consiste em abonarse ao proprietrio "o seu preo". Neste ponto, e tendo em vista a situao brasileira a braos com a invencvel inflao, eu prefiro substituir o vocbulo "preo" pela palavra "valor"; abonar-se-lhe o seu valor, na acepo de "valor atual", ou seja, o que o veculo tem no momento da solutio, pois que em o mercado automobilstico os preos oscilam ao sabor de numerosas injunes. Se o veculo no ficou destrudo, porm e to-somente deteriorado, impe-se ao causador do dano o encargo da reparao. Cabe aqui ponderar duas circunstncias: de um lado, a depreciao causada pelo fato mesmo do abalroamento, pois na hora de vender, o proprietrio ter de enfrentar a circunstncia do carro "j ter sido acidentado". Em contrapartida (e este argumento de Santos Briz), a substituio de peas velhas por novas proporciona ao veculo o benefcio correspondente. A reparao mediante a entrega de novo carro ou conserto integral, que Santos Briz "repetidamente" alude como "restituio in natura", no representa o ressarcimento integral. H que levar em considerao os gastos que o prejudicado suportou, ficando privado dele: perda das vantagens de seu uso, necessidade de alugar outro, privao dos rendimentos se se trata de profissional (taxista, por exemplo). Sugere ele, ento, uma indenizao pecuniria suplementar (Santos Briz, p. 344). As decises, pela Justia Brasileira, tm em conta estas circunstncias, calculando o lucrum cessans, inclusive abonando ao prejudicado uma "diria" estimada conforme os usos do lugar e outros elementos complementares. O mesmo autor considera ainda duas hipteses: a do proprietrio do veculo danificado repar-lo, ele prprio, caso em que sero computados os gastos; outra, da superposio de danos, pelo fato da oficina de consertos trazer novos prejuzos ao dono do carro, ou cometer abusos que no so to raros (Santos Briz, ps. 348 e 349). 190. Motocicletas. A utilizao cada vez mais freqente da motocicleta, na cidade ou na estrada, proporciona o crescimento de acidentes com este veculo. No h razo para tratar estas mquinas de maneira diversa dos automveis, quando causadoras de

danos (Mazeaud e Mazeaud, Responsabilit Civile, vol. II, n 1.264). O que h a considerar so as peculiaridades de sua utilizao, e a circunstncia dramtica de ser o motociclista, as mais das vezes vitimado na coliso. 191. Lanchas e outras embarcaes. O condutor responsvel pelo acidente quando a embarcao se desloca dirigida. O proprietrio tambm o , se ela se desprende da poita ou da ncora, por se achar mal-amarrada. Exonera-se, contudo, se se desgarra ou desgoverna por fora de um temporal, cujos efeitos foram imprevisveis, caracterizando o caso fortuito. 192. Avies. Os elementos com que se conta para estabelecer os critrios da responsabilidade causada pela utilizao de aeronaves so mais restritos do que os referentes aos automveis, embora se tenha conseguido, no plano internacional, como no nacional, elaborar estatutos definidores, o que em relao aos automveis no se logrou obter de modo satisfatrio. A construo dogmtica da responsabilidade aeronutica sofreu a influncia l negativa de duas foras. De um lado, a ausncia de uma sedimentao de princpios, devido ao tempo relativamente curto de explorao da aeronave como veculo comercial. De outro lado, a menor ocorrncia de elaborao jurisprudencial. Isto no obstante, o direito francs editou a Lei de 31 de maio de 1924, conhecida como "Cdigo do Ar", e o Brasil elaborou diploma relativo navegao area, denominado "Cdigo Brasileiro do Ar". No obstante o tempo ainda exguo, j se antev uma doutrina bem estruturada. Os monumentos bsicos so a Conveno de Varsvia de 1929, a Conveno de Budapeste de outubro de 1930, e Conveno de Roma, de 29 de maio do mesmo ano, que recebeu aprovao no Brasil pelo Decreto-Lei n 599, de 13 de julho de 1938; Conveno de Haia de 1955, Protocolo Adicional de Montreal de 1975. Na responsabilidade aeronutica so dois os aspectos a considerar: os danos causados a pessoas e coisas transportadas; e os danos a terceiros em terra e no ar. A reparao dos prejuzos sofridos por pessoas e coisas transportadas subordina-se aos princpios da responsabilidade contratual, e est regulada pelo Cdigo Brasileiro do Ar. Seu art. 97 revela-se, entretanto, muito tmido e inseguro. Proclama a responsabilidade pelo acidente com a aeronave em vo ou na superfcie, ocorrido a bordo ou em operao de embarque ou desembarque. Mas, em seguida, abre ensanchas defesa, eximindo a empresa no caso de culpa do passageiro "sem culpabilidade do transportador ou de seus prepostos". Tendo em vista que o passageiro pouco ou nada pode fazer, melhor seria consagrar puramente a teoria objetiva. A empresa que opera o transporte areo, a seu proveito, dever assumir o risco integral pelos danos causados s pessoas e coisas transportadas, eximindo-se exclusivamente por fora maior ou caso fortuito (Agostinho Alvim, Da Inexecuo das Obrigaes, n 196 e segs.; Antonio Chaves, Tratado de Direito Civil, vol. III, p.

67 e segs.; Wilson Melo da Silva, Responsabilidade sem Culpa, n 111; Jos da Silva Pacheco, ADV, Advocacia Dinmica, Selees Jurdicas, 1987, p. 8 e segs.). O transportador responde pelos prejuzos nos limites do Cdigo Aeronutico, salvo se houver culpa grave ou dolo, em que no prevalece a limitao (Conveno de Varsvia, art. 29). Assim julgaram o Tribunal do DF (Revista Forense, vol. 282, p. 310) e o do Paran (Revista Forense, vol. 269, p. 292). Ocorrido o acidente, o interessado dever habilitar-se em trinta dias, e o transportador ter outros trinta para pagar (sobre a avaliao do prejuzo, ver Yves Chartier, La Reparation du Prejudice, n 480). As solues jurdicas decorrentes do art. 150 esto sujeitas ao prazo decadencial de dois anos (STF, em RTJ, vol. 57, p. 72). Antonio Chaves "Responsabilidade do Transportador por via Area", em Responsabilidade Civil coordenada por Yussef Said Cahali, p. 1 e segs. Quanto bagagem do passageiro, cujo extravio freqente, vigora a responsabilidade do transportador, porm limitada a reparao a uma quantia preestabelecida e puramente forfetria (Revista dos Tribunais, vol. 576, p. 243). Esta limitao no se aplica em caso de procedimento doloso - de dolo non praestando. A invalidade de clusula de no indenizar foi proclamada pelo Tribunal de Justia de So Paulo (RJTJSP, vol. 61, p. 163), mas a garantia de responsabilidade pode ser contratada com empresa idnea (arts. 122 a 127). No pode ser estranho reparao o princpio da indenizao por dano moral, a ser apreciada em ateno s circunstncias do caso. Quando a aeronave explorada por outrem, que no o seu dono, a proteo contra a insolvncia de quem explora o transporte assegurada pelo princpio da solidariedade. A matria relativa responsabilidade quanto a terceiros extracontratual. So vrios tipos de ocorrncias a cogitar. Em vo, posto que mais raramente, a fatalidade das colises dificulta sobremaneira a apurao do responsvel. Isto no obstante, cabe ao juiz, com base nos exames periciais que obrigatoriamente se realizam, determinar qual dos avies colidentes responde pela reparao, considerando todavia que a responsabilidade do piloto e da empresa rege-se pelo direito comum (Mazeaud e Mazeaud, Responsabilit Civile, II, n 1.383). O transportador responde pelos danos causados pelos objetos cados e materiais ou cargas lanados, ainda que por necessidade de aliviar o peso. A responsabilidade do transportador e solidariamente do proprietrio ou de pessoa em cujo nome est matriculado o avio, ou ainda de quem, de bordo, haja causado o dano (Cdigo Brasileiro do Ar, art. 111). Essa responsabilidade compreende, ainda, o caso de uma

parte do avio que se desprende e na sua queda atinge pessoas e coisas em terra. O exemplo tpico o de uma aeronave, operada por importante empresa, que sofreu a perda de uma turbina em pleno vo. Mesmo em caso de fora maior, o explorador responsvel (Mazeaud, n 1.382). O clculo da indenizao est sujeito ao direito comum (Revista dos Tribunais, vol. 543, p. 108). O transportador responde pelo atraso no transporte areo (cf. Floriano Aguiar Dias, in ADV 1987, Selees Jurdicas, p. 6), indenizando o passageiro que tinha confirmao de reserva (1 Tribunal de Alada do Rio de Janeiro, 3 Cmara, Apelao n 7.010/84, in ADV, n 20.056, 1985). No caso de transporte internacional, o primeiro transportador emitente do bilhete responsvel por todo o percurso, ainda quando trechos subseqentes estejam a cargo de outra companhia (Acrdo do STF, no Recurso Extraordinrio n 96.864, do Rio de Janeiro, in ADV, 1983, n 11.368). Acidentes ocorridos com o passageiro antes da partida so de responsabilidade do transportador, salvo se ocorrer caso fortuito ou fora maior (Jos da Silva Pacheco, loc. cit.). A maioria dos acidentes em terra so ocasionados por manobras em campo de pouso; aterragem forada; vo a baixa altitude; queda de aparelho, danificado ou em pane, sobre a propriedade alheia. O princpio geral, expresso no art. 113 do Cdigo Brasileiro do Ar, que os oriundos de abalroamento ou coliso esto sujeitos teoria subjetiva, mediante verificao de culpa, muitas vezes de apurao difcil. Sujeitamse ao disposto no art. 159 do Cdigo Civil (Revista dos Tribunais, vol. 450, p. 65). No havendo dolo, a indenizao limitada (Revista dos Tribunais, vol. 576, p. 114). A teoria da guarda pode ser invocada subsidiariamente e a presuno de culpa abre melhores horizontes. Mas o que, todavia, deveria inspirar a definio da responsabilidade seria a doutrina objetiva: quem explora servio areo deve responder pelo risco criado. No lhe socorreria a alegao de que tomou todas as medidas tendentes a oferecer segurana. Motivo de escusabilidade ficaria adstrito fora maior e caso fortuito. A aplicao, contudo, da lei especial conduz muitas vezes a solues que no atendem ao anseio de justia, tanto mais que o referido cdigo somente qualifica como abalroao a coliso de duas ou mais aeronaves em movimento ou manobras de superfcie. No estranho ao problema da responsabilidade aeronutica o furto do avio, e em conseqncia o dano a terceiro. Reportando-me ao que escrevi acima sobre o furto de automvel, entendo que os mesmos princpios so aqui aplicveis (cf. Aguiar Dias, n 172). O Tribunal de Justia do Rio de Janeiro apreciou espcie que versava furto de aeronave (ADV, 1986, n 29.295).

193. Ultraleve. Embora de criao recente, o "ultraleve" uma aeronave simplificada, aplicando-se, no que couber, os princpios da responsabilidade aeronutica. 194. Bibliografia. Alm dos conceitos relativos responsabilidade civil, em obras sistemticas e monogrficas, podem-se apontar trabalhos especficos sobre a matria, como por exemplo: P. Chaveau, Droit Arien, 1951; J. P. Tosi, Responsabilit Arienne, 1978; Emmanuel Du Pontavice, J. Dutheil de la Rochre e C. Miller, Trait lmentaire du Droit Arien; M. G. Folliot, Le Transport Arien International, Evolution et Perspectives, 1977; Enrico Catellani, Il Diritto Aereo, Milano, 1911; Octanny Silveira da Motta, "O Dolo do Transportador Areo face lei internacional e ao Cdigo Brasileiro do Ar", in Revista dos Tribunais, vol. 356/46; Jos de Aguiar Dias, "Responsabilidade Civil no Abalroamento Areo", in ADV, Selees Jurdicas, 1984, p. 19; Antonio Chaves "Responsabilidade do Transportador por Via Area", in ADV, Selees Jurdicas, jan. 1984, p. 5; Floriano Aguiar Dias, "Extravio de Bagagem no Transporte Areo Internacional"; in ADV, Selees Jurdicas, maio de 1983, p. 84; "Reparao de Danos no Transporte Areo Internacional", in ADV, Selees Jurdicas, 1982, p. 5; Fernando Celso Guimares, "Evoluo do Conceito de Limitao de Responsabilidade do Transporte Areo", in ADV, Selees Jurdicas, setembro de 1987, 4; Floriano Aguiar Dias, "Responsabilidade por Atraso no Transporte Areo", in ADV, set., 1987, p. 6; Jos da Silva Pacheco, "Responsabilidade Contratual do Transporte Areo", in ADV, set., 1987, p. 8.

Captulo XVI - Responsabilidade Civil pelo Furto de Automvel em Estabelecimentos Comerciais e Anlogos Em garagens, estabelecimentos de ensino, postos de gasolina, restaurantes e hotis, supermercados, "shopping centers". Teoria da guarda. Contrato de depsito. Responsabilidade por culpa aquiliana. 195. Fundamento da Responsabilidade. J tenho examinado o problema da responsabilidade civil pelos danos causados pelas coisas inanimadas. Em particular, no campo automobilstico. A doutrina, nossa e alheia, decerto modo frtil, na determinao da pessoa responsvel pelo dano provocado pelo veculo, esteja ele em poder de seu dono, ou confiado a terceiros, sem cogitar da preposio, porque no caso do preposto prevalece a regra do art. 1.521, n III, do Cdigo Civil. Cogita-se especialmente de quem seja a responsabilidade quando o carro confiado a uma oficina mecnica, ou a um garagista, ou a um terceiro por contrato de locao, ou comodato ou depsito (cf. Captulo XV). O que no foi, ainda, devidamente esclarecido pela doutrina, e tem sido objeto de parcos pronunciamentos judiciais, a hiptese reversa: quem responsvel pelo furto de carro em estacionamento pblico, ou em estacionamento privado, ou em ptio de estabelecimento de ensino ou em reas de restaurantes, ou em posto de gasolina, ou em supermercado ou shopping center. Acontece que a onda de furtos de veculos tem crescido assustadoramente, consistindo em verdadeira indstria, marcada pela audcia cada vez maior dos malfeitores. As situaes fticas so diversas: a) em se tratando de responsabilidade pelos prejuzos causados "pelo veculo" no caso de no estar este na posse do proprietrio; e b) de sofrer o dono o prejuzo em razo do veculo ser furtado quando estacionado em prdio alheio. H, contudo, certos princpios que por analogia podem ser invocados, como elementos orientadores. Um fato existe, que presente em todas as situaes: um dano. E em correlao com este, h que determinar quem responsvel pela sua reparao. Uma anlise mais detida do que um raciocnio simplista permite uma aproximao que tem sido feita empiricamente, mas reclama aprofundamento. O ponto de aproximao entre as hipteses reside nesta pergunta: Por que o proprietrio do veculo responsvel pelo dano causado a terceiros? Qual o fundamento jurdico dessa responsabilidade? Por que seria responsvel o estabelecimento (pblico ou particular) pelo dano causado ao proprietrio cujo

veculo furtado de estacionamento mantido por aquele? Qual o fundamento jurdico dessa responsabilidade? 196. Teoria da guarda. Na raiz da responsabilidade, num como noutro caso, vai centrar-se a meu ver a idia fundamental da guarda. O proprietrio do carro causador do dano responsvel porque (ou quando) tem a sua guarda. O estabelecimento de onde o veculo furtado ser responsvel, quando tem a sua guarda. Como o conceito de "guarda" e de "guardio" desenvolvido na situao do dano causado pelo veculo, a terceiro, a que vou buscar tambm a obrigao de vigilncia (que pressupe a "guarda"), em relao a veculo que se encontra em estacionamento de que foi roubado. A meu ver, o elo, que no tem sido devidamente enfocado, reside a. Num como noutro caso, o que importa, em primeiro plano, proclamar que na "guarda" reside a idia-fora, ou elemento ontolgico da responsabilidade. Cumpre, portanto, assentar o conceito de "guarda". Ou responder pergunta j uma vez formulada por De Page: "qu'est-ce que la garde?" Indagao a que ele mesmo responde, aconselhando que se "tome a expresso, no em seu sentido estrito ou material, porm no sentido jurdico", envolvendo a um s tempo um poder de direito ou de fato, que uma pessoa exerce a seu proveito (Henri de Page, Trait, vol. II, 1 parte, n 1.012). mesma pergunta, responde Ripert que o vocbulo "guarda" no tomado no sentido vulgar de "posse de fato de uma coisa com a faculdade de se servir dela e obrigao de vigiar". A palavra, acrescenta ele, adquiriu uma feio nova, em que se insere uma "obrigao legal, que pesa sobre o guardio, em razo de deter a coisa" (Georges Ripert, Le Regime Dmocratique et le Droit Civil Moderne, n 174). A doutrina brasileira, com Aguiar Dias e com Silvio Rodrigues, entre outros, detmse na sua caracterizao. Mas sobretudo na doutrina francesa (a que vo buscar subsdios) que os melhores elementos se encontram. L, por muito tempo, discutiu-se a propsito da distino entre a "guarda material" e a "guarda jurdica". Esta controvrsia, entretanto, cessou, em funo de decises da Corte de Cassao, que acabaram por fixar a noo bsica, segundo a qual "guardio aquele que tem o uso, o controle e a direo da cosa inanimada" (Dalloz, Nouveau Repertoire, vol. III, verb. "Responsabilit Civile," n 112). Em nosso direito percute a abolio da diferena ou distino entre guarda jurdica e guarda material, como se v em Silvio Rodrigues:

"A distino entre a guarda jurdica e a guarda material no tem fundamento slido e contrria prpria significao da palavra guarda que supe um poder de vigilncia sobre a coisa e meios de evitar que esta venha a causar danos a terceiros. No se compreende guarda quando o controle da coisa se torna impossvel de ser exercido: Desde o momento em que o proprietrio perdeu a direo da coisa, deixa, evidentemente, de ser o guardio (Capitant, D. P.,1936, p. 81 e segs.)" (Silvio Rodrigues, Direito Civil, vol. 4, n 44, p. 125, ed. de 1984). De tais arestos brotou uma idia prtica: "a jurisprudncia presume que o proprietrio da coisa inanimada, que tem o seu uso, o controle e a guarda" (Repertoire cit., verb. cit., n 113). Ainda com fulcro na jurisprudncia, assentou-se, tambm, a possibilidade de ser a guarda transferida, "quando a coisa se encontra na posse de uma pessoa que dela se utiliza, por si ou por seus prepostos, um uso livre e interessado" (verb. cit., n 114). Segundo esses leading cases, fcil acompanhar a doutrina, no que caracterstico da responsabilidade. O proprietrio, como "guarda presuntivo", o responsvel; esta responsabilidade contudo pode ser transferida, mas somente na ocorrncia de um fato ou de um negcio jurdico. o que vou acompanhar, percorrendo a rota dos mestres da responsabilidade civil. Ponto de partida a "presuno de guarda", enunciada pelos Mazeaud: "Puisque dans la situation normale, c'est le propritaire qui a le pouvoir de commandement, il faut dcider, et la consequence mrite d'tre souligne, qu'une "prsomption de garde" pse sur le propritaire" (Mazeaud e Mazeaud, Responsabilit Civile, vol. II, n 1.163). Da tiram alguns a conseqncia imediata de ser o proprietrio o "presumido guardio", ressalvada entretanto prova em contrrio: "L'accord s'est assez vite ralis pour admettre que la simple dtention matrielle d'une chose ne suffit ps caractriser le gardien. La responsabilit s'attache non la garde matrielle mais la garde juridique. ................................................................................................................. L'autorit, le pouvoir de dirction autonome dcoulent normalement de la proprit ou d'un droit rel exerc sur la chose. Le propritaire est

mme prsum gardien jusqu' preuve du contraire" (Marty e Raynaud, Droit Civil, II, 1 vol., Les Obligations, n 435). Dentro do que normalmente acontece, o proprietrio, dizem ainda os Mazeaud, quem tem o uso da coisa. Da dizerem que o "guardio" aquele que tem, materialmente, a direo dela. E a direo intelectual o poder de dar as ordens, relativamente coisa, exercendo o poder de comando sobre ela: "La direction intllectuelle est le pouvoir de donner des ordres relativement la chose, le pouvoir de commandement relativement la chose" (Mazeaud, Mazeaud e Mazeaud, Leons de Droit Civil, vol. II, n 518, ed. de 1956). Este mesmo conceito ligado ao poder de comando encontra-se registrado em Le Tourneau, para quem o "guardio" de uma coisa inanimada da mesma forma que o de um animal: "c'est celui qui, en fait, jouit d'un pouvoir de commandement" (Philippe Le Tourneau, La Responsabilit Civile, n 1.367). O mesmo Le Tourneau, no entanto, admite que, sendo a guarda "alternativa" e no "cumulativa", pode ser transferida a outrem. Para que isso ocorra, necessrio que opere a transmisso efetiva, compreendendo o direito de fazer uso da coisa, com "uma independncia suficiente, a uma s vez material e econmica". E conclui: "Il s'agit donc d'une transmission d'un droit d'utiliser la chose, la fois juridique et matrielle, en ce sens que la transmission de droit doit avoir t effectivement ralise en pratique" (Philippe Le Tourneau, cit., n 1.291). Com aquela clareza que advm de toda obra com base em Planiol, vem o raciocnio: o proprietrio o "guardio" da coisa; podendo ela ser temporariamente confiada a outrem, este se torna o seu "guarda", desde que possa servir-se dela, ainda que no interesse do proprietrio: "En rgle gnerale, c'est le propritaire qui a la garde de la chose. .................................................................................................................... Quand la chose est temporairement confie une personne en vue d'un usage... ou d'une rparation, celui qui la dtient et peut s'en servir librement... mane si c'est dans lintret du propritaire, en devient le

gardien, ainsi le garagiste qui se charge d'une automobile pour remorquage ou rparation" (Planiol, Ripert e Boulanger, Trait lmentaire de Droit Civil, vol. II, n 1.070). Os modernos Weill e Terr examinam em profundidade o conceito de "guarda", tendo como ponto de partida o proprietrio. Este, todavia, pode deixar de ser o guardio. Mas, para que tal ocorra, necessrio que, embora sem perda da condio de dono, o proprietrio transfira a guarda da coisa por fora de um contrato, como o de locao, de emprstimo, de depsito, de transporte, caso em que a guarda incumbe, entre outros, ao depositrio: "De cette formule qui tend dfinir un certain corpus on doit, en premier lieu, dduire que la garde coincidera trois souvent avec le droit rel de proprit. Leur parent est d'ailleurs si naturelle que le propritaire est presum gardien de la chose, ce qui ne l'empche de se dgager en prouvant par tous moyens qu'au moment de l'accident il avait cess d'tre gardien. L'on doit, en deuxime liou, observer que le propritaire de la chose peut perdre sa qualit de gardien sans perdre celle de propritaire. Ainsi en est-il, notamment, dans tous les cas de transfert de la garde d'une chose inanime, par l'effet de contrats de location, prt, dpot, transport de marchandises, etc., la garde incombant alors l'emprunteur, au dpositaire, au transporteur" (Alex Weill e Franois Terr, Droit Civil, Les Obligations, n 720, ps. 722/3). Aprofundando a questo, com a mincia que a torna em uma das maiores autoras em matria de responsabilidade civil, Mademoiselle Viney cogita da transferncia da guarda por via do contrato de depsito. E faz uma distino da maior importncia entre o depsito "profissional" e o depsito "gratuito". Somente o primeiro implica transferncia da guarda. O depsito gratuito no tem, normalmente, o efeito de transferir a guarda que, conseguintemente, continua com o proprietrio. "A la diffrence du dpt professionnel qui, naus l'avons vu, emporte gnralement transfert de la garde au dpositaire, le dpt gratuit n'a pas normalement cet effet" (Trait de Droit Civil sous la direction de Jacques Ghestain, Les Obligations, La Responsabilit Civile, por Genvive Vincy, n 690, p. 799). 197. Aplicao da teoria da guarda. A aplicao destes princpios, tomados de emprstimo responsabilidade pelo fato das coisas inanimadas, constitui notvel subsdio para a soluo dos problemas advindos do furto de automvel, que se

encontre em estacionamentos a isto destinados, em hotis, ou em ptios de supermercados, ou de colgios, ou de shopping centers. A idia bsica esta: se a guarda, que normalmente pertence no proprietrio, transferida, e em que condies pode-se considerar que tenha sido. Esta noo de guarda, que j vimos merecer a ateno dos especialistas da responsabilidade civil, muito bem explicada e desenvolvida por Aguiar Dias, que, de igual que no direito estrangeiro, tambm se lhe afigura como uma "noo nova", no se traduzindo na "obrigao de vigiar" (Aguiar Dias, Da Responsabilidade Civil, vol. II, n 162). Se sob o aspecto do dano causado, ela constitui "uma obrigao legal que pesa sobre o possuidor", no se desfigura em sua essncia, quando eu a examino sob um enfoque diverso, mas igualmente srio, a saber: quem tem a obrigao legal de resguardar a prpria coisa, protegendo-a da ao de quem quer que possa lesar o direito do proprietrio, seja ao danific-la, seja ao apossar-se dela. A idia-fora, em torno da qual gira o conceito, a "propriedade". Guardio da coisa, na palavra segura e reiteradamente repetida pelos doutos, o proprietrio. Esta mesma noo ocorre quando o dono deixa o seu automvel em lugar a isto destinado. Sendo ele a pessoa que tem o "poder de comando" (Mazeaud), ou quem tem o "direito de utilizar" (Le Tourneau), ou a faculdade de "se servir livremente do automvel" (Planiol, Ripert e Boulanger), o proprietrio quem tem a guarda da coisa, no sentido jurdico da expresso. Certo , entretanto, que o proprietrio pode "transferir" a guarda, normalmente por via de um contrato, como a locao, o comodato, o transporte de mercadoria. Especificamente, a "transferncia" da guarda pode dar-se pelo "contrato de depsito" (Weill e Terr). A configurao do depsito merece, contudo, a distino se se trata do contrato de depsito tpico (depsito profissional) ou, ao revs, no reveste aquelas caractersticas, surgindo na figura muito usual do "depsito gratuito" (Genvive Viney). Ao enfrentar o problema do furto de automvel em estacionamento, a jurisprudncia brasileira, para definir a responsabilidade pelo evento, cogita do "depsito", o que bem demonstra que, sem se ter aprofundado na idia de "guarda", chega a esse mesmo resultado. 198. Contrato de depsito. Cumpre, ento, precisara figura contratual do "depsito", que Bevilqua define: "o contrato pelo qual uma pessoa recebe um objeto mvel alheio, com a obrigao de guard-lo e restitu-lo". A sua caracterstica essencial bem ntida, e salientada pelo grande mestre:

"O depsito contrato real; perfaz-se com a tradio do objeto" (Clvis Bevilqua, Comentrios, Observao 2 ao art. 1.265). Marchando na mesma trilha, Espnola, depois de reiterar a natureza "real", adita ainda: "O depsito se constitui pelo consentimento das partes e entrega da coisa ao depositrio." Deixando bem claro o requisito da traditio, Espnola critica o direito francs, cujo Cdigo, embora exija a tradio da coisa como necessria a sua formao, dispensa a entrega efetiva, esclarecendo que em nosso direito descabe a idia de "tradio ficta", ou meramente simblica (cf. Eduardo Espnola, Dos Contratos Nominados no Direito Brasileiro, n 150, e nota 5). Tem voz no captulo Washington de Barros Monteiro, em explanao minuciosa: "Entrega da coisa. O contrato de depsito exige, em primeiro lugar, a entrega da coisa pelo depositante ao depositrio. O depsito assim, antes de mais nada, contrato real, porque no pode existir sem a tradio da coisa depositada; sem o recebimento desta pelo depositrio, o contrato no se aperfeioa e no produz qualquer efeito" (Curso de Direito Civil, vol. 5, p. 219, da 10 ed.). No mesmo tom, Silvio Rodrigues enfatiza a tradio. Depois de dizer que "contrato real", porque s se aperfeioa pela entrega da coisa, acrescenta que o "acordo" para a celebrao no depsito, "pois este s se completa com a entrega do objeto a ser depositado" (Silvio Rodrigues, Direito Civil, vol. 3, n 115). Tambm eu, ao conceituar o depsito, enunciei, entre os seus elementos etiolgicos, a entrega, dizendo que o contrato "somente se perfaz com a traditio efetiva da coisa" (cf. minhas Instituies de Direito Civil, vol. III, n 247). Assentados, pois, estes dois pressupostos - obrigao de guarda e transferncia desta atravs do contrato de depsito - o que cumpre examinar, em cada um dos casos de eventual furto de automvel, em estacionamento destinado a esta finalidade, de que maneira ocorre, e como se prova, a entrega do veculo, para determinao de responsabilidade. Cogitarei aqui da responsabilidade do restaurante, do hotel, da garagem, do estabelecimento de ensino, do supermercado, do shopping center.

199. Transferncia da guarda: restaurante e hotel. costume, nas grandes cidades, o cliente do restaurante deixar o seu carro com um empregado da casa, que o recebe contra a entrega de um ticket, e o conduz, devolvendo-o ao dono quando termina este a refeio. A tradio do veculo caracterizada por dois elementos determinantes: o ticket com que o proprietrio identifica o veculo; e permanecerem as chaves com o "guardador", ou colocadas em um painel, de onde so retiradas por este, para ser de novo movimentado e devolvido. Ocorre ainda que o veculo dirigido ou manobrado da porta do restaurante at o local onde deixado, e, vice-versa, trazido de volta para entregar ao dono por preposto da casa. Este conjunto de fatos evidencia o "depsito" do veculo, e em conseqncia a responsabilidade do restaurante. O proprietrio, sem deixar de s-lo, transfere momentaneamente a guarda do veculo, mediante a relao contratual do depsito, ficando o restaurante, como depositrio, sujeito a reparar o dano, no caso de ser o veculo furtado. A transferncia da guarda para o restaurante consiste no fato de o guardador ou manobrador ser um "preposto", mesmo que no inscrito no quadro de empregados. A analogia de situao com o hotel leva a examin-la em conjunto, em face do que tem sido julgado. Com efeito, na mesma responsabilidade incorre o hotel, que recebe o carro de seu hspede, guardando-o no recinto do prprio estabelecimento ou em estacionamento a seu cargo, independentemente de cobrar uma qualquer remunerao a esse ttulo. O que caracteriza o depsito a "entrega" do carro pelo hspede, e o seu "recebimento" pelo estabelecimento. A situao bem diversa, seja no caso do restaurante como do hotel, de ser deixado o carro nas imediaes da casa, pelo prprio dono e confiada a vigilncia a uma pessoa no vinculada ao estabelecimento, figura que no jargo da atividade se apelida de "um flanelinha". Neste caso no h transferncia da guarda, e inexiste depsito da coisa. Decises tm sido proferidas, esclarecendo ser irrelevante a incluso da guarda do veculo na diria. Podem-se apontar: Acrdo do Tribunal de So Paulo, na Apelao n 22.439-1, Relator Desembargador Evaristo dos Santos, em RT 562/34; Acrdo na Apelao n 1.981-84, do 1 Tribunal de Alada, Rei. Batalha de Mattos; no mesmo

sentido, Tribunal de Curitiba, Rel. Nagi Calixto; ainda Curitiba, em ADV, 1987, n 33.523, Apelao n 986/86, de 07.04.87. 199-A. Oficina mecnica. Quando o proprietrio do veculo o confia a uma oficina mecnica para reviso ou reparos ou quando o recolhe a um posto de gasolina que o recebe para guardar, ocorre o depsito e conseqente responsabilidade do estabelecimento. O proprietrio, sem deixar de s-lo, transfere a guarda da coisa, e, com esta, o dever de vigilncia, determinante da responsabilidade do garagista, ou do proprietrio da oficina, ou do posto, pelo furto do veculo. A hiptese est na situao anloga mencionada por Planiol, Ripert e Boulanger na passagem acima citada, e j foi objeto de cogitao na Justia, ut decises de So Paulo, na Apelao n 37.858-1, Relator Desembargador Nogueira Garcez, em 17.11.83; do Rio de Janeiro, na Apelao n 52.521 do Tribunal de Justia, Relator Desembargador Rebelo Horta, Ac. de 11.07.67 em Revista de Jurisprudncia. Normalmente, o dono do carro recebe um ticket, ou um canhoto da ordem de servio, ou outro qualquer documento, posto que informal, como prova. Independentemente desta, a evidncia do depsito, mediante o fato da entrega, poder ser feita por qualquer outro modo. E, em havendo, estar caracterizado o depsito para efeito da responsabilidade pelo furto, da qual o empreendedor somente se libera, demonstrando a devoluo da coisa ao seu proprietrio. 200. Colgio e Universidade. A situao dos colgios ou outros estabelecimentos de ensino merece exame parte. Como se tem visto, a essncia da responsabilidade est no binmio obrigao de guarda e contrato de depsito. Toda a questo reside, portanto, na produo de prova da entrega da coisa, como elemento etiolgico do contrato de depsito. Sem a verificao da traditio inocorre o depsito, e por via da conseqncia a obrigao de guarda. , portanto, uma quaestilo facti a ser apurada em cada caso. Sirva de exemplo o fato de uma universidade ter uma rea destinada aos veculos de seus professores e alunos, que ali entram deixando os carros, e saem levando-os. No h falar em depsito, porque o veculo no "entregue" ao estabelecimento; suas chaves permanecem com "o proprietrio"; inexiste a emisso de ticket ou outro qualquer documento comprovador de que o veculo foi confiado guarda do estabelecimento. Conseguintemente no h transferncia de guarda, e portanto no ocorre responsabilidade. No se define a situao como um "contrato de depsito", uma vez que por nenhum elemento material ou pessoal determinam-se os seus extremos. Situao desta ordem foi apreciada pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE n 69.923, do Paran, de que foi Relator o Ministro Djaci Falco, in RTJ, 55/68.

201. Supermercado. A situao dos supermercados oferece fatores que se distinguem desses outros, acima examinados, e deve ser estudada nas duas hipteses naturalmente ocorrentes. A primeira delas a que se aproxima dos estabelecimentos de ensino, particularmente das universidades e faculdades. O supermercado oferece uma rea de estacionamento, teoricamente destinada a seus clientes, embora possam quaisquer pessoas us-la. O proprietrio nela ingressa com seu veculo, escolhendo o local de sua convenincia. Normalmente deixa-o trancado, guardando consigo a chave, e retirando-o quando lhe apraza. No efetua a entrega do carro, no recebe ticket, no se sujeita a controle de nenhuma espcie. O estabelecimento mantm um preposto seu como vigilante, sem contudo investi-lo de poder de comando e sem a faculdade de uso, que continuam com o proprietrio. certo que este no permanece no carro, nem ao menos junto a ele, mas por nenhum ato externo se desapossa do.veculo, nem transfere sua guarda empresa, por qualquer das atitudes que os autores citados descrevem, caractersticas do contrato de depsito, ou de transmisso da guarda. Destarte no ser o supermercado responsvel pelo eventual furto do automvel. Deciso considerada importantssima foi tomada pelo Supremo Tribunal Federal (RE n 114.671.1, em 20 de outubro de 1987), sendo relator o Ministro Carlos Madeira, e Recorrente Casas Sendas Comrcio e Indstria. A ementa revela que o fundamento do julgado no caber a vigilncia, estando o carro em estacionamento fora do prdio do supermercado. Alude circunstncia de nada ser cobrado dos proprietrios dos veculos, o que nos leva a lembrar a tese de Mademoiselle Viney, acima citada, na distino entre "depsito profissional" e "depsito gratuito" (DJ de 13.11.87, Comentrio n 1.482-3). Por acrdo de 16.02.84, Relator Desembargador Martins de Almeida, proferido na Apelao n 30.079, de Niteri, o Tribunal de Justia do Rio de Janeiro absolveu o mesmo supermercado, considerando inexistir contrato de depsito e no se caracterizar culpa in vigilando. A segunda hiptese a do supermercado que mantm uma rea de estacionamento em recinto fechado, no qual o proprietrio ingressa recebendo um ticket de identificao, que devolve na sada. Tambm neste caso, se o proprietrio utiliza o estacionamento sem efetuar a entrega do carro, e, portanto, sem transferir a guarda, inocorre o contrato de depsito. Reversamente, existir esta se, pelo jogo das circunstncias, houver entrega, e conseqente transferncia de guarda.

A situao assemelha-se ao estacionamento em aeroporto, ou em rea de utilizao pelo grande pblico, em qualquer das quais no se verifica a celebrao de contrato de depsito nem transferncia de guarda. O vigilante no figura como preposto para efeito de ser a empresa depositria do veculo. No o fato de ser o estacionamento remunerado (diretamente em dinheiro ou indiretamente com a compra de mercadoria) que caracteriza a responsabilidade pelo furto do veculo. O que envolve a responsabilidade o fato da sua entrega. Se no se verifica esta, no existe transferncia de guarda, uma vez que a traditio da coisa essencial ao contrato de depsito. Haver, contudo, responsabilidade se o condutor do veculo, que recebeu ticket na entrada, retira-o sem a apresentao do ticket, alegando que no o tem, qualquer que seja o pretexto. Em tal hiptese, o que predomina a responsabilidade pela culpa do preposto, caracterizada na sua imprudncia, e a responsabilidade advm no de um contrato de depsito mas da culpa extracontratual ou aquiliana, fundada no art. 159 do Cdigo Civil, combinado com art. 1.521, n III, como ser examinado no final do presente Captulo. Na cidade do Rio de Janeiro, lei local impe ao estabelecimento a presena de um vigilante. 202. Shopping Center. O caso do shopping center merece considerao especial, relativamente integrao do estacionamento no mix do center, e por essa razo exige mais detido exame. Para melhor configurao da espcie, cumpre aviventar a tipologia contratual do shopping, que, por ser empreendimento de vida ainda curta no Pas, no tem as suas linhas perfeitamente sedimentadas, posto que merecedoras de pesquisas. Oferecendo multiface ao exame, ainda leva juristas a algumas incertezas, refletindo inevitavelmente na jurisprudncia. A par das figuras de criao recente na moderna tipologia contratual (leasing, alienao fiduciria, franchising, engineering, agncia e distribuio, joint-venture, hedging, factoring), que estudei em artigo publicado sob a epgrafe "Nova Tipologia Contratual no Direito Brasileiro" (Revista Forense, vol. 281, p. 1; Revista do Instituto Luso Brasileiro de Direito Comparado, vol. I, p. 107), inscreve-se o shopping center como nova modalidade de empreendimento operando "revoluo tecnolgica de carter tipicamente organizacional" (Carlos Geraldo Langoni). Tendo recebido nos Estados Unidos excepcional desenvolvimento no campo do marketing, foi recebido

no Brasil, a princpio com algumas desconfianas e resistncias, porm conquistando aos poucos o pblico consumidor. Pode-se hoje considerar uma organizao econmica e jurdica em expanso, implantada no apenas nas grandes capitais, porm tambm em centros de menor projeo econmica. Estudos especializados (sobretudo divulgados pela ABRASCE) acusam a presena de juristas e economistas, enfocando os seus vrios aspectos na vida social, jurdica e econmica. Em referncia que posso qualificar de amostragem, pois que outros nomes se lhe aditaro, menciono: Carlos Geraldo Langoni, Mario Henrique Simonsen, Joo Paulo dos Reis Veloso, Rubens Requio, Washington de Barros Monteiro, Orlando Gomes, Alfredo Buzaid, Lus Antonio de Andrade, Joo Carlos Pestana de Aguiar, Nascimento Franco, Caio Mrio da Silva Pereira, Penalva Santos ("Shopping Centers". Aspectos jurdicos, Ed. Revista dos Tribunais, 1984). Na sua configurao externa no uma loja ou um conjunto de lojas como j se praticava com as lojas de departamento (store magazines) em voga no Brasil h mais de meio sculo. Foge da estrutura mercadolgica tradicional. Reveste o aspecto de um edifcio de grandes propores, integrado de numerosos sales, arranjados com muito gosto e at certo luxo, distribudos estrategicamente por vrios pavimentos, porm selecionados e localizados de modo a atrair a ateno da clientela sobre marcas e denominaes de maior atrao ("lojas-ncoras"), distribudas segundo um prvio plano de zoneamento e em ateno a uma preferncia tcnica (mix). Sem desprezar o aspecto arquitetnico, que cuidadosamente observado, o shopping procura ao mesmo tempo atender clientela atual, como tambm atrair uma possvel clientela potencial, oferecendo, em paralelo com os sales e lojas, centros de atrao como cinemas, teatros, rinques de patinao, reas de lazer, restaurantes, lanchonetes, parque de diverses para crianas, um complexo, enfim, que representa atraes e atrativos destinados a um pblico heterogneo e multitudinrio (Caio Mrio da Silva Pereira, "Shopping Centers. Organizao Econmica e Disciplina Jurdica", Revista dos Tribunais, vol. 580, p. 15). Um dos aspectos que o estudo de viabilidade do shopping no pode descurar o que se refere a sua localizao topogrfica. Procurando livrar a clientela dos inconvenientes inevitveis dos pontos de maior concentrao urbana, preferencialmente constroem-se em bairros afastados do centro comercial e mesmo na periferia das cidades. Levando, ainda, em considerao a circunstncia de que sua freguesia mais numerosa compe-se de pessoas de classe mdia, que usa para sua locomoo o carro unipessoal ou unifamiliar, o shopping center oferece ampla rea de estacionamento para veculos.

A este ponto cheguei, para examinar o problema da responsabilidade civil em relao aos proprietrios dos veculos que o utilizam, e, em particular, o problema do furto de carros, que vem assumindo propores crescentes, como crescente tambm em qualquer ponto de qualquer cidade (nas ruas, nas praas, nas imediaes de prdios pblicos ou particulares, na proximidade de parques, jardins ou praias, enfim em todo lugar em que veculos se aglomeram ou so estacionados). O problema de furto de carro em estacionamentos de shopping centers merece considerao especial, porque tem ocorrido certo desvio de perspectiva no seu equacionamento. Chegou-se mesmo a enfocar, como elemento gentico da responsabilidade, a circunstncia de oferecer o shopping rea destinada a estacionamento de veculos como fator integrante da prpria organizao mercadolgica, num raciocnio aparentemente exato, mas que importa desateno para os extremos da responsabilidade automobilstica. uma falha de raciocnio que toma a coincidncia por causalidade, naquilo que a frmula apresentada pelos escolsticos j apontava por modelo de ilogismo post hoc ergo propter hoc. Tendo em vista que a rea de estacionamento complementa de certo modo o tenant mix do shopping center, no tem faltado quem entenda que a se insere uma "presuno de responsabilidade" marchando para a doutrina do risco. A tese chegou a ser sedutora, e mereceu acolheita por juzes de elevado conceito intelectual, na verdade insurge-se contra os princpios da responsabilidade civil em nosso direito, reclamando seja colocada nos devidos termos. A responsabilidade civil pelo furto do automvel nos parqueamentos dos shopping centers nem constitui um captulo parte da doutrina legal brasileira da responsabilidade civil, nem se desvia dos princpios dominantes nos demais casos que acima analisei: colgios, garagens, supermercados etc. Para a determinao da responsabilidade, necessrio descrever o comportamento do proprietrio do veculo que utiliza o estacionamento. Tem livre ingresso na rea, escolhe o local de sua convenincia, conserva as chaves do veculo, deixa-o trancado, livre de ingressar ou de no ingressar no recinto das lojas e sales, permanece o tempo que deseja, movimenta o carro quando quer, retira-o do estacionamento quando lhe apraz, e at escolhe o ponto de sada mais conveniente se existe mais de uma. Este o quadro ftico. Sobre ele que se desenvolve o jurdico.

Conforme tenho sustentado no correr desta singela exposio, a responsabilidade civil pelo furto de veculo uma decorrncia da caracterizao da "guarda", e esta uma conseqncia da relao contratual do "depsito". Com estes elementos que se deve resolver o problema da responsabilidade pelo furto de veculo em shopping center. Com base nos conceitos mais assentados, e extrados das citaes acima, s quais me reporto, o proprietrio presume-se o "guardio" da coisa. Noutras palavras, milita em relao ao proprietrio a "presuno da guarda" da coisa, uma vez que tem ele o "comando" dela (Mazeaud e Mazeaud) ou exerce de fato o "poder de comando" da coisa (Philippe Le Tourneau). Este direito de utiliz-la pode ser transferido (Philippe Le Tourneau) e realmente o ; neste caso, o cessionrio tornar-se- "guardio" (Planiol, Ripert e Boulanger). A transferncia da guarda uma situao de fato, que normalmente se origina de um negcio jurdico: contrato de aluguel, de comodato, de transporte de mercadorias, de depsito (Alex Weill e Franois Terr). Assentados estes elementos informativos, cumpre analisar a situao jurdica do veculo estacionado no ptio do shopping center a isto destinado. fato positivo que o oferecimento de rea para estacionar o veculo gesto de cortesia da empresa, sem nenhuma outra finalidade: o parqueamento ocorre em espao fora do shopping; no h contrato escrito de depsito, nem se vislumbra a perspectiva de um contrato tcito desta natureza; o empreendedor do shopping no assume dever de vigilncia. Em caso semelhante, no Recurso Extraordinrio n 114.671-1 (questo sobre as Casas Sendas a que j me referi), o Supremo Tribunal Federal proferiu leading case, de que foi relator o Ministro Carlos Madeira, proclamando que o supermercado no responde pelo furto de automvel em seu estacionamento. A tese perfeitamente adequada ao shopping. No mesmo sentido de se dispensar instrumento escrito para caracterizar o contrato de depsito a tendncia jurisprudencial: Supremo Tribunal Federal, no RE 63.072 de So Paulo, acrdo de 05.09.67, Relator Ministro Cndido Motta Filho; Tribunal de Justia de So Paulo, na Apelao n 7.182 de Barretos, acrdo de 07.05.40, Relator Desembargador Mrio Guimares; ainda de So Paulo, na Apelao n 19.684. Dispensado "contrato escrito", o que a jurisprudncia considera como demonstrativos de "contrato tcito" de depsito seriam comportamentos materiais caractersticos, a saber: a "entrega" para guardar, como se vem aresto do STF, no RE n 69.923, Relator Ministro Djaci Falco, in RTJ n 55/68.

Analisando a situao ftica, um acrdo proferido pelo Tribunal de Justia do Rio de Janeiro em 14.05.85, na Apelao n 36.788, de que foi Relator o Desembargador Felisberto Ribeiro, salienta a circunstncia de ter o proprietrio "trancado as portas"; conservar as chaves do carro em seu poder; no efetuar a entrega ao vigia. Como assente na doutrina e na jurisprudncia, o que caracteriza a obrigao de indenizar pelo furto do veculo a existncia de "contrato de depsito", que independe de instrumento escrito, porm requer a ocorrncia de fatos concretos, como a emisso de tickets, e tradio efetiva ao preposto da empresa. Tem-se salientado que a utilizao da rea de estacionamento uma cortesia da empresa. No cobra taxa ou qualquer outra modalidade de remunerao, o que um indcio de que no h "transferncia de guarda" como salienta Genvive Viney, na passagem acima citada, circunstncia esta (estacionamento gratuito) que salientada em deciso proferida na Apelao n 22.439-1 pelo Tribunal de So Paulo, sendo Relator o Desembargador Evaristo dos Santos em Revista dos Tribunais, 562/34. de se lembrar, ainda, que o shopping center no mantm um "guardador de carro", seno mero orientador de localizao, a quem o veculo no entregue. Completa ausncia de tradio da coisa. O shopping habitualmente mantm placa ou cartaz visvel, declarando que no assume a responsabilidade pelos carros estacionados. E certo, e eu mesmo j o escrevi, que no prospera "clusula de no indenizar" como declarao unilateral (cf. minhas Instituies de Direito Civil, vol.II, n 178). No caso do estacionamento ela no opera em si mesma com o efeito exonerativo de responsabilidade, porm como advertncia aos usurios, no sentido de que so eles responsveis pelos veculos. Mas corrobora as demais circunstncias excludentes da guarda ou do contrato de depsito. Circunstncia que considero muito significativa permanecer a rea de estacionamento aberta a qualquer pessoa. Sua utilizao no exclusiva da clientela, nem condicionada a que o usurio efetue alguma compra ou utilize algum servio. franqueada a quem quer que estacione o carro, entrando e saindo livremente. No se exige documento na entrada ou na sada, e, devido sua amplitude e volume de veculos em movimentao, no h possibilidade material de controle, especialmente em perodos de maior movimentao. Na linha de raciocnio do que ocorre com as outras situaes aqui examinadas, assentada a responsabilidade em relao contratual, exclui-se a do shopping center, uma vez que nenhum dos elementos h que conduza criao de um contrato, pelo qual se estabelea a responsabilidade pelo furto de veculos ou de objetos no interior deles, bem como pelos danos conseqentes a manobra infeliz de outro usurio.

Isto no obstante, os shoppings mantm um "vigia" nos estacionamentos. 203. Culpa in vigilando. Afastada a responsabilidade contratual, deve ser dada uma palavra sobre a hiptese de responsabilidade aquiliana. Esta, segundo o disposto no art. 159 do Cdigo Civil, assentada na culpa: aquele que, por ao ou omisso voluntria, negligncia ou imprudncia violar direito, ou causar prejuzo a outrem, fica obrigado a reparar o dano. Os elementos etiolgicos da responsabilidade civil resumem-se na culpa, que pressupe a existncia de uma norma de comportamento; a violao dessa norma; e o dano causado como conseqncia, ou seja, o vnculo de causalidade entre dano e falta cometida. O conceito de culpa, na generalidade dos autores, encerra-se em extremos mais ou menos anlogos (ver Captulo V, supra). Assim diz o clssico Marcel Planiol: "culpa a infrao de uma obrigao preexistente, de que a lei ordena a reparao quando causou dano a outrem" (Trait lmentaire de Droit Civil, vol. II, n 863). Colin e Capitant dizem que um homem incide em culpa "quando no se conduziu como deveria de conduzir-se" (Cours de Droit Civil, vol.II, n 190). Henri de Page define culpa como um erro de conduta, ou ato que no teria praticado uma pessoa prudente, avisada, cuidadosa em observar as eventualidades infelizes que podem resultar para outrem (Trait, vol. II, n 939). Mazeaud e Mazeaud enxergam na culpa um erro de conduta (Responsabilit Civile, vol. I, n 195). Para Alvino Lima um erro de conduta (Culpa e Risco, n 16, p. 76). O mesmo conceito de erro de conduta encontra-se em Silvio Rodrigues (Direito Civil, vol. 4, n 53). Washington de Barros Monteiro define-a como violao de um dever que o agente podia conhecer e acatar (Curso de Direito Civil, vol. 5, p. 386). Assentado, pois, o conceito de "culpa", e transposto ele para o dano causado a veculo em estacionamento, sem se positivarem os extremos da culpa, v-se bem que nenhuma responsabilidade se estabelece. No se encontrando uma norma, legal ou contratual, que estabelea o dever de velar pelos veculos estacionados, ou que

tenham sido a qualquer ttulo confiados empresa ou a preposto seu, descabe a responsabilidade. No julgamento da Apelao n 30.079, o Tribunal de Justia do Rio de Janeiro (Relator Desembargador Amaro Martins de Almeida) decidiu que o supermercado no responsvel pelo furto de automvel em estacionamento proporcionado a seus fregueses, no se configurando culpa in vigilando, ou contrato de depsito, vista das circunstncias (gratuidade, letreiro de advertncia, finalidade de cortesia, falta de entrega do veculo, chaves com o proprietrio). Tambm o Tribunal de Justia do Paran, no julgamento da Apelao n 146/87 de Curitiba, Relator Desembargador Ossian Frana, por acrdo de 3 de maio de 1984, sustentou que a responsabilidade pelo furto de veculo em ptio de estabelecimento comercial h de decorrer de "prova indiscutvel da culpa", sem a qual no h obrigao de reparar. Resumo das opinies. O problema suscitado pela ocorrncia crescente de furtos de veculos (notadamente automveis) em estacionamentos tem sido enfrentado pela jurisprudncia no sem alguma hesitao. Num resumo esquemtico, dir-se- que se desenham duas tendncias. De um lado, decises que eximem de responsabilidade os empresrios (donos de hotis, de postos de gasolina, de estabelecimentos de ensino, de supermercados); de outro lado decises que os responsabilizam pelos furtos dos veculos ou de peas e equipamentos em seu interior, bem como pelos danos que possam sofrer. Da anlise de umas e outras, buscando os fundamentos jurdicos que as lastreiam, apura-se que existe ntida coincidncia. Quer no plano exonerativo, quer no oposto, os arestos vo buscar os mesmos elementos de convico: a formao de um contrato de depsito. A reside, na verdade, o pomo da discrdia. Desde logo de se afastar a celebrao de contrato formalizado, pois que em nenhum caso aperfeioa-se pela redao de instrumento escrito estabelecendo-o. Os que sustentam, ento, a existncia de contrato tcito assinalam o que lhes parecem elementos indiciadores de sua formao: cobrana de uma taxa ao proprietrio do veculo; presena de um vigia; entrega das chaves a este; manobrador incumbido de colocar o carro em lugar adequado e devoluo ao condutor quando reclamado; subtrao das chaves por terceiros, do lugar em que o preposto da empresa as coloca. No campo dos que sustentam a responsabilidade, inscrevem-se ainda os que proclamam a "presuno de culpa", em decorrncia do s fato de manter o estacionamento para servir os clientes, seja como forma de atrair a clientela, seja pela

cobrana de uma importncia que se equipara a "aluguel da vaga ou do local". Para sustentar, ainda, a responsabilidade arestos se apontam, afirmando que h dever implcito de vigilncia por parte de quem pe rea de estacionamento disposio da clientela, incorrendo em culpa in vigilando se sobrevm dano ao veculo ou furto do mesmo ou de peas no seu interior. No sentido de condenar reparao no raro sustentar que a simples tolerncia no estacionamento o bastante para caracterizar a responsabilidade civil (o que ocorre mais freqentemente com alguns postos de gasolina, cujos prepostos, por favor ou mediante gratificao, permitem que proprietrios de automveis os deixem para pernoite). Todas essas situaes jurisprudenciais foram por mim ponderadas, uma vez que este estudo tem em vista a caracterizao da responsabilidade, sem o propsito de pender preordenadamente num determinado rumo. Minha posio pela no responsabilidade restou contudo muito clara. A fixao doutrinria do tema tem de partir de que, neste como em todo caso de determinao de responsabilidade civil, o que cabe prima facie delimitar a situao de fato. A divergncia jurisprudencial tem consistido no modo como a quaestio facti vem sendo objetivada. Uma vez que no se apresenta, na grande maioria das vezes (quase unanimidade) um documento formal, seja na determinao, seja na exonerao da responsabilidade, o que se h de definir o fato gerador do dever de reparao. Injurdico seria presumir o fato, para extrair da a presuno de responsabilidade. No conceito do monografista da "presuno" como tcnica probatria, a presuno aparece como "relao entre dois fatos, dos quais um estabelecido com certeza enquanto que o outro resta desconhecido" (Roger Decottignies, Les Prsomptions en Droit Priv, p. 9, ed. de 1950). A meu ver, e em decorrncia do que desenvolvi acima, com base, na doutrina e na jurisprudncia, a responsabilidade civil ocorre aqui em funo da determinao da "guarda" do veculo. Sustentando que, em linha de princpio, o "falando pela via ordinria", como se exprimia o mestre Orozimbo Nonato, regra que a "guarda" compete ao proprietrio da coisa inanimada. A "guarda" pode ser transferida para outrem. A determinao da responsabilidade pelo furto ou danificao do veculo est, portanto, na dependncia de se "provar a transferncia da guarda". O fato bsico consiste na "entrega efetiva' ou na "traditio real" da coisa. A mim me parece injurdico "presumir a entrega", para em seguida presumir a responsabilidade. No ser cientfico extrair presuno seno de um fato certo. No jurdico induzir presuno de outra presuno. Para fixar a responsabilidade mister, portanto, estabelecer que houve a "entrega" da coisa. No caberia se se limitasse a "presumir" a entrega.

Enfrentando, aps estas consideraes, a situao concreta dos casos que venho examinando, posso extrair as concluses finais, que se resumem em dizer que onde no ocorre "o fato da entrega" da coisa no h "transferncia da guarda", e conseguintemente no h responsabilidade civil. Enfocando em especial o caso do shopping center, que constitui a maior problemtica da responsabilidade pelo furto de veculo no estacionamento, todas as circunstncias so de mole a negar o "contrato de depsito" (que tem sido a figura tpica mais lembrada na elaborao pretoriana. Assentado na doutrina mais slida da natureza "real" desse contrato (Espnola), o primeiro extremo etiolgico desse tipo negocial a efetiva entrega (Barros Monteiro. No uma ficta traditio ou uma entrega "simblica". E no h "entrega quando o proprietrio do veculo, numa rea normalmente extensa, conserva o poder de comando do veculo (Le Tourneau), ou a faculdade de servir-se dele no momento em que o desejar (Planiol, Ripert e Boulanger), ou a de dar as ordens (Mazeaud), ou ter o controle (Repertoire Dalloz). Conjugando, portanto, os conceitos fundamentais ora resumidos, concluo que nesses casos em que no ocorre a entrega efetiva no h responsabilidade. Esta tem de ser extrada de um fato certo. Descabe, portanto, "presumir a entrega" para da induzira responsabilidade, pois que tal raciocnio consistiria em estabelecer presuno de presuno, que o direito no agasalha. 203-A. OSuperior Tribunal de Justia - STJ -por acrdo de que foi relator o Ministro Waldemar Zweiter, desenvolvendo a idia de depsito, entendeu que, independentemente de instrumento escrito, o supermercado responsvel pelo furto de veculo em seu estacionamento, no obstante o proprietrio conservar as chaves em seu poder, e no efetuar a entrega a preposto da empresa. 203 - B. No Estado do Rio de Janeiro, a Lei Estadual n 1.740, de 25.05...., responsabiliza shoppings, supermercados, lojas, restaurantes, empresas e bancos pela segurana de carros e seus estacionamentos. Lei mais recente probe que cobrem de usurios pela guarda de veculos, matria que tem sido discutida na Justia. Em termos prticos, as entidades mencionadas tm adotado o sistema de emisso de tquetes na entrada do veculo em seus estacionamentos, para controle de sada, minimizando os riscos de furto.

Captulo XVII - Responsabilidade Aquiliana e Responsabilidade Contratual Abuso de direito. Teoria dos atos emulativos. 204. Ao desenvolver o tema da responsabilidade civil, enfatizei que a teoria subjetiva repousa fundamentalmente no conceito de culpa. E esta, na essncia, tem por pressuposto a infrao de uma norma preestabelecida (ver Captulo V, supra). A teoria geral das fontes de direito salienta que o vocbulo "fonte" pode ser empregado no sentido histrico designando a origem de qualquer instituto jurdico, isto , os monumentos ou documentos onde o pesquisador encontra os elementos de seu estudo. Nesta acepo o doutrinador faz referncia "fonte histrica". Num outro sentido, a palavra "fonte" designa as diferentes maneiras de realizao do direito objetivo, e, numa forma sinttica, diz-se ento "fonte criadora ou fonte formal". A moderna teoria das fontes de direito parte do pressuposto de que o comportamento individual na sociedade no pautado somente pela lei, porm por outras manifestaes ou situaes objetivas que obrigam da mesma forma que o comando estatal. Com esta significao, a fonte de direito um ato jurdico em sentido amplo. Fonte formal de direito vai, em ltima anlise, repousar em uma declarao de vontade. Pode ser a declarao de vontade do Estado, atravs de seus rgos competentes. Pode ser, tambm, a declarao de vontade individual. No primeiro plano situam-se a lei, o regulamento administrativo, o provimento judicial. No segundo, encontra-se o contrato, ou a declarao unilateral de vontade. O que representa, em derradeira anlise, a raiz das fontes de direito a vontade, que expressa no mbito publicstico, pela manifestao dos Poderes estatais; e no campo privatstico pela declarao emanada do querer individual, manifestada na conformidade do que estabelece a ordem jurdica (Gaston Jze, Principios Generales de Derecho Administrativo, vol. I, p. 29 e segs.; Duguit, Trait de Droit Constitutionnel, vol. I, 30 e segs.; Brethe de la Gressay e Laborde Lacoste, Introduction Gnrale l'Etude du Droit Civil, n 207 e segs.; Ant. Carlo, II Contratto Preliminare Associativo; Serpa Lopes, Curso de Direito Civil, vol. I, n 18; Caio Mrio da Silva Pereira, Instituies de Direito Civil, vol. I, n 9). Controvertem os romanistas a propsito da determinao de como surgiu a responsabilidade contratual, a saber se a precedncia foi da delitual de que a contratual foi uma conseqncia; ou ao revs se foi o contrato a fonte primeira da obrigao, seguindo-se-lhe mais tarde a responsabilidade delitual. Considerada a mais clssica, a tese dualista da precedncia da responsabilidade contratual sobre a delitual tem levado, nas obras de direito civil, a tratar a contratual a propsito do efeito dos contratos, e as perdas e danos entre os efeitos das obrigaes (Marty e Raynaud, Droit Civil, tomo II, 1 vol., n 362). Levada ao extremo a tese da dualidade,

Sainctelett insurge-se contra o conceito de responsabilidade contratual, preferindo consider-la como "garantia" (De la Responsabilit et de la Garantie), idia que revive em Starck, para quem a garantia modalidade da responsabilidade civil (Responsabilit Civile, p. 37). Fato certo, todavia, que a obrigao vinculava originariamente a pessoa mesma do devedor ao credor - nexum - e no caso de descumprimento do obrigado pagava ele com seu corpo. Foi a Lex Poetelia Papiria, do ano 429 antes de Cristo que, revolucionando essencialmente os conceitos, deslocou o objeto da responsabilidade da pessoa para os bens do devedor: pecuniae creditae bona debitoris, non corpus obnoxium esse (Emlio Betti, Diritto Romano, p. 482; Lepointe e Monier, les Obligations en Droit Romain, p. 79). Foi sem dvida um grande passo na dogmtica da responsabilidade civil o ter admitido que, tal qual ocorria em relao aos delicta, a conventio, em sentido amplo, gerava para o reus credendi o direito de exigir do devedor o cumprimento da obligatio. Sem cogitar da prioridade cronolgica, mas partindo de que a obrigao podia originar-se da vontade, tal como do delito, a responsabilidade do devedor pelo cumprimento do pactum conventum, tornando a prestao exigvel, deu origem responsabilidade contratual paralelamente delitual. Assentado, ento, que a declarao de vontade fonte de direito, e, portanto, que a conduta humana h de ser por ela pautada, fica estabelecido que todo indivduo deve observar a norma preestabelecida, seja ela emanada de um rgo estatal, seja emitida por via de declarao individual de vontade. Nesta conformidade, se a culpa implica um procedimento que contravm ao disposto em uma norma jurdica, dir-se- que o procedimento antijurdico se qualificar como culposo, ou constituindo conduta culposa, ds que afronte o disposto em qualquer tipo de norma jurdica. A culpa tanto pode configurar-se como infrao ao comando legal, quanto ao arrepio da declarao de vontade individual. Em qualquer das duas hipteses existe uma norma de comportamento estabelecida, de um lado pela lei (em sentido genrico) e de outro lado pela declarao volitiva individual. Operando a vontade ao arrepio da norma de conduta, existe culpa. E neste sentido que eu admito, como tantos outros, o princpio da unidade da culpa (cf. Colin e Capitant, Droit Civil, vol. II, n 368 e segs.; Mario Rotondi, in Rivista di Diritto Comerciale, 1917, 1 parte, p. 282; Marcel Planiol, Trait lmentaire, vol. II, n 863; Alfredo Colmo, Obligaciones, n 113; Mazeaud e Mazeaud, Leons de Droit Civil, vol. II, n 391; Van Ryn, Responsabilit Aquilienne et Contrats, n 19 e segs.; Paul Esmein, "Le Fondement de la Responsabilit Civile rapproche de la Responsabilit Dlictuelle", in Revue Trimestrielle de Droit Civil, 1933, n 3, p. 627; Carvalho Santos, Cdigo Civil Brasileiro Interpretado, vol. III, p. 317; Aguiar Dias, Da Responsabilidade Civil, vol. I, n 67; Pontes de Miranda, in Manual Lacerda, vol. XVI, 3 parte, tomo I,

p. 485; Caio Mrio da Silva Pereira, Instituies de Direito Civil, vol. II, n 175). Para a tese da unidade da responsabilidade, as diferenas tcnicas entre as duas responsabilidades seriam apenas aparentes e sem importncia (Marty e Raynaud, n 363). No tm razo os que procuram encontrar distino ontolgica entre culpa contratual e culpa aquiliana. Como se ver mais adiante, uma e outra apresentam pontos diferenciais no que diz respeito matria de prova e extenso dos efeitos. So porm aspectos acidentais. O que sobreleva a unicidade ontolgica. Numa e noutra, h de estar presente a contraveno a uma norma, ou, como se exprime Pontes de Miranda: "A culpa a mesma para infrao contratual e para delitual" (loc. cit.). Una que , em sua essncia, constitui objeto de dupla configurao, quando a doutrina faz a distino entre "culpa contratual" e "culpa extracontratual" tambm chamada "aquiliana" por se remontar Lex Aquilia. O princpio legal definidor da culpa aquiliana o art. 159 do Cdigo Civil de 1916, reproduzido no art. 186 do Projeto de Cdigo Civil de 1975 (Projeto 634-B). O Cdigo no enuncia em relao culpa contratual uma regra de cunho genrico, o que em verdade desnecessrio, uma vez que o indivduo vinculado por um contrato incide em culpa, se procede em contrariedade s suas clusulas. Culpa contratual e culpa extracontratual sujeitam o contraventor a responder civilmente pelos prejuzos causados. Embora se confundam ontologicamente (repito) e nos seus efeitos, a distino subsiste no tocante s exigncias probatrias. Na culpa extracontratual, incumbe ao queixoso demonstrar todos os elementos etiolgicos da responsabilidade: o dano, a infrao da norma e o nexo de causalidade entre um e outra. Na culpa contratual inverte-se o onus probandi, o que torna a posio do lesado mais vantajosa (Von Tuhr, Obligaciones, vol. II, p. 98; M. I. Carvalho de Mendona, Teoria e Prtica das Obrigaes, vol. II, n 449; Silvio Rodrigues, Direito Civil, vol. 4, p. 9; Caio Mrio da Silva Pereira, loc. cit.). Quando h contrato, existe um dever positivo do contratante, dever especfico relativamente prestao, o que s por si lhe impe a responsabilidade. Basta ao demandante trazer a prova da infrao, para que se estabelea o efeito, que a responsabilidade do faltoso, uma vez que os demais extremos derivam do inadimplemento mesmo, pressupondo-se o dano e nexo causal, a no ser que o acusado prove a razo jurdica do seu fato, ou a escusativa da responsabilidade. Na culpa contratual h um dever positivo de adimplir o que objeto da avena. Na culpa aquiliana, necessrio invocar o dever negativo ou obrigao de no prejudicar, e, comprovado o comportamento antijurdico, evidenciar que ele percutiu na rbita jurdica do paciente, causando-lhe um dano especfico (Mazeaud e

Mazeaud, Responsabilit Civile, vol. I, n 338 e segs.; Van Ryn, ob. cit., n 19 e segs.; De Cupis, Il Danno, p. 61 e segs.; Leonardo Colombo, Culpa Aquiliana, p. 43 e segs.; Agostinho Alvim, Inexecuo das Obrigaes, n 168 e segs; Eduardo Bonasi Benucci, La Responsabilit Civile, vol. I, n 19; Ren Rodire, La Responsabilit Civile, p. 27 e segs.). 205. O conceito genrico da culpa contratual vai assentar suas razes na conjugao de dois fatores: a formao do contrato e a sua obrigatoriedade. Em primeiro lugar, vigora a liberdade de contratar. Cada um livre de contratar e de no contratar. um conceito apriorstico e plenamente reconhecido. Uma pessoa tem o direito de no celebrar dado contrato, segundo suas convenincias ou seus interesses, muito embora as injunes sociais e as exigncias econmicas levem-na freqentemente a ter de procurar no seu relacionamento humano a satisfao das imposies que a vida em sociedade impe. Admitida, contudo, a liberdade de policiar as exigncias, o indivduo pode decidir pela contratao ou pela no contratao. Num segundo passo, tem a liberdade de escolher o seu co-contratante, e, nestas condies, livre de celebrar a avena com a pessoa que lhe convenha. Salvo casos que se consideram excepcionais, a eleio da pessoa com quem contratar uma decorrncia da prpria liberdade individual. Em terceiro lugar, vencidas as duas primeiras etapas (contratar e com quem contratar) resta a escolha do contedo do contrato, a saber: os contratantes tm a liberdade de estabelecer as clusulas que consultem aos seus interesses. Ressalvadas as imposies da ordem pblica, naquelas situaes em que o interesse coletivo colide com a autonomia da vontade, o contrato espelha o resultado das convenincias dos convenentes. Uma vez celebrado o contrato, as partes esto vinculadas ao seu contexto. o que se compreende como princpio da obrigatoriedade. O contrato obriga os contraentes, que, em conseqncia, no tm o poder de se liberarem unilateralmente. No tem cada contratante o poder de se arrepender do avenado. Nem mesmo o juiz, salvo nos casos expressamente autorizados em lei, tem a faculdade de revogar o contrato, ou alterar as suas conseqncias. Nascido da vontade livre dos contratantes, e formado com observncia das normas jurdicas, o princpio da fora obrigatria significa a irreversibilidade da palavra empenhada (cf. minhas Instituies de Direito Civil, vol. III, n 185). A ordem jurdica afirma-se no sentido de compelir os contratantes ao cumprimento do avenado. Reversamente, e tendo em vista a situao pessoal dos contraentes, cada um deles sujeito a cumprir aquilo a que se obrigou. A vontade que foi livre de obrigar-se, at o momento em que se obrigou, gera os efeitos de uma fonte de direito para a outra parte, correspectiva da prpria Obligatio (Saleilles,

Thorie Gnral des Obligations, p. 147; Demogue, Obligations, vol. I, n 18 e segs.; Planiol, Ripert e Boulanger, Trait lmentaire de Droit Civil, vol. II, n 56; Giorgio Giorgi, Obligazione, vol. III, n 14; Messineo, Douttrina Generale del Contratto, n 7; Serpa Lopes, Curso de Direito Civil, vol. III, n 4). Quando os contraentes estabelecerem o contedo do seu contrato, no podem eles aditar ou variar o que escreveram ("When they have put into writing the whole of their contract they cannot add to or vary it by parol evidence" - Sir William R. Anson, Principles of the English Law of Contract, p. 289). Os autores divergem na determinao do fundamento da obrigatoriedade do contrato. Se para a escola naturalista, com Hugo Grotius e Puffendorf sua explicao vai assentar em um hipottico "contrato social"; se para a doutrina utilitarista de Jeremy Bentham, repousa na convenincia dos prprios contratantes; se para a concepo do amor verdade (Giorgi, Vico, Fries, Belim, Tissot) a obrigatoriedade do contrato aceita como suporte a decorrncia da lei natural que leva o homem a dizer a verdade; se para a escola positivista, com Kelsen, o contrato obriga simplesmente porque a lei lhe atribui obrigatoriedade; se para o conceito da liberdade individual, com Kant, Boistel, Messineo, a obrigatoriedade tem por fundamento a prpria liberdade de contratar; se com Ruggiero e Maroi, a obrigatoriedade do contrato justifica-se com a regra da unidade da aceitao pelos contratantes - o certo que, independentemente da variedade de fundamentao terica, um ponto rene a unanimidade dos autores: o contrato, uma vez regularmente formado, impe-se vontade dos contratantes e se ampara em dois suportes: o ordenamento jurdico que a reconhece e a faculdade reconhecida aos contraentes de mobilizar o poder cogente do Estado para impor a observncia ao pactuado, sob determinadas cominaes. Sendo portanto o contrato uma fonte formal de direito, posto que reduzida em sua extenso s partes contratantes (les conventions lgalement formes tiennent lieu de loi ceux qui les ont faltes - Cdigo francs, art. 1.134), a contraveno s suas clusulas importa em sujeitar o inadimplente a responder por sua infrao. 206. A responsabilidade contratual, em paralelo com a responsabilidade extracontratual ou aquiliana, est sujeita aos mesmos extremos desta: a contrariedade norma, o dano, a relao de causalidade entre uma e outra. Ontologicamente, portanto, as duas modalidades confundem-se e se identificam nos seus efeitos, como visto acima. A responsabilidade contratual pressupe, necessariamente, a existncia de um contrato j formado (Genvive Viney, Trait de Droit Civil sob a direo de Jacques Ghestin, Les Obligations, La Responsabilit Civile, n 182, p. 211). Em princpio, portanto, a responsabilidade do contratante assenta no fato de no ter executado o contrato. Como observa De Page, cumpre estabelecer o fundamento da responsabilidade contratual, a qual no direito comum, ou seja, no regime do Cdigo Civil, ela se funda na idia de culpa. Quer dizer: h responsabilidade ",quando a inexecuo imputvel ao fato do devedor" (De Page, Trait Elmentaire, vol. II, n

583, p. 547. Ver, ainda, Planiol e Ripert, Trait Pratique, vol. VI, n 377; Colin e Capitant, Cours de Droit Civil, vol. II, n 75). Difere uma da outra mais no campo da prova: a vtima, na responsabilidade extracontratual, tem de demonstrar a existncia de todos os elementos, ao passo que, na contratual, fica estabelecida ex re ipsa a culpa, o que significa ser a posio do credor mais vantajosa (M. I. Carvalho de Mendona, Doutrina e Prtica das Obrigaes, vol. II, n 499; Andreas Von Tuhr, Obligaciones, vol. II, n 98). Uma vez que o contrato traa a norma de conduta para os convenentes, incorre em culpa aquele que se desvia do pactuado: a norma convencional j define o comportamento dos contratantes que esto adstritos em sua observncia a um dever especfico. Diversamente, na culpa aquiliana, o lesado tem necessidade de demonstrar a existncia de uma norma de comportamento, e conseqentemente a sua infrao. O infrator da clusula contratual responde pelos efeitos de sua inadimplncia. Em contraposio ao dever de obedincia ao avenado, o co-contratante adquire um direito, e o infrator responde pelo dano causado. Na culpa contratual, portanto, a equao geradora da responsabilidade civil acha-se reduzida aos termos mais simples, porque a demonstrao do dever violado situa-se na infrao ao avenado, sendo os demais extremos a conseqncia: o dano e a relao de causalidade entre este e o inadimplemento. Reversamente, a defesa do acusado consiste primariamente na demonstrao de que no foi infiel ao pactuado. Poder eximir-se, tambm, comprovando que o seu procedimento tem amparo legal: feci sed iure feci, ou evidenciando uma escusa de responsabilidade, que ser objeto de Captulo parte (Captulo XX, infra). Uma vez verificada a ocorrncia de responsabilidade contratual, o lesado, a par do direito de promover a resoluo do contrato, fica com a faculdade de obter o ressarcimento do dano, tal como ocorre com a responsabilidade extracontratual. No plano da distino das duas responsabilidades, a doutrina levanta duas questes, merecedoras de ateno. 207. A primeira que, se se distingue a responsabilidade contratual da aquiliana, podem ser acumuladas na mesma demanda? A questo que colocada pela jurisprudncia francesa situa-se na indagao se tem cabimento a invocao do art. 1.382 e seguintes (definidores da responsabilidade delitual) nos casos submetidos responsabilidade contratual. A mesma questo, transposta para o nosso direito, envolveria apurar se a regra do art. 159 do Cdigo Civil poderia ser aplicada aos casos de responsabilidade contratual. A Corte de Cassao, na Frana, proclama a regra da no acumulao, embora sujeita a numerosas excees. Em nosso direito a matria no oferece relevncia maior, porque, no processo francs, o defendente pode

opor o "fin de non recevoir", num caso ou noutro; obviando a esta dificuldade processual, o demandante ingressa com o pedido sem precisar o fundamento de sua demanda. No direito brasileiro, se o autor planta a pretenso no art. 159 do Cdigo Civil, est-se posicionando no terreno da responsabilidade aquiliana, e, desta sorte, no se funda em culpa contratual. Uma orientao desta ordem no esbarra na prejudicial de carncia de ao; conseguintemente, no desenvolvimento desta, a falta de prova do fato essencial implicar a improcedncia do pedido, que ser decidida em sentena de mrito. O que no pode o juiz faltar sua misso de distribuir justia, baseado em motivao puramente tcnica. O que evidentemente no possvel que o demandante receba dupla indenizao: uma a ttulo de responsabilidade contratual e outra fundada na delitual (Alex Weill e Franois Terr). A tendncia moderna diz respeito extenso do domnio da responsabilidade delitual, "notadamente em proveito dos terceiros que se prevalecem da inexecuo das obrigaes nascidas de um contrato" (Sobre a acumulao das responsabilidades, ver Genvive Viney, ob. cit., n 216 e segs.; Alex Weill e Franois Terr, Droit Civil, Les Obligations, ns 758 e 759; Atilio Anibal Alterini, Responsabilidad Civil, p. 54). Em outro sentido, distinguem-se na responsabilidade contratual dois objetos: de um lado, o equivalente da prestao devida, e, sob este aspecto, ela se distingue fundamentalmente da responsabilidade aquiliana; de outro lado, tem como finalidade reparar o mal que o inadimplemento causa ao credor, e, sob este aspecto, ela se aproxima da responsabilidade aquiliana (Philippe Malaurie e Laurent Ayns, Cours de Droit Civil Les Obligations, n 463, p. 321). Existe uma tendncia moderna, no sentido de se afastar a responsabilidade civil desta dicotomizao em contratual e aquiliana. Alguns autores, em verdade, detm-se numa terceira categoria, ou num tertium genus, considerando com carter autnomo a responsabilidade profissional (transportadores, mdicos, fabricantes, construtores, notrios) que assumiria condies de um tipo especial de "responsabilidade legal", porque regida por legislao especial (Genvive Viney, ob. cit., ns 243 e 244; Malaurie e Ayns, ob. cit. n 464). 208. A teoria do abuso de direito um dos campos em que campeia a mais viva controvrsia, compreendendo trs aspectos diferentes: a) se possvel admitir que a ordem jurdica reprima o exerccio abusivo do direito; b) at onde ser possvel estabelecer que o exerccio do direito pelo seu titular pode ser considerado passvel de represso e/ou ressarcimento; c) se a teoria do abuso de direito um aspecto particular da represso ao ato ilcito ou se deve ser tratada como instituto autnomo. A primeira questo, que ocupou os juristas num passado relativamente prximo, acha-se hoje superada. Foi levantada na Frana por Marcel Planiol, que na expresso mesma "abuso de direito" enxergou uma contradio nos prprios termos, uma

contradictio in adiectio, argumentando que a idia de abuso constitui a negao do direito e envolve uma logomaquia. Se algum usa de seu direito, o ato lcito; se for ilcito porque ultrapassa o direito, procedendo o agente sem direito, iniuria, como dizia a Lex Aquilia. "O direito cessa onde comea o abuso." No se poderia, portanto, falarem uso abusivo de um qualquer direito, pois um ato no pode, a um s tempo, "ser conforme no direito e contrrio ao direito" (Marcel Planiol, Trait lmentaire de Droit Civil, vol. I, n 871). No mesmo sentido raciocina Barassi, ao considerar a frmula intimamente contraditria em si mesma.(La Teoria Generale delle Obbligazioni, vol. II, p. 695). A doutrina francesa, no obstante a autoridade de Planiol, cerrou em torno do tema, desenvolvendo-o devidamente. Os autores que se estenderam em torno da obra de Planiol, retomando embora a idia de impreciso das expresses, salientam que os direitos subjetivos no so ilimitados, porm sujeitos a no causar o seu exerccio um dano a outrem quando inspirado na inteno de prejudicar (Planiol e Ripert, com o concurso de Esmein, Trait Pratique de Droit Civil, vol. VI, n 573 e segs.). Na falta de texto legal expresso, trata-se de explicar como a responsabilidade pode nascer do exerccio de um direito e determinar as condies de existncia dessa responsabilidade (Planiol, Ripert e Boulanger, Trait lmentaire de Droit Civil, vol. II, n 975 e segs.). No depoimento de Philippe Le Tourneau, a teoria do abuso de direito adquiriu atualidade "porque a penria rural se fez sentir em certas regies, enquanto vastos terrenos so improdutivos e so explorados abusivamente por proprietrios animados pelo fanatismo da acumulao" (La Responsabilit Civile, n 1.029, p. 403). No propsito de apresentar o problema, Ren de Page comea por assentar que o exerccio dos direitos condicionado a certas "regras fundamentais de polcia jurdica". Sem dvida que todo direito enseja uma faculdade ou prerrogativa ao seu titular, mas ao mesmo tempo reconhece que tal prerrogativa deve ser exercida na conformidade do objetivo que a lei teve em vista ao conced-la ao indivduo. Referindo-se ao contedo filosfico do direito no sculo XIX, lembra que o princpio da liberdade assegurado na Declarao Universal proclamada pela Revoluo Francesa era o "evangelho" ento dominante. Reproduzia-se, desta sorte, o adgio Nullus videtur dolo facere qui suo iure utitur (Digesto, Liv. 50, Tt. 17, fr. 55). Hoje, todavia, est reconhecido que o princpio neminem laedit qui lure suo utitur est subordinado a certos limites, que se contm na destinao normal, seja econmica seja social, do prprio direito. Recorda que em Roma j se pressentia a necessidade de impedir que o titular de um direito o desviasse de sua finalidade. So testemunho disto adgios e parmias que o refletem. Assim que se condenava o uso absoluto do direito ao dizer summum ius summa iniuria ou malitiis non est indulgendum; ou quando Paulus afirmava Non omne quod licet honestum est, e Gaius

dizia Male enfim nostro iure uti non debemus (De Page, Trait lmentaire, vol. I, ns 111/112). O extremo individualismo do direito no sculo passado no se compadecia com a aposio de limites ao exerccio dos direitos. Foi, ento, em nosso sculo, que os juristas repensaram o problema do exerccio dos direitos, a princpio no da propriedade e depois em outras provncias, como o de famlia ou dos contratos. E da veio efetivamente nascer a teoria do abuso do direito. Como assinalou Orozimbo Nonato, em notvel conferncia pronunciada no Instituto dos Advogados Brasileiros e publicada na Revista Forense, sob o ttulo "Aspectos do Modernismo Jurdico e o Elemento Moral na Culpa Objetiva", vol. 56, p. 5 e segs., "so novas as frmulas, mas o princpio que consagram j velho como a lei escrita e os seus vestgios se rastreiam no direito romano", quando proclamava, no dizer de Gaius, que "no devemos nos desmedir no exerccio de nossos direitos" - male enfim nostro lure uti non debemus. Foi atravs da construo jurisprudencial, a partir do sculo passado, que os autores franceses se fixaram na aceitao da teoria, respondendo indagao se uma pessoa pode ser responsabilizada pelo mal que eventualmente cause a outrem, quando procede no,exerccio de seu prprio direito. Em outros sistemas jurdicos medrou o conceito, e acabou por encontrar quase universal aceitao. Destarte, pode-se hoje dizer que a primeira questo, que ocupou a ateno dos juristas, acha-se superada. Analisada a tese em seus elementos mais profundos, esboa-se um conflito entre aquelas decises que sustentam o princpio da liberdade individual que reconhece ao indivduo a faculdade de exercer livremente todos os direitos que a lei lhe assegura; e de outro lado os que "colocam o interesse geral do grupo social acima dos interesses individuais, procurando limitar os direitos do indivduo por seus deveres, como sustentam Josserand e Duguit" (cf. Mazeaud e Mazeaud, Responsabilit Civile, vol. I, n 553). O problema ligado ao limite do exerccio do direito alm do qual poder ser abusivo constitui, portanto, a essncia da teoria do abuso de direito. Colocou-o muito bem Eugene Gaudemet quando sustenta que os direitos existem em razo de uma certa finalidade social e devem ser exercidos na conformidade deste objetivo. Todo direito se faz acompanhar de um dever, que o de se exercer perseguindo a harmonia das atividades. "A contraveno a este dever constitui abuso do direito" (Thorie Gnrale des Obligations, p. 318). Na noo fundamental de direito subjetivo insere-se a idia de que se constitui para proporcionar benefcios, vantagens ou utilidades ao seu titular, seja na concepo de que um interesse juridicamente protegido (Von Jhering), ou um poder de vontade para satisfao de interesses humanos em conformidade com a ordem jurdica

(Ruggiero e Maroi), ou ainda um poder de ao assegurado pela ordem jurdica (Windscheid). A idia de direito associada a uma faculdade assegurada ao titular, mas condicionada sua percusso na rbita jurdica alheia (cf. Caio Mrio da Silva Pereira, Instituies de Direito Civil, vol. I, n 5). 209. Na expresso dos irmos Mazeaud a caracterizao da figura do abuso de direito toma forma quando o autor do dano exerceu um direito definido, mas alm dos limites das prerrogativas que lhe so conferidas. Quando algum se contenta em exercer estas prerrogativas estar usando o seu direito. Comete abuso quando as excede. Exemplificam: o proprietrio tem direito de levantarem seu terreno um tapume, mas se o eleva de maneira a causar sombra na casa de seu vizinho; ou se um demandista, usando de todos os recursos, retarda o encerramento de um processo consideram que, no obstante exeram um direito, fazem-no de forma a causar dano a outrem, e cometem abuso de direito, pelo qual sero obrigados a reparar o dano (Mazeaud e Mazeaud, Responsabilit Civile, vol. I, n 550). Igualmente lembra o exemplo, tirado da jurisprudncia, de um proprietrio que ergueu em seu terreno postes de grande altura, terminados por ponteiras de metal, impedindo que o vizinho usasse o seu imvel para aterragem de bales (ob. cit., n 111). Com efeito, em grande nmero de vezes, o uso normal de um direito causa incmodos ou contraria interesses alheios: quando o locador pede ao locatrio que lhe restitua o imvel alugado, cria-lhe o incmodo de obrig-lo a procurar outra moradia; quando o credor leva a protesto um ttulo cambial, impe ao devedor uma situao de constrangimento. Em qualquer desses casos, como na enorme variedade dos que a vida quotidiana conhece, o exerccio do direito, posto que imponha a outrem um desconforto, no pode ser considerado abusivo, porque o sujeito o exerce nos limites de suas prerrogativas. Se, contudo, o pedido do imvel ou o protesto do ttulo vm animados do propsito malfico de privar o locatrio de moradia, ou de desacreditar o devedor, o exerccio do direito, aparentemente normal, abusivo. Em minha atividade profissional deparei-me com uma situao desta ordem: uma pessoa tem o direito de requerer a falncia de um seu devedor comerciante, e se o faz est simplesmente "usando o seu direito". Mas se o credor (como no caso concreto ocorria) promoveu reiterados pedidos de falncia, comete abuso de direito, como sustentei em defesa perante o Tribunal de Minas Gerais, escrevendo que o seu procedimento revelava manifesto propsito de prejudicar o devedor e abalar o crdito deste, levando-o runa (meu Parecer in Revista Forense, vol. 159, p. 106). So numerosas as hipteses lembradas em doutrina: o uso da propriedade no propsito exclusivo de prejudicar o vizinho; ou o demandista cuja ao na justia animada de m f ou erro grosseiro (Philippe Malaurie e Laurent Ayns, Droit Civil, Les Obligations, n 56, p. 54).

Como norma de convivncia social, a ordem jurdica assegura ao indivduo exercer o seu direito subjetivo sem que o seu exerccio possa causar a algum um mal desnecessrio. O problema existe quando se procura estabelecer o limite da regularidade, ou a linha demarcatria entre o uso do direito e o abuso do direito. Os tribunais franceses foram os que melhor trataram o assunto. A ttulo de exemplo Henri Capitant registra decises da Corte de Cassao, nas quais sobressai a idia de abuso, quando o titular ultrapassa as obrigaes ordinrias de vizinhana, ou a utilizao, por um mdico, de aparelhos de radiotermia que emitia ondas prejudiciais atividade de um vizinho, comerciante de aparelhos de rdio (Henri Capitant, Les Grands Arrts de la Jurisprudence Civile, ps. 323 a 327 da ed. de 1970). Da jurisprudncia passou-se doutrina. No primeiro plano Josserand, em obra que se tornou clssica sobre o esprito das leis e sua relatividade define o abuso de direito como procedimento culposo. Para ele, "os direitos se realizam, no em uma direo qualquer, mas em uma ambincia social, em funo de sua misso e na conformidade destes princpios que so, como se disse, subjacentes legalidade, e constituem, em seu conjunto, um direito natural de contedo varivel e como uma superlegalidade". Fixando a finalidade da teoria do abuso de direito, acrescenta: " a teoria do abuso de direito que o mantm em seu caminho, e o impede de se afastar dele, conduzindo-o assim num impulso seguro at a finalidade a atingir" (Louis Josserand, De l'Esprit des Droits et de leur Rlativit, p. 415, da ed. de 1939). Admitindo a teoria do abuso de direito, Georges Ripert discorda da fundamentao de Josserand, porque no aceita idia do "direito-funo", qual ope o conceito de "direito-poder". Colocando a questo em termos de observncia da regra moral, e depois de se estender sobre os diversos aspectos do exerccio dos direitos, e de proclamar que a moral exige algo mais do que a ao inutilmente prejudicial, acrescenta Ripert, no basta alegar que agiu sem dolo; preciso demonstrar que procedeu para fins legtimos (Georges Ripert, La Rgle Morale dans les Obligations Civiles, n 103). 210. Num terceiro plano, de se estabelecer que o exerccio abusivo do direito situase no fato de seu titular pretender extrair dele faculdades ou vantagens que importem em malefcio para outrem. a idia que com maior vigor predomina, e que se pode designar como doutrina subjetivista, porque considera a inteno do titular. Para esta doutrina, se uma pessoa entrou no exerccio normal e habitual de seu direito, pode-se acobertar com o adgio neminem laedit qui suo lure utitur (j acima examinado). Mas se este uso vem inspirado no desejo de prejudicar, a inteno altera o carter do ato, e transforma o uso em abuso do direito (Saleilles, "De l'Abus de Droit" no Bulletin de la Societ d'tudes Lgislatives, 1905, p. 339 e segs.). Este o conceito de Carbonnier, quando diz que existe abuso de direito "quando o titular o exerce com a finalidade nica de prejudicar outrem, sem interesse srio para si mesmo" ( Droit

Civil, Les Obligations, 96, p. 337). Nesta mesma concepo inscrevem-se Alex Weill e Franois Terr, quando atestam que "a jurisprudncia subordina a condenao por abuso de direito existncia de uma inteno de prejudicar ou m f patente" (Droit Civil, Les Obligations, n 642, p. 654). Afastando-se desta concepo subjetivista ou da inteno, vem a tese segundo a qual o abuso pode caracterizar-se, ainda, na ausncia desse propsito de mal-fazer, porm quando age sem um real interesse (cf. Josserand, ob. cit., n 287 e segs.; Planiol e Ripert, Trait Pratique de Droit Civil, vol. 6, n 575). No difere desta posio Lalou, quando afirma que pode haver abuso de direito em duas hipteses: 1) exerccio de um direito unicamente para prejudicar a outrem ou sem motivo legtimo; e 2) exerccio de um direito de maneira incorreta ou infundada independentemente da inteno de prejudicar (Trait Pratique de la Responsabilit Civile, n 877). A terceira questo, tal como acima enunciada, provm de sua caracterizao como instituto autnomo. Em sua maioria, os autores situam a teoria do abuso de direito no campo da responsabilidade civil por ato ilcito, atentando em que na noo fundamental deste reside o procedimento contrrio ao direito. Argumenta-se, ento, que o titular de um direito subjetivo deve conduzir-se no seu exerccio at o ponto em que no o transforme em causa de prejuzo a outrem, desnecessrio sua utilizao, ou ultrapassando os seus limites regulares. Para que, ento, se repute abusivo o exerccio de um direito, necessrio aditar-lhe um outro fator que possa descaracteriz-lo como uso normal ou regular. Nos exemplos por mim figurados e nos demais retirados pelos autores alheios e nossos (entre os quais devem lembrar-se Aguiar Dias, Da Responsabilidade Civil, vol. II, n 185; Silvio Rodrigues, Direito Civil, vol. 4, n 17), a conduta do titular do direito descamba para a ilegitimidade e insere o abuso de direito no campo do ilcito. Independentemente deste fator, comum situar a teoria do abuso de direito no campo do ato ilcito, pela similitude de efeitos, e, no encontrando outra localizao adequada, procura-se partir de que, se o abuso de direito gera para o agente o dever de reparar o dano, da mesma forma que o ato ilcito, a aproximao dos efeitos leva a justificar a classificao de um dentro na doutrina legal do outro. neste sentido que Marty e Raynaud definem o abuso de direito como "culpa no uso do direito" (Droit Civil, Les Obligations, n 417-bis, p. 415). Assumindo uma posio mais pragmtica, Mazeaud e Mazeaud sustentam que, se os tribunais so chamados a enfrentar a questo do abuso de direito no se lhes pede que apreciem a finalidade social deste, mas "somente examinem se uma pessoa sensata teria demonstrado maior prudncia no exerccio de seus direitos". Em sua aplicao jurisprudencial, e dispensada a pesquisa da inteno m, "para os arestos a culpa quase-delitual, imprudncia ou

negligncia, cometida no exerccio do direito, empenha a responsabilidade do agente" (Responsabilit Civile, vol. I, n 522). A tendncia que se observa, contudo, no sentido de que, medida que os sistemas jurdicos vo marchando no rumo de determinar um fundamento legal para a responsabilidade civil pelo exerccio abusivo do direito, vai-se esboando esta teoria com os lineamentos de um instituto autnomo. 211. No direito brasileiro, o movimento inicia-se com o art. 160, n I, do Cdigo Civil (que Aguiar Dias considera ter sido melhorado pelo Projeto de Cdigo de Obrigaes), recebendo uma interpretao construtiva, a saber: se se estabelece que no constitui ato ilcito o praticado no exerccio regular de um direito reconhecido, de se entender, a contrario sensu, que o exerccio anormal dele ilcito, e, em conseqncia, constitui abuso de direito (cf. Clvis Bevilqua, no respectivo Comentrio). J o art. 3 do Cdigo de Processo Civil de 1939 configurava a represso ao abuso de direito no exerccio da demanda, punindo com perdas e danos a parte que procedesse em juzo, como autor, por esprito de emulao, mero capricho ou erro grosseiro; e, como ru, opusesse injustificada resistncia ao andamento do processo, como decidiu o Tribunal de Justia do Rio de Janeiro, impondo condenao a indenizar por abuso de direito ao subinquilino de imvel que retardou injustificadamente a execuo de despejo (cf. Martinho Garcez Neto, Prtica da Responsabilidade Civil, p. 238, verb. n 6). O mesmo propsito repressivo subsiste no Cdigo de Processo Civil de 1973, art. 16, impondo ao improbus litigator a responsabilidade por perdas e danos, e definindo no art. 17 a conduta que qualifica como "litigante de m f". Igualmente a Lei de Falncias (Decreto-Lei n 7.661, de 21 de junho de 1945) erige o pedido abusivo de falncia em ato que gera indenizao. No direito estrangeiro, ocupa lugar de destaque o art. 226 do BGB, ao vedar o exerccio de um direito quando tenha por finalidade causar dano a outrem. O Cdigo Civil suo estabelece no.art. 2 o dever de exercer os direitos e executar as obrigaes segundo as regras da boa f, acrescentando que "o abuso manifesto de um direito no protegido pela lei". O Cdigo Civil sovitico assegura a proteo dos direitos, salvo na medida em que sejam exercidos em sentido contrrio sua destinao econmica e social (art. 5), o que levou Josserand a ver a a consagrao da teoria do abuso de direito (Cours de Droit Civil Positif Franais, vol. 11, n 437), embora Ren David haja observado que o conceito, no direito sovitico, reprime o abuso no sentido econmico, diversamente do que se d com o Cdigo suo, que cogita do aspecto moral (Ren David e John N. Hazard, Le Droit Sovitique, vol. I, p. 133). O Cdigo Civil portugus (art. 334) dispe que ilegtimo o exerccio de um direito, quando o titular excede manifestamente os limites impostos pela boa f, pelos bons costumes ou pelo fim social ou econmico desse direito. O Cdigo Civil de Tcheco-Eslovquia consagra-o nos arts. 6 e 7.

Ao elaborar o Projeto de Cdigo de Obrigaes de 1965, fiz consignar nele a teoria do abuso de direito, estabelecendo a obrigao de reparar o dano causado por aquele que abusar de seu direito (art. 857). O Projeto de Cdigo Civil de 1975 (Projeto 634-B, art. 187) declara que "tambm comete ato ilcito o titular de um direito que, ao exerc-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econmico e social, pela boa f ou pelos bons costumes", consagrando a teoria do abuso de direito em termos que se aproximam do Cdigo Civil portugus. V-se, pois, que em direito positivo, nosso e alheio, ingressou a teoria do abuso de direito, autorizando proclamar que, de iure condendo, assumir a categoria de um instituto autnomo. O que ainda predomina, na atualidade de seus elementos etiolgicos, o carter subjetivo de sua apurao. O que, na maioria dos autores e dos arestos, sobreleva, a determinao do animus do titular, ou seja, o exerccio do direito com o propsito de causar dano a outrem. Com o tempo, entretanto, e num segundo estgio, bastar verificar se o agente procedeu com a conscincia do mal causado. Num estgio final, de se prever que, estruturada a teoria do abuso de direito como instituto autnomo, marchar-se- para o critrio de apurao objetiva. Responder por perdas e danos o titular do direito que o exercer alm dos limites da normalidade ou regularidade, causando dano a outrem, independentemente de penetrar no psiquismo do sujeito, e indagar de seu propsito ou de sua conscincia do dano causado. Bastaria, ento, verificar se o titular do direito o exerceu excedendo os limites impostos pela destinao econmica ou social dele. Com esta conotao, Philippe Le Tourneau sustenta que o abuso de direito no impe uma falta intencional; bastaria "o exerccio anormal de um direito, em condies diferentes daquelas com que se conformam os indivduos prudentes e diligentes" (ob. cit., n 1.031). A teoria do abuso de direito expande-se, quando se considera a sua incidncia no domnio contratual. Tal ocorre no caso de um contratante exercer abusivamente o direito oriundo de um contrato, equiparando-se a sua conduta s espcies de responsabilidade delitual. Genvive Viney, que o menciona, reporta-se deciso da Corte de Cassao num caso em que um segurador exerce o direito de opor uma perempo ao segurado. Lembra, ainda, o abuso ao romper um contrato, quando a faculdade de o fazer no encontra suporte no contrato, porm na lei (Droit Civil a cargo de Ren Ghestin, Les Obligations, La Responsabilit, n 195, p. 228). No mesmo sentido Philippe Le Tourneau, ob. cit., n 1.033; Georges Durry, "Obligations Spciales", in Revue Trimestrielle de Droit Civil, 1976, p. 781, aponta alguns arestos em que a responsabilidade contratual tratada como delitual, tendo em vista o

comportamento do contratante como resistncia abusiva ao cumprimento de obrigao contratual. Hubert de Mussu ("Responsabilit Contractuelle et Responsabilit Delictuelle, sous la notion de l'Abus du Droit", in Revue Trimestrielle, 1948, p. 27 e segs.) examina vista de deciso da Cmara Social da Corte de Cassao a atitude de empresa que, em face de relao contratual, causa dano ao contratante, submetida ao art. 1.382 do Cdigo Civil, que define a responsabilidade delitual e quase-delitual. Demogue, depois de se estender sobre o abuso de direito em matria extracontratual, depe que a jurisprudncia a consagra em matria contratual a propsito da formao, da execuo e do rompimento dos contratos (Trait des Obligations em Gnral, vol. IV, n 636). Lembra-se, como exemplo, o mandante que revoga o mandato intempestivamente e sem motivo srio (Malaurie e Ayns, ob. cit., n 56).

Captulo XVIII - Responsabilidade Objetiva. Culpa Presumida Invocao da culpa contratual. Adelgaamento do conceito de culpa. Teoria do risco. Os extremos da responsabilidade na doutrina objetiva. Convivncia da teoria da culpa com a do risco, em termos gerais e no direito brasileiro. 212. Tal como desenvolvido no Captulo II, supra, o princpio da responsabilidade civil fundou-se essencialmente na doutrina da culpa, em o regime do Cdigo Civil. Seus elementos foram devidamente estudados nos Captulos seguintes. Reconhecendo a penetrao da doutrina objetiva em nosso direito positivo, e a tendncia sua aceitao pela legislao extravagante, e no Projeto de Cdigo de Obrigaes de 1965, bem como no Projeto de Cdigo Civil de 1975 (Projeto 634-B), cabe agora determinar a sua caracterizao e os seus extremos. No propsito pedaggico de bem situar a questo, de bom alvitre resumir o surgimento e enunciar a preceituao em que se funda a doutrina do risco em nosso direito. 213. Glosadores e ps-glosadores, como os grandes romanistas da Idade Mdia e da Renascena passaram sobre os textos originais, sem que se enunciasse um conceito preciso de culpa, como fundamento da responsabilidade civil. Somente na Idade Moderna do Direito, com Domat (Les Loix Civiles dans leur Ordre Naturel, Paris, 1766, Liv. II, Tt. VIII, Sect. IV, p. 153) e Pothier, ficou assentada a regra geral que impe ao culpado indenizar a vtima. Foi em verdade o Cdigo Napoleo, cuja parte das Obrigaes costuma-se dizer que Pothier enunciado em forma de preceitos, que estabeleceu no art. 1.382 o alicerce de toda a teoria da responsabilidade civil assentada na regra segundo a qual o fato humano culposo sujeita o agente a reparar o dano. Posto que j referida, convm reproduzi-la aqui: "Tout fait quelconque de l'homme qui cause autrui un dommage oblige celui, parla faute de qui il estarriv, le rparet." "Nenhuma hesitao, diz Philippe Le Tourneau, permitida ao intrprete do Cdigo: no h responsabilidade sem culpa provada ou legalmente presumida, tal o princpio" (La Responsabilit Civile, n 1, p. 2). Esta concepo da responsabilidade civil, decorrente de procedimento culposo, expandiu-se pela generalidade dos sistemas jurdicos ocidentais no sculo passado e neste sculo.

Referindo-me ao direito brasileiro, repito a disposio do art. 159 do Cdigo Civil de 1916: "Aquele que, por ao ou omisso voluntria, negligncia ou imprudncia violar direito, ou causar prejuzo a outrem, fica obrigado a reparar o dano. A verificao da culpa e a avaliao da responsabilidade regulam-se pelo disposto neste Cdigo." O Projeto de Cdigo de Obrigaes de 1965 e o Projeto de Cdigo Civil de 1975 (Projeto 634-B) reproduziram o mesmo conceito, mutatis mutandis, nos arts. 854 e 186, respectivamente. Desta sorte, tal como j assentei anteriormente, consagrou o nosso Direito a teoria subjetiva ou da culpa como sendo a doutrina legal brasileira, posto que perfurada por numerosos dispositivos que impem a reparao do dano com fundamento na doutrina objetiva. 214. O surgimento desta ficou esclarecido em o Captulo II, com referncia aos grandes civilistas que desde o final do sculo XIX e os albores deste sculo delinearam com preciso os seus contornos. A insatisfao com a teoria subjetiva tornou-se cada vez maior, e evidenciou-se a sua incompatibilidade com o impulso desenvolvimentista de nosso tempo. A multiplicao das oportunidades e das causas de danos evidenciaram que a responsabilidade subjetiva mostrou-se inadequada para cobrir todos os casos de reparao. Esta, com efeito, dentro na doutrina da culpa, resulta da vulnerao de norma preexistente, e comprovao de nexo causal entre o dano e a antijuridicidade da conduta do agente. Verificou-se, como j ficou esclarecido, que nem sempre o lesado consegue provar estes elementos. Especialmente a desigualdade econmica, a capacidade organizacional da empresa, as cautelas do juiz na aferio dos meios de prova trazidos ao processo nem sempre logram convencer da existncia da culpa, e em conseqncia a vtima remanesce no indenizada, posto se admita que foi efetivamente lesada. Impressionados com esta situao, juristas da maior envergadura se rebelaram contra os termos restritivos do art. 1.382 do Cdigo Napoleo (Gaston Morin, Saleilles, Josserand, Georges Ripert), e por via de processo hermenutico entraram a buscar tcnicas hbeis a desempenhar mais ampla cobertura para a reparao do dano. E assim veio a nascer a doutrina objetiva, cujo surgimento foi historiado no Captulo II. Essas circunstncias que revelaram a insuficincia da teoria da culpa so mencionadas por todos os autores, como Agostinho Alvim menciona (Da Inexecuo das Obrigaes, n 196, p. 293 da ed. de 1965; Antnio Chaves, Tratado, vol. III, n 67; Wilson Melo da Silva, Responsabilidade sem Culpa, n 9 e segs.).

No se pode, porm, proclamar que sua penetrao e aceitao se fizeram em um s momento e de uma s maneira, como se fosse nova Minerva que j nasceu armada da cabea de Jpiter. Nem se dir que seguiu rota uniforme ou gradativa at atingir o estado atual. Obedeceu linha evolutiva dos acontecimentos naturais, que segundo a velha parmia enuncia que natura non facit saltus. No enunciado destas etapas evolutivas no se pode estabelecer rigorosa ordem cronolgica, seno apresentar os aspectos mais marcantes, que no seu conjunto ou na sua ordem seqencial, chegaram a culminar no conceito atual. Nem se pode afirmar seja este o marco derradeiro ou definitivo. Ao revs, sendo o princpio da responsabilidade a provncia civilista que maior desenvolvimento vem encontrando em nosso e alheio direito, de se supor que mais amplos horizontes encontrar pela frente, a serem percorridos em tempo mais ou menos prximo. Uma situao de contraste j foi muito bem assinalada, e no h mal que se repise, pois como apregoava Afrnio Peixoto, "a repetio uma fora". Por um lado, o aumento populacional, o crescimento dos eventos danosos, a multiplicao dos acidentes, o nmero crescente de aes indenizatrias em que a vtima, sem deixar de ser vtima, sucumbe mngua de elementos probatrios. Por outro lado, a rigidez e relativa imobilidade do direito positivo levantando obstculos realizao da justia ideal e provocando o desequilbrio. Tudo isto tem levado a jurisprudncia e a doutrina a suprimir, ou ao menos atenuar este desequilbrio que uma realidade flagrante, que somente a espaos e com certa timidez enfrentado pelo legislador. Face a essas caractersticas, De Page assinala a tendncia moderna ao "alargamento da responsabilidade", no problema da repartio das perdas no sentido de um aumento de situao do autor do dano. Em conseqncia, eclodiram "processos tnicos" a que os modernos vm recorrendo para combater o imobilismo dos Cdigos (De Page, Trait, vol. II, n 931). 214-A. Um desses meios tcnicos, ou um dos aspectos que se identifica como representativos da marcha no sentido da doutrina objetiva, a teoria da "culpa presumida". Trata-se de uma espcie de soluo transacional ou escala intermdia, em que se considera no perder a culpa a condio de suporte da responsabilidade civil, embora a j se deparem indcios de sua degradao como elemento etiolgico fundamental da reparao, e aflorem fatores de considerao da vtima como centro da estrutura ressarcitria, para atentar diretamente para as condies do lesado e a necessidade de ser indenizado. A jurisprudncia e a doutrina em Frana estabeleceram seus slidos fundamentos, na interpretao das disposies do velho Cdigo Civil de 1804, em referncia responsabilidade por fato de outrem. Em face do que estatui o art. 1.384, 2, novas conotaes desenvolveram-se no contexto da responsabilidade dos pais pelos danos

causados pelo filho. Os redatores do Cdigo, dizem os Mazeaud, quiseram facilitar a ao da vtima. Em princpio, argumentam eles, a vtima, para obter a reparao, deveria provar a ocorrncia da culpa na conduta do filho. Mas o art. 1.384, 2, inverte o nus da prova, dispensando o lesado de demonstrar a culpa dos genitores. "Uma presuno de responsabilidade estabelecida pela lei; compete aos pais faz-la cair." Com fundamento no 5, os pais sero responsveis, salvo se provarem que "no puderam impedir o fato que d lugar a esta responsabilidade". Na determinao de como se compreende esta presuno, desdobra-se o seu alcance: se necessrio provar que os pais deram ao filho educao conveniente, e se mantiveram condies de vigilncia hbeis a conter o procedimento do filho. Contra a opinio de Demogue (Obligations, vol. V, n 826), para quem a presuno no se estende deficincia na educao, os Mazeaud entendem que para elidir a praesumptio de culpa dos pais, devem estes "no somente exercer vigilncia sobre o filho, mas ainda provar que lhes deram uma boa educao porque, se no o fizeram, permitiram a ocorrncia do dano (Responsabilit Civile, vol. I, n 767). Para escaparem responsabilidade devero os pais produzir a prova contrria. E, no sendo iuris et de iure a presuno, "a prova contrria possvel". Fundados na jurisprudncia esclarecem que a responsabilidade estabelecida no art. 1.382, 2, "baseada nos deveres que decorrem do ptrio poder". No necessrio, portanto, que "provem fora maior, a impossibilidade de prever o dano e de o impedir". Basta a demonstrao de que no incorreram em falta de vigilncia ou falharam na educao devida ao filho (Mazeaud, ob. cit., n 772). Sem abandonar a teoria da culpa, mas por um subterfgio conseguido por via de interpretao, atinge-se um efeito que seria prprio da teoria objetiva: a responsabilidade dos pais pelos danos causados pelo filho no demanda a comprovao da culpa daqueles. O que predomina a prova do fato danoso, fluindo o dever ressarcitrio da "presuno de culpa", que somente pode ser elidida mediante a prova contrria. O problema, embora posto em termos abstratos, no to simples quando transposto para o terreno prtico. Como desenvolve Pierre Dominique Ollier, a idia de culpa presumida dos pais insuficiente para solucionar todos os casos. Ser, ento, preciso procurar em que medida ela se impe indiscutivelmente. H que indagar em que condies sua condenao pode ser considerada como a conseqncia de uma culpa presumida (La Responsabilit Civile des Pres et Mres, n 199, p. 189). No desenvolvimento do tema, lembra o autor que a responsabilidade dos pais pelos danos causados pelos filhos que se encontram in potestate vai coincidir com as falhas ocorridas no ptrio poder em dois pontos: falta de vigilncia e m educao. No encadeamento dos acontecimentos que ligam o dano atitude dos pais, a falta de vigilncia aparece como causa imediata, ao passo que a causalidade entre a culpa do

menor e sua educao freqentemente mais problemtica (p. 198). O defeito na vigilncia pode ser detectado em cada um dos atos sucessivos do filho. O mesmo no ocorre, entretanto, nas falhas da educao. Ela se reflete no comportamento do menor de maneira mais remota e indireta, porque atua de modo geral, mediante regras de conduta terica ou princpios abstratos, sem relao concreta com determinada manifestao precisa de sua atividade (p. 200). Da a concluso enunciada por Carbonnier: a vtima para invocar a responsabilidade dos pais no tem necessidade de demonstrar a falta cometida na educao e na vigilncia. Invocaria a presuno legal. Mas esta presuno no irrefragvel; pode ser ilidida com a demonstrao de que no puderam impedir o fato danoso (Jean Carbonnier, Droit Civil, Les Obligations, n 99, p. 349). No direito brasileiro, a presuno de culpa definidora da responsabilidade dos pais j foi examinada no Captulo VII, supra, paralelamente responsabilidade do empregador por ato do empregado, quando mostrei que a jurisprudncia e a doutrina, contornando a disposio do art. 1.523 do Cdigo Civil, assentam o princpio da presuno de culpa, a qual foi em definitivo consagrada na Smula da Jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal, verbete 341, in verbis: " presumida a culpa do patro ou comitente pelo ato culposo do empregado ou preposto." Este conceito, estudado em sua extenso do Captulo VII, supra, constitui, sem dvida, um passo largo no rumo da aceitao da responsabilidade sem culpa. Foi, portanto, o reconhecimento da presuno de culpa um dos instrumentos tcnicos que se utilizaram para a extenso dela e para abertura de caminho para a aceitao da doutrina objetiva, apontada ao lado da teoria do abuso de direito e da culpa negativa (Alvino Lima, Culpa e Risco, n 8, p. 43). A presuno de culpa pode variar de intensidade. Ou assume as caractersticas de uma praesumptio iuris et de iure, quando a lei a estabelece em termos peremptrios, fazendo crer que abraou sem rebuos a doutrina objetiva, o que ocorre em alguns casos j examinados de responsabilidade pelo fato das coisas (v. supra, captulo VIII); ora permanece no campo da presuno iuris tantum, partindo da indicao de um responsvel cuja culpa presumida, porm admitindo que possa ele trazer elementos de prova convincentes de sua ausncia de culpa (cf. De Page, Trait, vol. II, n 932-A). Como visto aqui, na tese da presuno de culpa subsiste o conceito genrico de culpa como fundamento da responsabilidade civil. Onde se distancia da concepo subjetiva tradicional no que concerne ao nus da prova. Dentro na teoria clssica da culpa, a vtima tem de demonstrar a existncia dos elementos fundamentais de sua pretenso, sobressaindo o comportamento culposo do demandado. Ao se encaminhar

para a especializao da culpa presumida, ocorre uma inverso do onus probandi. Em certas circunstncias, presume-se o comportamento culposo do causador do dano, cabendo-lhe demonstrar a ausncia de culpa, para se eximir do dever de indenizar. Foi um modo de afirmar a responsabilidade civil, sem a necessidade de provar o lesado a conduta culposa do agente, mas sem repelir o pressuposto subjetivo da doutrina tradicional. Em determinadas circunstncias a lei que enuncia a presuno. Em outras, a elaborao jurisprudencial que, partindo de uma idia tipicamente assentada na culpa, inverte a situao impondo o dever ressarcitrio, a no ser que o acusado demonstre que o dano foi causado pelo comportamento da prpria vtima. 215. Face dificuldade j proclamada que muitas vezes encontra a vtima para demonstrar a antijuridicidade da conduta do agente, encontrou foros de cidade entre os autores a transmudao da responsabilidade aquiliana em contratual. Imaginouse, ento, que em determinadas circunstncias d-se nfase a uma situao em que ocorre um dano, que se enquadraria na culpa aquiliana, mas que se desfigura como tal e se apresenta como oriunda de um contrato, o que a faz incidir no conceito de culpa contratual. Substitui-se a responsabilidade aquiliana pela contratual, e, desta sorte, consegue-se dilargar a responsabilidade civil (Josserand, Cours de Droit Civil Positif Franais, vol. II, n 486 e segs.). Em alguns casos, alicera-se em texto de lei. Foi assim que nasceu a obrigao de indenizar a vtima de um acidente no trabalho, antes que este dever assumisse as veras de um instituto autnomo. Imaginou-se, diz De Page, que no contrato de trabalho ocorre a "obrigao de seguridade". Sobrevindo o acidente, o empregador tem o dever de indenizar, como efeito de uma obrigao contratual (ob. cit., n 932B). Com idntico fundamento, imaginou-se que no transporte de pessoas est presente "uma obrigao de seguridade consentida pela parte devedora". Antes, diz Gaston Morin, o viajante, vtima de um acidente devia, para obter reparao, provar a culpa da companhia. Com o pressuposto de uma obrigao contratual de seguridade, a vtima dispensada daquela prova, na considerao de que o acidente que a atingiu "constitui em si mesmo uma falta contratual geradora da responsabilidade civil do transportador, a no ser que demonstre que a inexecuo do contrato provm de uma causa estranha a ele no imputvel: caso fortuito, fora maior, culpa da vtima" (Gaston Morin, La Revolte du Droit contre le Code, p. 62). De incio, acrescenta Morin, esta tese prevalecia no transporte martimo, mas passou depois para o terrestre. Generalizou-se a idia de que uma pessoa, ao ingressar em um veculo, adere a um contrato de transporte, celebrado com o proprietrio ou a empresa proprietria do veculo. Ocorrendo um acidente, o prejudicado busca a reparao numa clusula contratual (imaginria ou real) sob alegao de que o transportador se

obrigara a conduzi-lo inclume at o ponto de destino ( Silvio Rodrigues, Direito Civil, vol. 4, n 55). 216. Alm da culpa presumida e da converso da culpa aquiliana em contratual, De Page aponta ainda, como fator determinante da conquista de espao pela teoria objetiva, sem que haja sido abandonada a doutrina subjefva, o adelgaamento da prpria noo de culpa. Observa que os juzes aplicam com maior rigor o velho adgio In lege Aquilia, et levssima culpa venit. Desta sorte, entendem que "a mais mnima culpa bastante para gerar a responsabilidade" (De Page, loc. cit.). Foi neste pressuposto que se desenvolveu a culpa na guarda, a que j fiz referncia nos Captulos VIII e XVI, bem como a noo de culpa coletiva, da culpa desconhecida, da culpa anterior (Alvino Lima, Culpa e Risco, p. 47 e segs.). Dentro neste movimento, cada vez maior e mais absorvente, foi que se esboou e tomou corpo a teoria da responsabilidade sem culpa. A jurisprudncia, e com ela a doutrina, convenceu-se de que a responsabilidade civil fundada na culpa tradicional no satisfaz para a soluo de numerosos casos. A exigncia de provar a vtima o erro de conduta do agente deixa o lesado sem reparao, em grande nmero de casos. Com esta conotao, a responsabilidade, segundo a corrente objetivista, "deve surgir exclusivamente do fato" (Alvino Lima, ob. cit., p. 121). Com efeito, se no campo da responsabilidade contratual, fcil determinar a infrao do dever preexistente, como em o Captulo XVII, supra, demonstrei, o mesmo no ocorre no da responsabilidade extracontratual. E o que assinala Agostinho Alvim, ao dizer da dificuldade de "sistematizar os deveres, cuja violao constitui o elemento objetivo da culpa" (ob. cit., p. 294). Da entenderem os autores, dentre os quais o grande mestre Eugene Gaudemet, que ao conceito de culpa falta preciso, dada a dificuldade de arrolar as obrigaes cuja violao d ao fato o carter de iliceidade. A culpa insuficiente na prtica, porque impe vtima provar a falta do agente. Foram argumentos desta ordem que levaram certos autores a "modificar completamente o fundamento da responsabilidade" (Gaudemet, Thorie Generale des Obligations, p. 310). Indo mais longe, Gaudemet generaliza, a dizer que "toda manifestao de atividade implica um risco, expe a lesar interesses". Desenvolvendo a idia, prope ele substituir a velha frmula "cada um responsvel pelo dano causado por sua falta", por esta outra: "cada um deve suportar o risco do dano causado por um fato seu" (ob. cit., p. 311). Outros autores, opinadssimos no direitos francs, Colin e Capitant, e de reconhecida autoridade entre ns, mostram que em doutrina tentou-se demonstrar que a

interpretao do art. 1.382 do Cdigo Napoleo no seria incompatvel com a teoria objetiva, pois que este inciso alude a "qualquer fato humano" (tout fait quelconque), no aparecendo o vocbulo "culpa" (faute) no seu contexto. Embora no abracem a teoria do risco, so testemunho de como ela prosperou na interpretao de disposies do Cdigo (Cours de Droit Civil, vol. II, n 183). Desta sorte, e pouco a pouco, a responsabilidade civil marcha a passos largos para a doutrina objetiva, que encontra maior supedneo na "doutrina do risco". A matria controvertida desde a origem, e ainda o na atualidade. De um lado os que mantm estrita fidelidade teoria da responsabilidade subjetiva, repelindo outrance a doutrina do risco. Pela sua autoridade e pelo prestgio de sua obra, os irmos Mazeaud podem ser apontados como os campees na luta contra a doutrina do risco. No centro de sua crtica, figura o conceito de justia social. A par de outros argumentos, sustentam que falso considerar o indivduo como um ser "abstrato e isolado". Se certo que finalidade do direito "regular as relaes dos homens vivendo em sociedade e porque vivem em sociedade", certo tambm que esta constatao no o reduz a considerao do interesse social exclusivamente. Pode-se concentrar sua argumentao em que a sociedade um conjunto de seres vivos e a cada indivduo de ser assegurada a liberdade necessria ao desenvolvimento de sua atividade pessoal" (Mazeaud e Mazeaud, Responsabilit Civile, vol. I, n 352). Seguem em sua argumentao, tecendo longos comentrios na defesa da subsistncia da doutrina da culpa. Em seu libelo, invocam amide a lio de Henri Capitant, a cuja obra (Introduction Ptude du Droit Civil) largamente se reportam. Em desdobramento de suas consideraes os Mazeaud raciocinam que as duas teses - da culpa e do proveito - tm um fundamento moral elevado, sem que uma delas sobreleve outra: "A eqidade quer que aquele que retira os proveitos suporte os riscos, mas ela quer tambm que aquele cuja conduta irreprochvel no possa ser inquietado" (ob. cit., n 353). Ao lado dos Mazeaud, e por eles mencionados, arrolam-se alm de outros, como adversrios da teoria do risco: Planiol, Trait lmentaire de Droit Civil, t. II, n 883-ter; Colin e Capitant, Cours lmentaire de Droit Civil Franais, II, n 293; Baudry-Lacantirie, Prcis de Droit Civil, II, n 702; Lalou, Trait Pratique de Responsabilit Civile, n 122 e segs.; Aubry et Rau, Cours de Droit Civil Franais, VI, 446, texto e nota 3; Ripert, La Rgle Morale dans les Obligations Civiles, n 116; Nast, "Le Problme de la Responsabilit Civile", in Revue Critique de Lgislation et Jurisprudence, 1932, ps. 384 e 386; Paulo Esmein, in Revue Critique de Lgislation et Jurisprudence, 1932, p. 458 e segs.; Hauriou, La Jurisprudence Administrative de 1892 a 1929, t. I, p. 529 e segs. De outro lado, os que abraam a doutrina do risco, considerando-a o substitutivo da teoria da culpa, que seria insatisfatria e superada, e qual passarei em seguida, nos seus fundamentos e no seu suporte doutrinrio.

Em terceiro lugar, sem ser propriamente ecltica, a posio dos que admitem (como o meu caso) a convivncia das duas doutrinas: a culpa exprimiria a noo bsica e o princpio geral definidor da responsabilidade, aplicando-se a doutrina do risco nos casos especialmente previstos, ou quando a leso provm de situao criada por quem explora profisso ou atividade que exps o lesado ao risco do dano que sofreu. Em seguida, neste Captulo trago o depoimento de grandes mestres da responsabilidade civil, defensores da convivncia das doutrinas da culpa e do risco, convivncia que ocupar a sua parte final. 217. Nasceu a doutrina objetiva no sculo XIX, sob os auspcios de Saleilles e Josserand. Campeo da teoria do risco, Saleilles a desenvolve principalmente sob o ttulo "Les Accidents du Travail et la Responsabilit Civile" (in Essaie d'une Thorie Objective de la Responsabilit Delictuelle). Josserand em diversos ensaios, como De la Responsabilit des Choses Inanimes, Paris, 1897, expe-na com maior segurana na referncia intitulada "Evolutions et Actualits", que foi divulgada no Brasil pela traduo de Raul Lima, publicada em Revista Forense, vol 86, p. 548. Procurando conciliar a responsabilidade objetiva com o art.1.382 do Cdigo Napoleo, tm em vista fundamentalmente o dano em si mesmo, bem como a vtima que no deve ser sacrificada pela exigncia de uma comprovao que freqentemente lhe escapa das mos, ou no est mesmo ao seu alcance (ver Captulo II, supra). Conquistou uma coorte de adeptos, pretendendo alterar a equao tradicional da responsabilidade civil, podendo-se mencionar o grande Franois Geny, o Procurador Leclerq, os obrigacionistas Gaudemet e Demogue, alm de Sauzet e o belga Sainctelette, Teisserie, Veniamin e Emmanuel Levy. A doutrina objetiva, ao invs de exigir que a responsabilidade civil seja a resultante dos elementos tradicionais (culpa, dano, vnculo de causalidade entre uma e outro) assenta na equao binria cujos plos so o dano e a autoria do evento danoso. Sem cogitar da imputabilidade ou investigar a antijuridicidade do fato danoso, o que importa para assegurar o ressarcimento a verificao se ocorreu o evento e se dele emanou o prejuzo. Em tal ocorrendo, o autor do fato causador do dano o responsvel. Com a teoria do risco, diz Philippe Le Tourneau, o juiz no tem de examinar o carter lcito ou ilcito do ato imputado ao pretenso responsvel: as questes de responsabilidade transformam-se em simples problemas objetivos que se reduzem pesquisa de uma relao de causalidade (ob. cit., n 2, p. 4). Entre ns, precursor objetivista foi Alvino Lima, na tese com que se apresentou a concurso na Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo, em 1938, com o ttulo "Da Culpa ao Risco", reeditada em 1960 sob nova epgrafe Culpa e Risco, em que no apenas defende a doutrina objetivista como responde aos argumentos dos adversrios. Outro propugnador da responsabilidade objetiva Wilson Melo da Silva, tambm em tese para concurso (este na Faculdade de Direito da Universidade Federal

de Minas Gerais), com proposio bsica que o prprio objeto do livro: Responsabilidade sem Culpa. O grande mestre Da Responsabilidade Civil em nosso direito, Aguiar Dias, trazendo ao conhecimento do pblico especializado a obra sistemtica e segura de G. Marton - Les Fondements de la Responsabilit Civile, Paris, 1938 - que apontado como o campeo da doutrina objetiva em nosso direito. 218. Como si acontecer, especialmente no surgimento de uma nova doutrina, logo se multiplicaram os seus extremos. Da surgiram, em torno da idia central do risco, configuraes que se identificam como certas modalidades ou especializaes. Assim que, para alguns, responsvel aquele que tira o proveito, raciocinando que onde est o ganho a reside o encargo - ubi emolumentum ibi onus. Esta concepo batizouse com o nome de teoria do risco proveito. Para outros o que prevalece o risco profissional, considerando o dever de indenizar quando o fato prejudicial uma decorrncia da atividade ou profisso do lesado. Num outro sentido, d-se realce idia segundo a qual a reparao devida quando o dano conseqncia de um risco excepcional, que escapa da craveira comum da atividade da vtima, ainda que estranho ao trabalho que normalmente exera. No campo do direito pblico, e enfocando a responsabilidade civil do Estado, enfrentou-se a teoria da culpa e do mau funcionamento do servio pblico (teoria do acidente administrativo) que assumiu as preferncias, inclusive ganhando o nosso direito positivo constitucional (como demonstrei no Captulo X) tomou maiores propores a teoria do risco integral, como o meio de repartir por todos os membros da coletividade os danos atribudos ao Estado. A meu ver, o conceito de risco que melhor se adapta s condies de vida social o que se fixa no fato de que, se algum pe em funcionamento uma qualquer atividade, responde pelos eventos danosos que esta atividade gera para os indivduos, independentemente de determinar se em cada caso, isoladamente, o dano devido imprudncia, negligncia, a um erro de conduta, e assim se configura a teoria do risco criado. Fazendo abstrao da idia de culpa, mas atentando apenas no fato danoso, responde civilmente aquele que, por sua atividade ou por sua profisso, expe algum ao risco de sofrer um dano. Entusiasta da teoria do risco, Jean Carbonnier alinha as razes de sua receptividade. Alm do desenvolvimento da mquina e a correspectiva multiplicidade de acidentes e dos acidentes annimos cuja causa no se pode atribuir a qualquer ao humana, acresce a circunstncia de que, para quem vive de seu trabalho o acidente corporal significa a misria. E, ento, preciso organizar a reparao. Em terceiro lugar, Carbonnier coloca o fato de menor resignao das vtimas e maior piedade por estas, da parte dos espectadores, associada a uma sensibilidade mais viva pela desgraa alheia. Finalmente o desenvolvimento da tcnica comercial e financeira do seguro,

atuando como efeito e como causa: ao mesmo tempo que limita a exigncia de uma prova prvia da culpa - age como elemento acelerador, levando os tribunais a no hesitar na condenao daquele que eles sabem achar-se segurado (Droit Civil, vol. 4, Les Obligations, p. 298). Na mesma linha, Philippe Le Tourneau, ob. cit., n 3, p. 5; Genvive Viney, Le Dclin de la Responsabilit Individuelle, Paris, 1965. A exacerbao da teoria da culpa havia gerado uma espcie de separao de categorias sociais: trabalhadores contra patres; pedestres contra: automobilistas. O problema que era originariamente jurdico converte-se em poltico, provocando um sentimento de desigualdade social (Georges Ripert, Le Rgime Dmocratique et le Droit Civil Moderne, n 167 e segs.). Sem embargo receptividade com que foi acolhida, a doutrina do risco entrou em certo desfavor na doutrina, como afirmam Planiol, Ripert e Boulanger (Trait, vol. II, n 922), lembrando em abono da proposio: Planiol, Colin e Capitant, Demogue, Ripert, Lalou, Esmein, Savatier, Henri e Leon Mazeaud. No mesmo sentido, Genvive Viney afirma que "paradoxalmente... a doutrina comeou a perder adeptos e enfrentou verdadeira hostilidade" (ob. cit., n 50, p. 66). No tem, contudo, o mrito de substituir inteiramente a doutrina subjetiva. No lhe falta, mesmo, quem afirme a sua "marcada regresso" (De Page, cit., n 934). Os defensores da doutrina subjetiva atacam a teoria da responsabilidade sem culpa ao argumento de que, em razo da demasiada ateno vtima, acaba por negar o princpio da justia social, impondo cegamente o dever de reparar, e levando-o a equiparar o comportamento jurdico e o injurdico do agente. E, numa extremada profisso de f objetivista, ataca,a doutrina do risco em termos enrgicos, que merecem reproduzidos, ao dizer que no acompanhou o Cdigo a audcia dos inovadores que proclamam que a marcha da responsabilidade no rumo da responsabilidade sem culpa seria um retorno aos primeiros tempos do direito e rudeza primeva das XII Tbuas. Por seu lado, os corifeus da responsabilidade objetiva, embora reconhecendo a existncia de crticas que lhes so endereadas, proclamam que ela "tem ao menos o mrito de se inteirar daquele equvoco. Corresponde, em termos cientficos, necessidade de resolver casos de danos que pelo menos com acerto tcnico no seriam reparados pelo critrio clssico da culpa" (Aguiar Dias, ob. cit., vol. I, n 21). "E visvel o erro das solues encontradas pelos partidrios da doutrina tradicional, e notria a artificialidade de suas construes" (Aguiar Dias, loc. cit.). A conciliao das duas correntes, entretanto, tem os seus mais conspcuos advogados. Com efeito. Em estrita fidelidade regra moral, Georges Ripert volta suas vistas para a edio de novas leis em que predomina o conceito de risco. Aqueles que sustentam estas idias,

diz ele, foram inspirados pelo desejo de no deixar dano sem reparao. um pensamento generoso. O mal, acrescenta, foi procurar alargar a responsabilidade despojando-a da nica idia que a pode explicar, a idia de culpa (Ripert, La Rgle Morale dans les Obligations Civiles, n 123). Savatier, no Livro II, de seu admirvel Trait de la Responsabilit Civile, desenvolvendo a teoria do risco (vol. I, n 280, Le Risque Principe de Responsabilit) diz: "se uma responsabilidade fundada sobre o risco se justifica perfeitamente em direito moderno preciso ainda no lhe atribuir nem funo nica, nem mesmo primeiro lugar". Numa proposio que apresenta vezos de uma profisso de f, sustenta que culpa "deve sempre ser reservado um valor humano mais que uma causalidade fsica. Porque a sociedade civil deve estabelecer a ordem e o equilbrio, uma sociedade humana". Em termos que no devem perder o vigor do texto original, acrescenta: "Or la responsabilit fonde sur la faute a cette vertu essentielle (v. supra n 161 e r.) de faire cho la libert humaine d'entretenir chez l'homme la conscience de son intrt primordial bien user de cette libert, et de lui faire toucher du doigt les sanctions qu'il encourt quand il en use mal, ngligemment et imprudemment" (Savatier, ob. cit., vol. I, n 280). Posto que partidrio da teoria do risco, o mesmo Savatier considera que substituir sistematicamente a teoria da culpa, ou deixar de reconhecer a sua primazia sobre a responsabilidade fundada no risco "seria consagrar o triunfo da matria sobre o esprito". Atenuando embora a importncia da culpa em confronto com a do risco, Savatier mostra que ambas devem conviver. Genvive Viney, autora moderna, acrescenta que a maioria dos autores sentiram no ser possvel manter um nico fundamento no direito positivo para a soluo dos problemas de reparao dos danos. Ao lado de Esmein ("La Faute et sa Place dans la Responsabilit Civile", in Revue Trimestrielle de Droit Civil, 1949, p. 489), e do prprio Savatier, considera a coexistncia do "risco" e da "culpa", como fundamentos do dever de reparao (Genvive Viney, ob. cit., n 53, p. 70). Os clssicos Mazeaud salientam que os adversrios da concepo tradicional no a combatem abertamente, admitindo ora a responsabilidade baseada na culpa ora apoiada no risco, o que designam eles como teorias mistas (Mazeaud e Mazeaud, Responsabilit Civile, vol. I, n 356 e segs.). Foi neste sentido que eu mesmo, ao desenvolver a doutrina objetiva em meu livro-texto, proclamei que no substitui ela a teoria da culpa, porm deve viver a seu lado (Caio Mrio da Silva Pereira, Instituies de Direito Civil, vol. I, n 115). Assim argumentando, no omitirei Demogue, quando prope a conciliao das duas doutrinas, repartindo entre a vtima e o agente os encargos da reparao, de maneira um tanto emprica e que ele prprio considera complicada na prtica (Obligations, vol. III, n 283). por isso que Georges Ripert, ao prefaciar a obra de Savatier, aponta como sendo "o grande mrito" deste o fato de ter promovido a distino da culpa e do risco como "fontes de reparao" e acrescenta que Savatier "mostra admiravelmente que a idia de culpa deve guardar primazia no direito, no podendo ser substituda pelo risco"

(Georges Ripert, Prefcio ao Trait de la Responsabilit Civile, de Ren Savatier, p. XII). A consulta aos mais opinados autores mostra que, se efetivamente a teoria do risco criado conquistou seus mais valiosos crditos, no abandonam os corifeus da doutrina subjetiva o campo da luta. Uma viso sobre o impacto das duas doutrinas na rbita pragmtica levam concluso de que ambas podem e devem conviver no objetivo superior de conduzirem soluo das questes e dos litgios. Se no plano doutrinrio os bons doutrinadores o defendem, penso eu que em termos dogmticos a conciliao est feita. Em conseqncia (e este tem sido o meu esforo, na modstia de minhas contribuies), o direito positivo no pode desconhecer esta tendncia. 219. No obstante o grande entusiasmo que a teoria do risco despertou nos meios doutrinrios, o certo que no chegou (como visto acima) a substituir a da culpa nos sistemas jurdicos de maior expresso. O que se observa a convivncia de ambas: a teoria da culpa impera como direito comum ou a regra geral bsica da responsabilidade civil, e a teoria do risco ocupa os espaos excedentes, nos casos e situaes que lhe so reservados. Uma comparao de ambas, no plano ontolgico evidencia que o conceito de responsabilidade civil baseado na demonstrao da culpa do agente importa em derradeira anlise, no reconhecimento de que a conduta antijurdica recebe a punio civil, sujeitando o infrator a reparar o dano causado, em razo precisamente de haverse comportado ao arrepio da norma jurdica A sua abolio total, e substituio integral pela teoria do risco implica desatender, sob o aspecto moral, qualificao boa ou m da conduta, sujeitando sempre o causador do dano a indenizar a vtima, independentemente de apurar se o comportamento foi contraveniente norma ou obediente ao seu mandamento. Ripert que o sustenta, completa seu pensamento, a dizer que "quando a teoria do risco entende que a responsabilidade civil deriva da lei da causalidade, destri a idia moral, "la seule qui peut justifier la responsabilit (ob. cit., n 117). No plano prtico, e tendo em considerao a pessoa do lesado, a teoria do risco defendida com o argumento de que permite sempre reparar o dano sofrido, mesmo naqueles casos em que, por um motivo qualquer, o lesado no logra estabelecer a relao causal entre o seu prejuzo e a culpa do causador deste. a convivncia dos dois conceitos - subjetivo e objetivo - que deve inspirar a manuteno de preceitos que atendam s duas tendncias, no obstante as reservas

que os objetivistas fazem a esta convivncia. Entendo eu que, se no plano terico ela aconselhvel, igualmente o ser no direito positivo. 220. Com vistas ao direito brasileiro, uma realidade a convivncia das duas teorias. O princpio geral enunciado em termos de predomnio da teoria da culpa em direito privado. Assim se exprime o art. 159 do Cdigo Civil de 1916, enunciando preceito j tantas vezes repetido, segundo o qual o agente responde por sua culpa e est sujeito a reparar o dano. Nas mesmas pegadas, o Projeto de Cdigo de Obrigaes de 1965, preferindo estruturar a responsabilidade civil numa e mesma continuidade preceitual (ao contrrio do Cdigo Civil que dela cuida na Parte Geral com a definio do ato ilcito e na Parte Especial com a reparao do dano) enunciou no art. 854 que "fica obrigado reparao todo aquele que, por culpa, causar dano a outrem". O Projeto de Cdigo Civil de 1975 (Projeto 634-B) enuncia no art. 186 conceito genrico de ato ilcito, com insero da idia de culpa, dizendo que comete ato ilcito aquele que, por ao ou omisso voluntria, negligncia ou imprudncia, violar direito e causar dano a outrem. E, na Parte Especial completa o contedo do art. 186, enunciando que o agente do ato ilcito obrigado a reparar o dano. Deixando de lado a reserva com que recebo a orientao seguida no Projeto de 1975, de enunciar o conceito de ato ilcito na Parte Geral, e a dogmtica da reparao do dano na Parte Especial, assinalo a presena da doutrina subjetiva nos trs momentos, de lege lata e de lege ferenda. O direito civil brasileiro estabelece que o princpio geral da responsabilidade civil, em direito privado, repousa na culpa. Isto no obstante, em alguns setores, impera a teoria do risco. Assim que a legislao sobre acidentes no trabalho nitidamente objetiva; a que regula os transportes em geral (estradas de ferro, aeronutica) invocaa; mais recentemente a responsabilidade civil dos bancos marcha para a teoria do risco (ver Captulo IX); responsabilidade por fato das coisas (ver Captulo VIII). Em relao responsabilidade civil do Estado, o princpio da culpa, contido no art. 15 do Cdigo Civil sofreu enorme abalo, conforme examinado em o Captulo X, desaguando na disposio do art. 107 da Constituio (Emenda Constitucional n 1, de 1969) que se manteve fiel Carta de 1946 (art. 196) e Constituio de 1967 (art. 105), e veio culminar no art. 37, n XXI, 6, da Constituio de 1988. Estabelece, com efeito, a norma constitucional que o Estado responde pelos danos causados ao particular, com direito de regresso contra o servidor se este houver procedido culposamente. Assim dispondo, adota a doutrina do risco integral. A apurao da culpa somente se proceder para que o Estado, mediante ao de in rem verso, possa ressarcir-se contra o funcionrio causador do prejuzo, havendo a Constituio de 1988 compreendido expressamente no mesmo inciso a responsabilidade das pessoas jurdicas de direito privado que prestam servios pblicos. O Projeto de Cdigo de Obrigaes de 1965, seguido nesta parte pelo Projeto de Cdigo Civil de 1975 (Projeto 634-B), estabeleceu a convivncia das duas teorias.

Abriu passagem para a doutrina do risco a par da teoria da culpa. Com efeito, o Projeto de Cdigo de Obrigaes estatuiu no art. 854: "Fica obrigado reparao todo aquele que, por culpa, causar dano a outrem." Em seguida (art. 855): "Independentemente de culpa, o causador do dano sujeita-se reparao nos casos estabelecidos em lei." E mais adiante (art. 872) abraa desenganadamente a teoria do risco, in verbis: "Aquele que, em razo de sua atividade ou profisso, cria um perigo, est sujeito reparao do dano que causar, salvo prova de haver adotado todas as medidas idneas a evit-lo." O Projeto de Cdigo Civil de 1975 definiu no art. 186 a figura do ato ilcito assentado na doutrina subjetiva. No pargrafo nico do art. 929 estabelece: "Todavia, haver obrigao de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem." Admitiram, portanto, ambos os Projetos o duplo fundamento para a responsabilidade civil: o primeiro, alicerando na culpa e sujeito aos extremos j amplamente desenvolvidos da responsabilidade subjetiva; o segundo, com abstrao da idia de culpa, naqueles casos que a lei prev, independentemente de culpa, e especificamente com fundamento na doutrina do risco criado. No primeiro caso, a reparao origina-se da relao causal entre o dano e o comportamento culposo do agente; no segundo, proclama-se que a indenizao provm de uma relao entre o fato danoso e o seu autor, sem se indagar se aquele fato foi ou no causado pela contravenincia a uma norma de conduta predeterminada, porm, advindo de atividade ou profisso que, por sua natureza, gera um risco para outrem. Sendo, entretanto, a verificao da culpa a regra geral, e a responsabilidade sem culpa enunciada em carter de exceo, vigora esta nos casos legalmente previstos e especificamente enunciados, ou nas hipteses em que o dano provm da criao de um risco, a que foi exposta a vtima em razo da atividade ou profisso do agente. , porm, certo que esta ltima frmula permitir o alargamento da obrigao de reparar o dano. 221. Uma vista d'olhos sobre o direito positivo convence de que no Cdigo Civil e na legislao extravagante, o direito brasileiro j consagra alguns casos de responsabilidade sem culpa, e, na perspectiva do que ser o direito futuro, vista dos Projetos, de se prever a ampliao crescente da doutrina do risco. Passarei em revista, em seguida, as situaes em que prevalece a responsabilidade civil independentemente de apurao da culpa do agente.

O caso mais flagrante de aplicao da doutrina do risco o da indenizao por acidente no trabalho. Historicamente, assenta na concepo doutrinria enunciada por Sauzet na Frana, e por Sainctelette na Blgica, com a observao de que na grande maioria dos casos os acidentes ocorridos no trabalho ou por ocasio dele, restavam no indenizados. A desigualdade econmica, a fora de presso do empregador, a menor disponibilidade de provas por parte do empregado levavam freqentemente improcedncia da ao de indenizao. Por outro lado, nem sempre seria possvel vincular o acidente a uma possvel culpa do patro, porm causada direta ou indiretamente pelo desgaste do material ou at pelas condies fsicas do empregado, cuja exausto na jornada de trabalho e na monotonia da atividade proporcionava o acidente. A aplicao da teoria da culpa levava bastas vezes absolvio do empregador. Em tais hipteses, muito numerosas e freqentes, a aplicao dos princpios jurdicos aceitos deixava a vtima sem reparao, contrariamente ao princpio ideal de justia, embora sem contrariedade ao direito em vigor. Observava-se, portanto, um divrcio entre o legal e o justo. No Brasil, a legislao especial disciplinadora da indenizao por acidentes no trabalho teve incio com o Decreto n 3.724, de 15 de janeiro de 1919, e depois veio subordinada ao Decreto n 24.637, de 10 de julho de 1934, seguido pelo Decreto-Lei n 7.036, de 10 de novembro de 1944 e pela Lei n 5.316, de 14 de setembro de 1967 (esta reguladora do Seguro de Acidentes no Trabalho), regulamentada pelo Decreto n 61.784, de 28 de novembro de 1967 (ver Captulo II). Esta legislao especial subordinada teoria do risco. Em ocorrendo o acidente, o empregado tem direito a ser indenizado por qualquer dano sua pessoa ocorrido no trabalho ou por ocasio dele. O empregado ter de provar, simplesmente, a ocorrncia do acidente e a relao de emprego. A lei assegura o direito indenizao, salvo se o evento teve como causa o dolo do prprio acidentado ou sua desobedincia s ordens expressas do empregador, ou ainda verificao de fora maior no proveniente de fenmenos naturais determinados ou agravados pelas instalaes do estabelecimento ou pela natureza do servio. Segundo a legislao especial, o empregado ser indenizado com fundamento na teoria do risco, estabelecido contudo um parmetro indenizatrio que consta de tabela instituda na prpria lei, tendo em vista a leso e o seu efeito, em funo da incapacidade total ou parcial para o trabalho. Prevenindo a eventualidade de insolvncia do empregador, a empresa obrigada a efetuar o seguro coletivo, caso em que para a Seguradora transferido o encargo de efetuar a indenizao. 222. Embora no abrace francamente a teoria do risco a Lei n 2.681, de 7 de dezembro de 1912, estatuiu que as estradas de ferro respondero por todos os danos

que a explorao de suas linhas causar aos proprietrios marginais, bem como aos passageiros que utilizarem este meio de transporte. Numa interpretao ampliativa, os tribunais estenderam o princpio da responsabilidade das estradas de ferro s companhias de carris urbanos, considerando a natureza similar do meio de transporte. Os Tribunais, com amparo na Jurisprudncia Predominante no Supremo Tribunal Federal, consideram inoperante a clusula de no indenizar no contrato de transporte (Smula, verbete n 161), e entendem que a culpa de terceiro no ilide a responsabilidade do transportador, a quem assegurada to-somente ao regressiva para recobrar o dispendido (Smula, verbete n 187). 223. No obstante o Cdigo Civil fundar a responsabilidade civil na teoria da culpa, consagra algumas hipteses de responsabilidade objetiva. Assim que o dono do animal ressarcir o dano causado por este, provada que seja a existncia do prejuzo. Somente ilide esta responsabilidade provando o dono do animal que este foi provocado por outro, ou que houve imprudncia do ofendido, ou ainda que ocorreu caso fortuito ou de fora maior. O Projeto de Cdigo de Obrigaes de 1965 (art. 869) revelou-se mais seguro, porque somente se eximiria o dono ou detentor do animal pelo fato de provocao da vtima ou motivo de fora maior. O Projeto de Cdigo Civil de 1975 reproduziu esta redao no art. 838, aludindo porm "culpa" da vtima. Considera-se, todavia, que esta responsabilidade no se estende a animais soltos numa propriedade ou em estado de natureza em razo de no existir sobre eles tutela ou vigilncia (Clvis Bevilqua). No se distingue no mesmo dever de ressarcir o dano a indagao se se trata de animal domstico ou selvagem; o que prevalece o fato de estar na posse ou deteno de algum (Washington de Barros Monteiro, Curso de Direito Civil, vol. 5, p. 440). Independentemente de apurao de culpa, responde o habitante de uma casa pelos danos provenientes das coisas que dela carem ou forem lanadas em lugar indevido (Cdigo Civil, art. 1.529). No h mister procurar uma culpa, ainda que presumida. O que informa o princpio o fato em si de vir a coisa a cair ou ser lanada, da mesma forma que se no exime o habitante com a alegao de que o fato devido a um visitante, ainda que eventual (ver Captulo VIII). Tambm incorre em responsabilidade civil o dono de um edifcio ou construo pelos danos que resultarem de sua runa. O Projeto de Cdigo Civil poderia adotar orientao mais segura. Reproduzindo preceito do Cdigo Civil de 1916 subordina esta responsabilidade circunstncia da necessidade manifesta de reparos. A runa do

edifcio ou construo deve constituir fato de comprovao objetiva, de que o dono somente poderia eximir-se em caso fortuito ou de fora maior. A subordinao necessidade manifesta de reparos constitui abertura pela qual o dono pode quase sempre escapar, uma vez que est sujeita apreciao subjetiva do juiz. O princpio deve ser positivo, resguardando o responsvel com a ao regressiva contra o construtor ou arquiteto no caso de defeito ou falha tcnica, ou contra o locatrio se os reparos constiturem obrigao contratual deste (Ren Rodire, La Responsabilit Civile, n 1.586). Caso de responsabilidade objetiva o daquele que em legtima defesa ou estado de necessidade, ou no exerccio regular de um direito, danifica coisa alheia. Nesses casos no se pode inculpar o agente. Na estrita aplicao da teoria da culpa, o causador do dano estaria forro do dever de ressarcir, porque lhe caberia invocar defesa no sentido de que assim procedeu amparado pela regra jurdica feci sed fure feci. No obstante a ausncia de culpa, a responsabilidade baseia-se na relao entre o fato e o dano. Esboa-se a um conflito de dois direitos: o de quem danifica a coisa alheia e o de quem sofre o dano em coisa sua. A ordem jurdica sem consideraes de natureza subjetiva condena o primeiro a ressarcir o prejuzo. O limite reside em que o causador do dano no exceda a razoabilidade que atesta a relevncia social de seu direito (Clvis Bevilqua, Comentrio ao art. 1.519 do Cdigo Civil). No se cogita de culpa, mas haver obrigao de indenizar. O proprietrio de aeronave responde pelos danos causados a pessoas em terra, por coisas que dela carem ou em conseqncia de manobras, salvo no caso de culpa concorrente ou exclusiva da vtima (Cdigo Brasileiro do Ar, promulgado pelo Decreto n 483, de 8 de junho de 1938, reeditado pelo Decreto-Lei n 32, de 18 de novembro de 1966, e modificado pelo Decreto-Lei n 234, de 28 de fevereiro de 1967). Alm dos casos acima referidos, Aguiar Dias registra disposies legais e regulamentares, em que ocorre a filiao doutrina objetiva, sem embargo de subsistir no art. 159 do Cdigo Civil o suporte subjetivista (ob. cit., vol. I, n 36). A eles me reporto: Decreto-Lei n 7.036, de 10 de dezembro de 1944; Lei n 6.367, de 19 de outubro de 1976; Decreto-Lei n 483, de 8 de junho de 1938; Decreto-Lei n 32, de 10 de novembro de 1966, com as alteraes do Decreto-Lei n 234, de 28 de fevereiro de 1967; Lei n 5.710, de 7 de outubro de 1971; Lei n 6.298, de 15 de dezembro de 1975; Lei n 6.350, de 7 de julho de 1976; Lei n 6.833, de 30 de setembro de 1980; Lei n 6.997, de 7 de julho de 1982; arts. 1.519 e 1.520, pargrafo nico, e 1.529 do Cdigo Civil; Cdigo da Minerao aprovado pelo Decreto-Lei n 277, de 28 de fevereiro de 1967; Cdigo Brasileiro da Aeronutica (Lei n 7.565, de 19 de dezembro de 1986).

Os diplomas e disposies acima, consagrando a teoria do risco, demonstram a convivncia, em nosso sistema jurdico, das duas teorias: subjetiva como norma geral e objetiva como preceituao especial. No aberra, pois, dos bons princpios, a tese da convivncia que propugnei no Projeto de Cdigo de Obrigaes de 1965, seguido pelo Projeto de Cdigo Civil de 1975. Cabe, ento, apresentar em suas linhas gerais, a doutrina objetiva na sua caracterizao aceita de teoria do risco criado. o que constitui o objeto do Captulo seguinte. 223-A. A Lei n 8.078, de 11 de setembro de 1990 (de defesa do consumidor), proclama a responsabilidade, independentemente de culpa, na reparao de danos ao consumidor, seja contra o fabricante ou produtor, seja contra o construtor ou importador, seja contra o comerciante, na falta de identificao de uns e outros (art. 12). O comerciante igualmente responsvel quando o fabricante ou importador no puder ser identificado ou no conservar adequadamente o produto (art. 13).

Captulo XIX - Risco, um Conceito Genrico Teoria do risco na responsabilidade civil. Sua exposio e seu desenvolvimento. Espcies. Risco-proveito. Teoria dos atos anormais. Doutrina da garantia. Risco criado. Socializao dos riscos. Declnio da responsabilidade individual. Subsistncia da responsabilidade civil na culpa e no risco. 224. No vocabulrio jurdico, a palavra "risco" um conceito polivalente. Vrias so as acepes em que se emprega, umas relativamente prximas, outras bem diferenciadas. Em termos gerais, risco o perigo a que est sujeito o objeto de uma relao jurdica de perecer ou deteriorar-se. Neste sentido o art. 1.127 do Cdigo Civil a emprega, acrescentando Bevilqua que, nesse caso, a eventualidade ser devida ao caso fortuito ou de fora maior, para atribuir ao vendedor os riscos da coisa at o momento da tradio e os do preo por conta do comprador. No mesmo sentido o art. 1.238 alude aos riscos no contrato de empreitada, por conta do empreiteiro ou do dono da obra, em funo da mora de uma ou de ambas as partes. Noutro sentido, o risco elemento essencial no contrato aleatrio, para distingui-lo do comutativo, definindo-o como aquele em que a prestao no precisamente conhecida e suscetvel de estimativa prvia, inexistindo equivalncia com a da outra parte (Caio Mrio da Silva Pereira, Instituies de Direito Civil, vol. III, n 194). No contrato de seguro proporciona-se ao segurado ou a terceiro uma indenizao pelos prejuzos resultantes de riscos futuros (Cdigo Civil, art. 1.432). Em termos de responsabilidade civil, risco tem sentido especial, e sobre ele a doutrina civilista, desde o sculo passado vem-se projetando, com o objetivo de erigilo em fundamento do dever de reparar, com visos de exclusividade, ou como extremao da teoria prpria, oposta culpa. Mesmo em termos de responsabilidade civil, "por muito tempo considerou-se que o dano no resultante de culpa alheia constitua um risco, comparvel ao acontecimento fortuito, e que deveria ser suportado por quem o sofreu" (Philippe Malaurie e Laurent Ayns, Droit Civil, Les Obligations, n 37, p. 38). 225. O nascimento da idia de "risco" como fundamento da responsabilidade civil, e sua convivncia com a doutrina da "culpa" j foram objeto de cogitaes no Captulo II e no Captulo anterior. Cabe agora expor as suas linhas estruturais, no deixando de registrar que subordinada a esta denominao pode-se agrupar toda concepo

"daqueles para os quais a responsabilidade civil independente da idia de culpa" (Mazeaud e Mazeaud, Responsabilit Civile, vol. I, n 67). Assentado que, para o legislador de 1916, a base do dever ressarcitrio a culpa, como violao de um dever preexistente, quase toda a doutrina tradicional se limitava a desenvolver os seus extremos (ver Captulo III, supra). Na medida em que o conceito de risco insinua-se na doutrina da responsabilidade civil, foi-se tornando necessrio adentrar nos pressupostos da teoria objetiva. Foi o que fez de modo pioneiro Alvino Lima ( Culpa ao Risco, em tese ulteriormente reeditada sob a Da epgrafe Culpa e Risco); o que fez com profundidade Wilson Melo da Silva (Responsabilidade sem Culpa); o que faz de maneira decisiva Aguiar Dias ( Da Responsabilidade Civil); o que fazem todos quantos, em obra sistemtica ou de cunho monogrfico, de maneira mais ou menos aprofundadamente, tm cuidado do problema da reparao do dano causado. Mais do que nunca necessrio dedicar-se o escritor exposio da teoria do risco juntamente com a doutrina subjetiva. que em qualquer circunstncia quem se dedica responsabilidade civil deve ter presentes duas fontes: a legislativa, pois que o dever ressarcitrio h que se fundar basicamente em a norma definida no direito positivo; e a jurisprudencial, pois que na deciso dos casos de espcie, mesmo nos sistemas de direito escrito como o nosso, encontrar-se-o elementos que concorrem para atualizar a hermenutica das normas legais aplicveis e adminculos seguros e teis para acompanhar o desenvolvimento dos princpios. Marchando na frente do Cdigo Civil de 1916 (desenganadamente partidrio da teoria da culpa), o Projeto de Cdigo de Obrigaes de 1965 (por mim elaborado) e o Projeto de Cdigo Civil de 1975 (Projeto 634-B) esposaram a convivncia das duas teorias. Proclamando a responsabilidade por culpa, como princpio geral, aceitam que, alm desta, pode o agente estar sujeito a reparar o dano, independentemente da culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem (Projeto 634-B, art. 929, pargrafo nico). Alm de outras disposies especiais, j arroladas no Captulo anterior, a presena de uma norma com as caractersticas acima exige que uma obra destinada Responsabilidade Civil cogite de forma especfica teoria do risco desenvolvendo as suas linhas mestras, e mencionando as perspectivas de seu desenvolvimento em futuro mais ou menos prximo. 226. A fim de melhor apresentar em suas linhas estruturais a teoria do risco, cumpre cuidarem sinopse apertada das diversas modalidades que a seu turno inspiraram os autores, gerando nos seus vrios aspectos o que, de forma realmente exagerada, proporcionou a formao de subespcies intitulando-as como se fossem outras tantas teorias, e que levaram muitas vezes a desacreditar a concepo objetiva da

responsabilidade civil: risco integral, risco proveito, risco profissional, risco criado (Caio Mrio da Silva Pereira, Instituies de Direito Civil, vol. III, n 282). No primeiro plano, e forte em concepo filosfica mais ampla, emerge a idia de que a responsabilidade civil no deve assentar em um conceito positivo. Abolindo a idia de culpa, proclama-se que qualquer fato, culposo ou no culposo, deve impor ao agente a reparao desde que cause um dano. Trata-se de uma tese puramente negativista. No cogita de indagar como ou porque ocorreu o dano. suficiente apurar se houve o dano, vinculado a um fato qualquer, para assegurar vtima uma indenizao. a denominada doutrina do risco integral, que no campo do direito privado no fez escola, uma vez que os mais extremados objetivistas, procuram sempre subordinar a idia de ressarcimento a um critrio que retire o princpio da responsabilidade civil do universo incontrolvel do ambiente aleatrio. Sujeitando-se por isto s crticas mesmo dos partidrios do risco, no prosperou no direito privado. Subsiste, contudo, no direito pblico ou da responsabilidade civil do Estado, com apoio em Pedro Lessa, em Amaro Cavalcanti, em Orozimbo Nonato, e que desenvolvi em minhas Instituies de Direito Civil, vol. I, n 116, e constitui objeto do Captulo X, supra. Seu suporte no direito positivo a disposio constitucional (Emenda n 1 de 1969, art. 107; Constituio de 1988, art. 37, 6). 227. Outro aspecto, ou outra subespcie risco profissional que no cogita da idia de culpa, e sujeita o empregador a ressarcir os acidentes ocorridos com seus empregados, no trabalho ou por o casio dele, e que em nosso direito repousa na legislao especial, a que j aludi em o Captulo XVIII, supra. 228. Encontrou enorme repercusso a teoria do risco proveito (ver o Captulo XVIII, supra), cujo suporte doutrinrio a idia de que sujeito reparao aquele que retira um proveito ou vantagem do fato causador do dano - ubi emolumentum, ibi onus. A idia, aparentemente sedutora, esbarra em uma indagao conceitual que dispersa os expositores. o que os Mazeaud resumem em uma indagao capital: que se deve entender como "proveito"? Noutros termos, em que casos ou em que condies se pode dizer que "uma pessoa retira um proveito de sua atividade"? Em resposta, eles mesmos argumentam que compreendida a expresso em sentido amplo, a "teoria do risco proveito puramente negativa; ela se confunde com a teoria integral do risco" (ob. cit., n 349). Lato sensu, esta doutrina poderia compreender qualquer atividade, pois que somente um insensato, como objeta Savatier (Responsabilit Civile, vol. I, n 274), realiza atos sem ser guiado por um interesse de cunho pecunirio ou moral. Para colocar a teoria num terreno mais realista, cumpriria entender o vocculo "proveito" em acepo mais restrita, a saber: aliada a uma "fonte de riqueza" (Mazeaud, loc. cit.), ou em contraposio ao funcionamento de um organismo capaz de gerar prejuzo (Josserand). Neste sentido, a responsabilidade assente na teoria do risco proveito ficaria restrita aos comerciantes ou industriais, o que lhe retiraria o valor de fundamento da responsabilidade civil porque restringiria

sua aplicao a determinadas classes, uma vez que somente seriam responsveis aqueles "que tiram proveito da explorao de uma atividade" (Mazeaud). Quando se procura adentrar no mago da teoria, encontra-se a dvida levantada por Wilson Melo da Silva ao indagar como se conceituar o proveito: "de maneira ampla, envolvendo toda espcie de ganho ou, de maneira estrita, implicando apenas ganhos de natureza econmica" (Responsabilidade sem Culpa, n 27, p. 59). Como que respondendo indagao, Bach proclama que a noo de "proveito" , em verdade, "uma noo econmica". Numa espcie de demonstrao de sua insuficincia para fundamentar a responsabilidade civil, o autor lembra a situao dos pais pelo fato de seus filhos menores; a dos comitentes quando os tribunais acreditam poder encontrar as condies e um vnculo familial ou puramente afetivo; a do proprietrio de um automvel que recorria aos servios benvolos de uma pessoa de suas relaes; ao caso de responsabilidade pelo fato das coisas, quando a coisa causadora do dano no fonte de ganho (Eugne Louis Bach, "Rflexions sur le Problme du Fondement de la Responsabilit Civile en Droit Franais" in Reme Trimestrielle de Droit Civil, 1977, p. 229). Mais longe vo ainda Malaurie e Ayns, quando sugerem que o alcance prtico da teoria pode levar a uma comparao do proveito que cada um dos participantes extraiu de sua atividade; desta sorte, "permite atribuir a responsabilidade quele que obtm o proveito mais elevado" (ob. cit., n 40, p. 41). 229. Na concepo particular de alguns, como Starck, o problema da responsabilidade civil no deve ser colocado nem no plano da culpa, nem do risco, porm na idia de garantia (e este propriamente o ttulo de sua tese: "Essai d'une thorie de la responsabilit Civile considre en sa fonction de Garantie et de Peine Dive" Paris, L. Rodstein,1947). O que parece a Starck que toda idia de responsabilidade civil est presa a que uma pessoa obrigada a indenizar a vtima "ou porque cometeu uma falta,", ou, ento, "porque tira proveito do ato praticado". Isto, porm, inexato. E preciso, diz ele, "integrar um terceiro fator na equao, o da seguridade da vtima, de seus prprios direitos e liberdades". Para melhor fixar o conceito de responsabilidade civil preciso no esquecer que a atividade humana "no se exerce em uma ilha deserta, porm em um meio social, e que os homens so investidos no somente de diversas liberdades de ao, mas tambm do direito de desfrutar pacificamente de sua vida e de seus bens". Todo mundo admite, acrescenta Starek, que a culpa ou o risco no bastam para criar a responsabilidade; um dano necessrio tambm. Hoje em dia, os danos causados a outrem "no deixam aparecer a culpabilidade do autor". O que se defronta "so os direitos de uma e de outra parte, que entraram em conflito". Para resolv-lo, indispensvel estabelecer entre eles uma certa hierarquia. "A ordem e a paz social esto neste preo." A ao " a lei do homem, mas a necessidade de segurana ento seu instinto de conservao". No cabe, portanto, opor a liberdade seguridade. "Estudar a responsabilidade sob o

ngulo de um conflito de direitos opondo o autor do dano e a vtima, para o efeito de saber em que medida a ordem jurdica positiva garante aos homens suas liberdades e sua seguridade, tal o objeto prprio da teoria da Garantia" (este o resumo apertado da idia bsica da tese de Starck, exposta da pgina 37 a 43 do mencionado livro). No desenvolvimento da teoria, advertem os autores que o direito seguridade integra o complexo de faculdades que a vida social h de oferecer ao indivduo. A fim de assegur-lo, h de existir em proveito da vtima uma garantia objetiva, sem que seja necessrio evidenciar que o autor do dano cometeu uma falta. A doutrina da garantia "tende a imaginar direitos subjetivos novos e mais abrangentes do que poder oferecer a doutrina subjetiva". Por outro lado, se a doutrina da garantia exerce controle sobre os excessos que a teoria objetiva pode proporcionar, por outro lado abriga com maior exatido a reparao do dano moral (cf. Alex Weill e Franois Terr, Droit Civil, Les Obligations, n 592, p. 606). Embora oferea aspectos positivos, a doutrina da garantia no encontra correspondncia na prtica, tendo em vista que aos tribunais faltar um critrio para sopesar de que maneira os inconvenientes excessivos da vizinhana (por exemplo) no se convertam em direito de prejudicar reconhecido ao autor do dano (Starck). Na realidade, como o resume o prprio Starck, a "teoria da garantia pretende que o fundamento da responsabilidade sem culpa reside em que, todos os casos em que o legislador ou a jurisprudncia condene o autor do dano a repar-lo, com abstrao da culpabilidade, o dano sofrido constitui um atentado aos direitos da vtima, protegidos por si mesmos, como o o direito de propriedade, o direito ao nome, os direitos "propriedade intelectual", e bem assim outros direitos objetivamente assegurados, independentemente da culpa do defendente" ("Domaine et Fondement de la Responsabilit sans Faute", in Revue Trimestrielle de Droit Civil, 1958, p. 502). 230. No campo da responsabilidade objetiva insere-se a teoria dos atos anormais. Seu fundamento a distino entre o ato normal e o ato anormal, somente este ltimo criando a responsabilidade civil de quem o pratica. Para faz-la, de se estabelecer o que Demogue entende (invocando Durkheim) um tipo social representativo do padro mdio da sociedade. Na sua aparente simplicidade, a teoria vai enfrentar o problema da caracterizao da anormalidade do ato, ou no estabelecimento de uma barreira separando um do outro. Os irmos Mazeaud, com um exemplo e uma pergunta projetam esta diferena: "o fato de circular em um automvel anormal?". Penetrando na anlise do ato, defendem que "anormal" um ato em si mesmo "perigoso" (Responsabilit Civile, ob. cit., n 348). E os mesmos autores, em seu curso, proclamam que tal distino, em definitivo, vai ter na pesquisa se o ato ou no culposo (Mazeaud, Mazeaud e Mazeaud, Leons de Droit Civil, vol. II, n 430). Tal concepo representa uma curva de cento e oitenta graus: procurando contraditar a doutrina subjetiva, acaba por

assentar a responsabilidade civil em um suporte que a sua essncia mesma. Objeta, entretanto, Gaudemet que, se a vtima tem de provar o carter anormal do ato, no se retorna concepo clssica da culpa, de que difere em dois pontos: A) A culpa clssica supe um ato ilcito, enquanto que o ato socialmente anormal no aquele que se cumpre na conformidade do estado atual dos usos e costumes. B) A culpa clssica supe elementos subjetivos, enquanto que o ato anormal aprecia-se objetivamente, independentemente de toda considerao relativa vontade ou ao estado de esprito de seu autor (Eugene Gaudemet, Thorie Gnrale des Obligations, p. 313). 231. Das modalidades de risco, eu me inclino pela subespcie que deu origem teoria do risco criado. Como j mencionei (Captulo XVIII, supra), ao elaborar o Projeto de Cdigo de Obrigaes de 1965, defini-me por ela, no que fui seguido pelo Projeto de Cdigo Civil de 1975 (Projeto 634-B). Depois de haver o art. 929 deste Projeto enunciado o dever ressarcitrio fundado no conceito subjetivo, seu pargrafo nico esposa doutrina do risco criado, a dizer que, independentemente da culpa, e dos casos especificados em lei, haver obrigao de reparar o dano "quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem". Apreciando a matria em termos genricos, Serpa Lopes considera esta concepo de maior amplitude do que a do risco proveito, dizendo: "Pelo prprio fato de agir, o homem frui todas as vantagens de sua atividade, criando riscos de prejuzos para os outros de que resulta o justo nus dos encargos" (Curso de Direito Civil, vol. V, n 155). Na opinio de Bach a teoria do risco criado desperta duas tentativas intelectuais diferentes, posto que interligadas: a utilidade social do princpio segundo o qual quem causa um dano a outrem deve repar-lo independentemente da idia de culpa; a segunda aproximada do proveito. No primeiro caso, cabe vtima provar o vnculo de causalidade entre a atividade do agente e o dano causado. Neste caso, acrescenta ele, o risco uma resposta de ordem geral s condies desejveis da responsabilidade civil (Eugne Louis Bach, ob. cit., p. 229). De logo, de se extremar a teoria do risco criado relativamente ao risco proveito e a dos atos anormais. Em relao teoria do risco proveito, a distino que nela se no cogita do fato de ser o dano correlativo de um proveito ou vantagem para o agente. bvio que se supe que a atividade pode ser proveitosa para o responsvel. Mas no se subordina o dever de reparar ao pressuposto da vantagem. O que se encara a atividade em si mesma, independentemente do resultado bom ou mau que dela advenha para o agente, o que ser analisado em seguida. Em relao teoria dos atos anormais, embora se objetive a atividade em si mesma, no h mister qualificla sob esse aspecto. Uma atividade anormal sem dvida fundamentar a obrigao de indenizar. No , porm, dependente esta da anormalidade do ato. Uma atividade normal, exercida por algum, pode ser a causa da reparao, desde que em si mesma

cause dano vtima. A idia fundamental da teoria do risco pode ser simplificada, ao dizer-se que, "cada vez que uma pessoa, por sua atividade, cria um risco para outrem, deveria responder por suas conseqncias danosas". Vai nisto um problema de causalidade. "Se se pretende que cada um suporte as conseqncias de sua atividade, ainda preciso que o dano seja causado por ela: uma atividade obrigaria a reparar um dano, no na medida em que seja culposa, porm na medida em que ela foi causal" (Malaurie e Ayns, ob. cit., n 39, p. 41). A teoria do risco criado importa em ampliao do conceito do risco proveito. Aumenta os encargos do agente; , porm, mais eqitativa para a vtima, que no tem de provar que o dano resultou de uma vantagem ou de um benefcio obtido pelo causador do dano. Deve este assumir as conseqncias de sua atividade. O exemplo do automobilista esclarecedor: na doutrina do risco proveito a vtima somente teria direito ao ressarcimento se o agente obtivesse proveito, enquanto que na do risco criado a indenizao devida mesmo no caso do automobilista estar passeando por prazer (cf. Alcx Weill e Franois Terr, Droit Civil, Les Obligations, n 590, p. 605). 232. Uma vez definida a tendncia de nosso direito positivo pela teoria do risco criado, na perspectiva de sua convivncia com a doutrina subjetiva (Projeto de Cdigo de Obrigaes de 1965, art. 872; Projeto de Cdigo Civil de 1975 - Projeto 634-B - art. 929 e seu pargrafo nico) cumpre estabelecer os requisitos da responsabilidade civil, dentro neste contexto. Desde logo exclui-se a idia de anormalidade do ato danoso, uma vez que o Projeto cogita de vincular a obrigao ressarcitria a uma "atividade normalmente desenvolvida" pelo causador do dano. Encarada, pois, a questo sob esse aspecto, ou seja, tendo em vista tratar-se de ato normal, o que se leva em conta, no primeiro plano, que a vtima no necessita de provar se o agente estava ou no estava no exerccio de sua atividade habitual, ou se procedia dentro dos usos e costumes do ambiente social em que opera. Por outro lado, descabe para o causador do dano a escusativa de no haver incidido em um comportamento excessivo. A eliminao destas qualificaes retira, portanto, a doutrina do risco criado de qualquer influncia da teoria subjetiva. O primeiro requisito do dever de indenizar, dentro na teoria do risco criado o dano. A este propsito, totalmente construtiva e til a invocao do que a propsito deste elemento - dano - se diz na teoria subjetiva. O fator dano no difere nos seus lineamentos bsicos do que a seu propsito todos os autores se referem. E no h

mister deter-me sobre ele, podendo conseguintemente reportar-me ao que desenvolvi em o Captulo XVIII, supra, e ainda no Captulo IV. Quem postula uma reparao deve provar a existncia de um dano, pois que, na conformidade do que j explanei, o princpio da responsabilidade civil resta como enunciado abstrato, ou caracterizado como mera potencialidade enquanto se no concretiza o prejuzo, que justifica a sua invocao, e o converta em direito da vtima e em dever do agente. Onde se apresenta o elemento especfico da doutrina do risco criado na eliminao do elemento subjetivo, e a que se extrema a doutrina objetiva. Se certo que na teoria da culpa fundamental verificar a existncia do erro de conduta ou infrao de uma norma preexistente, na doutrina do risco este fator ausente. No h cogitar do bom ou mau comportamento do agente. O que se evidencia o fato do agente, causador do prejuzo. , ento, que eclode o segundo e substancial requisito da responsabilidade civil na doutrina do risco criado. E este fator assume o carter de uma relao de causalidade. Os autores exprimem-no, a dizer haver indenizao se o dano for causado pela atividade do agente. Nesta apurao, cumpre extrem-la da doutrina subjetiva: se nesta a reparao devida atividade "culposa" do autor do dano, na doutrina objetiva elimina-se a qualificao culposa da atividade. O elemento assim visado deve ser determinado em funo de ser em decorrncia da atividade (ainda que normal) do agente. preciso, ento, como dizem Malaurie e Laurent determinar a "funo causal" de cada uma das atividades, do autor e da vtima do dano, o que de certo modo no possvel. Onde se situa, portanto, a presena deste elemento na comprovao de que "o dano deve-se deduzir de uma apreciao objetiva das circunstncias do acidente" (Philippe Malaurie e Laurent Ayns, Droit Civil, Les Obligations, n 39, p. 41). Neste ponto, duas distines necessariamente tm de ser feitas. De um lado, o que sobreleva a funo econmica da atividade, como se exprime Veniamin, para extremar a responsabilidade dentro na doutrina do risco, em relao teoria subjetiva. Nesta, deixa-se de considerar o fator econmico para se cogitar do comportamento do agente; na doutrina objetiva, no h cogitar da contravenincia a uma norma preestabelecida, porm analisa-se a atividade do agente, indagando se o dano foi causado em razo dela, para se concluir que o risco oriundo dessa atividade o suficiente para estabelecer o dever de reparar o prejuzo (Virgile L. Veniamin, Essai sur les donns conomiques dans lobligation civile, Paris, 1931). A maior parte dos arestos, diz ele, tem em vista a presuno da m escolha ou falta de vigilncia por parte do agente; a doutrina tradicional obriga a reparao ainda nos casos em que no se pde impedir o mal. A culpa no se concebe fora da pessoa do

autor. Esta concepo, raciona Veniamin, "vai de encontro aos dados da vida econmica, que impe fundar este domnio da responsabilidade civil sobre a idia do risco, mas ela tambm moral. Presumir um indivduo em culpa e conden-lo por este fundamento sem lhe permitir prova contrria impedir todo exame de conscincia" (p. 428). De outro lado, muito embora a idia de proveito haja influenciado de maneira marcante a teoria do risco, a meu ver indispensvel elimin-la, porque a demonstrao, por parte da vtima, de que o mal foi causado no porque o agente empreendeu uma atividade geradora do dano, porm porque desta atividade ele extraiu um proveito, envolver, em ltima anlise, uma influncia subjetiva na conceituao da responsabilidade civil. Veja-se, por exemplo, a responsabilidade civil pelo fato das coisas inanimadas. No direito francs, com todas as influncias da doutrina subjetiva, a presso dos fatos econmicos foi tal que o imprio de uma concepo puramente subjetiva parece ter diminudo (diz Veniamin); a evoluo da jurisprudncia nessa matria correspondia sem dvida s necessidades da vida econmica moderna (p. 437). 232-A. Ao estudar os extremos da responsabilidade civil, dediquei, como tantos outros, um Captulo ao exame da relao de causalidade (Captulo VI, supra), entre a culpa e o dano. A mesma idia h de subsistir ao cogitar agora da doutrina do risco criado. O fenmeno , em tese, o mesmo. Como se expressa Rodire, "todo sistema de responsabilidade requer uma relao de causa e efeito". Mas a que surge a diferenciao, que o mestre assinala, entre as duas doutrinas: "Se fundado na culpa, o vnculo deve unir a culpa ao dano sofrido; se fundado no risco, o vnculo deve conduzir do fato gerador do risco ao dano cuja reparao pleiteada" (Ren Rodire, La Responsabilit Civile, n 1.612, p. 230). Com efeito, acrescenta ele, nossa mentalidade lgica, em oposio a dos primitivos, "impe-nos como uma necessidade inelutvel que o efeito danoso somente pode ser reparado pelo autor de um fato antecedente". Para satisfao deste impulso necessrio o jurista responde com a determinao de uma exigncia causal (loc. cit.). Assentando, ento, a responsabilidade civil na teoria do risco criado, a mesma idia de causalidade, que traz um fundamento filosfico, sobrevive. Mas aqui variam os dados do problema. No uma relao de causalidade entre o dano e o erro de conduta. Mas no , tambm, um vnculo causal entre um fato qualquer e o dano; ou entre um proveito ou vantagem do agente e o prejuzo causado. O que predomina em a doutrina do risco criado a relao causal entre o dano sofrido pela vtima e a atividade desenvolvida pelo causador do dano. E isto ocorre

tanto na responsabilidade pelo fato prprio, como por fato alheio, como ainda quando se cogita da responsabilidade pelo fato das coisas inanimadas. Na responsabilidade pelo fato prprio, dentro na doutrina subjetiva, o vnculo causal vai procurar suporte no art. 159 do Cdigo Civil. O procedimento injurdico de um indivduo gera o dever de indenizar; a culpa o fundamento da responsabilidade civil. Na teoria do risco criado, prescinde-se da idia de culpa ou de violao de uma norma preexistente. O que fundamenta a obrigao de reparar o dano a existncia de uma atividade desenvolvida ou posta em jogo por algum que causa a obrigao de ressarcir, quando essa atividade por si mesma, e independentemente de todo fator anmico, traz o efeito danoso. Na responsabilidade por fato alheio ainda mais fcil fundar a responsabilidade na teoria do risco criado, porque toda a fenomenologia desfechada no art. 1.521 j encontrou seus rumos evolutivos sem a preocupao de determinar a culpa do obrigado a reparar o dano. Sem necessidade de retornar ao assunto, j devidamente estudado no lugar prprio (Captulo VII, supra), bastante recordar as hipteses previstas no referido artigo. Como ficou estabelecido, com fundamento na tese sustentada por Aguiar Dias, o que preciso aceitar, entre ns, a presuno de causalidade. Entre o fato dos filhos, dos pupilos, dos curatelados, do empregado, relativamente a responsabilidade dos pais, dos tutores, dos empregadores, no se cogita de indagar se houve um comportamento culposo, porm se ocorreu uma atividade, e em conseqncia dela houve um dano. Em tal havendo, advm a responsabilidade. 233. Na teoria esposada pelo Projeto de Cdigo Civil de 1975 (Projeto 634-B), que a previso do que venha a ser a doutrina da responsabilidade civil em futuro mais ou menos prximo (na decorrncia da reformulao de nosso direito civil com esse Projeto ou com o que venha a ser aprovado), a responsabilidade civil no se restringir conceptualstica da culpa nem abraar na sua totalidade a idia do risco. Ao revs, o que de se prever a associao dos conceitos, da culpa e do risco, tal como lanceiem meu Projeto de Cdigo de Obrigaes de 1965, e defendi em o Captulo XVIII, supra. Em tal acontecendo, ter-se- a responsabilidade por fato de terceiro na linha do que foi desenvolvido em o Captulo referido, evidentemente influenciado pela teoria do risco criado, em todas as situaes de sua incidncia. Onde mais sensivelmente ocorre na responsabilidade dos empregadores ou comitentes, relativamente aos fatos dos empregados ou prepostos. a, e muito particularmente na responsabilidade das pessoas jurdicas, que mais de perto se faz sentir a teoria do risco criado.

Todo aquele (pessoa fsica ou jurdica) que empreende uma atividade que, por si mesma, cria um risco para outrem, responde pelas suas conseqncias danosas a terceiros. No haver cogitar se houve um procedimento do comitente na escolha ou na vigilncia do preposto, isto , faz-se abstrao da culpa in eligendo ou in vigilando. No haver, tambm, de indagar se o empregado procedeu culposamente, para que o empregador responda pelos danos que cause a terceiros. Por outro lado, no cabe apurar se a atividade do proponente (pessoa fsica ou jurdica) auferiu um proveito da atividade que empreendeu. Ter-se-, apenas, de verificar a existncia da atividade em si mesma, para da extrair a conseqncia ressarcitria. 234. Cabe, todavia, no levar ao extremo de considerar que todo dano indenizvel pelo fato de algum desenvolver uma atividade. Aqui que surge o elemento bsico, a que j acima me referi: a relao de causalidade. Da mesma forma que, na doutrina subjetiva, o elemento causal indispensvel na determinao da responsabilidade civil, tambm na doutrina objetiva fenmeno idntico h de ocorrer. A obrigao de indenizar existir como decorrncia natural entre o dano e a atividade criada pelo agente. O vnculo causal estabelecer-se- entre uma e outro. Num dos extremos est o dano causado. No outro, a atividade do agente causadora do prejuzo. Quando se recorre teoria do risco nas diversas aplicaes prticas que pode comportar, salientam-se algumas circunstncias particularmente apreciveis. Na situao mais comum da preposio, a idia ocorrente primeira vista a relao de emprego, ou em termos gerais a existncia de um contrato entre o comitente e o preposto. Mas nem sempre isto ocorre. No elimina a idia de preposio, e, portanto de vnculo causal, o fato de uma pessoa assumir situaes geradoras de risco criado, sem a ocorrncia de uma relao contratual. Rodire lembra o caso de um amigo, ou mesmo da esposa, a quem o automobilista confia a direo do veculo. Acrescenta, ento, que a preposio uma situao de direito resultante de fatos e no necessariamente de atos jurdicos (Ren Rodire, ob. cit., n 1.474-1, p. 105). 235. Tem surgido na atualidade a idia de socializao dos riscos, cujo aparecimento obedece a trs etapas de desenvolvimento, a que aludem Malaurie e Ayns. Numa primeira fase, ocorre a extenso da responsabilidade pela prtica do seguro que distribui o risco entre os segurados: "o seguro a complementao da responsabilidade". Na segunda fase a socializao dos riscos assegurada diretamente pela seguridade social, a cargo de organismos coletivos que assumem os riscos sociais: "a responsabilidade o complemento da seguridade social". Na terceira face, a vtima somente pode reclamar da seguridade social que no obtm reembolso contra o responsvel. "A repartio coletiva dos riscos exclui, ento, a responsabilidade" (Malaurie e Ayns, ob. cit., n 37, p. 39).

Animada dessas idias, Genvive Viney, que tantas vezes tenho invocado em seu volume (Les Obligations) no "Trait de Droit Civil" sob a direo de Jacques Ghestin, escreveu alentado volume sob o ttulo "Le Dclin de la Responsabilit Individuelle". No prefcio com que o abre, Andr Tunc admite que a responsabilidade individual entrou em declnio. Partindo de que os autores do Cdigo Civil assentaram que a culpa "provada ou presumida devia normalmente ser o critrio da reparao de um dano causado" reconhece que o movimento piedoso, a partir do sculo passado, engendrou a idia de que a vtima seja parcialmente indenizada por outrem - a seguridade social. Da entender que o conceito de "socializao" parece impor "uma reviso total do direito da responsabilidade civil". Embora admita ser "difcil subscrever sem reserva a concluso fundamental da obra", considera a contribuio da Autora uma valiosa contribuio para a soluo do problema da reparao do dano, cada vez mais premente na sociedade moderna. O livro de Genvive Viney, rico de conceitos e de anlises de situaes concretas e arestos das cortes francesas, chega todavia concluso que vai aqui resumida. Mostra ela que at o fim do sculo XIX a responsabilidade civil guardava o monoplio da reparao dos danos, para a qual mecanismos de indenizao coletiva lhe faziam concorrncia. Na poca contempornea esta preeminncia foi rebaixada pela apario e o desenvolvimento rpido das tcnicas de socializao dos riscos, ulteriormente duplicada de prerrogativas destinadas sano dos atos danosos. Numa viso otimista da realidade contempornea, preconiza orientar diretamente a fase de responsabilidade individual para a sano e a preveno das faltas (ps. 380 a 385). No mesmo rumo da seguridade social, Wilson Melo da Silva, em seu grande livro Responsabilidade sem Culpa, depois de desenvolver as doutrinas conhecidas, chega concluso subordinada ao conceito da "socializao dos riscos" que ele entende ser o que "melhor atende aos reais reclamos da conscincia coletiva" (n 119). Observa que, como conseqncia da objetivao da culpa, e paralelamente com ela, os seguros de responsabilidade foram se ampliando (n 120). Numa viso futurolgica, antev que "nesse futuro remoto ou prximo, a socializao dos riscos, sem dvida dever ir produzindo, na responsabilidade civil, todos aqueles bons frutos que, dela, seria lcito esperar" (n 123). E encerra a sua obra considerando que "a socializao dos riscos, pois, oferece perspectivas promissoras" (n 124, p. 203). 236. Sem dvida, notria a tendncia moderna no sentido da cobertura da reparao dos danos por via de mecanismos que a desviam da responsabilidade individual. O mais antigo, entre ns, e de maior amplitude, sem dvida a legislao sobre acidentes no trabalho, transferindo da responsabilidade do empregador a reparao do dano. O seguro obrigatrio acoplado ao licenciamento do veculo automotor. O seguro das empresas areas na cobertura dos acidentes pessoais e nos casos de perda ou extravio de bagagens dos passageiros. A par do seguro de vida, que tem sofrido o

impacto da corroso inflacionria, prosperou o mecanismo do seguro de sade objeto de contratao individual. Recebeu enorme difuso o seguro coletivo promovido pelas empresas em prol de seus servidores, atravs de critrio de contribuio mdica que pouco ou quase nada pesa no salrio. 237. No obstante o que h de sedutor nos programas de socializao dos riscos, o princpio da responsabilidade civil sobrevive, e no h perspectiva de sua abolio. Como por vrias vezes tenho repetido, o fundamento na teoria da culpa deixou de atender s exigncias sociais, deixando em grande nmero de vezes a vtima ao desamparo. Foi nesse propsito que prosperou a doutrina do risco. No se deve entender, todavia, que se substitui integralmente por ela a concepo subjetiva da responsabilidade civil. Dizem-no em termos muito precisos Malaurie e Ayns: "Hoje, unanimemente admitido que o risco no um princpio geral de responsabilidade substituindo a culpa: resta a saber como ele se combina com ela" (ob. cit., n 43, p. 42). Na explicao, formulam eles uma espcie de "hierarquia": o risco seria um princpio autnomo, porm inferior culpa. Ou, como se exprime Savatier: "Se uma responsabilidade fundada no risco se justifica perfeitamente em direito moderno, no se lhe deve atribuir uma funo nica, nem mesmo prioritria." Em seguida: "a responsabilidade fundada na culpa tem esta virtude essencial de fazer eco liberdade humana, de entreter no homem a conscincia de seu interesse primordial de bem usar esta liberdade, suportando as sanes em que incorre quando a utiliza mal, negligentemente ou imprudentemente" (Responsabilit Civile, vol. I, n 280, p. 361, ed. de 1939). Passado cerca de um sculo das teses de Saleilles e Josserand, e da penetrao da doutrina objetiva na responsabilidade civil, cumpre voltar as vistas para a teoria subjetiva, e meditar se deve ser abolida a culpa no dever de reparao do dano causado, ou, ao revs, se deve ser mantida como seu elemento ontolgico. No plano do direito positivo, a sua subsistncia uma realidade. O Cdigo Napoleo, com todo o esforo jurisprudencial que o tem mantido em plena atualidade, e com todos os impactos legislativos que o tm modernizado, ostenta na base da responsabilidade civil o art. 1.382. Sobre o Cdigo Civil brasileiro tem passado o permanente sopro de renovao. No obstante numerosas disposies que consagram a doutrina do risco (ver Captulo XVIII), o princpio enunciado no art. 159 sobrevive no Anteprojeto de Cdigo de Obrigaes de 1941; no meu Projeto de Cdigo de Obrigaes de 1965; no Projeto de Cdigo Civil de 1975. Esta capacidade de sobrevivncia atesta a sua vitalidade. No campo doutrinrio, no so despiciendas as obras que ainda a desenvolvem, sem desprimorar os defensores da responsabilidade objetiva.

Levado, talvez, por essa inspirao, Philippe Le Tourneau, autor consagrado na matria, oferece estudo recente sob esta epgrafe significativa: "La Verdeur de la Faute dans la responsabilit civile (ou de la relativit de son declin)", estampado na Revue Trimestrielle de Droit Civil, 1988, p. 505 e segs. Nesta exposio, Le Tourneau defende a doutrina subjetiva por motivos ticos e por algumas razes de ordem prtica. No plano moral, parte do conceito segundo o qual "a responsabilidade civil fundada sobre uma viso humanista da sociedade, em que cada agente social livre". Assumindo sua liberdade e sua responsabilidade, erige um verdadeiro dogma: "Liberdade e responsabilidade so dois conceitos complementares e indissociveis." Estes conceitos so os substractos de nossa sociedade, concitando a pensar na conduta e afastando as faltas e os descaminhos. Do ponto de vista prtico, "o art. 1.382 permite proteger as vtimas de qualquer dano, inclusive os mais inditos, suscitados pelos desenvolvimentos tcnicos, enquanto aguardam uma eventual interveno legislativa". Aps defender o melhor desenvolvimento da culpa, informada por uma concepo simples e flexvel, defende Le Tourneau a permanncia da responsabilidade por culpa, no direito civil como no direito administrativo, e conclui sustentando tratar-se de um conceito crescente, cada vez mais vivo e renascente. Partilhando desta convico, tenho sustentado em minha obra doutrinria, como nas oportunidades que me ocorreram de contribuir para a reformulao da ordem jurdica, a convivncia das duas doutrinas: subjetiva e objetiva (Captulo XVIII, infra). Tenho defendido o primado moral da doutrina da culpa, no obstante a necessidade de procurar solues prticas, que permitam favorecer a vtima, naquelas situaes em que a desigualdade econmica ou social levanta obstculo reparao do dano causado. Esta a minha orientao, que registro neste modesto livro. Foi sob esta inspirao que redigi o Projeto de Cdigo de Obrigaes de 1965, estabelecendo a culpa como fundamento capital da responsabilidade civil, e em segundo plano a teoria do risco (art. 872). Foi com este mesmo propsito que o Projeto de Cdigo Civil de 1975 (Projeto 634-B) determinou a preeminncia da culpa e secundariamente o risco (art. 929). Uma vez estabelecido o conceito bsico, o que se segue determinar a causalidade entre o fato e o dano, e da extrair o dever ressarcitrio, que prevalece, a no ser que

ocorra uma causa escusativa de responsabilidade. E isto que ser objeto do Captulo seguinte. 237-A. Sem embargo dessa tendncia marcante da concepo evolutiva da responsabilidade em obedincia ao binmio "fato-dano", cada vez mais avulta a idia da seguridade social. Esses objetivos, no entanto, permanecem no campo das perspectivas futuras. Em estudo publicado na Revue Internationale de Droit Compar (julho/setembro de 1989, ps. 711 a 725), subordinado ao ttulo "La Responsabilit Civile aux Etats Unis", o grande mestre Andr Tunc, Professor Emrito da Universidade de Paris I, apresenta observaes de grande relevncia, a propsito do tema da socializao do seguro. Baseado em relatrios de grande nmero de especialistas, volta suas vistas para a "crise da responsabilidade civil" que se abateu sobre os Estados Unidos nos anos 1984/1986, que ele considera "incontestvel". E conclui: no obstante as condies excepcionais desse pas ("recursos econmicos considerveis, 700.000 juristas, faculdades de direito que o mundo inveja, pas em que a pesquisa jurdica atingiu um grau de requinte e sofisticao sem igual"'), de se esperar que "mais tarde, em perodo de menor austeridade oramentria, venha a ser possvel aumentar progressivamente a proteo social". 237 - B. A evoluo da teoria da responsabilidade por danos corporais tende a alargar-se, sendo de se prever, em conseqncia, as noes de acidente no trabalho e das doenas profissionais, marchando no sentido de abranger indenizao a novas eventualidades de origem no profissional, por j se considerar insuficiente a responsabilidade civil (Michel Vorimin, "De la Responsabilit Civile la Scurit Sociale pour la Rparation des Dommages Corporels: Extension ou Disparation de la branche Accidents du Travail? "in Revue Internationale du Droit Compar, julhosetembro de 1979, ps. 549 e segs.).

Captulo XX - Excludentes de Responsabilidade Civil Legtima defesa. Exerccio regular de direito. Estado de necessidade. Fato da vtima: exclusivo ou concorrente. Fato de terceiro. Caso fortuito ou de fora maior. Clusula de no indenizar: Renncia indenizao. 238. Se certo que, dentro da doutrina subjetiva, o princpio da responsabilidade civil tem como fundamento a existncia de um dano e a relao de causalidade entre este e a culpa do agente, e dentro na doutrina objetiva, a comprovao do dano e sua autoria, certo tambm que a lei excepciona algumas situaes em que, no obstante o dano, o agente forro do dever de indenizar. No presente Captulo, passarei em revista essas diversas situaes, enumeradas na sua epgrafe. Posto no tenham ligaes diretas umas com as outras, aproximam-se, contudo, em funo da sua finalidade ou dos seus efeitos finais, que so a iseno da obrigao ressarcitria. Ligam-se, contudo, em razo de que importam em rompimento do nexo causal, ou alterao deste. Aps enunciar o Cdigo Civil de 1916, no art. 159, o conceito de ato ilcito (no que seguido pelo art. 186 do Projeto 634-B de 1975), enumera, o art. 160, hipteses em que ocorre ao voluntria do agente, e se verifica o dano, sem que se lhe siga o efeito indenizatrio. Diz este artigo que no constitui ilcito o ato praticado em legtima defesa ou no exerccio regular de um direito, bem como o praticado em estado de necessidade. Conseqentemente, nessas hipteses exime-se o agente de reparar o dano causado. 239. Legtima defesa. Embora a civilizao jurdica tenha eliminado a faculdade de fazer o indivduo justia por suas prprias mos, reconhece contudo situaes em que pode repelir, pela fora, a agresso ou a ameaa de agresso: vim vi repellere licet. No seria a legtima defesa um direito individual, observa Bevilqua, citando Kohler, porm "uma faculdade que emana, diretamente, da personalidade" (Comentrios ao Cdigo Civil, Observao 2 ao art. 160). A lei civil dispensa-se de definir em que consiste a legtima defesa. Toma de emprstimo o conceito que corrente no direito criminal. Em face de uma agresso injusta, dirigida contra a prpria pessoa ou de seus familiares, ou contra os seus bens, o indivduo adota medida defensiva com que repelir o agressor. So extremos da legtima defesa: 1) a iniciativa da agresso por parte de outrem, isto , que do agente no tenha partido provocao; 2) que a ameaa de dano seja atual ou iminente; 3) que a reao no seja desproporcional agresso moderamen inculpa lae tutelae. Como dizem Malaurie e Ayns: as duas condies para que o agente se exima sob invocao da legtima defesa so: 1) que a agresso seja injusta; 2) que a defesa seja proporcional ao ataque (Droit Civil, Les Obligations, n 58, p. 57).

Do mesmo modo que no constitui ato ilcito a legtima defesa da pessoa, tambm se qualifica como tal a dos bens do ofendido. A lei oferece todo um sistema processual de defesa da posse, mediante recurso autoridade judicial para manter o possuidor nesta condio, ou reintegr-lo se a ao injusta o privou do uso e gozo da coisa. Considera, todavia, lcita a autotutela da posse, quando o possuidor repele pessoalmente a agresso, contanto que o faa logo - desforo in continenti (Cdigo Civil, art. 502), ds que no exceda o indispensvel manuteno ou restituio da posse. Se, na legtima defesa da pessoa ou dos bens, o agente causa dano a outrem, no tem o dever de ressarci-lo, porque o seu comportamento ex vi do disposto no art. 160, alnea I, no constitui ato ilcito. O mesmo princpio, sob inspirao de conceito idntico, subsiste no Projeto de Cdigo Civil de 1975 (Projeto 634-B, art. 188, n I). Dentro no conceito amplo de legtima defesa, compreendem-se no somente os bens materiais. Igualmente justifica-se a defesa dos valores morais, a honra, a boa fama do agredido, subordinada aos mesmos e enunciados extremos. 240. Exerccio regular de um direito. O fundamento moral da escusativa encontra-se no enunciado do mesmo adgio: qui iure suo utitur neminem laedit, ou seja, quem usa de um direito seu no causa dano a ningum. Em a noo de ato ilcito insere-se o requisito do procedimento antijurdico ou da contraveno a uma norma de conduta preexistente, como em mais de uma oportunidade tive ensejo de afirmar. Partindo deste princpio, no h ilcito, quando inexiste procedimento contra direito. Da a alnea I do art. 160 do Cdigo Civil (reproduzida na alnea I do art. 188 do Projeto 634-B) enunciar a inexistncia de ato ilcito quando o dano causado no exerccio regular de direito. A regularidade do exerccio do direito deve ser apreciada pelo juiz com o seu arbitrium boni viri - o arbtrio de homem leal e honesto. S assim equilibra-se o subjetivismo contido na escusativa do agente que, no obstante causar dano, exime-se de repar-lo. Ao desenvolver o tema do abuso de direito j me referi ao assunto, para assentar que o indivduo, no exerccio de seu direito, deve conter-se no mbito da razoabilidade. Se o excede e, embora exercendo-o, causa um mal desnecessrio ou injusto, equipara o seu comportamento ao ilcito e, ao invs de excludente de responsabilidade, incide no dever ressarcitrio (cf. Captulo XVII). Cabe portanto ao juiz, com o seu bom senso, distinguir as duas figuras que so separadas por uma barreira muito tnue e distinguir do exerccio regular do direito e do abuso de direito.

241. Estado de necessidade. Encontra, tambm, justificativa para o mal causado a outrem a deteriorao ou destruio de coisa alheia, a fim de remover perigo iminente. Esboa-se, nesta hiptese, um conflito de direitos ou de interesses. Um indivduo, ante a perspectiva de leso a um direito seu, ofende direito alheio. Na iminncia de perigo a que v exposta coisa sua, o agente causa dano a coisa alheia. A situao anloga legtima defesa, embora oferea alguns aspectos diferenciais. Na primeira, h uma agresso dirigida pessoa ou aos bens. No estado de necessidade no se configura uma agresso, porm desenha-se uma situao ftica, em que o indivduo v uma coisa sua na iminncia de sofrer um dano. A fim de remov-lo ou evit-lo, sacrifica a coisa alheia. Embora as situaes se distingam, h uma similitude ontolgica, no dano causado a outrem, para preservao de seus prprios bens. Na escusativa fundada no estado de necessidade, existe um ato que seria ordinariamente i cito. No entanto, a lei o justifica eximindo o agente do dever de l indenizar, tendo em vista preservar os bens mediante a remoo de perigo iminente. Planiol, Ripert e Esmein somente admitem a escusativa fundada em estado de necessidade, quando o prejuzo resulta "de um ato indispensvel para afastar o dano, do qual seria impossvel que seu autor ou um terceiro se preservem de outra maneira" (Trait Pratique de Droit Civil, vol. VI, n 567). Com efeito, na mesma linha doutrinria, marcha o nosso direito positivo, entendendo que no arbitrrio o procedimento daquele que assim age. O prprio art. 160, em pargrafo nico, somente legitima a deteriorao ou destruio de coisa alheia quando as circunstncias o tornarem absolutamente necessrio, no excedendo os limites do indispensvel para a remoo do perigo. O agente v-se colocado numa alternativa irrefugvel e, para preservar a coisa prpria, tem de optar pelo sacrifcio da alheia. Contestando Chironi, argumenta Aguiar Dias que quem age por necessidade, assim como aquele que procede em legtima defesa, "no quer o mal, nem estaria em condies de evit-lo, mediante maior ateno, prudncia ou diligncia. O dano o nico meio de que dispe para escapar ao perigo" (Da Responsabilidade Civil, II, n 217), ou de outra forma dito, quando o nico meio de escapar a um mal causar a outrem um mal menor (Philippe Malaurie e Laurent Ayns, Droit Civil, Les Obligations, n 55, p. 53). A escusativa de responsabilidade contida no princpio de estado de necessidade vem temperada pelo contedo dos arts. 1.519 e 1.520 do Cdigo Civil (arts. 931 e 932 do Projeto 634-B). No obstante a oposio manifestada por Joo Lus Alves (Cdigo Civil Interpretado, p. 1.061, Comentrio ao art. 1.519), a doutrina civilista concilia a preceituao. Joo Lus Alves, com efeito, argumenta que, se o art. 160 no qualifica como ato ilcito a deteriorao ou destruio de coisa alheia, em estado de necessidade, seria uma incongruncia do Cdigo assegurar indenizao ao dono da coisa, se no for ele culpado do perigo (art. 1.519). Clvis Bevilqua, entretanto, justifica a doutrina legal, asssentando que todo dano deve ser reparado,

independentemente de culpa ou dolo. No caso de ser um terceiro o culpado, incumbe a este indenizar o prejuzo (art. 1.520). Tal tese quadra melhor na doutrina do risco ou de responsabilidade objetiva. 242. Fato da vtima: exclusivo ou concorrente. Embora o Cdigo Civil de 1916 no se lhe refira, a elaborao pretoriana e doutrinria construiu uma hiptese de escusativa de responsabilidade fundada na culpa da vtima para o evento danoso, como em direito romano se dizia: Quo quis ex culpa sua damnum sentit, non intelligitur damnum sentire. Como observa Aguiar Dias, a conduta da vtima como fato gerador do dano "elimina a causalidade". Com efeito, se a vtima contribui com ato seu na construo dos elementos do dano, o direito no se pode conservar estranho a essa circunstncia. Da idia de culpa exclusiva da vtima, chega-se concorrncia de culpa, que se configura quando ela, sem ter sido a causadora nica do prejuzo, concorreu para o resultado. De qualquer forma, argumenta-se que a culpa da vtima "exclui ou atenua a responsabilidade, conforme seja exclusiva ou concorrente" (Aguiar Dias, ob. cit., n 221). Conseguintemente ao apurar-se a responsabilidade, deve ser levada em considerao a parte com que a vtima contribuiu, e, na liquidao do dano, calcular-se- proporcionalmente a participao de cada um, reduzindo em conseqncia o valor da indenizao. O Projeto de Cdigo de Obrigaes de 1965 converteu em preceito esta idia (art. 880), no que foi seguido pelo Projeto de Cdigo Civil de 1975 (Projeto 634-B, art. 947). Quando se verifica a culpa exclusiva da vtima, tollitur quaestio. Inocorre indenizao. Inocorre igualmente se a concorrncia de culpas do agente e da vtima chegam ao ponto de, compensando-se, anularem totalmente a imputabilidade do dano. O que importa, no caso, como observam Alex Weill e Franois Terr, apurar se a atitude da vtima teve o efeito de suprimir a responsabilidade do fato pessoal do agente, afastando a sua culpabilidade (Droit Civil, Les Obligations, n 635, p. 647; Malaurie e Ayns, ob. cit., n 59, p. 57). Na qualificao do resultado danoso, em face da culpa concorrente que sobrevm a dificuldade, com controvrsia doutrinria. Em verdade, doctores certant, e a jurisprudncia sofre a correspondente vacilao. Os irmos Mazeaud, recordando o que os antigos autores denominavam iudicium rusticorum, porque foi esta a sentena do Rei Salomo, no caso das duas mes, inclinavam-se pela diviso igualitria, isto , sustentavam que autor e vtima suportariam as perdas em partes iguais. E acrescentavam que, se o agente responde por sua culpa, mas se a vtima concorreu para o evento, no cabe indagar da proporcionalidade. "O princpio da partilha por metade, ou, mais exatamente pela parte viril, est ento acorde com os princpios; a ele que conduz necessariamente a anlise do vnculo de causalidade" (Mazeaud e Mazeaud, Responsabilit Civile, vol.

II, n 1.511). No plano do fato da vtima, insere-se o consentimento da vtima, que em princpio tem por efeito interdizer-lhe demandar a reparao do dano (Yves Chartier, La Reparation du Prejudice dans la Responsabilit Civile, p. 8). O problema reside na indagao se a vtima consentiu efetivamente no dano, ou se aceitou correr certos riscos como no caso das atividades esportivas (Philippe Le Tourneau, Responsabilit Civile, n 486), seno para excluir, ao menos para levar partilha da reparao. A aceitao do dano material pode ser acolhida como defesa volenti non fit iniuria. O mesmo no se d em relao ao dano corporal, quando de se apurar se o consentimento tem causa justificada, como no caso de ser conseqente a uma interveno cirrgica ou uma transfuso de sangue. No havendo causa justa (como em um duelo) impera o princpio da responsabilidade civil (Malaurie e Ayns, n 61, p. 58). Sobre os efeitos da responsabilidade mdica, ver o que escrevo no Captulo XI. Planiol, Ripert e Esmein, fundados em decises da Corte de Cassao, deixam ao juiz a livre apreciao da parte do dano que deve ser atribuda vtima. Acrescentam que os Tribunais inspiram-se na repartio do dano segundo a maior ou menor proximidade do fato culposo em relao ao prejuzo, mas sobretudo a gravidade das respectivas culpas (Trait Pratique de Droit Civil, vol. VI, n 570). Aguiar Dias, louvando-se em numerosas decises, assenta que se a culpa da vtima concorre para a produo do dano, influi na deciso, "contribuindo para a repartio proporcional dos prejuzos" (ob. cit., vol. II, n 221). Ou, como argumenta Santos Briz, o causador do dano e o prejudicado ho de suportar os danos e ho de sofrer os seus efeitos na proporo em que hajam contribudo para a sua causao conjunta (Jaime Santos Briz, La Responsabilidad Civil, p. 109). A soluo ideal, portanto, especificar matematicamente a contribuio da culpa da vtima para o efeito danoso. Se for possvel determinar, na estimativa da situao ftica, qual o grau de participao da vtima no resultado danoso, cabe ao juiz estabelecer a proporcionalidade na reparao. No sendo possvel, como na maioria dos casos no o , calcula-se essa contribuio, e uma vez determinado que para o dano concorreu o fato da vtima; sem quantificar a causa, somente resta a partilha por igual, reduzindo a indenizao metade. Milita neste rumo a teoria da equivalncia das condies (Captulo VI), segundo a qual "os antecedentes do dano constituram o encadeamento indispensvel das causas" (Planiol, Ripert e Esmein, vol. cit., n 570). O fato de terceiro na responsabilidade pelo evento culposo "no exclui a situao do risco criado pelo principal agente causador do dano originrio, como ainda pelo prprio prejudicado, dando lugar aos danos de maior importncia" (Santos Briz, ob. cit., p. 113). Este conceito envolve portanto a participao do fato de terceiro no campo da doutrina objetiva.

243. Fato de terceiro. O fato de terceiro, em termos de responsabilidade civil, atua de forma diversa e oposta. Pode importar em responsabilidade, como pode implicar excludente desta. No vai nisto uma contradictio in adiectio, porm a apreciao de circunstncias diferentes, em que ocorre a interferncia de pessoa diversa do agente e da vtima. Como fato determinante de responsabilidade civil por fato de terceiro j foi estudado em Captulo VII, no qual desenvolvi a responsabilidade dos pais pelos atos dos filhos, do tutor pelos do pupilo, do patro, amo ou comitente pelos do empregado, servial ou preposto etc. No presente Captulo cogito do fato de terceiro, como excludente de responsabilidade. No posso deixar, contudo, de observar que se trata de matria tormentosa - vexala quaestio - que percute nos tribunais, encontrando solues no raro contraditrias. No desenvolvimento do tema, h que estabelecer com preciso dois conceitos fundamentais, quais sejam: 1) quem deve ser considerado terceiro, em matria de responsabilidade civil; 2) qual a natureza e extenso do comportamento de terceiro, em relao ao evento danoso. Assentados esses dois pontos, os demais aspectos fluem com relativa facilidade. Na definio de quem terceiro reporto-me inicialmente relao negocial. Nesta, considera-se terceiro quem no parte no negcio jurdico, mas sofre os seus efeitos ou altera o resultado. Por exemplo, a coao, ainda que exercida por terceiro, vicia o ato (Cdigo Civil, art. 101); na fraude contra credores, cabe a estes, como terceiros, a ao pauliana. Na relao negocial a atitude do terceiro passiva, quando no participa do ato, ou pode ser ativa quando modifica a equao da declarao de vontade. Conceitua-se em termos mais sutis a caracterizao do terceiro como excludente de responsabilidade civil. Esta se decompe, nos dois plos ativo e passivo: as pessoas do agente e da vtima. Considera-se, ento, terceiro qualquer outra pessoa, estranha a este binmio, que influi na responsabilidade pelo dano. Mas para que seja excludente, mister que por sua conduta atraia os efeitos do fato prejudicial e, em conseqncia, no responda o agente, direta ou indiretamente, pelos efeitos do dano. Exemplificase, como no sendo terceiros, os filhos, os tutelados, os empregados, os aprendizes, os discpulos, os executores de um contrato etc. (cf. Aguiar Dias, Da Responsabilidade Civil, vol. II, n 218; Silvio Rodrigues, Direito Civil, vol. IV, n 61; Mazeaud e Mazeaud, Responsabilit Civile, vol. II, n 1.630; Marty e Raynaud, Droit Civil, II, Obligations, n 492). Ao diz-lo em termos sintticos, a conduta do terceiro ativa, porque o seu comportamento que implica a realizao do fato danoso.

O segundo aspecto relevante a determinao do comportamento do terceiro, na etiologia da responsabilidade. Em linguagem estrita, ocorre nesse caso a excludente da responsabilidade, quando se pode estabelecer que o terceiro o causador do dano. A matria desloca-se ento para a anlise dos extremos da responsabilidade civil, estabelecendo-se que a participao do terceiro altera a relao causal. Ocorre o dano, identifica-se o responsvel aparente, mas no incorre este em responsabilidade, porque foi a conduta do terceiro que interveio para negar a equao agente-vtima, ou para afastar do nexo causal o indigitado autor. A participao da pessoa estranha na causao do dano pode ocorrer de maneira total ou parcial, isto , o dano ser devido exclusivamente ao terceiro; ou reversamente este foi apenas co-partcipe, ou elemento concorrente no desfecho prejudicial. Apenas no primeiro caso que se pode caracterizar a responsabilidade do terceiro, porque somente ento estar eliminado o vnculo de causalidade entre o dano e a conduta do indigitado autor do dano. No dizer de Aguiar Dias, "todo fato que importe exonerao de responsabilidade tira esse efeito da circunstncia de representar a negao da relao de causalidade" (loc. cit.). A similitude de elementos caracterizadores e de efeitos tem levado confuso (a que no so imunes os tribunais) entre o fato de terceiro e o motivo de fora maior, tendo em vista que o nosso direito positivo no cogitou especificamente do "fato de terceiro", porm alude o art. 1.508 do Cdigo Civil ao caso fortuito ou de fora maior como isentor de responsabilidade. Na sua caracterizao, em verdade, ambas as situaes se assemelham tanto, que os Mazeaud formulam a indagao a propsito de saber se o fato de terceiro deve ser imprevisvel e irresistvel. A indagao, dizem eles, muito relevante nos casos de responsabilidade presumida, mas em outras circunstncias no seria tanto (ob. cit., n 1.633). Fundamental estabelecer se para o fato danoso o comportamento do terceiro a determinante exclusiva do resultado danoso, como se expressam Josserand, Besson e Liebmann, invocados por Aguiar Dias, p. 758. Alis, o problema do fato de terceiro na responsabilidade presumida apresenta dificuldades que se desdobram em hipteses variadas, que Aguiar Dias estuda em mincia, extradas de decises dos tribunais. Em o nosso direito positivo, algumas situaes legais impem, efetivamente, a identificao com o caso fortuito ou de fora maior. E o caso das estradas de ferro, cuja responsabilidade definida (como visto acima, Captulo XV), em a Lei n 2.681 de 1912: em razo do silncio a propsito do fato do terceiro, a excluso de responsabilidade somente ter lugar "quando revestir as caractersticas de caso fortuito ou de fora maior" (Aguiar Dias, loc. cit.). Em outros casos isolados, que o

mesmo autor lembra (arts. 1.525 e 1.528 do Cdigo Civil; art. 100 do Cdigo Brasileiro do Ar), h equiparao com o caso fortuito ou de fora maior. Fora dos casos concretos, um critrio distintivo pode ser apontado. No fato de terceiro, excludente de responsabilidade, a exonerao ter lugar se for identificada a pessoa de cuja participao proveio o dano. No caso fortuito ou de fora maior, o dano provir de um "fato necessrio, cujos efeitos no era possvel evitar ou impedir" (Cdigo Civil, art. 1.058 e seu pargrafo nico). Di-lo Aguiar Dias, loc. cit.: "Se o dano no pode ser atribudo a algum, nesse sentido de que se deva a ao humana, estranha aos sujeitos da relao vtima-responsvel, no h fato de terceiro, mas caso fortuito ou de fora maior." Nos seus efeitos, a excludente oriunda do fato de terceiro assemelha-se do caso fortuito ou de fora maior, porque, num e noutro, ocorre a exonerao. Mas, para que tal se d na excludente pelo fato de terceiro, mister que o dano seja causado exclusivamente pelo fato de pessoa estranha. Se para ele tiver concorrido o agente, no haver iseno de responsabilidade: ou o agente responde integralmente pela reparao, ou concorre com o terceiro na composio das perdas e danos. de se considerar, tambm, que se ao foi intentada contra o agente e a responsabilizao do terceiro for reconhecida, sem contudo absolver-se o defendente, cabe a este ao regressiva contra o causador do dano. Diversamente, se for invocada a escusativa fundada em caso fortuito ou de fora maior, e esta no for reconhecida, o defendente no tem ao de in rem verso, devendo suportar os efeitos da condenao. 244. Caso fortuito ou de fora maior. Nas diversas fases de elaborao legislativa, de iure condito et de iure condendo, o nosso direito positivo inscreve como escusativa de responsabilidade civil o fato que advm de caso fortuito ou de fora maior. Assim tem sido na Lei n 2.681 de 1912 (responsabilidade das estradas de ferro), no Cdigo Civil de 1916 (art. 1.058), no meu Projeto de Cdigo de Obrigaes de 1965 (art. 860), no Projeto de Cdigo Civil de 1975 (Projeto 634-B, art. 393). No plano doutrinrio desenvolvi o tema em linhas gerais em minhas Instituies de Direito Civil, vol. II, n 177, a que me reporto, adaptando-o, no que couber, s peculiaridades da responsabilidade civil, aquiliana como contratual. A tese central desta escusativa est em que, se a obrigao de ressarcimento no causada pelo fato do agente mas em decorrncia de acontecimento que escapa ao seu poder, por se filiar a um fator estranho, ocorre a iseno da prpria obrigao de compor as perdas e danos. Neste sentido que alguns autores somente consideram como escusativa a fora maior externa (Philippe Le Tourneau, Agostinho Alvim). Por tal razo, no se enquadram na fora maior os fatos que sejam direta ou

indiretamente inerentes a ela, como a ruptura dos freios do veculo, o furo do pneu ou o rompimento da barra de direo (Alex Weill e Franois Terr, Droit Civil, Les Obligations, n 731, p. 740). Invocando a teoria inglesa da frustration, Malaurie e Ayns enunciam uma frmula genrica para definir a fora maior como um acontecimento irresistvel, imprevisvel e exterior (Droit Civil, Les Obligations, n 477), conceito expendido tambm por Philippe Le Tourneau, (Responsabilit Civile, n 383, p. 157). A determinao do fundamento divide os autores em dois grupos, que formam duas escolas de certo modo adversas. De um lado, a subjetivista de Goldschmidt, que confunde a fora maior com a ausncia de culpa. De outro lado a objetivista de Exner, que sustenta a exonerao do devedor na hiptese de surgir um evento cuja fatalidade se evidencia, afastando a idia de responsabilidade (cf. sobre a caracterizao da fora maior: Agostinho Alvim, Da Inexecuo das Obrigaes, n 207; Arnoldo Medeiros da Fonseca, Caso Fortuito e Teoria da Impreviso, n 89 e segs.; Aguiar Dias, Da Responsabilidade Civil, vol. II, ns 219 e 219-A; Silvio Rodrigues, Direito Civil, vol. IV, n 62; Andr Tunc, "Force Majeure et Absence de Faute en Matire Contractuelle", in Revue Trimestrielle de Droit Civil, 1945, p. 235 e segs.; Esmein, "Le Fondement de la Responsabilit", in Revue Trimestrielle de Droit Civil, 1933, p. 627 e segs.; Mazeaud e Mazeaud, Responsabilit Civile, vol. II, n 1.552 e segs.; Alfredo Colmo, Obligaciones, n 116 e segs.; Lalou, Responsabilit Civile, n 270 e segs.; Sourdat, Trait Gnral de la Responsabilit Civile, vol. I, n 645; M. I. Carvalho de Mendona, Obrigaes, vol. II, n 640). O nosso direito consagra em termos gerais a escusativa de responsabilidade quando o dano resulta de caso fortuito ou de fora maior. Em pura doutrina, distinguem-se estes eventos, a dizer que o caso fortuito o acontecimento natural, derivado da fora da natureza, ou o fato das coisas, como o raio, a inundao, o terremoto, o temporal. Na fora maior h um elemento humano, a ao das autoridades (factum principis), como ainda a revoluo, o furto ou roubo, o assalto ou, noutro gnero, a desapropriao (Ruggiero e Maroi, Istituzioni di Diritto Privato, vol. II, 131; Serpa Lopes, Curso de Direito Civil, vol. V, n 197). Esmein enxerga na fora maior o carter invencvel do obstculo e no caso fortuito o carter imprevisto (Planiol, Ripert e Esmein, Trait Pratique de Droit Civil, vol. VI, n 382). Colin e Capitant caracterizam o caso fortuito como a "impossibilidade relativa" ou impossibilidade para o agente, enquanto que a fora maior implica uma "impossibilidade absoluta" porque assim se apresenta para qualquer pessoa (Cours lmentaire de Droit Civil Franais, vol. II, n 91). Agostinho Alvim, um tanto na linha de Colin e Capitant, v no caso fortuito um impedimento relacionado com a pessoa do devedor enquanto que a fora maior um acontecimento externo (Da Inexecuo das Obrigaes, n 208). Da extrai concluses de ordem prtica: na teoria da culpa o caso fortuito exonera o agente, e com maioria de razo a fora maior o absolver. Para os que se atm doutrina do risco, o simples caso fortuito no exime o agente. Somente estar

liberado este se ocorrer o acontecimento de fora maior, ou seja, "o caso fortuito externo". Nesta hiptese, acrescenta ele, os fatos que exoneram vm a ser: culpa da vtima, ordens das autoridades (fait du prince), fenmenos naturais (raio, terremoto) ou quaisquer outras impossibilidades de cumprir a obrigao por no ser possvel evitar o fato derivado da fora externa invencvel: guerra, revoluo etc. Adverte, entretanto, Agostinho Alvim que, mesmo nestes casos, " preciso indagar se o fato no devido a qualquer culpa do autor do dano, ainda que indireta ou remota, como no caso de morte pelo raio" (Da Inexecuo das Obrigaes, n 208). Estes e outros critrios diferenciais adotados pelos escritores procuram extremar o caso fortuito da fora maior. Prefervel ser, todavia, no obstante aceitar que abstratamente se diferenciem, admitir que na prtica os dois termos correspondem a um s efeito, como observa Alfredo Colmo, que em ltima anlise a negao da imputabilidade (ver Trabucchi, Istituzioni di Dirilto Civile, n 236). Foi neste sentido que marchou o Cdigo Civil de 1916, reunindo os dois conceitos em funo da exonerao de responsabilidade, declarando no pargrafo nico do art. 1.058 que o caso fortuito ou de fora maior verifica-se no fato necessrio, cujos efeitos no era possvel evitar ou impedir. Tendo ento em vista o significado negativo da responsabilidade, para o legislador brasileiro fora maior e caso fortuito (vis maior e damnum fatale) so conceitos sinnimos. Desta noo, decorrem os seus requisitos: 1) Necessariedade, pois no qualquer acontecimento, por mais grave e pondervel, que libera o devedor, porm aquele que leva obrigatoriamente ao ato danoso. 2) Inevitabilidade. Para que se exima o agente, mister que o evento no possa ser impedido nos seus efeitos. Alguns autores acrescentam ainda a imprevisibilidade. Reportando-se obra de Arnoldo Medeiros da Fonseca, e com amparo em precedentes jurisprudenciais, Aguiar Dias entende que os elementos da imprevisibilidade e inevitabilidade dos efeitos constituem matria de fato, no havendo espao para se discutir se ocorreu o mesmo no fato necessrio, precisamente por ser necessrio (Da Responsabilidade Civil, vol. II, n 219-A). A meu ver, a imprevisibilidade no requisito necessrio, porque muitas vezes o evento, ainda que previsvel, dispara como fora indomvel e irresistvel. A imprevisibilidade de se considerar quando determina a inevitabilidade. Para alguns autores, para que se considere como escusativa de responsabilidade somente se consideraria o fato "absolutamente imprevisvel", que se distinguiria do que "normalmente imprevisvel" (Weill e Terr, ob. cit., n 731, p. 741; Malaurie e Ayns, ob. cit., n 479). O que, ento, importaria numa apurao em cada caso, a saber quando "absoluta" e quando "normal", recaindo-se ento no requisito da inevitabilidade. Alis, a imprevisibilidade em geral combinada com a

inevitabilidade (Philippe Le Tourneau, La Responsabilit Civile, n 387). O Tribunal de Justia do Rio de Janeiro assentou que na etiologia do caso fortuito ho de estar a "ausncia de culpa e inevitabilidade" (Revista Forense, vol. 253, p. 312). Considerando os seus efeitos, os acontecimentos de fora maior ou caso fortuito casus vel damnum fatale - atuam como escusativa de responsabilidade quando se demonstra que o fato aconteceu de tal modo que as suas conseqncias danosas no puderam ser evitadas pelo agente, e destarte ocorreram necessariamente. Por tal razo, excluem-se como excludentes de responsabilidade os fatos que foram iniciados ou agravados pelo agente, caso em que este responde integralmente (Weill e Terr, n 732). 245. Clusula de no indenizar. Em minhas Instituies de Direito Civil, vol. II, n 178, cogitei da "clusula de no indenizar" como exonerao convencional do dever de reparar o dano. Cogitando do assunto nesta obra que trata da responsabilidade civil, cabe desde logo observar que a clusula de no indenizar, que alguns impropriamente denominam "clusula de irresponsabilidade", no tem cabida na responsabilidade aquiliana. Somente admissvel na responsabilidade contratual (Aguiar Dias, Da Responsabilidade Civil, vol. II, n 216), como contrrias ordem pblica (Alex Weill e Franois Terr, Droit Civil, Les Obligations, n 636, p. 647). Controvertida sua aceitao, conveniente desde logo precisar os casos em que no admissvel, para, s ento, descer sua anlise e desenvolvimento. Assim que a ela se ope a passagem do Digesto, Livro XVI, Tt. III, fr. 1, 37, que descartava a conventio de dolo non praestando, vale dizer, inidnea para eximir o devedor dos efeitos de seu procedimento doloso. Da se estende a proibio de sua estipulao em afronta aos princpios de ordem pblica e contra os bons costumes e a boa-f- contra bonam fidem contraque bonos mores (cf. Mazeaud e Mazeaud, Responsabilit Civile, vol. III, n 2.525; Planiol, Ripert e Esmein, Trait Pratique de Droit Civil, vol. VI, n 405 e segs.; Giuseppe Manca, "Pactum de dolo non praestando", in Dizionario de Scialoja; Yves Chartier, La Reparation du Prjudice, n 490, p. 605). A Smula da Jurisprudncia dominante no STF, verbete 161, declara inadmissvel a clusula no contrato de transporte. Neste sentido, com referncia ao transporte de pessoas, ver Yves Chartier, La Rparation du Prjudice, n 130, p. 175. V-se, ento, que o seu campo de ao restrito em nosso direito, diversamente do sistema francs, em que os tribunais a acolhem com mais liberalidade. Feitas essas consideraes, e tendo em vista o seu cabimento restrito, em nosso direito, iluminado pelos bons conceitos doutrinrios pode ser apresentado como o fao em seguida, sem me afastar do que j expendi em minhas Instituies, no lugar citado.

A clusula de no indenizar pode ser estipulada bilateralmente, ou vir adjecta a um contrato de adeso, tendo em vista que a justaposio das vontades geradoras do negcio jurdico pode ocorrer momentaneamente, mediante aceitao manifestada ao que previamente assentado pelo proponente (Alessandro Giordano, I Contratti per Adesione, p. 61). No pode, contudo, ser admitida quando violadora da vontade do aceitante, porque, assim, reveste a forma de uma imposio. Seria injurdico que nos casos em que a pessoa no tem a liberdade de deixar de contratar fosse adstrita a aceitar uma conveno contrria a seus interesses, sob fundamento de que o servio foi livremente aceito (Aguiar Dias, Clusula de no Indenizar, ns 20 e 21; Henri Lalou, Responsabilit Civile, n 552). Se em doutrina a admissibilidade da clusula sofre restries, cumpre observar, como faz Van Ryn, que ela contm na essncia uma renncia (Responsabilit Aquilienne et Contrat, n 227) e por isso mesmo merece interpretao estrita. Os seus efeitos consistem no afastamento da obrigao conseqente ao ato danoso. No contm apenas uma inverso do onus probandi. Dentro no campo de sua aplicao e nos limites de sua eficcia uma excludente de responsabilidade (Robert Bouillene, La Responsabilit Civile devant l'Evolution du Droit, p. 30). Sua importncia prtica , portanto, reduzida. Mas, onde aceita, merece considerada em cada caso, mais do que um princpio de carter geral. O meu Projeto de Cdigo de Obrigaes de 1965 inseriu-a, admitindo-a quando bilateralmente avenada, e no importe em eximir o dolo do obrigado e no contrariar a ordem pblica, e os bons costumes. Declarou-a ineficaz na responsabilidade ex delicto. 246. Posto no se caracterize como excludente especfica de responsabilidade civil, no ser despiciendo aludir renncia da vtima indenizao pelo dano causado. Os princpios gerais atinentes renncia j foram objeto de considerao em minhas Instituies de Direito Civil, vol. I, n 81. Na sua concepo, considerei que a renncia constitui modalidade particularizada de extino subjetiva de um direito. Determinei os seus elementos etiolgicos na abdicao que o titular faz do seu direito, sem transferi-lo a outrem. E ato unilateral, e independente de suas conseqncias. Em termos mais simples, a renncia, que como tal se qualifica de abdicativa (para se distinguir da translativa que envolve em verdade uma cesso de direitos), importa exclusivamente em destruio de um direito para o sujeito, sem correlativa criao de relao jurdica para outrem. Certo , entretanto, que toda renncia percute na esfera jurdica de algum, seja em forma de acrescentamento, seja em termos de evitar uma diminuio patrimonial. No plano ainda de sua etiologia, de se acrescentar que a renncia envolve um interesse meramente privado de seu titular, e pressupe a capacidade jurdica do renunciante. Vale dizer que so irrenunciveis os direitos pblicos, bem como os que envolvem matria de ordem

pblica. Finalmente, a manifestao abdicativa do renunciante h de ser inequvoca e espontnea, alm de informal, como se ver em seguida. Na sua transposio para o campo da responsabilidade civil, h que considerar algumas peculiaridades, muito embora subsistam os lineamentos globais. Resumindolhe a natureza jurdica, Santos Briz alinha os dados essenciais: ato unilateral, abdicativo, abstrato e irrevogvel. A unilateralidade nada tem de especial. O prejudicado enuncia a vontade de no receber a indenizao a que tem direito. um negcio jurdico liberatrio, que no depende da aceitao por parte do causador do dano. A renncia distingue-se da transao no fato de que esta se caracteriza pela mtua concesso que os interessados se faam, ao passo que na renncia inexiste esse fator caracterstico do negcio jurdico transacional. O carter abdicativo da renncia, em termos de responsabilidade civil, significa o abandono puro e simples de um direito (posto que eventual), sem carter translatcio, vale dizer, sem que o ato de vontade v gerar direito para outra pessoa. Sob tal aspecto, distingue-se a renncia de uma cesso, que, onerosa ou gratuitamente, possa pretender efetuar o prejudicado. A declarao do renunciante no receptcia, no sentido de que se no dirige a ningum. A renncia, como tal, um ato abstrato, no sentido de no ser causal. Fruto do querer individual do renunciante, descabe a indagao se foi inspirado no propsito de no onerar o agente do ato danoso, ou se teve em vista relaes de parentesco ou amizade com este. Sua causa jurdica, para diz-lo como faz Santos Briz, irrelevante. Permanece na motivao subjetiva do declarante, sem repercusso na sua validade. Finalmente, a renncia irrevogvel. Uma vez emitida a vontade abdicativa, prevalece para todos os efeitos, descabendo ao prejudicado ou a seus herdeiros reabrir o caso para pretender indenizao. Alm destes caracteres, cabe ainda aditar que a renncia informal, no se exigindo para sua perfeio o requisito de forma. Pode revestir a forma pblica como constar de instrumento particular. O agente no poder, todavia, prevalecer-se de uma eventual declarao verbal da vtima, de que no pretende demandar a reparao, ainda que a pronuncie na presena de testemunhas. De qualquer modo, a renncia somente pode ter por objeto direito existente. No vale em relao a direito futuro. Vale dizer: no ter validade a declarao de uma pessoa renunciando a eventuais direitos, na hiptese de vir a sofrer um dano. Somente depois de ocorrido este, quando tem nascimento a pretenso dedutvel em juzo (Anspruch), ser eficaz a declarao abdicativa do direito reparao.

Captulo XXI - Liquidao do Dano Na obrigao de dar e na de fazer. Restituio em espcie ou equivalente pecunirio. Liquidao das perdas e danos. Juros simples e juros compostos. Correo monetria. Liquidao do dano moral. Leso corporal. Dano esttico. Homicdio. Usurpao ou esbulho. Ofensa liberdade corporal. 247. Seja por ttulo judicial, seja por ttulo extrajudicial, todo devedor tem, por efeito da obrigao, de pagar o devido. Se se trata de coisa certa, cumpre-lhe efetuar a entrega. Se de quantia certa, solv-la mediante o pagamento da soma devida. Onde ocorre a indagao referente liquidao das obrigaes se a res debita no certa quanto existncia, e no determinada quanto ao objeto. Nas obrigaes concentradas em ttulo extrajudicial, a coisa ou quantia lquida ou tem de se tornar lquida. Para que se cumpra coativamente, ter de passar por uma operao material ou objetiva. Campo mais aberto liquidao das obrigaes ocorre naquelas representadas por ttulo judicial, isto , as que so objeto de uma condenao. E mais largo o espao, se se trata de ressarcimento de perdas e danos, quando se faz mister concretizar a res debita no seu equivalente pecunirio, transformando os itens da condenao em sua correspondncia matemtica. Embora as vias judiciais sejam diversas pois de uma lado est a declarao de vontade do devedor criando um direito subjetivo para o credor, e de outro lado est o provimento jurisdicional (que a manifestao de vontade do Estado) impondo ao reus debendi uma prestao em favor do reus credendi - existe um ponto de convergncia para as duas vias: no momento da solutio mister estabelecer o que efetivamente deve ser pago quid, quale, quantum debetur. Feitas observaes atinentes a certas peculiaridades que o legislador casuisticamente destacou, a liquidao das obrigaes constitui matria subordinada a critrios relativamente prximos. um terreno em que concorre matria processual com matria cvel, ou seja: a normao das operaes que visam a conseguir a liquidez do devido associa preceitos do Cdigo Civil e do Cdigo de Processo Civil. A