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MOVENDO Idéias - ARTIGOS

A JURISPRUDÊNCIA COMO FATOR DETERMINANTE DO CONTEÚDO JURÍDICO-NORMATIVO.

ATAHUALPA FERNANDEZ *

A hermenêutica contemporânea já vê como possível apresentar, com acentuado grau de precisão, um esquema de realização do direito que funcione como modelo de superação dos esquemas clássicos propostos pelas teorias tradicionais. A “alternativa” assenta em dois pontos fundamentais: a unidade (dialética) da realização do direito e a natureza constituinte- conformadora da decisão.

Particularmente focada é a unidade entre interpretação e aplicação ; o caso passa a ser parte de um “todo vivo”, onde o interpretar é

conhecer e decidir 1 : a compreensão é experiência

e compreender é aplicar (Gadamer). Com efeito,

a própria ontologia do direito foi fixada por Arthur Kaufmann, em uma última revisão do seu pensamento, na relação entre o caso e a norma.

Para essa concepção ontológica, o Direito não surge nem de uma “natureza” considerada sempre igual, nem tampouco simplesmente da lei formulada como abstrata e geral. Estes são, em certa medida, somente materiais “em bruto”, dos que em um ato de conformação posterior (a jurisprudência e, em geral, o prudente “obrar justo”) tem que sair o direito concreto, isto é , de que apenas na solução concreta há direito.

Sob essa perspectiva, e tomando as deci- sões reiteradas dos tribunais como um relevante

instrumento de realização do direito, se conside-

“função”

metodológica da importância desta reflexão me- dularmente cognitiva constituída pela problemáti- ca da jurisprudência.

rará doravante

a exemplar

Centrando-se no fundamental, recordar-se-

á que a matriz prático-metodológica do discurso

jurídico se projeta na “judícia” e que esta, ao

radicar em um hermenêutico “realizar” , não se manifesta sem a mediação de “pré-juízos” que

a densificam e afinam.

Metodologicamente - e isso se dá por suposto - significa dizer , de uma perspectiva prático-filosófica, que a interposição de pré-juízos ( ou de pré-compreensão 2 , para usar a termino- logia empregada por Esser ) identifica uma “condição necessária de todo o compreender”,

e de uma ótica especificamente prático-jurídica,

que a respectiva pressuposição, se começa por demarcar, como defende Kriele, um “conteúdo presumivelmente” ajustado ao caso decidendo, impondo o “ónus da argumentação” a quem dela se queira afastar, acaba por conformar, quando se revele pertinente e como sustenta Fikentscher, um autêntico “conteúdo de validade” vinculativo para o juiz. Decerto que esta evidência não se impôs sem disputa, nem se afirma sem controvérsia !

* Doutor em Filosofia Jurídica pela Universidade de Barcelona e Pós-Doutor em teoia Social, Ética e Economia pela Universidade Pompeu Fabra. Procurador do Trabalho. Professor da disciplina Filosofia Jurídica e Ética Profissional do Curso de Direito da UNAMA.

1 Pode-se falar , aquí, em um círculo ou espiral de realizaçao do direito: há que passar da interpretação à aplicação e, destas às fontes e aos fatos, tantas vezes quantas as necessárias para obter uma uma síntese que supere todas essas fases, na decisão conformadora-constituinte final (António Menezes Cordeiro).

2 A pré-compreensão (inafastável condição de possibilidade da compreensão) implica que o intérprete-aplicador, quando confeccione

e manuseie os modelos de decisão, tenha já uma pré-visão do problema, fruto da sua experiência, dos seus conhecimentos, das suas convicções e da própria linguagem.Por essa razão, através da análise dos fatores pré-firmados da decisão, e assumindo-se, designadamente, a dimensão prático-normativa do direito, há que integrar, na medida do possível, o próprio pré-entendimento

nos modelos de decisão, limando

arestas e valorizando os fatores fáticos e sistemáticos que porventura venha a incluir.

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Nomeadamente quanto ao primeiro ponto ,

e de forma muito breve, não seria demasiado

lembrar que o reconhecimento da relevância da jurisprudência postula tanto a compreensão da insuficiência das normas legais no quadro do pro- blema da concreta realização do direito, como a correlativa aceitação de um desenvolvimento da normatividade vigente por parte da jurisprudên- cia.

Daí porque R. Alexy, ao assinalar o dis- curso jurídico como um caso específico do dis- curso prático, circunscreve-o a uma tríplice limi- tação não presente no discurso prático geral, a saber: 1. a aceitação das normas jurídicas váli- das; 2. o respeito aos precedentes e; 3. a rela- ção com a dogmática desenvolvida em sede aca- dêmica. Por seu turno, a segunda questão traduz- se nuclearmente na pergunta decisiva – e não me-

nos frequente – de saber se os “precedentes” judiciais – no caso, a jurisprudência enquanto fonte do direito - têm (ou não) uma “eficácia vinculativa”. Sem se pretender esgotar a inventariação das respostas possíveis, se recordará, acompa- nhando Bydlinski – um autor que, a partir da matricial dimensão axiológica do “conceito de direito” ( basicamente conformada pelos princípi- os da segurança jurídica e da igualdade), combi- nada com o princípio constitucional da divisão dos poderes, sustenta a “vinculatividade” meramen- te “subsidiária” do direito judidical -, que, nos sistemas jurídicos do Civil Law , os “prece- dentes” são tomados, por uns ( v.g. , por Larenz), como meras “fontes de conhecimento”,

a que apenas se deve atribuir uma “eficácia

fática” na esfera do “desenvolvimento do di- reito” ; por outros (lembre-se o nome de Meier- Hayoz), como uma “fonte de direito” com uma eficácia normativa atenuada relativamente às normas legais; e, finalmente, por um terceiro gru- po de autores ( p.e., Esser e Hippel), como crité- rios “praticamente equiparáveis às normas le- gais” , quer porque estas só veriam o seu “con- teúdo” concretamente definido pela jurisprudên- cia , quer porque não constituiriam mais do que uma simples “fonte de normas do caso”(assim

Fikentscher).

E para o que aqui interessa , entendemos

a jurisprudência como um verdadeiro princípio normativo baseado na irremissível dimensão

argumentativa do discurso jurídico e projetado

em várias disposições do direito positivo. Acres- ce que sem uma adequada relevância dos “pre- cedentes” estaria a amputar-se a metodologia

de um seu vector nuclear, transformando-a em

um dessorado exercício “acadêmico”: o com- plexo entretecimento do seu específico horizonte de posição – da prática jurisdicional - , desimplica-

se analiticamente nos “fundamentos” da mencio- nada “presunção de vinculação”. Com efeito, os diversos planos constitutivos do sistema jurídico e o modo como se articulam, impõem a sua consideração e per- mitem compreender a ratio decidendi como o polo da respectiva significação normativa; o mé- rito jurídico autonomamente reconhecido à quaestio disputata e a sua aproximação dos (eventualmente disponíveis) precedentes circuns- tancialmente adequados, viabiliza uma sua

prudencial interferência no processo judicativo; e

o “abandono da impostação positivista das

fontes do direito”( com o inaceitável “redutivismo retrospectivo”- isto é, com a recusa do problematicamente novo e do intencionalmen- te inovador – que a singulariza), concorre para recuperar a “razão prática” como um dos alicer- ces da normatividade e corresponsabiliza o juiz na tarefa da contínua reconstituição do conjunto que conforma. Na linha da hermenêutica-dialógica intelecção da metodologia jurídica que defende, não causa surpresa o fato de que R. Gröschner aponte os precedentes como “pré-juízos” problematizáveis na sua concreta pertinência: a provisoriedade ( e, portanto, a “refutável

presunção”da respectiva “vinculatividade”) que

os caracteriza, há de ser paulatinamente supera-

da ao longo do espiralado “processo de compre-

ensão” do caso , para se ver definitivamente eli- minada apenas quando o “debate” se cumprir na decisão fudamentada. Finalmente, ousaremos, ainda, uma brevíssima referência à convincente posição as-

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sumida por alguns autores quanto ao particular significado metodológico da jurisprudência ou dos precedentes judiciais. Essa postura teórico-dou- trinária depois de haver basicamente sublinhado

o enquadramento hermenêutico do problema e

acentuado o seu compromisso com a teoria da argumentação, oferece, em um ensaio recente, uma elaborada proposta tendente a explicitar os termos da sua “vinculação normativa” e da sua

sinética relação com a problemática da reconstituição do sistema jurídico.

Da sua perspectiva, os “precedentes” não relevam tanto como pontualizadas manifestações da casuística que conformam, mas como uma experiência que se vai condensando em “pres- supostos fudamentantes” inferidos das respec- tivas rationes decidendi e redensificados pela mediação de uma “objetivação normativo- dogmática” que os torna vigentes, isto é , normativamente vinculantes.

A participação do pensamento jurídico que assim se convoca, entretece o direito judicial; o desenvolvimento da normatividade que se lhe deve, permite qualificá-lo como “fonte do direito”; e as novas experiências proporcionadas pela práti- ca estão na base da (permanentemente atuada) recomposição dialógica e problemática da juridicidade vigente.

Todas estas dimensões abicam no e irradi- am do juízo decisório (em uma dialética imbricação dos planos mencionados e em uma

dinamizante projeção dos arrimos discernidos), e nos desvelam o modelo metodológico (concre- to-prudencialmente ancorado e hermenêutico-sis- tematicamente cunhado) que nele se inucleia – e

é este, se bem visto , o aspecto nuclear do contributo das mais recentes doutrinas metodológicas e hermenêuticas.

Quer dizer que também nós não escapa- mos ao envolvimento da teia cujo sentido acima se decifrou: o direito radica na prática, apresen- tando, como esta, uma incontornável historicidade que define o caráter nuclearmente circular,

dialético, dialógico e problemático da reconstituição de qualquer dos dois horizontes; e os “preceden- tes” (ou jurisprudência) representam – tanto no âmbito desta, como na esfera daquele – referen- tes circunstancialmente mobilizáveis que a tradu- zem, desonerando parcialmente o sujeito-agente

e concorrendo para garantir (através da série de recorrências que conformam) a racionalidade da tarefa do seu experiencial enriquecimento.

A discutida – e por vezes afirmada- “vinculação normativa” se dá quando metodologicamente se concluir pela procedência

de um precedente - isto é, pela semelhança entre

o fundamento da decisão de um problema pré- objetivado e o de um novo problema.

De nossa parte , pretendemos apenas re- matar as observações acima elaboradas chamando telegraficamente a atenção para aquilo que se nos afigura decisivo: visando a todos estes estratos

constitutivos do sistema jurídico a decisão de ca- sos concretamente problemáticos, apresentan- do-se esta última como o “resultado de uma fundamentação” intersubjetivo-argumenta- tivamente convincente, normativo-judicativamente adequada e objetivo-dogmaticamente sintetizada em uma ratio decidendi, e projetando-se tudo isto em um “pano de fundo” analógica e dialogicamente entretecido, que por sua interfe- rência se reconstitui, resulta óbvio que apenas uma reflexão problematizante em que se pondere

o significado desta pluralidade de vetores per-

mitirá apurar se um “precedente” jurisdicional (ou um princípio, ou uma norma, ou um critério

é ou não mobilizável

para orientar a solução da controvérsia circuns-

excogitado pela dogmática

)

tancialmente em causa.

Depois , uma vez tolerada e permitida a utilização da jurisprudência como critério vector para a solução da controvérsia em causa, importa considerar que a sequência da decisão – domínio, em princípio , fora da esfera do julgador - pode sufragar ou inviabilizar os objetivos da norma e do próprio sistema jurídico. Se ignorá-lo enfra- quece a mensagem normativa , incluí-lo no pró-

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prio modelo de decisão permite, em definitivo, superar estádios meramente formais no domínio da aplicação do direito. É nessa linha que surge a

– igualmente relevante - preocupação de habili- tar o intérprete-aplicador a “pensar em consequências”, permitindo-lhe o conhecimento

e a ponderação dos efeitos de suas decisões.

Seja como for - e para finalizar -, o que importa guardar é que a vontade do legislador não produz , em definitivo , o conteúdo material da norma e que o direito já não é algo que “nos viene dado sino algo que hay que ir haciendo incesantemente a través de la aplicación de sus normas, entendidas éstas como pautas que hacen posible esa búsqueda” (Angeles López Moreno).

BIBLIOGRAFIA

AARNIO, Aulis. Lo racional como razonable. Un tratado sobre la justificación jurídica, Madrid: CEC, 1991. ALEXY, Robert. Teoría de la argumentación jurídica, Madrid, CEC, 1997. FERNANDEZ, Atahualpa. “A Constituição, a lei e o jurista: considerações acerca de uma ‘vinculação necessária’”, in Movendo Idéias, Revista do CESA: Centro de Estudos Sociais Aplicados/Unama, v.3, n.4. Jan/Jul.1998. GADAMER, Hans-Georg. Verdad y metodo, Salamanca, Ed. Sígueme, 1977, v. 1. MACCORMICK, Neil. Legal Reasoning and Legal Theory. Oxford University Press, 1978.

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