Roj: STS 868/2012 Id Cendoj: 28079130032012100073 rgano: Tribunal Supremo.

Sala de lo Contencioso Sede: Madrid Seccin: 3 N de Recurso: 224/2010 N de Resolucin: Procedimiento: CONTENCIOSO Ponente: JOSE MANUEL BANDRES SANCHEZ-CRUZAT Tipo de Resolucin: Sentencia

SENTENCIA En la Villa de Madrid, a veintiuno de Febrero de dos mil doce. VISTO por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, constituida en su Seccin Tercera por los Magistrados indicados al margen, el recurso contencioso-administrativo registrado bajo el nmero 01/224/2010 , interpuesto por el Procurador Don Pablo Domnguez Maestro, en representacin de la ASOCIACIN DE COMERCIALIZADORES INDEPENDIENTES DE ENERGA (ACIE), contra el Real Decreto 198/2010, de 26 de febrero, por el que se adaptan determinadas disposiciones relativas al sector elctrico a lo dispuesto en la Ley 25/2009, de modificacin de diversas leyes para su adaptacin a la ley sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio. Han sido partes recurridas la ADMINISTRACIN DEL ESTADO, representada y defendida por el Abogado del Estado, y las mercantiles ENDESA, S.A., representada por el Procurador Don Manuel Lanchares Perlado, E.ON ENERGA, S.A., representada por la Procuradora Doa Mara Jess Gutirrez Aceves, ASOCIACIN DE EMPRESAS ELCTRICAS (ASEME), representada por la Procuradora Doa Cecilia Daz-Caneja Rodrguez, HIDROCANTBRICO ENERGA, S.A., representada por el Procurador Don Carlos Mairata Lavia, e IBERDROLA, S.A., representada por el Procurador Don Jos Luis Martn Jaureguibeitia

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- El Procurador Don Pablo Domnguez Maestro, en representacin de la ASOCIACIN DE COMERCIALIZADORES INDEPENDIENTES DE ENERGA (ACIE), interpuesto ante esta Sala, con fecha 12 de mayo de 2010, el recurso contencioso- administrativo registrado bajo el nmero 1/224/2010, contra el Real Decreto 198/2010, de 26 de febrero, por el que se adaptan determinadas disposiciones relativas al sector elctrico a lo dispuesto en la Ley 25/2009, de modificacin de diversas leyes para su adaptacin a la ley sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio. SEGUNDO.- En su escrito de demanda, presentado el 3 de septiembre de 2010, la representacin procesal de la ASOCIACIN DE COMERCIALIZADORES INDEPENDIENTES DE ENERGA (ACIE) recurrente, aleg los hechos y fundamentos de Derecho que consider oportunos y lo concluy con el siguiente SUPLICO: Que se tenga por presentado este escrito con sus copias y documentos adjuntos, y se sirva admitirlos, teniendo por formalizada en tiempo y forma la demanda en el presente expediente administrativo, y, previos los trmites legales oportunos, dicte sentencia declarando no ser conforme a Derecho y anulando el artculo tercero del Real Decreto 198/2010 en los apartados uno, en lo que se refiere a la redaccin dada al artculo 71.2.e) del RD 1955/2000 , y nueve, en lo que respecta a la redaccin dada al artculo 79.7 del RD 1955/2000 . Por Primer Otros solicita el recibimiento del proceso a prueba. Por Segundo Otros interesa se acuerde la celebracin de vista pblica o, subsidiariamente para el caso que no se acordase la misma, se acuerde el trmite de conclusiones. Por Tercero Otros, manifiesta que si la Sala tiene dudas sobre la compatibilidad de las disposiciones impugnadas con el Derecho comunitario, plantee cuestin prejudicial al Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas. .

TERCERO.- El Abogado del Estado contest a la demanda por escrito presentado con fecha 19 de octubre de 2010, en el que aleg los hechos y fundamentacin jurdica que estim pertinentes y lo concluy con el siguiente SUPLICO: que, habiendo por presentado este escrito y sus copias, en unin del expediente que se devuelve, se sirva admitirlo, tener por evacuado el traslado conferido y, en su virtud, por formulada contestacin a la demanda y que, previos los trmites de ley, dicte sentencia por la que sea desestimado el recurso interpuesto por Asociacin de Comercializadores Independientes de Energa (ACIE) contra el Real Decreto 198/2010, de 26 de febrero, por el que se adaptan determinadas disposiciones relativas al sector elctrico a lo dispuesto en la Ley 25/2009, de modificacin de diversas leyes para su adaptacin a la Ley sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio, al ser el mismo plenamente conforme a Derecho. Por Otros se opone al planteamiento de cuestin prejudicial. . CUARTO.- El Procurador Don Manuel Lanchares Perlado, en representacin de la mercantil ENDESA, S.A., contest, igualmente, a la demanda por escrito presentado con fecha 11 de noviembre de 2010, en el que aleg los hechos y fundamentacin jurdica que estim pertinentes y lo concluy con el siguiente SUPLICO: que tenga por presentado este escrito de contestacin a la demanda, y continuando la tramitacin del procedimiento, dicte Sentencia desestimando el recurso. . QUINTO.- El Procurador Don Jos Luis Martn Jaureguibeitia, en representacin de la mercantil IBERDROLA, S.A., contest, asimismo, a la demanda por escrito presentado con fecha 24 de noviembre de 2010, en el que aleg los hechos y fundamentacin jurdica que estim pertinentes y lo concluy con el siguiente SUPLICO: que habiendo por recibido este escrito se digne admitirlo y mediante l por contestada la demanda y, previos los trmites que procedan, resuelva desestimar ntegramente la misma, con imposicin de costas a la demandada (sic) por su temeridad y mala fe. Por Primer Otros solicita el recibimiento del pleito a prueba. Por Segundo Otros interesa la prctica del trmite de conclusiones. Por Tercer Otros dice que la cuanta del procedimiento ha de entenderse como indeterminada. . SEXTO.- Por diligencia de ordenacin de 29 de noviembre de 2010, se tiene por caducado el trmite de contestacin a la demanda a los codemandados E.ON ENERGA, ASOCIACIN DE EMPRESAS ELCTRICAS (ASEME), e HIDROCANTBRICO ENERGA, S.A., y se conceden 10 das al demandante para que fije la cuanta del recurso. SPTIMO.- Por Auto de fecha 13 de diciembre de 2010, se acord fijar la cuanta del recurso en indeterminada, y, recibir el proceso a prueba. En cuanto al planteamiento de la cuestin prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unin Europea se acordar cuando corresponda. OCTAVO.- Practicadas las pruebas propuestas por las partes y admitidas, por diligencia de ordenacin de 14 de junio de 2011 se declara terminado y concluso el periodo de proposicin y prctica de pruebas, y se concede a la representacin procesal del actor el plazo de diez das a fin de que presente escrito de conclusiones sucintas de los hechos por el mismo alegados y motivos jurdicos en que se apoyen, evacundose dicho trmite por escrito presentado el 1 de julio de 2011, en el que tras efectuar las alegaciones que consider oportunas, lo concluy con el siguiente SUPLICO: Que teniendo por presentado el presente escrito, se sirva admitirlo, tener por formulado escrito de conclusiones en tiempo y forma y, en su virtud, previos los trmites oportunos, se dicte Sentencia estimando las pretensiones de esta parte. . NOVENO.- Por diligencia de ordenacin de 4 de julio de 2011, se otorga a las representaciones procesales de las demandadas ADMINISTRACIN DEL ESTADO, ENDESA, S.A., E.ON ENERGA, S.A., ASOCIACIN DE EMPRESAS ELCTRICAS (ASEME), HIDROCANTBRICO ENERGA, S.A., e IBERDROLA, S.A., el plazo de diez das para que presenten sus conclusiones, evacundose dicho trmite por el Procurador Don Jos Luis Martn Jaureguibeitia, en representacin de IBERDROLA, S.A., en escrito presentado el 19 de julio de 2011, en el que tras efectuar las alegaciones que consider oportunas, lo concluy con el siguiente SUPLICO:

 que tenga por presentado este escrito de conclusiones en tiempo y forma, se digne admitirlo y en su da, previos los trmites legalmente procedentes, dicte sentencia de conformidad con el suplico de nuestra contestacin a la demanda. . DCIMO.- Transcurrido el plazo otorgado a la representacin de las demandadas ADMINISTRACIN DEL ESTADO, ENDESA, S.A., E.ON ENERGA, S.A., ASOCIACIN DE EMPRESAS ELCTRICAS (ASEME), HIDROCANTBRICO ENERGA, S.A., sin haber evacuado el trmite de conclusiones concedido, por diligencia de ordenacin de 22 de julio de 2011, se les tiene por caducado dicho trmite. UNDCIMO.- Por providencia de fecha 2 de noviembre de 2011, se design Magistrado Ponente al Excmo. Sr. D. Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat, y se seal este recurso para votacin y fallo el da 14 de febrero de 2012. DUODCIMO.- Por diligencia de ordenacin de 28 de noviembre de 2011, se acord or a los demandados ADMINISTRACIN DEL ESTADO, ENDESA, S.A., E.ON ENERGA, S.A. ASOCIACIN DE EMPRESAS ELCTRICAS (ASEME), HIDROCANTBRICO ENERGA, S.A. e IBERDROLA, S.A., para que aleguen lo que estimen oportuno, respecto del escrito presentado por la demandante ASOCIACIN DE COMERCIALIZADORES INDEPENDIENTES DE ENERGA (ACIE), al que adjunta proyecto de Real Decreto que modifica el 1955/2000, objeto de este recurso contencioso-administrativo, evacundose dicho trmite con el siguiente resultado: 1.- El Procurador Don Jos Luis Martn Jaureguibeitia, en representacin de IBERDROLA, S.A., present escrito el da 2 de diciembre de 2011, en el que tras efectuar las alegaciones que consider oportunas, lo concluy con el siguiente SUPLICO: que tenga por presentado este escrito, se digne admitirlo y, previos los trmites oportunos, provea en consecuencia. . 2.- El Abogado del Estado, present, asimismo, escrito el da 21 de diciembre de 2011, en el que tras efectuar las alegaciones que consider oportunas, lo concluy con el siguiente SUPLICO: que, habiendo por presentado este escrito y sus copias, se sirva admitirlo, tener por formuladas alegaciones y resolver de conformidad con ellas. . DECIMOTERCERO.- Por diligencia de ordenacin de 3 de enero de 2012, se tiene por caducado a los demandados ENDESA, S.A., E.ON ENERGA, S.A., ASOCIACIN DE EMPRESAS ELCTRICAS (ASEME) e HIDROCANTBRICO DE ENERGA, S.A., y se acuerda estar al sealamiento para el da 14 de febrero prximo, fecha en que tuvo lugar el acto. Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat, Magistrado de la Sala.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Sobre el objeto de recurso contencioso-administrativo. El presente recurso contencioso-administrativo que enjuiciamos, se interpone por la representacin procesal de la ASOCIACIN DE COMERCIALIZADORES INDEPENDIENTES DE ENERGA (ACIE), contra los apartados uno y nueve del artculo tercero del Real Decreto 198/2010 , de 269 de febrero, por el que se adaptan determinadas disposiciones relativas al sector elctrico a lo dispuesto en la Ley 25/2009, de modificacin de diversas leyes para su adaptacin a la ley sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio. Para una adecuada comprensin del objeto del recurso contencioso-administrativo, transcribimos el contenido de los pargrafos impugnados de los apartados uno y nueve del artculo tercero del Real Decreto 198/2010, de 26 de febrero , que proceden a la modificacin, respectivamente, del apartado 2 del artculo 71, y del apartado 7 del artculo 79 del Real Decreto 1955/2000, de 1 de diciembre , por el que se regulan las actividades de transporte, distribucin, comercializacin, suministro y procedimientos de autorizacin de instalaciones de energa elctrica: Uno. El apartado 2 del artculo 71 queda redactado como sigue: 2. Las empresas comercializadoras, adems de las obligaciones que les corresponden en relacin con el suministro en el artculo 45.2 de la Ley 54/1997, de 27 de noviembre, del Sector Elctrico , tendrn las siguientes obligaciones.

[...] d) Presentar ante los distribuidores, cuando contraten el acceso a sus redes en nombre de los consumidores cualificados, los depsitos de garanta correspondientes a dichos accesos de acuerdo con lo establecido en el presente real decreto.. .. Nueve. El apartado 7 del artculo 79 queda redactado como sigue: 7. La empresa distribuidora podr exigir, en el momento de la contratacin del acceso a las redes, la entrega de un depsito de garanta bien directamente a los consumidores o a los comercializadores en el caso de que stos contraten el acceso en nombre del consumidor, de acuerdo a lo siguiente: a) En el caso de empresas comercializadoras con ms de un ao de ejercicio de la actividad de comercializacin, el depsito de garanta ser el obtenido de dividir la cuanta devengada anualmente por cada cliente por su contrato de acceso entre 365, y multiplicarlo asimismo por el nmero de das del perodo de liquidacin del contrato de acceso, que como mximo ser igual a 30 das. b) En el caso de empresas comercializadoras con menos de un ao de ejercicio de la actividad de comercializacin, el depsito de garanta para consumidores en baja tensin ser un importe igual a la facturacin terica mensual correspondiente a cincuenta horas de utilizacin de la potencia contratada. Para consumidores en alta tensin, el depsito de garanta ser un importe igual a la facturacin terica mensual correspondiente a considerar una utilizacin de un 40% de la potencia contratada. Anualmente se proceder a la actualizacin de los depsitos de garanta. En el caso en que no se exija el depsito en un mbito geogrfico determinado y categora de consumidores determinada esta exencin deber ser publicada y comunicada a la Direccin General de Poltica Energtica y Minas. En cualquier otro caso, la exencin no podr ser discriminatoria entre consumidores de similares caractersticas, debiendo ser comunicadas a la Direccin General de Poltica Energtica y Minas. El depsito se considerar adscrito al consumidor como titular del contrato y no podr ser exigido transcurridos seis meses desde la primera formalizacin del mismo. La devolucin del depsito de garanta, que se realizar siempre al consumidor con independencia de que este haya contratado el acceso directamente o a travs del comercializador, ser automtica a la resolucin formal del contrato, quedando la empresa distribuidora autorizada a aplicar la parte correspondiente del mencionado depsito al saldo de las cantidades pendientes de pago una vez resuelto el contrato. .. SEGUNDO.- Sobre la pretensin anulatoria de los apartados uno y nueve del artculo tercero del Real Decreto 198/2010, de 26 de febrero , basado en la injustificada restriccin de la libre prestacin de servicios de suministro elctrico. La pretensin anulatoria de las clusulas transcritas de los apartados uno y nueve del artculo tercero del Real Decreto 198/2010, de 26 de febrero , por el que se adaptan determinadas disposiciones relativas al sector elctrico a lo dispuesto en la Ley 25/2009, de modificacin de diversas leyes para su adaptacin a la ley sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio, que proceden a la modificacin de los artculos 71.2 y 79.7 a ) y b) del Real Decreto 1955/2000, de 1 de diciembre , por el que se regulan las actividades de transporte, distribucin, comercializacin, suministro y procedimientos de autorizacin de instalaciones de energa elctrica, fundamentada en la alegacin de que la obligacin impuesta a las empresas comercializadoras de energa elctrica de constitucin de depsitos de garanta ante las empresas distribuidoras cuando contraten el acceso a sus redes en nombre de los consumidores cualificados, por restringir injustificadamente la libre prestacin de servicios en el sector del suministro elctrico, infringiendo los artculos 10.1 y 2 , 14.6 y 7 y 23 de la Directiva 2006/123/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de diciembre de 2006 , relativa a los servicios en el mercado interior, no puede ser acogida, en cuanto que consideramos que dichas disposiciones reglamentarias no resultan incompatibles con la libre prestacin de servicios, ya que esta reglamentacin pretende garantizar el adecuado y regular funcionamiento de la prestacin del servicio de suministro elctrico, sin limitar las condiciones de acceso a los mercados, tratando de cubrir el riesgo que pudiera irrogarse al sistema elctrico en los supuestos en que las empresas comercializadoras o los consumidores incumplieren las obligaciones de pago derivadas de los contratos de acceso a las redes de distribucin, formalizados con las empresas distribuidoras. La finalidad de la Directiva 2006/123/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de diciembre de 2006, relativa a los servicios en el mercado interior, que desarrolla el derecho a la libre prestacin de servicios enunciado en el artculo 49 del Tratado de la Comunidad Europea (actual artculo 56 TFUE), es garantizar a los

prestadores de servicios la seguridad jurdica necesaria para el ejercicio efectivo de la libertad de prestacin de servicios, suprimiendo aquellos obstculos que dificultan el desarrollo de las actividades de servicios entre Estados miembros, reforzar la integracin entre los pueblos de Europa y fomentar un progreso econmico y social equilibrado y sostenible. Segn se refiere en la sentencia del Tribunal de Justicia de 8 de julio de 2010 (C-447/08 y C-448/08), el artculo 49 CE exige suprimir cualquier restriccin a la libre prestacin de servicios, aunque se aplique indistintamente a los prestadores de servicios nacionales y a los de los dems Estados miembros, cuando pueda prohibir, obstaculizar o hacer menos interesantes las actividades del prestador establecido en otro Estado miembro, en el que presta legalmente servicios anlogos. Adems, la libre prestacin de servicios beneficia tanto al prestador como al destinatario de servicios ( sentencia de 8 de septiembre de 2009, Liga Portuguesa de Futebol Profissional y Bwin International, C-42/07 , Rec. p. I-0000, apartado 51 y jurisprudencia citada). Conforme a la doctrina jurisprudencial expuesta, la tesis impugnatoria que postula la defensa letrada de la mercantil recurrente de que la exigencia impuesta en el Real Decreto 198/2010, de 26 de febrero, a las empresas comercializadoras de constituir un depsito contraviene lo dispuesto en los artculos 10 , 14.7 y 23 de la Directiva 2006/123/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de diciembre de 2006 , relativa a los servicios en el mercado interior, en cuanto que constituye una restriccin ilegtima del ejercicio de la actividad, en la medida que slo podra establecerse en aquellos supuestos en que la prestacin del servicio presente un riesgo directo y concreto a intereses especficos, no puede ser compartida, puesto que sostenemos que de la lectura de las disposiciones comunitarias invocadas no se infiere que quede prohibido, de forma absoluta, que el Estado miembro pueda supeditar el ejercicio de una actividad empresarial a la prestacin de garantas que se revelen justificadas por razones imperiosas de inters general, entre las que cabe incluir la preservacin de la seguridad financiera de la prestacin del servicio de suministro elctrico, al que alude expresamente el artculo 17.1 b) de la referida norma comunitaria, que no tengan carcter desproporcionado ni discriminatorio. En este sentido, no apreciamos que la obligacin impuesta a las empresas comercializadoras de constituir depsitos de garanta en los trminos expuestos en la norma reglamentaria recurrida, suponga un obstculo adicional injustificado y arbitrario al ejercicio de las actividades que desarrollan las empresas comercializadoras, en cuanto deja en manos de competidores -las empresas distribuidoras-, segn se aduce, la facultad de exigir garantas financieras, en contradiccin con lo dispuesto en el artculo 14.6 de la Directiva 2006/123/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de diciembre de 2006 , relativa a los servicios en el mercado interior, pues cabe tener en cuenta que las empresas distribuidoras y las empresas comercializadoras no son competidores directos, y que, entre las obligaciones impuestas a las empresas comercializadoras, en relacin al suministro de energa elctrica, destaca la de contratar y abonar el peaje de acceso a las redes de distribucin a las empresas distribuidoras, por lo que no resulta carente de justificacin la exigencia de depsitos de garanta. Cabe poner de relieve que cuando el artculo 14 de la Directiva 2006/123/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de diciembre de 2006 , relativa a los servicios en el mercado interior, estipula que los Estados miembros no podrn supeditar el acceso a una actividad de servicios o su ejercicio a la obligacin de constituir un aval financiero, no afecta a la potestad del Estado de establecer en sectores regulados requisitos inherentes a las caractersticas del servicio para asegurar su prestacin eficiente en beneficio de los consumidores. Cabe referir que las disposiciones recurridas no incurren en extralimitacin reglamentaria, pues desarrollan lo dispuesto en el artculo 41.2 c) de la Ley 54/1997, de 27 de noviembre, del Sector Elctrico , en que se establece como derecho de las empresas distribuidoras exigir garantas a los sujetos que contraten el acceso a sus redes de distribucin; y, en coherencia con lo dispuesto en esta disposicin legal, en el artculo 45.1 h) de la mencionada Ley reguladora del Sector Elctrico, en que se consigna como obligacin de las empresas comercializadoras prestar, en su caso, las garantas que reglamentariamente correspondan por el peaje de acceso de sus clientes. El artculo 71.2 d) del Real Decreto 1955/2000, de 1 de diciembre , por el que se regulan las actividades de transporte, distribucin, comercializacin, suministro y procedimientos de autorizacin de instalaciones de energa elctrica, en su redaccin original ya contemplaba la obligacin de las empresas comercializadoras de presentar ante los distribuidores, cuando contraten el acceso a sus redes en nombre de los consumidores cualificados, los depsitos de garanta correspondientes a dichos accesos de acuerdo con lo establecido en el presente Real Decreto; texto que coincide ntegramente con la regulacin recurrida en el presente recurso contencioso-administrativo.

Y, asimismo, procede sealar que, a tenor de lo dispuesto en el artculo 19 de la Ley del Sector Elctrico , se impone a las empresas distribuidoras una obligacin de servicio pblico de cobrar los peajes de acceso a las redes de distribucin, debiendo ingresar los importes facturados en la cuenta de la Comisin Nacional de Energa. TERCERO.- Sobre la pretensin anulatoria de los apartados uno y nueve del artculo tercero del Real Decreto 198/2010, de 26 de febrero , basada en la infraccin de libertad de establecimiento enunciada en el artculo 49 del Tratado de Funcionamiento de la Unin Europea. La pretensin anulatoria de las clusulas transcritas de los apartados uno y nueve del Real Decreto 198/2010, de 26 de febrero, basada en la alegacin de que las disposiciones impugnadas contravienen el principio de libre establecimiento, previsto en el artculo 49 del Tratado de Funcionamiento de la Unin Europea (antiguo artculo 43 TCE ), no puede ser acogida, puesto que, en razn de la naturaleza y caractersticas de la obligacin impuesta a las empresas comercializadoras de electricidad de presentar depsitos de garanta, no apreciamos que constituya una medida que restrinja el acceso al mercado espaol de suministro de energa elctrica a empresas de otros Estados miembros de la Unin Europea. Por ello, consideramos que carece de fundamento que la exigencia de prestacin de depsitos de garanta, en relacin con los contratos de acceso a las redes de distribucin que formalicen las empresas comercializadoras, en nombre de consumidores cualificados, con las empresas distribuidoras, pueda caracterizarse como una medida destinada a dificultar u obstaculizar el establecimiento de empresas en el territorio espaol, como la propia Asociacin recurrente admite, al manifestar que la disposicin impugnada no discrimina a las empresas extranjeras en relacin con las nacionales. El desarrollo argumental, formulado respecto a la infraccin del artculo 49 del Tratado de Funcionamiento de la Unin Europea, por beneficiar a las empresas elctricas integradas, en relacin con las empresas de cualquier Estado miembro, no puede ser compartido, pues, conforme a la jurisprudencia del Tribunal de Justicia expuesta en las sentencias de 31 de marzo de 1993 , 6 de noviembre de 2003 y 27 de octubre de 2005 , no consideramos que la aplicacin del requisito de prestacin de depsitos de garanta favorezca la posicin de determinadas empresas comunitarias que operan en el mercado espaol restringiendo de forma efectiva la libertad de establecimiento. En este sentido, en la sentencia del Tribunal de Justicia de 29 de noviembre de 2011 (C-371/10 ), se afirma que el artculo 49 TFUE obliga a suprimir las restricciones a la libertad de establecimiento. Si bien las disposiciones del Tratado relativas a la libertad de establecimiento tienen por objeto, conforme a su tenor literal, asegurar el disfrute del trato nacional en el Estado miembro de acogida, se oponen asimismo a que el Estado de origen obstaculice el establecimiento en otro Estado miembro de uno de sus nacionales o de una sociedad constituida de conformidad con su legislacin (vanse las sentencias de 16 de julio de 1998 , ICI, C-264/96, Rec. p. I-4695, apartado 21; de 6 de diciembre de 2007 , Columbus Container Services, C-298/05, Rec. p. I- 10451, apartado 33; de 23 de octubre de 2008, Krankenheim Ruhesitz am Wannsee-Seniorenheimstatt, C-157/07 , Rec. p. I- 8061, apartado 29 , y de 15 de abril de 2010 , CIBA, C-96/08 , Rec. p. I-2911, apartado 18). Asimismo, es jurisprudencia reiterada que deben considerarse restricciones a la libertad de establecimiento todas las medidas que prohban, obstaculicen o hagan menos interesante el ejercicio de dicha libertad (vanse las sentencias de 5 de octubre de 2004 , CaixaBank France, C-442/02, Rec. p. I-8961, apartado 11; Columbus Container Services, antes citada, apartado 34; Krankenheim Ruhesitz am WannseeSeniorenheimstatt, antes citada, apartado 30, y CIBA, antes citada, apartado 19). [...] De una jurisprudencia constante se desprende que slo puede admitirse una restriccin a la libertad de establecimiento si est justificada por razones imperiosas de inters general. En tal supuesto es preciso, adems, que sea adecuada para garantizar la realizacin del objetivo de que se trate y que no vaya ms all de lo necesario para alcanzarlo ( sentencias de 13 de diciembre de 2005 , Marks & Spencer, C-446/03, Rec. p. I-10837, apartado 35; de 12 de septiembre de 2006, Cadbury Schweppes y Cadbury Schweppes Overseas, C-196/04, Rec. p. I-7995, apartado 47; de 13 de marzo de 2007, Test Claimants in the Thin Cap Group Litigation, C-524/04, Rec. p. I-2107, apartado 64, y de 18 de junio de 2009, Aberdeen Property Fininvest Alpha, C-303/07, Rec. p. I-5145, apartado 57).. CUARTO.- Sobre la pretensin anulatoria de los apartados uno y nueve del artculo tercero del Real Decreto 198/2010, de 26 de febrero , fundada en la infraccin del principio de no discriminacin. La pretensin anulatoria de las clusulas enunciadas en los apartados uno y nueve del artculo tercero del Real Decreto 198/2010, de 26 de febrero , por el que se adaptan determinadas disposiciones relativas

al sector elctrico a lo dispuesto en la Ley 25/2009, de modificacin de diversas leyes para su adaptacin a la ley sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio, fundamentada en la vulneracin de los artculos 2 y 14 de la Directiva 2003/54/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de junio de 2003 , sobre normas comunes para el mercado interior de la electricidad y por la que se deroga la Directiva 96/92/CE, no puede prosperar, porque consideramos que no ha quedado demostrado que tengan un efecto discriminatorio respecto del derecho de acceso de terceros a las redes de distribucin, derivado, segn se aduce, de la prerrogativa que se confiere al distribuidor para exigir slo la prestacin de garanta a los comercializadores independientes y no a los comercializadores integrados, o de exigirlo a ambos tipos de comercializadores pero de manera menos gravosa, por el tipo de garanta escogida, a los comercializadores integrados. En efecto, no compartimos la tesis argumental de que las disposiciones reglamentarias recurridas sean contrarias a los preceptos incoados de la Directiva 2003/54, pues no consideramos que dichas normas contengan criterios de diferenciacin por categoras o clases de empresas comercializadoras, en relacin con la presentacin de los depsitos de garanta que sean discriminatorios o que produzcan efectos de carcter discriminatorio. En este sentido, cabe precisar que, especficamente, el apartado 7 del artculo 79 del Real Decreto 1955/2000 , modificado por la disposicin reglamentaria impugnada, estipula que, en caso de que no se exija el depsito sta debe sustentarse en criterios objetivos referidos a un mbito geogrfico determinado y a categoras de consumidores determinadas, no pudiendo la exclusin, en cualquier otro caso, ser discriminatoria respecto a consumidores de similares caractersticas. QUINTO.- Sobre la pretensin anulatoria de los apartados uno y nueve del artculo tercero del Real Decreto 198/2010, de 26 de febrero , basada en la infraccin de la Ley 25/2009, de 22 de diciembre, de modificacin de diversas leyes para su adaptacin a la Ley sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio, y de la Ley 54/1997, de 27 de noviembre, del Sector Elctrico. La pretensin anulatoria de las clusulas enunciadas en los apartados uno y nueve del artculo tercero del Real Decreto 198/2010, de 26 de febrero , fundada en la infraccin de la Ley 25/2009, de 22 de diciembre, de modificacin de diversas leyes para su adaptacin a la Ley sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio, y de la Ley 54/1997, de 27 de noviembre, de Sector Elctrico, que denuncia el supuesto exceso reglamentario por incluirse disposiciones que no son necesarias para la realizacin de la Ley, no puede prosperar, puesto que consideramos que el Gobierno, en el desarrollo de las prescripciones legales sobre obligaciones y derechos de las empresas comercializadoras, en relacin a la prestacin de depsitos de garanta derivados del contrato de acceso a las redes de las empresas distribuidoras, no ha conculcado el principio de legalidad, que, conforme a lo dispuesto en los invocados artculos 9 , 93 y 103 de la Constitucin , incorpora como garanta formal y material del ejercicio de la potestad reglamentaria el respeto al principio de jerarqua normativa, el principio de reserva de Ley, y el principio de interdiccin de la arbitrariedad. En lo que respecta a la crtica que se formula al Real Decreto 198/2010, de 26 de febrero, por incluir determinadas prescripciones referidas a la regulacin de depsitos de garanta, por falta de objetividad y transparencia al dejar total libertad al distribuidor a la hora de exigir el cumplimiento de un requisito para la prestacin de un servicio por parte de un competidor, debe ser rechazada por contener juicios de valor genricos que no bastan para acreditar la ilegalidad de las disposiciones recurridas. SEXTO.- Sobre la pretensin anulatoria de los apartados uno y nueve del artculo tercero del Real Decreto 198/2010, de 26 de febrero , fundada en la infraccin del artculo 106 del Tratado de Funcionamiento de la Unin Europea. La pretensin anulatoria de las disposiciones transcritas de los apartados uno y nueve del artculo tercero del Real Decreto 198/2010, de 26 de febrero , fundada en la infraccin del artculo 106, en relacin con el artculo 102 del Tratado de Funcionamiento de la Unin Europea, que se sustenta en la alegacin de que las normas impugnadas constituyen una medida estatal que produce un abuso de posicin de dominio de las empresas distribuidoras, no puede ser acogida, pues no compartimos la afirmacin de que dichos preceptos regulatorios introduzcan incentivos para que las empresas distribuidoras integradas verticalmente discriminen a las empresas comercializadoras en relacin con la exigencia de los depsitos de garanta, con los efectos de impedir que haya una competencia efectiva en el mercado de referencia de suministro de electricidad. Por ello, resulta improcedente el planteamiento de cuestin prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unin Europea que se postula por la defensa letrada de la Asociacin recurrente, para el supuesto de

que esta Sala albergara dudas sobre la incompatibilidad de las disposiciones impugnadas con el Derecho comunitario, pues estimamos que no concurren los presupuestos establecidos en el artculo 267 del Tratado de Funcionamiento de la Unin Europea (antiguo artculo 234 TCE ), en la medida en que se revela innecesaria, en cuanto que no hemos apreciado que los preceptos recurridos del Real Decreto 198/2010, de 26 de febrero, sean contrarios al Derecho de la Unin Europea. En consecuencia con lo razonado, al desestimarse ntegramente todos los motivos de impugnacin, procede desestimar el recurso contencioso-administrativo formulado por la representacin procesal de la ASOCIACIN DE COMERCIALIZADORES INDEPENDIENTES DE ENERGA (ACIE), contra los apartados uno y nueve del artculo tercero del Real Decreto 198/2010 , de 269 de febrero, por el que se adaptan determinadas disposiciones relativas al sector elctrico a lo dispuesto en la Ley 25/2009, de modificacin de diversas leyes para su adaptacin a la ley sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio. SPTIMO.- Sobre las costas procesales. De conformidad con el artculo 139.2 de la Ley reguladora de la Jurisdiccin ContenciosoAdministrativa , no procede hacer expresa imposicin de las costas procesales causadas en el presente recurso contencioso-administrativo. En atencin a lo expuesto, en nombre del Rey, y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que emana del Pueblo espaol y nos confiere la Constitucin,

FALLAMOS
Primero.- Desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representacin procesal de la ASOCIACIN DE COMERCIALIZADORES INDEPENDIENTES DE ENERGA (ACIE) contra los apartados uno y nueve del artculo tercero del Real Decreto 198/2010 , de 269 de febrero, por el que se adaptan determinadas disposiciones relativas al sector elctrico a lo dispuesto en la Ley 25/2009, de modificacin de diversas leyes para su adaptacin a la ley sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio. Segundo.- No efectuar expresa imposicin de las costas causadas en el presente recurso contencioso-administrativo. As por esta nuestra sentencia, que deber insertarse por el Consejo General del Poder Judicial en la publicacin oficial de jurisprudencia de este Tribunal Supremo, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos .- Pedro Jose Yague Gil.- Manuel Campos Sanchez-Bordona.- Eduardo Espin Templado.- Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat.- Maria Isabel Perello Domenech.- Rubricados. PUBLICACIN.- Leda y publicada fue la anterior sentencia en el mismo da de su fecha por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat, estando constituida la Sala en audiencia pblica de lo que, como Secretario, certifico.- Alfonso Llamas Soubrier.- Firmado.