La prueba pericial videogrfica Por Eduardo de Urbano Castrillo Doctor en Derecho Magistrado del Gabinete Tcnico del Tribunal

Supremo El autor lleva a cabo un examen general sobre la prueba pericial videogrfica y un anlisis crtico ms especfico de las cuestiones ms interesantes implicadas en la misma SUMARIO:

I. Introduccin. II. La videoconferencia en el proceso. III La pericial videogrfica o 1. Examen general. o 2. Problemtica. IV. Consideraciones finales. V. Bibliografa. VI. Normativa aplicable.

I. INTRODUCCIN El proceso del siglo XXI, debe construirse sobre una doble base: la incorporacin de las modernas tecnologas y el afinamiento en el reconocimiento de las garantas y derechos necesarios para procurar una tutela judicial efectiva. Este planteamiento, alejado de formalismos absurdos y retardatarios, y que pugna por conseguir una Justicia ms rpida, eficaz y atenta a los contenidos materiales, encuentra en la probtica, el marco ideal para tratar de hacer realidad, tan ambiciosos propsitos. En esa lnea apuntada, se encuadra la presente colaboracin que quiere proyectar el foco sobre una de las ms novedosas modalidades probatorias: la pericia realizada a travs de videoconferencia. Admitida, tanto en derecho comparado como en nuestra ms reciente legislacin, se hace necesario abordar su configuracin y problemtica, especialmente desde la ptica del proceso penal. El objetivo pues, es doble: realizar una cierta ordenacin de la cuestin y abordar algunos de los problemas que presenta. II. LA VIDEOCONFERENCIA EN EL PROCESO Una vez ms el mundo del Derecho, a la zaga de los fenmenos sociales y econmicos, se ha decidido a incorporar al proceso, la videoconferencia, un medio habitual desde hace aos, de celebracin de reuniones de empresa, encuentros universitarios, etc. Con la videoconferencia, como se sabe, se realizan encuentros virtuales entre personas que no estn en el mismo lugar, pero que pueden verse y comunicarse, a travs de pantallas y micrfonos, que recogen la imagen y el sonido de los partcipes. De ese modo, se prolonga el espacio fsico, y se acorta la distancia que separa a los interlocutores, permitiendo la instantaneidad de la comunicacin audiovisual entre personas que separadas en el espacio fsico, se unen en lo que se denomina un espacio virtual. Las ventajas de este medio de comunicacin son conocidas de todos: ahorro de coste en tiempo y dinero; evitacin de desplazamientos personales; mejor organizacin del trabajo y mayor eficiencia en los resultados. La emisin por videoconferencia de una compleja intervencin quirrgica celebrada en un hospital con todos los medios necesarios, para ser vista por los universitarios desde su propia Universidad, o la celebracin de un Consejo de Administracin de una Sociedad Multinacional, con consejeros que se encuentran en distintos pases, son hechos por todos conocidos, y que sin duda contribuyen a una docencia de mayor calidad o a la toma de decisiones econmicas ms rpidas y con menor coste.

De ah, que la aplicacin de esta moderna tecnologa al Derecho, y ms en concreto, al proceso, deba ser bien recibida, en principio, por todos cuantos tenemos algo que ver con ese mundo. Sin embargo, las tecnologas de la informacin tienen como elementos ms preocupantes, dficits en calidad y seguridad que plantean riesgos en relacin con su eficacia y los derechos de quienes se comunican a travs de la electrnica. Por eso la importancia de un tratamiento equilibrado de estas cuestiones, que ane prudencia y garantas de buen funcionamiento, tanto en el plano tcnico de la comunicacin como en el de la efectiva salvaguarda de los derechos ciudadanos. Y todo ello, es especialmente importante en el desenvolvimiento del proceso, donde estas tecnologas no dejan de desempear un papel auxiliar que hay que mantener en su verdadero lugar, sin que la precipitada confianza en las mismas, lleve a reducir o incluso, vulnerar, principios esenciales del funcionamiento de la institucin procesal. En consecuencia, la inmediacin, oralidad, publicidad y contradiccin no pueden verse afectadas como tampoco, los derechos de defensa de las partes ni, en definitiva, la capacidad de Jueces y Tribunales para el buen gobierno del proceso actual que incorpora estas nuevas realidades. La videoconferencia, pues, como las dems tecnologas de la sociedad de la informacin, se va abriendo paso tanto a nivel internacional, como en nuestro propio ordenamiento, entre recelos e inseguridades, propios de todo lo novedoso. Por eso, la recepcin y utilizacin de este medio tcnico, debe enmarcarse en el derecho al juicio justo, y satisfacer, en consecuencia, los estndares de calidad y de eficacia, exigibles a toda actuacin judicial. Dicho esto, hemos de tener en cuenta que la comunicacin en nuestra poca, es esencialmente interactiva y cada vez ms compleja, dado el nivel de conocimientos y necesidad de adecuaciones informativas, requeridas. Y si se ha dicho que comunicarse es ms complejo que expresarse, esta afirmacin, en relacin a la Justicia y al proceso, supone la necesidad de un cambio adaptativo de los tradicionales medios de relacin entre justiciables y el aparato judicial, que se traduce en una nueva organizacin del trabajo y del esquema comunicativo, para hacer ms rpido y eficiente, el proceso. Los sistemas de archivo digital, la comunicacin electrnica, las bases de datos jurdicas o la entrega de notificaciones de las actuaciones procesales al momento, estn revolucionando los mtodos de trabajo y haciendo concebir la esperanza de que esta nueva Justicia electrnica, con respuestas judiciales en mayor cantidad, calidad y rapidez, proporcione, cada vez ms, una tutela judicial de mayores prestaciones, que se dirija a posibilitar el verdadero derecho al juicio justo. En relacin, en concreto, a la videoconferencia, sus dos grandes usos procesales son: la grabacin de las vistas y la aplicacin a diversas diligencias procesales. La grabacin de vistas se contempla en el art. 147 de la LEC, que establece que Las actuaciones orales en vistas y comparecencias se registrarn en soporte apto para la grabacin y reproduccin del sonido y la imagen. Esta disposicin, aplicable por el momento slo al proceso civil, si bien no supone un verdadero reconocimiento de la videoconferencia, porque le falta la nota de interactividad, supone una ayuda notable al derecho al recurso de los justiciables, pues permite el control ulterior de la decisin, captando no slo sus contenidos sino los cada vez ms importantes aspectos formales, esto es, la regularidad o no, de la produccin de acto tan importante como es la vista oral. La comprensin global del juicio y la inmediacin virtual en que coloca a la Sala que ha de revisar la sentencia de instancia, abre insospechados terrenos para valorar las pruebas personales y los posibles quebrantamientos procesales.

Pero, adems, hay otras aplicaciones para concretas diligencias procesales, las ms importantes de las cuales son: el auxilio judicial, las comisiones rogatorias, las comunicaciones con las partes y en materia de prueba. En este ltimo aspecto, es posible practicar el interrogatorio de las partes, las declaraciones testificales, una rueda de reconocimiento o las pruebas periciales. De este modo, la reduccin de costes y molestias, incluso la prctica de pruebas que de otra manera o no se hubieran practicado o habran requerido un gran despliegue de medios --testigos enfermos o impedidos-- va a redundar en una Justicia ms prxima y que va a incorporar al proceso, ms datos que ayudarn a conseguir una solucin ms justa. Por eso, en materia de prueba, la incorporacin de las nuevas tecnologas, y en particular, de la videoconferencia, va a suponer importantes novedades. En concreto: se ampla el elenco de proposicin de pruebas, relativizando su dificultad de prctica por la lejana u otros inconvenientes; aparecen nuevas y ms numerosas posibilidades de incidencias tcnicas en su prctica; y se ofrece a la valoracin, un nuevo modo de presentacin que afectar a la apreciacin de los mensajes que se transmitan a travs de estos medios. Habr, pues, que tener en cuenta estas novedades, y actuar en consecuencia. III. LA PERICIAL VIDEOGRFICA La aplicacin de la videoconferencia al mundo de la probtica, y en concreto a la prueba pericial, origina la prueba pericial videogrfica. Al respecto, realizaremos un examen general de sus puntos bsicos, para concluir con el estudio de la problemtica que genera. 1. Examen general Un anlisis con pretensiones de globalidad, debe incluir el concepto y naturaleza de la prueba, su regulacin en derecho comparado, la legislacin espaola, su funcionamiento, algunas cuestiones procesales especialmente importantes y la pericia de los peritos oficiales. a) Concepto. La pericial videogrfica es aquella modalidad de pericia que se practica en un punto determinado, distinto de la Sala de Vistas del Juzgado o Tribunal, ante la cual se visualiza, mediante una comunicacin en tiempo real de imagen y sonido, permitiendo participar a las partes procesales. Dado que toda pericia se compone de la emisin del dictamen --oral u escrito-- y de la comparecencia del Perito, ante el rgano judicial y partes, para su ratificacin, aclaraciones y someterse a la contradiccin procesal, ambas fases pueden realizarse por videoconferencia, aunque lo normal ser --salvo en los dictmenes orales, previstos para casos sencillos--, que la pericial videogrfica se reserve para la segunda fase. b) Naturaleza. La prueba pericial videogrfica, participa de una doble naturaleza, porque es, a la vez, pericia y prueba tecnolgica. Es una modalidad o clase de prueba pericial, que se realiza a travs de las modernas tecnologas de la informacin, propias de nuestra poca. Como pericia, es prueba personal, en cuanto constituye una declaracin de conocimiento del perito tendente a suministrar al Juzgador una serie de conocimientos tcnicos, cientficos, artsticos o prcticos (arts. 456 de la LECrim. y 335 de la LEC) de los que carece el Juez y que resultan necesarios para determinar la existencia o inexistencia de determinados hechos, su grado de concrecin y las razones de los mismos, a fin de que el rgano judicial pueda fijarlos y proceder a su valoracin jurdica (sentencia del Tribunal Supremo 2. de 22 de septiembre de 2003 LA LEY 2004, 72). Pero por su modo de plasmacin, es una prueba tecnolgica, prevista en los arts. 299.2 y 3 y 382.2 de la LEC, cuya naturaleza consideramos es documental, en cuanto se corporeiza a travs de un soporte material cual es el documento electrnico, el cual se forma por procedimientos electromagnticos mediante un lenguaje binario --el de los bits-presentndose por pantalla, cinta, disco o papel. Para su visualizacin, se emplea el vdeo --la videoconferencia, mejor-- por lo que participa tambin, de la naturaleza del reconocimiento judicial, en cuanto supone el examen directo de una actividad humana realizada en lugar distinto a la sede judicial, por un Juez o Tribunal.

De la conjuncin de ambos elementos --pericial y tecnolgico-- la prueba videogrfica resulta ser una clase especfica de medio probatorio, a la cual es de aplicacin la normativa y jurisprudencia existente sobre dichas modalidades de prueba, en tanto no se vaya conformando un cuerpo de doctrina propio --legal, doctrinal y jurisprudencial-- que la individualice. c) Derecho Comparado. Adems de su utilizacin desde hace tiempo en pases de la rbita anglosajona --en EE.UU., el Presidente Bill Clinton declar por este medio, en 1996, en el caso Whitewater y no es infrecuente para obtener el testimonio de militares norteamericanos destinados en el extranjero--, en otros pases como Australia, Canad o India, sus colosales dimensiones unido a su desarrollo tecnolgico, les han hecho pioneros para acercar la Justicia a comunidades remotas, abaratando al tiempo, costes impresionantes. As, en Canad, por ejemplo, las Normas de Procedimiento que tratan del telfono y de la videoconferencia (RR.0 1990, Regulation 194), permite la utilizacin de estos medios tcnicos si consienten las partes o, en caso contrario, si lo autoriza el Juez por concurrir razones de enfermedad o de otro orden que hagan proporcionada la conveniencia de escuchar por dichos medios, a quien no puede concurrir al juicio (balance of convenience), teniendo particularmente en cuenta la importancia del testimonio a prestar por dicha va, en relacin al objeto del proceso. Pero ha sido en el marco internacional europeo, donde se han dictado al respecto, las primeras normas ms completas, y a ellas nos referiremos brevemente. As, el Estatuto de la Corte Penal Internacional (Roma, 17 de julio de 1998), ratificado por Espaa mediante LO 6/2000, de 4 de octubre, permite que cuando concurran circunstancias excepcionales, se presenten pruebas por medios electrnicos u otros medios especiales (art. 68.2), lo cual incluye, sin ninguna duda, a la pericial videogrfica. El Estatuto de Roma incluye expresamente, pero a ttulo meramente ejemplificativo, que se trate de delitos de violencia sexual o en el que intervengan menores, y cuando se den razones de seguridad que aconsejen proteger a las partes o testigos. El Convenio de la Unin Europea sobre asistencia judicial en materia penal, de 29 de mayo de 2000, pendiente de su entrada en vigor, cuando alcance las ratificaciones necesarias, permite el interrogatorio de peritos en otro Estado miembro, mediante la videoconferencia (art. 10), o incluso por telfono (art. 11). Los requisitos de la utilizacin de estos sistemas de comunicacin, es que se no se considere oportuno o posible la comparecencia personal. Y se realizar por y bajo la direccin del Estado requirente, cuyas normas procesales sern las aplicables a la declaracin, la cual se llevar a cabo ante un representante del rgano de justicia requerido y un intrprete, caso de ser necesario. Requisito adicional es que la audicin por videoconferencia no sea contraria a los principios procesales del Derecho del Estado requerido. Por su parte, la Decisin Marco del Consejo de la UE, de 15 de marzo de 2001 (en vigor desde el 22 de marzo), relativa al Estatuto de la Vctima en el Proceso Penal, establece que los Estados debern recurrir, en la mayor medida posible, a la audicin por videoconferencia o conferencia telefnica, de las vctimas residentes en otro Estado miembro. En Italia, una Ley de 1992 permiti a los testigos, declarar desde lugares secretos a fin de preservar su seguridad, y sendas leyes de 7 de enero de 1998 y 19 de enero de 2001, han ampliado la posibilidad de declarar por videoconferencia, a presos internos en centros penitenciarios, cuando concurran razones de peligrosidad, en causas complejas y graves. Siempre, se exige decreto motivato del rgano judicial y, cuando concurran razones de urgencia, basta la presencia de un oficial de la polica judicial, junto a la persona que declara. En Francia, el art. 706 del CPP, permite la utilizacin de la videoconferencia, para interrogar a acusados, testigos o intrpretes, cuando las necesidades del proceso, as lo aconsejen. Incluyndose en este caso, las demandas de cooperacin judicial internacional.

Y en Alemania (ZPO 128 a), con la conformidad de las partes, se posibilita la intervencin de los peritos que no se encuentren en la sede judicial, por medios audiovisuales. d) Legislacin espaola. La ausencia de un Cdigo Procesal Penal moderno, hace que sigamos utilizando la va de las reformas legales permanentes, cuando no el recurso a la norma supletoria general que constituye la Ley de Enjuiciamiento Civil y otras normas generales como la LOPJ, a fin de integrar la deficiente y obsoleta regulacin de la prueba que se contiene en la LECrim de 1882. Por eso, y en tanto no se alumbre la nueva norma procesal penal, que proporcione la necesaria seguridad jurdica, debemos resignarnos a proceder como hemos indicado. Y a tal efecto, podemos considerar que el actual rgimen legal de la videoconferencia, se encuentra en las siguientes normas: Con carcter general, el art. 230 de la LOPJ permite a Juzgados y Tribunales utilizar cualesquiera medios tcnicos, electrnicos, informticos y telemticos para el desarrollo de su actividad y ejercicio de sus funciones con las limitaciones legales existentes. Norma que tiene su especificacin en el mbito administrativo, en el art. 45 de la Ley 30/1992 de RJAPPAC, que permite a los ciudadanos relacionarse con la Administracin mediante tcnicas y medios electrnicos, informticos o telemticos que respeten las garantas y requisitos previstos en cada procedimiento. Y en la LEC, en los arts. 299.2 y 3, que al igual que la LOPJ, supone una clusula general de autorizacin, en este caso, de utilizacin de los medios probatorios que se consideren convenientes. Por su parte, el nuevo art. 229.3 de la LOPJ, introducido en la disposicin adicional nica de la LO 13/2003, de 24 de octubre, establece cmo se llevarn a cabo las actuaciones judiciales por videoconferencia, cuestin que examinaremos con ms detalle, posteriormente. De modo especfico, en materia penal, los arts. 448 y 707 de la LECrim permiten el testimonio y careo por videoconferencia del menor con el inculpado. Y el art. 306, respecto a la intervencin en el proceso, de los fiscales. Y en relacin a la prueba pericial, el art. 382 de la LEC posibilita el empleo de medios audiovisuales para, entre otras cosas, practicar la pericial, dado que no existe limitacin alguna al respecto. Y ya finalmente, la LO 13/2003, de 24 de octubre ha introducido, en relacin al perito penal, dos nuevas previsiones normativas: 1. Que un perito pueda comparecer en fase de instruccin en cualquier procedimiento penal a travs de videoconferencia u otro sistema similar que permita la comunicacin bidireccional y simultnea de la imagen y el sonido (art. 325 de la LECrim.) y 2. Que el Tribunal pueda acordar la intervencin del perito en el juicio, a travs de dicho sistema (art. 731 bis de la LECrim.). En ambos casos, es una posibilidad, de oficio o a instancia de parte, a considerar y resolver por el rgano judicial competente, cuando concurran razones de utilidad, seguridad o de orden pblico, as como en aquellos supuestos en que la comparecencia de quienes hayan de intervenir... resulte gravosa o perjudicial. Hasta aqu la regulacin legal de que disponemos, a la que aadimos una breve referencia a las Instrucciones de la Fiscala General del Estado 1/2002 y 3/2002. La Instruccin 1/2002, consideraba inatendible la celebracin de los juicios orales a travs de videoconferencia, en el actual estado de nuestro sistema legislativo, ya que se careca de cobertura legislativa al respecto. La FGE aada que ningn Estado de la UE admita esa posibilidad, que las contadas normas al respecto, eran para supuestos puntuales --testimonios de menores, envo de documentos...-- y que se pona en entredicho los principios clsicos del proceso: inmediacin, publicidad, oralidad y contradiccin. Sin embargo, con algo ms de reflexin, la Instruccin 3/2002, cambi esa actitud negativa radical, por otra ms ponderada en la que se establecan estas conclusiones: a) La posibilidad del uso de la videoconferencia en las actuaciones procesales, deriva del art. 230.1 de la LOPJ.

b) Slo en casos de posible afectacin de derechos fundamentales, debe entenderse exceptuada la anterior conclusin. c) El empleo de la videoconferencia exige la necesaria motivacin que garantice el principio de proporcionalidad y la posibilidad de recurso por las partes. d) La decisin de remplazar la presencia fsica por la virtual, debe adoptarse, caso a caso, a la vista de las circunstancias concurrentes. e) Funcionamiento de la pericial videogrfica. Siguiendo la clsica triparticin de todo acto procesal, en elementos personales, reales y de actividad, examinaremos las personas intervinientes, los elementos tcnicos y su modo de realizacin. Las personas intervinientes son: el perito, el Secretario Judicial, las partes y el rgano judicial. La cuestin ms importante, en este apartado, es asegurar la identidad del perito, la cual se comprobar mediante la previa remisin o exhibicin directa de su documentacin, por conocimiento de las partes cuando haya acuerdo al respecto o por cualquier otro medio procesal (art. 229.3 de la LOPJ). La tercera frmula --por cualquier otro medio-- es la que habilita la declaracin a presencia de un Secretario Judicial en el punto emisor, lo cual, por su carcter gravoso, aconseja evitarla y recurrir al trabajo previo de preparar la intervencin, mediante la frmula primera o la segunda, si se trata de un perito oficial conocido o uno particular, que ya haya actuado en la fase sumarial. Los elementos tcnicos consisten en el empleo de una cmara, una pantalla grande y un micrfono, desplegados en un local bien iluminado, seguro y silencioso, que debera dedicarse a esta actividad, a fin de poder dejar instalado el equipo, sin perjuicio de su regular mantenimiento por especialistas. Por otro lado, tanto el art. 731 bis como el art. 325 de la LECrim, exigen que la videoconferencia u otro sistema similar --as la webcam-- permita la comunicacin bidireccional y simultnea de la imagen y el sonido, a fin de propiciar la debida contradiccin procesal. Y en cuanto a la actividad, deber asegurarse una calidad de imagen y sonido suficientes, para que la prctica de la pericial permita ver y escuchar las explicaciones y el apoyo documental en cualesquiera soportes, que ofrezca el perito, as como la posibilidad de preguntarle, solicitarle aclaraciones o plantearle objeciones. Hay por tanto, un tema de infraestructura general, adems del especfico --en relacin con la concreta pericia de que se trate (mdica, contable, arquitectnica, toxicolgica, acstica, informtica...)--, y ello, conectado a garantizar que se interviene en condiciones de seguridad y libertad, lo cual demanda una previa preparacin y su aseguramiento durante la intervencin del perito. f) Cuestiones procesales. No puede caber la menor duda que la aplicacin de las nuevas tecnologas al proceso, debe realizarse sin merma de derechos de las partes ni de los principios procesales de oralidad, inmediacin, concentracin, contradiccin y publicidad. Lo anterior con carcter general, pero en relacin a la pericial videogrfica, en concreto, es preciso examinar, particularmente, cuestiones como la motivacin de la resolucin que la autorice; la prestacin de la fe pblica judicial y la diferenciacin entre pericial oficial y particular. Por lo que hace a la motivacin, sta es necesaria, para adoptar una decisin que supone una excepcin al principio general de que las actuaciones procesales se han de llevar a cabo en la sede del rgano judicial (inmediacin fsica), conforme establece el art. 268.1 de la LOPJ. Habr de examinarse el caso, y atender a cuestiones que la hagan atendible y que no se basen en una inercia de comodidad, as por razones como la gran distancia del perito al lugar del rgano judicial, por cuestin de seguridad, enfermedad del perito, cuando medie acuerdo entre las partes, si se trata de una simple ratificacin, cuando se considere que

tcnicamente no suponga problemas para la buena comprensin de la prueba o, como veremos posteriormente, si intervienen peritos oficiales. Adems, la motivacin, permite el control de la decisin, y en particular, de la eventual afectacin de algn principio procesal o derechos de las partes. El criterio decisional, por otro lado, no es el de la necesidad ni el de la indiferencia sino el de la conveniencia o adecuacin, en relacin al caso, previa exposicin de las razones concretas que hagan oportuna su prctica por este medio. La fe pblica judicial es otra cuestin bsica, que pone en manos del Secretario del rgano sede del juicio o del concreto acto procesal realizado en fase de instruccin, el control y la responsabilidad de la fiabilidad del desarrollo de la prueba. Para ello, puede servirse de cualquiera de los medios de comprobacin de la identidad del perito que contempla el nuevo art. 229.3 LOPJ y habr de desplegar la actividad previa y simultnea al desarrollo de la prueba, para asegurar la viabilidad y calidad tcnica de la comunicacin, a fin de dar fe del lugar, incidencias y efectiva prctica de la pericial. La fe pblica judicial, incluye el control y conocimiento de los elementos tcnicos de la prueba: equipo y caractersticas de ste, a fin de estar en condiciones de hacer ejecutar cualquier decisin del Juez o Tribunal, al respecto (comprobaciones, correcciones de la visualizacin o sonido...). Finalmente, hay que distinguir el caso de que se trate de una pericia oficial o bien, de una pericia particular, presentada por la parte, ya como contrapericia o sobre un aspecto concreto que le interese acreditar. La pericia oficial, que tiene carcter documental, segn el vigente art. 788.2 LECrim, en la redaccin que le ha dado la LO 9/2002, puede ser impugnada y, desde luego, acceder al plenario si as lo solicita alguna parte procesal. En ese caso, y tanto se trate de la ratificacin y sometimiento a la contradiccin procesal de un dictamen obrante en las actuaciones, como de la emisin de informe pericial, los arts. 355 y 731 bis de la LECrim, en la redaccin dada por la LO 13/2003, de 24 de octubre, permiten la intervencin pericial a travs de videoconferencia, siempre que as se acuerde por el Juez o Presidente del Tribunal pues sin duda puede incluirse este caso, en la frmula legal de resultar particularmente gravoso el desplazamiento a la sede judicial, en los innumerables supuestos de pericias normales, que se practican continuamente, como el anlisis de drogas. Estos artculos tambin son aplicables a los peritos particulares, si bien en este caso, si el perito no es conocido, y desde luego se trata de una pericia o contra pericia especial, la va de la videoconferencia debe ser contemplada de modo ms restrictivo. Pero de todos modos, y especialmente en los casos de pericias emitidas por los laboratorios oficiales o gabinetes tcnicos de la Polica Cientfica, la pericial videogrfica est particularmente aconsejada, siempre que se dispongan de los medios tcnicos precisos para que su prctica sea perfectamente visualizable y audible. A estos efectos, somos partidarios de que por los Decanatos de los Juzgados, Jefaturas Superiores de Polica y representantes del Ministerio de Justicia y de las Comunidades Autnomas con competencia en materia judicial, se produzcan los contactos pertinentes, para que con la intervencin igualmente del CGPJ, se puedan suscribir Convenios o Protocolos de actuacin que faciliten la aplicacin, con carcter general, de la prueba pericial videogrfica desde la propia sede de dichos organismos oficiales. La pericial videogrfica por peritos sitos en ciudades distintas a la de la celebracin del juicio, puede realizarse, va auxilio judicial, desde la sede judicial ms prxima a su residencia, que est preparada para estas emisiones o, incluso, desde las dependencias que corresponda, si cuentan con medios tcnicos para realizarla (hospital, universidad, centro pblico, espacio al aire libre, etc.). 2. Problemtica

Tres grupos de problemas se detectan respecto a la pericial videogrfica: el primero en relacin a los principios procesales que se ven afectados; el segundo sobre su funcionamiento tcnico y el tercero, sobre otros aspectos puntuales, que sealaremos. 1. Los principios procesales, de inmediacin, contradiccin, concentracin, oralidad y publicidad, en cuanto garantas del proceso penal, son de inexcusable observancia, por su fundamento constitucional. Pues bien, todos ellos se ven, en mayor o menor medida, afectados por el sistema de videoconferencia y en consecuencia, tambin la prueba pericial videogrfica tiene sus especialidades, al respecto. La inmediacin, sin duda, es el principio ms directamente afectado ya que una prueba a distancia, practicada fuera de la sede donde se desarrolla el juicio oral, es lo ms contrario, al principio de que las pruebas se practicarn a presencia del rgano judicial (arts. 691, 701, 741, 793 de la LECrim.). En efecto, la inmediacin supone la relacin directa, fsica, entre el objeto probatorio y el rgano judicial y las partes. Implica simultaneidad y, por ello, posibilidad de ver, or y valorar lo que sucede, en el transcurso de la prctica de la prueba. Esa observacin inmediata que permite a los jueces ser los dueos de la valoracin (sentencia del Tribunal Supremo de 24 de mayo de 1996) tiene una relevancia mayscula, pues no en vano se viene hablando, en relacin con los recursos, de la privilegiada posicin de quienes asistieron al desarrollo de la prueba, practicada a su presencia, pudiendo tener una percepcin en directo de la misma. Ahora bien, ningn principio, y ni siquiera uno de tanta importancia como el de inmediacin, puede mitificarse. La existencia de la segunda instancia o de la casacin alerta del posible cambio de una resolucin, sin que el rgano revisor haya presenciado la prctica de la prueba. Adems, legal y jurisprudencialmente, existen excepciones a la inmediacin: la lectura de las declaraciones del testigo fallecido, ausente o en ignorado paradero, el perito oficial o el testigo de referencia. Por otro lado, la psicologa del testimonio (Stern, Cataldo, Gorphe, y entre nosotros, J. J. Mira y Jimnez Burillo) (1) ha cuestionado crticamente el pretendido carcter apodctico del testimonio inmediato, al sealar sus patologas: la mala percepcin de lo visto, la prdida u oscuridad de lo recordado, la inevitable carga valorativa que toda persona aade a un hecho presencial, la ambigedad del lenguaje gestual, etc., que lleva a concluir cun fcil es el error, en estas pruebas directas, sin contar la manipulacin del testigo o las propias circunstancias del deponente, ya sean culturales, de carcter, de actitud ante la Justicia. Por todas esas razones, la inmediacin virtual no est, necesariamente, en peores condiciones que la inmediacin fsica siempre que se aseguren las condiciones de identidad, libertad y seguridad del comunicante a distancia; la calidad tcnica de su intervencin y que se trate de una pericia que resulte adecuada para su visualizacin por pantalla. La contradiccin, sin duda la garanta ms importante del proceso penal actual, se dirige a asegurar la efectiva participacin de las partes en cualesquiera diligencia judicial, a fin de poder alegar, interrogar, contradecir, proponer prueba, etc. El right to confrontation, implica que el experto debe emitir oralmente su dictamen, o las aclaraciones que se le soliciten a un previo informe escrito, y que pueda ser examinado a travs del cross examination. Esa contradiccin, manifestable tanto a travs de una pericial alternativa como al hacer las observaciones que se estimen pertinentes, a la pericia existente en el proceso, puede efectuarse a travs de videoconferencia. De ah, que siempre que una parte alegue no escuchar o ver bien, no puede seguirse la pericia, sino que habr de pararse, o repetirse, llegado el caso, a fin de asegurar el efectivo ejercicio del derecho de contradiccin, para todas las partes.

Desde luego, este principio, si se asegura tcnicamente la calidad de recepcin y la posibilidad de intervencin interactiva de los intervinientes en el juicio, supone una evidente mejora sobre el sistema de auxilio judicial va exhorto, que es mucho ms rgido. La concentracin, exige que el juicio contine mediante las sesiones que fueren necesarias, evitando suspensiones o dilaciones temporales en su continuidad, como se desprende del art. 744 de la LECrim. A este respecto, deber preverse la posible duracin de la pericial, en funcin de su complejidad, o del nmero de intervinientes en el juicio, a fin de evitar su prctica en diversas sesiones. Por ello, si se tratara de una pericial particularmente complicada, para cuya celebracin se prevea, razonablemente, una larga duracin, es preferible celebrarla en la propia sede judicial, a efectos de impedir cualquier atisbo de influencia o manipulacin del perito. En estos casos, si participaran varios peritos, por ejemplo expertos de una Universidad u organismo pblico situados en otras provincias, stos pudieran intervenir por videoconferencia, tras la prctica de la pericia principal, realizada en sede judicial. Se trata, pues, de conferir distinto carcter a la pericia principal o bsica respecto a las pericias de contraste o valorativas de la primera. La oralidad reclamada en el art. 120.2 de la CE, es una garanta fundamental del proceso penal, que reserva a la escritu-ra, otros actos importantes del juicio --querella, escritos de calificacin, sentencia, recursos-- pero no, al propio juicio, que se llama vista oral, porque se trata de ver y or lo que sucede ante el Tribunal. Tampoco hay problema para practicar la videoconferencia, siempre que como venimos repitiendo, se asegure la buena audicin de la prueba y la intercomunicacin perito-partes. Adems, es preciso recordar, que la pericial es fundamentalmente una prueba oral, porque lo verdaderamente importante no es el dictamen escrito, que puede no existir, sino la comparecencia del perito o peritos, para ser escuchados y responder a las observaciones o aclaraciones que le hagan las partes, o el propio Tribunal. De ah deriva su naturaleza de prueba personal, antes que documental, que reclama la presencia, fsica o virtual de los peritos en el juicio. Y por ltimo, la publicidad, que como sabemos, slo cede en los casos que, de forma motivada, el rgano enjuiciador decida la celebracin del juicio a puerta cerrada, por concurrir razones de moralidad, orden pblico o respeto a la vctima. Este principio, alma de la Justicia (2), se ve notablemente reforzado con la aplicacin de las tecnologas de la informacin, ya que las pantallas que deben emplearse deben asegurar la visualizacin de la prueba, no slo por el Tribunal sino por el pblico asistente al juicio. La mejora respecto a la situacin que se viva hasta ahora, en la que no resultaba infrecuentes proyectar de modo difcilmente inteligible, unas cintas videogrficas a travs de minitelevisores slo visibles para el Tribunal, es evidente. Se produce, pues, de este modo, un acercamiento de la Justicia al pueblo y a los medios de informacin cuya labor es esencial en un rgimen democrtico, al ser los conformadores de la opinin pblica. Ello refuerza la legitimidad de la Justicia, bien lejana de la Injusticia secreta que se practicaba en otras pocas, al tiempo que incrementa la responsabilidad de los juzgadores expuestos a un mayor control de la decisin que luego emitan. 2. Los problemas tcnicos que plantea esta modalidad probatoria, incluyen la existencia misma del equipo, su funcionamiento correcto y las decisiones procesales a adoptar, ante las averas que se produzcan. La implantacin del sistema, debe generalizarse sin que ello lleve a que haya de implantarse en todos los Juzgados de Instruccin por el elevado coste que supone. Pero al menos, debe contarse con este medio tecnolgico en el TS, AN, TSJ, Audiencias Provinciales y Juzgados de lo Penal, habilitando una sala de vistas, con el equipo tcnico correspondiente para el uso de la videoconferencia. Una agenda separada de sealamientos como la existente para el uso de la Sala del Jurado, es el complemento adecuado.

Su puesta en funcionamiento y mantenimiento debe estar a cargo de tcnicos, sin perjuicio de que se impartan unas mnimas clases de formacin al personal judicial colaborador. Las averas y deficiencias tcnicas, son otro de los captulos importantes (3), porque si se producen en pleno juicio, acarrean problemas serios. Adems, el hecho de no disponerse de una reglamentacin tcnica que establezca unas pautas mnimas de la grabacin y del equipo tcnico a emplear, hacen que planeen reticencias estructurales como la calidad, integridad e imparcialidad de la grabacin, incluida la posibilidad de que las partes puedan participar, mediante sugerencias, va protesta, en una toma, o no toma, de un concreto aspecto de la prueba. Creemos que esta cuestin debe abordarse, con carcter general, mediante una especie de Reglamento tcnico para la aplicacin de la videoconferencia a las diligencias, actos y pruebas judiciales (4). Pinsese que aun en el caso de que la conexin y transmisin sea buena, al estarse en los albores de estas pruebas tecnolgicas, no es imposible que se produzcan anomalas como las siguientes: campo reducido de imagen, que produce tomas estticas que cansan la atencin; imperfecciones de la grabacin, que hace no se capte con suficiente nitidez las expresiones o gestos del perito, o ms grave an, los datos numricos u otros aspectos de la prueba, que en condiciones normales son comprobados de visu por el propio Tribunal, al acercarse el documento, objeto, utensilio etc., a los mismos estrados; asincrona sonido e imagen, con el problema de no poder tener una impresin valorativa correcta del lenguaje visual que acompaa al lenguaje oral del perito; dificultades de ste para apercibirse de las reacciones de la Sala, el pblico o las partes, a su declaracin y comentarios, etc. Pero puede suceder que llegado el da y hora prevista para la prctica de la prueba, la tcnica lo impida y no sea posible realizarla. En ese caso, la previsin y comprobacin previa de que todo est preparado o el arreglo mientras transcurre en paralelo el juicio, es lo que cabe hacer. Ahora bien, una conexin que empieza bien, puede tener problemas en su desarrollo, y producirse la desconexin temporal, la prdida de imagen o sonido o el simple kaputt de la transmisin. Qu solucin procesal adoptar, ante ello? Desde luego, se tratara de una prueba que no puede practicarse con todas las garantas, y que debe repetirse ntegramente lo antes posible. A tal efecto, la solucin ms correcta es suspender el juicio por el tiempo necesario para arreglar la avera y reanudarlo si lo aceptan las partes, en el punto en que se produjo la falla tcnica o, en otro caso, reiniciar desde el principio. Pero puede ocurrir que la avera no se solucione fcilmente y que su arreglo lleve horas o exija cambio de sede para utilizar otro equipo --si est libre--. En ese caso debe, entretanto, continuar el juicio? Razones de economa procesal y de evitacin de dilaciones indebidas as lo aconsejan, procurando la prctica de la prueba en cuestin, a la mayor brevedad posible. Con todo, el trastorno para el rgano judicial, y las partes, es evidente y desde luego supone contar con un elemento retardatario de la Justicia, que slo si estadsticamente resultara demasiado frecuente, supondra un factor a considerar, seriamente. 3. Otras cuestiones problemticas, de orden procesal, que queremos brevemente comentar, se refieren al uso de la videoconferencia en el juicio del Tribunal del Jurado, las deficiencias en la proposicin de la prueba videogrfica, los supuestos de prueba ilcita en esta modalidad probatoria y las consecuencias de orden general que puede plantear en la valoracin del acervo probatorio. En cuanto al Tribunal del Jurado, como se sabe, la LO 5/1995, de 22 de mayo dedica su artculo 46 a lo que denomina especialidades probatorias, que en absoluto, como no poda ser de otro modo, se refiere a la prueba videogrfica. Su admisin en este procedimiento, al no estar prohibida, no admite duda. La nica especialidad sobre la pericial, es la posibilidad de que los jurados puedan formular preguntas a los peritos, por escrito y a travs del Magistrado-Presidente (art. 46.1 de la LOTJ).

En cuanto al valor de las declaraciones efectuadas en fase de instruccin (art. 46.5 LOTJ), la sentencia del Tribunal Supremo 1240/2000, de 11 de septiembre, afirma que le es aplicable la doctrina constitucional sobre la presuncin de inocencia y las pruebas hbiles para enervarla, al ser comn a todo el proceso penal, con independencia de la naturaleza de los delitos enjuiciados o la composicin del Tribunal. Cabe, pues, que el dictamen pericial se ratifique por videoconferencia en el juicio oral, permitiendo a los jurados y partes formular preguntas y aclarar las cuestiones que consideren sumariales. Como cabe, igualmente, que se practique informe pericial oralmente, constituyendo prueba pericial videogrfica. Lo nico que consideramos excluido, es considerar prueba pericial vlida la practicada en fase sumarial, so pretexto de que no ha sido impugnada porque ello atentara al principio de inmediacin --real y virtual-- hurtando a los jurados la posibilidad que le brinda el art. 46.1 de la LOTJ. Sobre la proposicin de la prueba, estimamos que la pericial videogrfica requiere una especial precisin y justificacin, dadas sus exigencias de preparacin. Por ello, debern cumplirse con particular celo, los requisitos del art. 656.2 LECrim, proporcionando el nombre, direccin, cargo (si se conoce), especialidad (si la tuviere) del perito, si debe realizarse en un lugar especfico --Universidad, laboratorio, etc.--, con la concreta pericia a practicar, so pena de ser denegada, de acuerdo a la doctrina jurisprudencial existente (as sentencias del Tribunal Supremo de 16 de diciembre de 1997 y 21 de noviembre de 2003). En cuanto a su justificacin, deber solicitarse las razones de su comparecencia videogrfica y posibilitarse a la parte no proponente, que se pronuncie sobre dicha cuestin, cuando sea pedida por otra parte. Respecto a los supuestos de prueba ilcita, son aplicables tanto la jurisprudencia, en la materia, referida a la prueba pericial, como a la prueba videogrfica, todo ello, a la espera de que se vaya configurando un cuerpo doctrinal especfico sobre esta modalidad pericial, en la que sin duda sern relevantes, cuestiones como la efectiva contradiccin, decisiones denegatorias insuficientemente motivadas o la aplicacin de la doctrina existente sobre modalidades periciales bien arraigadas (dactiloscopia, documentoscopia, balstica, anlisis toxicolgicos u otras ms modernas, como la acstica forense, la infografa o determinacin del ADN). Por ltimo, la valoracin de esta clase de pericia, presenta alguna especialidad a tener en cuenta. En efecto, por un lado, conviene recordar que lo decisivo en la pericial no es la titulacin de los peritos sino la consistencia del juicio tcnico emitido (sentencia del Tribunal Supremo de 27 de octubre de 1995) que permita el ejercicio de la sana crtica por parte del Tribunal, concediendo a la pericial el valor que estime le corresponda, dentro del acervo probatorio (sentencia del Tribunal Supremo de 16 de junio 2003). Y por otro, no debe dejarse seducir el rgano judicial por el impacto de la imagen, que ha originado una literatura sobre el efecto o impresin sicolgica (variable, segn la personalidad del telespectador), de lo que ve y escucha a travs de una pantalla. Se alerta, pues, de un refuerzo del estado anmico de certeza que suele atribuirse a lo que se ve y oye por videoconferencia, en cuanto la tcnica aade un plus de solvencia, ante el que se debe estar en guardia y ser muy crtico. IV. CONSIDERACIONES FINALES A modo de resumen, queremos subrayar las ideas principales que nos merece el estudio de la prueba pericial videogrfica, efectuado: Primero. No existe ninguna razn legal ni procesal que impida la admisin y prctica de esta modalidad probatoria, si bien se echa en falta, una regulacin general en materia de prueba, en la que se aborden las cuestiones generales y las distintas clases de pruebas del proceso penal. Sin duda, la elaboracin del Cdigo Procesal Penal pendiente, debe ser la ocasin para tratar de estas cuestiones, y respecto a la pericial videogrfica, un Reglamento para la aplicacin de la videoconferencia a las diligencias, actos y pruebas judiciales, puede

resultar muy conveniente a fin de asegurar unos estndares de calidad e imparcialidad mnimos. Segundo. La importancia de la pericial videogrfica en el proceso, se debe a que proporciona un doble nivel de ventajas: de un lado, ahorro de costes, reduccin de desplazamientos y mejora en la agilidad de la Justicia; de otro, aportacin de grandes prestaciones en materia de pericias especialmente relevantes, tales como delincuencia sexual, contra el medio ambiente, manipulaciones genticas, accidentes de trfico o siniestros catastrficos. Tercero. No plantea especiales problemas en materia de principios procesales, siendo lo fundamental que se asegure el debido ejercicio de la contradiccin entre peritos y partes, velando porque la exigencia legal de aseguramiento de la comunicacin bidireccional, sea una realidad en calidad tcnica de imagen y sonido. Cuarto. La pericia oficial puede verse especialmente aliviada, si se generaliza la posibilidad de la ratificacin por videoconferencia de las pericias ms comunes, como los anlisis toxicolgicos, evitando las habituales continuas comparecencias judiciales de cualificados profesionales que pueden dedicar ese tiempo para otras actividades como el estudio y preparacin de dictmenes o la propia formacin y perfeccionamiento. Quinto. Se hace necesario ser particularmente exigente en la proposicin de esta modalidad de prueba, que requiere precisin en su objeto, determinacin en quines sean los peritos y debida justificacin de su admisin. Sexto. La admisin debe motivarse, en cuanto hoy por hoy, es la excepcin a la regla general de que las pruebas se celebran en la sede judicial a presencia del rgano enjuiciador. Sptimo. Debe cuidarse la preparacin de la prueba, con sala especfica, comprobaciones de las prestaciones tcnicas de origen, personal de mantenimiento y aseguramiento de la identidad de quien intervenga. Octavo. La pericial videogrfica puede consistir tanto en una ratificacin como en su prctica, informe oral acompaado de grficos, por ejemplo. Y mientras para lo primero sera suficiente un perito --el que emiti el dictamen en instruccin-- para las pericias sobre pericias, pericias complicadas o aqullas en que haya contra pericias, es conveniente que no se admita la pericia videogrfica si no se va a contar tambin, con peritos en la Sala. Noveno. Es posible la produccin de prueba ilcita, debiendo tenerse en cuenta, en tanto no exista un cuerpo jurisprudencial al respecto, la doctrina en materia de pericia y de prueba videogrfica. Y Dcimo. Es preciso alertar sobre el impacto audiovisual que produce la informacin de imgenes a travs de pantalla, en la que estudios varios han detectado cierta fascinacin o seduccin que puede influir en una valoracin crtica de lo que se percibe. V. BIBLIOGRAFA 1. Andrs Ibez, Perfecto, Sobre el valor de la inmediacin (Una aproximacin crtica), Informacin y Debate (Jueces para la Democracia), nm. 46, marzo 2003. 2. Bacigalupo Zapater, Enrique, Doble instancia y principio de inmediacin, Actualidad Penal, nm. 12, 18 al 24 de marzo de 2002. 3. Bentham, J., Tratado de las Pruebas Judiciales, Ed. Comares, 2001. 4. Conde-Pumpido Tourn, Cndido, La revisin fctica en la apelacin penal. Consecuencias de la nueva doctrina del Constitucional, Revista Iuris. 5. Chocln Montalvo, Jos Antonio, Videoconferencia y Proceso Penal, Actualidad Jurdica Aranzadi. 6. De la Mata Amaya, Jos, Anlisis especial de la videoconferencia, Ponencia para el Seminario CGPJ, La Prueba Tecnolgica en el Proceso Penal, 17-20 de septiembre 2003. 7. Diario de Burgos 4 de mayo de 2003 El 40 por 100 de los juicios del ltimo ao se celebraron por videoconferencia. 8. Fernndez de la Torriente, Gastn, Cmo hablar correctamente en pblico, Playor S.A., Madrid, 1981.

9. Gimnez Ontan, Vicente, Estado actual de la utilizacin de la videoconferencia en la Administracin de Justicia, La Ley nm. 5831, 24 de julio de 2003. 10. Lorca Navarrete, Antonio Mara, El uso de la videoconferencia en el arbitraje, La Ley nm. 5839, 1 de septiembre de 2003. 11. Magro Servet, Vicente, La nueva regulacin legal del uso de la videoconferencia en los juicios penales, La Ley, nm. 5806, 19 de junio de 2003. 12. Prez Martell, Rosa, La declaracin del menor en el proceso penal cabe el uso de videoconferencia?, Boletn Aranzadi Penal, nm. 2/2003. 13. Urbano Castrillo, Eduardo De y Magro Servet, Vicente, La Prueba Tecnolgica en la Ley de Enjuiciamiento Civil, Thomson-Aranzadi, Pamplona, 2003. 14. Vieira Morante, Francisco Javier, Prctica de Pruebas por Videoconferencia, Comunicacin al Seminario CGPJ, La Prueba Tecnolgica en el Proceso Penal, 17-20 de septiembre de 2003. VI. NORMATIVA APLICABLE La inexistencia de una regulacin especfica de la Pericial Videogrfica, permite recurrir a la siguiente normativa, aplicable de modo subsidiario y analgico: Legislacin internacional:

Estatuto de la Corte Penal Internacional (art. 68.2). Convenio de la Unin Europea de 29 de mayo de 2000 (arts. 10 y 11). Decisin Marco del Consejo de la UE de 15 de marzo de 2001 (art. 11).

Legislacin espaola:

Ley Orgnica del Poder Judicial (arts. 229 y 230). Ley de Enjuiciamiento Civil (arts. 299.2, 3 y 382). Ley de Enjuiciamiento Criminal (arts. 325, 456 a 485 y 731 bis).

(1) Puede verse al respecto, la cita que hace de ellos, Perfecto Andrs en Sobre el valor de la inmediacin, pgs. 61 y 62, en Jueces para la Democracia, nm. 46, de marzo de 2003. (2) Bentham, J., Tratado de las Pruebas Judiciales, Ed. Comares, 2001. (3) Agradezco a este respecto, las valiosas observaciones que me ha hecho llegar Francisco Javier de Frutos, Secretario Judicial de la Seccin XV de la Audiencia Provincial de Madrid. (4) En tal sentido se pronunci el actual Presidente de la Audiencia de Madrid, Francisco Javier Vieira, en Comunicacin presentada al Curso La Prueba Tecnolgica en el Proceso Penal, celebrado en Madrid, el mes de septiembre de 2003, en el marco del Plan de Formacin Estatal del CGPJ.