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EL DERECHO AL AGUA POTABLE COMO DERECHO FUNDAMENTAL NO ENUMERADO (*)

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1. Introduccin Dentro de los recursos naturales, no cabe duda que el agua es el principal de todos, por ser imprescindible para la vida y la salud de las personas. Pero, al mismo tiempo, es limitado y por lo general mal aprovechado, resultando impostergable tomar conciencia de esta realidad, especialmente cuando el crecimiento demogrfico y el desarrollo industrial hacen que haya una demanda cada vez mayor de este recurso 1 . Siendo el derecho a la vida el ms importante -por ser el derecho fundamental esencial y troncal en cuanto es el supuesto ontolgico sin el que los restantes derechos no tendran existencia posible 2 -, no cabe duda que el agua comparte la misma importancia, por ser la sustancia que le resulta esencial. Por ello, es indiscutible que ese recurso natural es fundamental para el respeto de la dignidad de la persona, fin supremo de la sociedad y del Estado, segn establece la Constitucin en su artculo 1. La doctrina de los derechos humanos debe responder a los retos que les impone los problemas actuales y uno de ellos es la defensa de la dignidad de la persona frente a su necesidad, cada vez ms crecientes, de agua potable, en tanto que ello resulta esencial en la proteccin de su derecho a la vida y, con l, la posibilidad del disfrute de los dems derecho humanos. En esa lnea, encontramos las sentencias del Tribunal Constitucional (TC) recadas en los expedientes nn. 6546-2006-PA/TC, de 7 de noviembre de 2007, y 6534-2006-PA/TC, de 15 de noviembre de 2007, en las que el TC ha reconocido el derecho al agua potable como fundamental, contenido implcitamente en el artculo 3 de la Constitucin (clusula de los derechos no enumerados). En este trabajo nos proponemos resaltar el fundamento de ese derecho, su contenido y mbito de proteccin.
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En la actualidad, 1,100 millones de personas en el mundo padecen escasez de agua potable y se estima que llegarn a 2,500 millones en el 2025. Se calcula que en dicho ao la demanda de agua ser un 56% superior que el suministro (Cfr. diario Per.21, Lima, 5 de octubre de 2008, p. 20). 2 Sentencia del Tribunal Constitucional espaol n. 53/1985, de 11 de abril de 1985, Fundamento Jurdico n. 3.

2. Las sentencias del TC que reconocen el derecho al agua potable En este apartado trataremos los hechos que sustentan ambos casos y de aquellos aspectos distintos al reconocimiento del derecho constitucional al agua potable, pues de ste nos ocuparemos en el pargrafo n. 3. 2.1 La sentencia n. 6546-2006-PA/TC En el caso resuelto bajo el expediente n. 6546-2006-PA/TC, el demandante interpone un proceso de amparo contra la Empresa Prestadora de Servicios de Saneamiento de Lambayeque, pues sta se niega a instalarle el servicio de agua en el establecimiento comercial de su propiedad, alegando que existe una deuda proveniente del anterior propietario del inmueble. El recurrente alega la vulneracin de sus derechos constitucionales a la salud y a la propiedad. El demandante present una reclamacin en la va administrativa y, antes de que sta concluyera, plante la demanda de amparo, el 8 de septiembre de 2005. Segn da cuenta el TC en su sentencia, mediante Resolucin n. 1020-2005SUNASS/TRAS de 5 de octubre de 2005, el Tribunal Administrativo de Solucin de Reclamos de los Usuarios de los Servicios de Saneamiento, en apelacin, declar la nulidad de todo lo actuado en sede administrativa, disponiendo asimismo que la empresa prestadora se pronuncie sobre el reclamo del recurrente. Por tal motivo, el TC considera que el reclamo administrativo del demandante est an pendiente de nueva evaluacin administrativa, por lo que carece de objeto pronunciarse sobre la presunta vulneracin de los derechos reclamados. En vista de ello, el TC declara improcedente la demanda de amparo, por aplicacin a contrario sensu del artculo 1 del Cdigo Procesal Constitucional. 2.2 La sentencia n. 6534-2006-PA/TC En este caso, el demandante plantea un amparo contra el Servicio de Agua Potable y Alcantarillado de Lima (SEDAPAL), solicitando que se le restituya el servicio de agua en su propiedad, en proteccin de sus derechos constitucionales a la vida, a gozar de un medio equilibrado y adecuado, su derecho a la salud, entre otros. Por su parte, el demandado alega que el servicio fue cortado conforme a la clusula novena del denominado Contrato Privado de Servicio de Facturacin Individualizada, debido a que ms del 25% del total de clientes del edificio donde habita el demandante alcanz una morosidad mayor a los dos meses. El TC considera que el derecho fundamental a la libertad de contrato no puede interpretarse en el sentido que lo estipulado en un contrato sea absoluto, bajo la sola condicin de que haya sido convenido por las partes. Por el contrario

resulta imperativo que sus estipulaciones sean compatibles con el orden pblico, el cual, en el contexto de un Estado constitucional de derecho, tiene un contenido primario y bsico en el conjunto de valores, principios y derechos constitucionales 3 . Por tal razn, el TC examinar si la mencionada clusula contractual novena constituye una irrazonable auto restriccin de determinados derechos constitucionales 4 . El TC concluye que la referida estipulacin incide irrazonablemente sobre derechos fundamentales como el derecho a la salud, pues constituye una habilitacin a la suspensin del servicio de provisin de agua potable, la cual constituye un elemento indispensable para la vida y para la salud de las personas 5 . Por ello, el TC resolver declarando inaplicable al demandante la citada clusula novena del Contrato Privado de Servicio de Facturacin Individualizada.

3.

El derecho fundamental al agua potable

En los dos fallos bajo anlisis, el TC considera comprometido el derecho al agua potable, como derecho fundamental autnomo. Se trata, pues, del reconocimiento jurisprudencial de un derecho no explcitamente contemplado en la Constitucin; de ah el inters en analizar la configuracin que hace el TC de ese derecho. Ambos fallos tienen igual fundamentacin en lo relativo al derecho al agua potable, por lo que citaremos los fundamentos slo de uno de ellos: la STC 06534-2006-PA/TC. 3.1 Derecho fundamental no enumerado Como es sabido, los instrumentos internacionales y las constituciones no hacen ms que reconocer los derechos humanos, pues stos son exigencia de la dignidad de la persona, mnimos de justicia imprescindibles para su desarrollo. Por tal motivo, la jurisprudencia podr, a travs de la interpretacin conforme al criterio de fuerza normativa de la Constitucin 6 , actualizar el texto constitucional, reconociendo derechos humanos ante las nuevas afectaciones a la dignidad de la persona que puedan presentarse en la sociedad actual. Frente a derechos fundamentales no expresamente reconocidos en el texto constitucional, el TC considera que la individualizacin de stos puede operar no slo a partir del artculo 3 de la Constitucin 7 (la llamada clusula de los
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STC 06534-2006-PA/TC, Fundamento n. 6. Ibidem. 5 Ibidem, Fundamento 9. 6 Cfr. K. HESSE, Escritos de Derecho Constitucional, Madrid 1983, p. 50. 7 La enumeracin de los derechos establecidos en este captulo no excluye los dems que la Constitucin garantiza, ni otros de naturaleza anloga o que se fundan en la dignidad del hombre, o en los principios de soberana del pueblo, del Estado democrtico de derecho y de la forma republicana de gobierno.

derechos implcitos o de los derechos no enumerados), sino tambin con los instrumentos internacionales de derechos humanos. Tratndose del derecho al agua potable, el TC considera que a nivel internacional an se encuentran pendientes de desarrollo muchos de los mbitos que comprendera el derecho al agua potable. En vista de ello, para el TC este derecho se encontrara contenido en la clusula de los derechos no enumerados, pues su reconocimiento se encontrara ligado directamente a valores tan importantes como la dignidad del ser humano y el Estado social y democrtico de derecho 8 . A nuestro juicio, la clusula de los derechos no enumerados, del artculo 3 de nuestra Constitucin, es idnea para dar respaldo constitucional al derecho al agua potable cuyo reconocimiento hace el TC con la sentencia bajo anlisis. Dicho artculo tiene como antecedente el artculo 4 de la Constitucin de 1979 9 . Se trata de una disposicin de clara inspiracin en la Enmienda IX de la Constitucin norteamericana de 1787, conforme a la cual: No por el hecho de que la Constitucin enumera ciertos derechos ha de entenderse que niega o menosprecia otros que retiene el pueblo 10 . No obstante, no compartimos la apreciacin del TC cuando afirma que en el mbito internacional an se encuentra pendiente de desarrollo el derecho al agua potable. Debemos empezar por citar el artculo 11, prrafo 1, del Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, que prescribe: Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona a un nivel de vida adecuado para s y su familia, incluso alimentacin, vestido y vivienda adecuados, y a una mejora continua de las condiciones de existencia. Los Estados Partes tomarn medidas apropiadas para asegurar la efectividad de este derecho, reconociendo a este efecto la importancia esencial de la cooperacin internacional fundada en el libre consentimiento. Como puede verse, el Pacto considera que el derecho a un nivel de vida adecuado incluye alimentacin, vestido y vivienda adecuados. Pero hay que advertir, como lo ha hecho el Comit de la ONU sobre los Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, que en tanto que el Pacto usa la palabra incluso indica que ese catlogo (alimentacin, vestido, vivienda) no tiene carcter exhaustivo, por lo que el derecho al agua est claramente dentro de la categora de garantas esenciales para asegurar un nivel de vida adecuado
STC 06534-2006-PA/TC, Fundamento n. 17. Constitucin 1979, artculo 4: La enumeracin de los derechos reconocidos en este capitulo no excluye los dems que la Constitucin garantiza, ni otros de naturaleza anloga o que derivan de la dignidad del hombre, del principio de soberana del pueblo, del Estado social y democrtico de derecho y de la forma republicana de gobierno. 10 La influencia de la Enmienda IX de la Constitucin norteamericana tambin se ha hecho presente en otras constituciones americanas, como la argentina de 1853, donde la clusula de los derechos no enumerados estuvo contenida en su artculo 33 y permiti que la Corte Suprema de ese pas sostuviera, en el caso Samuel Kot SRL de 1958, que en dicha clusula estaba contenido el amparo, como garanta tcita o implcita que protege los diversos aspectos de libertad individual (N. P. SAGS, Accin de Amparo, Buenos Aires 1988, p. 12).
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particularmente en tanto que es una de las condiciones ms fundamentales para la supervivencia 11 . En consecuencia, el derecho humano al agua potable encuentra reconocimiento en el artculo 11, primer prrafo, del Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales. Adems, podemos encontrar reconocido el derecho al agua potable en la Convencin sobre la Eliminacin de todas las Formas de Discriminacin en contra de la Mujer, que establece, en su artculo 14, prrafo 2.h, que los Estados Partes asegurarn el derecho de la mujer a gozar de condiciones de vida adecuadas, particularmente en las esferas de () abastecimiento de agua. Tambin est en la Convencin sobre los Derechos del Nio, que, en su artculo 24, prrafo 2.c, obliga a los Estados a adoptar medidas apropiadas para combatir las enfermedades y la malnutricin () mediante, entre otras cosas () agua potable salubre. Por ello, en nuestra opinin, la condicin de derecho fundamental del derecho al agua potable ha podido sustentarse apelando no slo a la clusula de los derechos no enumerados del artculo 3 de la Constitucin, sino tambin a los instrumentos internacionales sobre derechos humanos, como estipula la Cuarta Disposicin Final y Transitoria de la Constitucin, que, al decir del TC, obligatoriamente informan el ejercicio interpretativo de los derechos humanos que realice todo rgano jurisdiccional del Estado 12 . 3.2 Naturaleza del Derecho fundamental al agua potable En la sentencia bajo comentario, el TC parte por reconocer que el derecho al agua potable supone primariamente un derecho de naturaleza positiva o prestacional, cuya concretizacin correspondera promover fundamentalmente al Estado (la cursiva es nuestra) 13 . Resalta tambin el TC la vinculacin del derecho al agua potable con otros derechos fundamentales, pues tiene como objeto el aprovechamiento de un recurso natural como el agua, que es un elemento bsico para el mantenimiento y desarrollo no slo de la existencia y la calidad de vida del ser humano sino de otros derechos tan elementales como la salud, el trabajo y el medio ambiente, resultando prcticamente imposible imaginar que sin la presencia de dicho elemento el individuo pueda ver satisfechas sus necesidades elementales y an aquellas otras que sin serlo, permiten la mejora y aprovechamiento de sus condiciones de existencia 14 . Como puede verse, para el TC estamos frente a un derecho fundamental de naturaleza prestacional, vinculado a otros derechos, como el derecho a la vida, el derecho a la salud, el derecho a un medio ambiente equilibrado y adecuado, y el derecho al trabajo. Y es que, como ha dicho el TC en otro lugar, todos los derechos humanos constituyen un complejo integral nico e indivisible, en el
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COMIT DE LA ONU SOBRE LOS DERECHOS ECONMICOS, SOCIALES Y CULTURALES, Observacin General n. 15, Ginebra, 11-29 de noviembre de 2002. 12 Cfr. STC 00007-2007-PI/TC, Colegio de Abogados del Callao, Fundamento n. 16. 13 STC 06534-2006-PA/TC, Fundamento n. 18. 14 Ibidem.

que los diferentes derechos se encuentran necesariamente interrelacionados y son interdependientes entre s 15 . Pero no slo el TC pone de relieve que el derecho al agua potable se relaciona con otros derechos fundamentales, sino tambin destaca la importancia del agua en el desarrollo social y econmico del pas, a travs de las polticas que el Estado emprende en una serie de sectores como la agricultura, la minera, el transporte o la industria. Por todo ello, segn el TC el agua tiene un papel esencial en pro del individuo y de la sociedad en su conjunto, lo que permite considerar su estatus no slo a nivel de un derecho fundamental, sino de un valor objetivo que al Estado Constitucional corresponde privilegiar 16 . Para el TC el derecho al agua potable tiene carcter prestacional, por lo que correspondera ubicarlo dentro de los llamados derechos sociales. De hecho, segn hemos visto, se ha ocupado del derecho al agua el Comit de la ONU sobre los Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, que sostiene que se encuentra reconocido en el artculo 11 del Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales. Segn el TC, los derechos sociales no pueden ser exigidos de la misma manera en todos los casos, pues no se trata de prestaciones especficas, en tanto dependen de la ejecucin presupuestal para el cumplimiento de lo exigido, lo contrario supondra que cada individuo podra exigir judicialmente al Estado un puesto de trabajo o una prestacin especfica de vivienda o salud en cualquier momento. En consecuencia, la exigencia depender de factores tales como caso, su vinculacin o afectacin de presupuestal del Estado, siempre acciones concretas de su parte sociales 17 . judicial de un derecho social la gravedad y razonabilidad del otros derechos y la disponibilidad y cuando puedan comprobarse para la ejecucin de polticas

Al ocuparse de un derecho social, como el derecho a la proteccin de la salud, el TC ha considerado que ste, en buena cuenta, se trata de un derecho fundamental, pues su vulneracin compromete derechos fundamentales, como el derecho a la vida 18 . Lo mismo podramos decir aqu del derecho al agua potable. En tanto que con l se busca proteger el derecho a la sustancia indispensable para la existencia humana, es indiscutible su vinculacin con el derecho a la vida y que su afectacin acarrea inexorablemente una vulneracin a la vida. Por ello, el derecho al agua potable puede ser considerado como un derecho fundamental.
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STC 2945-2003-AA/TC, Azanca Alhel Meza Garca, Fundamento n. 11. STC 06534-2006-PA/TC, Fundamento n. 20. 17 STC 2945-2003-AA/TC, Azanca Alhel Meza Garca, Fundamentos nn. 32 y 33. 18 Ibidem, Fundamento n. 6.

De otro lado, aun cuando se alegara el principio de progresividad en el gasto pblico, al que hace referencia la Undcima Disposicin Final y Transitoria de la Constitucin 19 , debe tenerse en cuenta que dicho principio no puede ser entendido con carcter indeterminado y, de este modo, servir de alegato frecuente ante la inaccin del Estado, pues () la progresividad del gasto no est exenta de observar el establecimiento de plazos razonables, ni de acciones concretas y constantes del Estado para la implementacin de polticas pblicas 20 . Lo contrario devendra en una inconstitucionalidad por omisin 21 . A esto debemos aadir que los derechos sociales son derechos progresivos, no meramente programticos. En efecto, como escribe Landa Arroyo, mientras que lo programtico implica que los derechos sociales no constituyen ms que simples declaraciones y, por ende, pueden ser respetados o no, el entenderlos como derechos progresivos comporta, ya de por s, un deber ineludible para el Estado de proveer las condiciones materiales mnimas para su mayor realizacin posible 22 . Otro principio aplicable a los derechos sociales es el de prohibicin de su regresividad, en el sentido que el Estado se obliga a mejorar la situacin de estos derechos y simultneamente asume la prohibicin de disminuir el mbito de proteccin de los derechos vigentes o derogar los ya existentes 23 . En consecuencia, la condicin de prestacional del derecho al agua potable no exime al Estado de hacerlo efectivo para todos en plazos razonables, as como de ir hacia un progresivo mejoramiento en el disfrute de ese derecho por todas las personas. 3.3 Contenido mnimo del derecho fundamental al agua potable El TC considera que, a fin de tutelar el derecho fundamental al agua potable, el Estado debe, como mnimo, garantizar a toda persona: el acceso, la calidad y la suficiencia del agua. Para el TC, sin la presencia de estos tres requisitos, dicho atributo se vera desnaturalizado notoriamente al margen de la existencia misma del recurso. No se trata, por consiguiente, de proclamar que el agua existe, sino de facilitar un conjunto de supuestos mnimos que garanticen su goce o disfrute por parte del ser humano o individuo beneficiario 24 . A nuestro juicio, bien podemos entender que las obligaciones del Estado de garantizar el acceso, la calidad y la suficiencia del agua forman parte del contenido esencial del derecho al agua potable, por lo que el legislador en ningn caso podr desconocer dichas responsabilidades estatales; de lo contrario, el derecho terminara desnaturalizado, como afirma el TC 25 . Se trata,
Las disposiciones de la Constitucin que exijan nuevos o mayores gastos pblicos se aplican progresivamente. 20 STC 2945-2003-AA/TC, Azanca Alhel Meza Garca, Fundamento n. 36. 21 Cfr., ibidem, Fundamento n. 49. 22 C. LANDA ARROYO, Constitucin y Fuentes del Derecho, Lima 2006, p. 45. 23 Ibidem, p. 46. 24 STC 06534-2006-PA/TC, Fundamento n. 21. 25 La garanta del contenido esencial es un lmite de lmites a la ley reguladora de un derecho constitucional. Como escribe Parejo Alfonso, es lmite ltimo, residual e infranqueable, de cualesquiera lmites propios de los derechos fundamentales o que legtimamente puedan ser
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pues, de que respetar obligatoriamente este ncleo mnimo, a partir del cual el legislador pueda operar ampliando ms o menos expansivamente las condiciones de ejercicio del derecho 26 . a. El acceso Desde el Estado deben crearse, directa o indirectamente (va concesionarios), condiciones de acercamiento del agua a favor del destinatario, con las siguientes consideraciones: a) debe existir agua, servicios e instalaciones fsicamente cercanos al lugar donde las personas residen, trabajan, estudian, etc.; b) el agua, los servicios y las instalaciones deben ser plenamente accesibles en trminos econmicos, es decir, en cuanto a costos deben encontrarse al alcance de cualquier persona, salvo en los casos en que por la naturaleza mejorada o especializada del servicio ofrecido, se haya requerido de una mayor inversin en su habilitacin; c) acorde con la regla anterior, no debe permitirse ningn tipo de discriminacin o distincin, cuando se trata de condiciones iguales en el suministro del lquido elemento; desde el Estado debe tutelarse preferentemente a los sectores ms vulnerables de la poblacin; d) debe promoverse una poltica de informacin permanente sobre la utilizacin del agua as como sobre la necesidad de protegerla en cuanto recurso natural 27 . Muy importante resulta la distincin que, al respecto, hace el Comit de la ONU sobre los Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, entre accesibilidad fsica y accesibilidad econmica. Conforme a la primera, el agua suficiente, salubre y aceptable debe ser accesible dentro de, o en la inmediata vecindad de cada casa, institucin educativa y lugar de trabajo 28 . Por su parte, la accesibilidad econmica consiste en que el agua y las instalaciones y servicios hdricos deben estar al alcance econmico de todos, y que los costos y

impuestos a stos (L. PAREJO ALFONSO, El contenido esencial de los derechos fundamentales en la jurisprudencia constitucional; a propsito de la sentencia del Tribunal Constitucional de 8 de abril de 1981, en Revista Espaola de Derecho Constitucional 3, 1981, p. 182). Su funcin es proporcionar un parmetro conforme al cual apreciar si el legislador que restringe el contenido constitucionalmente protegido prima facie de un derecho fundamental para preservar otros derechos o bienes constitucionales comprime, o no, tan acusadamente dicho contenido que, en la prctica, equivale a su total desvirtuacin (M. MEDINA GUERRERO, La vinculacin negativa del legislador a los derechos fundamentales, Madrid 1996, p. 146). 26 Cfr. J. GARCA MORILLO, Las garantas de los derechos fundamentales (I). Las garantas genricas. La suspensin de los derechos fundamentales, en L. LPEZ GUERRA, E. ESPN, J. GARCA MORILLO, P. PREZ TREMPS Y M. SATRSTEGUI, Derecho Constitucional, Valencia 2000, I, p. 444. 27 STC 06534-2006-PA/TC, Fundamento n. 22. 28 COMIT DE LA ONU SOBRE LOS DERECHOS ECONMICOS, SOCIALES Y CULTURALES, Observacin General n. 15, cit.

gravmenes directos asociados con la seguridad hdrica deben tener un costo razonable 29 . b. La calidad Para el TC, la calidad () ha de significar la obligacin de garantizar condiciones plenas de salubridad en el lquido elemento as como la necesidad de mantener en ptimos niveles los servicios e instalaciones con las que el mismo ha de ser suministrado. Inaceptable, por tanto, resultara que el agua pueda ser dispensada de una forma que ponga en peligro la vida, la salud o la seguridad de las personas, debindose para tal efecto adoptar las medidas preventivas que resulten necesarias para evitar su contaminacin mediante microorganismos o sustancias nocivas o, incluso, mediante mecanismos industriales que puedan perjudicarla en cuanto recurso natural 30 . A este propsito, el Comit de la ONU sobre los Derechos Econmicos, Sociales y Culturales seala que el agua requerida para cada uso personal o domstico debe ser salubre, por lo tanto debe estar libre de microorganismos, substancias qumicas y peligros radiolgicos que constituyan una amenaza a la salud de la persona. Adems, el agua debe tener un color, olor y gusto aceptables para cada uso personal o domstico 31 . c. La suficiencia Segn el TC, el agua potable debe ser dispensada en condiciones cuantitativas adecuadas que permitan cuando menos satisfacer las necesidades elementales o primarias de la persona, como las vinculadas a los usos personales y domsticos o incluso aquellas referidas a la salud, pues de stas depende la existencia de cada individuo 32 . Con la suficiencia, tambin llamada disponibilidad, se trata, entonces, de garantizar a las personas que el agua potable les sea suficiente para su uso personal y domstico y para prevenir enfermedades 33 . Esos usos ordinariamente incluyen: las bebidas, el saneamiento personal, el lavado de la ropa, la preparacin de alimentos, y la higiene personal y familiar 34 .

Ibidem. STC 06534-2006-PA/TC, Fundamento n. 23. 31 COMIT DE LA ONU SOBRE LOS DERECHOS ECONMICOS, SOCIALES Y CULTURALES, Observacin General n. 15, cit. 32 STC 06534-2006-PA/TC, Fundamento n. 24. 33 Cfr. A. GARCA, El derecho humano al agua y el derecho a la alimentacin, en: http://www.fundacionhenrydunant.org/documentos/derecho_agua_alimentacion/derecho_agua_ alimentacion.pdf. Consulta: 29 de octubre de 2008. 34 COMIT DE LA ONU SOBRE LOS DERECHOS ECONMICOS, SOCIALES Y CULTURALES, Observacin General n. 15, cit.
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4. Reflexiones finales Los derechos humanos constituyen exigencias de la dignidad de la persona, mnimos de justicia indispensables para su desarrollo y la consecucin de sus fines. El respeto de esa dignidad exige el derecho de tener acceso al agua, en condicin suficiente, salubre y adquirible, para el uso personal y domstico. Desde esta perspectiva, el TC ha reconocido el derecho al agua potable como un derecho fundamental, contenido implcitamente en el artculo 3 de la Constitucin, llamada clusula de los derechos no enumerados. Consideramos acertado su reconocimiento va la clusula de los derechos no enumerados, aunque tambin poda haberse hecho a travs de los instrumentos internacionales de derechos humanos, como el artculo 11, prrafo 1, del Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales. En nuestra opinin, el derecho al agua potable es un derecho prestacional que puede ser considerado como un derecho fundamental, por su vinculacin con derechos fundamentales, sealadamente el derecho a la vida. Finalmente, debemos decir que el derecho al agua potable impone al Estado la obligacin de garantizar, como mnimo, las condiciones de acceso, calidad y suficiencia del agua, lo cual, en nuestra opinin, forma parte del contenido esencial del derecho al agua potable, que el legislador en ningn caso podr desconocer sin desnaturalizar tal derecho. Por tanto, toda regulacin legal que involucre el derecho al agua potable deber cuidar que estn debidamente garantizadas esas tres condiciones mnimas.

(*) Publicado en L. SAENZ DVALOS (Coord.), Derechos constitucionales no escritos reconocidos por el Tribunal Constitucional, Lima, Gaceta Jurdica, 2009, pp. 169-180. (**) Abogado por la Pontificia Universidad Catlica del Per. Doctor en Derecho por la Universidad de Zaragoza (Espaa), en el Programa de Doctorado en Derechos Humanos y Libertades Fundamentales. Profesor de Derecho Constitucional y Derechos Humanos en la Universidad de San Martn de Porres. Asociado de De la Puente Abogados.

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