ADVOCACIA-GERAL DA UNIO PROCURADORIA-GERAL FEDERAL PROCURADORIA-FEDERAL ESPECIALIZADA - FUNAI SEPS 702/902 - Ed.

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AO EXCELENTSSIMO SENHOR RESPONSVEL PELO JULGAMENTO DAS DEFESAS ADMINISTRATIVAS DO IBAMA.

FUNDAO NACIONAL DO NDIO, entidade autrquica federal, com sede nacional na capital federal, SEPS 702/902, Ed. Lex 3 andar, CEP: 70.390-025, telefones: 061. 313.3501/226.8503, criada aps autorizao da Lei 5.371, de 05 de dezembro de 1967, com Estatuto aprovado pelo Decreto n 4.645, de 25 de maro de 2003, por sua PROCURADORIA FEDERAL ESPECIALIZADA, com sede no mesmo endereo citado, onde poder receber as intimaes de praxe, vem, conforme dispe o pargrafo 6 do art. 11-B, da Lei 9.028, de 12 de abril de 1995, com redao dada pela Medida Provisria 2.180-35, de 24.08.2001, por meio da Procuradora Federal que esta subscreve, mandato ex vi legis (art. 10 da Lei 10.480, de 02.07.2002; art. 9o da Lei 9.469, de 10.07.1997; art. 37, I, da MP 2229-43, de 06.09.2001; e art. 17, I, da LC 73, de 10.02.1995), apresentar DEFESA ADMINISTRATIVA, com o fito de contestar multa aplicada a esta Fundao por meio do Auto de Infrao n 553824, srie D, de acordo com os seguintes fundamentos de fato e de direito: I. DA TEMPESTIVIDADE.

De acordo com o art. 71, I, da lei 9.605/98, o infrator tem o prazo de 20 dias, contados da data da cincia da autuao, para apresentar sua defesa. notrio, no entanto, que a Fazenda Pblica, entenda-se, Unio, Estados, Distrito Federal, Municpios, Autarquias e Fundaes, de acordo com o art. 188 do Cdigo de Processo Civil, possui prazo em qudruplo para contestar. Tal prerrogativa justifica-se pela ocorrncia da burocracia necessria para realizao de atos da Administrao Pblica, e, ainda, por no existir para Fazenda a possibilidade de escolher as causas que patrocina, ao contrrio da advocacia privada. Destarte, onde existem as mesmas razes aplica-se o mesmo direito, contando-se em qudruplo o prazo para apresentao de defesa administrativa por parte desta Pessoa Jurdica de Direito Pblico.

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II. DOS FATOS. Desde o incio do ms de maro do corrente ano, os madeireiros da regio de Pacarna comearam a estreitar relaes com algumas lideranas da comunidade indgena de Zor, visando a extrao ilegal de madeira na referida terra indgena. No intuito de evitar um agravamento da situao e o reincio da explorao madeireira na rea indgena, o Ncleo de Apoio Local de J Paran/ FUNAI oficiou a Polcia Federal (Ofcio Cir. N. 010, de 21/03/2006 e Ofcio Circ. N. 012), solicitando a notificao dos madeireiros que estavam a pressionar os indgenas, enviando, tambm, cpia do ofcio tanto ao Ministrio Pblico Federal, quanto ao IBAMA, para as providncias cabveis. Em virtude da constante presena de aliciadores nos arredores da reserva, alguns lderes da comunidade indgena de Zor, beneficirios da explorao irregular da madeira, acabaram por permitir a entrada de mquinas e tratores dos madeireiros na citada rea. A FUNAI, que vinha trabalhando em parceria com a comunidade indgena de Zor, foi impedida, pelos ndios, de ingressar na reserva, sendo os seus funcionrios compelidos a deixar o local. Os lderes da comunidade, pintados para a guerra, determinaram o bloqueio da reserva, protegendo os infratores, que ali permaneceram com tratores e caminhes. Em virtude do agravamento da situao e da presena macia de madeireiros na reserva, realizou-se uma ao conjunta entre FUNAI/IBAMA/DPF e Polcia Militar Ambiental com o escopo de obstaculizar a extrao madeireira na regio. Em que pese a diligente atuao do Ncleo de Apoio local de J Paran/ FUNAI, que atua em estrita parceria com o IBAMA, Polcia Federal e Polcia Militar Ambiental, foi lavrado Auto de Infrao, no dia 12 de setembro, em desfavor da FUNAI, sob o argumento desta Fundao ser conivente e co-responsvel com os crimes ambientais que vm acontecendo na regio, descrevendo a infrao nos seguintes termos, ipsis litteris: Danificar vegetao em rea indgena considerada de preservao permanente, sendo co-responsvel com o corte de rvores e venda de

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madeiras para os empresrios do ramo madeireiro da regio de Boa Vista do Pacarna. Acrescente-se, ademais, que a FUNAI foi a responsvel pela realizao da ao fiscalizatria, sendo que a situao somente alcanou tal grau de calamidade em virtude da constante presso dos madeireiros na regio, que ali permanecem, em razo da omisso do rgo de fiscalizao ambiental. Saliente-se, ainda, que a FUNAI, durante todo este perodo, vinha, sistematicamente, oficiando IBAMA/ DPF/ MPF, bem como, tambm, vinha auxiliando e efetivamente participando das fiscalizaes ali realizadas. No concordando com aplicao desta multa, e evitando, de imediato, judicializar questes envolvendo duas entidades pblicas federais, estamos buscando por meio do processo administrativo apresentar nossas razes de fato e de direito. III. DA NULIDADE DO AUTO DE INFRAO. III.a. DA FALTA DE MOTIVAO Diante dos pilares da legalidade e moralidade administrativa, a motivao obrigatria nos atos administrativos que afetam o interesse individual do administrado. A Constituio Federal de 1988 consagrou o princpio da moralidade, que passa a ser tido como obrigatrio, para que a atuao tica do administrador fique demonstrada pela exposio dos motivos do ato e para garantir o prprio acesso ao Judicirio.
"Art. 37. A administrao pblica direta e indireta de qualquer dos Poderes da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios obedecer aos princpios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficincia e, tambm, ao seguinte:".

A lei que regula o Processo administrativo no mbito federal (9.784/99), prescreve em seu art. 2 e 50:
Art. 2. A Administrao Pblica obedecer, dentre outros, aos princpios da legalidade, finalidade, motivao, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditrio, segurana jurdica, interesse pblico e eficincia.(g.n.)

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Art. 50. Os atos administrativos devero ser motivados, com indicao dos fatos e fundamentos jurdicos, quando: I(...); II imponham ou agravem deveres, encargos ou sanes; III(...); (g.n.)

A multa aplicada FUNAI no possui motivao, apenas se limitando a dar o enquadramento da conduta, como transcrevemos a seguir:
Danificar vegetao em rea indgena considerada de preservao permanente, sendo co-responsvel com o corte de rvores e venda de madeiras para os empresrios do ramo madeireiro da regio de Boa Vista do Pacarna.

Isso no fundamentao legal, pois apenas enquadra legalmente a conduta da FUNAI. Fundamentao (motivao) o exame das questes de fato e de direito, onde se constri as bases lgicas da parte decisria, onde se fixa as premissas da deciso aps laborioso exame das alegaes relevantes que as partes formularam, bem como do enquadramento do litgio nas normas legais aplicveis. bom frisar que se trata de enquadramento genrico. Pela motivao, o administrador pblico justifica sua ao administrativa, indicando os fatos (pressupostos de fato) que ensejam o ato e os preceitos jurdicos (pressupostos de direito) que autorizam sua prtica, contudo a deciso supra mencionada no analisa devidamente os pressupostos de fato. No resta sombra de dvida que o ato administrativo vinculado em apreo est eivado de vcio pela falta de motivao, devendo o mesmo ser desconstitudo atravs da sano de nulidade.

III.b. DO DEVIDO PROCESSO LEGAL

A Constituio Federal em seu art. 5, inciso LV elevou a sede de princpio constitucional o devido processo legal e a ampla defesa tanto no mbito judicial quanto no administrativo:

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Art 5. LV Aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral so assegurados o contraditrio e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes;. Normalmente, para que seja aplicada uma multa necessrio que haja um processo administrativo em que seja garantido o contraditrio e a ampla defesa para que depois a multa seja mensurada e aplicada. De acordo com os ensinamentos de Helly Lopes Meirelles:
O reconhecimento da auto-executoriedade tornou-se mais restrito, em face do art, 5, LV, da CF, que assegura o contraditrio e a ampla defesa inclusive nos procedimentos administrativos. No obstante, quando o interesse pblico correr perigo iminente, a auto-executoriedade deve ser reconhecida.1 (g.n).

A prpria lei 9.605/1998, que regulamenta o processo administrativo especfico do dano ambiental determina que:
Art. 70 Considera-se infrao administrativa ambiental toda ao ou omisso que viole regras jurdicas de uso, gozo, promoo, proteo e recuperao do meio ambiente. (...) 4 As infraes ambientais so apuradas em processo administrativo prprio, assegurado o direito de ampla defesa e o contraditrio, observadas as disposies desta lei. Art. 71 O processo administrativo para apurao de infrao deve observar os seguintes prazos mximos: I vinte dias para o infrator oferecer defesa ou impugnao contra o auto de infrao, contados da data de cincia da autuao; II trinta dias para a autoridade competente julgar o auto de infrao, contados da data de sua lavratura, apresentada ou no a defesa ou impugnao; III vinte dias para o infratos recorrer a deciso condenatria instncia superior do Sistema Nacional de Meio Ambiente SISNAMA, ou Diretoria de Portos e Costas, do Ministrio da Marinha, de acordo com o tipo de autuao; IV cinco dias para o pagamento da multa, contados da data do recebimento da notificao.

O Auto de infrao o ato inicial do procedimento, que desemboca na notificao para pagamento de multa, que o ato final. No se pode inverter as coisas.

MEIRELLES, Helly Lopes. Direito Administrativo Brasileiro So Paulo: Editora Malheiros, 1999, pg. 145.

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Como se verifica do auto de infrao, o agente do IBAMA de pronto calculou o valor da multa, no montante de R$ 50.000,00, e ainda, exigiu o seu pagamento at o dia 02/10/2006. A multa s se torna exigvel aps todo o processo administrativo onde assegurado o contraditrio e a ampla defesa, pois, caso contrrio, est-se aplicando uma sano sem o devido processo legal. Diante do exposto, a multa aplicada no referido auto de infrao nula, por afronta aos princpios da legalidade, motivao, contraditrio e ampla defesa, segundo o ilustre professor Helly Lopes Meirelles: O exame do ato administrativo revela
nitidamente a existncia de cinco necessrios sua formao, competncia, finalidade, forma, objeto.( Direito Administrativo 24 edio). requisitos, a saber: motivo e Brasileiro,

Maria Sylvia Zanella Di Pietro, enumera os elementos do Ato administrativo como sendo, sujeito, objeto, forma, motivo e finalidade. Sem a convergncia desses elementos no se aperfeioa o ato e, consequentemente, no ter condies para produzir efeitos vlidos. Existem duas categorias de atos invlidos, os nulos e os anulveis, os primeiros gerando efeitos retroativos ( ex tunc ) e o segundo no retroage ( ex nunc), no mbito do direito administrativo, por se tratar de matria de direito pblico s existem atos nulos, conforme ensina o ilustre administrativista HELLY LOPES:
... em Direito Pblico no h lugar para atos anulveis, como j assinalamos precedentemente . Isto porque a nulidade (absoluta) e a nulidade ( relativa) assentam, respectivamente, na ocorrncia do interesse pblico e do interesse privado na manuteno ou eliminao do ato irregular. (idem).

Como observamos dos ensinamentos acima trazidos a falta de qualquer requisito (elemento) do ato administrativo acarreta a nulidade como sano, devendo o ato ser desconstitudo desde o seu nascedouro.

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IV.

DO SUJEITO PASSIVO

Conforme ser demonstrado adiante, a nova disciplina constitucional referente aos ndios introduziu modificaes no regime tutelar do Estatuto do ndio, de forma que no se pode falar em responsabilidade objetiva da FUNAI pela conduta da Comunidade Indgena supramencionada. A sistemtica vigente antes da Constituio Federal de 1988, considerava os ndios como pessoas relativamente incapazes (Cdigo Civil de 1916). O Estatuto do ndio, por sua vez, estabeleceu, em seu art. 7, que "os ndios e as comunidades indgenas ainda no integrados comunho nacional" ficariam sujeitos a um regime tutelar incumbido Unio, que a exerceria atravs de rgo federal competente, o qual veio a ser a FUNAI. O tratamento dispensado aos povos indgenas estava inserido no esprito de promover a sua "integrao" sociedade, como ressuma evidenciado no art. 1 da Lei 6.001/73, in verbis:
"Art. 1. Esta Lei regula a situao jurdica dos ndios ou silvcolas e das comunidades indgenas, com o propsito de preservar a sua cultura e integr-los, progressiva e harmoniosamente, comunho nacional." (grifamos)

Em outras palavras, o ordenamento anterior Carta Magna vigente proclamava que a tutela da Unio teria a finalidade de incorporar os ndios a uma cultura diversa da sua, como condio imperiosa para que adquirissem capacidade civil. Enquanto tal no ocorresse, permaneceriam sob a tutela do Estado. Em verdade, sob o lema de respeitar os usos, costumes e tradies dos "silvcolas", a legislao supracitada assentava-se em uma ideologia integracionista expressa em dispositivos que se referem "integrao dos ndios comunho nacional" e sua "adaptao civilizao do pas" como objetivos a serem atingidos. O advento da Constituio de 1988, por outro lado, dentre tantas outras progresses no campo social, ampliou sobremaneira os direitos dos povos indgenas. A nova Carta rompeu com a tradio de integrao do ndio aos valores da sociedade ocidental, assegurando aos ndios o direito de permanecerem como tais e de manterem a sua identidade cultural enquanto povos etnicamente diferenciados,

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reconhecendo permanentemente sua organizao social, costumes, lnguas, crenas e tradies e seus direitos originrios sobre as terras que ocupam. A importncia dessa observao decorre da constatao de que a Lex Mater no fala, em nenhum momento, de tutela dos ndios pela Unio. A nova ordem constitucional, isto sim, altera o enfoque do papel do Estado, transmudando a ptica da tutela de pessoas para a da proteo de direitos. Compete Unio, precisamente, a incumbncia de proteger e fazer respeitar os direitos indgenas. Nesse sentido, o art. 232 da CF/88 contm disposio de extrema relevncia para a demonstrao do direito da FUNAI, ipsis litteris:
"Art. 232. Os ndios, suas comunidades e organizaes so partes legtimas para ingressar em juzo em defesa de seus direitos e interesses, intervindo o Ministrio Pblico em todos os atos do processo." (grifamos)

A norma constitucional ventilada consagra a capacidade processual dos povos indgenas. Os ndios no mais necessitam da assistncia judicial do Estado para defenderem seus direitos judicialmente, podendo demandar em juzo, inclusive, contra o prprio Estado, seu suposto tutor. O caso em tela configura nitidamente hiptese de no-recepo de diversos dispositivos do Estatuto do ndio pela Constituio em vigor. Toda a sistemtica relativa tutela estatal deve ser reexaminada e adaptada nova ordem constitucional. Tal entendimento j foi preconizado, inclusive, em documento da Presidncia da Repblica intitulado "Sociedades Indgenas e a Ao de Governo", onde consta que: "Os dispositivos atuais do Estatuto permanecem vigentes naquilo que no confrontem a Constituio. Por isso, sua leitura deve ser feita com a cautela de singularizar os aspectos que requerem adaptao ao novo texto constitucional. O aspecto mais importante que a tica da tutela de pessoas foi substituda pela da tutela de direitos." (Documento publicado em 1996. Acessvel em https://www.planalto.gov.br/publi_04/colecao/indio4.htm) Desta feita, com as inovaes trazidas baila pela Magna Carta, o instituto da tutela estatal sobre os ndios deve ser reavaliado, luz dos aspectos realados, o que enseja impostergveis consideraes para o deslinde do caso concreto.

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Da mesma forma, no se pode mais admitir que o Estado se responsabilize objetivamente pelas aes e omisses dos ndios. Tal tratamento no condiz com o esprito arraigado na Constituio. A proteo dos direitos indgenas no importa a chancela da FUNAI a condutas ilegais que venham a ser praticada por ndios. Esta Fundao, por outro lado, pelo s fato de ser a entidade responsvel pela proteo e promoo dos direitos indgenas, no possui meios para obrigar qualquer pessoa a fazer ou deixar de fazer algo. A FUNAI zela, isto sim, pelo bem-estar dos ndios, mas no anui a ocupaes de terras nem a desobedincia de ordens judiciais, ou supostas infraes contra ao meio ambiente. In casu, o suposto ato infracional praticado pela Comunidade Indgena focalizada no contou com a anuncia da FUNAI. No se ressuma escorreita, portanto, data maxima venia, a cominao de multa a FUNAI, para o caso de conduta praticada por terceiros. Afinal, como quedou destacado nas linhas anteriores, a postura paternalista inerente ao instituto da tutela sofreu profunda alterao aps 1988. Outrossim, se o Direito reconhece aos ndios a capacidade processual para defenderem seus direitos em juzo, inclusive ajuizando aes contra a FUNAI (como freqentemente ocorre), decorrncia lgica desse entendimento que as comunidades indgenas tambm se responsabilizam por seus atos que afrontem as normas jurdicas. Ademais, a invocao do art. 37, 6 da CF/88 para fundamentar a responsabilidade da FUNAI, com base em suposta omisso na tutela, contradiz tudo o que foi dito a respeito do papel do Estado na defesa dos ndios. No se pode mais dizer que a FUNAI tem a funo de tutelar os ndios, fiscalizando cotidianamente suas aes com vistas a impedi-los de transgredir normas jurdicas. No essa a atribuio legal da FUNAI, at mesmo porque o ordenamento jurdico no confere aos ndios a condio de inimputveis. Alis, no caso em tela, ainda que se admitisse a possibilidade de aplicao do art. 37, 6, no se poderia cominar a multa estipulada FUNAI, uma vez que a responsabilidade desta decorreria, em tese, de sua omisso na tutela respectiva. Como se sabe, no existe responsabilidade objetiva do Estado por omisso. Nesses casos, a responsabilidade subjetiva. Para que se cogitasse da responsabilidade da FUNAI por omisso na tutela dos ndios, portanto, dever-se-ia

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perquirir quanto existncia de culpa no caso concreto. a conhecida teoria da falta de servio, que responsabiliza o Estado quando o servio pblico no funcionou ou funcional mal. Saliente-se, ademais, que se entendssemos dessa forma, o IBAMA tambm deveria ser igualmente responsabilizado pela omisso no que tange a atuao dos madeireiros na regio, ponto de origem de toda a celeuma. O sujeito passivo da respectiva multa deve ser a pessoa fsica ou jurdica que pratica a conduta descrita na norma, no foi a FUNAI que bloqueou a reserva indgena ou que propiciou a extrao ilegal da madeira, e ainda, no prospera a tese da responsabilidade objetiva do tutor em relao ao tutelado pelos argumentos expostos acima. Diante do exposto, a multa nula, pois foi aplicada contra quem no a devia. V. DO MRITO

FUNAI, entidade autrquica federal, criada aps autorizao da Lei 5.371/67, restou a incumbncia de garantir o cumprimento da poltica indigenista resguardando, dentre outras finalidades, a garantia da posse permanente das terras habitadas pelos ndios e o usufruto exclusivo de seus recursos naturais. A Medida Provisria n. 2.166, de 24 de agosto de 2004, acrescentou ao Cdigo Florestal a possibilidade de explorao de recursos florestais em terras indgenas, nos seguintes termos, in verbis: Art. 3. A explorao dos recursos florestais em terras indgenas somente poder ser realizada pelas comunidades indgenas em regime de manejo florestal sustentvel, para atender a sua subsistncia, respeitados os arts. 2 e 3 deste Cdigo. Desta feita, o que se busca o atingimento do regime de manejo florestal sustentvel, estritamente para fins de subsistncia indgena, o que somente ser alcanado com uma parceria com os rgos de fiscalizao ambiental, coibindo a atuao de madeireiros e, conseqentemente, evitando o aliciamento dos ndios. No presente caso, no h que se cogitar em conivncia ou coresponsabilidade da FUNAI, que usou de todos os meios que dispunha para tentar conter a ao exploratria dos madeireiros na reserva indgena de Zor, inclusive, solicitando, antes

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mesmo da deflagrao da crise, a ao fiscalizatria em parceria com rgos ambientais da regio. Tal como j dito em linhas volvidas, segundo a nova exegese constitucional, no se pode admitir que o Estado se responsabilize pelas aes e omisses dos ndios, competindo FUNAI, to somente, zelar pela promoo e proteo dos direitos indgenas, no sendo dotada de poderes para compeli-los a fazer ou deixar de fazer algo. De outra sorte, ressalta-se que os ndios possuem uma perspectiva antropolgica diferenciada, a qual nos permitir afirmar que eles no so madeireiros e que, caso se entenda que houve omisso por parte estatal, esta, por sua vez, no foi da atuao da FUNAI, mas de omisso na fiscalizao dos rgos ambientais, que permitiram o reincio da extrao irregular de madeira na regio de Pacarna.

VI. DO PEDIDO Isto posto, a FUNAI vem a presena desta autoridade administrativa requerer que: a) b) c) a multa seja julgada nula por falta de motivao, e afronta ao devido processo legal; a FUNAI seja excluda da condio de sujeito passivo da respectiva sano; em seu mrito, a multa seja considerada indevida, em face da diligente atuao da FUNAI, por intermdio de seu Ncleo de Apoio local em J Paran; Por todos os meios de prova legalmente admitidos, inclusive recebendo como verdadeiras as cpias dos documentos ora acostados, no termos do art. 24 da lei 10.552/2002. Termos em que pede e espera deferimento, Braslia, 23 de setembro de 2006.

d)

LUIZ FERNANDO VILLARES E SILVA Procurador-Geral da FUNAI AGU/PGF/PFE-FUNAI.

RENATA SANTANA F. DE PAULA Procuradora Federal AGU/PGF/PFE-FUNAI