Les sanctions spcifiques aux trangers en situation irrgulire: expulsion administrative et interdiction du territoire franais.

A titre prliminaire, il est invitable et ncessaire de dfinir la notion dtranger dans le contexte spcifique des sanctions. Le droit applicable aux trangers ne peut en ralit se rsumer un seul aspect rpressif et constitue aujourdhui un ensemble normatif complexe, qui rgit { titre principal, les conditions dentre, de sjour et dloignement des trangers en France et dans les Etats membres. Au regard de larticle L 111-1 du Code de lentre et du sjour des trangers et du droit dasile, issu de lordonnance du 24 novembre 2004, sont considrs comme trangers, tous les individus qui nont pas la nationalit franaise ; une rserve tant effectuer en ce qui concerne les ressortissants de lUnion Europenne ou de tout autre accord pass entre certains Etats. Dun point de vue trs global, on parlera plus volontiers de mesures dloignements avant de faire la distinction entre les mesures dordre administratif et celles dordre pnale. En effet, une loi du 3.12.1849 permet pour la premire fois au Ministre Public, en cas de trouble de lordre public, de prendre des mesures dloignement des trangers du territoire franais, tant entendu que cela concernait les trangers en situation de sjour rgulier, car les mesures dloignement des trangers en situation irrgulire taient de plein droit. Depuis quelques annes, les autorits publiques ont mis en avant les proccupations lies la question du dpart des trangers. Depuis les annes 1980 a t mis en place de nombreuses rformes, traduisant une ralit contentieuse qui ignore videmment les dparts volontaires. Nanmoins, la rforme du 16 juin 2011 sest galement inscrite dans une dynamique de dpart spontan pour tenir compte des objectifs de la directive communautaire retour du 16 dcembre 2008. La loi reconnat un tranger vis par une obligation de quitter le territoire, un dlai de 30 jours durant lequel il peut volontairement quitter ce territoire. Dlai { lissu duquel, sera mise en uvre une procdure dloignement forc, sauf si le prfet estime quil existe un risque de fuite ou si la personne constitue un danger pour lordre public (article L 511-1). Pour tenir compte de la situation personnelle de ltranger, le prfet peut accorder { titre exceptionnel un dlai de dpart volontaire suprieur 30 jours 1.

Ltude de ces mesures dloignement sera axe sur linterdiction du territoire, constitutive dune mesure pnale et les mesures administratives dexpulsion. Ayant t spcifi que la catgorie dtrangers vise est celle des trangers en situation irrgulire.

1.

Droit des trangers par Vincent Tchen

Ces mesures dloignement peuvent intervenir dans trois sries dhypothses : - Ltranger est entr irrgulirement en France ou sest maintenu sur le territoire en situation irrgulire (reconduite { la frontire, remise du demandeur dasile) - Il nest pas en rgle au regard des dispositions en matire de titre de sjour (obligation de quitter le territoire et reconduite la frontire) - Sa prsence en France constitue une menace { lordre public, celle-ci faisant lobjet dune gradation en fonction de sa gravit (reconduite { la frontire, expulsion) Les sanctions dinterdiction du territoire, rsultent de dcisions de justice. La plupart du temps, linterdiction du territoire { un tranger nest pas simplement due { un sjour illicite mais, est accompagn de la commission dautres infractions ; elle est une peine complmentaire (I). En parallle, concernant les mesures dexpulsion administratives, elles nont pas de caractre de sanction, mais plutt de mesures de police exclusivement destine { protger lordre et la scurit publics2 (I). On remarque que ces deux types de mesures dloignement des trangers sont diffrents sur le plan, dune part de la procdure et mme, de la situation dans laquelle se trouve, et va se trouver ltranger aprs le prononc de la sanction. Celui-ci, dans certains cas bnficiera dune protection particulire (II), afin que ses liberts fondamentales soient respectes (invocation des articles 3 et 8 de la CESDH). Dans quelle mesure et de quelle faon peut-on articuler les deux types de procdures, administrative et pnale, pour sanctionner un tranger en situation irrgulire ?

Les deux procdures se succdent souvent, ou son indpendantes (I) et sont susceptibles de recours. Les juridictions saisies opteront pour une analyse in concreto, en fonction de la situation personnelle de ltranger (II).

2. CE,

20 mars 1988

I.

Les mesures dloignement des trangers : administratives ou pnales

Traditionnellement, le droit franais a un traitement pnal des infractions aux rgles dentre et de sjour irrgulier sur le territoire national, avant le traitement administratif. La dcouverte dun tranger en situation irrgulire commence souvent par un contrle didentit rgi par la procdure pnale, et se prolonge par des mesures administratives. La loi n 2003-1119 du 26 novembre 2003 relative la matrise de l'immigration, au sjour des trangers en France et la nationalit, dfinit et restreint les conditions dans lesquelles le tribunal correctionnel peut prononcer l'encontre d'un tranger coupable d'un crime ou d'un dlit une peine d'interdiction du territoire franais.

Nous allons ici poser les termes du cas pratique qui nous a t prsent afin de rsoudre celui-ci au fur et { mesure de lavancement de notre expos. Un ressortissant Ouzbek est souponn davoir donner des petits boulots la journe . Il semble que les employs soient des trangers. Le prfet souhaite rgler laffaire et ne plus jamais le revoir .

Celui-ci peut agir de diffrentes manires :

A. Les mesures administratives : lobligation de quitter le territoire et les dcisions dexpulsion.

1)

L'obligation de quitter le territoire franais (OQTF) est la principale mesure

d'loignement des trangers. Elle peut tre prise par le prfet dans un certain nombre de cas. Elle accompagne un refus de sjour ou sanctionne un sjour illgal en France. Elle oblige l'tranger concern quitter la France par ses propres moyens dans un dlai de 30 jours ou, dans des situations plus limites, sans dlai. Cette mesure et la procdure qui lui est associe sont encadres par les articles L511-1 du CESEDA L512-5, L513-4, R511-2, R512-1, R512-1-1, R513-2 et R513-3

L'obligation de quitter la France concerne tous les trangers non europens. Certaines catgories sont toutefois protges, notamment en raison de leurs attaches familiales ou personnelles en France. Cette mesure peut aussi toucher les citoyens europens et suisses et les membres de leur famille, mais dans des cas plus limits.

Concernant les dlais de mise en place de la mesure, ils sont au nombre de deux, savoir une OQTF sous 30 jours ou une OQTF sans dlai. Analysons ces deux possibilits : a) L'tranger peut tre oblig de quitter la France dans un dlai de dpart volontaire de 30 jours, dans une des situations suivantes : s'il est entr irrgulirement en France ou dans l'espace Schengen, s'il est rest illgalement en France aprs l'expiration de son visa, ou s'il est dispens de visa, plus de 3 mois aprs son entre en France, en cas de refus de renouvellement ou de retrait de son rcpiss de demande de titre de sjour ou de son autorisation provisoire de sjour, en cas de refus de dlivrance ou de renouvellement ou de retrait de son titre de sjour,

s'il n'a pas demand le renouvellement de son titre de sjour et est rest en France aprs l'expiration de son titre, si, en provenance direct d'un tat Schengen, il est entr ou s'est maintenu irrgulirement en France.

La dcision est prise par le prfet du dpartement o rside l'tranger. Elle lui est notifie et doit tre motive. Toutefois, lorsqu'elle accompagne un refus de dlivrance, de renouvellement ou de retrait d'un document de sjour, la seule motivation de la dcision de refus ou de retrait est suffisante. L'obligation de quitter la France est accompagne de la dcision fixant le pays o sera renvoy l'tranger s'il n'a pas quitt volontairement la France dans le dlai qui lui tait demand. L'tranger peut demander la communication des principaux lments des dcisions sur son loignement dans une langue qu'il comprend ou qu'il est raisonnablement suppos comprendre. L'tranger dispose normalement de 30 jours pour partir de France par ses propres moyens, compter de la notification de l'obligation de quitter la France. Il peut demander bnficier d'une aide au retour volontaire dans son pays d'origine, auprs de la dlgation de l'Office franais de l'immigration et de l'intgration (Ofii) dans son dpartement. titre exceptionnel, ce dlai de 30 jours peut tre prolong par le prfet si la situation personnelle de l'tranger le justifie (par exemple, anciennet du sjour en France, scolarisation d'enfants, autres liens familiaux). l'inverse, le dlai de 30 jours peut tre supprim par le prfet en cas de modification des circonstances de fait (menace l'ordre public, fraude, risque de fuite). Dans ce cas, une nouvelle obligation de quitter la France sans dlai est directement remise l'tranger (au guichet de la prfecture ou par un policier en cas de contrle d'identit ou de garde vue).

Le prfet peut imposer l'tranger, oblig de quitter la France dans les 30 jours (ou exceptionnellement plus), de se prsenter 3 fois par semaine maximum : soit en prfecture, soit dans un service de police ou de gendarmerie.

L'tranger doit informer les autorits de ses dmarches en vue de son dpart. Son passeport et tout autre document d'identit ou de voyage qu'il possde peuvent lui tre retirs en change d'un rcpiss. Ce rcpiss vaut justification d'identit et mentionne le dlai accord pour le dpart.

b) Obligation de quitter la France immdiatement : L'obligation de quitter la France sans dlai est prononce lorsque l'tranger :

reprsente une menace pour l'ordre public, ou fait l'objet d'un refus de dlivrance ou de renouvellement de son titre ou document provisoire de sjour, pour fraude ou en raison du caractre manifestement infond de sa demande,

ou risque de prendre la fuite (notamment s'il s'est soustrait un prcdent loignement ou s'il a contrefait, falsifi son titre de sjour ou usurp l'identit d'une autre personne, ou s'il ne donne pas de garanties de reprsentation suffisantes).

La dcision est encore une fois prise par le prfet du dpartement, qui doit la motiver et fixer le pays de renvoi. Elle est remise en mains propres l'tranger concern en prfecture ou par la police. Ce dernier doit pouvoir, dans les meilleurs dlais, avertir un avocat, son consulat ou une personne de son choix. Il doit tre inform qu'il peut prendre connaissance des principaux lments des dcisions sur son loignement. L'tranger, destinataire d'une obligation de quitter la France, peut tre plac en centre de rtention ou assign rsidence :

ds la fin du dlai de 30 jours (ou exceptionnellement plus) qui lui tait consenti, s'il n'a pas quitt la France par ses propres moyens,

ou ds la notification de la mesure, si aucun dlai de dpart ne lui a t accord.

Il ne peut tre loign par l'administration :

si un dlai de dpart volontaire de 30 jours (ou exceptionnellement plus) lui a t octroy : tant que ce dlai n'est pas achev,

si aucun dlai de dpart ne lui a t accord : avant un dlai de 48 heures suivant la notification de la mesure,

et s'il a saisi le tribunal administratif d'un recours contre l'obligation de quitter la France, avant le prononc du jugement.

2)

L'expulsion est une mesure d'loignement dcide par l'administration lorsque

la prsence en France d'un tranger reprsente une menace grave pour l'ordre public. Cette mesure est place sous lgide des textes suivants : CESEDA : Articles L521-1 L521-4, L522-1, L522-2 et R521-1 R522-8.

Plusieurs catgories d'trangers sont toutefois protges contre cette mesure, sauf atteintes particulirement graves l'ordre public. La dcision d'expulsion est prise par le prfet ou, dans des cas limits, par le ministre de l'intrieur. Une procdure particulire doit tre respecte avant le prononc de l'expulsion. Il s'agit des trangers non-europens prsents rgulirement en France et qui ont gravement troubl l'ordre public (par exemple commission d'un crime ou d'un dlit). La menace est apprcie par l'administration en fonction du comportement de l'tranger. Elle doit tre actuelle et proportionnelle au regard des consquences de l'loignement.

Cest ici cette mesure qui semble la plus approprie { prendre de la part du prfet { lencontre de Sergue, si tant est que celui-ci soit rgulirement prsent sur le territoire franais. Nous reviendrons sur les conditions ncessaires { la prise dune telle dcision dans la deuxime partie de lexpos, notamment en parlant des catgories protges. Le citoyen europen et les membres de sa famille peuvent aussi faire l'objet d'une mesure d'expulsion mais suivant un rgime particulier. La dcision est prise par le prfet du lieu de rsidence de l'tranger. On parle d'arrt prfectoral d'expulsion (APE). Dans certains cas toutefois, seul le ministre de l'intrieur est comptent :

s'il y a urgence absolue, ou s'il s'agit d'un tranger protg.

On parle alors d'arrt ministriel d'expulsion (AME). Sauf en cas d'urgence absolue, le prfet ou le ministre de l'intrieur doit convoquer l'tranger devant une commission avant de prendre sa dcision. L'tranger, vis par une procdure d'expulsion, doit en tre inform par "bulletin spcial". Ce bulletin convoque l'tranger pour tre entendu devant une commission dite d'expulsion (COMEX). Il lui est notifi au moins 15 jours avant la tenue de la runion de la commission et doit notamment :

noncer les faits motivant la procdure d'expulsion, informer l'tranger qu'il peut se prsenter seul ou tre assist d'un avocat (ou de toute autre personne de son choix) et demander tre entendu avec un interprte devant la commission,

mentionner la possibilit de demander l'aide juridictionnelle, prciser que l'tranger ou son avocat peut demander communication du dossier au service comptent et prsenter un mmoire en dfense,

indiquer les voies de recours ouvertes contre l'arrt, s'il est pris.

La commission d'expulsion entend l'tranger et met un avis motiv sur le dossier dans un dlai d'1 mois. Cet avis est communiqu l'administration, qui n'est pas oblige de le suivre, et l'tranger. Si une dcision d'expulsion est prise, l'tranger est reconduit de force hors de France, sauf annulation ou abrogation de la mesure. Concernant les recours que peut formuler Serguei contre cette dcision, ils sont au nombre de deux. L'tranger, qui fait l'objet d'une mesure d'expulsion, peut en effet saisir le juge administratif d'un recours en annulation. Il peut galement demander l'administration d'abroger sa dcision. Les modalits de recours sont dfinies par les textes suivants :

Code de l'entre et du sjour des trangers et du droit d'asile : Articles L524-1 L524-4 et R524-1 R524-2

Code de justice administrative : Articles R312-8 et R421-7

Recours en annulation devant le tribunal administratif L'tranger frapp d'un arrt prfectoral d'expulsion peut dposer un recours :

s'il rside encore en France, devant le tribunal administratif de son domicile ou de son lieu d'emprisonnement,

s'il a dj t expuls, devant le tribunal administratif o il rsidait ou tait emprisonn la date de la mesure.

Lorsque l'arrt a t prononc par le ministre de l'intrieur, le tribunal administratif comptent est celui de Paris. Le recours doit tre dpos dans un dlai maximum de 2 mois suivant la notification de l'arrt d'expulsion.

L'tranger, qui dpose son recours hors de France, dispose d'un dlai supplmentaire de 2 mois (dlai de distance). L'tranger peut prsenter seul son recours ou se faire assister d'un avocat. Il peut bnficier, sous certaines conditions, de l'aide juridictionnelle. Le recours en annulation n'est pas suspensif et n'autorise pas l'tranger rester en France. En cas de rejet du recours par le tribunal, un appel est possible devant la cour administrative d'appel. Il doit tre dpos dans un dlai maximum de 2 mois suivant la notification du jugement.

Demande d'abrogation l'administration Procdure normale L'tranger peut, tout moment, demander l'abrogation de l'arrt d'expulsion qui le frappe. Il doit adresser une demande crite l'autorit qui a prononc la mesure (prfet ou ministre de l'intrieur). Lorsque il dpose sa demande plus de 5 ans aprs son loignement, la commission d'expulsion (COMEX) est obligatoirement saisie par l'autorit administrative l'origine de la mesure. L'tranger peut s'y faire reprsenter. Pour pouvoir dposer sa demande d'abrogation, l'tranger doit rsider hors de France sauf s'il y est incarcr ou assign rsidence. Le silence gard pendant plus de 4 mois par l'administration sur une demande d'abrogation vaut dcision de rejet. Procdure de rexamen tous les 5 ans Une procdure de rexamen systmatique des arrts d'expulsion en vigueur est, par ailleurs, mise en uvre par l'administration.

Elle concerne les trangers vivant hors de France ou en France. Le rexamen, sans saisine de la commission d'expulsion, a lieu tous les 5 ans compter de l'adoption de l'arrt d'expulsion. Il est effectu l'initiative de l'autorit qui a pris l'arrt et doit tenir compte :

de l'volution de la menace pour l'ordre public que constitue la prsence de l'tranger en France,

des changements intervenus dans sa situation personnelle et familiale, et de ses garanties de rinsertion professionnelle ou sociale.

L'tranger peut adresser des observations crites l'administration concerne. Le rexamen, s'il aboutit au rejet de la demande, peut faire l'objet d'un recours contentieux devant le juge administratif. Le silence gard pendant plus de 2 mois par l'administration vaut dcision implicite de ne pas abroger. Effets de l'abrogation L'tranger loign, dont l'arrt d'expulsion est abrog, peut demander revenir en France. Il doit dposer une demande de visa auprs de l'ambassade ou du consulat dans son pays de sa rsidence et remplir les conditions pour se le voir dlivrer. S'il souhaite demeurer en France, il devra obtenir une carte de sjour.

Prcisons tout de mme quil existe dautres mesures administratives dloignement des trangers qui, parce quelles nous apparaissent secondaires dans le cas qui nous intressent, ne seront que cites sans tre analyses en profondeur.

Autres mesures d'loignement

o o

Arrt de reconduite la frontire Interdiction administrative de retour en France

o o

loignement dans le cadre de l'Union europenne Interdiction judiciaire du territoire franais

B. Les mesures pnales : focus sur linterdiction du territoire

1.

Linterdiction du territoire franais est une sanction prononce par le juge pnal (dcision judiciaire) { lencontre de tout tranger stant rendu coupable dun crime ou dun dlit. Elle peut tre inflige en peine principale ou complmentaire selon les cas.

Elle figure { larticle 541-1 du CESEDA. Dun point de vue purement procdural, cest le procureur de la rpublique qui est dcisionnaire dans la procdure pnale par rapport { lentre et le sjour des trangers irrguliers. Il est rare que le dlit de sjour illicite soit seul poursuivi sans quil nait t accompagn de la commission dautres infractions ou dun refus de communication de la part de ltranger. Cela est rgit par la loi du 23 novembre 2003, ayant modifi la loi du 2 novembre 1945, qui a cre ou redfinie des infractions plus ou moins nouvelles, telles que :Entre et sjour irrgulier dun tranger commis par lui (art. L 621-1 et -2 CESEDA) ou par un tiers (L 622-1), mariage contract { seule fin dobtenir ou de faire obtenir un titre de sjour ou la nationalit franaise (L 623-1), la mconnaissance des mesures dloignement ou dassignation rsidence (L 624-1) ou la commission de tout autre dlit ou crime punissable sur le territoire franais. En ce qui concerne lentre et le sjour irrguliers dun tranger, cela vise lhypothse de ltranger qui commet linfraction lui-mme, et sera rgit par larticle L 621-1 et -2 CESEDA. Ltranger encours une peine demprisonnement de 1 an et 3 750 damende. Il est possible dassortir la peine dune interdiction judiciaire du territoire pour une dure dtermine (peine complmentaire). La dcision de justice dinterdiction du territoire slvera { 3 ans dans ce cas.

Dans lhypothse ou cest un tiers qui a procur son aide { lentre ou au sjour dun irrgulier, cest larticle L 622-1 qui rgit cette hypothse. LITF interviendra dans le cas o le tiers est lui mme un irrgulier. Le dlit de mariage de complaisance, est organis par larticle L 623-1, qui prvoit un dlit passible de 5 ans demprisonnement et de 15 000 damende. Un mariage de complaisance est celui qui, ds lors quil a lieu dans un but autre que lunion matrimoniale, fait natre un dfaut de consentement vritable, et apparat le mariage de complaisance 3. Le prononc dune interdiction de territoire doit tre spcialement motiv { lencontre de 5 catgories dtrangers en prenant en compte la gravit de linfraction et la situation personnelle et familiale de ltranger . Ces catgories sont listes et dtailles { larticle 131-30-1 du Code Pnal (partie II). En revanche, une expulsion administrative demeure possible dans les cas o ltranger a t condamn { une peine dau moins 5 ans, ou dans une situation durgence absolue, justifie par une atteinte { lordre public. De plus, certaines catgories dindividus sont protges de toute mesure pnale dinterdiction du territoire au regard de larticle 131-30-2 (partie II). Dans la plupart des cas, cest lors dun jugement pour la commission dun dlit ou dun crime que linterdiction de territoire sera prononce par le juge, en guise de peine complmentaire. Nanmoins, une difficult se pose au regard des articles 8 et 3 de la CESDH, respectivement en lien avec le respect de la vie prive et familiale, et linterdiction de traitements inhumains et dgradants. A titre dillustration, la Chambre Criminelle de la Cour de cassation, a jug le 13 mars 2001 (sous lapplication de la loi du 2 novembre 1945), que le juge (dappel) ne peut, ds lors, prononcer { lencontre dun rsident mari { une citoyenne franaise, une mesure dinterdiction dfinitive du territoire franais, ni rejeter une requte en relvement dune telle interdiction, lorsque celle-ci porte une atteinte excessive sa vie familiale (article 8 CESDH) au regard de ce qui est ncessaire { la dfense de lordre public . Il sagissait dun rcidiviste portant sur une infraction la lgislation des stupfiants, en situation irrgulire, qui aprs avoir t condamn effectue une demande en relvement de linterdiction dfinitive du territoire franais. La cour dappel navait pas recherch si cette peine complmentaire dITF tait ou non, disproportionne quant son droit au

respect de la vie familiale par rapport la gravit de ce qui tait ncessaire la dfense de lordre public .

2. La question du statut de peine complmentaire de lITF provoque de virulents dbats. En effet, dans lhypothse (le plus souvent) o le peine dITF est prononce en tant que peine complmentaire, des amnagements ont t prvus par la loi de 2003 dans les cas de prononcs dune peine principale (dlit ou crime quelconque) accompagne dune ITF : Le nouvel alina 4 de l'article 131-30 du code pnal dispose que l'interdiction du territoire franais prononce en mme temps qu'une peine d'emprisonnement ne fait pas obstacle ce que cette peine fasse l'objet de mesures de semi-libert, de placement l'extrieur, de placement sous surveillance lectronique ou de permissions de sortir. Toutefois, ces amnagements ne pourront tre ordonns que dans le cadre de la prparation d'une demande en relvement. On trouve ici toute la rponse ncessaire la question de la possibilit pour le juge judiciaire de formuler une peine de prison et de linterdiction de territoire franais { lencontre de Serguei. En thorie donc, et dans ltat actuel du droit, le juge judiciaire peut la fois prononcer une peine de prison ferme avec une peine complmentaire dITF. Nous verrons cependant par la suite que celui-ci est protg par certaines dispositions europennes. La demande en relvement (article 541-2) est une demande en rvision de la dcision de justice ainsi prononce. Cette demande ne peut tre faite uniquement dans le cas o linterdiction de territoire a t prononce { titre complmentaire et que dans les 6 mois aprs la condamnation. De plus cette demande ne peut tre forme que si ltranger est hors du territoire, incarcr ou sil a fait lobjet dune assignation { rsidence. La loi nouvelle complte par un nouvel alina le texte de l'article 132-40 du code pnal relatif au sursis avec mise l'preuve.Ainsi lorsque la juridiction prononce titre complmentaire une peine d'interdiction du territoire franais, pour une dure maximum de 10 ans, il est sursis l'excution de cette peine pendant le temps de la mise l'preuve. Ce principe de double peine est condamnables au regard de ladage Non bis in idem. Nanmoins, il est ncessaire de distinguer entre la peine complmentaire et la double

peine. Aux vues des diverses condamnations de la chambre criminelle ou de la Cour Europenne des Droits de lHomme, on se rend compte que cette peine complmentaire dinterdiction de territoire est souvent leve eu gard aux articles 3 et 8 de la CESDH, afin de faire respecter les liberts fondamentales des condamns.

3. le

droit des trangers par Xavier Vandendriessche

II.

Les protections contre les mesures dloignement.

Comme nous lavons vu les mesures dloignement du territoire sont nombreuses, nous aborderons dans cette partie les diffrentes protections dont bnficie ltranger en situation irrgulire. Nous verrons quelles sont en droit franais diffrentes selon quelles concernent une mesure de reconduite { la frontire ou une interdiction du territoire. Puis nous constaterons que la Cour Europenne des Droits de LHomme ne fait en revanche pas de distinctions selon la nature de la mesures dans lapplication de ses article 8 et 3.

A. Les diffrentes catgories dtranger protg en droit franais

En raison de leurs attaches avec la France, certains trangers bnficient de protections contre les mesures dloignement; elles sont variables selon les infractions reprochs ltranger et ne sont absolues (sans quil y ait lieu { interprtation) qu{ lgard des mineurs (Article 45 de la loi n98-468 du 17 juin 1998) et des citoyen de lunion europenne si celles ci ont un caractre dfinitives (CJCE, 19 janvier 1999, Donatella Calfa). Ainsi des lordonnance du 2 novembre, les trangers remplissant certaines conditions taient protg contre les mesures dloignement (article 25 et 26) (a). Cependant certaines catgories dtranger ne bnficiaient que dune protection relative en matire dinterdiction du territoire (b). Ces mme conditions, dornavant rpertori dans le CESEDA (art 511-4) et dans le code pnal (Art 131-30-1 et Art 134-30-2) sont divisible en trois parties*. Elles sont encore invocable par tout tranger faisant lobjet dune reconduite { la frontire ou dune interdiction de territoire franais.

a) Les catgories dtranger bnficiant dune protection importante Comme la rappel la commission dexamination du Snat de la loi du 26 novembre 2003, certains trangers en situations irrgulires ou pas bnficie dune protection quasi-absolue . Quasi absolue car le juge ne peut y droger quen raison de comportement remettant en cause la sincrit des trangers de leur attachement la rpublique franaise : latteinte aux intrts fondamentaux de la nation (trahison et espionnage) ou la dfense nationale (atteintes aux secrets ou au zone protge), dans le cas de terrorisme (prvu par l431-14 431-17 du code pnal) ou encore en cas de fabrication ou mise en circulation de fausse monnaie. Ces catgories varient selon le type de sanctions prisent. On distingue ainsi les catgories protges en matire de reconduite la frontire et celle protgs en matire dinterdiction du territoire franais. En ce qui concerne la reconduite la frontire selon larticle 511-4 du CESEDA Ne peuvent faire l'objet d'une obligation de quitter le territoire franais ou d'une mesure de reconduite la frontire : 2 L'tranger qui justifie par tous moyens rsider habituellement en France depuis qu'il a atteint au plus l'ge de treize ans ; 4 L'tranger qui rside rgulirement en France depuis plus de dix ans, sauf s'il a t, pendant toute cette priode, titulaire d'une carte de sjour temporaire portant la mention " tudiant " ; 5 L'tranger qui rside rgulirement en France depuis plus de vingt ans

Ltranger est en situation de rsidence habituelle lorsquil vit rgulirement sur le territoire mais quil est dmunie de tout titre de sjour. Au contraire, rsider rgulirement correspond { la situation dans laquelle ltranger est en possession dun permis de sjour ou tout titre quivalent.

6 L'tranger ne vivant pas en tat de polygamie qui est pre ou mre d'un enfant franais mineur rsidant en France, condition qu'il tablisse contribuer effectivement

 l'entretien et l'ducation de l'enfant dans les conditions prvues par l'article 371-2 du code civil depuis la naissance de celui-ci ou depuis au moins deux ans ; 7 L'tranger mari depuis au moins trois ans avec un conjoint de nationalit franaise, condition que la communaut de vie n'ait pas cess depuis le mariage et que le conjoint ait conserv la nationalit franaise ; 8 L'tranger qui rside rgulirement en France depuis plus de dix ans et qui, ne vivant pas en tat de polygamie, est mari depuis au moins trois ans avec un ressortissant tranger relevant du 2, condition que la communaut de vie n'ait pas cess depuis le mariage

Les textes retiennent ici uniquement une conception stricte puisque seule lunion matrimoniale est retenue, en excluant notamment les priodes de concubinages. A not que cest la loi n 93-1027 du 24 aot 1993, dites loi Pasqua, qui vint ajouter lexigence de ne pas vivre en tat de polygamie.

9 L'tranger titulaire d'une rente d'accident du travail ou de maladie professionnelle servie par un organisme franais et dont le taux d'incapacit permanente est gal ou suprieur 20 % 10 L'tranger rsidant habituellement en France dont l'tat de sant ncessite une prise en charge mdicale dont le dfaut pourrait entraner pour lui des consquences d'une exceptionnelle gravit, sous rserve qu'il ne puisse effectivement bnficier d'un traitement appropri dans le pays de renvoi

Ajout par la loi du 11 mai 1998, dite loi Chevnement, lalina 10 revte une importance particulire par la place, contrairement aux alinas prcits, quil laisse { son interprtation. Tout dabord la ncessit dune prise en charge mdical englobe les traitements pharmaceutiques, chirurgicaux mais galement des actes exigeant une prsence continue sur le territoire tels que les examens biologique ou les consultations programms dans le but de prvenir des complications ventuelles. Ensuite Lexceptionnelle gravit doit porter sur des risques valus de manir mdical dun

handicap ou dune mort prmature1. Enfin, bien que le Conseil dEtat cest longtemps montr frileux sur leffectif bnfice dun traitement appropri en considr que si lexistence de soins est avre dans le pays dorigine, la difficult financire assumer la charge du traitement de la maladie devait tre sans incidence (CE fev 2008 Atnirou CE 7 juillet 2004 Toumi), elle semble avoir dernirement oprer un lger revirement.(CE, 7 avril 2010). En effet dans cet arrt lintress est atteint de diabte, dont la consquence grave est possible, ce qui compte tenu, admet la cour, du cot global du traitement et de la faiblesse de des ressources en cte divoire ne pourrait tre soigne de faon effective. A not quune circulaire du 30 septembre 2005, en leur accordant la runion automatique des deux premiers critres, rend quasiment non expulsable tout malade du VIH. 11 Le ressortissant d'un Etat membre de l'Union europenne, d'un autre Etat partie l'accord sur l'Espace conomique europen ou de la Confdration suisse, ainsi que les membres de sa famille, qui bnficient du droit au sjour permanent prvu par l'article L. 122-1. En outre, ne peut faire l'objet d'une mesure de reconduite la frontire pour l'un des motifs prvus aux 1, 2 et 4 du II de l'article L. 511-1 l'tranger ressortissant d'un pays tiers qui est membre, tel que dfini l'article L. 121-3, de la famille d'un ressortissant d'un Etat membre de l'Union europenne, d'un autre Etat partie l'accord sur l'Espace conomique europen ou de la Confdration suisse.

En revanche lorsque ltranger est condamn { une peine dinterdiction de territoire franais, il ne peut bnficier que dune protection quasi absolue si sa situation est prvu par lart 134-30-2 du code pnal (ajout par la loi n 2003-1119 du 26 novembre 2003) :

1 Un tranger qui justifie par tous moyens rsider en France habituellement depuis qu'il a atteint au plus l'ge de treize ans ;

2 Un tranger qui rside rgulirement en France depuis plus de vingt ans ;

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Droit des Etrangers - Xavier Vandendriessche

3 Un tranger qui rside rgulirement en France depuis plus de dix ans et qui, ne vivant pas en tat de polygamie, est mari depuis au moins quatre ans avec un ressortissant franais ayant conserv la nationalit franaise, condition que ce mariage soit antrieur aux faits ayant entran sa condamnation et que la communaut de vie n'ait pas cess depuis le mariage ou, sous les mmes conditions, avec un ressortissant tranger relevant du 1 ;

4 Un tranger qui rside rgulirement en France depuis plus de dix ans et qui, ne vivant pas en tat de polygamie, est pre ou mre d'un enfant franais mineur rsidant en France, condition qu'il tablisse contribuer effectivement l'entretien et l'ducation de l'enfant dans les conditions prvues par l'article 371-2 du code civil depuis la naissance de celui-ci ou depuis au moins un an ; Cest ici le cas de serguei qui, ne rentrant pas dans la catgorie des rsidents habituels depuis plus de dix ans, est tout de mme protg en cela quil a cinq enfants mineurs sur le territoire franais. Charge { lui ensuite de prouver quil contribue { lentretien et { lducation des enfants.

5 Un tranger qui rside en France sous couvert du titre de sjour prvu par le 11 de l'article 12 bis de l'ordonnance n 45-2658 du 2 novembre 1945 relative aux conditions d'entre et de sjour des trangers en France.

Lalina 5 fait rfrence { ltat de sant ncessitant une prise en charge mdicale dont le dfaut pourrait entraner des consquences d'une exceptionnelle gravit, sous rserve que ltranger ne puisse effectivement bnficier d'un traitement appropri dans le pays de renvoi. Prvu part larticle 313-11 du CESEDA on le retrouve dans les disposition dj abord de larticle 511-4. La protection ne dure que le temps que ltat de sant empche lexpulsion. .

 Les dispositions prvues au 3 et au 4 ne sont toutefois pas applicables lorsque les faits l'origine de la condamnation ont t commis l'encontre du conjoint ou des enfants de l'tranger ou de tout enfant sur lequel il exerce l'autorit parentale.

b) Les situations noffrant quune protection relative en cas dinterdiction du territoire franais.

Larticle L130-30-1 du code pnal rpertorie un nombre de catgorie dtranger dont la protection nest que relative. Cette protection est dite relative car ltranger reste expulsable (en plus des cas prvu par larticle 131-30-2) si linterdiction du territoire franais est accompagne dune dcision spcialement motiv. Les catgories dtranger concern sont les suivantes : 1 Un tranger, ne vivant pas en tat de polygamie, qui est pre ou mre d'un enfant franais mineur rsidant en France, condition qu'il tablisse contribuer effectivement l'entretien et l'ducation de l'enfant dans les conditions prvues par l'article 371-2 du code civil depuis la naissance de celui-ci ou depuis au moins un an ; 2 Un tranger mari depuis au moins trois ans avec un conjoint de nationalit franaise, condition que ce mariage soit antrieur aux faits ayant entran sa condamnation, que la communaut de vie n'ait pas cess depuis le mariage et que le conjoint ait conserv la nationalit franaise ; 3 Un tranger qui justifie par tous moyens qu'il rside habituellement en France depuis plus de quinze ans, sauf s'il a t, pendant toute cette priode, titulaire d'une carte de sjour temporaire portant la mention " tudiant " ; 4 Un tranger qui rside rgulirement en France depuis plus de dix ans, sauf s'il a t, pendant toute cette priode, titulaire d'une carte de sjour temporaire portant la mention " tudiant " ; 5 Un tranger titulaire d'une rente d'accident du travail ou de maladie professionnelle servie par un organisme franais et dont le taux d'incapacit permanente est gal ou suprieur 20 %. En ce qui concerne la motivation spciale celle-ci doit en principe tre justifie au regard de la gravit de linfraction et de la situation personnelle et familiale de

ltranger . Toutefois il semble que les dcisions de la cour de cassation sont rares et ninterviennent quen cas dabsence totale de motivation2. De plus elle nest pas ncessaire en matire criminelle. En effet larticle 362 du code de procdure pnal prvoit que la cour dassise qui dlibrs galement sur les peines accessoires ou complmentaires na pas { motiver sa dcision (Cim 9 octobre 1996 et et crim 14 juin 2000). En ce qui concerne linterdiction du territoire franais cest la loi du 26 novembre 2003 qui vient confirmer cet tat des faits, rservant la motivation spcial de la dcision la seule matire correctionnelle. Les diffrentes catgories dtranger en situation irrgulire protges que nous venons de voire correspondent, pour la plus part, aux catgories dtrangers qui selon lart 31311 CESEDA peuvent bnficier de plein droit dune carte de sjour. Ces conditions, qui sont assez stricte et qui laissent peu de place toute interprtation, peuvent tre regroupes selon les droits quelles protgent, le droit la famille, le droit la vie prive, et le droit { la vie (cf tableau). Cest ces mmes droits que la Cour europenne des Droit de lHomme (CEDH) tend { protger mais galement { renforcer.

B. Les protections spcifiques dgages par la CEDH

Le cadre de protection quapporte aux trangers en situation irrgulire le droit franais se combine avec ceux qui dcoulent de la Convention Europenne des Droits de lHomme. La jurisprudence en la matire est abondante est concerne aussi bien un contrle directe que le contrle dit par ricochet . a) Le control proportionnel du droit la vie de famille (Article 8 de la Convention EDH) Article 8 de la CEDH : Toute personne a droit au respect de sa vie prive et familiale, de son domicile, de sa correspondance. Il ne peut y avoir ingrence dune autorit publique dans lexercice de ce droit que pour autant que cette ingrence est prvue par la loi et quelle constitue une mesure qui, dans une socit dmocratique, est ncessaire la scurit nationale, la sant publique, au bien-tre conomique du pays, { la dfense de lordre et { la
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Il ny a pas de peine juste - Guy Casadamont et Pierrette Poncela

prvention des infractions pnales, la protection de la sant ou de la morale ou la protection des droits et liberts dautrui Dans cet article 8 la convention EDH pose le droit la vie familiale des individus mais reconnat la possibilit dy droger si la loi concern poursuit un but considr comme lgitime et ncessaire dans une socit dmocratique. Ainsi si la CEDH admet comme but lgitime lexpulsion dtranger dlinquant (Dalie contre France 19 fevrier 1998) elle estime que celle-ci doit tre mise en balance avec lingrence sur la vie familiale du concern (CEDH, 18 fvrier 1991 arrt moustaquim C/ Belgique). Bref elle effectue au cas par cas un vritable contrle de proportionnalit. Toutefois pour saider dans ce contrle elle dispose dun certain faisceau dindice (CEDH, 18 octobre 2006, Uner C/. Pays Bas). Ainsi elle exige que le pouvoir dapprciation des autorits nationales ne puisse se dployer que dans la limite tracs par des critres bien dfinies y compris en ce qui concerne les mesures dloignement des trangers auteurs dinfractions pnales . Ainsi toutes actes singrant dans la vie prive dun tranger doit tre pris en prenant en compte la gravit de linfraction (CEDH, 24 novembre 2009, Omojudi C/ Royaume Unis); la situation familial du requrant (CEDH 26 sept 1997 Mehemi C/ France) et enfin la solidit du lien quil a avec son pays dorigine et avec son pays hote (CEDH 13 fvrier 2001, Ezzouhdi C/ france). En ce qui concerne la gravit de linfraction donnant lieu { lloignement la cour semble exiger que celle ci est un caractre assez grave et surtout habituelle; de plus mme dans ce cas, celle ci semble relativement peu importante si latteinte au droit { la vie de famille savre tre subjectivement lourde (CEDH, 2 aout 2001, Boultif, C/ Suisse). Grce ce contrle un tranger en situation irrgulire, nentrant pas dans les catgories dj{ abordes en partie (A), pourra invoquer larticle 8 afin que la mesure dloignement dont il fait lobjet soit dclare comme disproportionn. Face catgories encadres en droit franais se trouve une CEDH qui favorise les analyses individuelles des situations des trangers invoquant le droit la vie de famille. Toutefois ce type de contrle proportionnel tend tre effectuer par un juge judiciaire franais qui semble vouloir imiter la CEDH et ne plus se contenter de la rigidit des catgories prvus par le droit franais (crim 13 mars 2001 et crim 30 mars 2011). Ce contrle nest pourtant pas systmatique, en effet il semble tre rattacher { une invocation par le requrant de larticle 8 de la CEDH (crim mars 2008).

c) Le mcanisme de protection par ricochet. Les mcanisme de protection par ricochet permet au juge europen dtendre la protection de certains droit garantis par la convention des droits non expressment protgs par elle. En effet en raison de la situation dans le pays dorigine du requrant la cour considre que cest lacte dloignement en lui-mme qui fonde la responsabilit de ltat car ltranger sexpos par celui-ci une violation de ses droits protgs par la CEDH3. . Ce mcanisme de protection fut utilis pour la premire fois par la CEDH dans larrt Soering C/ Royaume Unis du 7 juillet 1989. En lespce le requrant sexpos { un risque rel quil soit soumis { des traitements contraires { larticle 3 de la Convention de la part des autorits du pays dorigine en cas de mise { excution de la mesure de renvoi. Cest donc sur le principe de larticle 3 de la Convention que la CEDH condamna ltat { lorigine de la mesure dloignement. La CEDH fut trs vites plbiscit sur la base de cet article 3 selon lequel nul ne peut tre soumis la torture ni des peines ou traitements inhumains ou dgradant . La Cour se retrouve ncessairement valuer le niveau de protection des droit de lhomme des pays dorigine des requrants et nhsite pas pour cela { faire appel aux rapports dassociations { caractres humanitaire. Elle semble toutefois lie dans certains cas comme en cas dassurance diplomatique de la part du pays dorigine de respecter larticle 3 (CEDH 17 janvier 2012, Othman (Abu Qatada) c. Royaume-Uni,). Le risque est galement valu selon les chances que le pays dorigine soit inform des activits de son ressortissant (CEDH, 20 juillet 2010 ,A. C/Pays Bas). De plus la cour admet que la situation puisse changer (CEDH, 15 novembre 2011, Al Hanchi C/ Bosnie-Herzgovine) toutefois ce changement exige ltablissement dun climat dmocratique (CEDH 17 janvier 2012, Othman (Abu Qatada) c. Royaume-Uni).

Lavantage de linvocation de larticle 3 ce trouve dans son alina 2. En effet ce principe dispose dun caractre absolue, ce qui implique quune fois les risques relle confirms, le requrant ne peut faire lobjet pour aucune raison que ce soit dune mesure dloignement. Aucun control de proportionnalit ne sera effectu. Ainsi toute une srie darrt concernant des terroriste, normalement expulsable en droit franais, appliquent leurs cas larticle 3 (CEDH, 3 decembre 2009, Daoudi C/ France). De plus la CEDH

Droit europen et international des droits de lhomme - Frderic Sudre).

dispose grce larticle 39 de son rglement de la possibilit de surseoir { lexpulsion par une mesure provisoire en raison de la gravit des risques possible. En principe la mise en jeu de la responsabilit conventionnelle par ricochet se dploie prioritairement au sujet de droits dits absolus car indrogeables au sens de larticle 15 (CEDH, 2 mars 2010, Al-Saadoon et Mufdhi c. Royaume-Uni). Nanmoins, et par exception, la Cour accepte que le risque de violation dautres droits conventionnels au sein du pays tiers puissent tre invoqu par ricochet, mais la condition cependant que ladite violation soit dune particulire intensit : il doit sagir dune violation flagrante4. Ainsi dans un arrt de la CEDH du 17 janvier 2012, Othman (Abu Qatada) c. Royaume-Uni, la cour admet lapplicabilit de larticle 5 (du droit la libert et la sret) et de larticle 6 (droit un procs quitable). Laffaire reste nanmoins dlicate car larticle 3 y rejoins larticle 6, en effet le pays dorigine admet les preuves obtenu sous la torture. La CEDH offre ainsi une protection renforc aux trangers faisant lobjet dune mesure dloignement et nentrant pas dans les catgories prvus par la loi.

Enfin pour conclure le thme des sanctions spcifiques aux infractions commises par les trangers est un thme dlicat. Nous avons essay de laborder de la faon la plus neutre possible en nous attardant seulement sur une partie du droit positif. Pour cette raison nous navons pas abords les problmatiques quentrane la double peines , en rapport au ni bin idem ou encore la rupture de lgalit que les associations de protection des droits des trangers nont de cesse de dnoncer. On saccorde sur le fait quen plus dtre une sujet dlicat cest un sujet dactualit qui anime pour des raisons inexpliques les passions de candidats { la prsidence de 2012. Ainsi bien quelle ai peu de chance de passer avant les lections, une loi pour ltablissement automatique dune interdiction du territoire franais tout tranger condamns au moins 5 ans de prison t rcemment propose par le dput UMP Jean Paul Garraud. De plus un rcent discours du prsident Nicolas Sarkozy laisse { tendre quil a la volont de confier le contentieux en matire dloignement de territoire au seul juge administratif. Cest deux propositions semblent toutefois respectivement contraires entre autre aux articles 8 et 6 de la CEDH et la Constitution franaise.

CREDOF -Nicolas HERVIEU