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AS CAUSAS DE CESSAO DA EFICCIA DAS MEDIDAS CAUTELARES E OS DIREITOS INDISPONVEIS

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AS CAUSAS DE CESSAO DA EFICCIA DAS MEDIDAS CAUTELARES E OS DIREITOS INDISPONVEIS


Juiz Marcelo Volpato de Souza1 Lionardo Jos de Oliveira2
Resumo : Procura-se, com o presente artigo, vericar os efeitos jurdicos das causas de cessao da eccia das medidas cautelares, previstas no artigo 808 do Cdigo de Processo Civil, em confronto com os direitos indisponveis. Para tanto, priorizar-se- a anlise de aspectos conceituais e principiolgicos do processo cautelar brasileiro, com destaque para as condies especcas desta espcie procedimental. Tudo isto sob a perspectiva dos interesses em relao aos quais a lei imprime os signos da imprescritibilidade, intransmissibilidade, irrenunciabilidade e ilimitabilidade. Palavras-chaves : Ao Cautelar. Processo Cautelar. Medidas Cautelares. Eccia. Direitos Indisponveis. Abstract : is article seeks to verify the legal eects of the ceasing causes of the eectiveness of the writs of prevention,
1 Juiz de Direito em Santa Catarina. Bacharel em Direito pela Universidade Federal de Santa Catarina UFSC. Especialista em Direito Processual Civil. Egresso da Escola Superior da Magistratura do Estado de Santa Catarina ESMESC. Com endereo na Rua Porto Alegre n. 735, Centro, Pinhalzinho/SC Telefone (49) 3366-6100 E-mail mvs13056@tj.sc.gov.br 2 Assessor Judicirio em Santa Catarina. Bacharel em Direito pela Universidade do Vale do Itaja UNIVALI. Aluno da Escola Superior da Magistratura do Estado de Santa Catarina ESMESC. Com endereo na Rua Lauro Linhares n. 689, Bairro Trindade, Florianpolis/SC Telefone (48) 3221-1032. E-mail ljo18183@tj.sc.gov.br
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displayed at the article 808 of the Code of Civil Action, in confrontation with the inalienable rights. For in such a way, it will be prioritized the analysis of the principles and concepts of the Brazilian preventive injunction procedure, with emphasis on the specics conditions of this type of procedure. All under the perspective of the interests the law denes as indispensable, untransferable, irrevocable and unlimited. Key words : preventive injuction; preventive injunction procedure; writs of prevention; eectiveness; inalienable rights.

1 Introduo Sabe-se que os provimentos assegurativos tm como caracterstica preponderante a provisoriedade. corolrio do imprio do Cdigo de Processo Civil que as medidas cautelares nasam fadadas a se extinguir. E justamente a que reside a razo deste artigo: vericar os efeitos jurdicos das causas de cessao da eccia das medidas cautelares em confronto com os direitos indisponveis. No se tem a pretenso de esgotar a matria ou de fazer juzos valorativos sobre os institutos jurdicos envolvidos neste trabalho. Muito pelo contrrio. A temtica proposta justica-se apenas para que se possa investigar o grau de imperatividade das causas de cessao da eccia das medidas cautelares cujos processos principais tenham por objeto direitos indisponveis. Para tanto, parte-se do seguinte questionamento: as causas de cessao da eccia das medidas cautelares, previstas no artigo 808 do Cdigo de Processo Civil, tm absoluta aplicabilidade? Tal questionamento suscita as seguintes hipteses: (i) a norma insculpida no texto do artigo 808 do Cdigo de Processo Civil cogente, independentemente da natureza jurdica do direito objeto do processo principal; (ii) a cogncia da norma insculpida no texto do artigo 808 do Cdigo de Processo Civil pode ser relativizada na hiptese de o direito objeto do processo principal ser indisponvel.
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O mtodo empregado na investigao e no relato dos resultados deste artigo foi o que Pasold denomina de dialtico. Estabeleceu-se uma tese a norma insculpida no texto do artigo 808 do Cdigo de Processo Civil cogente, independentemente da natureza jurdica do direito objeto do processo principal e contraps-se a ela uma anttese a cogncia da norma insculpida no texto do artigo 808 do Cdigo de Processo Civil pode ser relativizada na hiptese de o direito objeto do processo principal ser indisponvel. Em seguida, buscou-se estabelecer uma sntese motivada do fenmeno investigado (2003, p. 104). 2 Ao, processo e medida cautelares A compreenso da questo de fundo deste trabalho pressupe a distino entre (i) ao, (ii) processo e (iii) medida cautelares. O primeiro motivo para se proceder dessa forma de ordem conceitual: no conceito que se encontram os alicerces para o entendimento de todo o contedo. A segunda razo de ordem tcnica: o uso indiscriminado dessas categorias pode causar impropriedades jurdicas. Segundo eodoro Jnior, ao cautelar o direito subjetivo posto disposio da parte para que ela possa exigir do Estado a tutela jurisdicional preventiva ou assecuratria (2004, p. 54). Para Lacerda, o direito que nasce de uma lide, da necessidade de segurana da parte contra um risco, a provocar a antecipao da medida na luta contra o tempo ou a manuteno do status quo entre as partes (1980, p. 41). Na denio de Santos, a providncia jurisdicional invocada para a obteno de medidas urgentes e provisrias, tendentes a garantir os efeitos de um feito principal ameaado pela demora (1992, p. 177). Quanto ao processo cautelar, mostra eodoro Jnior que ele o instrumento pelo qual se manifesta o direito subjetivo de ao cautelar (2004, p. 97). Segundo Greco Filho, o meio pelo qual se busca a concesso de medidas cautelares (2003, p. 154). Para Silva, a forma de atuao tendente a buscar do juiz uma medida de urgncia cautelar (2000, p. 17).
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Medida cautelar, ensina Pontes de Miranda, consubstancia-se na providncia assecuratria ou preventiva que atenda pretenso de segurana do direito, da ao ou da prpria pretenso (1976, p. 3). eodoro Jnior a tem como o resultado do exerccio do direito subjetivo de ao cautelar (2004, p. 97/98). Para Greco Filho, a providncia jurisdicional protetiva do bem da vida envolvido no processo (2003, p. 154). A sntese das posies doutrinrias a respeito de ao, processo e medida cautelares mostra que (i) a primeira o direito subjetivo posto disposio das partes para que elas possam exigir do Estado a proteo cautelar, (ii) o segundo o instrumento pelo qual se exige a prestao jurisdicional assegurativa e (iii) a terceira a resposta efetiva do Poder Judicirio prestao que lhe foi exigida. 3 Princpios do processo cautelar A doutrina vacilante em enumerar os princpios do processo cautelar. eodoro Jnior e Silva arriscam o apontamento de alguns postulados da tutela de urgncia. A convergncia existente gira em torno dos princpios da (i) autonomia, (ii) instrumentalidade, (iii) acessoriedade, (iv) provisoriedade, (v) sumariedade, (vi) preventividade e (vii) fungibilidade. Segundo o princpio da autonomia do processo cautelar (art. 796 do CPC), a tutela jurisdicional de urgncia pode ser preventiva ou incidental. Diz-se preventiva quando instaurada antes mesmo do processo principal. Fala-se em incidental quando instaurada no curso desta. Em suma: o processo cautelar autnomo porque constitui relao processual distinta e inconfundvel com a formada no processo principal. Para Pontes de Miranda, importa saber que a pretenso tutela jurdica cautelar distinta da pretenso tutela jurdica de cognio ou de execuo. So trs espcies. Razo por que se h de considerar acertada a distribuio que fez o Cdigo de 1973 em trs livros:
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Livro I, Do processo de conhecimento; Livro II, Do processo de execuo; e Livro III, Do processo cautelar (1976, p. 35). Visto luz do princpio da instrumentalidade (art. 796 do CPC), o processo cautelar objetiva assegurar o resultado til de outra demanda. o instrumento que visa garantir a efetiva atuao da lei em relao processual diversa daquela em que a pretenso assecuratria desenvolvida. Segundo anota Marinoni, a pretenso cautelar sempre estar ligada ao direito acautelado. No havendo ligao porque h satisfatividade e ausncia de cautelaridade. A tutela cautelar instrumentalmente ligada tutela denitiva. Destina-se ela a assegurar a realizao de uma pretenso (1994, p. 74). O princpio da acessoriedade tem como vetor a dependncia do processo cautelar ao resultado do processo principal (art. 796 do CPC). O processo cautelar est no mundo para servir a um determinado provimento denitivo pendente ou futuro. A pretenso acautelatria no pode sobreviver sem um processo principal, porque dele necessariamente acessria e dependente. Ao discorrer sobre este princpio, Lacerda assevera que no se pode negar ao processo cautelar dependncia teleolgica a outro processo ou ao. Arma que a autonomia da funo cautelar no signica independncia de nalidade do processo. O processo cautelar acessrio e visa proteger a demanda principal (1980, p. 7). Outro princpio marcante da funo cautelar o da provisoriedade (art. 807 do CPC). O provimento cautelar no pode se revestir de perpetuidade. Sua existncia deve ser limitada a certo espao de tempo. O juiz est autorizado a revogar ou modicar o provimento a qualquer momento. A medida cautelar nasce fadada a se extinguir. As medidas cautelares, nas palavras de eodoro Jnior, nascem sob o signo da instabilidade. Elas so por natureza no apenas modicveis, mas igualmente revogveis pelo juiz que as tenha decretado e pelos rgos de jurisdio superior, por meio dos recursos pertinentes (2004, p. 80/81).
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O princpio da sumariedade est ligado prpria natureza das medidas cautelares. As situaes tuteladas pelo processo cautelar so sempre de urgncia. Seja em sentido formal ou material, a pretenso assecuratria exige uma resposta rpida. dizer: o procedimento adotado deve ser o mais clere possvel. Para Sanches, essa sumariedade no s em termos de rito procedimental, mas tambm em termos de profundidade da cognio (1978, p. 29). O princpio da preventividade consagra que o processo cautelar deve prevenir a ocorrncia de danos enquanto o processo principal no chega ao m. Toda atividade jurisdicional cautelar est vincada na preveno de outro feito. Na dico de Sanches, a tutela assegurativa tem por objeto garantir o processo principal tal como este deve ser concretamente, isto , sem que a situao jurdica em que o litgio se projeta venha a sofrer mudanas ou deformaes (1978, p. 29). O princpio da fungibilidade (art. 805 do CPC) autoriza o juiz a conceder medida cautelar diversa daquela postulada equivocadamente pela parte. A possibilidade de adequao decorre diretamente do poder que o magistrado tem para deferir providncias protetivas de ofcio. Sustenta eodoro Jnior que o princpio da fungibilidade resguarda ao rgo judicial o poder de determinar concretamente qual a medida provisional que mais elmente desempenhar a funo de assegurar a ecincia e utilidade do processo principal, a despeito do que tenha pleiteado a parte (2005, p. 405). 4 Condies das aes cautelares O manejo de toda e qualquer ao pressupe a observncia das respectivas condies. Com o processo cautelar no diferente. Ao lado dos processos de conhecimento e execuo, ele forma o tertium genus de desenvolvimento da jurisdio.
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As condies so divididas em gerais comuns aos processos de conhecimento, execuo e cautelar e especcas imanentes ao processo cautelar. Entre as primeiras esto (i) a possibilidade jurdica do pedido, (ii) a legitimidade para a causa e (iii) o interesse processual. Entre as segundas esto o (i) fumus boni iuris e o (ii) periculum in mora. Por escolha epistemolgica, apenas as condies especcas do processo cautelar sero abordadas, de modo a evidenciar as suas particularidades. O fumus boni iuris (fumaa do bom direito) a probabilidade de existncia do direito invocado pelo autor da ao cautelar. Ou melhor: o juzo de hiptese e verossimilhana do direito a ser acertado em um outro feito, cujo reconhecimento car para uma fase extracautelar. Nas palavras de Marques, essa condio se reporta expectativa do direito de ao e ao enquadramento da pretenso da parte s hipteses reguladas e no vedadas pelo direito objetivo (1976, p. 135). Segundo Silva, o juzo de probabilidade consagra uma funo de profunda relevncia tutela cautelar e a todo o fenmeno jurdicoprocessual. Arma que a verossimilhana do direito invocado para proteo cautelar no apenas um pressuposto, e sim uma exigncia desta espcie de atividade processual (2000, p. 77). No processo cautelar no se examina o conito de interesses em profundidade, mas em cognio sumria. O fumus boni iuris no um prognstico de resultado favorvel no processo principal ou uma antecipao do julgamento. Trata-se de uma perspectiva que basta para justicar o asseguramento do direito. Impe-se a anlise sumria do direito invocado em razo da prpria natureza do processo cautelar. No se pode cogitar de um julgamento amparado em prova plena. A urgncia uma premissa inarredvel deste processo. A cognio exauriente no se coaduna com o princpio da sumariedade do procedimento assegurativo.
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J periculum in mora (perigo da demora) a probabilidade de dano aos interesses das partes de atual ou futura ao principal, resultante da demora no ajuizamento ou processamento desta. Ele se relaciona com o interesse de agir, ou seja, com a necessidade e a utilidade de reclamar a atividade jurisdicional do Estado para que este tutele as pretenses da parte. Para resultar congurado, o periculum in mora h de ter surgido depois do nascimento do direito que se pretende acautelar. Caso tenha surgido antes ou concomitantemente, a tutela assegurativa descabida. Se a situao de urgncia preexistia ou surgiu com este, caber provimento cautelar se houver um agravamento. Ensina Pontes de Miranda que o periculum in mora a necessidade de manter o status quo. Se a causa provvel de dano preexistia ou coexistiu com a constituio da pretenso cautelar, vedada a concesso de medida assegurativa. No entanto, essa regra deve ser abrandada quando a parte ignorar a situao de temor (1976, p. 44). O perigo justicador da tutela cautelar deve ser (i) fundado: decorrente de situaes demonstrveis por fatos concretos; (ii) prximo: relacionado a uma leso que deva ocorrer durante o curso do processo principal; e (iii) grave e de difcil reparao: porque preciso que no se possa reparar facilmente o dano iminente. Em suma: as aes de natureza eminentemente cautelar devem observar (i) a possibilidade jurdica do pedido, (ii) a legitimidade para a causa, (iii) o interesse processual, (iv) o fumus boni iuris e (v) o periculum in mora. Aquele que manejar o processo cautelar sem analisar tais condies est fadado a ser carecedor de ao. 5 Procedimento cautelar A sistemtica processual vigente denota a existncia de um procedimento cautelar comum (arts. 801 a 803 do CPC) e de vrios procedimentos especiais ou especcos (arts. 813 a 889 do CPC). O procedimento comum aquele que viabiliza o ajuizamento das aes
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inominadas ou atpicas, alm de servir como regulamentao subsidiria e genrica para todo processo cautelar (art. 812 do CPC). Os procedimentos especcos xam ritos especiais para algumas pretenses cautelares v.g. a busca e apreenso, cauo etc. Ao tema proposto basta a anlise do procedimento comum. Notadamente porque so numerosas as aes cautelares nominadas, o que torna invivel a abordagem minudente das respectivas marchas. H tambm o fato de que as providncias tpicas se submetem ao trmite assegurativo geral, salvo disposio contrria. Para a propositura da ao cautelar, alm dos indispensveis requisitos do art. 282 do CPC, o autor deve observar: (i) a autoridade judiciria a que for dirigida, obedecidas as regras de competncia; (ii) o nome e a qualicao das partes; (iii) a lide e seu fundamento; (iv) a exposio sumria do direito ameaado e o receio de leso, assim como, objetivamente, a natureza e o contedo da providncia pretendida; e (v) as provas a serem produzidas (art. 801 do CPC). O autor pode requerer com a inicial a concesso de liminar sem a oitiva da parte contrria (inaudita altera pars). O magistrado est autorizado a proceder sem ouvir o ru quando vericar que, ao ser citado, este possa tornar a providncia assegurativa inecaz e nos casos em que a sua citao no inuencie a providncia sumria (art. 804 do CPC). Aceita a inicial, concedida ou no a liminar, a parte requerida ser citada para em 5 dias contestar o pedido, indicando as provas que pretende produzir (art. 802 do CPC). Nessa resposta permitida a apresentao de exceo e vedada a reconveno. Autoriza-se no bojo da prpria contestao o pedido de contracautela. A ausncia de contestao gera presuno de veracidade dos fatos alegados pelo requerente, devendo o juiz decidir a matria submetida sua apreciao em 5 dias (art. 803 do CPC). Caso contestada a pretenso e a questo controvertida for exclusivamente de direito, ou ainda de fato, cuja comprovao s possa ser feita por prova doREVISTA DA ESMESC, v. 14, n. 20, 2007

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cumental, a deciso tambm dever observar esse prazo. A existncia de prova oral enseja a designao de audincia de instruo e julgamento (art. 803, pargrafo nico, do CPC). Arma Greco Filho que o deferimento da medida liminar no afasta a necessidade da sentena cautelar. J se cogitou de que a concesso sumria de proteo afastava a necessidade de decidir porque a deciso interlocutria absorvida pelo processo principal. Esse equvoco denota problemas de ordem recursal, uma vez que contra as decises interlocutrias e terminativas as espcies recursais manejveis so diversas (2003, p. 172). Concedida proteo cautelar, seja por meio de liminar ou de sentena, a deciso do juiz cumprida por mandado, independentemente de processo de execuo. A parte vencida no processo principal quem tem o dever de arcar com as custas e despesas processuais (art. 811 do CPC). Mas, como bem observa Greco Filho, os encargos decorrentes do movimento da jurisdio somente sero apurados no processo cautelar quando inexistir o principal por falta de propositura ou pela natureza satisfativa da demanda protetiva ajuizada (2003, p. 172). 6 Causas de cessao da eficcia das medidas cautelares O Cdigo de Processo Civil estabelece trs regras fundamentais sobre o vigor das providncias assegurativas. Preceitua que as medidas cautelares perdem a eccia quando: (i) a parte no intentar a ao principal no prazo de 30 dias; (ii) no forem executadas no prazo de 30 dias; e (iii) o juiz declarar extinto o processo principal, com ou sem o julgamento do mrito (art. 808, I, II e III, do CPC). A lei xa o prazo de 30 dias para o ajuizamento da ao principal quando a medida cautelar for concedida em procedimento preparatrio (art. 808, I, do CPC). Segundo Greco Filho, os 30 dias aos quais alude a lei contam-se da efetivao da providncia acautelatria
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(2003, p. 165). Sanches observa que a medida cautelar se torna efetiva no momento em que cumprida, pouco importando se em carter liminar ou nal (1978, p. 74). Segundo eodoro Jnior, o prazo extintivo da eccia diz respeito somente s medidas de carter restritivo ou de constrio de bens. Arma o jurista que, nos procedimentos meramente conservativos e nos de antecipao de prova, o referido prazo no exerce nenhuma inuncia (2004, p. 177). Quanto ao prazo de execuo da medida cautelar concedida (art. 808, II, do CPC), considera-se que o carter emergencial da tutela restritiva impe parte o dever de promover sua efetivao em 30 dias. Essa efetivao pode consistir no preparo da diligncia do ocial de justia ou na remoo da coisa apreendida, por exemplo. Entende-se que a inobservncia desse prazo afasta o risco que ensejou a expedio do decreto assegurativo. A lei pressupe que a no-efetivao da medida cautelar imputa desinteresse aos provocadores da tutela jurisdicional de urgncia. Silva anota que essa hiptese de cessao da eccia compreende apenas medidas cautelares constritivas que acarretam ofensa esfera jurdica da parte contrria. Diz que o retardamento decorrente da morosidade dos servios judicirios ou de qualquer outro obstculo criado pelo juzo ou pela parte adversa no determinar tal conseqncia (2000, p. 177). Relativamente extino do processo principal (art. 808, III, do CPC), colhe-se do texto legal que a medida cautelar cessa a eccia com a extino do processo principal com ou sem o julgamento do mrito. Na hiptese de sentena sem anlise do mrito, a providncia assegurativa simplesmente desaparece e o status quo ante restabelecido entre as partes como se o provimento instrumental no tivesse existido, inclusive com a possibilidade de responsabilizao do executante da medida cautelar por eventuais prejuzos ocasionados (art. 811 do CPC).
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Todavia, nas situaes em que h anlise do mrito, a soluo do provimento assegurativo tem sorte diversa. Segundo eodoro Jnior, quando a sentena de mrito favorece quem promoveu a medida cautelar, a providncia assegurativa se converte na colimada pelo feito principal (2004, p. 184/185). Greco Filho assevera que a providncia assegurativa perdura enquanto pendente o processo principal se a medida for necessria para garantir o direito de futura execuo. Em outras palavras: a perda de eccia do provimento protetivo s ocorre na hiptese de deciso desfavorvel quele que a manejou (2003, p. 166). Sanches vai alm de eodoro Jnior e Greco Filho. Faz em suas razes uma ligao entre as condies das aes cautelares e a ao principal. Segundo o jurista, quando esta ltima extinta com julgamento de mrito desfavorvel ao autor da ao cautelar, a eccia do provimento assegurativo h de cessar porque inexistentes o fumus boni iuris e o periculum in mora (1978, p. 81). Segundo Pontes de Miranda, a perda da eccia nos casos acima ocorre ipso iure, dispensa despacho declarativo da no-eccia ou despacho constitutivo negativo (1976, p. 93). Marques ressalva que a declarao judicial da perda da eccia torna-se indispensvel quando ocorre a converso ou a manuteno da medida para efeitos de execuo (1976, p. 372). 7 Direitos disponveis e indisponveis As necessidades do homem reclamam o desenvolvimento de relaes jurdicas consistentes em compra, venda, emprstimo, doao, entre outras. Diz-se ser imanente vida cotidiana criar por intermdio dos negcios jurdicos o conjunto de direitos e obrigaes denominado patrimnio. As relaes jurdicas destacadas compra, venda, emprstimo, doao etc. so eminentemente dispositivas. Esto inseridas nas liberalidades que as pessoas tm para contratar ou negociar. No dizer de
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Venosa, os direitos disponveis so os economicamente mensurveis e passveis de livre negociao entre as partes (2003, p. 149). No entanto, h direitos que afetam diretamente a personalidade, que no possuem contedo econmico direto e imediato. Segundo Wald, os direitos pessoais ou personalssimos so absolutos e correspondem a deveres jurdicos de todas as pessoas. O objeto desses direitos est na prpria pessoa do seu titular, distinguindo-se dos direitos reais porque estes recaem sobre coisas ou bens exteriores aos sujeitos das relaes jurdicas (2003, p. 120). A Constituio Federal, em seu artigo 5, assegurou o direito vida, liberdade, igualdade, integridade fsica, inviolabilidade da intimidade, da vida privada, da honra e da imagem. Esses direitos so denominados indisponveis porque fazem parte da personalidade dos seus titulares. importante destacar para o tema proposto que esses direitos tm a caracterstica de serem irrenunciveis, intransmissveis e ilimitados. So tambm absolutos, imprescritveis, vitalcios e incondicionais. No podem ser objeto de transao, nem transmitem qualquer ttulo aos sucessores do seu detentor, que tambm a eles no pode estabelecer limites voluntrios. As limitaes somente por lei podero ser xadas (art. 11 do CC). Nas palavras de Monteiro, o estado das pessoas disciplinado por normas de ordem pblica. No podem ser modicadas pelas partes. Os direitos indisponveis no podem se sujeitar s liberalidades prprias das relaes patrimoniais dispositivas (2003, p. 97). Em suma: os direitos disponveis so aqueles economicamente mensurveis, podendo as partes dispor deles livremente por intermdio dos negcios jurdicos. Os direitos indisponveis so aqueles relativos personalidade e ao estado da pessoa, sendo insuscetveis de disposio porque no possuem valor econmico e so inerentes condio e dignidade humanas.
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8 As causas de cessao da eficcia das medidas cautelares e os direitos indisponveis H uma forte tendncia doutrinria e jurisprudencial no sentido de afastar a imperatividade dos dispositivos que versam sobre a eccia das medidas cautelares quando a causa posta em juzo diz respeito aos direitos indisponveis. Trata-se de posicionamentos calcados nos princpios da razoabilidade e da proporcionalidade. Segundo Moraes, o princpio da razoabilidade exige justia e adequao entre os meios utilizados pelo Poder Judicirio e os ns por ele almejados. um postulado necessrio quando as exigncias formais que decorrem do princpio da legalidade tendem a reforar mais o texto das espcies normativas que sua efetividade social (2006, p. 789). Ferreira Filho aduz que o princpio da proporcionalidade associa-se a um sentido de amplitude ou intensidade das medidas adotadas. Aos indivduos no devem ser impostas obrigaes, restries ou sanes em medida superior quela estritamente necessria ao atendimento do interesse pblico. a proibio do excesso (2006, p. 112). E os princpios da razoabilidade e da proporcionalidade esto ligados ao da instrumentalidade processual. A instrumentalidade das formas subordina a invalidade de um ato processual relao entre o vcio e a nalidade que se pretende alcanar por meio dele. A nulidade cominada apenas quando o vcio impea o processo de atingir seu escopo. Tudo de modo a salvar o que foi feito na medida do permitido e reclamado pelas exigncias tcnicas (LIEBMAN, 1984, p. 55). H uma predisposio de salvar o processo ou de no anul-lo ou extingui-lo sem que seu objetivo seja apreciado. Deve-se evitar que a forma ganhe contornos de importncia mais destacados do que a prpria substncia do litgio a ser solucionado pelo instrumento processual. O que importa para o direito e para o processo como
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instrumento de sua realizao na busca pela justia exatamente fazer justia (MEDEIROS, 2005, p. 103). Quanto ao posicionamento da doutrina em relao ao tema proposto, Negro assevera que nas questes de famlia as medidas cautelares no perdero a eccia, mesmo que a parte no promova em 30 dias a ao principal. O jurista faz remisses especialmente s aes de amparo ao menor, de alimentos e de separao de corpos (2003, p. 824). Silva segue a mesma linha de pensamento. Arma que as medidas cautelares relativas ao direito de famlia no perdem a eccia se a ao principal no for intentada no prazo a que alude o art. 806 do CPC (2000, p. 178). Greco Filho ressalta que em matria de direito de famlia tem sido abrandado o rigorismo na aplicao do prazo para ajuizamento da ao principal (2003, p. 165). A pesquisa mostra que Lacerda desenvolveu de forma minudente as questes cautelares relativas ao estado das pessoas nas relaes familiares e personalssimas. Extrai-se da sua doutrina que no direito de famlia e no amparo ao menor e ao incapaz, o bom senso repele a caducidade. de evidncia meridiana que o no-ingresso da ao principal no prazo de 30 dias no pode importar na reunio de corpos que se odeiam, no desamparo e na fome da mulher e da criana, na eliminao da visita, no retorno do indigno ao ptrio poder, tutela e curatela (1973, p. 379-380). O art. 808 do CPC no visa, ainda na esteira das lies de Lacerda, aos objetivos odiosos e nefandos. Esses dispositivos legais devem ser interpretados com inteligncia e parcimnia para que o estado das pessoas seja efetivamente preservado (1973, p. 379-380). O Tribunal de Justia do Estado do Rio Grande do Sul adota a tese doutrinria exposta. A Smula n. 10 do repertrio jurisprudencial sedimentado dessa Corte estabelece que o deferimento do pedido de separao de corpos no se submete ao prazo do art. 806 do CPC (cf. uniformizao de jurisprudncia n. 587028978, j. 11.12. 87).
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Tambm j decidiu o Tribunal gacho que o abrandamento dos dispositivos de cessao de eccia das medidas cautelares nosatisfativas deve ser aplicado s providncias decretveis de ofcio ou que tenham por objeto interesse pblico ou direitos de famlia ou de personalidade (cf. AC n. 598573376, de Tupanciret, Rel. Des. Marco Antnio Bandeira Scapini, j. em 20.05.99) O Tribunal de Justia do Estado de Santa Catarina tambm vem decidindo reiteradamente nos termos da doutrina. Colhe-se da Corte catarinense, em ao cautelar de arrolamento de bens cumulada com seqestro, deciso no sentido de que uma interpretao sensata e inteligente dos arts. 806 e 808 do CPC afasta a cessao da eccia do provimento assegurativo pelo decurso do trintdio legal (cf. AC. n. 04002029-5, de Balnerio Cambori, Rel. Des. Wilson Augusto do Nascimento, j. em 14.05.04). O Desembargador Luiz Carlos Freyesleben ressalta que nas aes cautelares preparatrias a regra geral a de que o prazo para a propositura da ao principal, quando inobservado, acarreta a extino do processo. Diz que nessas hipteses se opera a decadncia do direito cautela. Contudo, faz ressalva quando a coisa litigiosa diz respeito aos interesses indisponveis. Invoca os mencionados princpios da razoabilidade e da proporcionalidade para sustentar que, em procedimentos que envolvam o direito de famlia, o processo cautelar tem carter autnomo, no se aplicando o prazo do artigo 806 do CPC (cf. TJSC, AC. n. 2002.008128-6, de Urubici, j. em 08.08.2002). Em voto proferido em ao cautelar de separao de corpos, o Desembargador Mazoni Ferreira defendeu que as regras de carter formal no podem se sobrepor incompatibilidade de coabitao. Entende o julgador que, nessas hipteses, prudente e imperioso mitigar o trintdio legal para o ajuizamento da ao principal de modo a afastar os riscos de dano fsico e moral de uma das partes (cf. TJSC, AC. n. 2002.020853-7, da Capital, j. em 13.03.2003). O Desembargador Srgio Paladino defende a inaplicabilidade da regra do art. 808, I, do CPC nas relaes personalssimas com base
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na autonomia imanente ao processo cautelar. Alega em seu aresto que a ao de separao de corpos possui condies de procedibilidade e de sucesso que tornam inoportuna a aplicao do trintdio legal (cf. TJSC, AC. n. 1996.004370-5, de Itaja, j. em 14.05.1998). 9 Concluses Tem-se que a ponderao dos direitos indisponveis e dos aspectos de procedibilidade do processo cautelar faz com que aqueles prevaleam. Mostram doutrinadores e julgadores que as causas de cessao da eccia das medidas cautelares devem ceder passo efetiva proteo do estado da pessoa. Tudo em nome do bom senso. Os interesses que incidem diretamente sobre a pessoa do seu titular devem ser fundamentalmente protegidos. E com base nessa premissa que os juristas ptrios aps o sopeso dos direitos material e formal afastam a imperatividade das regras de cessao da eccia das medidas cautelares. Portanto, negativou-se a assertiva de que a norma que prev a perda de eccia do provimento cautelar absoluta. Vislumbrou-se que doutrina e jurisprudncia tm abrandado as regras de cessao das medidas assegurativas relativas aos direitos indisponveis. O Direito processual civil ptrio no pode chancelar ofensas a direitos materiais em nome de regras de procedibilidade. A instrumentalidade imanente ao processo posiciona essa cincia de tal modo que ela somente pode ser concebida como ferramenta para efetivao dos interesses dos jurisdicionados. Trata-se de ramo do direito pblico. O processo nalstico implica subverso dos direitos formal e material. Quando as regras de procedibilidade podem ser abrandadas sem prejuzo das condies mnimas de desenvolvimento da jurisdio, no se mostra razovel proceder de forma diversa. Devem-se prestigiar os anseios das partes e a efetividade da jurisdio, principalmente quando a lide posta em juzo tem por objeto interesses indisponveis.
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O processo cautelar tambm observa o princpio da instrumentalidade. Sua razo de ser reside na segurana da eccia de outra providncia jurisdicional. Logo, no pode o instrumento de realizao dos direitos negar-lhes garantia. O bom senso repele a caducidade das medidas cautelares que incidem sobre o estado da pessoa. No atual contexto de inecincia estatal, a funo pblica do processo e a armao de direitos indisponveis servem como instrumento de luta e de resistncia queles que acreditam na progresso das liberdades como condio de emancipao do homem. O direito processual civil brasileiro passa por um momento crtico em sua histria. apontado como um dos principais culpados pelo assoberbamento e pela demora na entrega da prestao jurisdicional. A imagem do processo como instrumento efetivador de direitos, conquistada sobretudo com a edio da Constituio 1988, tem sido relegada pelo descrdito dos jurisdicionados. Devem ser permanentes os esforos que visam a resgatar o carter publicista do direito processual civil. Referncias
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