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DIREITO FUNDAMENTAL AO ABORTO

Maria Berenice Desembargadora do Tribunal de Justia do Rio Vice-Presidente Nacional do Instituto Brasileiro de Direito de Famlia - IBDFAM. DIREITO FUNDAMENTAL AO

Grande

do

Dias Sul

ABORTO.

Aborto crime? Diz o Cdigo Penal que sim, mas a sociedade esta reclamando sua descriminalizao. Mas no se pode esquecer que o Cdigo Penal data do ano de 1940, poca em que a sociedade estava de tal modo condicionada a preceitos conservadores de origem religiosa, que outra no poderia ter sido a escolha do legislador. No havia como deixar de prestigiar a paz familiar e admitir o aborto quando a gravidez resultasse da prtica do crime de estupro. Tal exceo visa a permitir que no integre a famlia um bastardo, pois a lei civil presume que o marido de uma mulher casada o pai de seu filho. Assim, a gravidez, mesmo decorrente de violncia sexual, faz com que o filho do estuprador seja reconhecido como filho do marido da vtima e herdeiro do patrimnio familiar. Essa a justificativa para a possibilidade do chamado aborto sentimental, apesar de no haver nenhuma preocupao com o sentimento da vtima. A outra hiptese de interrupo da gravidez em caso de estado de necessidade, ou seja, quando est em perigo a vida da me. Fora dessas duas excees, quem realiza a interrupo voluntria da gravidez considerado criminoso. Sequer quando modernas tcnicas de ultra-sonografia possibilitam identificar que est sendo gestado um ser sem vida, por ausncia de crebro (m formao que recebe o nome de anencefalia), preocupa-se a lei em esclarecer que a antecipao teraputica da gestao no configura aborto em face da inexistncia de vida a ser preservada. Porm, independente do contedo punitivo de natureza penal a criminalizao do aborto no tem carter repressivo, porque nem toda gravidez decorre de uma opo livre. Basta ver os surpreendentes ndices da violncia domstica e da violncia sexual. Para quem vive sob o domnio do medo, no h qualquer possibilidade de fazer a sua vontade prevalecer. Por isso as mulheres conciliam f, moral e tica com a deciso de abortar. Imposies outras limitam a liberdade feminina. A situao de submisso que o modelo patriarcal da famlia ainda impe mulher no lhe permite negar-se ao contato sexual. Persiste ainda a infundada crena de que o chamado dbito conjugal faz parte dos deveres do casamento. A vedao de origem religiosa ao uso de mtodos contraceptivos submete a mulher prtica sexual sem que possa exigir o uso da popular camisinha. Diante de todas essas restries, imperativo reconhecer que a gravidez no uma escolha, havendo a necessidade de admitir-se sua interrupo. Atentando a essa realidade que a Constituio (art 226, 7), ao proclamar como bem maior a dignidade humana e garantir o direito liberdade, subtraiu o aborto da esfera da antijuridicidade. No momento em que admitido o planejamento familiar e proclamada a paternidade responsvel, no possvel excluir qualquer mtodo contraceptivo para manter a famlia dentro do limite pretendido. Assim, frente a norma constitucional, que autoriza o planejamento familiar, somente se pode concluir que a prtica do aborto restou excluda do rol dos ilcitos penais. Mesmo que no se aceite a interrupo da gestao como meio de controlar a natalidade, inquestionvel que gestaes involuntrias e indesejadas ocorrem e, somente se for respeitado o direito ao aborto, a deciso sobre o planejamento familiar se tornar efetivamente livre. O preceito constitucional foi alm. Atribuiu ao Estado o dever de assegurar os meios necessrios para que a famlia possa decidir sobre sua extenso: compete ao Estado propiciar recursos educativos e cientficos para o exerccio desse direito. Isso significa fornecer informaes sobre mtodos preventivos e disponibilizar meios contraceptivos. No s distribuir camisinha, plula anticoncepcional, pulula do dia seguinte, colocar DIU e realizar laqueadura. Tambm deve proceder interrupo da gestao por mdico habilitado e pela rede pblica de sade. Ainda que no deva o aborto ser utilizado como mtodo de controle da natalidade, no se pode afrontar a liberdade da mulher de optar pelo nmero de filhos que deseja ter. Portanto, alm de no poder proibir a interrupo da gravidez, o Estado tem o dever de proporcionar recursos para sua prtica, assegurando os meios para sua realizao de forma segura. Em face da falta de recepo pelo novo sistema jurdico, perdeu o aborto seu carter ilcito no s nas hipteses em que possvel sua prtica. A questo deixou de ser penal. Tornou-se uma grande questo social pois a clandestinidade em que realizado pe em risco a vida de milhes de mulheres.

Mesmo que a lei criminalize o aborto, a sociedade no o aceita como crime, conforme concluiu a Comisso Tripartite integrada por representantes dos Poderes Executivo e Legislativo e da sociedade civil. Entregue Cmara dos Deputados, imperiosa sua tramitao em regime de urgncia, para que se garanta mulher o direito sua prpria fertilidade, como forma de assegurar respeito sua dignidade. chegada a hora de cessar com a prtica criminosa de ignorar que o aborto um fato social existente.