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PRTICA JURDICA IV

AUTOR: MARCUS LIVIO GOMES

DIREITO TRIBUTRIO
3 Edio

GRADUAO 2011.1

Sumrio

Prtica Jurdica IV
PLANO DE AULA .................................................................................................................................................. 3 PROGRAMA DO CURSO (IDENTIFICAO DE PEAS) ..................................................................................................... 5

Introduo ..................................................................................................................................... 5 Mandado de segurana em matria tributria................................................................................. 5 Ao declaratria de (in)existncia de relao jurdico tributaria .................................................. 13 Ao anulatria tributria ............................................................................................................ 17 Ao de repetio do indbito tributrio ...................................................................................... 22 Ao de consignao em pagamento em matria tributria .......................................................... 27 Cautelar de cauo....................................................................................................................... 34 Cautelar fiscal .............................................................................................................................. 34 Embargos execuo fiscal........................................................................................................... 35 Exceo de pr-executividade (oposio pr-processual ou objeo de pr-executividade) ............. 40
PROVAS ANTERIORES DA OAB-RJ 1 FASE ........................................................................................................... 45 REPERTRIO DE PEAS ....................................................................................................................................... 55

Mandado de segurana em matria tributria............................................................................... 55 Ao declaratria de (in)existncia de relao jurdico-tributria .................................................. 74 Ao anulatria de lanamento tributrio .................................................................................... 92 Ao de repetio de indbito tributrio .................................................................................... 105 Ao de consignao em pagamento em matria tributria ........................................................ 117 Cautelar fiscal ............................................................................................................................ 125 Cautelar de cauo..................................................................................................................... 136 Embargos execuo fiscal......................................................................................................... 146 Exceo de pr-executividade ..................................................................................................... 162

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PLANO DE AULA

OBJETIVO DO CURSO O objetivo desta disciplina oferecer aos alunos uma viso da prtica do Direito Tributrio, de modo a prepar-los para a advocacia, privada ou pblica. Desenvolverse- nos alunos a habilidade de identificao e elaborao de peas processuais atravs da anlise e sntese do conhecimento apreendido nas disciplinas da grade curricular j ministradas no curso da graduao. Dessa forma o aluno estar capacitado a: 1) identificar o problema jurdico (caso concreto) atravs do problema apresentado; 2) identificar o instrumento jurdico-processual adequado para lidar com a questo em discusso; 3) redigir a pea processual mais adequada; 4) consultar a legislao apropriada ao caso e argumentar juridicamente com apoio na legislao; 5) elaborar um texto que indique conhecimento da tcnica profissional e capacidade de interpretao e de exposio. Ao trmino do curso, o aluno estar capacitado a aplicar esses conhecimentos na prtica permitindo que ele possa identificar os diversos elementos e caractersticas das relaes jurdicas materiais e, sua defesa no plano processual, habilitando-o a desenvolver textos jurdicos e normativos. Paralelamente a isso, procurar-se- prepar-lo para o exame de prtica profissional da OAB.

EMENTA DO CURSO Controle de constitucionalide. Mandado de Segurana em matria tributria. Ao declaratria de (in)existncia de relao jurdico tributaria. Ao anulatria Tributria. Ao de repetio do indbito tributrio. Ao de consignao em pagamento em matria tributria. Cautelar de Cauo. Execuo Fiscal. Cautelar Fiscal. Embargos execuo fiscal. Exceo de pr-executividade.

METODOLOGIA DO CURSO Ser utilizado o mtodo participativo e socrtico, de modo a promover o desenvolvimento do raciocnio crtico do aluno. A presena na aula obrigatria, observado o limite de faltas autorizado pela FGV. Espera-se do aluno que esteja preparado para participar ativamente dos debates que sero travados em sala de aula, mediante a leitura prvia da bibliografia a ser indicada. O professor poder selecionar, em cada aula, um grupo de alunos para apresentar as questes propostas para a turma nos primeiros 20 minutos da aula seguinte, bem como outro grupo para preparar um resumo da aula que est sendo apresentada.

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AVALIAO DO CURSO A avaliao de desempenho do aluno ser realizada atravs da nota correspondente elaborao de pea processual simulada, ao longo do semestre, mais uma pea processual relativa prova. pea processual relativa prova semestral ser conferida nota de 0 (zero) a 9 (nove), acrescida de at 1,0 (um) ponto referente participao e assiduidade nos debates. Os alunos devero entregar ao professor, na data definida no incio do semestre, uma pea simulada para ser arquivada junto com a prova. Todas as peas, prova e simulada, sero corrigidas em sala de aula. Caso o aluno deixe de entregar ou atrase a entrega de qualquer das peas simuladas na data determinada, perder um ponto na nota da prova. A nota relativa pea realizada como prova ser avaliada pelo professor levando-se em considerao os seguintes critrios: I Indicao do foro competente, prembulo e qualificao .....at 1,0 ponto II Fundamentao jurdica, raciocnio lgico e argumentao.at 4,0 pontos III Pedidos e requerimentos ...................................................at 3,0 pontos IV Ortografia e gramtica at ................................................ 1,0 ponto V Assiduidade e participao nos debates ................................at 1,0 ponto Total ..........................................................................................at 10,0 pontos Sero utilizadas como simulados as provas anteriores do Exame da Ordem dos Advogados do Brasil, bem como outras, formuladas especificamente pelo professor da disciplina, com o objetivo de abordar temas de grande relevncia jurdica da atualidade no Direito Tributrio e no Direito Processual Tributrio. Os alunos podero consultar livremente cdigos sem anotaes ou comentrios na realizao dos simulados e provas.

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PROGRAMA DO CURSO (IDENTIFICAO DE PEAS)

INTRODUO CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE Difuso: incidenter tantum / RE (Senado Federal) Concentrado: ADIn / ADC

MANDADO DE SEGURANA EM MATRIA TRIBUTRIA LEGISLAO Lei n 12.016/2009 e CDIGO DE PROCESSO CIVIL

MANDADO DE SEGURANA EM MATRIA TRIBUTRIA DOUTRINA Lopes, Mauro Luis Rocha. Processo Judicial Tributrio. Execuo Fiscal e Aes Tributrias. 5 ed. Impetus. Rio de Janeiro. 2008 Lopes, Mauro Luis Rocha. Comentrios nova Lei do Mandado de Segurana. Impetus. Rio de Janeiro. 2010 Machado, Hugo de Brito. Mandado de Segurana em Matria Tributria. 4 ed. Dialtica. So Paulo. 2000

MANDADO DE SEGURANA EM MATRIA TRIBUTRIA JURISPRUDNCIA STF Smula 239: deciso que declara indevida a cobrana do imposto em determinado exerccio no faz coisa julgada em relao aos posteriores.

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Smula 266: no cabe mandado de segurana contra lei em tese. Smula 429: a existncia de recurso administrativo com efeito suspensivo no impede o uso do mandado de segurana contra omisso da autoridade. Smula 629: a impetrao de mandado de segurana coletivo por entidade de classe em favor dos associados independe da autorizao destes. Smula 630: a entidade de classe tem legitimao para o mandado de segurana ainda quando a pretenso veiculada interesse apenas a uma parte da respectiva categoria. Smula 631: constitucionalidade, lei, fixao, prazo, decadncia, impetrao, mandado de segurana.

MANDADO DE SEGURANA EM MATRIA TRIBUTRIA JURISPRUDNCIA STJ Smula 212: A compensao de crditos tributrios no pode ser deferida em ao cautelar ou por medida liminar cautelar ou antecipatria. Smula 213: O mandado de segurana constitui ao adequada para a declarao do direito compensao tributria.

MANDADO DE SEGURANA EM MATRIA TRIBUTRIA ARTIGOS DE LEITURA OBRIGATRIA Art. 6o, Lei 12.016/09: A petio inicial, que dever preencher os requisitos estabelecidos pela lei processual, ser apresentada em 2 (duas) vias com os documentos que instrurem a primeira reproduzidos na segunda e indicar, alm da autoridade coatora, a pessoa jurdica que esta integra, qual se acha vinculada ou da qual exerce atribuies. 3o Considera-se autoridade coatora aquela que tenha praticado o ato impugnado ou da qual emane a ordem para a sua prtica.

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MANDADO DE SEGURANA EM MATRIA TRIBUTRIA ARTIGOS DE LEITURA OBRIGATRIA Art. 282, CPC. A petio inicial indicar: I o juiz ou tribunal, a que dirigida (VARA/COMPETNCIA) II os nomes, prenomes, estado civil, profisso, domiclio e residncia do autor e do ru (QUALIFICAO DO AUTOR/REU) III o fato e os fundamentos jurdicos do pedido (FATOS E FUNDAMENTAO) IV o pedido, com as suas especificaes (PEDIDO) V o valor da causa (VALOR DA CAUSA) VI as provas com que o autor pretende demonstrar a verdade dos fatos alegados (MS PROVA PR-CONSTITUDA) VII o requerimento para a citao do ru (ESPECIFICIDADES)

MANDADO DE SEGURANA EM MATRIA TRIBUTRIA VARA /JUZO COMPETENTE Competncia absoluta sede da autoridade coatora (Vara Federal ou da Fazenda Pblica Estadual do domiclio legal da autoridade coatora)

MANDADO DE SEGURANA EM MATRIA TRIBUTRIA LEGITIMIDADE AD CAUSAM ATIVA Titular de direito violado ou ameaado e titular de direito decorrente Art. 1o Conceder-se- mandado de segurana para proteger direito lquido e certo, no amparado por habeas corpus ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa fsica ou jurdica sofrer violao ou houver justo receio de sofr-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funes que exera.

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MANDADO DE SEGURANA EM MATRIA TRIBUTRIA CF/88, art. 5, XXI as entidades associativas, quando expressamente autorizadas, tm legitimidade para representar seus filiados judicial ou extrajudicialmente; CF/88, art. 5, LXX o mandado de segurana coletivo pode ser impetrado por: a) partido poltico com representao no Congresso Nacional; b) organizao sindical, entidade de classe ou associao legalmente constituda e em funcionamento h pelo menos um ano, em defesa dos interesses de seus membros ou associados;

MANDADO DE SEGURANA EM MATRIA TRIBUTRIA MANDADO DE SEGURANA COLETIVO Art. 21. O mandado de segurana coletivo pode ser impetrado por partido poltico com representao no Congresso Nacional, na defesa de seus interesses legtimos relativos a seus integrantes ou finalidade partidria, ou por organizao sindical, entidade de classe ou associao legalmente constituda e em funcionamento h, pelo menos, 1 (um) ano, em defesa de direitos lquidos e certos da totalidade, ou de parte, dos seus membros ou associados, na forma dos seus estatutos e desde que pertinentes s suas finalidades, dispensada, para tanto, autorizao especial. Pargrafo nico. Os direitos protegidos pelo mandado de segurana coletivo podem ser: I coletivos, assim entendidos, para efeito desta Lei, os transindividuais, de natureza indivisvel, de que seja titular grupo ou categoria de pessoas ligadas entre si ou com a parte contrria por uma relao jurdica bsica; II individuais homogneos, assim entendidos, para efeito desta Lei, os decorrentes de origem comum e da atividade ou situao especfica da totalidade ou de parte dos associados ou membros do impetrante.

MANDADO DE SEGURANA EM MATRIA TRIBUTRIA LEGITIMIDADE AD CAUSAM PASSIVA Considera-se autoridade coatora aquela que tenha praticado o ato impugnado ou da qual emane a ordem para a sua prtica. Art. 6, caput c/c 3 e Art. 1, 1 c/c 2, Lei n. 12.016/2009

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Art. 1o Conceder-se- mandado de segurana para proteger direito lquido e certo, no amparado por habeas corpus ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa fsica ou jurdica sofrer violao ou houver justo receio de sofr-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funes que exera. 1o Equiparam-se s autoridades, para os efeitos desta Lei, os representantes ou rgos de partidos polticos e os administradores de entidades autrquicas, bem como os dirigentes de pessoas jurdicas ou as pessoas naturais no exerccio de atribuies do poder pblico, somente no que disser respeito a essas atribuies.

MANDADO DE SEGURANA EM MATRIA TRIBUTRIA IMPETRAO PREVENTIVA justo receio afasta a tese de impetrao contra lei em tese Art. 142.... Pargrafo nico. A atividade administrativa de lanamento vinculada e obrigatria, sob pena de responsabilidade funcional.

MANDADO DE SEGURANA EM MATRIA TRIBUTRIA CONEXO POR PREJUDICIALIDADE Distribuio por dependncia Art. 103. Reputam-se conexas duas ou mais aes, quando lhes for comum o objeto ou a causa de pedir. Art. 105. Havendo conexo ou continncia, o juiz, de ofcio ou a requerimento de qualquer das partes, pode ordenar a reunio de aes propostas em separado, a fim de que sejam decididas simultaneamente. Art. 106. Correndo em separado aes conexas perante juzes que tm a mesma competncia territorial, considera-se prevento aquele que despachou em primeiro lugar.

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MANDADO DE SEGURANA EM MATRIA TRIBUTRIA PRAZO PARA IMPETRAO Art. 23. O direito de requerer mandado de segurana extinguir-se- decorridos 120 (cento e vinte) dias, contados da cincia, pelo interessado, do ato impugnado.

MANDADO DE SEGURANA EM MATRIA TRIBUTRIA RELAO JURDICA CONTINUATIVA Smula 239: deciso que declara indevida a cobrana do imposto em determinado exerccio no faz coisa julgada em relao aos posteriores.

MANDADO DE SEGURANA EM MATRIA TRIBUTRIA CAUO, FIANA E DEPSITO Art. 7o Ao despachar a inicial, o juiz ordenar:... III que se suspenda o ato que deu motivo ao pedido, quando houver fundamento relevante e do ato impugnado puder resultar a ineficcia da medida, caso seja finalmente deferida, sendo facultado exigir do impetrante cauo, fiana ou depsito, com o objetivo de assegurar o ressarcimento pessoa jurdica.

MANDADO DE SEGURANA EM MATRIA TRIBUTRIA DEPSITO No h obrigao legal quando se pretende suspender a exigibilidade do crdito tributrio Art. 151. Suspendem a exigibilidade do crdito tributrio:... II o depsito do seu montante integral;

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MANDADO DE SEGURANA EM MATRIA TRIBUTRIA PRELIMINARES No h obrigao legal Relevante citar: Impetrao preventiva, competncia, prazo de impetrao, oferecimento de depsito/fiana/cauo, distribuio por dependncia, etc...

MANDADO DE SEGURANA EM MATRIA TRIBUTRIA PEDIDO LIMINAR Art. 7o, Lei 12.016/09: Ao despachar a inicial, o juiz ordenar:... III que se suspenda o ato que deu motivo ao pedido, quando houver fundamento relevante e do ato impugnado puder resultar a ineficcia da medida, caso seja finalmente deferida, sendo facultado exigir do impetrante cauo, fiana ou depsito, com o objetivo de assegurar o ressarcimento pessoa jurdica. Smula 212: A compensao de crditos tributrios no pode ser deferida em ao cautelar ou por medida liminar cautelar ou antecipatria. Art. 170-A, CTN: vedada a compensao mediante o aproveitamento de tributo, objeto de contestao judicial pelo sujeito passivo, antes do trnsito em julgado da respectiva deciso judicial. Art. 151: Suspendem a exigibilidade do crdito tributrio:... IV a concesso de medida liminar em mandado de segurana. Art. 585, 1: A propositura de qualquer ao relativa ao dbito constante do ttulo executivo no inibe o credor de promover-lhe a execuo.

MANDADO DE SEGURANA EM MATRIA TRIBUTRIA FUNDAMENTAO (MNIMO DE 3 PARGRAFOS) Destacar os motivos pelo qual escolheu esta ao, utilizando os artigos retrocitados Explicar qual o ato coator do qual exsurge o direito lquido e certo, explicitando a prova pr-constituda (impetrao preventiva)

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Escolher jurisprudncias pertinentes ao caso concreto e justificar o pedido (Smulas do STF, STJ e jurisprudncias)

MANDADO DE SEGURANA EM MATRIA TRIBUTRIA PEDIDO (ART. 7) que se notifique o coator (...), a fim de que, no prazo de 10 (dez) dias, preste as informaes que se d cincia do feito ao rgo de representao judicial da pessoa jurdica interessada (...), para que, querendo, ingresse no feito que se suspenda o ato que deu motivo ao pedido, quando houver fundamento relevante e do ato impugnado puder resultar a ineficcia da medida que aps a vinda das informaes se d cincia ao MPF que julgue procedente o pedido e conceda a segurana para (emisso de ordem dirigida autoridade coatora para fazer): liberar mercadorias ilegalmente apreendidas; expedir guias de importao; cancelar a inscrio do crdito tributrio em dvida ativa; expedir CND ou CPEN; (ou no fazer): no inscrever crdito tributrio na dvida ativa; abster-se de lanar o crdito tributrio

MANDADO DE SEGURANA EM MATRIA TRIBUTRIA RESTRIES MEDIDA LIMINAR Art. 7, 2, Lei n. 12.016/2009: No ser concedida medida liminar que tenha por objeto a compensao de crditos tributrios, a entrega de mercadorias e bens provenientes do exterior, a reclassificao ou equiparao de servidores pblicos e a concesso de aumento ou a extenso de vantagens ou pagamento de qualquer natureza.

MANDADO DE SEGURANA EM MATRIA TRIBUTRIA DECLINAR ENDEREO Art. 39, CPC. Compete ao advogado, ou parte quando postular em causa prpria: I declarar, na petio inicial ou na contestao, o endereo em que receber intimao;
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AO DECLARATRIA DE (IN)EXISTNCIA DE RELAO JURDICO TRIBUTARIA LEGISLAO CDIGO DE PROCESSO CIVIL

AO DECLARATRIA DE (IN)EXISTNCIA DE RELAO JURDICO TRIBUTARIA DOUTRINA Lopes, Mauro Luis Rocha. Processo Judicial Tributrio. Execuo Fiscal e Aes Tributrias. 5 ed. Impetus. Rio de Janeiro. 2008 MARINS, James. Direito Processual Tributrio Brasileiro (Administrativo e Judicial). 4 ed. Dialtica. So Paulo. 2000

AO DECLARATRIA DE (IN)EXISTNCIA DE RELAO JURDICO TRIBUTARIA Art. 4o, CPC: O interesse do autor pode limitar-se declarao: I da existncia ou da inexistncia de relao jurdica;

AO DECLARATRIA DE (IN)EXISTNCIA DE RELAO JURDICO TRIBUTARIA ARTIGOS DE LEITURA OBRIGATRIA Art. 282, CPC. A petio inicial indicar: I o juiz ou tribunal, a que dirigida (VARA/COMPETNCIA) II os nomes, prenomes, estado civil, profisso, domiclio e residncia do autor e do ru (QUALIFICAO DO AUTOR/REU) III o fato e os fundamentos jurdicos do pedido (FATOS E FUNDAMENTAO) IV o pedido, com as suas especificaes (PEDIDO) V o valor da causA (VALOR DA CAUSA) VI as provas com que o autor pretende demonstrar a verdade dos fatos alegados (PROVAS) VII o requerimento para a citao do ru (CITAO)

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AO DECLARATRIA DE (IN)EXISTNCIA DE RELAO JURDICO TRIBUTARIA VARA /JUZO COMPETENTE Vara Federal (Unio x Estado ou Municpio) ou Estadual Fazenda Pblica (Estado x Municpio) Juzo do foro do domiclio tributrio do sujeito passivo (art. 891, CPC c/c arts. 127 e 159, CTN e Art. 109, CF/88)

AO DECLARATRIA DE (IN)EXISTNCIA DE RELAO JURDICO TRIBUTARIA LEGITIMIDADE AD CAUSAM ATIVA contribuinte ou responsvel substituto tributrio ao coletiva requisitos (dispensada a autorizao expressa dos substitudos e a juntada da relao nominal dos filiados)

AO DECLARATRIA DE (IN)EXISTNCIA DE RELAO JURDICO TRIBUTARIA LEGITIMIDADE AD CAUSAM PASSIVA Pessoa jurdica de direito pblico federal, estadual ou municipal (entes federativos, autarquias e fundaes) Sujeito passivo da relao jurdico tributria Art. 119. Sujeito ativo da obrigao a pessoa jurdica de direito pblico, titular da competncia para exigir o seu cumprimento Capacidade tributria ativa Art. 7, CTN: A competncia tributria indelegvel, salvo atribuio das funes de arrecadar ou fiscalizar tributos, ou de executar leis, servios, atos ou decises administrativas em matria tributria, conferida por uma pessoa jurdica de direito pblico a outra, nos termos do 3 do artigo 18 da Constituio

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AO DECLARATRIA DE (IN)EXISTNCIA DE RELAO JURDICO TRIBUTARIA RELAO JURDICA CONTINUATIVA Smula 239, STF: Deciso que declara indevida a cobrana do imposto em determinado exerccio no faz coisa julgada em relao aos posteriores.

AO DECLARATRIA DE (IN)EXISTNCIA DE RELAO JURDICO TRIBUTARIA DEPSITO No h obrigao legal Art. 151. Suspendem a exigibilidade do crdito tributrio:... II o depsito do seu montante integral;

AO DECLARATRIA DE (IN)EXISTNCIA DE RELAO JURDICO TRIBUTARIA PRELIMINARES No h obrigao legal Relevante citar: distribuio por dependncia com ao anulatria, mandado de segurana, etc.

AO DECLARATRIA DE (IN)EXISTNCIA DE RELAO JURDICO TRIBUTARIA CONEXO POR PREJUDICIALIDADE Distribuio por dependncia Art. 103. Reputam-se conexas duas ou mais aes, quando Ihes for comum o objeto ou a causa de pedir. Art. 105. Havendo conexo ou continncia, o juiz, de ofcio ou a requerimento de qualquer das partes, pode ordenar a reunio de aes propostas em separado, a fim de que sejam decididas simultaneamente. Art. 106. Correndo em separado aes conexas perante juzes que tm a mesma competncia territorial, considera-se prevento aquele que despachou em primeiro lugar.
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AO DECLARATRIA DE (IN)EXISTNCIA DE RELAO JURDICO TRIBUTARIA ANTECIPAAO DE TUTELA Art. 273. O juiz poder, a requerimento da parte, antecipar, total ou parcialmente, os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial, desde que, existindo prova inequvoca, se convena da verossimilhana da alegao e: I haja fundado receio de dano irreparvel ou de difcil reparao;... Art. 151, CTN: Suspendem a exigibilidade do crdito tributrio:... V a concesso de medida liminar ou de tutela antecipada, em outras espcies de ao judicial; Art. 585, CPC, 1o: A propositura de qualquer ao relativa ao dbito constante do ttulo executivo no inibe o credor de promover-lhe a execuo.

AO DECLARATRIA DE (IN)EXISTNCIA DE RELAO JURDICO TRIBUTARIA FUNDAMENTAO (MNIMO DE 3 PARGRAFOS) Destacar os motivos pelo quais escolheu esta ao, utilizando os artigos retrocitados Incerteza jurdica objetiva e no aquela que se encontra no esprito do autor. Ocorrncia de fato a que a norma empresta, ainda que supostamente, efeito jurdico, para no se tornar instrumento de consulta lei em tese Explicar qual a relao jurdica se pretende declarar (in)existente, explicitando os polos ativos e passivos, bem como a questo ftico-jurdica (fundamentos de fato e de direito) que enseja o afastamento da obrigao tributria principal ou acessria Escolher jurisprudncias pertinentes ao caso concreto e justificar o pedido (Smulas do STF, STJ e jurisprudncias)

AO DECLARATRIA DE (IN)EXISTNCIA DE RELAO JURDICO TRIBUTARIA PEDIDO citao do ru julgar procedente o pedido para declarar (declaratria pura) a existncia de relao jurdica no que concerne a dedues de base de clculo por iseno, imunidade ou no-incidncia, direito a compensar, alquota a menor aplicvel,
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declaratria de crdito escritural ICMS e IPI (direito creditrio); para declarar a inexistncia de relao jurdica e condenar... (ao declaratria e condenatria repetitria, art. 292, CPC) a condenao do ru aos nus de sucumbncia

AO DECLARATRIA DE (IN)EXISTNCIA DE RELAO JURDICO TRIBUTARIA DECLINAR ENDEREO Art. 39, CPC. Compete ao advogado, ou parte quando postular em causa prpria: I declarar, na petio inicial ou na contestao, o endereo em que receber intimao;

AO ANULATRIA TRIBUTRIA LEGISLAO CDIGO PROCESSO CIVIL

AO ANULATRIA TRIBUTRIA DOUTRINA Lopes, Mauro Luis Rocha. Processo Judicial Tributrio. Execuo Fiscal e Aes Tributrias. 5 ed. Impetus. Rio de Janeiro. 2008 Marins, James. Direito Processual Tributrio Brasileiro (Administrativo Judicial). 4 ed. Dialtica. So Paulo. 2000

AO ANULATRIA TRIBUTRIA JURISPRUDNCIA SMULA TFR N 247: No constitui pressuposto da ao anulatria do dbito fiscal o depsito de que cuida o art. 38 da Lei n 6.830, de 1980. Art. 38, LEF: A discusso judicial da Dvida Ativa da Fazenda Pblica s admissvel em execuo, na forma desta Lei, salvo as hipteses de mandado de
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segurana, ao de repetio do indbito ou ao anulatria do ato declarativo da dvida, esta precedida do depsito preparatrio do valor do dbito, monetariamente corrigido e acrescido dos juros e multa de mora e demais encargos.

AO ANULATRIA TRIBUTRIA ARTIGOS DE LEITURA OBRIGATRIA Art. 282, CPC. A petio inicial indicar: I o juiz ou tribunal, a que dirigida (VARA/COMPETNCIA) II os nomes, prenomes, estado civil, profisso, domiclio e residncia do autor e do ru (QUALIFICAO DO AUTOR/REU) III o fato e os fundamentos jurdicos do pedido (FATO E FUNDAMENTAO) IV o pedido, com as suas especificaes (PEDIDO) V o valor da causA (VALOR DA CAUSA) VI as provas com que o autor pretende demonstrar a verdade dos fatos alegados (PROVAS) VII o requerimento para a citao do ru (CITAO)

AO ANULATRIA TRIBUTRIA ARTIGOS DE LEITURA OBRIGATRIA Art. 169. Prescreve em dois anos a ao anulatria da deciso administrativa que denegar a restituio. Pargrafo nico. O prazo de prescrio interrompido pelo incio da ao judicial, recomeando o seu curso, por metade, a partir da data da intimao validamente feita ao representante judicial da Fazenda Pblica interessada.

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AO ANULATRIA TRIBUTRIA CONEXO POR PREJUDICIALIDADE Distribuio por dependncia Execuo Fiscal Art. 103. Reputam-se conexas duas ou mais aes, quando lhes for comum o objeto ou a causa de pedir. Art. 105. Havendo conexo ou continncia, o juiz, de ofcio ou a requerimento de qualquer das partes, pode ordenar a reunio de aes propostas em separado, a fim de que sejam decididas simultaneamente. Art. 106. Correndo em separado aes conexas perante juzes que tm a mesma competncia territorial, considera-se prevento aquele que despachou em primeiro lugar.

AO ANULATRIA TRIBUTRIA VARA /JUZO COMPETENTE Vara Federal (Unio x Estado ou Municpio) ou Estadual Fazenda Pblica (Estado x Municpio) Juzo do foro do domiclio tributrio do sujeito passivo (art. 891, CPC c/c arts. 127 e 159, CTN e Art. 109, CF/88)

AO ANULATRIA TRIBUTRIA LEGITIMIDADE AD CAUSAM ATIVA contribuinte ou responsvel substituto tributrio

AO ANULATRIA TRIBUTRIA LEGITIMIDADE AD CAUSAM PASSIVA Pessoa jurdica de direito pblico federal, estadual ou municipal (entes federativos, autarquias e fundaes) Sujeito passivo da relao jurdico tributria
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Art. 119. Sujeito ativo da obrigao a pessoa jurdica de direito pblico, titular da competncia para exigir o seu cumprimento Capacidade tributria ativa Art. 7, CTN: A competncia tributria indelegvel, salvo atribuio das funes de arrecadar ou fiscalizar tributos, ou de executar leis, servios, atos ou decises administrativas em matria tributria, conferida por uma pessoa jurdica de direito pblico a outra, nos termos do 3 do artigo 18 da Constituio

AO ANULATRIA TRIBUTRIA PRELIMINARES No h obrigao legal Relevante citar: Distribuio por dependncia; Prescrio/Decadncia; Depsito.

AO ANULATRIA TRIBUTRIA ANTECIPAO DE TUTELA Art. 273, CPC Art. 151. Suspendem a exigibilidade do crdito tributrio:... V a concesso de medida liminar ou de tutela antecipada, em outras espcies de ao judicial; Art. 585, 1: A propositura de qualquer ao relativa ao dbito constante do ttulo executivo no inibe o credor de promover-lhe a execuo.

AO ANULATRIA TRIBUTRIA DEPSITO No h obrigao legal Art. 151. Suspendem a exigibilidade do crdito tributrio:... II o depsito do seu montante integral;

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AO ANULATRIA TRIBUTRIA FUNDAMENTAO (MNIMO DE 3 PARGRAFOS) Destacar os motivos pelo qual escolheu esta ao, utilizando os artigos retrocitados Descontituir o lanamento tributrio ou ato administrativo da autoridade fazendria Explicar qual a relao jurdica se pretende desconstituir, explicitando os polos ativos e passivos, bem como a questo ftico-jurdica (fundamentos de fato e de direito) que enseja a anulao do lanamento ou do ato administrativo Escolher jurisprudncias pertinentes ao caso concreto e justificar o pedido (Smulas do STF, STJ e jurisprudncias)

AO ANULATRIA TRIBUTRIA PEDIDO citao do ru julgar procedente o pedido para anular o lanamento tributrio (anulatria pura) julgar procedente o pedido para anular o lanamento tributrio e declarar a (in) existncia de relao jurdica julgar procedente o pedido para anular a deciso administrativa que denegar a restituio de tributo ou outro pedido do contribuinte (indeferitria de pedido de iseno, imunidade, parcelamento, etc.) a condenao do ru aos nus de sucumbncia

AO ANULATRIA TRIBUTRIA DECLINAR ENDEREO Art. 39, CPC. Compete ao advogado, ou parte quando postular em causa prpria: I declarar, na petio inicial ou na contestao, o endereo em que receber intimao;

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AO DE REPETIO DO INDBITO TRIBUTRIO LEGISLAO CDIGO PROCESSO CIVIL

AO DE REPETIO DO INDBITO TRIBUTRIO DOUTRINA Lopes, Mauro Luis Rocha. Processo Judicial Tributrio. Execuo Fiscal e Aes Tributrias. 5 ed. Impetus. Rio de Janeiro. 2008 Cais, Cleide Previtalli. O Processo Tributrio. Coleo Estudos de Direito de Processo. Vol. 22. 6 ed. RT. So Paulo. 2009

AO DE REPETIO DO INDBITO TRIBUTRIO JURISPRUDNCIA DO STJ Smula n 188 Os juros moratrios, na repetio do indbito tributrio, so devidos a partir do trnsito em julgado da sentena. Smula n 212 A compensao de crditos tributrios no pode ser deferida por medida liminar. Sumulas STJ: 188, 212

AO DE REPETIO DO INDBITO TRIBUTRIO ARTIGOS DE LEITURA OBRIGATRIA Art. 282, CPC. A petio inicial indicar: I o juiz ou tribunal, a que dirigida (VARA/COMPETNCIA) II os nomes, prenomes, estado civil, profisso, domiclio e residncia do autor e do ru (QUALIFICAO DO AUTOR/REU) III o fato e os fundamentos jurdicos do pedido (FATO E FUNDAMENTAO) IV o pedido, com as suas especificaes (PEDIDO)
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V o valor da causA (VALOR DA CAUSA) VI as provas com que o autor pretende demonstrar a verdade dos fatos alegados (PROVAS) VII o requerimento para a citao do ru (CITAO)

AO DE REPETIO DO INDBITO TRIBUTRIO ARTIGOS DE LEITURA OBRIGATRIA Art. 165, CTN. O sujeito passivo tem direito, independentemente de prvio protesto, restituio total ou parcial do tributo, seja qual for a modalidade do seu pagamento, ressalvado o disposto no 4 do artigo 162, nos seguintes casos: I cobrana ou pagamento espontneo de tributo indevido ou maior que o devido em face da legislao tributria aplicvel, ou da natureza ou circunstncias materiais do fato gerador efetivamente ocorrido; II erro na edificao do sujeito passivo, na determinao da alquota aplicvel, no clculo do montante do dbito ou na elaborao ou conferncia de qualquer documento relativo ao pagamento; III reforma, anulao, revogao ou resciso de deciso condenatria.

AO DE REPETIO DO INDBITO TRIBUTRIO VARA /JUZO COMPETENTE Vara Federal (Unio x Estado ou Municpio) ou Estadual Fazenda Pblica (Estado x Municpio) Juzo do foro do domiclio tributrio do sujeito passivo (art. 891, CPC c/c arts. 127 e 159, CTN e Art. 109, CF/88)

AO DE REPETIO DO INDBITO TRIBUTRIO LEGITIMIDADE AD CAUSAM ATIVA contribuinte ou responsvel substituto tributrio
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AO DE REPETIO DO INDBITO TRIBUTRIO LEGITIMIDADE AD CAUSAM PASSIVA Pessoa jurdica de direito pblico federal, estadual ou municipal (entes federativos, autarquias e fundaes) Sujeito passivo da relao jurdico tributria Art. 119. Sujeito ativo da obrigao a pessoa jurdica de direito pblico, titular da competncia para exigir o seu cumprimento Capacidade tributria ativa Art. 7, CTN: A competncia tributria indelegvel, salvo atribuio das funes de arrecadar ou fiscalizar tributos, ou de executar leis, servios, atos ou decises administrativas em matria tributria, conferida por uma pessoa jurdica de direito pblico a outra, nos termos do 3 do artigo 18 da Constituio

AO DE REPETIO DO INDBITO TRIBUTRIO PRELIMINARES No h obrigao legal Relevante citar: Prescrio/Decadncia e Prova da Repercusso

AO DE REPETIO DO INDBITO TRIBUTRIO DECADNCIA/PRESCRIO Art. 168. O direito de pleitear a restituio extingue-se com o decurso do prazo de 5 (cinco) anos, contados: I nas hiptese dos incisos I e II do artigo 165, da data da extino do crdito tributrio; II na hiptese do inciso III do artigo 165, da data em que se tornar definitiva a deciso administrativa ou passar em julgado a deciso judicial que tenha reformado, anulado, revogado ou rescindido a deciso condenatria. Art. 169. Prescreve em dois anos a ao anulatria da deciso administrativa que denegar a restituio.
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Pargrafo nico. O prazo de prescrio interrompido pelo incio da ao judicial, recomeando o seu curso, por metade, a partir da data da intimao validamente feita ao representante judicial da Fazenda Pblica interessada.

AO DE REPETIO DO INDBITO TRIBUTRIO PROVA DA REPERCUSSO Smula 546: Cabe a restituio do tributo pago indevidamente, quando reconhecido por deciso, que o contribuinte de jure no recuperou do contribuinte de facto o quantum respectivo. Art. 166. A restituio de tributos que comportem, por sua natureza, transferncia do respectivo encargo financeiro somente ser feita a quem prove haver assumido o referido encargo, ou, no caso de t-lo transferido a terceiro, estar por este expressamente autorizado a receb-la.

AO DE REPETIO DO INDBITO TRIBUTRIO PRELIMINARES No h obrigao legal

AO DE REPETIO DO INDBITO TRIBUTRIO PEDIDO LIMINAR Em tese no poderia haver STJ Smula n 212 A compensao de crditos tributrios no pode ser deferida por medida liminar. Art. 170-A. vedada a compensao mediante o aproveitamento de tributo, objeto de contestao judicial pelo sujeito passivo, antes do trnsito em julgado da respectiva deciso judicial.

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AO DE REPETIO DO INDBITO TRIBUTRIO FUNDAMENTAO (MNIMO DE 3 PARGRAFOS) Destacar os motivos pelo qual escolheu esta ao, utilizando os artigos retrocitados Explicar qual a relao jurdica se pretende declarar inexistente, explicitando os polos ativos e passivos, bem como a questo ftico-jurdica (fundamentos de fato e de direito) que enseja a repetio do indbito Escolher jurisprudncias pertinentes ao caso concreto e justificar o pedido (Smulas do STF, STJ e jurisprudncia)

AO DE REPETIO DO INDBITO TRIBUTRIO PEDIDO a citao do ru julgar procedente o pedido para condenar o ru a restituir o tributo recolhido indevidamente julgar procedente o pedido para declarar a (in)existncia de relao jurdica e condenar o ru a restituir o tributo recolhido indevidamente art. 292, CPC julgar procedente o pedido para condenar o ru a restituir e/ou autorizao a compensao de tributo recolhido indevidamente art. 292, CPC Multas e juros arts. 167, CTN; STJ, 188 c/c 219, CPC a condenao do ru aos nus de sucumbncia

AO DE REPETIO DO INDBITO TRIBUTRIO DECLINAR ENDEREO Art. 39, CPC. Compete ao advogado, ou parte quando postular em causa prpria: I declarar, na petio inicial ou na contestao, o endereo em que receber intimao;

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AO DE CONSIGNAO EM PAGAMENTO EM MATRIA TRIBUTRIA LEGISLAO CDIGO PROCESSO CIVIL

AO DE CONSIGNAO EM PAGAMENTO EM MATRIA TRIBUTRIA DOUTRINA Lopes, Mauro Luis Rocha. Processo Judicial Tributrio. Execuo Fiscal e Aes Tributrias. 5 ed. Impetus. Rio de Janeiro. 2008 Cais, Cleide Previtalli. O Processo Tributrio. Coleo Estudos de Direito de Processo. Vol. 22. 6 ed. RT. So Paulo. 2009

AO DE CONSIGNAO EM PAGAMENTO EM MATRIA TRIBUTRIA ARTIGOS DE LEITURA OBRIGATRIA Art. 282, CPC. A petio inicial indicar: I o juiz ou tribunal, a que dirigida (VARA/COMPETNCIA) II os nomes, prenomes, estado civil, profisso, domiclio e residncia do autor e do ru (QUALIFICAO DO AUTOR/REU) III o fato e os fundamentos jurdicos do pedido (FATOS E FUNDAMENTAO) IV o pedido, com as suas especificaes (PEDIDO) V o valor da causa (VALOR DA CAUSA) VI as provas com que o autor pretende demonstrar a verdade dos fatos alegados (PROVAS) VII o requerimento para a citao do ru (CITAO)

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AO DE CONSIGNAO EM PAGAMENTO EM MATRIA TRIBUTRIA ARTIGOS DE LEITURA OBRIGATRIA Art. 156. Extinguem o crdito tributrio:... VIII a consignao em pagamento, nos termos do disposto no 2 do artigo 164; Art. 164. A importncia de crdito tributrio pode ser consignada judicialmente pelo sujeito passivo, nos casos:... 2 Julgada procedente a consignao, o pagamento se reputa efetuado e a importncia consignada convertida em renda; julgada improcedente a consignao no todo ou em parte, cobra-se o crdito acrescido de juros de mora, sem prejuzo das penalidades cabveis. Aplicao subsidiria: 890 a 899, CPC e 334 a 345, CC

AO DE CONSIGNAO EM PAGAMENTO EM MATRIA TRIBUTRIA VARA /JUZO COMPETENTE Vara Federal (Unio x Estado ou Municpio) ou Estadual Fazenda Pblica (Estado x Municpio) Juzo do foro do domiclio tributrio do sujeito passivo (art. 891, CPC c/c arts. 127 e 159, CTN e Art. 109, CF/88)

AO DE CONSIGNAO EM PAGAMENTO EM MATRIA TRIBUTRIA LEGITIMIDADE AD CAUSAM ATIVA contribuinte ou responsvel Terceiro art. 204, nico, CTN Substituto tributrio

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AO DE CONSIGNAO EM PAGAMENTO EM MATRIA TRIBUTRIA LEGITIMIDADE AD CAUSAM PASSIVA Pessoa jurdica de direito pblico federal, estadual ou municipal (entes federativos, autarquias e fundaes) sujeito passivo da relao jurdico tributria (capacidade tributria ativa art. 7 c/c 119, CTN) isoladamente ou cumulativamente

AO DE CONSIGNAO EM PAGAMENTO EM MATRIA TRIBUTRIA PRELIMINARES No h obrigao legal

AO DE CONSIGNAO EM PAGAMENTO EM MATRIA TRIBUTRIA CONEXO POR PREJUDICIALIDADE Distribuio por dependncia Art. 103. Reputam-se conexas duas ou mais aes, quando lhes for comum o objeto ou a causa de pedir. Art. 105. Havendo conexo ou continncia, o juiz, de ofcio ou a requerimento de qualquer das partes, pode ordenar a reunio de aes propostas em separado, a fim de que sejam decididas simultaneamente. Art. 106. Correndo em separado aes conexas perante juzes que tm a mesma competncia territorial, considera-se prevento aquele que despachou em primeiro lugar.

AO DE CONSIGNAO EM PAGAMENTO EM MATRIA TRIBUTRIA ANTECIPAO DE TUTELA Art. 273, CPC Art. 151. Suspendem a exigibilidade do crdito tributrio:... V a concesso de medida liminar ou de tutela antecipada, em outras espcies de ao judicial;
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Art. 585, 1: A propositura de qualquer ao relativa ao dbito constante do ttulo executivo no inibe o credor de promover-lhe a execuo.

AO DE CONSIGNAO EM PAGAMENTO EM MATRIA TRIBUTRIA FUNDAMENTAO (MNIMO DE 3 PARGRAFOS) Destacar os motivos pelo qual escolheu esta ao indevida resistncia oferecida pelo credor ou da pretenso de mais de um credor em receb-la , utilizando os artigos retrocitados Explicar qual a relao jurdica se pretende declarar existente, explicitando os polos ativos e passivos, bem como a questo ftico-jurdica (fundamentos de fato e de direito) que enseja a recusa indevida ao pagamento ou indevida cobrana por dos entes da federao Fundamentos ftico-jurdicos: Dvida sobre quem deva legitimamente receber o pagamento; Cobrana simultnea e atravs mesmo documento de dois tributos, pretendendo o contribuinte recolher apenas um. EX: IPTU e Taxa de lixo; Subordinao do pagamento do tributo ao pagamento de exerccios anteriores (art. 158, II, CTN); Criao de dificuldades ou embaraos ao recebimento, de tal forma que possa ser equiparada recusa (art. 162, 2, CTN)

AO DE CONSIGNAO EM PAGAMENTO EM MATRIA TRIBUTRIA PEDIDO depsito extrajudicial: inaplicvel em face da necessidade de trnsito em julgado para a extino do CT (156, VIII c/c 164, 2, CTN) a citao do ru para levantar o depsito ou oferecer resposta o julgamento procedente do pedido para extinguir a obrigao, liberando o autor da dvida, e a converso em renda da importncia consignada a condenao do ru aos nus da sucumbncia

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AO DE CONSIGNAO EM PAGAMENTO EM MATRIA TRIBUTRIA DECLINAR ENDEREO Art. 39, CPC. Compete ao advogado, ou parte quando postular em causa prpria: I declarar, na petio inicial ou na contestao, o endereo em que receber intimao;

AO DE CONSIGNAO EM PAGAMENTO EM MATRIA TRIBUTRIA JURISPRUDNCIA SELECIONADA TRIBUTRIO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL. AO DE CONSIGNAO EM PAGAMENTO. DISCUSSO SOBRE A EXIGIBILIDADE E A EXTENSO DO CRDITO TRIBUTRIO. INADEQUAO DA VIA ELEITA. AUSNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SMULA N. 282 DO STF. 1. A recorrente demonstra mero inconformismo em seu agravo regimental que no se mostra capaz de alterar os fundamentos da deciso agravada. 2. Se o recorrente no aponta o relevante vcio capaz de ensejar a nulidade do acrdo, restringindo-se afirmao genrica no sentido de que no houve esclarecimento das omisses apontadas nos embargos declaratrios, h incidncia da smula 284 do STF. 3. No h como, apreciar o mrito da controvrsia com base em dita malversao do artigo 620 do CPC e dos artigos 138 e 161 do CTN, pois no houve o devido prequestionamento. Incide, no ponto, o bice da Smula n. 282 do Supremo Tribunal Federal, por analogia. 4. Trata-se o presente caso de ao de consignao proposta pela parte recorrente visando a discusso da obteno do parcelamento do seu dbito no prazo de 120 vezes, bem como a excluso dos encargos reputados ilegais, tais como a taxa SELIC e os juros excedentes a 12% ao ano. pacfico o entendimento desta Corte Superior no sentido de que a ao de consignao em pagamento via inadequada para forar a concesso de parcelamento e discutir a exigibilidade e a extenso do crdito tributrio. Precedentes. 5. H pelo menos cinco anos foi firmada a orientao do Superior Tribunal de Justia no sentido de que "[o] deferimento do parcelamento do crdito fiscal subordina-se ao cumprimento das condies legalmente previstas. Dessarte, afigura-se inadequada a via da ao de consignao em pagamento, cujo escopo a desonerao do devedor, mediante o depsito do valor correspondente ao crdito, e no via oblqua obteno de favor fiscal, em burla legislao de regncia" (REsp 554.999/RS, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, DJU 10.11.2003). 6. Agravo regimental no provido. TRIBUTRIO. AO DE CONSIGNAO EM PAGAMENTO. DEPSITO INTEGRAL. DIVERGNCIA ACERCA DE QUAL ENTE FEDERATIVO DETM A COMPETNCIA PARA A COBRANA DE TRIBUTO RELATIVO AO MESMO FATO GERADOR. SUSPENSO DO CRDITO TRIBUTRIO. 1. O recorrente objetivou com a propositura da ao consignatria exercer o seu direito de pagar corretamente,
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sem que tenha que suportar uma dupla cobrana sobre o mesmo fato gerador pelo Estado e pelo Municpio. No se trata, pois, de discusso acerca do valor devido, mas sim de verificar qual o ente federativo competente para a cobrana do respectivo tributo, tendo o recorrente, inclusive, realizado o depsito integral do valor devido nos autos da ao consignatria. 2. O tribunal recorrido assentou que foi autorizado, nos autos do processo consignatrio, o depsito judicial do valor do ICMS cobrado, e suspenso da exigibilidade dos crditos tributrios em discusso. 3. Dada as peculiaridades do caso concreto, em que pese a propositura da ao de consignao no ensejar a suspenso do crdito tributrio, houve o depsito integral do montante cobrado, razo pela qual no poderia o Estado de Minas Gerais promover a execuo Fiscal. Assim, excepcionalmente, possvel aplicar ao caso em comento a sistemtica do enunciado da Smula 112 desta Corte (o depsito somente suspende a exigibilidade do crdito tributrio se for integral e em dinheiro). 3. Considerando ter sido a ao consignatria interposta previamente ao executiva, impe-se reconhecer a sua extino, pois, segundo a jurisprudncia desta Corte, a exigibilidade do crdito tributrio encontrava-se suspensa. 4. Recurso especial provido. PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. TRIBUTRIO. AO DE CONSIGNAO EM PAGAMENTO. EMPRESA PRESTADORA DE SERVIO DE CONEXO INTERNET. ADEQUAO DA VIA ELEITA. RECURSO PROVIDO. 1. No obstante o entendimento doutrinrio no sentido de admitir a ao de consignao em pagamento, com base no art. 164, III, do CTN, apenas quando houver dvida subjetiva em relao a entes tributantes que possuam a mesma natureza (Estado contra Estado e Municpio contra Municpio) tese acolhida pelo Tribunal de origem , a doutrina majoritria tem admitido a utilizao da ao mencionada quando plausvel a incerteza subjetiva, mesmo que se trate de impostos cobrados por entes de natureza diversa. 2. Acrescente-se que, nos termos do art. 895 do CPC, "se ocorrer dvida sobre quem deva legitimamente receber o pagamento, o autor requerer o depsito e a citao dos que o disputam para provarem o seu direito". Como bem esclarecem Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade Nery, nessa hiptese, "a providncia do devedor acautelatria de seus direitos", pois "quer pagar bem e no incorrer no risco que lhe adviria de pagar para quem no o legtimo credor da prestao" (Cdigo de Processo Civil Comentado e legislao extravagante, 10 ed., So Paulo: Ed. Rev. dos Tribunais, 2007, pg. 1.151). 3. No caso concreto, considerando que a autora (ora recorrente) prestadora de servio de conexo Internet, revela-se plausvel a dvida quanto ao imposto devido ICMS ou ISS , tendo em vista que ambos foram exigidos pelos respectivos entes tributantes. Assim, a circunstncia de a dvida recair sobre impostos diversos que incidem sobre um mesmo fato gerador, por si s, no enseja a inviabilidade da ao de consignao em pagamento com a consequente extino do processo sem resoluo de mrito. 4. Recurso especial provido. TRIBUTRIO E PROCESSUAL CIVIL. AO DE CONSIGNAO EM PAGAMENTO. DISCUSSO SOBRE A EXIGIBILIDADE E A EXTENSO DO CRDITO TRIBUTRIO. INADEQUAO DA VIA ELEITA. RECURSO ESPECIAL COM EVIDENTE CARTER PROTELATRIO. JURISPRUDNCIA PACIFICADA H MAIS DE CINCO ANOS NO MBITO DESTA CORTE SUPERIOR. LITIGNCIA
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DE M-F CARACTERIZADA. 1. Os rgos julgadores no esto obrigados a examinar todas as teses levantadas durante um processo judicial, bastando que as decises proferidas estejam devida e coerentemente fundamentadas, em obedincia ao que determina o art. 93, inc. IX, da Lei Maior. Isso no caracteriza ofensa ao art. 535, inc. II, do CPC. Precedente. 2. pacfico o entendimento desta Corte Superior no sentido de que a ao de consignao em pagamento via inadequada para forar a concesso de parcelamento e discutir a exigibilidade e a extenso do crdito tributrio. Precedentes. 3. H pelo menos cinco anos foi firmada a orientao do Superior Tribunal de Justia no sentido de que "[o] deferimento do parcelamento do crdito fiscal subordina-se ao cumprimento das condies legalmente previstas. Dessarte, afigura-se inadequada a via da ao de consignao em pagamento, cujo escopo a desonerao do devedor, mediante o depsito do valor correspondente ao crdito, e no via oblqua obteno de favor fiscal, em burla legislao de regncia" (REsp 554.999/ RS, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, DJU 10.11.2003). 4. Em razo da longevidade do entendimento da Corte Superior, tem-se, aqui, caso em que o recurso especial tem ntido propsito protelatrio, o que atrai a aplicao dos arts. 17 e 18 do CPC. 5. Aplicao do decidido no REsp 979.505/PB, Segunda Turma, de minha relatoria, j. 26.8.2008: multa por litigncia de m-f pela interposio de recurso especial, o qual funciona, na hiptese, unicamente como obstculo do qual a parte lana mo para prejudicar o andamento do feito. Incidncia dos arts. 17 e 18 do CPC. 6. Recurso especial no-provido, com aplicao das conseqncias previstas no art. 18 do CPC e expedio de ofcio para a Seccional da Ordem dos Advogados do Brasil competente para que sejam apuradas as condutas do patrono da parte recorrente. PROCESSO CIVIL E TRIBUTRIO CONSIGNAO EM PAGAMENTO ART. 164, I, DO CTN PAGAMENTO DO PRINCIPAL ACRESCIDO DE JUROS MORATRIOS MAS SEM A MULTA MORATRIA DISCUSSO A RESPEITO DA ILEGALIDADE DA MULTA: POSSIBILIDADE. 1. Cabvel a discusso, em sede de ao de consignao em pagamento fundada no art. 164, I, do CTN, de toda a matria de fato ou de direito relacionada com o crdito tributrio. Precedentes desta Corte. 2. Recurso especial provido. PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTRIO. AGRAVO REGIMENTAL. AO DE CONSIGNAO EM PAGAMENTO DE TRIBUTO. ADEQUAO DA VIA. IPTU. IMUNIDADE TRIBUTRIA. REQUISITOS ESTABELECIDOS PELO ARTIGO 14, DO CTN. IMPOSSIBILIDADE DE EXAME EM RECURSO ESPECIAL. INCIDNCIA DA SMULA 7/STJ 1. " correta a propositura da ao consignatria em pagamento para fins de o contribuinte se liberar de dvida fiscal cujo pagamento seja recusado ou dificultado pelos rgos arrecadadores arts. 156, VIII, e 164 do CTN." (AgRg no Ag 767.295/ MG, Rel. Min. Jos Delgado, Primeira Turma, DJ 16.10.2006). 2. "Para rever as concluses do Tribunal a quo acerca do preenchimento ou no dos requisitos necessrios fruio da imunidade tributria, faz-se necessrio o revolvimento do espectro probatrio contido nos autos, o que invivel em sede de recurso especial, a teor da Smula n. 7 do STJ." (REsp 771.798/SP, Rel. Ministro Joo Otvio de Noronha, Segunda Turma, DJ 18.04.2007). 3. Agravo Regimental no provido.
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CAUTELAR DE CAUO OBJETIVO: O contribuinte pode, aps o vencimento da sua obrigao tributria e antes do ajuizamento da execuo fiscal, garantir o juzo de forma antecipada, para o fim de obter certido positiva com efeito de negativa. A cauo oferecida pelo contribuinte, antes da propositura da execuo fiscal, equiparvel penhora antecipada e viabiliza a certido pretendida. Artigo 206, do CTN: tem os mesmos efeitos previstos no artigo 205 (prova de quitao de tributo) a certido de que conste a existncia de crditos no vencidos, em curso de cobrana executiva em que tenha sido efetivada a penhora, ou cuja exigibilidade esteja suspensa. CONCLUSO: A percorrer-se entendimento diverso, o contribuinte que contra si tenha ajuizada ao de execuo fiscal ostenta condio mais favorvel do que aquele contra o qual o Fisco no se voltou judicialmente ainda. Deveras, no pode ser imputado ao contribuinte solvente, isto , aquele em condies de oferecer bens suficientes garantia da dvida, prejuzo pela demora do Fisco em ajuizar a execuo fiscal para a cobrana do dbito tributrio. O mecanismo assemelha-se ao previsto no art. 570 do CPC, por fora do qual o prprio devedor pode iniciar a execuo. Outrossim, instigado o Fisco pela cauo oferecida, pode ele iniciar a execuo, convertendo-se a garantia prestada por iniciativa do contribuinte na famigerada penhora que autoriza a expedio da certido.

CAUTELAR FISCAL OBJETIVO: Decretar, por iniciativa da Fazenda Pblica, indisponibilidade de bens e direitos do sujeito passivo da obrigao tributria, precipuamente quanto este tem a inteno de frustrar o pagamento da dvida. Art. 1. O procedimento cautelar fiscal pode ser instaurado antes ou no curso da execuo judicial da Dvida Ativa da Unio, dos Estados, do Distrito Federal, dos Municpios e respectivas autarquias. Pargrafo nico. O requerimento da medida cautelar, na hiptese dos incisos V, alnea b e VII do art. 2, independe da prvia constituio do crdito tributrio. Art. 2 A medida cautelar fiscal poder ser requerida contra o sujeito passivo de crdito tributrio ou no tributrio, quando o devedor:... V notificado pela Fazenda Pblica para que proceda ao recolhimento do crdito fiscal:... b) pe ou tenta pr seus bens em nome de terceiros;...
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VII aliena bens ou direitos sem proceder devida comunicao ao rgo da Fazenda Pblica competente, quando exigvel em virtude de lei;... CONCLUSO: Apesar de ter perdido um pouco de sua utilidade, a medida cautelar fiscal ainda tem muita importncia, pois visa a garantir que a Fazenda Pblica efetive a execuo e consiga arrecadar o montante devido, conforme os princpios da supremacia do interesse pblico sobre o interesse privado e da indisponibilidade do interesse pblico.

EMBARGOS EXECUO FISCAL LEGISLAO CDIGO PROCESSO CIVIL LEI 6.830/80 LEI DE EXECUO FISCAL

EMBARGOS EXECUO FISCAL DOUTRINA Lopes, Mauro Luis Rocha. Processo Judicial Tributrio. Execuo Fiscal e Aes Tributrias. 5 ed. Impetus. Rio de Janeiro. 2008 Pacheco, Jose da Silva. Comentrios Lei de Execuo Fiscal. 12 ed. Saraiva. So Paulo. 2009

EMBARGOS EXECUO FISCAL JURISPRUDNCIA STJ Smula n 392 A Fazenda Pblica pode substituir a certido de dvida ativa (CDA) at a prolao da sentena de embargos, quando se tratar de correo de erro material ou formal, vedada a modificao do sujeito passivo da execuo. Smula n 393 A exceo de pr-executividade admissvel na execuo fiscal relativamente s matrias conhecveis de ofcio que no demandem dilao probatria. Smula n 409 Em execuo fiscal, a prescrio ocorrida antes da propositura da ao pode ser decretada de ofcio (art. 219, 5, do CPC).
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EMBARGOS EXECUO FISCAL ARTIGOS DE LEITURA OBRIGATRIA Art. 282, CPC. A petio inicial indicar: I o juiz ou tribunal, a que dirigida (VARA/COMPETNCIA) II os nomes, prenomes, estado civil, profisso, domiclio e residncia do autor e do ru (QUALIFICAO DO AUTOR/REU) III o fato e os fundamentos jurdicos do pedido (FATOS E FUNDAMENTAO) IV o pedido, com as suas especificaes (PEDIDO) V o valor da causA (VALOR DA CAUSA) VI as provas com que o autor pretende demonstrar a verdade dos fatos alegados (PROVAS) VII o requerimento para a citao do ru. (CITAO)

EMBARGOS EXECUO FISCAL ARTIGOS DE LEITURA OBRIGATRIA Art. 6.... 4 O valor da causa ser o da dvida constante da certido, com os encargos legais. (VALOR DA CAUSA)

EMBARGOS EXECUO FISCAL ARTIGOS DE LEITURA OBRIGATRIA Art. 16 O executado oferecer embargos, no prazo de 30 (trinta) dias, contados: (PRAZO DOS EMBARGOS) I do depsito; II da juntada da prova da fiana bancria; III da intimao da penhora.

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EMBARGOS EXECUO FISCAL ARTIGOS DE LEITURA OBRIGATRIA Art. 16.... 1 No so admissveis embargos do executado antes de garantida a execuo. 2 No prazo dos embargos, o executado dever alegar toda matria til defesa, requerer provas e juntar aos autos os documentos e rol de testemunhas, at trs, ou, a critrio do juiz, at o dobro desse limite. 3 No ser admitida reconveno, nem compensao, e as excees, salvo as de suspeio, incompetncia e impedimentos, sero argidas como matria preliminar e sero processadas e julgadas com os embargos.

EMBARGOS EXECUO FISCAL VARA / JUZO COMPETENTE Vara Federal ou Vara Federal Especializada em Execuo Fiscal da Capital (Unio x Estado ou Municpio) ou Estadual Fazenda Pblica (Estado x Municpio) Juzo do foro do domiclio tributrio do sujeito passivo (art. 891, CPC c/c arts. 127 e 159, CTN e Art. 109, CF/88)

EMBARGOS EXECUO FISCAL LEGITIMIDADE AD CAUSAM ATIVA art. 4, LEF devedor, fiador, esplio, massa, responsvel por dvidas tributrias ou no, sucessores a qualquer ttulo contribuinte ou responsvel

EMBARGOS EXECUO FISCAL LEGITIMIDADE AD CAUSAM PASSIVA Pessoa jurdica de direito pblico federal, estadual ou municipal (entes federativos, autarquias e fundaes)
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Sujeito passivo da relao jurdico tributria Art. 119. Sujeito ativo da obrigao a pessoa jurdica de direito pblico, titular da competncia para exigir o seu cumprimento Capacidade tributria ativa Art. 7, CTN: A competncia tributria indelegvel, salvo atribuio das funes de arrecadar ou fiscalizar tributos, ou de executar leis, servios, atos ou decises administrativas em matria tributria, conferida por uma pessoa jurdica de direito pblico a outra, nos termos do 3 do artigo 18 da Constituio

EMBARGOS EXECUO FISCAL PRELIMINARES No h obrigao legal Relevante citar: Distribuio por dependncia; excees art 745 CPC Prescrio/Decadncia; Garantia do juzo Art. 745. Nos embargos, poder o executado alegar: I nulidade da execuo, por no ser executivo o ttulo apresentado; II penhora incorreta ou avaliao errnea; III excesso de execuo ou cumulao indevida de execues; IV reteno por benfeitorias necessrias ou teis, nos casos de ttulo para entrega de coisa certa (art. 621); V qualquer matria que lhe seria lcito deduzir como defesa em processo de conhecimento.

EMBARGOS EXECUO FISCAL CONEXO POR PREJUDICIALIDADE Distribuio por dependncia Art. 103. Reputam-se conexas duas ou mais aes, quando Ihes for comum o objeto ou a causa de pedir. Art. 105. Havendo conexo ou continncia, o juiz, de ofcio ou a requerimento de qualquer das partes, pode ordenar a reunio de aes propostas em separado, a fim de que sejam decididas simultaneamente.
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Art. 106. Correndo em separado aes conexas perante juzes que tm a mesma competncia territorial, considera-se prevento aquele que despachou em primeiro lugar.

EMBARGOS EXECUO FISCAL ANTECIPAAO DE TUTELA Art. 273. O juiz poder, a requerimento da parte, antecipar, total ou parcialmente, os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial, desde que, existindo prova inequvoca, se convena da verossimilhana da alegao e: I haja fundado receio de dano irreparvel ou de difcil reparao;... Art. 151, CTN: Suspendem a exigibilidade do crdito tributrio:... V a concesso de medida liminar ou de tutela antecipada, em outras espcies de ao judicial; Art. 585, CPC, 1o: A propositura de qualquer ao relativa ao dbito constante do ttulo executivo no inibe o credor de promover-lhe a execuo.

EMBARGOS EXECUO FISCAL FUNDAMENTAO (MNIMO DE 3 PARGRAFOS) Destacar os motivos pelo qual escolheu esta ao, utilizando os artigos retrocitados Explicar qual a relao jurdica se pretende desconstituir, explicitando os polos ativos e passivos, bem como a questo ftico-jurdica (fundamentos de fato e de direito) que enseja a anulao/desconstituio da execuo fiscal Escolher jurisprudncias pertinentes ao caso concreto e justificar o pedido (Smulas do STF, STJ e jurisprudncias)

EMBARGOS EXECUO FISCAL PEDIDO a citao do ru

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julgar procedente o pedido para extinguir a execuo fi scal em face da prescrio/decadncia, inexigibilidade do ttulo, ilegitimidade das partes, cumulao indevida de execues, excesso de execuo, nulidade do processo, causas impeditivas modifi cativas ou extintivas da obrigao, excees processuais peremptrias (coisa julgada e litispendncia) e dilatrias (suspeio, incompetncia e impedimento), nulidade do ttulo, inconstitucionaliddae da exao, nulidade do processo originrio, inocorrncia do fato gerador a condenao do ru aos nus de sucumbncia

EMBARGOS EXECUO FISCAL DECLINAR ENDEREO Art. 39, CPC. Compete ao advogado, ou parte quando postular em causa prpria: I declarar, na petio inicial ou na contestao, o endereo em que receber intimao;

EXCEO DE PR-EXECUTIVIDADE (OPOSIO PR-PROCESSUAL OU OBJEO DE PR-EXECUTIVIDADE) LEGISLAO CDIGO DE PROCESSO CIVIL

EXCEO DE PR-EXECUTIVIDADE (OPOSIO PR-PROCESSUAL OU OBJEO DE PR-EXECUTIVIDADE) DOUTRINA Lopes, Mauro Luis Rocha. Processo Judicial Tributrio. Execuo Fiscal e Aes Tributrias. 5 ed. Impetus. Rio de Janeiro. 2008 Cais, Cleide Previtalli. O Processo Tributrio. Coleo Estudos de Direito de Processo. Vol. 22. 6 ed. RT. So Paulo. 2009

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JURISPRUDNCIA STJ Smula n 393 A exceo de pr-executividade admissvel na execuo fiscal relativamente s matrias conhecveis de ofcio que no demandem dilao probatria.

EXCEO DE PR-EXECUTIVIDADE (OPOSIO PR-PROCESSUAL OU OBJEO DE PR-EXECUTIVIDADE) ARTIGOS DE LEITURA OBRIGATRIA Art. 5, LV, CF/88: LV aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral so assegurados o contraditrio e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes; Art. 267. Extingue-se o processo, sem resoluo de mrito:... IV quando se verificar a ausncia de pressupostos de constituio e de desenvolvimento vlido e regular do processo;.. Vl quando no concorrer qualquer das condies da ao, como a possibilidade jurdica, a legitimidade das partes e o interesse processual;

EXCEO DE PR-EXECUTIVIDADE (OPOSIO PR-PROCESSUAL OU OBJEO DE PR-EXECUTIVIDADE) ARTIGOS DE LEITURA OBRIGATRIA Art. 586. A execuo para cobrana de crdito fundar-se- sempre em ttulo de obrigao certa, lquida e exigvel. Art. 618. nula a execuo: I se o ttulo executivo no for lquido, certo e exigvel (art. 586);... II se o devedor no for regularmente citado;

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EXCEO DE PR-EXECUTIVIDADE (OPOSIO PR-PROCESSUAL OU OBJEO DE PR-EXECUTIVIDADE) VARA/JUZO COMPETENTE Vara Federal ou Vara Federal Especializada em Execuo Fiscal da Capital (Unio x Estado ou Municpio) ou Estadual Fazenda Pblica (Estado x Municpio) Juzo do foro do domiclio tributrio do sujeito passivo (art. 891, CPC c/c arts. 127 e 159, CTN e Art. 109, CF/88)

EXCEO DE PR-EXECUTIVIDADE (OPOSIO PR-PROCESSUAL OU OBJEO DE PR-EXECUTIVIDADE) LEGITIMIDADE AD CAUSAM ATIVA Art. 4 A execuo fiscal poder ser promovida contra: I o devedor; II o fiador; III o esplio; IV a massa; V o responsvel, nos termos da lei, por dvidas, tributrias ou no, de pessoas fsicas ou pessoas jurdicas de direito privado; e VI os sucessores a qualquer ttulo. contribuinte ou responsvel terceiros

EXCEO DE PR-EXECUTIVIDADE (OPOSIO PR-PROCESSUAL OU OBJEO DE PR-EXECUTIVIDADE) LEGITIMIDADE AD CAUSAM PASSIVA Pessoa jurdica de direito pblico federal, estadual ou municipal (entes federativos, autarquias e fundaes) Sujeito passivo da relao jurdico tributria Art. 119. Sujeito ativo da obrigao a pessoa jurdica de direito pblico, titular da competncia para exigir o seu cumprimento

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Capacidade tributria ativa Art. 7, CTN: A competncia tributria indelegvel, salvo atribuio das funes de arrecadar ou fiscalizar tributos, ou de executar leis, servios, atos ou decises administrativas em matria tributria, conferida por uma pessoa jurdica de direito pblico a outra, nos termos do 3 do artigo 18 da Constituio

EXCEO DE PR-EXECUTIVIDADE (OPOSIO PR-PROCESSUAL OU OBJEO DE PR-EXECUTIVIDADE) PRELIMINARES No h obrigao legal Relevante citar: Distribuio por dependncia; desnecessidade de dilao probatria

EXCEO DE PR-EXECUTIVIDADE (OPOSIO PR-PROCESSUAL OU OBJEO DE PR-EXECUTIVIDADE) ANTECIPAAO DE TUTELA Suspender a execuo Art. 273. O juiz poder, a requerimento da parte, antecipar, total ou parcialmente, os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial, desde que, existindo prova inequvoca, se convena da verossimilhana da alegao e: I haja fundado receio de dano irreparvel ou de difcil reparao;... Art. 151, CTN: Suspendem a exigibilidade do crdito tributrio:... V a concesso de medida liminar ou de tutela antecipada, em outras espcies de ao judicial; Art. 585, CPC, 1o: A propositura de qualquer ao relativa ao dbito constante do ttulo executivo no inibe o credor de promover-lhe a execuo.

EXCEO DE PR-EXECUTIVIDADE (OPOSIO PR-PROCESSUAL OU OBJEO DE PR-EXECUTIVIDADE) FUNDAMENTAO (MNIMO DE 3 PARGRAFOS)

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Destacar os motivos pelo qual escolheu esta defesa processual, utilizando os artigos retrocitados Explicar qual a relao jurdica se pretende desconstituir, explicitando os polos ativos e passivos, bem como a questo ftico-jurdica (fundamentos de fato e de direito) que enseja a anulao/desconstituio da execuo fiscal Escolher jurisprudncias pertinentes ao caso concreto e justificar o pedido (Smulas do STF, STJ e jurisprudncias)

EXCEO DE PR-EXECUTIVIDADE (OPOSIO PR-PROCESSUAL OU OBJEO DE PR-EXECUTIVIDADE) PEDIDO Intimao do ru para impuganar julgar procedente o pedido para extinguir a execuo fiscal em face da nulidade formal e material da CDA (defesa formal); falta de liquidez, certeza e exigibilidade do ttulo (falta de exequibilidade art. 586, CPC); prescrio/decadncia, pagamento, imunidade, iseno, no incidncia, anistia, remisso, compensao, novao (defesa material), cumulao indevida de execues, excesso de execuo, excees processuais peremptrias (coisa julgada e litispendncia) e dilatrias (suspeio, incompetncia e impedimento), nulidade do ttulo, inconstitucionaliddade da exao, nulidade do processo originrio, inocorrncia do fato gerador a condenao do ru aos nus de sucumbncia

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PROVAS ANTERIORES DA OAB-RJ 1 FASE www.oab-rj.org.br

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41 EXAME DE ORDEM Em 10.05.2005 LIVANA MARIA ANDRADE arrematou judicialmente um imvel por RS 350.000 localizado no Municpio de Rancho Queimado. Recolheu o ITBI, com base no valor arrematado em juzo. A Sra. LIVANA MARIA ANDRADE agricultora e utiliza o imvel para a produo agrcola e pecuria. O imvel est dentro da zona urbana definida por lei pelo Municpio, j que a rua onde se encontra o imvel asfaltada e o Municpio fornece gua e sistema de esgoto sanitrio. Em 10.05.2008 recebeu notificao fiscal exigindo diferenas no valor do ITBI pago por ocasio da aquisio judicial do imvel. O fisco Municipal entendeu que o tributo deveria ser calculado com base no valor da avaliao judicial realizada no processo de execuo no qual ocorreu a arrematao (RS 380.000). A Sra. LIVINA permaneceu inerte e inscrita em dvida ativa em 10.08.2008. Em 10.06.2010 foi citada em execuo fiscal proposta pelo Municpio de Rancho Queimado para a cobrana do ITBI e do IPTU dos anos de 2007, 2008 e 2009, os quais nunca foram pagos. A Sra. LIVANA tem bens penhorados em 10.07.2010 e lhe procura, em 20.07.2010, para a defesa de seus direitos. Na qualidade de advogado da Sra. LIVINA, elabore a pea processual que melhor atenda o seu direito, especificando seus fundamentos.

40 EXAME DE ORDEM A sociedade empresria Mveis Ltda., com um nico estabelecimento comercial na cidade de Belo Horizonte MG, celebrou contrato comercial com sociedade de pas estrangeiro, ficando acertado que tal pas exportaria para o Brasil determinada mercadoria, cujo recebimento ocorreria no estado de So Paulo. Como h incidncia de ICMS sobre a importao da mercadoria, o preposto de Mveis Ltda., por ocasio do despacho aduaneiro, no estado de So Paulo, apresentou a correspondente guia de recolhimento do ICMS, indicando como beneficirio o estado de Minas Gerais, e o inspetor da Receita Federal do Brasil liberou a referida mercadoria. Entretanto, o agente fiscal estadual de So Paulo abordou o preposto, solicitando-lhe que apresentasse a guia de recolhimento do ICMS e, ao constatar que o estado beneficirio era o de Minas Gerais, apreendeu a mercadoria e informou que s a liberaria mediante a apresentao do comprovante de pagamento do ICMS em favor do estado de So Paulo. Inconformados com a apreenso da mercadoria, os diretores da sociedade constituram advogado. Em face dessa situao hipottica, na qualidade de advogado(a) de Mveis Ltda., redija a medida judicial mais clere para a defesa dos interesses da referida sociedade empresria, abordando todos os aspectos de direito material e processual pertinentes.

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39 EXAME DE ORDEM RJ Santo Antnio, n. 1.001, no Municpio de Tai SC, foi notificada, em 1./3/2008, pelo municpio de Rio do Sul SC, para recolher o ISS relativo aos servios de transporte escolar realizados entre os municpios citados, no perodo de 1./1/2003 a 31/12/2007. O tributo no foi pago nem foi oferecida impugnao administrativa. Em 10/11/2008, o responsvel legal da referida empresa procurou escritrio de advocacia com o objetivo de propor uma nica ao judicial visando ao cancelamento da notificao fiscal e obteno, urgente, de certido de regularidade fiscal para participar de procedimento licitatrio no municpio de Rio do Sul SC. A execuo fiscal foi proposta em 10/8/2008, com base na certido de dvida ativa lavrada em 10/5/2008. Em face dessa situao hipottica, na qualidade de advogado(a) constitudo(a) pela empresa RN Ltda., proponha a ao judicial cabvel, considerando que a sociedade empresria no foi citada e no quer pagar o tributo nem sofrer qualquer constrio de bens.

38 EXAME DE ORDEM RJ A igreja So Francisco, sediada no municpio de Natal RN, possui um extenso imvel, dividido em vrios prdios. Um desses prdios destinado aos cultos e os demais esto alugados, sendo o valor dos aluguis revertido para a manuteno das finalidades essenciais da igreja. Por entender que o aluguel do imvel a afastava da imunidade constitucional, o administrador da igreja realizou o pagamento do IPTU referente a todos os imveis alugados. Certo dia, tendo tomado conhecimento de que outro templo no pagava tal imposto, nem mesmo com relao aos imveis alugados, o administrador, entendendo indevido o pagamento que vinha efetuando, resolveu consultar profissional da advocacia. Em face dessa situao hipottica, na qualidade de advogado(a) contratado(a) pela referida igreja, proponha a medida judicial que entender cabvel para a defesa de seus interesses, abordando os aspectos de direito material e processual pertinentes, com fulcro na doutrina e(ou) jurisprudncia.

37 EXAME DE ORDEM RJ No ano de 2006, Augusto, residente em Porto Alegre RS, firmou com a imobiliria Delta, domiciliada em So Paulo SP, contrato de promessa de compra e venda de imvel localizado em loteamento situado em Salvador BA. Conforme o contrato, Augusto deveria pagar o imvel em 30 parcelas mensais. Aps ter pago algumas parcelas, Augusto descobriu que o loteamento estava localizado em terra pblica estadual e que, portanto, a empresa estava praticando crime de grilagem. Em vista disso, suspendeu o pagamento das prestaes, antes mesmo de receber a posse do imvel. Por determinao do fisco, a empresa enviou respectiva secretaria municipal de finanas a listagem dos
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adquirentes. Em 2008, ao requerer certido negativa de dbito, Augusto foi informado de que devia ao municpio valor de IPTU e taxa de iluminao pblica, relativos ao lote objeto do citado contrato, nos montantes de, respectivamente, R$ 1.000,00 e R$ 200,00. Inconformado, Augusto decidiu procurar escritrio de advocacia para a proposio de ao judicial com a finalidade de obter o cancelamento da dvida e a expedio imediata da certido. Em face da situao hipottica apresentada, na qualidade de advogado(a) contratado(a) por Augusto, elabore a pea processual que entender cabvel para a defesa dos interesses de seu cliente, abordando, em seu texto, todos os aspectos pertinentes, com base na lei, doutrina e jurisprudncia.

36 EXAME DE ORDEM RJ Em razo de deciso tomada no CONFAZ, firmada pelos secretrios da Fazenda das 27 unidades da Federao, foi aprovada no Congresso Nacional uma lei complementar com as seguintes disposies relativas ao ICMS: o art. 1.o iguala em mbito nacional a alquota do ICMS incidente sobre a produo e comercializao do arroz, passando do que era, em mdia, 10%, para 30% em todas as unidades da Federao; o art. 2.o determina que, nas operaes que destinem quaisquer mercadorias para o exterior, seja mantido e aproveitado o montante do crdito do imposto cobrado nas operaes e prestaes anteriores; o art. 3.o determina que, nas operaes de vendas isentas, os contribuintes vendedores tenham igualmente o direito manuteno e ao aproveitamento do montante do crdito do imposto cobrado nas operaes e prestaes anteriores. A clusula de vigncia dessa lei, publicada em 31 de maio de 2008, reza, apenas, que a lei entra em vigor na data de sua publicao. Em 30 de junho de 2008, o secretrio da Fazenda do estado de So Paulo editou decreto de regulamentao de tal lei, no qual se estabelece a exigncia das novas alquotas a partir de 1. de janeiro de 2009. Considerando a situao hipottica acima apresentada e supondo que voc tenha sido contratado(a) por uma empresa agropecuria produtora e exportadora de arroz, situada e domiciliada em So Paulo, para ajuizar uma ao judicial com vistas a evitar prejuzos tributrios decorrentes da lei mencionada, elabore a pea judicial adequada a atender s pretenses de sua cliente. A pea no deve conter pedido ou causa de pedir que fira o texto constitucional ou que, de alguma forma, prejudique o cliente.

35 EXAME DE ORDEM RJ Suponha que a Unio tenha editado, em 31 de dezembro de 2007, uma lei complementar que novamente instituiu a contribuio provisria sobre movimentao financeira (CPMF) destinando parte dos recursos arrecadados sade e parte para as despesas comuns da Unio. Suponha, tambm, que o referido diploma legal tenha previsto que as movimentaes de pessoas fsicas ou jurdicas que excedam, no ms, o valor de
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R$ 1.000.000,00 fiquem isentas da contribuio. Suponha, ainda, que a empresa Pague Pouco Ltda., que fatura mensalmente R$ 50.000,00, discorde da cobrana e procure um advogado para pleitear judicialmente no apenas o direito de a empresa no pagar a contribuio, mas, tambm, de recuperar todo o valor debitado a ttulo de CPMF, em torno de R$ 1.200,00, desde janeiro de 2008 at hoje. Diante dessa situao hipottica, na qualidade de advogado(a) da empresa, elabore a pea adequada aos fins almejados pela empresa, de forma completa e fundamentada. Obs.: No escreva nenhum nome ou nmero fictcio. Para cada dado de qualificao, escreva o nome do dado seguido de reticncias. Por exemplo, escreva Municpio..., data de hoje, nome..., estado civil..., alm de todos os outros dados necessrios qualificao.

34 EXAME DE ORDEM RJ Em determinado municpio, foi publicada, em julho de 2006, uma lei que isentava de IPTU os portadores de dificuldade de locomoo decorrente de deficincia nos membros inferiores (in verbis). Aps ser notificado, em janeiro de 2007, para pagar o IPTU de 2007, Aderaldo, portador de cegueira congnita, ajuizou ao contra o municpio, na qual pedia que fosse declarada a inexistncia da relao jurdico-tributria referente ao IPTU, com a desconstituio daquele lanamento tributrio. Na ao, Aderaldo alegou que, por analogia, enquadrava-se na mesma categoria dos portadores de dificuldade de locomoo citados na mencionada lei, uma vez que, segundo ele, os cegos tambm tm dificuldade de se locomover, muitas vezes, maior do que a dos deficientes motores. Aderaldo aproveitou a ao, tambm, para pedir o direito de no pagar a contribuio de iluminao pblica, que cobrada juntamente com as contas de energia eltrica. Apresentou como razes para tal pedido: a) que as notificaes de pagamento que tem recebido no foram expedidas pela prefeitura, como exigiria o Cdigo Tributrio Nacional; b) que, no seu caso, no ocorreria o fato gerador da obrigao tributria, visto que, sendo ele cego e sendo o fato gerador de tal tributo uma situao de fato, aplicar-se-ia, no caso, a regra do caput e a do inciso I do art. 116 do CTN, que rezam: Salvo disposio de lei em contrrio, considera-se ocorrido o fato gerador e existentes os seus efeitos: I tratando-se de situao de fato, desde o momento em que se verifiquem as circunstncias materiais necessrias a que produza os efeitos que normalmente lhe so prprios;. Conforme argumentao apresentada por Aderaldo, a definio do fato gerador da iluminao pblica exige que o contribuinte se enquadre no conceito de receptador dessa iluminao, o que no ocorreria com ele. Na qualidade de advogado da prefeitura e considerando a situao hipottica acima, redija uma contestao ao proposta por Aderaldo. Obs.: todos os dados no-disponveis, sejam eles sobre Aderaldo, sobre o municpio ou qualquer outro que seja necessrio especificar no texto, devem ser seguidos de reticncias (como, por exemplo, domiciliado..., CNPJ...); no exame de sua pea

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sero consideradas a tcnica profissional e a argumentao material sobre os trs pontos levantados por Aderaldo.

33 EXAME DE ORDEM RJ BGM INDSTRIA E COMRCIO DE CAF LTDA. uma sociedade com sede em So Paulo que possui filiais na capital do estado do Rio de Janeiro, nos bairros Flamengo e Botafogo, dedicadas exclusivamente venda de mercadorias industrializadas pela matriz. Em procedimento de auditoria interna, constatou-se a existncia de dois autos de infrao lavrados pela fiscalizao da Secretaria de Estado da Fazenda do Rio de Janeiro em 1/6/2004 que no foram objeto de impugnao, mas que ainda no foram inscritos em dvida ativa. No primeiro auto de infrao, exige-se de uma das filiais o recolhimento de diferena do ICMS e acrscimos legais em razo de norma estadual que autoriza a reduo da base de clculo do imposto apenas em operaes internas com caf torrado e modo que tenha sido objeto de industrializao por estabelecimento localizado no estado do Rio de Janeiro. Prevalecendo a norma estadual que d fundamentao ao lanamento, a empresa deixar de fazer jus reduo da base de clculo do imposto prevista em Convnio ICMS devidamente incorporado legislao estadual. J no segundo auto de infrao, h exigncia do ICMS e de acrscimos legais sobre as operaes de sadas de caf torrado e modo promovidas pela filial localizada em Botafogo e destinadas filial localizada no Flamengo. O relatrio final da auditoria interna conclui pela impertinncia dessas exaes e recomenda a adoo de medida judicial para solucionar o problema. inteno da empresa regularizar sua situao fiscal, sobretudo em razo da grande possibilidade de passar a fornecer caf torrado e modo ao Corpo de Bombeiros Militar do Estado do Rio de Janeiro, tendo em vista a recente publicao de instrumento convocatrio que fixou o dia 5/10/2007, s 10:00 horas, para apresentao de documentos e propostas. Diante dessa situao, elabore a medida judicial adequada para defender os interesses da empresa. Advogado: Caf Filho, OAB/RJ n 01.001; escritrio na Av. das Amricas n 500, bloco X, sala 1, Barra da Tijuca, Rio de Janeiro, RJ.

32 EXAME DE ORDEM RJ A ARDJ Comrcio de Equipamentos Ltda., empresa com sede na cidade do Rio de Janeiro, constituda em 1./3/1995 e, desde ento, tributada pelo imposto de renda pelo regime do lucro presumido, tem recolhido as contribuies para o PIS e a COFINS, desde 15/3/1999, considerando, na base de clculo, a totalidade de seus ingressos, entre os quais rendimentos auferidos em aplicaes financeiras, aluguis de imveis e tributos incidentes sobre o preo das mercadorias vendidas e cobrados dos clientes. A empresa passa por um momento difcil e busca desesperadamente recuperar receitas e reduzir gastos. Convicta de que a soluo para seus problemas est no recolhiFGV DIREITO RIO 50

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mento da COFINS e das contribuies para o PIS, a empresa procurou advogado para promover medida judicial que lhe socorra, inclusive para recuperar de imediato todos os valores supostamente pagos de forma indevida ou a maior. Diante da situao hipottica acima descrita, na qualidade de advogado da empresa, OAB/RJ n. 100.000, com domiclio profissional na Av. Alfa n. 10, 5. andar, Rio de Janeiro RJ, elabore a pea processual adequada para atender s expectativas do cliente, abordando a matria tributria e processual pertinente com base na doutrina e na jurisprudncia aplicveis ao caso.

31 EXAME DE ORDEM RJ Trabalhadores Unidos S/C, Sociedade Uniprofissional que tem como objeto social a prestao de servios mdicos, promove o recolhimento do ISS (Imposto sobre Servio) fazendo incidir sobre a base de clculo a alquota genrica de 5% (cinco por cento), conforme estipula o Cdigo Tributrio do Municpio X, aprovado pela Lei n 1.234/56. Em 10/08/2006, publicada a Lei n 7.890, que regula a tributao pelo ISS sobre servios prestados por profissionais autnomos e sociedades constitudas por determinadas categorias de profissionais autnomos. Referido ato altera o disposto na lei anterior, ao reduzir de 5% para 2% a alquota incidente sobre os servios acima mencionados. A sociedade imediatamente passou a recolher o imposto com base na nova alquota. Todavia, interpretando de modo diferente o novo dispositivo legal, Fiscais de Rendas Municipais autuaram a sociedade, exigindo-lhe recolhimento com base na alquota de 5%. Considerando que a sociedade no repassou o nus financeiro do tributo ao contribuinte, elabore a pea adequada, administrativa e/ou judicial, a fim de fazer prevalecer o direito que voc reconhece no caso concreto. Advogado: Aristides Leito (OAB/RJ 0001), com escritrio na Av. Marechal Cmara, n 10, 5 andar, Centro, Rio de Janeiro (RJ).

30 EXAME DE ORDEM RJ A Fazenda Nacional promoveu Execuo Fiscal n 2004.00000000-1 em face de ABCD Consultoria Ltda., visando a satisfao de dvida tributria que, em valores consolidados, monta em R$ 195.000,00 (cento e noventa e cinco mil reais). A dvida refere-se a dbitos de imposto de renda da pessoa jurdica (IRPJ), contribuio social sobre o lucro lquido (CSLL) e contribuio para o financiamento da seguridade social (COFINS), e apesar deles, a empresa permanece em atividade. Ocorre que o dbito registrado superava, em muito, os bens da empresa, que se restringem a um simplrio mobilirio e poucos reais em conta bancria. Diante dessa constatao a Fazenda requereu e obteve o redirecionamento do processo executivo, com o fito de incluir no plo passivo os scios da empresa, os irmos James e Jalson Barros, nicos scios e ambos com poderes de gerncia. Tendo sido citados, os irmos acreditara tratar-se de coisa de menor importncia, uma vez que jamais
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praticaram qualquer ato ilcito ou excederam os poderes conferidos pelo contrato social, e no apresentaram qualquer petio, nem tampouco promoveram a quitao do dbito ou a garantia do Juzo. Somente aps a visita do Oficial de Justia, em 29 de setembro de 2006, para intimlos da penhora de um dos terrenos que os dois possuam em condomnio no municpio de Rio das Ostras e que est avaliado no mesmo valor da dvida, os irmos atentaram para a gravidade da situao e o procuram em seu escritrio. Redija a pea adequada medida judicial cabvel para a defesa dos interesses de seus clientes, de modo a livr-los da Execuo Fiscal. Advogado: EDMAR FALCO, OAB/RJ 1.100, com escritrio na Av. Marechal Cmara, n 10, 5 andar, Centro, Rio de Janeiro.

29 EXAME DE ORDEM RJ Empresa X tem um dbito tributrio com a Unio. A Procuradoria da Fazenda Nacional ajuizou Execuo Fiscal, penhorando bens da empresa. A empresa quer participar de licitao pblica, para a qual necessria a Certido Conjunta de Tributos Federais e Dvida Ativa da Unio; no entanto, o rgo local da Receita Federal, apesar da informao da Procuradoria de que a dvida est garantida, recusa-se a emitir a certido, alegando que a empresa tem aquele dbito tributrio. Redija petio de medida judicial urgente, para obrigar a Receita Federal emitir a pertinente certido. ADVOGADO: JUCA LARANJEIRA OAB N 555

28 EXAME DE ORDEM RJ A Sociedade Industrial e Comercial de Biscoitos Finos Carioca Ltda praticou, em 20/11/2001, conduta prevista em lei como hiptese de incidncia do ICMS, pela venda de biscoitos e afins. Durante o seu processo industrial para a fabricao de seus produtos a Sociedade-contribuinte utiliza para a conservao de sua matria prima e para a confeco de seus produtos, energia eltrica, a qual consumida pelo seu estabelecimento. Tendo em vista que a energia eltrica equiparada mercadoria, para fins de incidncia do ICMS, a Sociedade-contribuinte se creditou do ICMS pago pela aquisio e consumo da energia eltrica, abatendo do valor final do ICMS devido pela venda de seus produtos (bolachas), apurando, assim, o valor final a recolher a ttulo do imposto. Todavia, estando a Sociedade-contribuinte em dificuldades financeiras, deixou de recolher o tributo devido, gerando um passivo fiscal a ser liquidado futuramente. Passado o prazo para o recolhimento integral do tributo e decorrido mais de dois anos, a Sociedade pretendendo regularizar a sua situao fiscal, recolheu a diferena do ICMS devido, acrescido de correo monetria e juros de mora.

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Aps a data do recolhimento, a autoridade fiscal diligenciou, em 12.02.2005, no sentido de lavrar o competente auto de infrao e desconsiderou o crdito de ICMS aproveitado pelo contribuinte em funo da aquisio e consumo da energia eltrica em seu processo industrial, sob o argumento de que a Sociedade tambm desenvolvia atividade comercial e cobrou a diferena do valor de ICMS devido pela venda de biscoitos e afins, bem como exigiu o recolhimento da multa sobre o valor principal recolhido em atraso. Desta forma, procurado pela Sociedade Industrial e Comercial de Biscoitos Carioca Ltda, elabore, fundamentando com dispositivos legais e doutrina aplicvel ao tema, a medida judicial cabvel em defesa dos interesses de seu cliente, de forma que seja afastada a exigncia fiscal. Advogado: AN DERSON MOREIRA OAB/RJ: 1.100

27 EXAME DE ORDEM RJ Em setembro de 2004, o Governador do Estado X envia projeto de lei Assemblia Legislativa, aumentando a alquota do ICMS incidente sobre carros de passeio. A iniciativa visa a inibir o comrcio desses bens, sob a alegao de que a medida legislativa ter por efeito diminuir a poluio atmosfrica, descongestionar o trnsito das cidades, diminuir os acidentes automobilsticos e as mortes no trnsito, mediante o aumento da carga tributria sobre aqueles veculos. Aprovada a lei, esta foi encaminhada ao Chefe do Poder Executivo que a sancionou no dia 1 de dezembro de 2004. A lei foi finalmente publicada no dia 10 de dezembro de 2004, mudando, assim, para o exerccio de 2005, o tratamento tributrio dispensado a carros de passeio, no mbito do ICMS, que at ento incidia sobre tais bens alquota de 25%. Sendo sabido que esse imposto integra a sua prpria base de clculo, a antiga alquota real j chegava a 33,33% do valor de cada unidade produzida, ou seja, 1/3 (um tero do valor do bem), sem prejuzo da incidncia dos impostos e contribuies federais. O novel diploma legal elevou a alquota interna do ICMS, a partir de 1 de janeiro de 2005, para 55%, sobre o valor das operaes de circulao de mercadorias a envolver veculos de passeio. Publicada a lei que aumentou a alquota do ICMS, houve cancelamento de ordens de compra de automveis, prejudicando as vendas de final de ano. que os consumidores, ao saberem do aumento da alquota de ICMS, desistiram de fazer suas compras, havendo, portanto, inibio do consumo. Os consumidores justificaram-se, sustentando que o sbito e inesperado aumento na carga tributria, cuja alquota real do ICMS atingiu a 122,22% do valor dos produtos encomendados, importava na impossibilidade de arcar com a repercusso de tributo to pesado. O Sindicato das Distribuidoras de Veculos Automotores com base geogrfica no Estado X, existente h 30 anos, consultou ento seus advogados. Estes recomendaramFGV DIREITO RIO 53

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lhe a imediata impetrao de mandado de segurana coletivo perante a competente Vara de Fazenda Pblica da Comarca da Capital, preventivamente contra ato do Chefe da Inspetoria Especializada do Setor Automotivo do Estado e Substituio Tributria, encontrado Rua da Independncia, 8. Essa autoridade tributria, a que se encontram circunscritos todos os filiados do Sindicato no Estado X, competente para lanar e fiscalizar o imposto devido pelas distribuidoras de veculos automotores. Redigir a pea processual adequada contra ato de cobrana do imposto com a nova alquota de 55%. ADVOGADO: EDMAR LOPES INSC. N: 1.100.

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REPERTRIO DE PEAS

MANDADO DE SEGURANA EM MATRIA TRIBUTRIA

EXCELENTSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ FEDERAL DA VARA FEDERAL DA SEO JUDICIRIA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO

______________________________________________________ _________ ____________________________, vem, respeitosamente, presena de V. Exa., por seus advogados que esta subscrevem ____________, com fulcro nos artigos 1 e seguintes, da Lei n 1.533/51, impetrar o presente

MANDADODESEGURANA com pedido de Medida Liminar inaudita altera pars

em face do ILMO. SR. DELEGADO DA DELEGACIA DA RECEITA FEDERAL NO RIO DE JANEIRO, ou quem suas vezes faa, ante o justo receio de o mesmo pratique atos ilegais e abusivos (ato coator), conforme restar demonstrado por meio das razes de fato e de direito a seguir deduzidas.

I BREVE SNTESE DOS FATOS E CARACTERIZAO DO ATO COATOR A SER PRATICADO EM FACE DA IMPETRANTE

A ________________________________________________________, adiante denominada IMPETRANTE, pessoa jurdica de direito privado ____________ e, nesta condio, est sujeita ao recolhimento das contribuies sociais incidentes sobre o faturamento/receita (artigo 195, inciso I, e 239, da Constituio Federal), mais especificamente a Contribuio para o Financiamento da Seguridade Social (COFINS), instituda pela Lei Complementar n 70/91, com as alteraes perpetradas pelas Leis ns 9.718/98 e 10.833/03, e a Contribuio para o Programa de Integrao Social (Contribuio para o PIS), criada pela Lei Complementar n 7/70, com as alteraes das Leis n 9.715/98, 9.718/98 e 10.637/02.

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At a presente data, a IMPETRANTE vem procedendo ao recolhimento da Contribuio para o PIS e da COFINS com a espria incluso do ICMS em suas bases de clculo, isto , inclui no clculo de seu faturamento/receita o valor do ICMS devido, a ser posteriormente repassado ao Tesouro Estadual. Isto porque D. a Autoridade Coatora entende que o montante devido a ttulo de ICMS deve integrar o faturamento/receita das pessoas jurdicas. A incidncia da Contribuio para o PIS e da COFINS sobre o valor devido a ttulo de ICMS viola manifestamente a norma insculpida no artigo 195, inciso I, da Constituio Federal, bem como os princpios constitucionais da no-cumulatividade, da seletividade do ICMS, da imunidade recproca, da equidade, da proporcionalidade e da razoabilidade, como ser demonstrado adiante. Portanto, manifestamente ilegtima a cobrana da Contribuio para o PIS e da COFINS sobre o ICMS, matria esta a ser definitivamente dirimida pelo Pretrio Excelso, em que pese existncia das Smulas n 68 e 94, do Superior Tribunal de Justia, que declararam ser legal a incluso do ICMS nas bases de clculo da Contribuio para o PIS e do FINSOCIAL. Alis, no julgamento do Recurso Extraordinrio n 240.785/MG, seis Ministros do Supremo Tribunal Federal, isto , a maioria absoluta de seus membros, j decidiram que, luz do artigo 195, inciso I, da Constituio Federal, o ICMS no deve integrar a base de clculo da COFINS. Isto porque o conceito constitucional de faturamento ou receita no abarca o ICMS que, ao fim e ao cabo, constitui receita dos Tesouros Estaduais. O julgamento acima mencionado foi sobrestado em 24 de agosto de 2006, em virtude do pedido de vista do Ministro Gilmar Mendes. A razo de ser do presente mandamus rechaar a cobrana da Contribuio para o PIS e da COFINS com a incluso do ICMS nas suas bases de clculo, em face da manifesta violao aos artigos 195, inciso I, e 239, da Constituio Federal, e pela violao aos artigos 5, incisos II e XXXV, 145, pargrafo primeiro, 150, inciso VI, alnea a, 155, inciso II, pargrafo segundo, incisos I e III, 158, inciso IV, 194, inciso V, 195, inciso I, todos tambm da Constituio Federal. Visa, igualmente, declarar o direito da IMPETRANTE a proceder compensao das parcelas indevidamente recolhidas, tudo em consonncia com os fundamentos abaixo aduzidos.

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II DO DIREITO II.1 A INTERPRETAO DO ARTIGO 195, INCISO I, DA CONSTITUIO FEDERAL VEDA A INCLUSO DO ICMS NAS BASES DE CLCULO DA COFINS E DA CONTRIBUIO PARA O PIS O conceito de faturamento ou receita da pessoa jurdica como bases de clculo da Contribuio para o PIS e da COFINS, tal como estabelecido pelo artigo 195, inciso I, e 239, da Constituio Federal, deve ser compreendido como sendo a receita bruta das vendas de mercadorias, de mercadorias e servios e servio de qualquer natureza e outras receitas efetivamente auferidas pela pessoa jurdica. Desta feita, no se coadunam com o conceito de faturamento ou de receita da pessoa jurdica aqueles ingressos a que as mesmas esto submetidas por fora de lei, tal como o registro do ICMS incidente sobre as operaes de circulao de mercadorias e servios, cujo montante integralmente repassado para o Tesouro do Estado. Em verdade, o ICMS ingresso que se destina ao pagamento de terceiros (Estados), no se incorporando ao patrimnio da pessoa jurdica, apenas transitando por sua contabilidade e, portanto, no correspondendo a uma receita da IMPETRANTE. No julgamento do Recurso Extraordinrio n 240.785/MG, a maioria dos Ministros do Supremo Tribunal Federal decidiu que o ICMS no deve integrar a base de clculo da COFINS, em face do estabelecido no artigo 195, inciso I, da Constituio Federal. Cabe colacionar o voto do ilustre Ministro Marco Aurlio Mello, Relator do processo, que assim decidiu, in verbis: O SENHOR MINISTRO MARCO AURLIO (RELATOR) (...) Resta examinar o especfico, ou seja, a violncia ao artigo 195, inciso I, da Constituio Federal. (...) No caso dos autos, muito embora com a transferncia do nus para o contribuinte, terse-, a prevalecer o que decidido, a incidncia da Cofins sobre o ICMS, ou seja, a incidncia de contribuio sobre imposto, quando a prpria Lei Complementar n 70/91, fiel dico constitucional, afastou a possibilidade de incluir-se, na base de incidncia da Cofins, o valor devido a ttulo de IPI. Difcil conceber a existncia de tributo sem que se tenha uma vantagem, ainda que mediata, para o contribuinte, o que se dir quanto a um nus, como o nus fiscal atinente ao ICMS. O valor correspondente a este ltimo no tem a natureza de faturamento. No pode, ento, servir incidncia da Cofins, pois no revela medida de riqueza apanhada pela expresso contida no preceito da alnea b do inciso I do artigo 195 da Constituio Federal. Cumpre ter presente a advertncia do ministro Luiz Gallotti, em voto proferido no Recurso Extraordinrio n 71.758: se a lei pudesse chamar de compra e venda o que no compra, de exportao o que no exportao, de renda o que no renda, ruiria todo o sistema tributrio inscrito na Constituio RTJ 66/165.

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Conforme salientado pela melhor doutrina, a Cofins s pode incidir sobre o faturamento que, conforme visto, o somatrio dos valores das operaes negociais realizadas. A contrrio sensu, qualquer valor diverso deste no pode ser inserido na base de clculo da Cofins. H de se atentar para o princpio da razoabilidade, pressupondo-se que o texto constitucional mostre-se fiel, no emprego de institutos, de expresses e de vocbulos, ao sentido prprio que eles possuem, tendo em vista o que assentado pela doutrina e pela jurisprudncia. Por isso mesmo, o artigo 110 do Cdigo Tributrio Nacional conta com regra que, para mim, surge simplesmente pedaggica, com sentido didtico, a revelar que: A lei tributria no pode alterar a definio, o contedo e o alcance de institutos, conceitos e formas de direito privado utilizados, expressa ou implicitamente, pela Constituio Federal, pelas Constituies dos Estados, ou pelas Leis Orgnicas do Distrito Federal ou dos Municpios para definir ou limitar competncias tributrias. Da mesma forma que esta Corte excluiu a possibilidade de ter-se, na expresso folha de salrios, a incluso do que satisfeito a administradores, autnomos e avulsos, no pode, com razo maior, entender que a expresso faturamento envolve, em si, nus fiscal, como o relativo ao ICMS, sob pena de desprezar-se o modelo constitucional, adentrando-se a seara imprpria da exigncia da contribuio, relativamente a valor que no passa a integrar o patrimnio do alienante quer de mercadoria, quer de servio, como o relativo ao ICMS. Se algum fatura ICMS, esse algum o Estado e no o vendedor da mercadoria. Admitir o contrrio querer, como salientado por Hugo de Brito Machado em artigo publicado sob o ttulo Cofins Ampliao da base de clculo e compensao do aumento de alquota, em CONTRIBUIES SOCIAIS PROBLEMAS JURDICOS, que a lei ordinria redefina conceitos utilizados por norma constitucional, alterando, assim, a Lei Maior e com isso afastando a supremacia que lhe prpria. Conforme previsto no preceito constitucional em comento, a base de clculo nica e diz respeito ao que faturado, ao valor da mercadoria ou do servio, no englobando, por isso mesmo, parcela diversa. Olvidar os parmetros prprios ao instituto, que o faturamento, implica manipulao geradora de insegurana e, mais do que isso, a duplicidade de nus fiscal a um s ttulo, a cobrana da contribuio sem ingresso efetivo de qualquer valor, a cobrana considerado, isso sim, um desembolso. Por tais razes, conheo deste recurso extraordinrio e o provejo para, reformando o acrdo proferido pela Corte de origem, julgar parcialmente procedente o pedido formulado na ao declaratria intentada, assentando que no se inclui na base de clculo da contribuio, considerado o faturamento, o valor correspondente ao ICMS. Com isso, inverto os nus da sucumbncia, tais como fixados na sentena prolatada. [Grifos no constam do original] Este julgamento foi sobrestado com o pedido de vista do Ministro Gilmar Mendes. Mas, de acordo com os votos da maioria dos membros do Pretrio Excelso, luz da interpretao do artigo 195, inciso I, da Constituio Federal, o conceito constitucional de faturamento ou receita no abarcaria os valores que sero repassados aos Tesouros Estaduais a ttulo de ICMS, pelo que deve o mesmo ser excludo das bases de clculo

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da Contribuio para o PIS e da COFINS, eis que ausentes a materialidade e a legalidade de sua imposio. ASSIM, DE ACORDO COM O ARTIGO 195, INCISO I, DA CONSTITUIO FEDERAL, MANIFESTAMENTE ILEGTIMA A INCLUSO DO ICMS NAS BASES DE CLCULO DAS CONTRIBUIES SOBRE FATURAMENTO OU RECEITA, ISTO , SOBRE A CONTRIBUIO PARA O PIS E DA COFINS. Alis, esta questo no mbito do Pretrio Excelso no nova, pois a mesma Corte j havia decidido ser ilegtima a incluso do IPI na base de clculo da Contribuio para o PIS, como se depreende das ementas ora transcritas, vejamos: EMENTA Recurso Extraordinrio. Programa de Integrao Social. Base de clculo. Excluso do IPI. Ao de repetio de indbito. Lei Complementar n 07/70. Natureza do PIS. Procedncia da ao, mantida pelo acrdo recorrido. Smulas 282 e 356. Recurso no conhecido. (Recurso Extraordinrio n 107.392/RS, Supremo Tribunal Federal, Relator: Ministro Neri da Silveira, publicado no Dirio da Justia em 13 de dezembro de 1991)

EMENTA RESTITUIO DE INDBITO. PIS: CLCULO DO IPI DE SUA BASE. DE EXCLUIR-SE O IPI, DADA A SUA NATUREZA DE IMPOSTO INDIRETO, DA BASE DE CLCULO DO PIS. (Recurso Extraordinrio n 103.924/SP, Supremo Tribunal Federal, Relator: Ministro Aldir Passarinho, publicado no Dirio da Justia em 06 de dezembro de 1985) Portanto, pela natureza constitucionalmente delineada para o ICMS, bem como para o IPI, tais impostos no poderiam ser considerados faturamento (receita) das pessoas jurdicas, a uma, porque representam receita dos Tesouros Estaduais e da Unio, respectivamente; e, a duas, pois a pessoa jurdica, in casu a IMPETRANTE, funciona como mero agente arrecadador dos fiscos, uma vez que apenas recolhe o valor do tributo do adquirente da mercadoria para, depois, transferi-lo integralmente ao Tesouro Estadual e ao Federal, respectivamente. Logo, quem fatura o ICMS e o IPI so os Estados e a Unio, respectivamente, e no as pessoas jurdicas. Ressalte-se, por fim, que o fato de a legislao fiscal, instituidora do ICMS, estabelecer o seu clculo por dentro o imposto embutido no preo da mercadoria , enquanto que o IPI, tambm pela legislao ordinria, calculado por fora, ou seja, destacado na nota fiscal, em nada interfere com o raciocnio em tela, sob pena de violao direta a diversos dispositivos constitucionais.

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De fato, qualquer interpretao no sentido de que a legislao ordinria possa alterar a natureza de receita de imposto (ICMS) de competncia dos Estados (artigo 155, inciso II, da Constituio Federal), para configur-la como receita/faturamento da pessoa jurdica, afronta os princpios constitucionais mais comezinhos, insertos nos artigos 150, inciso VI, alnea a, 155, inciso II, pargrafo segundo, incisos I e III, e 158, inciso IV, da Constituio Federal, como ser melhor demonstrado adiante.

II. 2 OFENSA REGRA VINCULADA AO PRINCPIO DA SELETIVIDADE (ARTIGO 155, PARGRAFO SEGUNDO, INCISO III, DA CONSTITUIO FEDERAL) O regime constitucional de 1988 estabeleceu que o ICMS pode ter carter seletivo em funo da essencialidade das mercadorias e dos servios tributados (artigo 155, pargrafo segundo, inciso III, da Constituio Federal). Neste diapaso, os Estados, ao regularem o imposto, estabeleceram a seletividade de alquotas. Assim que, a Lei Estadual n 6.374/89, por exemplo, que regula o ICMS no Estado de Estado de So Paulo, estabelece alquotas variadas (artigo 34) em funo da essencialidade das mercadorias a serem tributadas. Ocorre que manifestamente ilegtimo exigir um tributo no seletivo, como o caso da Contribuio para o PIS e da COFINS de alquota uniforme, sobre um tributo seletivo como o ICMS. Ruy Barbosa Nogueira ao tratar desta questo no mbito do IPI, mas em tudo aplicvel ao ICMS, asseverou: Como luva para demonstrar que um sistema jurdico-tributrio racional no pode permitir em seu bojo impostos sobre imposto seletivo, sob pena de distoro da economia e da funo de regulatividade do imposto seletivo sobre o consumo, outro grande Mestre, na Sua, que o Catedrtico Heinz Haller, da Universidade Zurique, em sua obra bsica denominada precisamente os Impostos Linhas Fundamentais de um Sistema Tributrio, no captulo III (Estruturao tima Die Optimale Gestaltuntg), pg. 350, letra d, esclarece especificamente sobre a tributao seletiva do consumo (Einzelverbrauchsteurern) o seguinte, que assim traduzimos de idioma alemo, grifando: (...) O imposto seletivo (especial) deve ser separado da tributao indireta geral. No clculo da incidncia do imposto geral, o imposto seletivo, portanto, no deve ser includo nas vendas (faturamento). Pois este imposto no parte da receita e nada justifica cobrar aqui imposto sobre imposto (Steuer von der Steuer). Somente com uma separao ntida de ambos os impostos possvel operar independentemente, com cada incidncia seletiva, de forma a torn-la possvel alcanar, com exatido, as metas desse tipo tributrio seletivo. (Suplemento Tributrio LTR n 60-77, pg. 60/326, grifos no original) E conclui o preclaro mestre:
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Se um imposto de alquota uniforme incidir sobre o imposto seletivo, ele deixa de ser imposto de alquota uniforme para se transformar em imposto seletivo, isto , para ser um adicional do imposto seletivo, destruindo o sistema. Se a alquota uniforme passa a atingir, como base de clculo, o resultado de alquotas (variadas), a prpria uniformidade constitucional das alquotas dos tributos neutros ou no seletivos, que uma isonomia constitucional, tambm destruda. Este proibido efeito discriminatrio sobre o mesmo fato gerador transformaria a aplicao da alquota uniforme em seletiva e alm de infringir o sistema constitucional pela inverso e mistura da natureza de cada tributo, acarretaria, ainda, sem relao ao cidado contribuinte consumidor, escancaradas inconstitucionalidades. (Suplemento Tributrio LTR n 60/77, pg. 60/328, grifos no original acrescidos) Pelo exposto, impe-se a concesso da segurana no presente feito para reconhecer a inconstitucionalidade da cobrana da COFINS e da Contribuio para o PIS sobre os valores devidos a ttulo de ICMS perpetrada pela D. Autoridade Coatora, face a natureza seletiva do tributo estadual, sob pena de flagrante violao ao artigo 155, pargrafo segundo, inciso III, da Constituio Federal.

II.3 A COBRANA DA COFINS E DA CONTRIBUIO PARA O PIS SOBRE O ICMS SELETIVO AFRONTA OS PRINCPIOS DA EQUIDADE, DA PROPORCIONALIDADE E DA RAZOABILIDADE (ARTIGOS 194, INCISO V, E 195, PARGRAFO NONO, DA CONSTITUIO FEDERAL) O caput do artigo 194, da Constituio Federal, conceitua o sistema da seguridade social como sendo um conjunto integrado de aes de iniciativa dos Poderes Pblicos e da sociedade, destinadas a assegurar os direitos relativos sade, previdncia e assistncia social. As aes dos empregadores foram estabelecidas no artigo 195, inciso I, da Constituio Federal, que participaro da seguridade social mediante o pagamento das contribuies estabelecidas em lei, sobre a folha de salrios, o faturamento ou receita e o lucro. O legislador ordinrio ao estabelecer esta forma de participao dos empregadores no custeio da seguridade social dever obedecer, sob pena de praticar flagrante inconstitucionalidade, o inciso V, do pargrafo nico, do artigo 194, da Constituio Federal, que preceitua: Art. 194. (...) Pargrafo nico. Compete ao Poder Pblico, nos termos da lei, organizar a seguridade social, com base nos seguintes objetivos: (...) V equidade na forma de participao no custeio; [Grifos no constam do original]
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Assim, segundo o disposto no inciso V, do pargrafo nico, do artigo 194, da Constituio Federal, ao disciplinar as regras para atender ao conjunto de aes dos empregadores no custeio da seguridade social, mediante o pagamento de contribuies, o legislador ordinrio dever obedecer ao princpio (objetivo) maior da equidade na forma da participao no custeio, sob pena de praticar flagrante inconstitucionalidade. JOS MAURCIO CONTI, em sua brilhante obra Princpios Tributrios da Capacidade Contributiva e da Progressividade1, ao tratar da equidade horizontal, fulcrada na capacidade contributiva e na igualdade, assevera: A equidade horizontal pode ser entendida como a tributao dos indivduos que estejam na mesma posio em termos de capacidade contributiva, de modo a fazer com que seja igual a tributao de indivduos com idntica capacidade contributiva. A equidade horizontal obtm-se mediante a implementao de um imposto proporcional capacidade econmica de cada contribuinte. Isto porque entende-se que as pessoas com a mesma capacidade de contribuio sofrem o mesmo sacrifcio, ou abrem mo da mesma utilidade, quando pagam os mesmos impostos. A aplicao da tributao em face da equidade horizontal relativamente simples, na medida em que se utiliza a hiptese convencional da teoria do bem-estar, de que a utilidade marginal da renda decrescente, podendo ser medida cardinalmente e igual para todos os indivduos. Assim, as pessoas com a mesma renda, ao pagarem os mesmos impostos, sofrem o mesmo sacrifcio (ou abrem mo de mesma utilidade). suficiente que se instituam impostos proporcionais capacidade econmica de cada contribuinte para que se tenha a equidade horizontal. [Grifos no constam do original] A nica exceo ao princpio da equidade na forma de participao no custeio da seguridade social, que efetivado mediante a aplicao de alquota proporcional, est prevista no pargrafo nono, do artigo 195, da Constituio Federal, que preceitua: Art. 195. (...) 9. As contribuies sociais previstas no inciso I do caput deste artigo podero ter alquotas ou bases de clculo diferenciadas, em razo da atividade econmica, da utilizao intensiva de mo-de-obra, do porte da empresa ou da condio estrutural do mercado de trabalho. Ora, ao submeter o ICMS, de alquota seletiva, Contribuio para o PIS e COFINS, de alquota uniforme, fere-se de forma manifesta o princpio da equidade na forma de participao no custeio da seguridade social, na medida em que alguns contribuintes iro arcar com contribuio para a seguridade social em valor superior ao de outros contribuintes pelo simples fato de seu produto estar qualificado como menos essencial e, por conseguinte, com alquota mais elevada do ICMS. No exemplo abaixo esta espria distoro fica patente:

Ed. Dialtica, pginas 73/74.

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ICMS 18%

ICMS 25%

ICMS 30%

VALOR DA VENDA

1.000,00

1.000,00

1.000,00

ICMS *

180,00

250,00

300,00

TOTAL DA NOTA FISCAL COFINS 3% da N. Fiscal

1.180,00 35,40

1.250,00 37,50

1.300,00 39,00

* Foi desconsiderada a tcnica do clculo do ICMS por dentro apenas para simplificar o raciocnio

Como demonstrado, a despeito de os trs contribuintes auferirem a mesma receita de venda (aspecto dimensvel do fato gerador constitucional previsto no artigo 195, da Constituio Federal), com a incluso do ICMS (aspecto aliengena ao fato gerador constitucional), o contribuinte que vende um produto essencial ir contribuir menos do que aquele que vende um produto qualificado como suprfluo, em manifesta afronta ao princpio da equidade. Este fenmeno acaba por transformar a Contribuio para o PIS e da COFINS de alquota uniforme por expressa regra constitucional (artigo 195, pargrafo nono, da Constituio Federal) em tributos seletivos, violando no s tais dispositivos constitucionais, mas tambm o princpio da equidade na forma de participao no custeio da seguridade social. Tal situao viola, igualmente, o princpio da proporcionalidade. Ora, a finalidade buscada com a cobrana das contribuies para a seguridade social, que seria o meio, aquela prevista na cabea do artigo 194, da Constituio Federal, ou seja, de que toda a sociedade assegure os direitos relativos sade, previdncia e assistncia social. H uma desproporcionalidade entre o meio e o fim no caso em comento, na medida em que a sociedade deve contribuir de forma equnime, em respeito aos princpios da igualdade e da equidade, dentro daquela perspectiva dimensvel prevista constitucionalmente (faturamento ou receitas da empresa), no podendo o ente tributante inserir nesta perspectiva valores fixados e graduados alhures (o ICMS seletivo), de forma a exigir de uns mais contribuio do que de outros, a despeito de todos estarem em estado de igualdade. Assim, dista deste princpio a situao acima aventada, na medida em que inteiramente desarrazoado submeter uma carga contributiva maior a uns por fatores exgenos (ICMS) moldura constitucionalmente traada (receita ou faturamento). Desta forma, tambm por estes fundamentos, impe-se seja declarada a inconstitucionalidade da incidncia da Contribuio para o PIS e da COFINS sobre os valores devidos a ttulo de ICMS, com a conseqente concesso da segurana na presente demanda.

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II.4 OFENSA AO PRINCPIO DA IMUNIDADE RECPROCA (ARTIGO 150, INCISO VI, ALNEA A, DA CONSTITUIO FEDERAL DE 1988) O princpio da imunidade recproca impede a cobrana de tributo federal (Contribuio para o PIS e COFINS) sobre tributo estadual (ICMS), e vice-versa. Em sentido anlogo julgou o Supremo Tribunal Federal, ao vedar a cobrana do ICMS (tributo estadual) sobre contribuies devidas aos extintos IAA Instituto do Acar e do lcool e IBC Instituto Brasileiro do Caf (tributos federais), nas sadas de acar e caf, cabendo trazer colao o voto ento proferido pelo ilustre Ministro Celso de Mello, in verbis: Tenho para mim, em consequncia, que assiste s empresas exportadoras de caf em gro, nas operaes efetuadas para o Exterior, o direito de pagarem o ICM, tomandose como base de clculo apenas o valor lquido faturado, dele excludo por fora do princpio constitucional da imunidade tributria recproca o quantum pertinente quota da contribuio, devida e arrecadada pelo IBC. O Estado-membro, limitado constitucionalmente em sua competncia impositiva, no pode exigir, para efeito do pagamento do ICM, a incluso, em sua respectiva base de clculo, do valor da quota de contribuio a que se refere o Decreto-Lei n 2.295/86, pela relevante circunstncia de que, constituindo, essa contribuio, receita da Unio Federal, restaria vulnerada, acaso atendida semelhante pretenso fiscal da Fazenda do Estado, a norma consubstanciada na Lei Fundamental que, consagrando o princpio da imunidade tributria recproca, veda aos entes pblicos a instituio de quaisquer impostos sobre o patrimnio, a renda ou os servios, uns dos outros. [Grifos no constam do original] (Agravo Regimental no Agravo de Instrumento no Recurso Extraordinrio n 136.228/ SP, Supremo Tribunal Federal, Relator: Ministro Celso de Mello, publicado no Dirio da Justia em 04 de outubro de 1991) Neste sentido, ainda, cabe destacar trecho de voto do Ilustre Ministro Paulo Brossard, proferido nos autos do Agravo Regimental no Agravo de Instrumento n 136.878/ SP, onde a Fazenda do Estado de So Paulo insurgia-se contra a excluso da contribuio devida ao IBC da base de clculo do ICMS, in verbis: Como renda da Unio, no pode servir de base de clculo para outro tributo, cuja cobrana importaria em infrao regra da imunidade recproca; o valor da quota da contribuio, devida e arrecadada pela Unio, receita desta e desse modo no pode figurar na base de clculo de imposto estadual e deve ser excluda do valor tributado. Segundo o saudoso Ministro SOARES MUOZ, a Constituio no quer que as rendas dos entes pblicos Unio, Estados, Municpios sirvam de base de clculo a impostos e quando excepciona este princpio o faz de maneira expressa. [Grifos no constam do original] (Agravo Regimental no Agravo de Instrumento n 136.878/SP, Supremo Tribunal Federal, Ministro Paulo Brossard, julgado em 30 de maro de 1992)
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Sendo assim, foroso concluir que a cobrana da Contribuio para o PIS e da COFINS sobre receita tributria dos Estados implica flagrante e manifesta violao ao artigo 150, inciso VI, alnea a, da Constituio Federal, razo suficiente para afastar a cobrana inequivocamente inconstitucional.

II.5 OFENSA AO PRINCPIO DA CAPACIDADE CONTRIBUTIVA (ARTIGO 145, PARGRAFO PRIMEIRO, DA CONSTITUIO FEDERAL) A incluso do ICMS no montante aferido a ttulo de faturamento ou receita da IMPETRANTE para efeito de cobrana da Contribuio para o PIS e da COFINS viola, ainda, o princpio da capacidade contributiva, pois considera faturamento ou receita o que, em verdade, ser destinado aos Estados. Com isto, distorce a real aptido da IMPETRANTE para contribuir, pois dimensiona de forma irreal seu faturamento, que ainda ser diminudo pelo repasse do ICMS aos cofres dos entes pblicos estaduais. De fato, de acordo com o texto constitucional (artigo 145, pargrafo primeiro) os tributos devero ser graduados segundo a capacidade econmica do contribuinte. Vale dizer, ao instituir um tributo, o legislador leva em conta a aptido da pessoa, fsica ou jurdica, para contribuir. A fim de identificar tal capacidade, a Constituio Federal traa, inclusive, parmetros para que a capacidade contributiva seja realmente efetiva, vale dizer, para que traduza a real aptido da pessoa para contribuir. No outro o sentido do respeito aos direitos individuais, patrimnio, rendimentos e atividades econmicas do contribuinte, a que alude o pargrafo primeiro, do artigo 145, da Constituio Federal. Neste sentido, a deciso proferida pela Juza Federal Regina Helena Costa, em caso semelhante, mas em tudo aplicvel hiptese dos autos, in verbis: (...) No obstante o teor da Smula n 94 do Egrgio Superior Tribunal de Justia, proferida na apreciao de tese semelhante presente incluso do ICM na base de clculo do FINSOCIAL segundo a qual a parcela relativa quele tributo integra a base de clculo desta contribuio, ouso divergir desse entendimento. Isto porque, como, logicamente, as empresas no faturam impostos, a base de clculo da contribuio para o financiamento da seguridade social, instituda pela Lei Complementar n 70/91, no pode ser por eles integrada, sob pena de, inclusive, vulnerar-se o princpio da capacidade contributiva (art. 145, 1, C.R.). Com efeito, um dos requisitos da capacidade contributiva do sujeito passivo a ser considerada a efetividade; em outras palavras, a capacidade contributiva considerada na hiptese de incidncia tributria deve ser real, concreta e no meramente presumida ou fictcia (Cf. grafei em Princpio da Capacidade Contributiva, 2 ed., Malheiros Editores, 1996, p. 83). Se assim , incluir-se na base de clculo elemento que no reflete a capacidade econmica do sujeito no caso, valor de imposto distorcer a dimenso de sua efetiva
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aptido para contribuir, inchando-a e acarretando, consequentemente, aumento indevido de carga tributria. Distinguem-se, perfeitamente, a receita da empresa, da receita tributria e, desse modo, a mesma exao no pode ser qualificada como das duas naturezas. Portanto, sendo inegvel a natureza tributria da receita proveniente do ICMS, o montante correspondente a esse imposto no pode integrar o faturamento da empresa. (...) Lembre-se, por derradeiro, que o legislador tributrio exclui, expressamente, da base de clculo da contribuio em tela, a parcela correspondente ao Imposto sobre Produtos Industrializados (art. 2, pargrafo nico, alnea a, da LC n 70/91). Ora, inexiste justificativa para a existncia de tratamento distinto para esses impostos, no tocante base de clculo da contribuio instituda pela Lei Complementar n 70/91, pois ambos so tributos de estrutura semelhante, indiretos, no integrando o faturamento ou as receitas das empresas. Destarte, entendo incabvel a incluso da parcela do ICMS na base de clculo da COFINS. [Grifos no constam do original] (Mandado de Segurana n 95.0046457-8, Impetrante: Cartonagem Flor de Maio S/A e Impetrado: Delegado da Receita Federal em So Paulo Sul; julgado em 12 de janeiro de 1999) Assim, incluir na base de clculo das contribuies (COFINS ou Contribuio para o PIS) um elemento (ICMS) que no reflete a capacidade econmica do sujeito passivo, pois que destinado a outrem (Estado), constitui aumento indevido da carga tributria e o ferimento explcito ao princpio da capacidade contributiva.

III DA NECESSIDADE DE CONCESSO DA MEDIDA LIMINAR INAUDITA ALTERA PARS PARA QUE RESTE EXCLUDA DOS CRDITOS TRIBUTRIOS VINCENDOS A INDEVIDA INCLUSO DO ICMS NA BASE DE CLCULO DA CONTRIBUIO PARA O PIS E DA COFINS PRESENA DOS REQUISITOS AUTORIZADORES: PERICULUM IN MORA E FUMUS BONI IURIS A concesso da Medida Liminar inaudita altera pars, com fulcro no artigo 7, da Lei n 1.533/51, de forma a autorizar a excluso do ICMS das bases de clculo da Contribuio para o PIS e da COFINS, impe-se uma vez que presentes seus pressupostos autorizadores, quais sejam: i) a existncia de relevante fundamento (fumus boni iuris); e ii) que o ato possa impingir IMPETRANTE multas e exigncia fiscais descabidas fundado receio de dano irreparvel ou de difcil reparao (periculum in mora). No caso dos autos, o fumus boni iuris das alegaes deflui dos argumentos acima expendidos, que so corroborados pela deciso (ainda no definitiva) proferida pela maioria absoluta dos membros do Supremo Tribunal Federal no julgamento do Recurso Extraordinrio n 240.785/MG, quanto inconstitucionalidade da incluso dos valores devidos a ttulo de ICMS nas bases de clculo das contribuies sobre faturamento ou receita, quais sejam, a Contribuio para o PIS e a COFINS.
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O receio de dano irreparvel ou de difcil reparao (periculum in mora), por sua vez, decorre da seguinte e esdrxula situao: i) a IMPETRANTE continua procedendo aos recolhimentos relativos Contribuio para o PIS e da COFINS sobre bases de clculo majoradas com o valor correspondente ao ICMS, claramente indevido, onerando ainda mais a sua linha produtiva e comprometendo a sua atividade empresarial, para somente ao final do processo judicial reaver o quantum, sob a forma de compensao solve et repete; ou, ii) sponte propria, exclui tal parcela (ICMS) das bases de clculo das aludidas contribuies, submetendo-se s mazelas de eventuais autuaes fiscais com a aposio de penalidades elevadas. Como se pde notar acima, tanto a opo apresentada sob o item i como a sob o item ii, inquestionavelmente, representam efetivo dano de difcil reparao, ou seja, quer a IMPETRANTE continue recolhendo a Contribuio para o PIS e da COFINS, quer deixe de faz-lo sem o respectivo amparo de provimento judicial que suspenda a sua exigibilidade, estar sujeita a gravssimos prejuzos. Corroborando com todos os argumentos aqui expendidos, traz-se colao a lio do mestre J. J. CALMON DE PASSOS acerca do conceito de dano irreparvel, conceito este que se identifica inequivocamente com o dano sofrido pela IMPETRANTE. Veja-se: (...) Dano irreparvel seria aquele que no pode ser reparado no prprio processo de modo pleno; ou s poder s-lo com grande e inevitvel prejuzo para o autor. Em resumo: se a reparao pede o ajuizamento de um processo autnomo ou se, embora ressarcvel no prprio processo, isso se far de modo demasiadamente oneroso, cabe a antecipao da tutela, satisfeitas que tenham sido as exigncias do caput.2 [Grifos no constam do original] Verifica-se, portanto, que no caso da IMPETRANTE no h escolha, pois deixando de recolher os crditos tributrios sem a devida deciso judicial para suspender a sua exigibilidade, sujeitar-se-, obviamente, imposio de autuaes fiscais, multas, inscries em dvida ativa, vedao obteno de certides negativas, e a todos os demais conhecidos e malignos efeitos decorrentes do no recolhimento de tributo. Ressalte-se, ainda, que no h que se falar em qualquer dano reverso Fazenda Nacional/Unio Federal caso seja deferida a Medida Liminar pleiteada, haja vista que, caso ao final venha a ser reconhecida a legalidade da cobrana dos crditos tributrios, o que se admite em homenagem ao princpio da eventualidade, podero as mesmas cobr-lo com todos os acrscimos moratrios cabveis e correo.

IV DA CONCESSO DE MEDIDA LIMINAR PARA ASSEGURAR A COMPENSAO DO TRIBUTO DECLARADO INCONSTITUCIONAL


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Em virtude da manifesta inconstitucionalidade da cobrana da Contribuio para o PIS e da COFINS sobre o ICMS, impe-se seja concedida Medida Liminar para assegurar o direito da IMPETRANTE em proceder, desde logo, compensao

PASSOS, Jos Joaquim Calmon de. Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, Lei n 5.869, de 11 de janeiro de 1973, vol. III: arts. 270 a 331. Rio de Janeiro: Forense, 2004, p. 44.

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do indbito tributrio da Contribuio para o PIS e da COFINS sobre o ICMS, devidamente corrigidos pela SELIC. Isso porque a inconstitucionalidade da incidncia da Contribuio para o PIS e da COFINS sobre o ICMS, mesmo que proferida em controle difuso, retira desta cobrana qualquer presuno de sua constitucionalidade, passando, em verdade, a deter tal incidncia a qualidade de ser presumidamente inconstitucional. Com efeito, numa interpretao de ndole estritamente constitucional, abarcada, inclusive, pelo prprio Supremo Tribunal Federal, e pelo ordenamento jurdico vigente, verifica-se que o precedente do Pretrio Excelso em controle difuso produz outros efeitos alm daqueles verificados entre as partes, principalmente o de rechaar a presuno de constitucionalidade da norma tributria e alterar a sua qualidade impositiva. Se certo que a doutrina, partindo de uma interpretao do ordenamento jurdico infraconstitucional, pela interpretao das normas processuais, delimita os efeitos da declarao de inconstitucionalidade via controle difuso s partes do processo, no menos correto que a partir do ps-positivo e do moderno Direito Constitucional, verificase que alm desses efeitos restritos existem efeitos extraprocessuais com repercusso sobre todo do ordenamento jurdico. Com efeito, a deciso do Plenrio do Supremo Tribunal Federal, proferida nos exatos termos dos artigos 102 e 97 da Constituio Federal, que declara a inconstitucionalidade da lei em controle difuso, constitui a prova inequvoca que afasta a presuno de constitucionalidade da lei declarada contrria ao ordenamento jurdico constitucional. Noutro giro, aps a deciso proferida pela maioria absoluta dos membros do Plenrio do Supremo Tribunal Federal, tem-se por definitivamente repelida a presuno de constitucionalidade da lei. Desta forma, alm daqueles efeitos processuais interpartes inerentes a todas as decises judiciais, a declarao de inconstitucionalidade pela maioria absoluta dos membros do Plenrio do Supremo Tribunal Federal em controle difuso de constitucionalidade (artigo 97, da Constituio Federal e artigo 101, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal) tem o condo de produzir o efeito extraprocessual de elidir a presuno de constitucionalidade da lei, consoante decidiu o prprio Supremo Tribunal Federal no Recurso Extraordinrio n 191.906/SC. Tal aresto tratava da manuteno da obrigatoriedade prevista no artigo 97, da Constituio Federal, pelos tribunais de segunda instncia, mesmo aps o Supremo Tribunal Federal ter declarado a inconstitucionalidade de lei, tendo sido decidido que seria desnecessria a observncia daquela regra constitucional, por lhe faltar exatamente o atributo da presuno de constitucionalidade. Eis o teor da ementa do julgado: EMENTA: Controle incidente de constitucionalidade de normas: reserva de plenrio (Const., art. 97): inaplicabilidade, em outros tribunais, quando j declarada pelo Supremo Tribunal, ainda que incidentemente, a inconstitucionalidade da norma questionada: precedentes. 1. A reserva de plenrio da declarao de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo funda-se na presuno de constitucionalidade que os protege, somado a razes de segurana jurdica.
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2. A deciso plenria do Supremo Tribunal, declaratria de inconstitucionalidade de norma, posto que incidente, sendo pressuposto necessrio e suficiente a que o Senado lhe confira efeitos erga omnes, elide a presuno de sua constitucionalidade: a partir da, podem os rgos parciais dos outros tribunais acolh-la para fundar a deciso de casos concretos ulteriores, prescindindo de submeter a questo de constitucionalidade ao seu prprio plenrio. DECISO: A Turma conheceu em parte do Recurso Extraordinrio mas, nessa parte, lhe negou provimento. Unnime. [Grifos no constam no original] (Recurso Extraordinrio n 191.906/SC, Supremo Tribunal Federal, Primeira Turma, Relator: Ministro Seplveda Pertence, julgado em 27 de maio de 1997, publicado no Dirio da Justia em 29 de agosto de 1997) Naquela oportunidade, o Ministro Seplveda Pertence asseverou o seguinte: Certo, assim, que, quando exarada incidentemente, para resolver questo prejudicial do caso concreto, a declarao de inconstitucionalidade malgrado emanada do prprio Supremo Tribunal que, mediante ao direta, poderia proferi-la com eficcia erga omnes , de eficcia relativa. A essa eficcia relativa da deciso restrita ao mbito objetivo e subjetivo do processo em que tomada , soma-se, no entanto, como visto, a de constituir o pressuposto necessrio e suficiente a que o Senado Federal lhe empreste alcance erga omnes. Parece indiscutvel que esse efeito extraprocessual da declarao, posto que incidente, de inconstitucionalidade, quando proferida pela Suprema Corte, elide a presuno de constitucionalidade do ato normativo julgado invlido. S a presuno de constitucionalidade da lei, entretanto, que, somada a imperativos de segurana jurdica, explica a reserva constitucional ao plenrio de qualquer tribunal de afast-la e declarar-lhe a invalidez: uma vez derruda a presuno pela deciso do Supremo Tribunal, somente o fetichismo das formas vazias pode explicar-lhe a imposio cujo nico efeito prtico seria a eventual persistncia do tribunal inferior no entendimento contrrio, presumidamente condenado, no entanto, a ser derrubado pelo Supremo. [Grifos no constam no original] E conclui o insigne Ministro: Fetichismo como esse, contudo, a cada dia se tornam mais incompatveis com o desafio de eficcia do Judicirio e particularmente da jurisdio constitucional: desafio que nasce no apenas da necessidade de obviar os riscos de inviabilizao dos tribunais pela massa de processos ociosos, mas tambm de imperativos do tratamento isonmico de todos, especialmente nas relaes com o Estado. Tal eficcia extraprocessual independe da posterior eficcia erga omnes que lhe pode atribuir o Senado Federal, por intermdio de resoluo (artigo 52, inciso X, da Constituio Federal). At porque a suspenso da lei por resoluo senatorial ato poltico do Senado Federal, o qual deve investigar a oportunidade e convenincia de faz-lo3,

Conforme ensina Rodrigo Lopes Loureno, in Controle de Constitucionalidade Luz da Jurisprudncia do STF, Forense, 1a ed., p.105.

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podendo nem mesmo edit-la. Na lio de Gilmar Mendes: A suspenso constitui ato poltico que retira a lei do ordenamento jurdico, de forma definitiva e com efeitos retroativos, razo pela qual no se obriga o Senado Federal a expedir o ato de suspenso, no configurando eventual omisso qualquer infringncia a princpio de ordem constitucional4. Assim, com a deciso proferida pelo Plenrio do Supremo Tribunal Federal em controle difuso (artigo 97, da Constituio Federal e artigo 101, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal), declarando a inconstitucionalidade da norma instituidora do tributo, esgota-se a funo jurisdicional e, por que no, poltica daquele rgo competente para salvaguardar a Constituio Federal, tendo-se a prova cabal capaz de elidir a presuno de constitucionalidade da lei. E o ordenamento jurdico vem reiteradamente incorporando a interpretao de que a norma declarada inconstitucional via controle difuso perde a eficcia impositiva, por lhe falecer o atributo da presuno de constitucionalidade. Neste sentido, alm do prprio artigo 557, do Cdigo de Processo Civil, so os artigos 475, pargrafo 3, que afasta o duplo grau de jurisdio nesta hiptese, o 475-L, que trata do cumprimento do ttulo judicial, bem como o artigo 741, pargrafo nico, todos do Cdigo de Processo Civil, que cuida da execuo. Sobre este ltimo dispositivo, pronunciou-se o Superior Tribunal de Justia: PROCESSO CIVIL SENTENA INCONSTITUCIONAL EMBARGOS EXECUO EXEGESE E ALCANCE DO PARGRAFO NICO DO ART. 741 DO CPC INAPLICABILIDADE S SENTENAS SOBRE CORREO MONETRIA DO FGTS. 1. O pargrafo nico do art. 741 do CPC, buscando solucionar especfico conflito entre os princpios da coisa julgada e da supremacia da Constituio, agregou ao sistema de processo um mecanismo com eficcia rescisria de sentenas inconstitucionais. Sua utilizao, contudo, no tem carter universal, sendo restrita s sentenas fundadas em norma inconstitucional, assim consideradas as que (a) aplicaram norma inconstitucional (1 parte do dispositivo), ou (b) aplicaram norma em situao tida por inconstitucional ou, ainda, (c) aplicaram norma com um sentido tido por inconstitucional (2 parte do dispositivo). 2. Indispensvel, em qualquer caso, que a inconstitucionalidade tenha sido reconhecida em precedente do STF, em controle concentrado ou difuso (independentemente de resoluo do Senado), mediante (a) declarao de inconstitucionalidade com reduo de texto (1 parte do dispositivo), ou (b) mediante declarao de inconstitucionalidade parcial sem reduo de texto ou, ainda, (c) mediante interpretao conforme a Constituio (2 parte). 3. Esto fora do mbito material dos referidos embargos, portanto, todas as demais hipteses de sentenas inconstitucionais, ainda que tenham decidido em sentido diverso da orientao do STF, como, v.g, as que a) deixaram de aplicar norma declarada constitucional (ainda que em controle concentrado), b) aplicaram dispositivo da Constituio que o STF considerou sem auto-aplicabilidade, c) deixaram de aplicar dispositivo da Constituio que o STF considerou auto-aplicvel, d) aplicaram preceito normativo

In Controle de Constitucionalidade Aspectos Jurdicos e Polticos, Saraiva, p. 214 e 216.

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que o STF considerou revogado ou no recepcionado, deixando de aplicar ao caso a norma revogadora. 4. Tambm esto fora do alcance do pargrafo nico do art. 741 do CPC as sentenas, ainda que eivadas da inconstitucionalidade nele referida, cujo trnsito em julgado tenha ocorrido em data anterior da sua vigncia. 5. O dispositivo, todavia, pode ser invocado para inibir o cumprimento de sentenas executivas lato sensu, s quais tem aplicao subsidiria por fora do art. 744 do CPC. 6. luz dessas premissas, no se comportam no mbito normativo do art. 741, pargrafo nico, do CPC, as sentenas que tenham reconhecido o direito a diferenas de correo monetria das contas do FGTS, contrariando o precedente do STF a respeito (RE 226.855-7, Min. Moreira Alves, RTJ 174:916-1006). que, para reconhecer legtima, nos meses que indicou, a incidncia da correo monetria pelos ndices aplicados pela gestora do Fundo (a Caixa Econmica Federal), o STF no declarou a inconstitucionalidade de qualquer norma, nem mesmo mediante as tcnicas de interpretao conforme a Constituio ou sem reduo de texto. Resolveu, isto sim, uma questo de direito intertemporal (a de saber qual das normas infraconstitucionais a antiga ou a nova deveria ser aplicada para calcular a correo monetria das contas do FGTS nos citados meses) e a deliberao tomada se fez com base na aplicao direta de normas constitucionais, nomeadamente a que trata da irretroatividade da lei, em garantia do direito adquirido (art. 5, XXXVI). 7. Recurso a que se nega provimento. [Grifos no constam no original] (Recurso Especial n 720.953/SC, Superior Tribunal de Justia, Primeira Turma, Relator: Ministro Teori Zavascki, julgado em 28 de junho de 2005, publicado no Dirio da Justia em 22 de agosto de 2005) Desta forma, em virtude da manifesta inconstitucionalidade da cobrana da Contribuio para o PIS e da COFINS sobre o ICMS, que foi reconhecida j pela maioria absoluta dos membros do Pretrio Excelso, quorum este suficiente para declarar a inconstitucionalidade de lei (artigo. 97, da Constituio Federal), impe-se seja concedida a Medida Liminar para assegurar o direito da IMPETRANTE compensao do indbito tributrio da Contribuio para o PIS e da COFINS sobre o ICMS, com a devida correo pela SELIC. O direito da IMPETRANTE de proceder imediata compensao dos valores recolhidos indevidamente, no atingido pela regra do artigo 170-A do Cdigo Tributrio Nacional, que veda a compensao mediante o aproveitamento de tributo, objeto de contestao judicial pelo sujeito passivo, antes do trnsito em julgado da respectiva deciso judicial. Isto porque, tal norma inaplicvel hiptese dos autos. Ora, V. Exa., o disposto no artigo 170-A, do Cdigo Tributrio Nacional, h de ser interpretado no contexto acima expendido, razo pela qual, quando a regra trata da compensao mediante o aproveitamento de tributo, o faz se referindo ao tributo que detm o gozo da presuno de constitucionalidade. E mais, ao se referir ao tributo objeto de contestao judicial pelo sujeito passivo, tal regra se torna inaplicvel hiptese em que o Supremo Tribunal Federal j tenha reconhecido a inconstitucionalidade da exao, posto que esta no precisar mais ser objeto de contestao judicial pelo sujeito passivo.
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Observe, V. Exa., a importncia da questo. Imagine o contribuinte que sempre recolheu a Contribuio para o PIS e da COFINS sobre base de clculo exclusivamente constituda pelo faturamento da empresa e, portanto, sem a incidncia inconstitucional do ICMS, ele no poder ser demandado ou, se o for, no ser compelido a efetuar o recolhimento das exaes da Contribuio para o PIS e da COFINS, ante o posicionamento adotado pelo Supremo Tribunal Federal. Isto porque, a Certido da Dvida Ativa, que constitui ttulo extrajudicial (artigo 585, inciso VI do Cdigo de Processo Civil), no caso em tela, ser manifestamente inexigvel, a teor do artigo 741, pargrafo nico, combinado com o artigo 745, ambos do Cdigo de Processo Civil. Dessa forma, a interpretao acima, no caso em concreto da IMPETRANTE, que efetuou todos os recolhimentos sob a inconstitucional sistemtica de incluso do imposto estadual nas bases de clculo da COFINS e da Contribuio para o PIS, visa restabelecer o equilbrio e isonomia e os padres de Justia, rechaando a situao gravosa em que ela se encontra. Restringir a compensao ora pleiteada apenas ao trnsito em julgado da deciso, que, certamente, dever seguir o precedente do Pretrio Excelso, viola o princpio da moralidade e da garantia fundamental prestao jurisdicional eficiente plasmado no artigo 5, inciso LXXVIII, da Constituio Federal. Assim, impe-se o acolhimento da pretenso aduzida nesta ao, inclusive, com o deferimento da Medida Liminar aqui pleiteada para garantir a compensao imediata dos valores indevidamente recolhidos. Por todo o exposto, presentes os pressupostos legais exigidos, mister se faz a concesso da Medida Liminar requerida, de modo a suspender a exigibilidade dos valores discutidos em Juzo, bem como o direito compensao imediata, pleiteadas neste tpico pela ora IMPETRANTE.

V DOS PEDIDOS Por todo o exposto, a presente para pedir e requerer i) que V. Exa, primeiramente, se digne a conceder a Medida Liminar, de modo a afastar a inconstitucional e ilegal exigncia dos valores devidos a ttulo de ICMS na apurao das bases de clculo da COFINS e da Contribuio para o PIS, para os fins de suspender, nos termos do artigo 151, inciso IV, do Cdigo Tributrio Nacional, a exigibilidade dos crditos tributrios da decorrentes, de forma que a D. Autoridade Coatora se abstenha de promover quaisquer atos tendentes a promover a cobrana do mesmo ou que importem na inscrio do nome da IMPETRANTE no CADIN e a imposio de penalidades; ii) que V. Exa. se digne a conceder a Medida Liminar, de modo a assegurar o direito lquido e certo da IMPETRANTE de proceder a compensao imediata dos valores recolhidos a ttulo da Contribuio para o PIS e da COFINS em funo da incluso do ICMS nas suas bases de clculo, devidamente atualizados pela SELIC, compensao esta que dever seguir o procedimento previsto no artigo 74, da Lei n 9.430/96,
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com a apresentao da declarao de compensao mediante formulrio prprio, sem que sofra qualquer constrangimento da D. Autoridade Coatora em virtude deste procedimento, notadamente a imposio de penalidades, assegurando o direito de a D. Autoridade Coatora verificar a justeza dos valores objeto da compensao; iii) a intimao da D. Autoridade Coatora para prestar as informaes que julgar cabveis; iv) que, ao final, aps a oitiva do Ministrio Pblico Federal, V. Exa. se digne a conceder definitivamente a segurana, com a conseqente declarao incidental da inconstitucionalidade da incidncia da COFINS e da Contribuio para o PIS sobre os valores devidos a ttulo de ICMS, em face da manifesta violao aos artigos 5, incisos II e XXXV, 145, pargrafo primeiro, 150, inciso VI, alnea a, 155, inciso II, pargrafo segundo, incisos I e III, 158, inciso IV, 194, inciso V, 195, inciso I, e pargrafo nono e artigo 239, todos da Constituio Federal, declarando-se, por conseguinte, o direito de a IMPETRANTE proceder ao recolhimento da COFINS e da Contribuio para o PIS sem a incluso em suas bases de clculo do valor do ICMS; v) que se digne, ainda, a declarar a inexistncia da relao jurdica entre a IMPETRANTE e a D. Autoridade Coatora quanto obrigao tributria de recolher a COFINS e a Contribuio para o PIS com a incluso do ICMS em suas bases de clculo; vi) por fim, declarar o direito de a IMPETRANTE proceder, nos termos da legislao em vigor, a compensao dos valores indevidamente recolhidos a ttulo da Contribuio para o PIS e da COFINS correspondentes parcela do ICMS includo indevidamente em suas bases de clculo, os quais devero ser devidamente corrigidos pela SELIC nos termos do artigo 39, pargrafo quarto, da Lei n 9.250/95. Consoante o disposto no artigo 39, inciso I, do Cdigo de Processo Civil, requer ainda a IMPETRANTE, sejam todas as notificaes, intimaes ou publicaes atinentes ao feito realizadas em nome de seus advogados, ___________________________ ________________________. D-se a causa, para fins eminentemente fiscais, o valor de R$ 200.000,00 (duzentos mil reais). Rio de Janeiro, 24 de novembro de 2006.
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AO DECLARATRIA DE (IN)EXISTNCIA DE RELAO JURDICO-TRIBUTRIA

EXCELENTSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ FEDERAL DA VARA DA SEO JUDICIRIA DO RIO DE JANEIRO

____________________________________________________________, vem, respeitosamente, presena de V. Exa., por seus advogados que esta subscrevem ____________, propor a presente

AODECLARATRIA com pedido de Antecipao da Tutela pelo rito ordinrio, nos termos do quanto disposto pelos artigos 4, 273 e 282, do Cdigo de Processo Civil, contra a UNIO FEDERAL/FAZENDA NACIONAL, na forma das razes de fato e de direito a seguir deduzidas.

I DOS FATOS A AUTORA uma conceituada pessoa jurdica de direito privado que h mais de 75 (setenta e cinco) anos se dedica fabricao e comercializao de papel. Situada desde a sua fundao no __________________________, a AUTORA desenvolve importante, moderna e pujante atividade econmica, internacionalmente reconhecida pelo seu alto padro de qualidade, destinando boa parte de sua produo para o mercado externo. Por ser empresa brasileira, com o advento da Lei Complementar n 70/91, a AUTORA passou a estar jungida hiptese de incidncia da COFINS (Contribuio Social para o financiamento da Seguridade Social)5, tendo por base de clculo o FATURAMENTO MENSAL6 e alquota de 2% (dois por cento). Da mesma forma, com a edio da Medida Provisria n 1.212/957 sucessivamente reeditada e por fim convertida na Lei n 9.715/98 passou a estar submetida hiptese de incidncia da contribuio para o PIS (Programa de Integrao Social), tendo por base de clculo o FATURAMENTO MENSAL e alquota de 0,65% (sessenta e cinco centsimos de cem por cento)10. poca da edio dos normativos acima mencionados (Lei Complementar n 70/91 e Medida Provisria n 1.212/95), ambas Contribuies Sociais encontravam fundamento constitucional no inciso I, do artigo 195, in verbis:

Lei Complementar n 70/91: Art. 1. Sem prejuzo da cobrana das contribuies para o Programa de Integrao Social (PIS) e para o Programa de Formao do Patrimnio do Servidor Pblico (PASEP), fica instituda contribuio social para financiamento da Seguridade Social, nos termos do inciso I do art. 195 da Constituio Federal, devida pelas pessoas jurdicas inclusive a elas equiparadas pela legislao do imposto de renda, destinadas exclusivamente s despesas com atividades-fins das reas de sade, previdncia e assistncia social..
6

Lei Complementar n 70/91: Art. 2. A contribuio de que trata o artigo anterior ser de dois por cento e incidir sobre o faturamento mensal, assim considerado a receita bruta das vendas de mercadorias, de mercadorias e servios e de servio de qualquer natureza.. [Grifos nossos] Medida Provisria n 1.212/95: Art. 2. A contribuio para o PIS/PASEP ser apurada mensalmente: pelas pessoas jurdicas de direito privado e as que lhe so equiparadas pela legislao do imposto de renda, inclusive as empresas pblicas e sociedades de economia mista, com base no faturamento do ms; [Grifos nossos]

(...). 8

Medida Provisria n 1.212/95: Art. 3. Para os efeitos do inciso I do artigo anterior considera-se faturamento a receita bruta, como definida pela legislao do imposto de renda, proveniente da venda de bens nas operaes de conta prpria, do preo dos servios prestados e do resultado auferido nas operaes de conta alheia.; Medida Provisria n 1.212/95: Art. 8. A contribuio ser calculada mediante a aplicao, conforme o caso, das seguintes alquotas: I 0,65% sobre o faturamento; (...).

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Art. 195. A seguridade social ser financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos oramentos da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios, e das seguintes contribuies sociais: I dos empregadores, incidente sobre a folha de salrios, o faturamento e o lucro; (...) [Redao vigente poca da Lei Complementar n 70/91] [Grifos nossos] Pois bem. Ocorre que, em 27 de novembro de 1998, foi editada a Lei n 9.718, determinando que para os fatos geradores da COFINS e da contribuio para o PIS ocorridos a partir de 1 de fevereiro de 1999 (Artigo 17, inciso I, da Lei n 9.718/98) a alquota da COFINS passaria a ser de 3% (trs por cento) e a base de clculo dessa e da contribuio para o PIS seria A TOTALIDADE DAS RECEITAS AUFERIDAS PELA PESSOA JURDICA, confira-se: Art. 2. As contribuies para o PIS/PASEP e a COFINS, devidas pelas pessoas jurdicas de direito privado, sero calculadas com base no seu faturamento, observadas a legislao vigente e as alteraes introduzidas por esta Lei. Art. 3. O faturamento a que se refere o artigo anterior corresponde receita bruta da pessoa jurdica. 1. Entende-se por receita bruta a totalidade das receitas auferidas pela pessoa jurdica, sendo irrelevante o tipo de atividade por ela exercida e a classificao contbil adotada para as receitas. (...) [Grifos nossos] Face presente Lei n 9.718/98, aprovada em carter de lei ordinria, passou-se a considerar como FATURAMENTO no apenas as receitas provenientes da venda de bens e servios, mas tambm todas as demais receitas auferidas pela pessoa jurdica. Com a adoo da base de clculo para a COFINS e a contribuio para o PIS pela Lei n 9.718/98 diferente daquela prevista pelo inciso I, do artigo 195, da Constituio Federal (faturamento X receita bruta, assim entendida a totalidade das receitas auferidas), o fundamento constitucional daquelas Contribuies Sociais passou no ser mais o inciso I, mas sim o pargrafo quarto, do artigo 195, da Constituio Federal14, o qual prev a possibilidade de instituio de outras contribuies destinadas a manter ou expandir a Seguridade Social, DESDE QUE ESSA INSTITUIO SE D POR MEIO DE LEI COMPLEMENTAR. certo que a reclassificao do fundamento constitucional da COFINS e da contribuio para o PIS, repita-se, em razo da edio da Lei n 9.718/98, demonstrada no pargrafo anterior, eivou essa Lei do vcio da inconstitucionalidade, eis que, passando a incidir sobre a totalidade das receitas, e no mais sobre o faturamento, era necessria a edio de lei complementar, como exigido pelo artigo 195, pargrafo quarto, e o artigo 154, inciso I, ambos da Constituio Federal. Assim, buscando constitucionalizar a Lei n 9.718/98, em 16 de dezembro de 1998, portanto, menos de um ms aps a edio da Lei em questo, o Governo Federal tratou de publicar a Emenda Constitucional n 20, de 15 de dezembro de 1998, que, dentre outras alteraes e inseres, trouxe nova redao ao artigo 195, inciso I,

Constituio Federal: Art. 195. (...)

4. A lei poder instituir outras fontes destinadas a garantir a manuteno ou expanso da seguridade social, obedecido o disposto no art. 154, I..

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da Constituio Federal, fazendo prever, expressamente, a possibilidade de instituio de Contribuies Sociais para a seguridade sobre a receita da pessoa jurdica, in verbis: Art. 1. A Constituio Federal passa a vigorar com as seguintes alteraes: (...) Art. 195. (...) I do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei, incidente sobre: a) a folha de salrio e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer ttulo, pessoa fsica que lhe preste servio, mesmo sem vnculo empregatcio; b) a receita ou o faturamento; (...) [Grifos nossos] A apressada edio da Emenda Constitucional n 20/98 evidenciou a impossibilidade do Governo Federal de suprir o vcio de inconstitucionalidade da Lei n 9.718/98, tentando constitucionalizar a novel base de clculo da COFINS e da contribuio para o PIS, ento introduzidas pela Lei n 9.718/98, j que se as novas Contribuies Sociais incidem sobre base de clculo prevista pela Constituio Federal, qual seja, receita, bastaria simples lei ordinria federal para institu-las, no sendo necessria a edio de lei complementar. Salta aos olhos que a alterao da base de clculo introduzida pela Lei n 9.718/98, no que diz respeito COFINS e contribuio para o PIS, inconstitucional desde a sua introduo no ordenamento jurdico, razo pela qual, atravs da presente Ao Declaratria, pretende a AUTORA ver reconhecida a inexistncia relao jurdica-tributria entre a AUTORA e a R, em relao ao recolhimento da COFINS e a contribuio para o PIS sob a nova sistemtica trazida pela Lei n 9.718/98, reconhecendo-se o direito da AUTORA em proceder ao recolhimento das exaes mencionadas tendo como base de clculo apenas o seu faturamento, conforme determinava a redao do artigo 195, inciso I, da Constituio Federal, antes do advento da Emenda Constitucional n 20/98. Cabe contudo analisar as matrias e os demais aspectos que eivam de inconstitucionalidade material a referida lei, principalmente no tocante ao processo legislativo enviesado para sua promulgao, uma vez que o texto da Lei n 9.718/98 no se coaduna com o da Medida Provisria supostamente convertida.

II DO DIREITO II.1. ANTINOMIA TEMPORAL FALTA DE EFICCIA DA LEI N 9.718/98 No item anterior demonstrou-se que o artigo 195, inciso I, da Constituio Federal, frise-se, na redao vigente poca da Lei n 9.718/98, autorizava a instituio de contribuies sociais incidentes sobre o FATURAMENTO.

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Tambm foi demonstrado que o pargrafo quarto, do artigo 195, da Constituio Federal o qual permanece com a sua redao inalterada at hoje , permitia a instituio de outras contribuies sociais, desde que observado o disposto pelo artigo 154, inciso I, da Constituio Federal, ou seja, mediante edio de lei complementar. No obstante a clara redao do inciso I, do artigo 195, da Constituio Federal16, para permitir a instituio de contribuies sociais sobre o FATURAMENTO, permissa vnia, TEM-SE QUE O LEGISLADOR ORDINRIO FEDERAL AO EDITAR A LEI N 9.718/98 FOI MUITO MAIS ABRANGENTE QUE AQUELE PERMISSIVO CONSTITUCIONAL, AO INSTITUIR CONTRIBUIES SOCIAIS (COFINS E CONTRIBUIO PARA O PIS) INCIDENTES SOBRE A RECEITA BRUTA, ASSIM CONSIDERADA A TOTALIDADE DAS RECEITAS AUFERIDAS PELA PESSOA JURDICA. Desde j, cumpre deixar assentado nesta exordial que o Plenrio do Supremo Tribunal Federal17 ao apreciar a constitucionalidade do artigo 28, da Lei n 7.738/8918, o qual criou a Contribuio Social (FINSOCIAL) incidente sobre a RECEITA BRUTA, pde verificar se tratava de Contribuio Social instituda com base no artigo 195, inciso I, da Constituio Federal (portanto, incidente sobre o FATURAMENTO), ou se representava nova fonte de custeio, deste modo, instituda com base no artigo 195, pargrafo quarto, da Constituio Federal. Para a devida compreenso da questo merece destaque o seguinte trecho do voto proferido pelo Ministro Seplveda Pertence (designado Relator para Acrdo): 42. Resta, nesse ponto, o argumento de maior peso, extrado do teor do art. 28 analisado: no se cuidaria nele de contribuio incidente sobre o faturamento hiptese em que, por fora do art. 195, I, se entendeu bastante a institu-la a lei ordinria, mas, literalmente, de contribuio sobre a receita bruta, coisa diversa, que, por isso, s poderia legitimar-se com base no art. 195, 4, CF, o qual, para a criao de outras fontes de financiamento da seguridade social, determinou a observncia do art. 154, I, e, portanto, da exigncia de lei complementar no ltimo contida. (...) 43. Convenci-me, porm, de que a substancial distino pretendida entre receita e faturamento cuja procedncia terica no questiono , no encontra respaldo atual no quadro do direito positivo pertinente espcie, ao menos, em termos to inequvocos que induzisse, sem alternativa inconstitucionalidade da lei. (...) 47. Parece curial, data vnia, que a partir da explcita vinculao genrica da contribuio social de que cuida o art. 28 da L. 7.738/89 ao Finsocial, na legislao desta, e no alhures, que se h de buscar a definio especfica da respectiva base de clculo, na qual receita bruta e faturamento se identificam: mais ainda que no tpico anterior, essa a soluo imposta, no ponto, pelo postulado da interpretao conforme a Constituio. (...) 54. Por tudo isso, no vejo inconstitucionalidade no art. 28, da L. 7.738/89, a cuja validade entendendo restringir-se ao tema deste recurso extraordinrio, desde que nele a receita bruta, base de clculo da contribuio, se entenda referida aos parmetros

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Anteriormente s alteraes introduzidas pela Emenda Constitucional n 20/98. Supremo Tribunal Federal; Plenrio; Recurso Extraordinrio n 150.755-1/ Pernambuco; Relator: Ministro Carlos Velloso; julgado em 18 de novembro de 1992; DJU de 26 de novembro de 1992. Lei n 7.738/89: Art. 28. Observado o disposto no art. 195, 6, da Constituio, as empresa pblicas ou privadas, que realizam exclusivamente venda de servio, calcularo a contribuio para o FINSOCIAL alquota de meio por cento sobre a receita bruta.. [Grifos nossos]

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de sua definio no Dl. 2.397/87, de modo a conform-la noo de faturamento das empresas prestadoras de servio. (...) [Grifos nossos] Com efeito, da simples leitura do trecho do voto condutor destacado acima possvel extrair que o ilustre Ministro Seplveda Pertence entendera que, independentemente de luz da doutrina os conceitos de FATURAMENTO e RECEITA BRUTA sejam distintos, sob o ponto de vista econmico se confundem a ponto de se afirmar que a Contribuio Social instituda pela Lei n 7.738/89, repise-se, incidente sobre a RECEITA BRUTA, encontrou fundamento constitucional no inciso I, do artigo 195, ou seja a constitucionalidade de tal exao apenas pode se dar em considerando-a somente, e to somente, tendo o mesmo significado de FATURAMENTO, conceito adotado pela redao poca do artigo 195, inciso I, da Constituio Federal. Importante ressaltar ainda que o conceito de FATURAMENTO j constava da Lei Complementar n 70/91, consolidado em nosso ordenamento jurdico privado, tanto doutrinariamente quanto na legislao sobre o tema; consoante se pode auferir inicialmente com a edio do Cdigo Comercial, em seu artigo 219 que encontrava-se em vigor poca da promulgao da Lei n 9.718/98, transcrito ipsi literis: Art. 219. Nas vendas em grosso ou por atacado entre comerciantes, o vendedor obrigado a apresentar ao comprador por duplicado, no ato da entrega das mercadorias, a fatura ou conta dos gneros vendidos, as quais sero por ambas assinadas, uma para ficar na mo do vendedor, e outra na do comprador. (...) Tal definio do Cdigo Comercial de 1850 prev que a fatura instrumento de contrato de compra e venda mercantil, utilizado nas vendas por atacado. A fatura posteriormente caiu em desuso, dada a obrigatoriedade de emisso de Notas Fiscais, at a publicao da Lei n. 5474/68 que tornou aquela obrigatria. A fim de padronizar o procedimento, as empresas passaram a emitir fatura para qualquer venda, seja ela prazo ou vista, o que ocorreu da mesma forma com a prestao de servios, havendo, portanto, a generalizao do termo FATURAMENTO, como sendo o somatrio dos valores das vendas de mercadorias e prestao de servios vista ou prazo, conceito incorporado pela Lei Complementar n 70/91. Outras receitas, por exemplo, no se incluem no conceito de FATURAMENTO. Insta remarcar que o intrprete no pode atravs de uma lei ordinria definir conceitos e institutos de direito privado utilizados pela Constituio Federal para definir competncias tributrias sob pena de interpretar a Carta Magna a partir da lei e, no essa a partir da Carta Magna, como impe o princpio da supremacia da Constituio Federal. Repita-se: segundo o entendimento do Supremo Tribunal Federal, aquela exao trazida pelo artigo 28, da Lei 7.738/89, apenas poderia ser considerada como vlida constitucionalmente, caso assumisse o mesmo conceito do termo FATURAMENTO. Logo, aquele decisum no permitiu o alargamento do conceito de FATURAMENTO, mas sim justamente o contrrio, qual seja a conformao do conceito de RECEITA
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BRUTA aos limites mais estritos do termo FATURAMENTO, sendo tal expediente exemplo clssico do mtodo de interpretao denominado interpretao conforme a Constituio. Em sentido diametralmente oposto ao do entendimento do Supremo Tribunal Federal, tem-se que a Lei n 9.718/98 ao eleger a base de clculo da COFINS e da contribuio para o PIS determinou que esta deve ser o FATURAMENTO (Artigo 2), o qual deve corresponder RECEITA BRUTA (Artigo 3), e, alm disso, essa deve ser entendida como a TOTALIDADE DAS RECEITAS AUFERIDAS PELA PESSOA JURDICA (Artigo 3, pargrafo primeiro); ou seja, elegeu grandeza distinta e economicamente superior ao conceito de FATURAMENTO, previsto no antigo artigo 195, inciso I, da Constituio Federal, e, em conseqncia, ao de RECEITA BRUTA, conforme definido pelo prprio Supremo Tribunal Federal, acima mencionado. Com efeito, note-se que a Lei n 9.718/98 ao determinar que a totalidade das receitas compe a base de clculo da COFINS e da contribuio para o PIS, considera como tributveis por essas, entre outras, as receitas financeiras, as decorrentes de indenizaes, etc., o que por si s, torna aquela inconcilivel com o conceito de FATURAMENTO. , desta feita, clarividente que a Lei n 9.718/98, poca da sua edio, s poderia encontrar respaldo constitucional no pargrafo quarto, do artigo 195, da Constituio Federal, jamais no inciso I, desse artigo, pois definiu como sendo a base de clculo da COFINS e da contribuio para o PIS a totalidade das receitas, o que, como j demonstrado, distinto do conceito de FATURAMENTO. Ora, V. Exa., pelo fato de o legislador ordinrio federal ter se utilizado de base de clculo, a qual no guarda consonncia com o conceito de FATURAMENTO, CONCLUI-SE QUE DE FATO A LEI N 9.718/98 INSTITUIU NOVAS CONTRIBUIES DESTINADAS A GARANTIR A MANUTENO E EXPANDIR A SEGURIDADE SOCIAL, as quais s poderiam encontrar fundamento constitucional no pargrafo quarto, do artigo 195, da Constituio Federal, sendo que esse exige que tal instituio se d somente atravs da edio de lei complementar. Insista-se exausto que como a Lei n 9.718/98 escolheu base de clculo que no guarda qualquer semelhana com o conceito de FATURAMENTO, o que a afasta do inciso I, do artigo 195, da Constituio Federal de acordo com a redao anterior Emenda Constitucional n 20/98 , s poderia ser considerada nova fonte de custeio, devendo, necessariamente, ter sido introduzida por lei complementar, conquanto exigida pelo pargrafo quarto, do mesmo artigo 195. Neste sentido, na v esperana de saciar o apetite arrecadatrio, o Governo Federal produz leis incompatveis com o texto da Carta Magna ao invs de se utilizar dos corretos institutos que o Poder Constituinte lhe outorgou para obter as receitas necessrias a suprir os encargos da seguridade. O prprio pargrafo quarto, do artigo 195, da Constituio Federal,autoriza a instituio de outras fontes de custeio da seguridade que no aquelas especificadas nos seus incisos, bastando para tanto que se d por lei complementar. Verifica-se, assim, que desde a sua edio a Lei n 9.718/98, na parte acerca da novel base de clculo da COFINS e da contribuio para o PIS, j estava contaminada pelo vcio da inconstitucionalidade, no podendo ser vlida, vigente e eficaz desde ento.
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Tanto o que o Governo Federal, menos de um ms aps a edio da Lei n 9.718/99, promulgou a Emenda Constitucional n 20/98 que, dentre outras alteraes e inseres, modificou a redao do inciso I, do artigo 195, para desse fazer constar a possibilidade de instituio de contribuies sociais incidentes sobre a receita, surpreendentemente, exatamente a mesma expresso utilizada pela Lei n 9.718/98 para a base de clculo da COFINS e da contribuio para o PIS. que, como se sabe, com a promulgao da Emenda Constitucional n 20/98 pretendia o Governo Federal constitucionalizar a Lei n 9.718/98, eis que a nova redao do inciso I, do artigo 195, passou a permitir a instituio de contribuio social cuja base de clculo fosse qualquer tipo de receita. Confronte-se as redaes do dispositivo constitucional sob anlise: Redao vigente poca da Lei n 9.718/98: Art. 195. A seguridade social ser financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos oramentos da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios, e das seguintes contribuies sociais: I dos empregadores, incidente sobre a folha de salrios, o faturamento e o lucro; (...) [Grifos nossos] Redao aps a edio da Emenda Constitucional n 20/98: Art. 195. A seguridade social ser financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos oramentos da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios, e das seguintes contribuies sociais: I do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei, incidente sobre: a) a folha de salrio e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer ttulo, pessoa fsica que lhe preste servio, mesmo sem vnculo empregatcio; b) a receita ou o faturamento; (...) [Grifos nossos] A par do esforo engendrado pelo Governo Federal na reiterada nsia de arrecadar, para promulgar a Emenda Constitucional n 20/98 no menor espao de tempo possvel, para alterar a redao do artigo 195, inciso I, o fato que no valida a Lei n 9.718/98, que, quando da sua edio, j contrariava o texto da Constituio Federal. Trata-se, portanto de abuso do poder de legislar burlando o pargrafo quarto, do artigo 195, por instituir uma exao sobre a base de clculo. Com a devida vnia, esta esdrxula constitucionalizao pretendida pelo Governo Federal no encontra respaldo no ordenamento jurdico brasileiro, no podendo se alegar que a emenda constitucional seria de natureza meramente interpretativa e, portanto, capaz de retroagir a fim de respaldar a modificao trazida pela Lei n 9.718/98, pois, apenas estaria esclarecendo obscuridade contida no ordenamento legal pretrito. Referida Emenda Constitucional no tem o condo de convalidar, pelo princpio da recepo, o vcio da Lei n 9.718/98.
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Primeiramente, cabe salientar que a natureza de lei interpretativa tampouco recebida pelo nosso ordenamento jurdico, haja vista a sua imprpria faculdade de ou repetir o que j havia consignado no texto jurdico, o que a tornaria ociosa e sem validade, ou ento, de sob o pretexto de esclarecer, modificar o contedo da lei antiga, atingindo e dando tratamento diferenciado aos fatos j ocorridos, o que seria inconteste e absurda violao do princpio da irretroatividade das leis. O que vigora no Direito Brasileiro o princpio tempus regit actum segundo o qual a aprovao da norma rege-se pela lei constitucional vigente nesse momento. O vcio de inconstitucionalidade congnito lei e h de ser aprovado em face da Constituio Federal vigente ao tempo de sua elaborao. Ao se transportar tal tema para o campo dos tributos verifica-se, mais ainda, a sua inadmissibilidade, vez que fatos geradores ocorridos e devidamente consumados seriam transmudados, majorando as exaes, o que efetivamente no condiz com quaisquer dos princpios que regem o Direito Tributrio. Recorra-se lio do eminente jurista Prof. Luciano Amaro, em virtude de sua clareza e sntese, a respeito do tema e da impropriedade da denominao de lei interpretativa: A pretensa lei interpretativa no consegue evitar o dilema: a) ou ela declara o mesmo contedo que j se inferia do texto interpretado; ou b) modifica o contedo da lei velha, levando-a a abarcar fatos por ela no atingidos. Na primeira proposio, a lei nova ociosa, tendo por nico efeito o de revogar a lei anterior, sucedendo-a no tempo, com idntico comando. bvio que, nessa situao, a lei interpretativa no retroage, nem se concebe razo pela qual devesse faz-lo. Na segunda proposio do dilema, a lei nova, por modificar contedo da lei anterior vale para o futuro, no podendo retroagir. (...) Portanto, no h possibilidade lgica de a lei retroagir para interpretar lei precedente que, efetiva ou supostamente tenha criado ou majorado tributo. A lei nova valer para o futuro, quer a lei velha tenha efetivamente criado ou majorado o tributo, quer no. O mesmo raciocnio vale, evidentemente, para hipteses em que a lei nova, a pretexto de interpretar, redefina o tributo (p.ex./ modificando sua base de clculo), para torn-lo mais oneroso. (in, Revista de Direito Tributrio n 45, p. 230) [Grifos nossos] A hiptese em tela exatamente a retratada pelo ilustre doutrinador. Isso porque, uma nova norma constitucional veio a dispor sobre tema constitucional at ento inexistente na Constituio Federal, visando sobretudo, dar respaldo legislao ordinria que, no entanto, no se coadunava poca com o ordenamento constitucional. Com isso, o que se pretende fazer em verdade justificar a majorao de tributo atravs da modificao de sua base de clculo, ocorrida inconstitucionalmente at a edio da nova norma, o que equivale fundamentalmente em majorar tributos de forma retroativa, haja vista, que, at a edio da referida Emenda Constitucional n 20/98, somente seria admissvel a instituio de exao tributria, com fulcro no artigo 195, inciso I, da Constituio Federal, caso esta tivesse como base de clculo o FATURAMENTO. E, assim no sendo, conforme j ressaltado, somente seria possvel a criao de uma nova
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espcie, mas sob novo supedneo artigo 195, pargrafo quarto porm apenas por intermdio de competente norma de natureza complementar, e no via legislao ordinria, como equivocadamente foi realizado. Ora, V. Exa., comezinho que no se pode admitir a retroatividade de norma a fim de atingir fatos pretritos, principalmente, tampouco se pode admitir que uma norma venha a retroagir a fim de majorar ou modificar a essncia de determinado tributo, seara esta, que constitui garantia fundamental do contribuinte e pilar bsico do Estado de Direito. Neste aspecto, assim bem conclui o eminente Prof. Luciano Amaro, em continuao da lio acima transcrita: (...) Em matria de criao ou majorao de tributos (a exemplo de outras matrias nas quais se afasta a retroatividade da lei) vedada a edio de leis interpretativas, que pretendam creditar lei velha a criao ou aumento do nus tributrio. Se a lei pretensamente interpretativa inova o comando legal pretrito, imputando a este a criao ou aumento de tributo, no cabe a retroatividade, sob pena de prestigiar-se afronta ardilosa aos princpios constitucionais. Como se v, a retroatividade de norma, mesmo sendo esta de cunho constitucional, no pode merecer guarida sob pena de atentar-se contra a segurana jurdica de nosso ordenamento vigente. A Emenda Constitucional n 20/98, independentemente de se questionar a sua validade ou no frente aos outros princpios constitucionais tributrios, no pode jamais retroagir a fim de sanar de inconstitucionalidade da legislao anterior (constitucionalizar) que, indevidamente e inconstitucionalmente, estabelecia base de clculo diversa da prevista na Constituio Federal para a exigncia da COFINS e da contribuio para o PIS. Uma lei inconstitucional no pode ficar em suspenso at que uma norma constitucional seja editada, conferindo-lhe assim, novamente, poder normativo. A lei quando inconstitucional no produz efeitos nem tampouco penetra no mundo jurdico. uma lei natimorta, insuscetvel de regular fatos jurdicos, da a razo para que, quando reconhecida a sua inconstitucionalidade, esta se d por meio de declarao, operando efeitos ex tunc. No se permite, portanto, que a Emenda Constitucional n 20/98 venha conferir eficcia legislao pretrita no que tange constitucionalidade do alargamento da base de clculo da COFINS e da contribuio para o PIS, como se a legislao ordinria que a introduziu estivesse apenas suspensa, aguardando um permissivo constitucional, a fim de legitimar a referida exao sob novo fundamento. Registre-se que, em deciso do extinto Tribunal Federal de Recursos, esta questo foi bem analisada e repudiada por aquela Corte, no julgamento da Argio de Inconstitucionalidade na Apelao em Mandado de Segurana n 91.322-SP, assentada em doutrina de Hans Kelsen, valendo-se transcrever trecho do voto do Ministro Justino Ribeiro, in verbis:
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(...) Em segundo lugar, no aceito a vigncia do art. 65, que, em todo caso, se estivesse em vigor, autorizaria to-s, a alterao da alquota ou da base de clculo de impostos j existentes, no desse que foi institudo agora. Mas, em verdade, se a esse dispositivo faltou o lastro constitucional na vigncia da Emenda Constitucional de 1969, como aceita o prprio Banco, ele se tornou insubsistente por invalidao. O Banco sustenta o contrrio, com apoio na teoria sustentada pelo prof. Geraldo Ataliba, de que uma norma s se revoga por outra de igual hierarquia, de tal modo que a Constituio, por ser de maior hierarquia, no revogaria a lei complementar. Esta permaneceria vigente, apenas com a eficcia suspensa, para depois voltar a atuar, em sobrevindo nova Constituio com ela compatvel, no caso o novo texto do art. 153, 29, resultante da emenda de 1977. Ora, o prprio prof. Geraldo Ataliba, em memorial aqui distribudo, esclarece que a teoria no vlida para a Constituio. Ao contrrio, aponta autores como Pontes de Miranda, que sustentam o desaparecimento das normas de direito comuns incompatveis com a Constituio editada. O prprio Hans Kelsen, contraditoriamente citado pelo Banco, atravs de Manoel Gonalves Ferreira Filho, a propsito da recepo do direito anterior pela Constituio nova, pela invalidade, e no apenas suspenso de eficcia das normas incompatveis com o direito constitucional sobrevindo. Tanto assim que o insgne Mestre das Universidades de Viena e de Colonia considerava leis novas as que a Constituio recebia. Eis o que ele disse, no prprio texto contido na citao do Banco: As leis que, segundo a linguagem corrente, inexata, continuam a ser vlidas, so de um ponto de vista jurdico, leis novas, cujo significado coincide com as velhas. Essas no so idnticas s leis antigas, porque o seu fundamento de validade diverso; o fundamento de sua validade reside na nova Constituio, no na velha, e entre as duas no existe continuidade. Ora, se as leis compatveis com a nova Constituio renascem, tornam-se leis novas, que acontece com as incompatveis? Evidentemente, e a fortiori, morrem para no mais renascerem. Este o verdadeiro sentido da teoria do insgne meste desaparecido na dcada passada. A Constituio nova recebe, fazendo-as novas, as leis anteriores com ela compatveis, ao mesmo tempo em que varre do mundo jurdico as demais. No h que se falar em simples suspenso da eficcia, deixando caminho aberto para que futura constituio lhe venha infundir nova vida. Essa espcie de hibernao de leis, monstruosidade filosfica, data venia, que faria do progresso dos povos um permanente risco de volta ao passado, no poderia sair do crebro daquele que tanto se esforou pelo estabelecimento de uma teoria pura do direito. Portanto, leis que no encontram guarida na nova Constituio quedam invalidadas, morrem, so varridas do mundo jurdico e no mais renascem, seno por nova manifestao do competente rgo legislativo. [Grifos nossos] Transportando o julgado acima para a tese aqui defendida, verifica-se a sua extrema propriedade, bem como, a subsuno desta para com aquele, uma vez que a instituio da Emenda Constitucional n 20/98 visa justamente a convalidao de legislao pretrita Lei n 9.718/98 , at ento, flagrantemente inconstitucional, como se a referida Emenda infundisse vida legislao anterior, retirando-a do grau de suspenso em que se encontraria dada a inconstitucionalidade originria de sua criao.

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Assim sendo, o que se permite concluir que, a edio da Emenda Constitucional n 20/98, independentemente de sua adequao ou no ao ordenamento constitucional, no possui o condo de convalidar legislao pretrita eivada de inconstitucionalidade, somente podendo conferir constitucionalidade leis que venham a ser editadas posteriormente a sua edio. Caso contrrio, estar-se-ia admitindo a aplicao de lei interpretativa, fazendo-a retroagir a fatos geradores pretritos, conferindo eficcia posterior a ordenamento normativo que encontrava-se em desacordo frente gide das normas constitucionais quando de sua instituio. Resta esclarecer ainda que alm da inconstitucionalidade consumar-se pela incompatibilidade da Lei n 9.718/98 com o texto da Constituio Federal vigente poca da promulgao daquela, independente do momento em que adquiriu eficcia, a Lei 9718/98 adquiriu eficcia ao mesmo tempo de sua vigncia, pois o que aqui importa a fixao do dies a quo, ou seja em 28 de novembro de 1998, pelo menos para a contagem dos 90 (noventa) dias previsto no art. 195, pargrafo sexto, da Constituio Federal e, no em Fevereiro de 1999, como previa o seu o artigo 17. Para finalizar, pede-se vnia para trazer Acrdo do Supremo Tribunal Federal, o qual, ao decidir questo relacionada instituio/majorao de ICM, corrobora o entendimento aqui esposado, quanto a impossibilidade de utilizao de norma constitucional interpretativa a fim de convalidar inconstitucionalidade de lei anterior ao acrescentar dispositivo inovativo, in verbis: (...) O venerando acrdo tem assim como interpretativa e retroativa a disposio constitucional acrescida, como 11, ao art. 23 da Constituio pela Emenda 23, dispondo sobre a incidncia do ICM tambm sobre a entrada, no estabelecimento, de mercadoria importada do exterior, mesmo se tratando de bens destinados ao consumo ou ativo fixo. O inusitado de uma norma constitucional que se tenha como simplesmente interpretativa, e se tenha como interpretativa quando assim no resulta dos seus dizeres, sendo claro o seu sentido inovativo j est a dispensar tambm maior indagao, haja vista o recente julgamento no Plenrio, na ACOr 338-5-MA, do Maranho, Relator o eminente Ministro Rezek, onde se esclareceu com exata pertinncia ao caso in verbis: No entanto, ainda que se admita a possibilidade de interpretao autntica de texto constitucional, a lei interpretativa somente pode existir na hiptese de obscuridade em geral ou da existncia de vrias interpretaes divergentes do preceito antecedente. Sem fora o argumento do Estado no sentido de que a norma advinda com a Emenda 23, acrescendo uma clusula quele dispositivo constitucional, tem carter de norma interpretativa, dotada conseqentemente de efeito retroativo. De qualquer modo, para que se tenha uma norma como interpretativa, preciso que ela diga expressamente a que veio, pois no tem razo de ser seno o de acudir s incertezas e dubiedades do preceito interpretando. Portanto, a nica concluso a que se pode chegar a de que a Lei n 9.718/98, no tocante alterao da base de clculo da COFINS e da contribuio para o PIS, era e
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continua sendo inconstitucional, mesmo com a promulgao da Emenda Constitucional n 20/98, no havendo como se falar na convalidao da sua validade, vigncia e eficcia.

II.2. DO ARTIGO 246, DA CONSTITUIO FEDERAL ADOO DE MEDIDA PROVISRIA PARA REGULAMENTAR ARTIGO DA CONSTITUIO FEDERAL Caso no sejam acolhidos por V. Exa. os bastantes fundamentos de direito expendidos no item anterior, o que se coloca apenas por argumentao, ainda resta o de que a Medida Provisria n 1.724/9819 no encontra validade no ordenamento jurdico brasileiro. Isso porque o artigo 246, da Constituio Federal, veda a adoo de medida provisria para regulamentar artigo seu cuja redao tenha sido alterada por meio de emenda constitucional promulgada a partir de 1995 at a publicao da Emenda Constitucional n 32/01. Eis a redao do dispositivo em questo: Art. 246. vedada a adoo de medida provisria na regulamentao de artigo da Constituio cuja redao tenha sido alterada por meio de emenda promulgada entre 1 de janeiro de 1995 at a promulgao desta emenda, inclusive. [Redao dada pela Emenda Constitucional n 32/01] No caso da Medida Provisria n 1.724/98, latente que ela ao ampliar a base de clculo da COFINS e da contribuio para o PIS, est, indubitavelmente, regulamentando a nova redao do artigo 195, inciso I, da Constituio Federal, dada pela Emenda Constitucional n 20/98. Todavia, a Constituio Federal veda a utilizao de medida provisria editada com o fim de regulamentar artigo de seu texto que tenha sido objeto de alterao por meio de emenda constitucional. Portanto, com fora no artigo 246, da Constituio Federal, tem-se que a Medida Provisria n 1.724/98 no encontra validade no ordenamento jurdico brasileiro, e, conseqentemente, a Lei n 9.718/98 por resultar da converso de Medida Provisria que no vlida. Diante do exposto neste item, caso no sejam acolhidos nenhum dos demais fundamentos, a AUTORA pede desde j sejam declaradas invlidas a Medida Provisria n 1.724/98 e a Lei n 9.718/98, por contrariar a norma contida no artigo 246, da Constituio Federal.

III DA JURISPRUDNCIA ACERCA DA QUAESTIO IURIS Com todo o acerto, ante a relevncia do direito aqui invocado, sucedem-se Acrdos proferidos pelas Turmas integrantes dos Tribunais Regionais Federais, que vm acolhendo a tese defendida nesta Ao Declaratria. Neste sentido, cumpre destacar dois recen13

Essa Medida Provisria foi publicada no Dirio Oficial da Unio de 30 de outubro de 1998, sendo que da sua converso resultou a Lei n 9.718/98.

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tes Acrdos emanados pelo Tribunal Regional Federal da 2 Regio, os quais reconheceram a inconstitucionalidade da base de clculo introduzida pela Lei n 9.718/98 para a COFINS e a contribuio para o PIS: TRIBUTRIO. LEI 9.718/98. COFINS. MODIFICAO DA BASE DE CLCULO. IMPOSSIBILIDADE DE LEGITIMAO DE LEI INICIALMENTE INVLIDA POR EMENDA CONSTITUCIONAL SUPERVENIENTE. MAJORAO DE ALQUOTA. IMPOSSIBILIDADE DE ALTERAO POR LEI ORDINRIA. Trata-se de apelao da impetrante em face de sentena que denegou a ordem em mandado de segurana, objetivando o pagamento da COFINS sem as alteraes introduzidas pela Lei n 9.718/98; o conceito de faturamento no se confunde com o de receita, sendo aquele uma figura oriunda do direito comercial, enquanto esta pode decorrer de inmeras outras operaes e atividades no necessariamente mercantis, sendo sinnimo de algo que se recebe; pretendeu o legislador constituinte derivado, ao promulgar a Emenda Constitucional 20/98, criar um arcabouo jurdico que pudesse emprestar legitimidade s alteraes introduzidas pela Lei n 9.718/98, principalmente no tocante base de clculo daquelas contribuies; inadmissvel que uma lei, contrria Constituio vigente poca de sua promulgao e compatvel com Emenda Constitucional superveniente, receba validao para o futuro, devendo o legislador ordinrio, se assim desejar, editar nova lei com o mesmo teor, pois a primeira nula ab initio e com efeitos ex tunc; em relao majorao da alquota da COFINS, uma lei ordinria no tem o condo de modificar a Lei Complementar 70/91, uma vez que se diferencia desta tanto do ponto de vista substancial, como do ponto de vista formal; logo, se afiguram ilegtimas a ampliao da base de clculo da COFINS, bem como a majorao da alquota desta Lei n 9.718/98, devendo ser aplicados os preceitos estabelecidos pela, ainda vigente, Lei Complementar 70/91, que dispe sobre o referido tributo; Apelao da parte autora provida. (TRF 2 Regio; Primeira Turma; Apelao em Mandado de Segurana n 1999.51.01.022999-6; julgado em 04/11/2003; publicado em 15/12/2003) [Grifos nossos] TRIBUTRIO. PIS. MP 1.212/95 E REEDIES. L. 9.715/98. VIOLAO AO PRINCPIO DA ANTERIORIDADE. 9.718/98. AMPLIAO DA BASE DE CLCULO. IMPOSSIBILIDADE DE LEGITIMAO DE LEI INICIALMENTE INVLIDA. OBSERVNCIA DOS PRECEITOS DA LEI COMPLEMENTAR N 70/91, AINDA VIGENTE. COMPENSAO. CORREO MONETRIA. JUROS MORATRIOS. TAXA SELIC. (...) a Emenda Constitucional n 20/98 no teve o condo de convalidar as normas jurdicas introduzidas pela Lei 9.718/98; inadmissvel que uma lei, contrria Constituio vigente poca de sua promulgao e compatvel com Emenda Constitucional superveniente, receba validao para o
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futuro, devendo o legislador, se assim desejar, editar nova lei com o mesmo teor, pois a primeira nula ab initio e com efeitos ex tunc; (...) logo, se afiguram ilegtimas a ampliao da base de clculo da COFINS, bem como a majorao da alquota desta Lei n 9.718/98, devendo ser aplicados os preceitos estabelecidos pela, ainda vigente, Lei Complementar 70/91, que dispe sobre o referido tributo; (...) Apelao da parte autora provida; Remessa necessria improvida. (TRF 2 Regio; Primeira Turma; Apelao em Mandado de Segurana n 2002.02.01.028251-1; julgado em 23/09/2002; publicado em 24/03/2003) [Grifos nossos] J no mbito do Supremo Tribunal Federal, constata-se que os eminentes Ministros tm concedido liminares para imprimir eficcia suspensiva aos Recursos Extraordinrios interpostos pelos contribuintes, ante a verossimilhana do direito alegado, somado ao fato de estar pendente de concluso o julgamento iniciado pelo Plenrio do Recurso Extraordinrio n 346.084, o qual encontra-se com voto favorvel tese defendida pelos contribuintes. Confira-se: LIMINAR RECURSO EXTRAORDINRIO. EFICCIA SUSPENSIVA. MATRIA PENDENTE DE JULGAMENTO NO PLENRIO. DEFERIMENTO DA MEDIDA ACAUTELATRIA. 1 No Recurso Extraordinrio a que esta ao cautelar visa a imprimir eficcia suspensiva de n 408.797-9 prolatei a seguinte deciso: PROCESSO. SOBRESTAMENTO. PIS E COFINS. 1 DO ARTIGO 3 DA LEI N 9.718/98. PRECEDENTE DO PLENRIO. 1 Em jogo est a harmonia, ou no, do 1 do artigo 3 da Lei n 9.718/98, relativamente ao PIS e COFINS, com a Constituio Federal. Teve julgamento iniciado no Pleno, com voto proferido pelo relator ministro Ilmar Galvo e pedido de vista do ministro Gilmar Mendes, o Recurso Extraordinrio n 346.084, a versar sobre o mesmo dispositivo legal, no que tambm aplicvel COFINS. Assim, a tese que vier a prevalecer servir de norte definio deste recurso; 2 Ante o quadro acima, determino sobrestamento do processo; 3 Assessoria, para o acompanhamento devido; 4 Publique-se.. A autora, articulando com a relevncia da matria, tendo em conta a argio de inconstitucionalidade da Lei n 9.718/98, no que elasteceu a base de incidncia do PIS e da COFINS, e argumentando com o risco de manter-se com plena eficcia o quadro, requer a concesso de liminar que implique a eficcia suspensiva do recurso sobrestado. Menciona precedentes Ao Cautelar n 52, da qual sou relator; Questo de Ordem na Petio n 2.891, relator ministro Carlos Velloso e Questo de Ordem na Ao Cautelar n 125, relatora ministra Ellen Gracie. Com a inicial, vieram documentos de folha 15 a 136; 2 Em situao semelhante assim redigi ementa de acrdo da Primeira Turma referendando a concesso de liminar AO CAUTELAR. LIMINAR. RECURSO EXTRAORDINRIO. EFICCIA SUSPENSIVA. Verifica-se a excepcionalidade efiFGV DIREITO RIO 87

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ciente a ditar eficcia suspensiva ao recurso extraordinrio, presente o poder de cautelar nsito ao ofcio judicante, quando o tema nele versado Lei n 9.718/98, constitucionalidade ou no, ante o texto primitivo da Carta e a Emenda Constitucional n 20/98, posterior normatividade ordinria, pende de concluso de julgamento no Plenrio do Supremo Tribunal Federal, com voto favorvel recorrente, embora de extenso parcial. No caso, h de imprimir-se a eficcia suspensiva para aguardar-se a concluso do julgamento do Recurso Extraordinrio n 346.084, quando o Plenrio elucidar a tese prevalecente, considerados os parmetros constitucionias; 3 Defiro a liminar, imprimindo ao Recurso Extraordinrio n 408.797-7 a eficcia suspensiva. Ao referendo da Turma; 4 Cite-se a r; 5 Publique-se. (Despacho proferido pelo Ministro Marco Aurlio nos autos da Ao Cautelar n 204-4, em 07/03/2004)20 COFINS. BASE DE CLCULO. 1 DO ARTIGO 3 DA LEI N 9.718/98. SOBRESTAMENTO. 1 Discute-se nestes autos, entre outros temas a legitimidade das modificaes introduzidas pelo 1 do artigo da Lei n 9.718/98 e que implicaram a ampliao da base de clculo da COFINS, em decorrncia da mudana do conceito de faturamento originalmente previsto na Lei Complementar n 70/91. Encontra-se pendente de julgamento no Pleno o Recurso Extraordinrio n 346.084-6, a versar sobre matria idntica. Assim, tudo recomenda o sobrestamento deste recurso, a fim de aguardar-se o pronunciamento do Colegiado Maior; 2 Assessoria, para o acompanhamento devido. (...) (Despacho proferido pelo Ministro Marco Aurlio nos autos do Recurso Extraordinrio n 387.173-SP, em 11/07/2003. Publicado em 10/09/2003)

IV DA ANTECIPAO DA TUTELA JURISDICIONAL NECESSIDADE DE CONCESSO PRESENA DOS REQUISITOS AUTORIZADORES A concesso da tutela antecipada com fulcro no artigo 273, do Cdigo de Processo Civil, de forma a suspender a exigibilidade do crdito tributrio ex vi do artigo 151, inciso V, do Cdigo Tributrio Nacional, impe-se uma vez que presentes os seus pressupostos autorizadores. Como sabido, o artigo 273, do Cdigo de Processo Civil, condiciona a concesso da tutela antecipada presena da prova inequvoca, a qual dever conduzir o juiz percepo da verossimilhana das alegaes. Alm disso, o mesmo dispositivo exige tambm a presena do receio de dano irreparvel ou de difcil reparao periculum in mora. No caso dos presentes autos, tem-se que a verossimilhana do direito invocado est consubstanciada nas alegaes de direito consignadas nos itens anteriores, quais sejam:

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No mesmo sentido: Ao Cautelar n 195-SP, Relator: Ministro Celso de Mello, despacho proferido em 01/03/2004, publicado em 05/03/2004; Ao Cautelar n 136-CE, Relator: Ministro Cezar Peluso, despacho proferido em 05/02/2004, publicado em 27/02/2004; Ao Cautelar n 66-RJ, Relator: Ministro Carlos Veloso, despacho proferido em 02/09/2003, publicado em 15/09/2003.

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i) a Lei n 9.718/98 no encontrou fundamento no inciso I, do artigo 195, da Constituio Federal (redao anterior Emenda Constitucional n 20), mas sim no pargrafo quarto deste mesmo artigo, o qual previa (e ainda prev) a possibilidade de que fossem institudas outras contribuies destinadas a manter ou expandir a Seguridade Social, desde que tal se desse por meio de lei complementar, o que de fato no ocorrera item II.1; ii) o conceito de FATURAMENTO introduzido pela Lei n 9.718/98 (Artigos 2 e 3) assim entendido como a RECEITA BRUTA da pessoa jurdica, a qual deve abarcar a totalidade das receitas auferidas , grandeza distinta e economicamente superior ao conceito de FATURAMENTO, previsto no artigo 195, inciso I (redao anterior Emenda Constitucional n 20), da Constituio Federal e, conseqentemente, ao de RECEITA BRUTA, conforme entendimento do Supremo Tribunal Federal (Recurso Extraordinrio n 150.755-1) item II.1; iii) a constitucionalizao da Lei n 9.718/98, pretendida pelo Governo Federal com a promulgao da Emenda Constitucional n 20, no encontra respaldo no ordenamento jurdico brasileiro item II.1; e iv) por fim, ante a flagrante violao ao quanto disposto pelo artigo 246, da Constituio Federal, a Medida Provisria n 1.724/98 a qual foi convertida na Lei n 9.718/98 tambm no encontra validade no ordenamento jurdico brasileiro item II.2. Ainda acerca da verossimilhana do direito, somem-se os diversos arestos acerca da matria, os quais esto in totum transcritos no item III desta pea. Por seu turno, tem-se que periculum in mora se faz evidente, pois caso no seja concedida a antecipao da tutela que autorize a suspenso da exigibilidade dos crditos tributrios em questo, tem-se que a situao da AUTORA perante FAZENDA NACIONAL (em especial, perante os rgos da Secretaria da Receita Federal) estar seriamente comprometida, pois o no recolhimento do tributo, sponte propria, far com que as D. Autoridades Fiscais daquela promovam a lavratura de Auto de Infrao com a exigncia do tributo acrescido de juros e multa elevada, nos termos da Lei n 9.430/96 , o que s poder ser evitado pelo seu recolhimento, que, obviamente, tornaria ineficaz o presente requerimento. Alm do risco da AUTORA ter lavrado contra si Auto de Infrao, paralelamente, h tambm o risco de ser ela inscrita no Cadastro Informativo de Crditos No Quitados do Setor Pblico Federal (CADIN), se vier a exercer seu direito sem a devida medida judicial acauteladora. No so necessrias longas digresses acerca das mazelas decorrentes da inscrio no CADIN, bastando apenas ressaltar a impossibilidade de requerer certido negativa de dbitos e tributos federais. Cumpre advertir que com a antecipao da tutela aqui pleiteada no se pretende obter autorizao judicial para fins de compensao tributria. O objetivo da medida acauteladora ora perquerida tem por finalidade nica a suspenso da exigibilidade dos crditos tributrios, nos moldes delineados pelo artigo 151, inciso V, do Cdigo Tributrio Nacional.
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Presentes, portanto, os pressupostos legais exigidos pelo artigo 273, do Cdigo de Processo Civil, mister se faz a concesso da tutela antecipada, de modo a afastar a inconstitucional exigncia consubstanciada na diferena entre o montante supostamente devido a ttulo de COFINS e de contribuio para o PIS apurado pela sistemtica trazida pela Lei n 9.718/98 e o que seria devido sem as modificaes trazidas pela referida norma para os fins de suspender, nos termos do artigo 151, inciso V, do Cdigo Tributrio Nacional, suspendendo-se a exigibilidade do crdito tributrio da decorrente.

V DO PEDIDO Em vista do exposto, e comprovado a ilegalidade e a inconstitucionalidade da Lei n 9.718/98 frente ao ordenamento jurdico, antes e depois da Emenda Constitucional n 20/98, a AUTORA a) requer a V. Exa, primeiramente, se digne a conceder a antecipao da tutela, de modo a afastar a inconstitucional exigncia consubstanciada na diferena entre o montante supostamente devido a ttulo de COFINS e de contribuio para o PIS apurado pela sistemtica trazida pela Lei n 9.718/98 e o que seria devido sem as modificaes trazidas pela referida norma para os fins de suspender, nos termos do artigo 151, inciso V, do Cdigo Tributrio Nacional, suspendendo-se a exigibilidade do crdito tributrio da decorrente, de forma que a R se abstenha de promover quaisquer atos tendentes a promover a cobrana do mesmo ou que importem na inscrio do nome da AUTORA no CADIN e a imposio de penalidades; b) requer a citao da UNIO FEDERAL, para querendo contestar os termos aqui contidos; c) pede, ao final, reconhecer a inexistncia de relao jurdica-tributria entre a AUTORA e a R, em relao ao recolhimento da COFINS e a contribuio para o PIS sob a nova sistemtica trazida pela Lei n 9.718/98, reconhecendo-se o direito da AUTORA em proceder ao recolhimento das exaes mencionadas tendo como base de clculo apenas o seu faturamento, conforme determinava a redao do artigo 195, inciso I, da Constituio Federal, antes do advento da Emenda Constitucional n 20/98; d) pede, igualmente ao trmino da presente lide, reconhecer o direito da AUTORA em obter o ressarcimento do montante indevidamente pago sob a sistemtica trazida pela Lei n 9.718/98 at a presente data, atravs da compensao daqueles com os valores vincendos e devidos a ttulo de COFINS e de contribuio para o PIS, devidamente corrigidos pela taxa SELIC, na forma prevista na 9.430/96; e e) requer, ainda, a condenao da Unio Federal ao pagamento das custas, honorrios advocatcios e demais cominaes legais de praxe.

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Por fim, a AUTORA protesta pela utilizao de todos os meios de prova em direito admitidos. Consoante o disposto no artigo 39, inciso I, do Cdigo de Processo Civil, requer ainda a AUTORA, sejam todas as notificaes, intimaes ou publicaes atinentes ao feito realizadas em nome de seus advogados, ________________________________ __________________________________________. D-se causa o valor de R$ 50.000,00 (cinqenta mil reais). Termos em que, pede deferimento. Rio de Janeiro, 29 de junho de 2004. _______________________________________________________________ _______________________________________

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AO ANULATRIA DE LANAMENTO TRIBUTRIO EXCELENTSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA ___ VARA DE FAZENDA PBLICA DA COMARCA DA CAPITAL

_______________________________________________________________ ___________________________________________________, vem, por seus advogados que esta subscrevem _____________, com fulcro nos artigos 282 e seguintes do Cdigo de Processo Civil (CPC), e, supletivamente, no artigo 38 da Lei n 6.830, de 22 de setembro de 1980, ajuizar a presente A O A N U L A T R I A D E D B I T O F I S C A L com pedido de Antecipao de Tutela em face do MUNICPIO DO RIO DE JANEIRO (RJ), visando a anulao do Auto de Infrao n 104.988 ____________, lavrado pelas D. Autoridades Fiscais da Secretaria Municipal de Fazenda em 14 de novembro de 2008, conforme e nos exatos termos que sero demonstrados, aps a exposio das razes de fato e de direito consubstanciadas adiante. I SNTESE DOS FATOS ______________________________________, doravante denominada AUTORA, consiste em sociedade empresria limitada que tem como atividades principais a prestao de servios de telecomunicao, bem como de Internet, alm de consultoria, gerenciamento e elaborao de projetos de engenharia em telecomunicao, conforme previsto em seu objeto social ____________. Assim, em virtude de suas operaes, a AUTORA realiza diversos fatos geradores do Imposto Sobre Operaes Relativas Circulao de Mercadorias e Sobre Prestaes de Servios de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicao (ICMS) tributo estadual previsto no artigo 155, inciso II, da Constituio Federal e disciplinado pela Lei Complementar n 87, de 13 de setembro de 1996 , bem como do Imposto sobre Servios de Qualquer Natureza (ISS), tributo municipal previsto no artigo 156, inciso III, da Constituio Federal e disciplinado pela Lei Complementar n 116, de 31 de julho de 2003. Desta feita, tendo o adimplemento de parte de suas obrigaes tributrias fiscalizado pelo MUNICPIO DO RIO DE JANEIRO (RJ), em 14 de novembro de 2008 data do trmino da ao fiscal desenvolvida pelas D. Autoridades Fiscais da Secretaria Municipal de Fazenda ao longo do segundo semestre do ano passado , teve a AUTORA lavrado contra si o Auto de Infrao n 104.988 ____________, que demandava a quitao de valores a ttulo de Imposto sobre Servios de Qualquer Natureza (ISS) e multa em virtude da suposta realizao de 04 (quatro) infraes distintas, a saber:

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(i) Infrao 01 Objeto: Falta de recolhimento do ISSQN incidente sobre servios de assessoria tcnica, consistentes no acesso, ativao, disponibilidade e outros, destinados a possibilitar a prestao de servios de comunicao, apurado a partir das Notas Fiscais estaduais apresentadas pela AUTORA em resposta ao Termo de Intimao n 43.728 Perodo autuado: fevereiro de 2006 a julho de 2008 Fundamento apontado: Artigo 8, item 17.01 do Cdigo Tributrio Municipal (CTM)21 Penalidade aplicada: Multa de 90% (noventa por cento) sobre o imposto apurado (artigo 51, inciso I, item 5, alnea a do CTM)25 Valor histrico: R$28.180,13 (vinte e oito mil, cento e oitenta reais e treze centavos) (ii) Infrao 02 Objeto: Recolhimentos espontneos e intempestivos do ISSQN retido na condio de substituto tributrio, em operaes nas quais o prestador de servios se encontrava situado fora do Municpio do Rio de Janeiro, nos termos da Resoluo do Secretrio Municipal de Fazenda n 2.515, de 30 de julho de 2007. A AUTORA se encontrava sob curso de ao fiscal, conforme esclarecem os Termos de Intimao ns 43.372 e 43.533 Perodo autuado: setembro, outubro e dezembro de 2007 e janeiro e fevereiro de 2008 Fundamento apontado: Artigo 14, inciso XXII do CTM31 Penalidade aplicada: Multa de 250% (duzentos e cinquenta por cento) sobre o imposto apurado (artigo 51, inciso I, item 7, alnea a do CTM36) Valor histrico: R$25.697,16 (vinte e cinco mil, seiscentos e noventa e sete reais e dezesseis centavos) (iii) Infrao 03 Objeto: Utilizao de Livro Registro de Apurao do ISSQN sem prvia autenticao fiscal Perodo autuado: janeiro de 2006 a maro de 2008 Fundamento apontado: Artigo 48 do CTM42 cominado com o artigo 164 do Decreto Municipal n 10.514, de 08 de outubro de 1991 (Regulamento do ISSQN RISSQN)44 Penalidade aplicada: Uma Unidade Fiscal do Municpio do Rio de Janeiro (UNIF) por ms ou frao em atraso (artigo 51, inciso II, item 2, alnea b do CTM46) Valor histrico: R$1.236,49 (mil, duzentos e trinta e seis reais e quarenta e nove centavos) (iv) Infrao 04 Objeto: Ausncia de comunicao dos termos da 11 Alterao do Contato Social da AUTORA (infrao cadastral) Perodo autuado: novembro de 2006 a novembro de 2008 Fundamento apontado: Artigo 48 do CTM cominado com o artigo 156 do RISSQN52

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Lei Municipal n 691, de 24 de dezembro de 1984 Cdigo Tributrio Municipal: Art. 8 - O Imposto sobre Servios de Qualquer Natureza tem como fato gerador a prestao dos servios constantes da lista a seguir: (...) 17 Servios de apoio tcnico, administrativo, jurdico, contbil, comercial e congneres. 17.01 Assessoria ou consultoria de qualquer natureza, no contida em outros itens desta lista; anlise, exame, pesquisa, coleta, compilao e fornecimento de dados e informaes de qualquer natureza, inclusive cadastro e similares. Lei Municipal n 691, de 24 de dezembro de 1984 Cdigo Tributrio Municipal: Art. 51. As infraes apuradas por meio de procedimento fiscal ficam sujeitas s seguintes multas: I relativamente ao pagamento do imposto: (...) 5 falta de pagamento, quando o imposto tenha sido lanado: (item 5 do inciso I pela Lei n 2.715 de 11.12.98) a) a partir, exclusivamente, de base de clculo apurada atravs de documentos contbeis, inclusive livro caixa, desde que diretamente apresentados fiscalizao pelo sujeito passivo inscrito no rgo competente. Multa: noventa por cento sobre o imposto apurado;

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Lei Municipal n 691, de 24 de dezembro de 1984 Cdigo Tributrio Municipal: Art. 14. So responsveis: (...) XXII o tomador do servio, no caso em que o prestador emitir documento fiscal autorizado por outro municpio, se esse prestador no houver cumprido o disposto no art. 14-A nem estiver enquadrado nas excluses de que tratam seus 1 e 2. Art. 14-A. Toda pessoa jurdica que preste servios no Municpio do Rio de Janeiro com emisso de documento fiscal autorizado por outro municpio dever fornecer informaes, inclusive a seu prprio respeito, Secretaria Municipal de Fazenda, conforme previsto em regulamento. (...)

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Lei Municipal n 691, de 24 de dezembro de 1984 Cdigo Tributrio Municipal: Art. 51. As infraes apuradas por meio de procedimento fiscal ficam sujeitas s seguintes multas: I relativamente ao pagamento do imposto: (...) 7 falta de pagamento, quando houver: (item 7 do inciso I pela Lei n 1.371 de 30.12.88) a) reteno do imposto devido, por terceiros; (...)

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Penalidade aplicada: Meia UNIF por ms ou frao em atraso (art. 51, inciso II, item 3, alnea b do CTM54) Valor histrico: R$526,65 (quinhentos e vinte e seis reais e sessenta e cinco centavos). Apesar de no questionar a validade do referido Auto de Infrao n 104.988 ____________ em relao s Infraes ns 03 e 0460, a ora AUTORA no pode se conformar com as exaes fiscais consubstanciadas nas Infraes ns 01 e 02. A infrao n 01 afigura-se inconstitucional, ilegal e irrazovel quando se verifica que, nas operaes autuadas nesta Infrao, a AUTORA apenas prestou servios de comunicao em geral, sobre os quais incide to somente o ICMS, tendo sido os valores mencionados nas Notas Fiscais emitidas corretamente oferecidos tributao pelo referido imposto estadual, no havendo como se falar em incidncia do ISS, inclusive nos termos da jurisprudncia pacfica do Superior Tribunal de Justia (STJ). Em igual sentido, no pode a ora AUTORA se conformar com a validade da multa de 250% (duzentos e cinquenta por cento) sobre o imposto apurado, aplicada de acordo com o artigo 51, inciso I, item 7, alnea a do CTM, eis que, conforme atestam as prprias D. Autoridades Fiscais, na Infrao n 02, houve recolhimentos espontneos e intempestivos do tributo, no podendo ser imputada penalidade relativa ausncia de recolhimento da quantia devida. Conforme restar cabalmente comprovado, a cobrana de tais valores resta indevida, obrigando a AUTORA a novo recolhimento tributrio, que implica tanto em enriquecimento sem causa do Municpio RU (artigos 884 a 886, da Lei n 10.406, de 10 de janeiro de 2002 Cdigo Civil Brasileiro61) quanto em bitributao. Por tal razo, a ora AUTORA ajuza a presente Ao Anulatria com escopo de extinguir essa pretenso fiscal do MUNICPIO DO RIO DE JANEIRO em Juzo, requerendo desde logo a expedio de guia para efetivao do depsito da quantia em lide. O descabimento da autuao ora guerreada ser evidenciado a partir de slidos argumentos, o que demandar a excluso de parte do crdito tributrio constante do Auto de Infrao. o que se passa a comprovar.

Multa: 250% (duzentos e cinqenta por cento) sobre o imposto retido ou cobrado em separado.
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Lei Municipal n 691, de 24 de dezembro de 1984 Cdigo Tributrio Municipal: Art. 48. A legislao tributria estabelecer as obrigaes acessrias no interesse da arrecadao ou da fiscalizao, bem como aqueles a elas obrigados, ainda que no sujeitos ao imposto. Decreto Municipal n 10.514, de 08 de outubro de 1991 Regulamento do ISSQN do Municpio do Rio de Janeiro: Art. 164. Os livros fiscais s podero ser usados depois de autenticados pela repartio fiscal competente. Lei Municipal n 691, de 24 de dezembro de 1984 Cdigo Tributrio Municipal: Art. 51. As infraes apuradas por meio de procedimento fiscal ficam sujeitas s seguintes multas: (...) II relativamente s obrigaes acessrias: (...) 2 livros fiscais: (...) b) falta de autenticao: Multa: 1 (uma) UNIF por livro, por ms ou frao, a partir da obrigatoriedade;

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Decreto Municipal n 10.514, de 08 de outubro de 1991 Regulamento do ISSQN do Municpio do Rio de Janeiro: Art. 156. As alteraes ocorridas nos dados declarados pelo sujeito passivo para obter a inscrio, assim como a paralisao temporria da atividade, sero comunicadas repartio fazendria competente, no prazo de 30 (trinta) dias, contados da data em que ocorrer o fato. Lei Municipal n 691, de 24 de dezembro de 1984 Cdigo Tributrio Municipal: Art. 51. As infraes apuradas por meio de procedimento fiscal ficam sujeitas s seguintes multas: (...) II relativamente s obrigaes acessrias: (...) 3 inscrio junto Fazenda Municipal e alteraes cadastrais: b) falta de comunicao do encerramento de atividade: (...) Multa: 1 (uma) UNIF;

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II DO MRITO II.1 DA INCONSTITUCIONALIDADE E ILEGALIDADE DA INFRAO N 01 PRESTAO DE SERVIOS DE COMUNICAO PELA AUTORA HIPTESE DE INCIDNCIA EXCLUSIVA DO ICMS JURISPRUDNCIA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA (STJ) Nos termos do artigo 155, inciso II, da Constituio Federal, a prestao de servios de comunicao consiste em fato gerador do Imposto Sobre Operaes Relativas Circulao de Mercadorias e Sobre Prestaes de Servios de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicao (ICMS), sendo este um dos alicerces do Sistema Tributrio Nacional.

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A ora AUTORA ir providenciar o recolhimento das quantias apontadas nestas Infraes, como de direito. Lei n 10.406, de 10 de janeiro de 2002 Cdigo Civil Brasileiro: Art. 884. Aquele que, sem justa causa, se enriquecer custa de outrem, ser obrigado a restituir o indevidamente auferido, feita a atualizao dos valores monetrios. (...)

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Segundo as D. Autoridades Fiscais do Municpio RU, no perodo fevereiro de 2006 a julho de 2008, segundo as Notas Fiscais estaduais apresentadas em resposta ao Termo de Intimao n 43.728 (Quadros Auxiliares 1-A e 1-B), a AUTORA teria deixado de recolher o Imposto sobre Servios de Qualquer Natureza (ISS) aparentemente devido pela prestao de servios de assessoria tcnica, consistentes no acesso, ativao, disponibilidade e outros, destinados a possibilitar a prestao de servios de comunicao, nos termos do artigo 8, item 17.01 do Cdigo Tributrio Municipal (CTM). Entretanto, conforme resta claro a partir da anlise dos contratos que deram origem as prestaes de servios consignadas nas Notas Fiscais estaduais ____________, que respaldam a autuao, verifica-se que os mesmos tinham como objeto unicamente a prestao de servios de comunicao pela AUTORA, sujeitos incidncia do ICMS, nos termos do artigo 155, inciso II, da Constituio Federal e do artigo 2, inciso III, da Lei Complementar n 87/96, sendo que esta ltima norma dispe claramente: Art. 2 O imposto [ICMS] incide sobre: (...) III prestaes onerosas de servios de comunicao, por qualquer meio, inclusive a gerao, a emisso, a recepo, a transmisso, a retransmisso, a repetio e a ampliao de comunicao de qualquer natureza; [Grifos no constam do original] Nesse sentido, definindo no mbito da legislao brasileira o conceito de servios de comunicao, o artigo 60 da Lei n 9.472, de 16 de julho de 1997 (Lei Geral de Telecomunicaes) esclarece que: Art. 60. Servio de telecomunicaes o conjunto de atividades que possibilita a oferta de telecomunicao. 1. Telecomunicao a transmisso, emisso ou recepo, por fio, radioeletricidade, meios pticos ou qualquer outro processo eletromagntico, de smbolos, caracteres, sinais, escritos, imagens, sons ou informaes de qualquer natureza. [Grifos no constam do original] Assim, em consonncia com o artigo 110 do Cdigo Tributrio Nacional63, nos termos do artigo 155, inciso II, da Constituio Federal, do artigo 2, inciso III, da Lei Complementar n 87/96 e do artigo 60 da Lei n 9.472/97, o servios de comunicao tributvel pelo ICMS consiste naquele que possibilita a transmisso, emisso ou recepo, por fio, radioeletricidade, meios pticos ou qualquer outro processo eletromagntico, de smbolos, caracteres, sinais, escritos, imagens, sons ou informaes de qualquer natureza. Nesse sentido, observando por amostragem os contratos que deram origem s prestaes de servios consignadas nas Notas Fiscais estaduais sob questionamento ____________, conclui-se que, indubitavelmente, tinham os mesmos como objeto

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Lei n 5.172, de 25 de outubro de 1966 Cdigo Tributrio Nacional: Art. 110. A lei tributria no pode alterar a definio, o contedo e o alcance de institutos, conceitos e formas de direito privado, utilizados, expressa ou implicitamente, pela Constituio Federal, pelas Constituies dos Estados, ou pelas Leis Orgnicas do Distrito Federal ou dos Municpios, para definir ou limitar competncias tributrias.

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somente a prestao de servios de comunicao, conforme se visualiza com auxlio do seguinte instrumento grfico: Tomador de Servio ___________________________ Objeto do Contrato 1. Descrio do Servio O servio _____________________ estabelece uma conexo digital constante ponto a ponto entre dois locais especificados. [Grifos no constam do original] 1. Descrio do Servio O Dedicated L2L Service uma soluo capaz de interconectar as mais diversas aplicaes atravs de conexes nativas de 10Mbps, 100Mbps e 1 Gbps. O Dedicated L2L Service possibilita mxima perfomance e segurana, pois todo o trfego passa atravs de uma soluo no compartilhada, onde tanto a fibra ptica como os switches nos extremos so dedicados ao cliente. [Grifos no constam do original] 1. Descrio do Servio O servio ______________________ estabelece uma conexo digital constante ponto a ponto entre dois locais especificados. [Grifos no constam do original] 1. Descrio do Servio O servio ______________________ estabelece uma conexo digital constante ponto a ponto entre dois locais especificados. [Grifos no constam do original] ___________________________ 1. Descrio do Servio O servio _________________ estabelece uma conexo digital constante ponto a ponto entre dois locais especificados. [Grifos no constam do original] ________________ Documento ________________

___________________________

__________________ __________________ __________________

Como se observa com a amostragem acima, os servios prestados pela AUTORA (_ _____________________________________________________ ) so servios de comunicao (solues) para bancos, corretoras e instituies financeiras, que necessi-

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tam transmitir dados entre suas filiais e o mercado financeiro de maneira clere, perene e confidencial. So, portanto, nos termos do artigo 155, inciso II, da Constituio Federal, do artigo 2, inciso III, da Lei Complementar n 87/96, do artigo 60 da Lei n 9.472/97 e do artigo 110 do Cdigo Tributrio Nacional, fatos geradores do ICMS, tanto que, pela prestao destes servios, a AUTORA destacou e recolheu o valor do imposto estadual devido, conforme demonstram as Notas Fiscais estaduais dos servios prestados s empresas ______________________________________________________. ____________. Ademais, ainda que as D. Autoridades Fiscais do Municpio RU entendessem que os servios prestados pela AUTORA no se tratavam de genunos servios de comunicao, mas de servios de valor adicionado nos termos do artigo 61 da Lei n 9.472/97 (Lei Geral de Telecomunicaes)65 , deveriam as D. Autoridades Fiscais demonstrar a subsuno dos mesmos s normas do ISS, apontando o item ou subitem da Lista de Servios anexa Lei Complementar n 116/03 incorporada pela legislao carioca no artigo 8 do Cdigo Tributrio Municipal (CTM) que serviria de suporte sua exao, nos termos do artigo 150, inciso I, da Constituio Federal68. Ora, o subitem da Lista de Servios anexa Lei Complementar n 116/03 apontado pelas D. Autoridades Fiscais cariocas (17.01 Assessoria ou consultoria de qualquer natureza, no contida em outros itens desta lista; anlise, exame, pesquisa, coleta, compilao e fornecimento de dados e informaes de qualquer natureza, inclusive cadastro e similares.) no possui qualquer conexo com o objeto dos contratos firmados pela AUTORA ____________, eis que os mesmos no se tratam de assessoria, consultoria e muito menos de anlise, exame, pesquisa, coleta, compilao e fornecimento de dados e informaes de qualquer natureza. Em verdade, conforme demonstrado, o objeto dos contratos firmados pela AUTORA oferece genunos servios de comunicao, eis que disponibilizam meios para a transmisso, emisso ou recepo, por fio, radioeletricidade, meios pticos ou qualquer outro processo eletromagntico, de smbolos, caracteres, sinais, escritos, imagens, sons ou informaes de qualquer natureza (artigo 60, pargrafo primeiro da Lei n 9.472/97) aos seus contratantes, sendo, nos termos do artigo 155, inciso II, da Constituio Federal, do artigo 2, inciso III, da Lei Complementar n 87/96, do artigo 60 da Lei n 9.472/97 e do artigo 110 do Cdigo Tributrio Nacional, fatos geradores do ICMS. Neste sentido, salienta a tradicional doutrina tributria a respeito da tributao de servios de comunicao: Aires Fernandino Barreto71: A estremao das competncias estadual e municipal, em matria de servios, marca-se pela materialidade da atividade considerada: a) se tiver por cerne a.1) a prestao de servios de comunicao, o trfego comunicativo, ou a.2) a realizao de servio de transporte intermunicipal ou

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Lei n 9.472, de 16 de julho de 1997 Lei Geral de Telecomunicaes: Art. 61. Servio de valor adicionado a atividade que acrescenta, a um servio de telecomunicaes que lhe d suporte e com o qual no se confunde, novas utilidades relacionadas ao acesso, armazenamento, apresentao, movimentao ou recuperao de informaes. 1. Servio de valor adicionado no constitui servio de telecomunicaes, classificando-se seu provedor como usurio do servio de telecomunicaes que lhe d suporte, com os direitos e deveres inerentes a essa condio. Constituio Federal de 1988:

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Art. 150. Sem prejuzo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, vedado Unio, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municpios: I exigir ou aumentar tributo sem lei que o estabelea;
29 BARRETO, Aires F., ISS na Constituio e na Lei, So Paulo, Editora Dialtica, 2 Edio (2005), pginas 72 e 73.

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interestadual, haver tributao pelo ICMS (desde que verificados os demais aspectos da hiptese de incidncia); b) se, diversamente, tratar-se de qualquer outro servio que no corresponda, exata, precisa e circunscritamente, aos de comunicao ou de transporte intermunicipal, poder, em tese, haver tributao pelo ISS. Heleno Taveira Trres72: De fato, o 3, do art. 155, segundo o qual: exceo dos impostos de que tratam o inciso II do caput deste artigo (ICMS) e o art. 153, I e II (Impostos de Importao e Exportao), nenhum outro imposto poder incidir sobre operaes relativas energia eltrica, servios de telecomunicaes, derivados de petrleo, combustveis e minerais do Pas (redao dada pela Emenda Constitucional n 33, de 11/12/2001), determina um espao bem delimitado para o exerccio da competncia dos estados. Resta garantida, assim, a tributao das telecomunicaes limitadamente aos impostos ali referidos. Nenhuma extenso pode ser praticada, a ttulo voluntrio, pelo legislador ou mesmo pelo aplicador das normas tributrias, ao pretender alcanar outros servios prestados no mbito das telecomunicaes ou mesmo o fornecimento de bens ou materiais, a ttulo de locao ou como meio auxiliar. [Grifos no constam do original] Maria Beatriz Martinez e Pedro Anan Jr.73: O servio de comunicao pode ser definido como sendo o ato ou efeito de transmitir mensagens por meio de mtodos e/ou processos convencionados. Nesse sentido, o servio de comunicao tributvel pelo ICMS aquele que propicia o transporte da mensagem, bem como aquele que coloca disposio do usurio os meios necessrios para a transmisso das informaes, caso do provedor de acesso, que fornece o endereo lgico. (...) Por esse entendimento, aplicvel, portanto, o artigo 155, II, da CF/88, valendo ressaltar que esse dispositivo legal no limita o campo de atuao do ICMS, abrangendo todas as prestaes de servio de comunicao. Assim, ainda que o provedor de acesso tenha que se utilizar de um terceiro que lhe sirva de canal transmissor de backbones (Embratel etc.), ser tributado pelo ICMS em razo de prestar um servio de comunicao entre o usurio e a rede. [Grifos no constam do original] Nesse sentido, recentemente, fazendo uso do instrumento do recurso repetitivo trazido pela Lei n 11.672, de 08 de maio de 2008, a Primeira Seo do Egrgio Superior Tribunal de Justia transmitiu o pacfico entendimento da jurisprudncia daquele Tribunal Superior no sentido de que incide o ISSQN sempre que o servio agregado estiver compreendido na lista de que trata a LC 116/03 e incide ICMS sempre que o servio agregado no estiver previsto na referida lista, conforme se verifica da ementa
30 TRRES, Heleno Taveira, Direito Tributrio das Telecomunicaes e Satlites, So Paulo, Editora Quartier Latin, 2007, pgina 63. 31

MARTINEZ, Maria Beatriz e ANAN JR., Pedro , ISS e ICMS no mbito do Direito da Informtica, em ISS LC 116/2003, Ives Gandra da Silva Martins e Marcelo Magalhes Peixoto (organizadores), Curitiba, Editora Juru, 2004, pgina 551.

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do v. acrdo proferido quando do julgamento do Recurso Especial n 1.092.206/SP, proferido unanimidade de votos: CONSTITUCIONAL. TRIBUTRIO. DELIMITAO DA COMPETNCIA TRIBUTRIA ENTRE ESTADOS E MUNICPIOS. ICMS E ISSQN. CRITRIOS. SERVIOS DE COMPOSIO GRFICA. SMULA 156 DO STJ. 1. Segundo decorre do sistema normativo especfico (art. 155, II, 2, IX, b e 156, III da CF, art. 2, IV, da LC 87/96 e art. 1, 2, da LC 116/03), a delimitao dos campos de competncia tributria entre Estados e Municpios, relativamente incidncia de ICMS e de ISSQN, est submetida aos seguintes critrios: (a) sobre operaes de circulao de mercadoria e sobre servios de transporte interestadual e internacional e de comunicaes incide ICMS; (b) sobre operaes de prestao de servios compreendidos na lista de que trata a LC 116/03 (que sucedeu ao DL 406/68), incide ISSQN; e (c) sobre operaes mistas, assim entendidas as que agregam mercadorias e servios, incide o ISSQN sempre que o servio agregado estiver compreendido na lista de que trata a LC 116/03 e incide ICMS sempre que o servio agregado no estiver previsto na referida lista. 2. As operaes de composio grfica, como no caso de impressos personalizados e sob encomenda, so de natureza mista, sendo que os servios a elas agregados esto includos na Lista Anexa ao Decreto-Lei 406/68 (item 77) e LC 116/03 (item 13.05). Consequentemente, tais operaes esto sujeitas incidncia de ISSQN (e no de ICMS), Confirma-se o entendimento da Smula 156/STJ: A prestao de servio de composio grfica, personalizada e sob encomenda, ainda que envolva fornecimento de mercadorias, est sujeita, apenas, ao ISS. Precedentes de ambas as Turmas da 1 Seo. 3. Recurso especial provido. Recurso sujeito ao regime do art. 543-C do CPC [Lei n 11.672/08] e da Resoluo STJ 08/08. [Grifos no constam do original] (Superior Tribunal de Justia, Primeira Seo, Recurso Especial n 1.092.206/ SP, Relator Ministro Teoria Albino Zavascki, unnime, publicado no Dirio de Justia da Unio em 23 de maro de 2009) ____________ Em suma, verifica-se que, conforme salientado pela doutrina e pela Jurisprudncia pacfica do Egrgio Superior Tribunal de Justia, em virtude dos servios prestados pela AUTORA no possurem correlao alguma com o subitem 17.01 da Lista anexa Lei Complementar n 116/03 (17.01 Assessoria ou consultoria de qualquer natureza, no contida em outros itens desta lista; anlise, exame, pesquisa, coleta, compilao e fornecimento de dados e informaes de qualquer natureza, inclusive cadastro e similares.), so os mesmos tributveis pelo ICMS, eis que se tratam justamente de servios de comunicao, nos termos do artigo 155, inciso II, da Constituio Federal, do artigo 2, inciso III, da Lei Complementar n 87/96, do artigo 60 da Lei n 9.472/97 e do artigo 110 do Cdigo Tributrio Nacional.

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Dessa feita, resta manifesta a inconstitucionalidade, ilegalidade e irrazoabilidade da Infrao n 01 do Auto de Infrao n 104.988 ____________, devendo ser a mesma imediatamente cancelada pelo Poder Judicirio. II.2 DA INCONSTITUCIONALIDADE E ILEGALIDADE DA INFRAO N 02 COMINAO EQUIVOCADA DA MULTA ARTIGO 112 DO CDIGO TRIBUTRIO NACIONAL APLICAO CONFISCATRIA Por fim, a respeito da Infrao n 02, no pode a ora AUTORA se conformar com a validade da multa de 250% (duzentos e cinquenta por cento) sobre o imposto apurado, aplicada de acordo com o artigo 51, inciso I, item 7, alnea a do CTM, eis que, conforme atestam as prprias D. Autoridades Fiscais, houve recolhimentos espontneos e intempestivos do tributo, no podendo ser imputada a ausncia de recolhimento da quantia devida. Nesse sentido, veja-se a penalidade aplicada AUTORA: Lei Municipal n 691, de 24 de dezembro de 1984 Cdigo Tributrio Municipal: Art. 51. As infraes apuradas por meio de procedimento fiscal ficam sujeitas s seguintes multas: I relativamente ao pagamento do imposto: (...) 7 falta de pagamento, quando houver: (item 7 do inciso I pela Lei n 1.371 de 30.12.88) a) reteno do imposto devido, por terceiros; (...) Multa: 250% (duzentos e cinqenta por cento) sobre o imposto retido ou cobrado em separado. [Grifos no constam do original] Ora, como se observa, mesmo no podendo ser aplicado o benefcio da denncia espontnea (artigo 138 do Cdigo Tributrio Nacional) em virtude da AUTORA estar sob ao fiscal quando da realizao dos referidos pagamentos, as prprias D. Autoridades Fiscais do Municpio RU atestam que na condio de substituto tributrio, [a AUTORA] efetuou recolhimentos espontneos e intempestivos do ISSQN retido ____________. Portanto, as D. Autoridades Fiscais verificaram a existncia de recolhimentos espontneos e intempestivos do ISSQN retido, sendo descabida a aplicao de multa prevista no artigo 51, inciso I, item 7, alnea a do CTM, especialmente pelo fato de haver na legislao fluminense penalidade menos grave cominada para a infrao praticada, estando a aplicao da multa em confronto com o disposto no artigo 112 do Cdigo Tributrio Nacional: Art. 112. A lei tributria que define infraes, ou lhe comina penalidades, interpreta-se da maneira mais favorvel ao acusado, em caso de dvida quanto: I capitulao legal do fato;
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II natureza ou s circunstncias materiais do fato, ou natureza ou extenso dos seus efeitos; III autoria, imputabilidade, ou punibilidade; IV natureza da penalidade aplicvel, ou sua graduao. Logo, com base no artigo 112 do Cdigo Tributrio Nacional e na legislao municipal, a penalidade que deveria ter sido aplicada em face da AUTORA consiste naquela exposta no artigo 51, inciso I, item 2, alnea f do prprio CTM, que prev multa de 60% (sessenta por cento) do valor do imposto devido, a saber: Lei Municipal n 691, de 24 de dezembro de 1984 Cdigo Tributrio Municipal: Art. 51. As infraes apuradas por meio de procedimento fiscal ficam sujeitas s seguintes multas: I relativamente ao pagamento do imposto: (...) 2 falta de pagamento, quando houver: (...) f ) falta de reteno, se obrigatria, nos pagamentos dos servios de terceiros: Multa: 60% (sessenta por cento) sobre o imposto apurado. [Grifos no constam do original] Ademais, considerando o disposto no pargrafo terceiro do artigo 113 do Cdigo Tributrio Nacional74, a aplicao de multa de 250% (duzentos e cinquenta por cento) quando deveria ser aplicada multa de 60% (sessenta por cento) sobre o valor do imposto devido consiste em uso manifesto da penalidade com fins de confisco, em fenmeno vedado pelo artigo 150, inciso IV, da Constituio Federal: Art. 150. Sem prejuzo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, vedado Unio, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municpios: (...) IV utilizar tributo com efeito de confisco; Em igual sentido, observe-se que, justamente em obedincia ao artigo 150, inciso IV, da Constituio Federal e a jurisprudncia pacfica do Pretrio Excelso, a jurisprudncia deste Tribunal de Justia do Estado do Rio de Janeiro tem afastado a cominao de multas confiscatrias, conforme se verifica do seguinte arresto: 1. TRIBUTRIO ISS. 2. MUNICPIO DE VOLTA REDONDA. 3. A MORA NO RECOLHIMENTO DO TRIBUTO ACARRETA A INCIDNCIA DE MULTA, MESMO QUE SE TRATE DE DIFERENA ENTRE O PERCENTUAL PAGO VOLUNTARIAMENTE, E O EXIGIDO PELA MUNICIPALIDADE, ORIUNDO DE DIVERGNCIA DE CONCEITUAO DO SERVIO PRESTADO.

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Lei n 5.172, de 25 de outubro de 1966 Cdigo Tributrio Nacional: Art. 113. A obrigao tributria principal ou acessria. (...) 3 A obrigao acessria, pelo simples fato da sua inobservncia, convertese em obrigao principal relativamente penalidade pecuniria.

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4. PERCENTUAL ELEVADO DE MULTA, PREVISTO NO CDIGO TRIBUTRIO DO MUNICPIO, QUE PODE E DEVE SER REDUZIDO PELO PODER JUDICIRIO, ADEQUANDO-O NOVA REALIDADE ECONMICA DO PAS, EVITANDO-SE O CONFISCO INDIRETO, VEDADO PELO ART. 150, IV, DA CARTA POLTICA DE 1988. 5. JURISPRUDNCIA PACIFICA DO S.T.F.. 6. ADOO DO PERCENTUAL MXIMO ESTABELECIDO NA LEGISLAO FEDERAL, EM HOMENAGEM AO PRINCPIO PREVISTO NO ART. 5, 2, DA CARTA MAGNA. 7. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. [Grifos no constam do original] (Tribunal de Justia do Estado do Rio de Janeiro, Quarta Cmara, Apelao Cvel n 2004.001.08924, Relator Desembargador Mrio dos Santos Paulo, unnime, publicado no Dirio Oficial do Estado do Rio de Janeiro em 24 de setembro de 2004) ____________ Em sntese, nos termos do artigo 112 do Cdigo Tributrio Nacional, a cominao da penalidade de 250% (duzentos e cinquenta por cento) faz-se manifestamente ilegal, devendo ser aplicada a pena prevista no artigo 51, inciso I, item 2, alnea f do prprio CTM, que prev multa de 60% (sessenta por cento) do valor do imposto devido, evitando-se violao aos termos do artigo 150, inciso IV, da Constituio Federal, jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal e aos precedentes deste Tribunal de Justia do Estado do Rio de Janeiro.

IV ANTECIPAO DA TUTELA ANTECIPADA PRESENA DOS REQUISITOS AUTORIZADORES: VEROSSIMILHANA DAS ALEGAES E DANO DE DIFCIL REPARAO ARTIGO 273, DO CDIGO DE PROCESSO CIVIL Ante a presena dos seus pressupostos autorizadores, quais sejam: i) a existncia de relevante fundamento (verossimilhana das alegaes); e ii) que a existncia de crdito tributrio passvel de inscrio em Dvida Ativa, do qual possa exsurgir a constrio de patrimnio da AUTORA por meio do ajuizamento de Execuo Fiscal consubstanciado o receio de dano irreparvel ou de difcil reparao (periculum in mora) , deve ser concedida a antecipao da tutela, nos termos do artigo 273, inciso I, do Cdigo de Processo Civil. A concesso da tutela antecipada com fulcro no artigo 273, inciso I, do Cdigo de Processo Civil, de forma a suspender a exigibilidade do crdito tributrio ex vi artigo 151, inciso II, do Cdigo Tributrio Nacional, se impe uma vez que presentes os seus pressupostos autorizadores. Como sabido, o artigo 273, do Cdigo de Processo Civil, condiciona a antecipao da tutela presena da prova inequvoca, a qual dever conduzir o juiz percepo da verossimilhana das alegaes. Alm disso, o inciso I do mesmo dispositivo exige
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tambm a presena do receio de dano irreparvel ou de difcil reparao periculum in mora. No caso dos presentes autos, tem-se que a verossimilhana do direito invocado est consubstanciada nas alegaes de direito consignadas nos itens anteriores, especialmente aquele que demonstra a inexistncia de correlao entre o servio prestado pela AUTORA (servio de comunicao) e o elencado no subitem 17.01 da Lista anexa Lei Complementar n 116/03, bem como a inaplicabilidade de multa de 250 % (duzentos e cinquenta por cento) por ser manifestamente ilegal, haja vista a determinao de ser aplicada sob os aspectos concernentes ao presente caso a pena prevista no artigo 51, inciso I, item 2, alnea f , do CTM, qual seja de 60 % (sessenta por cento), determinando a concesso da antecipao de tutela para assegurar, desde logo, o direito da AUTORA em no se sujeitar quelas restries. Por seu turno, tem-se que o dano de difcil reparao se faz evidente, pois caso no seja concedida a antecipao da tutela que autorize a suspenso da exigibilidade dos crditos tributrios em questo, inconteste que a AUTORA correr o risco de sofrer constries em seu patrimnio em decorrncia da exigncia de valores manifestamente indevidos. Ora, a conjugao dos fatores mencionados nos pargrafos anteriores denota, de forma induvidosa, que no conceder a tutela antecipada ora requerida trar prejuzos de grande monta em detrimento da AUTORA, o que, por certo, no se pode admitir. Presentes, portanto, os pressupostos legais exigidos pelo artigo 273, do Cdigo de Processo Civil, justifica-se, assim, a concesso da tutela antecipada aqui requerida, para os fins do artigo 151, inciso V, do Cdigo Tributrio Nacional.

III DOS PEDIDOS Ante o todo acima exposto, requer e espera a AUTORA que Vossa Excelncia se digne em: (i) em sede liminar, autorizar a realizao do depsito judicial da quantia tributria em lide, consubstanciada na lavratura do Auto de Infrao n 104.988 ____________, no exato valor demandado de R$55.640,43 (cinquenta e cinco mil, seiscentos e quarenta e reais e quarenta e trs centavos), determinando liminarmente a suspenso da exigibilidade do crdito ora depositado, conforme previsto no artigo 151, inciso II, do Cdigo Tributrio Nacional (CTN); (ii) determinar a citao do MUNICPIO DO RIO DE JANEIRO (RJ), ora RU, na pessoa de seus representantes legais, para que, querendo, conteste a presente demanda; (iii) em sede de mrito, julgar procedente a presente Ao Anulatria de Dbito Fiscal, desconstituindo o crdito tributrio demandado nas Infraes ns 01 e 02 do Auto de Infrao n 104.988 ____________ extinguindo a Infrao
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n 01 e determinando que Infrao n 02 seja aplicada a penalidade prevista no artigo 51, inciso I, item 2, alnea f do CTM e impedindo a produo de quaisquer efeitos constritivos ao patrimnio da AUTORA decorrente destas exaes, em virtude dos argumentos de fato e de direito acima expostos; (iv) determinar a condenao do MUNICPIO DO RIO DE JANEIRO (RJ) nas custas judiciais e em honorrios advocatcios, os quais devem ser fixados em 20% (vinte por cento) do valor atribudo causa; e ao final, (v) aps o trnsito em julgado da procedncia da presente Ao Anulatria de Dbito Fiscal, determinar o imediato levantamento do valor ora depositado. Protestando por todas as provas em direito admitidas, para meros fins fiscais, d-se causa o valor de R$60.000,00 (sessenta mil reais). Consoante o disposto no artigo 39, inciso I, do Cdigo de Processo Civil, requer ainda a AUTORA que sejam todas as ____________________________________ __________________________________________________________________ Termos em que, pede deferimento. Rio de Janeiro, 04 de junho de 2009
__________________________ __________________________ __________________________

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AO DE REPETIO DE INDBITO TRIBUTRIO EXCELENTSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA __ VARA DE FAZENDA PBLICA DA COMARCA DE SO PAULO SP _______________________________________________________________ __________________, por seus advogados que esta subscrevem ____________, vem, respeitosamente, presena de V. Exa., com fulcro no inciso I, do artigo 165, do Cdigo Tributrio Nacional (CTN) e no artigo 282 e seguintes, do Cdigo de Processo Civil (CPC), propor a presente

AOORDINRIA DEREPETIODEINDBITO em face do MUNICPIO DE SO PAULO, pelas razes de fato e de direito a seguir expostas. I DOS FATOS Atuando com longa tradio no setor de comunicaes, a _________________ _____________________________________, doravante denominada AUTORA, no somente exerce atividades relativas explorao, em mbito nacional e segmento internacional, dos servios de telecomunicaes (sujeitas competncia tributria dos Estados pelo artigo 155, inciso II, da Constituio Federal) como se dedica tambm a explorao econmica de outras searas constantes de seu objeto social, prestanto servios de aluguel de mquinas, equipamentos e outros bens mveis (suposto item 3.01 da atual lista anexa Lei Complementar n 116, de 31 de julho de 2003), lubrificao, limpeza e reviso de mquinas, aparelhos e equipamentos e objetos de qualquer natureza (item 14.01) e cobrana e recebimento por conta de terceiros (item 15.10). Sendo assim, em 25 de maio de 2000, pelo grande volume de tais servios complementares que presta e pela razovel quantidade de clientes que atende, onde ambos resultam no considervel recolhimento do Imposto Sobre Servios de Qualquer Natureza (ISSQN) calculado sobre o preo real dos servios efetivamente prestados, a AUTORA obteve do MUNICPIO DE SO PAULO, ora RU, regime especial para recolhimento do ISSQN, com base na receita estimada, para o ano-exerccio de 2000 _______________________________________________________. Os termos de autorizao do Regime Especial n 11.154 (Processo n 20000.005.189-2) encontram-se assim redigidos: 1. AUTORIZO, com base no disposto no artigo 176 do Decreto N 22.470/86, a concesso de regime especial para o exerccio de 2000, com vistas ao recolhimento do ISS calculado sobre a receita do servio estimado, conforme abaixo discriminado.
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2. Os servios para os quais concedido o regime especial so os de cobranas e recebimentos por conta de terceiros, lubrificao, limpeza e reviso de mquinas e aluguel de equipamentos, enquadrveis nos cdigos de servio 5487, 6785 e 765, respectivamente. 3. A presente estimativa fixada para vigorar de janeiro a dezembro de 2000, e consiste no recolhimento do ISS com base na seguinte receita estimada mensal: I Cdigo de servio: 5487 Perodo Janeiro a Dezembro/2000 II Cdigo de servio: 6785 Perodo Janeiro a Dezembro/2000 III Cdigo de servio: 7650 Perodo Janeiro a Dezembro/2000 (...) [Grifos originais] ____________ Ocorre que, infelizmente, no decorrer do ano-exerccio de 2000, a AUTORA apurou receita real inferior estimada para os dois primeiros cdigos de servio (5487 e 6785), tendo seu balano econmico-fiscal sido finalizado em janeiro de 2001 no seguinte status: (...) Item da lista 67 Cdigo 6785 lubrificao, limpeza e reviso de mquinas, aparelhos e equipamentos e objetos de qualquer natureza (diferena corrigida a favor da ___________________________ = R$ 818.280,93); Item da lista 94 Cdigo 5487 cobrana e recebimento por conta de terceiros, outros servios correlatos, exceto servios de instituies financeiras (diferena corrigida a favor da ___________________________ = R$ 9.680,33). [Grifos nossos] ____________ Desse modo, com base no artigo 165 e seguintes, do Cdigo Tributrio Nacional (CTN) e buscando administrativamente a satisfao de seus direitos, a AUTORA protocolizou pedido de restituio do indbito fiscal pago a ttulo de ISSQN com base nas receitas estimadas decorrentes dos servios de lubrificao, limpeza e reviso de mquinas, aparelhos e equipamentos e objetos de qualquer natureza e cobrana e recebimento por conta de terceiros, outros servios correlatos, exceto servios de insReceita Mensal 5.343.440,26 UFIRs/ms Receita Mensal 2.505.519,69 UFIRs/ms Receita Mensal 41.318,49 UFIRs/ms

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tituies financeiras fixadas pelo mencionado Regime Especial para o ano-exerccio de 2000. Autuado sob o n 2001-0.020.382-1 ____________, o processo administrativo correspondente demonstrou a efetiva existncia de crditos fiscais em prol da AUTORA, qual, porm, aps mais de quatro anos de extensa tramitao administrativa em que ficou cabalmente comprovado seu pleno direito de repetio do indbito pago, teve negado o pedido de restituio, sob o seguinte fundamento do Chefe de Gabinete da Secretaria Municipal de Finanas: DESPACHO: 1. vista das informaes prestadas pela Assessoria Jurdica desta Pasta, e nos termos do item 1.1.4, a, da Portaria SF n 31/97, INDEFIRO o pedido de restituio do valor de R$ 781.423,26 (setecentos e oitenta e um mil quatrocentos e vinte e trs reais e vinte e seis centavos). 2. Alm de possuir autos de infrao em aberto, a Requerente no atendeu ao disposto no art. 166 do Cdigo Tributrio Nacional. 3. Anote-se, publique-se, notifique-se o interessado e, em seguida, arquivese. [Grifos originais] ____________ Contudo, salvo melhor juzo, a AUTORA no compreende que o artigo 166, do Cdigo Tributrio Nacional (CTN) seja, no caso em tela, bice concreto e eficaz ao seu pleno direito de restituio fiscal, bem como a existncia de autos de infrao em aberto. O indeferimento do pleito da AUTORA torna ainda mais evidente o enriquecimento sem causa do MUNICPIO DE SO PAULO, ora RU, no caso sob anlise. o que se passa a demonstrar.

II DO DIREITO De acordo com a deciso final de mrito do Processo Administrativo n 20010.020.382-1 ____________, o pedido de restituio de indbito fiscal formulado pela ora AUTORA no valor de R$ 781.423,26 (setecentos e oitenta e um mil, quatrocentos e vinte e trs reais e vinte e seis centavos) possui dois bices legais: (i) a aparente vedao do artigo 166, do Cdigo Tributrio Nacional (CTN); e (ii) a existncia de autos de infrao lavrados pela Secretaria de Finanas do Municpio de So Paulo contra a AUTORA em aberto. Contudo, em que pese o melhor entendimento da D. Autoridade Administrativa, nenhum dos referidos argumentos procede.

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II.1 DA INAPLICABILIDADE DO ARTIGO 166, DO CDIGO TRIBUTRIO NACIONAL (CTN) AO CASO EM TELA Assim dispe o artigo 166, do Cdigo Tributrio Nacional (CTN): Art. 166. A restituio de tributos que comportem, por sua natureza, transferncia do respectivo encargo financeiro somente ser feita a quem prove haver assumido o referido encargo, ou, no caso de t-lo transferido a terceiro, estar por este expressamente autorizado a receb-la. Ora, como se observa, no h qualquer bice neste dispositivo legal apto a ensejar a negativa de restituio por parte do RU para o caso sob anlise. Explica-se, a AUTORA, para o ano-exerccio de 2000, estava regida por um regime especial de estimativa onde recebeu expressamente, do prprio MUNICPIO DE SO PAULO, ora RU, a autorizao para recolher o ISSQN derivado dos servios prestados de lubrificao, limpeza e reviso de mquinas, aparelhos e equipamentos e objetos de qualquer natureza e cobrana e recebimento por conta de terceiros, outros servios correlatos, exceto servios de instituies financeiras _______________________________________ ________________. Ao ser autorizado o regime de estimativa, o ISSQN perde sua potencial natureza de tributo indireto, tornando-se claro e expresso tributo direto, o que afasta a aplicao da norma bruta do artigo 166, do Cdigo Tributrio Nacional (CTN). Isso porque, a AUTORA j havia assumido a obrigao de realizar a tributao do ISSQN com base em valores previamente estabelecidos por meio do regime de estimativa, assumindo para si a obrigao de efetuar estes recolhimentos nos montantes previamente estabelecidos. Torna-se, ento, manifesta a alterao da natureza do ISSQN adquirindo a essncia de tributo direto no presente caso. Nesse sentido, interessante analisar o peculiar e anlago raciocnio jurdico desenvolvido pelo Ministro Castro Meira quando Relator no julgamento do Recurso Especial n 727.810 / MS, em estudo da descaracterizao do ISSQN como tributo indireto no mbito das sociedades uniprofissionais e sua repercusso na legitimidade ad causam para propor a repetio de indbito fiscal: Por fim, conheo do recurso quanto violao ao art. 166 do CTN. Discute-se se possvel a repetio do indbito quando a sociedade civil de advogados, contribuinte do ISS, no atende ao comando legal encartado no art. 166 do CTN, de seguinte teor: Art. 166. A restituio de tributos que comportem, por sua natureza, transferncia do respectivo encargo financeiro somente ser feita a quem prove haver assumido o referido encargo, ou, no caso de t-lo transferido a terceiro, estar por este expressamente autorizado a receb-la.

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A aplicao do art. 166 do CTN impe a conjugao de dois fatores: cuidar-se de ao em que se pleiteia a repetio de indbito e que o tributo em discusso comporte, por sua natureza, transferncia do respectivo encargo financeiro. Em outras palavras, a regra sob referncia somente incide nas aes em que se objetiva a repetio de tributo indireto. certo que a classificao dos tributos em diretos e indiretos obedece ao critrio econmico da repercusso. No h, entretanto, rigidez nesse critrio classificatrio. Alguns tributos, a depender da situao de mercado, ora se apresentam como indiretos, permitindo a transferncia do encargo financeiro, ora se colocam na condio de tributos diretos, assumindo o prprio contribuinte de direito o nus da imposio fiscal. O ICMS e o prprio ISS so exemplos tpicos da ausncia de rigidez desse critrio classificatrio. Na situao favorvel de mercado, em que a procura supera a oferta, o comerciante e o prestador de servios, certamente, conseguiro transferir ao consumidor ou tomador de servios os custos fiscais da atividade empresarial. Facilmente, o ICMS e o ISS sero embutidos no valor da mercadoria ou no preo do servio. J na situao desfavorvel de mercado, a oferta excessiva ou a pequena demanda forar a queda dos preos, impedindo que o comerciante e o prestador de servios consigam transferir os custos fiscais da atividade. Imagine-se a situao em que uma empresa de roupas pretende negociar, em pleno vero, o estoque de mercadorias de inverno. O comerciante no s ter que arcar com os custos fiscais prprios de sua atividade, como se ver obrigado a vender suas mercadorias por preo inferior ao custo de aquisio. Assim, o critrio que classifica os tributos em diretos e indiretos incerto, j que depende de condies de mercado. Da que o art. 166 do CTN tenha exigido daqueles que se propem a ajuizar aes de repetio de indbito que faam prova da no repercusso financeira ou que, pelo menos, estejam autorizados a pleitear a restituio por quem tenha suportado o nus fiscal. A hiptese dos autos, contudo, impe o exame de situao peculiar. As sociedades de advogados, qualquer que seja o contedo de seus contratos sociais, gozam do tratamento tributrio diferenciado previsto no art. 9, 1 e 3, do Decreto-lei n 406/68. Como so necessariamente uniprofissionais, no possuem natureza mercantil, sendo pessoal a responsabilidade dos profissionais nela associados ou habilitados, no recolhem o ISS sobre o faturamento, mas em funo de valor anual fixo, calculado com base no nmero de profissionais integrantes da sociedade. Neste sentido, colho os seguintes precedentes deste Tribunal Superior: TRIBUTRIO. RECURSO ESPECIAL. ISS. BASE DE CLCULO. SOCIEDADES DE ADVOGADOS. 1. O art. 9, 1 e 3, do Decreto-lei n 406/68 estabelece alguns requisitos, sem os quais a sociedade estar obrigada a recolher o ISS com base na sistemtica geral, vale dizer, sobre o valor do seu faturamento. So eles: a) que a sociedade seja uniprofissional; b) que os profissionais nela associados ou habilitados prestem servios em nome da sociedade, embora sob responsabilidade pessoal.
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(...) 5. Tranqila a concluso de que a sociedade civil de advocacia, qualquer que seja o contedo de seu contrato social, goza do tratamento tributrio diferenciado previsto no art. 9, 1 e 3, do Decreto-lei n 406/68, j que so necessariamente uniprofissionais, no possuem natureza mercantil, sendo pessoal a responsabilidade dos profissionais nela associados ou habilitados. 6. Recurso provido. (REsp n 623.772-ES, DJU de 1.06.04); TRIBUTRIO. ISS. SOCIEDADE UNIPROFISSIONAL DE PRESTAO DE SERVIO ADVOGADO. DECRETO-LEI 406/68 (ART. 9, 1 E 3). DECRETO-LEI 834/69. LEI COMPLEMENTAR N 56/87. LEIS MUNICIPAIS/RJ 691/84 E 2080/93. 1. Sociedade profissional, sem carter empresarial ou comercial, integrada por advogados para a prestao de servios especializados, com responsabilidade pessoal, beneficia-se de tratamento fiscal diferenciado previsto em lei de especfica regncia (Dec. Lei 406/68, art. 9, 1 e 3). 2. Precedentes jurisprudenciais. 3. Recurso provido (STJ 1 Turma, REsp n. 125.947/RJ, Rel. Min. Milton Luiz Pereira, DJU de 03.11.99). Sujeitas, pois, a tributao diferenciada, em que o pagamento do ISS resulta de valor fixo, estabelecido a partir do nmero de profissionais que compem a sociedade civil de advocacia no calculado o imposto sobre o faturamento , imprprio cogitar de transferncia do nus financeiro da exao aos tomadores de servios, j que inexiste vinculao entre os servios prestados com o montante do tributo devido. Nesse caso, o ISS assume a natureza de tributo direto. Do que foi exposto, extraem-se as seguintes concluses: a) A aplicao do art. 166 do CTN impe a conjugao de dois fatores: cuidar-se de ao em que se pleiteia a repetio de indbito e que o tributo em discusso comporte, por sua natureza, transferncia do respectivo encargo financeiro; b) certo que a classificao dos tributos em diretos e indiretos obedece ao critrio econmico da repercusso. No h, entretanto, rigidez nesse critrio classificatrio. Alguns tributos, a depender da situao de mercado, ora se apresentam como indiretos, ora se colocam na condio de tributos diretos; c) O ICMS e o prprio ISS so exemplos tpicos da ausncia de rigidez desse critrio classificatrio. Em razo disso, o art. 166 do CTN exige daqueles que se propem a ajuizar aes de repetio de indbito que faam prova da no-repercusso financeira ou que, pelo menos, estejam autorizados a pleitear a restituio por quem tenha suportado o nus fiscal;
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d) Por serem necessariamente uniprofissionais, no possurem natureza mercantil, sendo pessoal a responsabilidade dos profissionais associados ou habilitados, as sociedades civis de advocacia no recolhem o ISS sobre o faturamento, mas em funo de valor anual fixo, calculado com base no nmero de profissionais integrantes da sociedade (art. 9, 1 e 3, do Decreto-lei n. 406/68); e) Ante a falta de vinculao entre o tributo devido e os servios prestados descabido falar-se em prova da no-transferncia do encargo financeiro pelas sociedades de advogados, inaplicvel a regra encartada no art. 166 do CTN. Ante o exposto, conheo em parte do recurso especial para negar-lhe provimento. como voto. (Recurso Especial n 727.810 / MS, 2 Turma, Relator Ministro Castro Meira, unnime, publicado em 19 de setembro de 2005) [Grifos nossos] ____________ Ora, desse modo, considerando-se ainda que a AUTORA no conseguiu efetivar a prestao de servios no montante estabelecido no regime de estimativa no seu anoexerccio de 2000 quanto aos servios de cdigo 5487 e 6785, torna-se ainda mais patente que no h porque se falar em necessidade de autorizao do terceiro que suportou o encargo financeiro. Explica-se: o valor dos servios estimados por meio do regime especial no foi realizado, ou seja, no houve a efetiva prestao destes servios por parte da AUTORA aos consumidores em geral, dessa forma, torna-se ntido o fato de que aquela suportou sozinha o encargo do ISSQN arbitrado por estimativa. Isso porque, como os servios no foram utilizados, a AUTORA no pde repassar o encargo financeiro a ningum, afastando-se, de plano, qualquer possibilidade de se aplicar o artigo 166, do Cdigo Tributrio Nacional (CTN) no presente caso, sendo imperiosa a restituio dos valores indevidamente recolhidos pela ora AUTORA a ttulo de ISSQN Como pacifica com maestria RICARDO LOBO TORRES77, em anlise inclusive da evoluo jurisprudencial do Pretrio Excelso quanto ao fenmeno da translao econmica e a repetio de indbito fiscal: O Supremo Tribunal Federal ps-se, desde ento, a pesquisar, casuisticamente, se houve, ou no, a translao do tributo. Pode-se inferir que se firmaram algumas constantes no exame de casos concretos. Assim que: (...) 3) no repercute o tributo se, estando o contribuinte sujeito ao regime de estimativa fiscal, inexiste tabelamento, pois o imposto, nesse caso, absorvido na margem de lucro do comerciante, o que equivale a dizer que o contribuinte de jure suporta o respectivo encargo financeiro; [Grifos nossos]

Curso de Direito Financeiro e Tributrio, Rio de Janeiro, Editora Renovar, 11 Edio (2004), pgina 294

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Desse modo, no pode a AUTORA arcar com tributao injusta sobre si, uma vez que o regime de estimativa estipulado pela Secretaria de Finanas do Municpio de So Paulo no se concretizou, no houve translao econmica do tributo e h norma expressa no ordenamento fiscal ptrio determinando a restituio do tributo (artigo 165, I, do CTN)78. Em suma, a presente demanda versa to somente no direito da AUTORA em obter a repetio de um indbito fiscal gerado por uma tributao com base em um regime de estimativa que no se perfez na prtica, razo pela qual se torna imperioso verificar o pleno direito de repetio do indbito pago pela AUTORA em favor do RU. O direito perquirido pela AUTORA materializa-se com a observncia do pagamento indevido que realizou, devendo ser tais valores restitudos sob pena do enriquecimento sem causa do RU. II.2 RECEITA AUFERIDA INFERIOR ESTIMADA PELO REGIME ESPECIAL PAGAMENTO INDEVIDO REALIZADO PELA AUTORA E ENRIQUECIMENTO SEM CAUSA DO RU Como dito acima, a AUTORA efetuou seus recolhimentos relativos ao ISSQN no ano-exerccio de 2000 sob a gide do regime de estimativa assinado com o MUNICPIO DE SO PAULO, ora RU. Porm, como demonstrado no Processo Administrativo n 2001-0.020.382-1 ____________, os servios efetivamente prestados pela AUTORA ficaram aqum do montante previamente estabelecido no regime de estimativa, dessa forma, os recolhimentos tributrios efetuados em favor do RU foram muito superiores aos legalmente devidos em razo da tributao estabelecida pelo ISSQN. No obstante a clara demonstrao aduzida no Processo Administrativo n 20010.020.382-1 ____________ de que as receitas auferidas pela AUTORA foram significativamente menores do que as previstas no regime de estimativas, o RU explicitou claramente que no ir efetuar a restituio do montante indevidamente pago pela primeira. Ressalte-se que, tal negativa foi proferida mesmo aps o reconhecimento de que os servios efetivamente prestados pela AUTORA foram inferiores aos estabelecidos pelo regime de estimativa, caracterizando-se claramente a hiptese do pagamento indevido realizado por esta. O pagamento realizado pela AUTORA reputa-se indevido desde o momento em que, ao final do ano-exerccio de 2000, restou demonstrado que o valor recolhido foi muito superior ao que seria devido em razo dos servios efetivamente prestados aos consumidores em geral. Ou seja, a condio que serviu de base ao regime de estimativa, qual seja, prestar um determinado nmero de servios aos concumidores, jamais se realizou, porm, a AUTORA efetuou todos os recolhimentos antes do implemento da referida condio, tornando-se imperiosa a restituio dos valores indevidamente recolhidos, como dispe o artigo 876, do Cdigo Civil: Art. 876. Todo aquele que recebeu o que lhe no era devido fica obrigado a restituir; obrigao que incumbe quele que recebe dvida condicional antes de cumprida a condio.. [Grifos nossos]

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Novamente nas palavras de RICARDO LOBO TORRES: A obrigao de restituir no uma obrigao tributria, seno at que lhe constitui o reverso. Caracteriza-se como uma obrigao de direito pblico idntica a qualquer outra obrigao passiva do Estado (Op. cit., pgina 291).

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bvio que o termo assinado no regime de estimativa em tela ____________ condicional, ainda que apurao do tributo se d de forma antecipada, pois os valores s sero efetivamente devidos quando a AUTORA prestar os servios aos consumidores em geral, praticando o fato gerador do ISSQN. Contudo, os valores estipulados no regime de estimativa no foram alcanados no ano-exerccio de 2000, no obstante a AUTORA efetuou os recolhimentos estabelecidos com base no dito regime. Logo, cristalino e latente o direito da AUTORA em obter a restituio dos valores indevidamente recolhidos, pois a condio que regularizaria a obrigao jamais foi implementada. A doutrina coaduna o pedido formulado pela AUTORA e reconhece que quando desaparece a condio o valor antecipadamente recolhido deve ser restitudo, o que infere da lies do Professor Newton de Lucca79: Sendo o ato jurdico condio clusula que, derivando exclusivamente da vontade das partes, subordina o efeito no negcio jurdico a evento furuto e incerto , a sua eficcia ficar sujeita ocorrncia de um evento futuro e incerto. Insista-se na idia de que a condio apenas submete a eficcia do ato jurdico, em nada afetando a existncia do negcio celebrado entre as partes. Dessa forma, s no momento em que se verificar a condio que o dbito poder ser exigvel. Antes disso, o accipiens tem mnera expectativa de direito, devendo aguardar o implemento da condio para que o ato possa gerar os seus regulares efeitos. Da porque a lei iguala, para efeitos de repetio de indbito, aquele que paga dvida condicional antes do advento da condio, quele que a paga por simples erro. Ora, a transcrio reflete o ocorrido na presente demanda, eis que a AUTORA antecipou o pagamento dos valores avenados para o ISSQN no regime de estimativa e, ao final do ano-exerccio de 2000, aferiu que no prestou servios no montante estabelecido pelo referido regime, recolhendo, dessa forma, um montante muito superior ao efetivamente devido nos termos da legislao aplicvel. A materializao de tal situao denota o claro pagamento indevido, bem como a negativa de restituio do RU demonstra o enriquecimento sem causa deste, que combatido pela presente contenda. A prtica do enriquecimento sem causa h muito rechaada pelo direito ptrio, o Cdigo Civil de 2002 assim dips: Art. 884. Aquele que, sem justa causa, se enriquecer custa de outrem, ser obrigado a restituir o indevidamente auferido, feita a atualizao dos valores monetrios.. Este artigo reputa os trs requisitos necessrios comprovao do enriquecimento sem causa, a saber: aumento patrimonial; obteno custa de outrem e a ausncia de justa causa. Ora, os trs requisitos se fazem presentes nesta demanda: (i) aumento patrimonial o valor recolhido pela AUTORA em favor do RU no montante de R$ 781.423,26 (setecentos e oitenta e um mil, quatrocentos e vinte e trs reais e vinte e seis centavos), em razo da estimativa constante do regime especial; (ii) obteno custa de outrem os valores foram obtidos pelo RU em detrimento da AUTORA;

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In Comentrios ao Novo Cdigo Civil, Volume XII, Editora Forense; 2003; Rio de Janeiro; p. 81/82.

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e (iii) ausncia de justa causa no se materializou a efetiva prestao de servios pela AUTORA hbil a justificar a tributao com base no ISSQN, como demonstrado no Processo Administrativo n 2001-0.020.382-1 ____________. Comprovada a presena inequvoca dos trs requisitos impe-se o acolhimento da pretenso da AUTORA em ver repetidos os valores indevidamente recolhidos em favor do RU e no devolvidos por este quando instaurado o competente Processo Administravido n 2001-0.020.382-1 ____________. Por bvio a repetio deve ser acrescida de todos os acrscimos monetrios cabveis em razo do lapso temporal decorrido entre o implemento do pagamento indevido por parte da AUTORA e a efetiva restituio por parte do RU. No resta espao para qualquer manifestao do RU em alegar que a restitutio se faz impossvel em razo de existirem autos de infraes lavrados contra a AUTORA, o que se passa a combater.

II.3 DA IMPOSSIBILIDADE DA EXISTNCIA DE AUTOS DE INFRAO EM ABERTO SE FIRMAREM COMO BICES LEGAL RESTITUIO No curso do Processo Administrativo n 2001-0.020.382-1 ____________, verifcou-se a existncia de autos de infrao fiscais em aberto lavrados pela Secretaria Municipal de Finanas contra a ora AUTORA, nos seguintes termos: Quanto aos autos de infrao em aberto, constatamos que o contribuinte possui dbito inscrito em Dvida Ativa (AII n 61.955.345), segundo fls. 137/140, possuindo tambm autos de infrao quitados, e com exigibilidade suspensa, nos termos do art. 151, do Cdigo Tributrio Nacional, conforme fls. 137/138. ______________________ Ora, como se observa, no grupo dos autos de infrao em aberto, a D. Autoridade Administrativa entende como espcies: (i) auto de infrao que gerou dbito inscrito em Dvida Ativa; (ii) autos de infrao quitados; e (iii) autos de infrao com exigibilidade suspensa (artigo 151, do CTN). Portanto, ainda que as D. Autoridades Administrativas no tivessem esclarecido qual a abrangncia do termo autos de infrao em aberto, sua prpria existncia no seria bice jurdico devido para impedir o potestativo direito de restituio da ora AUTORA, sob pena da D. Autoridade Adminstrativa violar inclusive normas constitucionais (artigo 5, incisos II e LV e artigo 37, caput). Explica-se: nos moldes definidos pelo ordenamento jurdico ptrio (artigo 165 e seguintes, do Cdigo Tributrio Nacional), satisfeitos os requisitos legais, no h qualquer bice de direito a ser oposto na ocorrncia de pedido de repetio de indbito fiscal, devidamente comprovado pelo contribuinte, que tenha como base a existncia de autos de infrao em aberto ou dbitos fiscais de qualquer natureza. A restituio consiste em norma imperativa que o ente tributante deve seguir assim que estejam satisfeitas as

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exigncias legais, entre as quais no se encontram como impedimento a existncia de autos de infrao em aberto. Mesmo que se entenda autos de infrao em aberto como a existncia de inscrio em Dvida Ativa gerada por dbito originirio de Auto de Infrao no pago (concepo i), no pode a Administrao Pblica exercer um juzo de compensao fiscal de ofcio, especialmente devido ao fato de no haver lei que autorize a Secretaria de Finanas do Municpio de So Paulo a fazer tanto, razo pela qual fica violada a Magna Carta (artigo 5, incisos II e artigo 37, caput). A repetio do indbito comprovado no se sujeita a qualquer juzo de compensao por parte da Administrao e, como anteriormente mencionado, trata-se de obrigao de direito pblico pura no entender da doutrina ptria (vide nota de rodap n 2), razo pela qual no h viabilidade jurdica para que a Administrao retenha esses valores sob o fundamento de que o comntribuinte possui dbitos fiscais no-quitados. Quanto compreenso de auto de infrao em aberto como autos de infrao quitados (concepo ii) e autos de infrao com exigibilidade suspensa (concepo iii), a exigncia da Fazenda Muncipal de So Paulo mostra-se ainda mais absurda e ilegal. So nitidamente violados os artigos 151 e 156, do Cdigo Tributrio Nacional, razo pela qual tambm no podem ser tidos como bices plena restituio. Poder-se-ia ainda compreender auto de infrao em aberto como aqueles nos quais o contribuinte no apresentou defesa, o que, por sua vez, se no houve a devida intimao do contribuinte, demonstra-se como exigncia manifestamente inconstitucional (artigo 5, LV) e, portanto, no pode tambm ser considerado obstculo legal plena restituio fiscal da AUTORA. Em sntese, independente de qual concepo de auto de infrao em aberto que se adote, nenhuma delas possui o condo de ser bice legal perfeita repetio do indbito fiscal comprovado pela AUTORA, uma vez que no so critrios legais exigidos pelo artigo 165 e seguintes, do Cdigo Tributrio Nacional, sendo tais concepes, na melhor das hipteses, criaes ilegais e/ou inconstitucionais. Dessa forma, torna-se mais uma vez demonstrada a necessidade de acolhimento da pretenso da AUTORA formulada na presente demanda.

III DO PEDIDO Pelo todo aqui exposto, demanda a AUTORA: (i) seja determinada a citao do RU, para, querendo, responder os termos da presente; (ii) seja julgado procedente o pedido para declarar a existncia de indbito restituvel consubstanciado na cobrana feita pelo RU do ISSQN quanto aos servios de lubrificao, limpeza e reviso de mquinas, aparelhos e equipamentos e objetos de qualquer natureza (cdigo de servio n 6785) e cobrana e recebimento por conta de terceiros, outros servios correlatos, exceto servios de
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instituies financeiras (cdigo de servio n 5487), no regime de estimativa, no ano-exerccio de 2000; (iii) seja, ao final, julgada procedente a Ao para condenar o RU a restituir AUTORA os valores pagos indevidamente ttulo de ISSQN, devidamente corrigidos pela variao da UFIR/SP desde o recolhimento indevido e acrescidos de juros de 1% a.m., contados tambm da data do recolhimento ou, caso V.Exa. assim no entenda, desde o trnsito em julgado da demanda; e (iv) a condenao do RU em custas e honorrios advocatcios.

Protestando por todas as provas em direito admitidas, notadamente documentais, d-se causa o valor de ___________________________. Consoante o disposto no artigo 39, inciso I, do Cdigo de Processo Civil, requer ainda a AUTORA que sejam todas as notificaes, intimaes ou publicaes atinentes ao feito realizadas em nome de seus advogados, ______________________________ ________________________. Termos em que, Pede deferimento. ___________________________. _____________________________ _____________________________ _____________________________ _____________________________

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AO DE CONSIGNAO EM PAGAMENTO EM MATRIA TRIBUTRIA EXCELENTSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA ___ VARA DE FAZENDA PBLICA DA COMARCA DA CAPITAL DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO CARTRIO DA DVIDA ATIVA DO MUNICPIO DO RIO DE JANEIRO

______________________________________________________, vem, por seus advogados abaixo assinados _____________, com fulcro no artigo 890 e seguintes, do Cdigo de Processo Civil (CPC), e no artigo 164, III, do Cdigo Tributrio Nacional (CTN) propor a presente

A O DE C O N S I G N A O E M P A G A M E N T O D E D B I T O FISCAL em face do MUNICPIO DO RIO DE JANEIRO (RJ) e do MUNICPIO DE SO PAULO (SP), conforme e nos exatos termos que sero demonstrados, aps a exposio das razes de fato e de direito consubstanciadas adiante.

I PRELIMINAR DA COMPETNCIA DESTE D. JUZO Conforme se demonstrar ao longo da presente Ao Consignatria, o que move a sua propositura a fundada dvida da AUTORA (__________________) quanto ao Ente Tributante competente para a cobrana e recolhimento do Imposto sobre Servios de Qualquer Natureza (ISSQN) devido sobre as suas atividades. A dvida ocorre em razo da pretenso impositiva exercida tanto pelo MUNICPIO DO RIO DE JANEIRO (1 DEMANDADO), quanto pelo MUNICPIO DE SO PAULO (2 DEMANDADO), no que concerne ao ISSQN devido pela AUTORA. Portanto, como se trata de ao consignatria, ambos os Municpios so includos no plo passivo da presente demanda, razo pela qual, ex vi o disposto no 4, do artigo 94, do Cdigo de Processo Civil (CPC), abaixo transcrito, facultado AUTORA exercer o seu direito de ao no foro do domiclio de qualquer um dos rus, o que o faz perante este Juzo.

Seo III Da competncia territorial Art. 94. A ao fundada em direito pessoal e a ao fundada em direito real sobre bens mveis sero propostas, em regra, no foro do domiclio do ru.
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(...) 4 Havendo dois ou mais rus, com diferentes domiclios, sero demandados no foro de qualquer deles, escolha do autor. [Grifos nossos]

Dessa forma, em estrito atendimento aos ditames da legislao processual ptria e das normas de organizao judiciria do Tribunal de Justia do Rio de Janeiro, deve a presente medida ser distribuda e apreciada por este Egrgio Juzo da 12 Vara de Fazenda Pblica da Comarca da Capital.

II DOS FATOS A AUTORA tem como atividades a prestao de servios de consultoria e assessoria em informtica, conforme previsto em seu objeto social e, portanto, realiza diversos fatos geradores do Imposto sobre Servios de Qualquer Natureza (ISSQN), tributo municipal previsto no artigo 156, III, da Constituio Federal e disciplinado pela Lei Complementar n 116, de 31 de julho de 2003 ____________. As atividades previstas so desenvolvidas a partir do seu estabelecimento central, situado no Rio de Janeiro ____________, para inmeros tomadores de servios situados no apenas no Rio de Janeiro, como tambm em outros Municpios do territrio nacional e internacional. Em algumas localidades, a AUTORA mantm escritrios de representao comercial, os quais objetivam a captao de clientes e o relacionamento, quando necessrio, com os tomadores de servios que se encontram estabelecidos em Municpio diverso do estabelecimento prestador, qual seja o Rio de Janeiro. Os referidos escritrios de representao, em alguns casos, so estruturados sob a forma de filiais da AUTORA. Como os servios prestados pela AUTORA so desenvolvidos a partir do seu estabelecimento central, situado no Rio de Janeiro, a AUTORA sempre veio recolhendo o Imposto sobre Servios com base na regra inserta no artigo 3, caput, da Lei Complementar n 116/03, que determina como sendo devido o ISSQN no Municpio do local do estabelecimento do prestador de servios, in verbis: Lei Complementar n 116/03: Art. 3 O servio considera-se prestado e o imposto devido no local do estabelecimento prestador ou, na falta do estabelecimento, no local do domiclio do prestador, exceto nas hipteses previstas nos incisos I a XXII, quando o imposto ser devido no local: I do estabelecimento do tomador ou intermedirio do servio ou, na falta de estabelecimento, onde ele estiver domiciliado, na hiptese do 1o do art. 1o desta Lei Complementar; II da instalao dos andaimes, palcos, coberturas e outras estruturas, no caso dos servios descritos no subitem 3.05 da lista anexa;
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III da execuo da obra, no caso dos servios descritos no subitem 7.02 e 7.19 da lista anexa; IV da demolio, no caso dos servios descritos no subitem 7.04 da lista anexa; V das edificaes em geral, estradas, pontes, portos e congneres, no caso dos servios descritos no subitem 7.05 da lista anexa; VI da execuo da varrio, coleta, remoo, incinerao, tratamento, reciclagem, separao e destinao final de lixo, rejeitos e outros resduos quaisquer, no caso dos servios descritos no subitem 7.09 da lista anexa; VII da execuo da limpeza, manuteno e conservao de vias e logradouros pblicos, imveis, chamins, piscinas, parques, jardins e congneres, no caso dos servios descritos no subitem 7.10 da lista anexa; VIII da execuo da decorao e jardinagem, do corte e poda de rvores, no caso dos servios descritos no subitem 7.11 da lista anexa; IX do controle e tratamento do efluente de qualquer natureza e de agentes fsicos, qumicos e biolgicos, no caso dos servios descritos no subitem 7.12 da lista anexa; X (VETADO) XI (VETADO) XII do florestamento, reflorestamento, semeadura, adubao e congneres, no caso dos servios descritos no subitem 7.16 da lista anexa; XIII da execuo dos servios de escoramento, conteno de encostas e congneres, no caso dos servios descritos no subitem 7.17 da lista anexa; XIV da limpeza e dragagem, no caso dos servios descritos no subitem 7.18 da lista anexa; XV onde o bem estiver guardado ou estacionado, no caso dos servios descritos no subitem 11.01 da lista anexa; XVI dos bens ou do domiclio das pessoas vigiados, segurados ou monitorados, no caso dos servios descritos no subitem 11.02 da lista anexa; XVII do armazenamento, depsito, carga, descarga, arrumao e guarda do bem, no caso dos servios descritos no subitem 11.04 da lista anexa; XVIII da execuo dos servios de diverso, lazer, entretenimento e congneres, no caso dos servios descritos nos subitens do item 12, exceto o 12.13, da lista anexa; XIX do Municpio onde est sendo executado o transporte, no caso dos servios descritos pelo subitem 16.01 da lista anexa; XX do estabelecimento do tomador da mo-de-obra ou, na falta de estabelecimento, onde ele estiver domiciliado, no caso dos servios descritos pelo subitem 17.05 da lista anexa; XXI da feira, exposio, congresso ou congnere a que se referir o planejamento, organizao e administrao, no caso dos servios descritos pelo subitem 17.10 da lista anexa; XXII do porto, aeroporto, ferroporto, terminal rodovirio, ferrovirio ou metrovirio, no caso dos servios descritos pelo item 20 da lista anexa;
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(...) Como, portanto, os servios que desenvolve informtica e consultoria , no se encontram listados nos referidos incisos do artigo 3, da Lei Complementar n 116/03, a AUTORA, repita-se, sempre veio recolhendo o tributo em questo no MUNICPIO DO RIO DE JANEIRO, local da sua sede e estabelecimento prestador ____________. Ocorre que o MUNICPIO DE SO PAULO, em 30 de agosto de 2005, publicou a Lei Municipal n 14.042 ____________, a qual, ao incluir o artigo 9-A na Lei Municipal n 13.701, de 24 de dezembro de 2003 (Lei do ISSQN do Municpio de So Paulo) ____________, determinou o cadastramento de prestadores de servios que emitirem notas fiscais autorizadas por outros Municpios, para tomador estabelecido no MUNICPIO DE SO PAULO, na ocasio da prestao de certos servios destacados do artigo 1, caput, da Lei do ISSQN paulistano80. Dentre aqueles, como se v, encontra-se expressamente previsto o cadastramento para a prestao dos servios de informtica e de consultoria (itens 1 e 17 da Lista de Servios Anexa Lei Complementar n 116/03). Em caso de descumprimento do dever acessrio de cadastro, a legislao municipal paulistana clara em sua disposio: Art. 9-A (...) (...) 2 As pessoas jurdicas estabelecidas no Municpio de So Paulo, ainda que imunes ou isentas, so responsveis pelo pagamento do Imposto sobre Servios de Qualquer Natureza ISS, devendo reter na fonte o seu valor, quando tomarem ou intermediarem os servios a que se refere o caput deste artigo executados por prestadores de servios no inscritos em cadastro da Secretaria Municipal de Finanas e que emitirem nota fiscal autorizada por outro Municpio [Grifos nossos] Ou seja, uma vez no efetuado o cadastro na Secretaria Municipal de Finanas de So Paulo, ou sendo aquele indeferido por parte da autoridade administrativa, a AUTORA estar sujeita a sofrer a reteno do ISSQN sobre os servios prestados, quando do pagamento realizado pelos tomadores de servios, independentemente se j recolhe aquele tributo para o MUNICPIO DO RIO DE JANEIRO. Por ocasio das novas exigncias e com o intuito de regularizar os seus deveres acessrios junto ao MUNICPIO DE SO PAULO, a AUTORA ingressou com o pedido de cadastro de trs dos seus estabelecimentos, quais sejam o estabelecimento central, ___________________________, e as suas filiais ___________________________ ___________________________. E, para sua surpresa, os cadastros requeridos atravs dos Protocolos ns 8597 e 8406 foram INDEFERIDOS pelo MUNICPIO DE SO PAULO, sob a alegao de que o ISSQN deve ser recolhido para aquele Municpio, conforme se constata das decises administrativas em anexo __________________, cujo teor assim restou expresso:

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Os servios cujos prestadores devem se cadastrar na Secretaria Municipal de Finanas de So Paulo so os descritos nos itens 1, 2, 3 (exceto o subitem 3.04), 4 a 6, 8 a 10, 13 a 15, 17 (exceto os subitens 17.05 e 17.09), 18, 19 e 21 a 40, bem como nos subitens 7.01, 7.03, 7.06, 7.07, 7.08, 7.13, 7.18, 7.19, 7.20, 11.03 e 12.1, todos constantes do artigo 1, caput, da Lei Municipal n 13.701, seguindo inclusive a numerao definida pela Lei Complementar n 116/03

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Motivo: Tem filial em So Paulo, com cdigos de servio, CCM n 2.961.207-1, que no apresenta recolhimento de ISS prprio. Em suma: as D. Autoridades Fiscais paulistanas, fazendo uso do disposto no Decreto Municipal n 46.598 ____________, de 4 de novembro de 2005, que regulamenta a Lei Municipal n 14.042/05, e na Portaria SF n 101 ____________, de 7 de novembro de 2005, denegaram dois pedidos de cadastramento efetuados pela AUTORA sem qualquer fundamento legal plausvel, e atravs de tal deciso, em conseqncia, determinaram que o recolhimento do ISSQN seja efetuado em So Paulo, atravs da reteno a ser feita pelos tomadores dos servios prestados pela AUTORA. Isso significa, em conseqncia, que o MUNICPIO DE SO PAULO entende que o ISSQN incidente sobre os servios prestados pela AUTORA para tomadores de servios situados em So Paulo devido para si, e determina aos tomadores de servios que efetuem a reteno correspondente ocasionando, portanto, a bitributao da AUTORA que, como j mencionado, recolhe regularmente o referido tributo ao MUNICPIO DO RIO DE JANEIRO. por tal evidente conflito de competncias impositivas e pelos manifestos riscos de bitributao e autuao fiscal por parte dos dois DEMANDADOS que a AUTORA ingressa com a presente Ao Consignatria, com base nas razes de Direito que passa a expor.

III DO DIREITO Em situaes fticas como a acima narrada, possui o contribuinte, ora AUTORA, o direito de pleitear a consignao judicial do crdito tributrio exigido, conforme disposto no artigo 164, III, do Cdigo Tributrio Nacional (CTN): Art. 164. A importncia do crdito tributrio pode ser consignada judicialmente pelo sujeito passivo, no casos: (...) III de exigncia, por mais de uma pessoa jurdica de direito pblico, de tributo idntico sobre um mesmo fato gerador. Tal ao tpica, possui a seguinte conceituao na doutrina tributria ptria: Na espcie, o autor deve demonstrar o concurso de exigncias e depositar o valor do pagamento, chamando as Fazendas para receberem o crdito. A ao tem dois momentos. No primeiro, o sujeito passivo, para no ter que pagar a dois ou mais credores, o faz em juzo e no toma partido por nenhum deles, afastando-se da disputa. No segundo momento, as Fazendas interessadas controvertem entre si para que o juzo determine a quem devido o pagamento. Na procedncia da ao definitiva, a deciso extingue o crdito tributrio.81 [Grifos nossos]

37 Sacha Calmon Navarro Coelho, Liminares e Depsitos Antes do Lanamento por Homologao Decadncia e Prescrio, Editora Dialtica, 2 Edio (2002), pgina 37

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Como se faz evidente, no trmite da Ao Consignatria, alm de permitir a discusso acerca do mrito para qual ente tributante faz-se o crdito devido, o depsito da importncia consignada, objeto de disputa entre os sujeitos ativos, deve acarretar na suspenso da exigibilidade do crdito tributrio (artigo 151, II, do CTN), tornando, in casu, a quantia inexigvel tanto para o MUNICPIO DO RIO DE JANEIRO quanto para o MUNICPIO DE SO PAULO at a deciso final de mrito. Ressalte-se, que, quanto ao quantum ora depositado, o mesmo corresponde exatamente ao valor do crdito tributrio exigido por cada um dos DEMANDADOS, uma vez que as alquotas cobradas pelo 1 DEMANDADO so idnticas ____________ s cobradas pelo 2 DEMANDADO, razo pela qual o depsito a ser realizado deve assegurar que: (i) no seja a AUTORA autuada pelo MUNICPIO DO RIO DE JANEIRO por suposto no recolhimento do ISSQN devido e (ii) no suporte a AUTORA os nus da bitributao atravs da reteno do ISSQN incidente sobre os pagamentos devidos pelos servios prestados aos tomadores de servios situados no MUNICPIO DE SO PAULO. O direito da AUTORA, portanto, em manejar a presente ao consignatria se fundamenta na discusso acerca da legitimidade do crdito fiscal decorrente das prestaes de servios desenvolvidas pela ora AUTORA para os contratantes dos seus servios situados no MUNICPIO DE SO PAULO, para os quais a AUTORA sempre recolheu o ISSQN devido ao MUNICPIO DO RIO DE JANEIRO, mas que, tendo em vista o indeferimento no cadastramento e a conseqente reteno a ser efetuada pelos contratantes de seus servios, encontra-se atualmente com a fundada dvida quanto ao Ente Tributante competente para cobrar e arrecadar o tributo devido. Saliente-se, ainda, que a propositura da presente ao no tem qualquer finalidade de reduzir ou esquivar-se do pagamento do tributo, ou de efetiv-lo em algum Municpio especfico, pois, repita-se, o montante devido exatamente o mesmo seja no MUNICPIO DO RIO DE JANEIRO, seja no MUNICPIO DE SO PAULO. A AUTORA, portanto, no pretende se beneficiar de qualquer vantagem ou benefcio fiscal, mas somente, e to somente, no suportar em duplicidade ou tampouco estar sujeita a sofrer autuaes e demais penalidades o nus tributrio incidente sobre a sua atividade. Dessa forma, somente acolhendo o presente depsito e posteriormente julgando o mrito da presente Ao Consignatria, poder V. Exa. exonerar a ora AUTORA dos iminentes riscos de bitributao e/ou autuao fiscal, bem como, exercendo tal cognio judicial, somente assim restar determinado qual entre tributante (MUNICPIO DO RIO DE JANEIRO ou MUNICPIO DE SO PAULO) possui legitimidade ativa para cobrar e receber o tributo questionado, extinguindo-se assim o crdito fiscal perseguido (artigo 156, VI, do CTN).

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VI DO PEDIDO Ante o exposto, sendo manifesta e estando devidamente comprovada a dvida acerca de qual ente tributante legtimo para cobrar o tributo (ISSQN) decorrente das atividades desenvolvidas pela AUTORA, que a mesma requer que V. Exa. se digne a: (i) autorizar a realizao do depsito da quantia referente ao ISSQN devido pela prestao dos servios aos contratantes dos mesmos situados no MUNICPIO DE SO PAULO, constantes nos itens 1 e 17 da Lista de Servios anexa Lei Complementar n 116/03, igualmente previsto no artigo 1, caput, da Lei Municipal paulistana n 13.701/03 e no artigo 8, caput, da Lei Municipal carioca n 691, de 24 de dezembro de 1984 (Cdigo Tributrio do Municpio); (ii) determinar a suspenso da exigibilidade do crdito ora depositado, conforme previsto no artigo 151, II, do Cdigo Tributrio Nacional; (iii) determinar que os contratantes dos seus servios situados no MUNICPIO DE SO PAULO se abstenham de efetuar a reteno na fonte dos valores devidos de ISSQN, como obriga o artigo 9-A, 2, da Lei Municipal n 13.701/03, pelos servios constantes do item 1 e 17 (exceto os subitens 17.05 e 17.09) da Lei Complementar n 116/03 at o trnsito em julgado da presente demanda; (iv) determinar a citao do MUNICPIO DE SO PAULO e do MUNICPIO DO RIO DE JANEIRO, na pessoa dos seus representantes legais, para que, querendo, contestem a presente demanda e, finalmente; (v) julgar a presente Ao Consignatria procedente, reconhecendo a dvida acerca do Ente Tributante competente, e o direito da Autora de manejar a presente ao consignatria, na forma do artigo 164, III do Cdigo Tributrio Nacional (CTN), e, em conseqncia, extinguir o crdito tributrio atravs da converso em renda do depsito realizado, na forma do artigo 156, VI do Cdigo Tributrio Nacional (CTN), aps a determinao do Ente Tributante legitimado a cobrar e arrecadar o ISSQN incidente sobre os servios prestados pela Autora para tomadores de servios situados no MUNICPIO DE SO PAULO, constantes dos itens 1 e 17 da Lista Anexa Lei Complementar n 116/03. Protestando por todas as provas em direito admitidas, d-se causa o valor de ___________________________ Consoante o disposto no artigo 39, inciso I, do Cdigo de Processo Civil, requer ainda a AUTORA que sejam todas as notificaes, intimaes ou publicaes atinentes ao feito realizadas em nome de seus advogados, ______________________________ ________________________.

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Termos em que, Pede Deferimento Rio de Janeiro, 19 de abril de 2006. ___________________________. _____________________________ _____________________________ _____________________________ _____________________________

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CAUTELAR FISCAL

Exmo Sr. Dr. Juiz Federal da Vara de Execues Fiscais da Seo Judiciria do Rio de Janeiro

A UNIO (Fazenda Nacional), pelos Procuradores da Fazenda Nacional que a presente subscrevem, com endereo funcional na Avenida Presidente Antnio Carlos, n 375, sala 611, Rio de Janeiro, RJ, onde recebero intimaes (L.C. n 73/93, art. 38), vem, com fulcro no artigo 1o e seguintes da Lei n 8.397/92, com as alteraes introduzidas pela Lei n 9.532/97, propor a presente

AO CAUTELAR FISCAL

em face de FULANO DE TAL, brasileiro, inscrito no CPF/MF sob o n 999999999/99, com endereo na Rua Sem Nome, n xx, Laranjeiras, Rio de Janeiro, pelos fatos e fundamentos adiante expostos.

1. A SITUAO FTICA O Sr. FULANO DE TAL teve lavrado contra si, nos autos do processo administrativo fiscal no 999999999999/2003-12, um auto de infrao no valor originrio de R$ 1.114.128,18, referente ao no pagamento de imposto de renda de pessoa fsica, apurado, basicamente, em razo de omisso de receitas, acrscimo patrimonial a descoberto e dedues e compensaes indevidas, conforme documentao anexa. Aps julgamento da impugnao apresentada pelo demandado, realizado pela Delegacia Regional de Julgamento da Receita Federal, o lanamento foi considerado procedente em parte, tendo sido excludos do auto de infrao algumas parcelas, conforme cpias que seguem anexas. O valor atual do crdito fiscal constitudo por meio do aludido auto de infrao, j considerados os termos da referida deciso administrativa de 1 instncia, de R$ 985.055,19 (novecentos e oitenta e cinco mil, cinqenta e cinco reais e dezenove centavos), conforme demonstrativo que segue anexo, sendo de se ressaltar que pende de apreciao recurso voluntrio dirigido ao 1 Conselho de Contribuintes do Ministrio da Fazenda. Cabe destacar que o auto de infrao em questo, lavrado em 21/11/2003, decorreu de processo de fiscalizao iniciado por meio do Mandado de Procedimento Fiscal n 999999999/00738/02, expedido no ano de 2002 no bojo de um programa de aes coordenadas de fiscalizao relacionadas com a denominada CPI do Futebol.

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Ao cabo do processo de fiscalizao, a Receita Federal, alm de lavrar o j mencionado auto de infrao, procedeu, tambm, ao arrolamento de bens e direitos do autuado, uma vez que o crdito constitudo era superior a 500 mil reais e superior, tambm, a 30% (trinta por cento) do patrimnio conhecido do contribuinte. Tal situao no se modificou com a j referida procedncia parcial da impugnao ao auto de infrao, uma vez que o crdito constitudo permaneceu superior a R$ 500 mil e a 30% do patrimnio conhecido do demandado. No Termo de Arrolamento de Bens e Direitos do demandado, lavrado tambm em 21/11/2003, com base na Declarao de Ajuste Anual 2003 (Ano-Base 2002) do contribuinte, constam os seguintes bens: BENS E DIREITOS VALOR (R$) 1. Apartamento situado na Rua Sem nome n 60, Laranjeiras RJ Inscrito no Cartrio do Registro Geral de Imveis do 9 Ofcio Matrcula n 999999 R$332.189,61 2. Imvel situado no Condomnio Caierinha, lotes de terreno xx e yy, na Fazenda Itanema, 2 Distrito do Municpio de Angra dos Reis RJ Inscrito no Cartrio do Registro Geral de Imveis do 1 Ofcio da Comarca de Angra dos Reis Matrculas n 999999 e 999998. R$ 520.484,00 3. 265.000 (duzentas e sessenta e cinco mil) cotas do capital social da sociedade SALVE Empreendimentos e Participaes, CNPJ 999999999930, inscrio na JUCERJA n 99999999999 R$ 265.000,00 TOTAL 1.117.673,61 No entanto, no momento em que o arrolamento dos bens foi encaminhado para registro nos rgos e entidades competentes (Cartrios de Registro de Imvel e Junta Comercial), veio a lume a seguinte e grave constatao: o demandado praticou atos tendentes alienao de seu patrimnio, pondo ou tentando pr seus bens em nome de terceiros, notadamente familiares. Com efeito, com relao aos lotes de terreno localizados no Condomnio Caieirinha, em Angra dos Reis, o Cartrio do 1 Ofcio de Angra dos Reis informou que referido imvel foi doado pelo Sr. Fulano de tal, sua esposa e seus filhos, conforme Escritura Pblica de Doao, lavrada em notas do Cartrio do 2 distrito de Cabo Frio RJ no livro n 999 s fls. 999-99 ato n 9999 datada de 10/12/2003, prenotada sob o n 99999 em 23/12/2003, a qual teve o seu registro adiado em face de exigncias legais formuladas por este ofcio de justia.

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No que tange participao societria do demandado na SALVE Empreendimento e Participaes Ltda., a JUCERJA informou que, por meio de alterao contratual registrada naquela autarquia estadual em 23/12/2003, o demandado transferiu a totalidade de suas cotas sociais para a sua esposa. Chama ateno, j primeira vista, o fato de os instrumentos de alienao dos bens e direitos acima destacados terem sido firmados: aps a lavratura do auto de infrao por via do qual o crdito tributrio foi constitudo, que se deu em 21/11/2003 (e que foi precedido de amplo processo de fiscalizao); em favor de pessoas da famlia do demandado, inclusive sua esposa. De se destacar que tanto a doao do imvel localizado em Angra dos Reis quanto a alienao onerosa das cotas sociais, somente foram levadas a registro pelo demandado, no Cartrio de Registro de Imveis e na JUCERJA, respectivamente, aps sua intimao quanto ao auto de infrao e quanto ao Termo de Arrolamento, que se deu em 13/12/2003. No que pertine ao outro imvel constante do Termo de Arrolamento localizado na Rua sem nome n 60, em Laranjeiras , cabe informar que este se encontra registrado em nome do Banco Bradesco S/A no Cartrio de Registro de Imveis do 9 Ofcio, existindo, contudo, discusso judicial entre as partes. Consigne-se, ainda, que quando da lavratura do Termo de Arrolamento deixou-se de fora uma lancha a motor no valor estimado de 82 mil reais e um veculo Chrysler 300, 1999/2000, no valor estimado de 93 mil reais, haja vista que se acreditou, naquele momento, que os bens e direitos arrolados seriam de valor suficiente para garantir o crdito fiscal. Contudo, em diligncias posteriores realizadas pela Receita Federal para complementao da garantia, foi constatado que, assim como fizera em relao aos demais bens integrantes de seu patrimnio, o demandado praticou atos de alienao tambm dos referidos carro e lancha, conforme se depreende dos documentos expedidos pelo DETRAN/RJ e pela Capitania dos Portos. Enfim, no perodo compreendido entre o incio do processo de fiscalizao e a efetiva intimao do demandado quanto ao auto de infrao e ao arrolamento, que se deu em 13/12/2003, este alienou (ou tentou alienar) todo o seu patrimnio conhecido, exceto o imvel localizado em Laranjeiras, que, como j mencionado, no se encontra ainda registrado em seu nome. Esta , pois, a situao ftica.

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2. OS FUNDAMENTOS JURDICOS QUE AUTORIZAM O DEFERIMENTO DA MEDIDA CAUTELAR Encontra a presente demanda amparo legal expresso na Lei n 8.397, de 06 de janeiro de 1992, com as alteraes introduzidas pela Lei n 9.532/97, cabendo, neste passo, demonstrar a existncia dos pressupostos para a concesso da medida liminar inaudita altera parte. O art. 1 da Lei n. 8.397/92 autoriza a instaurao do processo cautelar fiscal antes ou no curso da execuo judicial da Dvida Ativa da Unio, sendo certo que a medida cautelar pode ser requerida quando presente qualquer uma das hipteses listadas no art. 2 do mesmo diploma legal. De se destacar, tambm, que em determinadas hipteses autorizado o ajuizamento da cautelar fiscal antes mesmo da constituio do crdito fiscal, conforme previsto no pargrafo nico do artigo 1 da Lei n 8.397/92. Vale, para pronta visualizao, transcrever os dispositivos legais pertinentes: Art. 1. O procedimento cautelar fiscal pode ser instaurado antes ou no curso da execuo judicial da Dvida Ativa da Unio, dos Estados, do Distrito Federal, dos Municpios e respectivas autarquias e dessa execuo sempre dependente. Pargrafo nico. O requerimento da medida cautelar, na hiptese dos incisos V, alnea b, e VII, do art. 2, independe da prvia constituio do crdito tributrio. Art. 2. A medida cautelar fiscal poder ser requerida contra o sujeito passivo de crdito tributrio ou no tributrio, regularmente constitudo em procedimento administrativo, quando o devedor: IV possui dbitos, inscritos ou no em Dvida Ativa, que somados ultrapassem 30% (trinta) por cento do seu patrimnio conhecido V notificado pela Fazenda Pblica para que proceda ao recolhimento do crdito fiscal: b) pe ou tenta pr seus bens em nome de terceiros; VII aliena bens ou direitos sem proceder devida comunicao ao rgo da Fazenda Pblica competente, quando exigvel em virtude de lei; IX pratica outros atos que dificultem ou impeam a satisfao do crdito Art. 3 Para a concesso da medida cautelar fiscal essencial: I prova literal da constituio do crdito fiscal; II prova documental de algum dos casos mencionados no artigo antecedente A prova da constituio do crdito fiscal encontra-se no prprio auto de infrao lavrado no processo administrativo n 999999999/2003-12, parcialmente alterado pela deciso proferida pela Delegacia da Receita Federal de Julgamento RJ, conforme cpias que seguem anexas.
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Resta, pois, demonstrar a configurao das hipteses previstas nos incisos IV, V, b, VII e IX do artigo 2 da Lei n 8.397/92, valendo lembrar que a presena de qualquer das situaes abaixo relatadas j , de per si, suficiente para o deferimento da medida cautelar.

2.1 TENTATIVA DE COLOCAO DE BENS EM NOME DE TERCEIROS (ART. 2, INCISO V, LETRA B, LEI N 8.397/92) Como exposto no item 1 desta pea, o demandado, aps ter sido submetido a ampla fiscalizao por parte da Receita Federal, e aps a lavratura do auto de infrao por via do qual o crdito fiscal foi constitudo e do Termo de Arrolamento de seus bens e direitos, praticou atos tendentes a transferir bens do seu patrimnio para familiares. Consigne-se, aqui, que o fato de a data constante dos instrumentos contratuais por via dos quais a alienao dos bens e direitos foi tentada ser anterior, em poucos dias, data em que ocorreu a intimao do demandado acerca do auto de infrao e do Termo de Arrolamento, apesar de causar estranheza e de merecer melhor apurao em outras sedes, no assume maior relevncia no caso concreto, isso porque: a) tais alienaes, de qualquer modo, foram realizadas aps a lavratura do auto de infrao e do Termo de Arrolamento; b) tais alienaes somente foram encaminhadas a registro em data posterior intimao do demandado quanto ao auto de infrao e quanto ao Termo de Arrolamento; c) as alienaes em questo foram realizadas em favor de familiares do demandado, que, evidentemente, tinham conhecimento da fiscalizao a que este estava submetido. Cumpre anotar, por oportuno, que, em casos como o presente, em que h a tentativa de colocao de bens em nome de terceiros, existe disposio legal expressa, contida no pargrafo nico do artigo 1 da Lei n 8.397/92, autorizando a medida cautelar fiscal antes mesmo da constituio do crdito fiscal. Isto , para que esta hiptese especfica se caracterize, sequer seria necessria a lavratura prvia do auto de infrao, bastando que os atos de alienao se dessem aps o incio do processo de fiscalizao.

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2.2 O CRDITO FISCAL SUPERIOR A R$ 500 MIL E EXCEDE A 30% DO PATRIMNIO CONHECIDO DO DEMANDADO (ART. 2, INCISO VI, LEI N 8.397/92) Como j exposto, o crdito fiscal constitudo por meio do auto de infrao lavrado no processo administrativo n 999999999/2003-12, mesmo com sua alterao parcial, em decorrncia da deciso proferida pela Delegacia Regional de Julgamento da Receita Federal, superior a R$ 500 mil e excede a 30% do patrimnio conhecido do demandado, o que autoriza, por si s, a propositura da ao cautelar fiscal. Ademais, tendo em vista o esvaziamento patrimonial do demandado, em razo dos atos de alienao praticados, ainda mais justificada a propositura desta demanda sob o fundamento ora invocado.

2.3 ALIENAO DE BENS ARROLADOS SEM PRVIA COMUNICAO (ART. 2, INCISO VII, LEI N 8.397/92) O inciso VII do artigo 2 da Lei n 8.397/92 estatuiu como causa suficiente para propositura de medida cautelar fiscal a alienao de bens sem a devida comunicao Receita Federal, em casos em que esta comunicao exigida por lei. O 4 do art. 64 da Lei n 9.532/97, por sua vez, dispe que, a partir da notificao do arrolamento, o proprietrio dos bens e direitos arrolados, ao transferi-los, alien-los ou oner-los, deve comunicar o fato Autoridade Fazendria, sob pena de, em no o fazendo, ficar sujeito ao ajuizamento de medida cautelar fiscal (art. 64, 5, Lei n 9.532/97). No caso concreto, pode-se mesmo antever que o demandado alegar que no incidiu na previso do referido dispositivo legal, na medida em que os atos de alienao realizados em favor de seus familiares teriam sido assinados dias antes de sua notificao, conforme as datas apostas nos instrumentos em questo. Ainda que se atribua a uma coincidncia o fato de os instrumentos de alienao de bens terem sido assinados dias antes da notificao do arrolamento, mesmo assim a hipottica alegao no teria o condo de afastar a incidncia do disposto no art. 64 da Lei n 9.532/97 c/c art. 2, VII, da Lei n 8.397/92, como se demonstrar. Com relao escritura pblica de doao lavrada em Cabo Frio com data de 10/12/2003, de se notar que tal instrumento no teve o condo de transferir a propriedade do imvel para os donatrios (esposa e filhos do demandado), de modo que o bem em questo permaneceu no patrimnio do demandado, de acordo com o disposto no art. 1.245 do Cdigo Civil de 2002: Art. 1.245. Transfere-se entre vivos a propriedade mediante o registro do ttulo translativo no Registro de Imveis. 1 Enquanto no se registrar o ttulo translativo, o alienante continua a ser havido como dono do imvel.

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2 Enquanto no se promover, por meio de ao prpria, a decretao de invalidade do registro, e o respectivo cancelamento, o adquirente continua a ser havido como proprietrio do imvel. Tendo em vista que o demandado recebeu a notificao do arrolamento em 13/12/2003, e a escritura de doao somente foi prenotada no Cartrio de Registro de Imveis em 23/12/2003, tem-se que o demandado, quando notificado do arrolamento, ainda era o proprietrio do imvel doado. Devia, portanto, no mnimo, comunicar Receita Federal a alienao pretendida. Abra-se um parntese para pontuar que causa certa estranheza que a escritura de doao do referido imvel, datada do dia 10/12/2003 (trs dias antes da notificao do auto de infrao e do termo de arrolamento), tenha sido lavrada em Cartrio situado na Comarca de Cabo Frio, que no a da localizao do imvel, nem, tampouco, a do domiclio do doador e dos donatrios. Se certo que tal fato, por si s, pode no ser conclusivo, no menos certo que, em situao semelhante, fato anlogo j foi considerado indcio de alienao fraudulenta, em julgamento realizado pela Sexta Cmara Cvel do Tribunal de Justia de So Paulo, em acrdo reproduzido na obra Da Ao Cautelar Fiscal e o Depositrio Infiel, de Carlos Henrique Abro, do qual se extrai o seguinte trecho: A deciso guerreada, muito bem fundamentada, esclarece que a sociedade Vitlia Indstria e Comrcio de Bebidas Ltda. responde a diversas execues fiscais e deve Fazenda Estadual mais de dois milhes de UFESPs, sendo certo que a prova documental evidencia que a devedora alienou ao impetrante Fernando Magalhes diversos imveis de sua propriedade, sendo certo que ele casado com umas das scias e diretoras da sociedade-devedora. Esclarece o digno impetrado, ainda, que as escrituras de alienao dos imveis, ao invs de serem lavradas em Jundia, Comarca onde o impetrante e a sociedade so domiciliados, foram lavradas em Londrina, Estado do Paran, indcio que somado a outros elementos, leva convico de que as manobras praticadas objetivam livrar os devedores do pagamento dos tributos executados (Mandado de Segurana n 229.040-2 So Paulo Impetrante: Fernando Magalhes Impetrado Juiz de Direito do Anexo Fiscal das Fazendas Pblicas da Comarca de Jundia) (in Da ao cautelar fiscal e o depositrio infiel, Livraria e Editora Universitria de Direito, 2 Edio, pg. 280) (grifo no constante do original) Com relao ao instrumento particular de transferncia de titularidade das cotas sociais da SALVE EMPREENDIMENTOS E PARTICIPAES LTDA., cabe ressaltar que, embora nele conste a data de 05/12/2003, a alterao contratual em questo foi protocolada na JUCERJA apenas em 19/12/2003, de modo que, ao receber a notificao do arrolamento, o demando ainda era titular das cotas, ou, ao menos, ainda o era em relao a terceiros. Convm invocar, neste particular, as regras estatudas no artigo 370, incisos I e IV, do Cdigo de Processo Civil, que assim dispe:
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Art. 370. A data do instrumento particular, quando a seu respeito surgir dvida ou impugnao entre os litigantes, provar-se- por todos os meios de direito. Mas, em relao a terceiros, considerar-se- datado o documento particular: I no dia em que foi registrado; II desde a morte de algum dos signatrios; III a partir da impossibilidade fsica, que sobreveio a qualquer dos signatrios; IV da sua apresentao em repartio pblica ou em juzo; V do ato ou fato que estabelea, de modo certo, a anterioridade da formao do documento Do que foi exposto, extrai-se que, sob o prisma jurdico, a transferncia da propriedade do imvel doado e das cotas sociais no se deu na data que consta dos respectivos instrumentos contratuais, mas, sim, na data em que esses foram levados a registro no rgo/entidade prpria, o que se deu posteriormente notificao do arrolamento. Demonstrado, pois, que o demandado alienou, ou tentou alienar, os bens em questo aps notificado do arrolamento, no tendo, ademais, em nenhum momento, comunicado Receita Federal tais alienaes.

2.4 A PRTICA DE ATOS QUE DIFICULTAM A SATISFAO DO CRDITO FISCAL (ART. 2, INCISO XI, LEI N 8.397/92) de se mencionar, por ltimo, como fundamento subsidirio para o deferimento desta medida cautelar fiscal, que, mesmo que a situao ftica delineada no se enquadrasse em nenhuma das hipteses acima aventadas o que se admite apenas para argumentar , ter-se-ia que reconhecer, no mnimo, que o fato de o demandado ter alienado os bens integrantes do seu patrimnio em dezembro de 2003, quando j em curso o processo administrativo de fiscalizao, configura, inequivocamente, conduta que dificulta a satisfao do crdito fiscal. Com efeito, referido esvaziamento patrimonial permite, evidentemente, que se anteveja o malogro da futura execuo fiscal a ser interposta, merc da ausncia de bens aptos a garantir adequadamente o Juzo.

3. QUANTO AO IMVEL LOCALIZADO NA RUA COELHO NETO Muito embora arrolado pela Receita Federal, em razo de constar na declarao de ajuste anual 2003 do demandado, no foi possvel realizar o registro da indisponibilidade do imvel localizado na Rua Sem nome n 60, Laranjeiras, pois, de acordo com informao do Cartrio do 9 Ofcio de Registro de Imveis, o bem em questo se encontra em nome do Banco Bradesco S/A.
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Conforme documentos anexos, o demandado e o Banco Bradesco travam discusso judicial sobre o bem em questo, tendo o primeiro ingressado com ao revisional, ao cautelar e ao ordinria em face do segundo, que, por sua vez, ajuizou ao de imisso de posse em face do primeiro. Pelo motivo acima exposto, diante da situao de incerteza jurdica, e para o fim de resguardar os interesses da UNIO, parece oportuno que se expea ofcio ao Juzo da 30 Vara Cvel/RJ, responsvel por todos os feitos em questo (procs. n 999999999999-9, n 88888888888-8 e n 7777777777777-7), informando-lhe acerca da presente ao cautelar fiscal e solicitando que seja tornado indisponvel para o ora demandado: a) qualquer valor a que esse faa jus em decorrncia de decises proferidas naqueles autos, seja a que ttulo for, inclusive levantamento de depsitos por ele efetuados; b) qualquer direito sobre o imvel em questo que venha a lhe ser reconhecido naqueles autos.

4. EXTENSO DA INDISPONIBILIDADE AOS BENS TRANSFERIDOS A TERCEIROS No caso concreto, tendo em vista o esvaziamento patrimonial do demandado, torna-se absolutamente necessrio que a indisponibilidade de bens que ora se postula seja estendida para alcanar aqueles transferidos a terceiros, notadamente o bem imvel localizado em Angra dos Reis e as cotas sociais transferidas esposa do demandado. Tal extenso tem previso expressa no 2 do artigo 4 da Lei n 8.397/92, que assim dispe: Art. 4 A decretao da medida cautelar fiscal produzir, de imediato, a indisponibilidade dos bens do requerido, at o limite da satisfao da obrigao. 2 A indisponibilidade patrimonial poder ser estendida em relao aos bens adquiridos a qualquer ttulo do requerido ou daqueles que estejam ou tenham estado na funo de administrador (1), desde que seja capaz de frustrar a pretenso da Fazenda Pblica.

5. CONCLUSO E PEDIDOS Como demonstrado, esto configurados os pressupostos autorizadores da concesso da tutela de urgncia, assim denominados fumus boni juris e periculum in mora, de modo que se faz necessrio o decreto de indisponibilidade dos bens do demandado, at o limite do crdito tributrio. A fim de demonstrar a robustez das asseres lanadas na presente, traz a UNIO colao cpia do processo administrativo n 99999999999999/2003-80, referente ao
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arrolamento de bens do demandado, com a demonstrao documental de todos os fatos at aqui narrados. Diante de todo o exposto, requer a UNIO (Fazenda Nacional) se digne V.Exa. em: a) deferir a medida liminar inaudita altera parte, a fim de que se decrete a indisponibilidade de tantos bens quantos bastem para a garantia do aludido crdito fiscal, inclusive dinheiros mantidos em contas em instituies financeiras; b) estender a indisponibilidade aos bens alienados pelo demandado a seus familiares, notadamente os seguintes: Imvel situado no Condomnio Caierinha, lotes de terreno 99 e 88, na Fazenda Itanema, 2 Distrito do Municpio de Angra dos Reis RJ. Inscrito no Cartrio do Registro Geral de Imveis do 1 Ofcio da Comarca de Angra dos Reis Matrculas n 999999 e n 88888. 265.000 (duzentas e sessenta e cinco mil) cotas do capital social da sociedade SALVE Empreendimentos e Participaes, CNPJ 999999999/0001-30, inscrio na JUCERJA n 999999999.

c) expedir ofcio ao Juzo da 30 Vara Cvel/RJ, responsvel pelos processos em que o demandado litiga com o Banco Bradesco S/A acerca do imvel localizado na Rua Sem Nome, n 60, Laranjeiras (procs. n 99999999999-9, n 8888888888-8-5 e n 7777777777-7), informando-lhe acerca da presente ao cautelar fiscal e solicitando que seja tornado indisponvel para o ora demandado: c.1) qualquer valor a que esse faa jus em decorrncia de decises proferida naqueles autos, seja a que ttulo for, inclusive levantamento de depsitos por ele efetuados; c.2) qualquer direito sobre o imvel em questo que venha a lhe ser reconhecido naqueles autos. d) comunicar a indisponibilidade aos Cartrios de Registro de Imveis do Estado do Rio de Janeiro; e) comunicar a indisponibilidade aos demais rgos de estilo, como Banco Central do Brasil (via sistema BACEN-JUD), Junta Comercial do Estado do Rio de Janeiro, Departamento de Aviao Civil e Capitania dos Portos no Estado do Rio de Janeiro, DETRAN/RJ, e demais reparties que processem registros de transferncia de bens;
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f ) determinar a citao do demandado para responder presente ao; g) dar cincia ao Ministrio Pblico Federal de todo o processado; h) acolher, por sentena, o pedido e confirmar o provimento liminar, decretando-se a indisponibilidade dos bens do demandado at a integral satisfao do crdito tributrio, inclusive daqueles bens transferidos a terceiros. Como remate, e tendo em vista que esto sendo acostados aos autos documentos que revelam a situao econmico-fiscal do demandado, parece de bom alvitre tramite este feito sob segredo de justia. Protestando a UNIO por todos os meios de prova em direito admitidos, d presente causa o valor de R$ 15.000,00 (quinze mil reais). Nestes termos, pede deferimento. Rio de Janeiro, de outubro de 2005.

Procurador da Fazenda Nacional

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CAUTELAR DE CAUO

EXMO. SR. DR. JUIZ FEDERAL DA __ VARA EM VOLTA REDONDA SEO JUDICIRIA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO COMPANHIA SIDERURGICA DO ATLNTICO CSA, pessoa jurdica de direito privado, com endereo na Rodovia Rio Santos, Km 5.001, s/n, Itagua, RJ, inscrita no CNPJ sob o n 999999999/0017-71 (doc.01), vem, por seus advogados, protestando pela ulterior juntado do instrumento de procurao, com fundamento nos arts. 796 e seguintes do Cdigo de Processo Civil, propor a presente AO CAUTELAR com pedido de concesso de medida liminar inaudita altera parte contra a Unio Federal/Fazenda Nacional, pelas razes de fato e os robustos fundamentos de direito que inquestionavelmente militam em seu favor. I DOS FATOS 01. A Autora sociedade annima regularmente constituda que, como sabido, dedica-se, primordialmente, ao setor de siderurgia, sendo uma das maiores empresas do mundo neste segmento, figurando como uma grande contribuinte de tributos federais. 02. Por via de conseqncia, em razo do exerccio de suas atividades empresariais, e como grande contribuinte que , se v obrigada a apresentar, cotidianamente, certides de regularidade fiscal, sob pena de no conseguir financiamentos junto s instituies financeiras oficiais ou sequer se habilitar ao fornecimento de seus produtos a terceiros. 03. No raramente, se v as voltas com fiscalizaes procedidas pelo Fisco com o intuito de apurar supostos descumprimentos de obrigaes tributarias, dentre as quais se destaca, neste caso, a iniciada pelo Mandado de Procedimento Fiscal n 9999999999999, a qual objetivou apurar se a Autora cumpriu integralmente os requisitos necessrios para valer-se dos benefcios fiscais inerentes ao Regime Especial Aduaneiro de Drawback, na modalidade suspenso. 04. Ao cabo do referido Mandado de Procedimento Fiscal, a Fiscalizao de maneira arbitrria, conforme se demonstrar em momento oportuno lavrou Auto de Infrao em desfavor da Autora, cujo respectivo processo administrativo restou tombado sob o n 9999999999-40 (doc.02).

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05. Atravs dele constituiu-se crdito tributrio de Imposto sobre Produtos Industrializados IPI, Imposto de Importao II, COFINS-Importao, PISImportao e Multa Independente, totalizando um montante, no valor histrico, de R$ 20.323.551,29 (vinte milhes, trezentos e vinte e trs mil, quinhentos e cinqenta e um reais e vinte e nove centavos). 06. A discusso tendente a desconstituir o crdito tributrio, em via administrativa, encontra-se, em tese82, encerrada, motivo pelo qual, recentemente, referido dbito passou a constar no descritivo de dbitos emitido pela Receita Federal do Brasil (doc.04), impedindo, via de conseqncia, que a Autora emita sua Certido Positiva de Dbitos com Efeitos de Negativa. 07. Ademais, uma vez encerrada a discusso na via administrativa, no tardar para que o dbito seja devidamente inscrito em Dvida Ativa, com o conseqente ajuizamento da respectiva Execuo Fiscal. 08. Tem-se assim que, hodiernamente, o valor atualizado do dbito, conforme DARF`s emitidos pela R (doc.05), de R$ 20.826.770,82 (vinte milhes oitocentos e vinte e seis mil setecentos e setenta reais e oitenta e dois centavos), encontrando-se assim discriminado:

IPI Principal Multa Juros TOTAL II Principal Multa Juros TOTAL COFINS-Importao Principal Multa Juros TOTAL

Valor R$ 353.431,08 R$ 249.402,36 R$ 263.335,85 R$ 866.169,29 Valor R$ 3.039.438,54 R$ 2.279.578,91 R$ 2.013.274,77 R$ 7.332.292,29 Valor R$ 2.265.204,42 R$ 1.698.903,32 R$ 1.482.700,76 R$ 5.446.808,56
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Diz-se em tese porque h uma contradio manifesta no auto de infrao que foi objeto de pedido de retificao (doc.03) ao fiscal autuante, o qual aguarda apreciao. Acaso se retifique o auto de infrao, dever ser renovado o prazo para impugnao, caso em que a presente Ao Cautelar perder seu objeto.

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PIS-Importao Principal Multa Juros TOTAL Multa Independente Principal Multa Juros TOTAL

Valor R$ 499.507,55 R$ 374.630,66 R$ 327.438,34 R$ 1.201.576,58 Valor R$ 5.869.000,00 R$ 0,00 R$ 110.924,10 R$ 5.979.924,10

09. No entender da Autora, os dbitos que a acarretaram so indevidos e, alm disso, se encontram situados, cronologicamente, numa zona do procedimento administrativo de cobrana do crdito tributrio que no a guarnece de maiores defesas (iminncia de inscrio em dvida ativa cujo ajuizamento de execuo fiscal ainda no ocorreu). 10. Antes, porm, de discutir judicialmente a improcedncia dos lanamentos, bem assim de ser proferida deciso acerca do pedido de retificao do auto de infrao, pretende antecipar a garantia que seria oferecida quando da propositura da execuo fiscal para a cobrana dos crditos tributrios em voga, na forma em que admite unssona jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia. 11. Isso porque a se percorrer o rumo normal das cobranas efetuadas pela R, a Autora ter que aguardar sabe-se l at quando (i) o ajuizamento das execues fiscais e consequente citao para o oferecimento de garantias ou (ii) a retificao do auto de infrao e consequente reabertura do prazo para impugnao. 12. Ao longo desse interregno estar sujeita indevidamente a uma vasta gama de constrangimentos, tais como a no expedio das certides de dbito fiscal e inscrio no malfadado CADIN, o que sempre traz srias implicaes sobre a continuidade de suas atividades. 13. Como a postura da R no sentido de que o contribuinte que pretenda se adiantar, em ntida demonstrao de boa-f, e discutir alguns dbitos antes de ajuizada a Execuo Fiscal, no pode oferecer cauo lquida, de forma preventiva; enquanto que, o contribuinte reativo, que espera a Execuo Fiscal, pode garantir a mesma por meio da penhora de bens; a Autora foi compelida a propor a presente Ao Cautelar objetivando a concesso de medida liminar para que seja aceita a garantia agora

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apresentada e consubstanciada em Fiana Bancria, como forma de cauo antecipada do crdito tributrio, de modo que tal apontamento no constitua impedimento expedio da CPD-EN, com fulcro no art. 206, do Cdigo Tributrio Nacional. II DO DIREITO 14. J se disse que a Autora reputa como improcedentes os dbitos consubstanciados no Processo Administrativo n 99999999-40, razo pela qual buscar, oportunamente, a necessria prestao jurisdicional atravs de ao prpria. 15. Alm disso, enquanto no proposta a ao executiva no poder garantir o Juzo em que tramitar e, via de consequncia, no obter Certido Positiva com Efeitos de Negativa, motivo pelo qual no pode a Autora esperar a propositura da execuo fiscal, nem a retificao do auto de infrao, pretendendo desde j caucionar a discusso em cotejo atravs de Fiana Bancria. 16. O oferecimento de garantia forma pacificamente aceita em nosso ordenamento jurdico para caucionar este tipo de exao, seja ela de natureza tributria ou no tributria, at porque, se a Autora optasse por esperar a Execuo Fiscal, poderia faz-lo mediante o oferecimento de bem penhora, tendo em vista a previso contida no art. 11, da Lei n 6.830/80 (Lei de Execues Fiscais). 17. Entender que no possvel garantir antecipadamente a execuo mediante o oferecimento de Carta de Fiana Bancria seria um exemplo clssico de penalizao da Autora por procurar se socorrer do Poder Judicirio, o que revelaria evidente malferimento a diversos princpios e regras da ordem jurdica, notadamente aos princpios constitucionais da ampla defesa e do livre acesso ao Judicirio. 18. Ademais, a ser deferida a medida liminar para permitir a garantia do crdito tributrio supostamente devido e do futuro Juzo da execuo fiscal por meio de Fiana Bancria, nenhum prejuzo sofrer a R, eis que estar a cobrana sobejamente garantida por um bem lquido, idneo, e cujo valor mostra-se plenamente compatvel com o valor cobrado. 19. Este tema de tal forma pacfico na jurisprudncia ptria que a Colenda Primeira Seo do Egrgio Superior Tribunal de Justia, responsvel pelo julgamento das questes de Direito Pblico, assim se manifestou: PROCESSUAL CIVIL EMBARGOS DE DECLARAO ERRO MATERIAL GARANTIA REAL DBITO VENCIDO, MAS NO EXECUTADO PRETENSO DE OBTER CERTIDO POSITIVA COM EFEITO DE NEGATIVA (ART. 206 DO CTN).
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1. Corrige-se evidenciado erro material para fazer constar que o caso examinado pelo aresto ora embargado versa sobre prestao de garantia real na forma de cauo. 2. possvel ao contribuinte, aps o vencimento da sua obrigao e antes da execuo, garantir o juzo de forma antecipada, para o m de obter certido positiva com efeitos de negativa (art. 206 CTN). 3. A cauo pode ser obtida por medida cautelar e serve como espcie de antecipao de oferta de garantia, visando futura execuo. 4. Cauo que no suspende a exigibilidade do crdito. 5. Embargos de declarao acolhidos, com a correo do erro material apontado.83 (grifou-se)

20. E tanto a Primeira quanto a Segunda Turma daquele Colendo Tribunal entendem pelo cabimento da antecipao de garantia em hipteses como a dos presentes autos. Veja-se:

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTRIO. AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL. AO CAUTELAR PARA ASSEGURAR A EXPEDIO DE CERTIDO POSITIVA COM EFEITOS DE NEGATIVA. INCLUSO DO NOME DO DEVEDOR NO CADIN. DVIDA DISCUTIDA JUDICIALMENTE E COM A SUSPENSO DA EXIGIBILIDADE DEFERIDA. 1. O contribuinte pode, aps o vencimento da sua obrigao e antes da execuo, garantir o juzo de forma antecipada, para o m de obter certido positiva com efeito de negativa (Precedentes do STJ: EREsp 574107/PR, DJ 07.05.2007; REsp 940447/PR, DJ 06.09.2007; e EREsp 779121/SC, DJ 07.05.2007). 2. O artigo 206, do CTN, dispe que: tem os mesmos efeitos previstos no artigo anterior a certido de que conste a existncia de crditos no vencidos, em curso de cobrana executiva em que tenha sido efetivada a penhora, ou cuja exigibilidade esteja suspensa. A cauo oferecida pelo contribuinte, antes da propositura da execuo fiscal equiparvel penhora antecipada e viabiliza a certido pretendida. 3. vivel a antecipao dos efeitos que seriam obtidos com a penhora no executivo fiscal, atravs de cauo de eficcia semelhante. A percorrer-se entendimento diverso, o contribuinte que contra si tenha ajuizada ao de execuo fiscal ostenta condio mais favorvel do que aquele contra o qual o Fisco no se voltou judicialmente ainda. (...) 8. Agravo regimental desprovido.84 ***

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Superior Tribunal de Justia, Primeira Seo, Embargos de Declarao nos Embargos de Divergncia no Recurso Especial n 815.629/RS, Relatora Ministra Eliana Calmon, DJU de 12.02.2007. Superior Tribunal de Justia, Primeira Turma, Agravo Regimental no Recurso Especial n 924.645/SC, Relator Ministro Luiz Fux, DJe de 02.10.2008.

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PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTRIO. VIOLAO AO ART. 535. INEXISTNCIA. AO CAUTELAR PARA ASSEGURAR A EXPEDIO DE CERTIDO POSITIVA COM EFEITOS DE NEGATIVA. POSSIBILIDADE. CAUO SUFICIENTE. PREMISSA FTICA ESTABELECIDA PELA ORIGEM. DISSENSO JURISPRUDENCIAL. AUSNCIA DE DIVERGNCIA ENTRE OS JULGADOS. (...) 2. O contribuinte pode, aps o vencimento da sua obrigao e antes da execuo, garantir o juzo de forma antecipada, para o m de obter certido positiva com efeito de negativa (REsp 1123669/RS, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Seo, DJe 1.2.2010, submetido ao regime do art. 543-C do CPC e da Res. STJ n. 8/08). 3. No h violao aos arts. 13 da Lei n. 6.830/80 e 206 do CTN, na medida em que, segundo a Corte de origem, a penhora recaiu sobre bens suficientes para garantir o juzo, premissa esta que no pode ser afastada, sob pena de violar o entendimento consolidado na Smula n. 7 desta Corte. (...) 5. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa parte, no provido.85 (grifou-se)

21. Tambm o Tribunal Regional Federal da 2 Regio, ainda antes da consolidao de posio jurisprudencial do Superior Tribunal de Justia por sua Primeira Seo, admitia a antecipao de garantia com a finalidade pretendida pela Autora. Veja-se, nesse sentido, uma dentre as dezenas ementas que refletem tal posicionamento:

TRIBUTRIO. EXECUO FISCAL NO AJUIZADA. MEDIDA CAUTELAR. CAUO ANTECIPADA. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES DO STJ. 1. O juiz a quo indeferiu a inicial da medida cautelar ao entendimento de que inadmissvel tal procedimento para prestar cauo antes do ajuizamento da execuo fiscal. 2. Em que pese o entendimento adotado na deciso recorrida, a 1 Seo do Superior Tribunal de Justia posicionou-se no sentido de que de que possvel ao contribuinte, aps o vencimento de sua obrigao e antes do ajuizamento da ao executiva fiscal, garantir o juzo, antecipadamente, com o fim de obter Certido Positiva com efeito de Negativa, com fulcro no artigo 206, do CTN. 3. Apelao provida para determinar o prosseguimento do feito.86 (destacou-se)

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Superior Tribunal de Justia, Segunda Turma, Recurso Especial n 911.884/SC, Relator Ministro Mauro Campbell Marques, DJe de 17.06.2010. Tribunal Regional Federal da 2 Regio, Apelao Cvel n 2006.51.01.021587-6, Relator Desembargador Federal Paulo Barata, Terceira Turma Especializada, unnime, DJU de 20.02.2008, pg.806.

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22. Face ao robusto direito que milita em favor da Autora, resta imperiosa a concesso de medida liminar para que a R tenha como caucionado o dbito em comento, face garantia apresentada pela Autora, atravs de Carta de Fiana Bancria, de modo que este no constitua impedimento expedio de Certido Positiva com Efeitos de Negativa, com fundamento no art. 206, do Cdigo Tributrio Nacional, bem como se abstenha de inclu-la no CADIN. III DA IDONEIDADE DA CARTA DE FIANA 23. No intuito de demonstrar a idoneidade da cauo oferecida, a Autora repisar as normas de regncia da Fiana Bancria, editada pela Procuradoria da Fazenda Nacional. 24. Ver-se- que o instrumento garantidor preenche todos os requisitos previstos nos incisos I a VI, do art. 2, da Portaria PGFN n 644/2009, na redao dada pela Portaria PGFN n 1.378/2009. 25. Veja-se o que dispe o art. 2, da Portaria PGFN n 644/2009:

Art. 2 A carta de fiana bancria dever conter os seguintes requisitos: I clusula de atualizao de seu valor pelos mesmos ndices de atualizao do dbito inscrito em dvida ativa da Unio; II clusula de renncia ao benefcio de ordem institudo pelo art. 827 da Lei n 10.406, de 10 de janeiro de 2002 Cdigo Civil; III clusula estabelecendo prazo de validade at a extino das obrigaes do afianado devedor, devendo constar, neste caso, expressa renncia aos termos do art. 835 da Lei N 10.406, de 2002 (Cdigo Civil), observado o disposto nos 3 e 6; IV clusula com a eleio de foro, para dirimir questes entre fiadora e credora (Unio) referentes fiana bancria, da Seo Judiciria, ou da Subseo Judiciria, quando houver, da Justia Federal com jurisdio sobre a unidade da Procuradoria da Fazenda Nacional competente para a cobrana do dbito inscrito em Dvida Ativa da Unio; V clusula de renncia, por parte da instituio financeira fiadora, do estipulado no inciso I do art. 838 do Cdigo Civil; VI declarao da instituio financeira de que a carta fiana concedida em conformidade com o disposto no art. 34 da Lei N 4.595, de 31 de dezembro de 1964, nos termos do art. 2 da Resoluo CMN N 2.325, de 1996, do Conselho Monetrio Nacional. 1 O subscritor da carta de fiana bancria dever comprovar poderes para atendimento s exigncias contidas nos incisos II a IV do caput deste artigo. 2 A carta de fiana bancria dever ser emitida por instituio financeira idnea e devidamente autorizada a funcionar no Brasil, nos termos da legislao prpria.
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3 Alternativamente ao disposto no inciso III deste artigo, o prazo de validade da fiana bancria poder ser de, no mnimo, dois anos, desde que clusula contratual estabelea a obrigatoriedade da instituio financeira fiadora em honrar a fiana se o devedor afianado no adotar uma das providncias previstas no 4. 4 Na hiptese do 3, o devedor afianado dever, at o vencimento da carta de fiana: I depositar o valor da garantia em dinheiro; II oferecer nova carta fiana que atenda aos requisitos desta Portaria; ou III apresentar aplice de seguro garantia que atenda aos requisitos da Portaria PGFN N 1.153, de 13 de agosto de 2009. 5 Caso o devedor afianado no atenda ao disposto no 4, a instituio financeira fiadora dever efetuar depsito em dinheiro do valor afianado em at 15 dias da sua intimao ou notificao, conforme clusula contratual referida no 3. 6 Os depsitos referidos nos 3 a 5 sero efetuados judicialmente, no caso da carta de fiana garantir dbito objeto de execuo fiscal, ou administrativamente, no caso da carta de fiana garantir dbito objeto de parcelamento administrativo.

26. Com efeito, cumpre informar que a cauo apresentada, consistente na Carta de Fiana Bancria, observou todos os requisitos objetivos para sua aceitao como garantia dos dbitos, especialmente aqueles atinentes garantia por prazo determinado (3 e 4, do art. 2), sendo inequvoca a possibilidade de sua aceitao na forma como pretendida. IV DA NECESSIDADE DE CONCESSO DE MEDIDA LIMINAR INAUDITA ALTERA PARTE E DA FARTA PRESENA DOS REQUISITOS ENSEJADORES 27. Os requisitos para a concesso da medida liminar encontram-se sobejamente presentes. 28. O fumus boni iuris reside em toda argumentao acima exposta, alm da postura pr-ativa assumida pela Autora, se adiantando Execuo Fiscal para garantir a exao por meio do oferecimento de Carta de Fiana Bancria (doc.06), assim como a unssona posio dos Tribunais Superiores e do Tribunal Regional Federal da 2 Regio. 29. O periculum in mora tambm flagrante, posto que os bices criados ao exerccio regular das atividades desenvolvidas pela Autora, consubstanciados na negativa da emisso da certido de dbitos fiscais e na iminente inscrio no CADIN, acarretam risco de dano irreparvel, o que torna imperiosa a concesso de medida liminar, sob pena de se prejudicar o prprio alcance da tutela jurisdicional.

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30. Ademais, a Certido atual encontra-se vencida desde dia 06 de junho de 2010 (doc.07). 31. bvio que para se habilitar em qualquer procedimento licitatrio, bem como tomar qualquer financiamento junto a instituies financeiras, pblicas ou privadas, a Autora necessita desta especfica tutela judicial para que, assegurada a preservao de seu direito contra leses irreparveis durante o curso da via processual adequada, possa discutir o mrito dos apontamentos sem ver perecer suas atividades. IV DO PEDIDO 32. Diante do exposto, a Autora requer que: a) seja concedida a medida liminar inaudita altera parte, para que, mediante a cauo idnea prestada por meio do oferecimento da Carta de Fiana Bancria anexa, seja esta aceita como forma de antecipao da garantia do crdito tributrio exigido nos autos do processo administrativo n 99999999999, determinando-se que a R insira informao no seu sistema no sentido de que tais dbitos esto garantidos, bem como que se abstenha de negar a expedio da Certido Positiva com Efeitos de Negativa e incluir a Autora no CADIN em funo de tais dbitos; b) concedida a medida liminar, seja, URGENTEMENTE, oficiada a Delegacia da Receita Federal do Brasil em Itagua, na pessoa da sua Delegada, sito na Rua 16), n 73, 3 andar, Itagua, RJ; via fac-smile [fax: (21) 33406141, para conhecimento de que tais dbitos no podero obstar eventual pedido de Certido Positiva com Efeitos de Negativa da Autora, nem darem ensejo a incluso da Autora no CADIN; c) aps, seja citada a R, na pessoa do seu representante legal, para, querendo, contestar a presente demanda; d) por fim, que seja proferida sentena, confirmando a medida liminar acaso deferida, para julgar procedente o pedido vindicado nos termos do item a supra. 33. No obstante, diante da necessidade e extrema urgncia no pretendido provimento, pugna pela juntada posterior de procurao, conforme autoriza o art. 37, do Cdigo de Processo Civil, bem como indica, para fins do art. 39, inciso I, do Cdigo de Processo Civil, seu endereo, sito na Rua do Ouvidor, n 999, 26 andar, Centro, Rio de Janeiro/RJ, onde dever a Autora receber as respectivas intimaes. 34. Atribui-se presente causa o valor de R$ 10.000,00 (dez mil reais) e se requer, finalmente, que todas as publicaes pertinentes ao presente processo sejam feiFGV DIREITO RIO 144

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tas, exclusivamente, em nome do advogado, OAB/RJ n, sob pena de nulidade (REsp 162.202/SP DJ de 11/03/2002; REsp 638.123/RJ DJ de 13/12/2006; e REsp 970.677/RS 16/08/2007). Termos em que, pede deferimento. Volta Redonda, 20 de setembro de 2010

OAB

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EMBARGOS EXECUO FISCAL

EXCELENTSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ FEDERAL DA 7 VARA FEDERAL DA SUBSEO JUDICIRIA DO RIO DE JANEIRO SEO JUDICIRIA DO RIO DE JANEIRO

Distribuio por dependncia Execuo Fiscal n ___________________________

______________________________________________________, por seus advogados que esta subscrevem, vem, com fundamento no artigo 16, da Lei n 6.830, de 22 de setembro de 1980, opor seus competentes e tempestivos

EMBARGOSEXECUO em face da Certido de Dvida Ativa n ___________________________ (IRPJ), pelos motivos de fato e de direito a seguir expendidos e que demonstraro que os referidos dbitos no merecem subsistir.

I DA GARANTIA DO DBITO E DA TEMPESTIVIDADE DESTES EMBARGOS EXECUO A integral garantia do dbito constante da Execuo Fiscal n _________________ se verifica a partir da juntada aos autos da fiana bancria apresentada pela ___________________________, adiante denominada EMBARGANTE. A Carta de Fiana foi prestada pelo Banco Ita BBA S/A. sob a seguinte referncia: Fiana judicial n ___________________________. A Carta de Fiana consigna o valor de R$ 1.222.168,93 (hum milho, duzentos e vinte e dois mil, cento e sessenta e oito reais e noventa e trs centavos), o qual corresponde integralidade do montante devido atualizado at 30 de setembro de 2008 (__________). H, na referida Carta, previso de correo do valor limite nela consignado pela Taxa SELIC, ndice que corrige os dbitos tributrios federais. Assim, revela-se manifesta a satisfatoriedade da garantia ofertada em face da Certido de Dvida Ativa n ___________________________. No tocante a tempestividade destes Embargos Execuo, convm ressaltar que o prazo teve incio a partir da garantia integral dos dbitos executados perante o D. Juzo da 7 Vara Federal da Subseo Judiciria do Rio de Janeiro, o que se verificou em 19 de setembro de 2008 com a juntada aos autos da Carta de Fiana n ___________________________, expedida pelo Banco Ita BBA S/A., no valor de R$ 1.222.168,93 (hum milho, duzentos e vinte e dois mil, cento e sessenta e oito reais e noventa e trs centavos).
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O prazo para oposio destes Embargos Execuo teve o dia 19 de setembro de 2008 como termo a quo. O artigo 16, caput, da Lei n 6.830/8087, fixa o prazo de 30 (trinta) dias para oferecimento dos Embargos Execuo. No presente caso, o dies ad quem para interposio destes Embargos Execuo o dia 18 de outubro, o qual coincide com um sbado, restando necessariamente transferido para o primeiro dia til subseqente, qual seja, dia 20 de outubro, segunda-feira. Ento, manifestamente tempestivos os Embargos Execuo apresentados na presente data. No que se refere instruo desta ao de Embargos Execuo, a EMBARGANTE acosta, nesta oportunidade: (i) a cpia da Certido de Dvida Ativa n _______________________________________; (ii) Carta de Fiana n ____________________________, expedida pelo Banco Ita BBA S/A., no valor de R$ 1.222.168,93 (hum milho, duzentos e vinte e dois mil, cento e sessenta e oito reais e noventa e trs centavos) que serve de garantia a este D. Juzo; (iii) cpia do Mandado de Citao recebido em 12 de fevereiro de 2007. O valor da causa destes Embargos Execuo deve corresponder ao montante objeto da Execuo Fiscal, assim, a EMBARGANTE fixa o valor desta causa corresponde a R$ 1.222.168,93 (hum milho, duzentos e vinte e dois mil, cento e sessenta e oito reais e noventa e trs centavos), montante correspondente integralidade dos crditos tributrios constantes da Execuo Fiscal n ____________________ Nos termos do artigo 37, do Cdigo de Processo Civil, a EMBARGANTE protesta pela ulterior juntada do instrumento de mandato concedido a seus patronos e dos atos constitutivos que comprovam a existncia da sociedade.

II SNTESE DOS FATOS Trata-se de Embargos Execuo opostos pela ___________________, adiante denominada EMBARGANTE, em face da Execuo Fiscal ___________________, com vistas a desconstituir a Certido de Dvida Ativa n __________________ A Execuo Fiscal foi ajuizada em face da ora EMBARGANTE sob o fundamento de que a mesma no teria retido e recolhido aos cofres da EMBARGADA parte do montante devido a ttulo de Imposto sobre a Renda Retido na Fonte (IRRF) sobre servios prestados por Pessoas Jurdicas ou Sociedades Civis e IRRF sobre juros e rendimentos de capital (juros sobre capital prprio), conforme se depreende da representao ilustrativa da Certido de Dvida Ativa n _______________________________

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Lei n 6.830/80: Art. 16. O executado oferecer embargos, no prazo de 30 (trinta) dias, contados: I do depsito; II da juntada da prova da fiana bancria; III da intimao da penhora.

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CERTIDO DE DVIDA ATIVA N _________________ Nmero da declarao Perodo de apurao Cdigo de receita Origem Valor inscrito (valor histrico)

000100199980081909 04/06/1999 1708 000100200331280005 05/11/2002 5706 00002004175007396 01/01/2004 1708

IRRF sobre servios prestados por R$ 11,74 Pessoas Jurdicas ou Soc. Civis IRRF sobre juros pagos sobre o R$ 490.457,26 capital prprio IRRF sobre servios prestados por R$ 30,98 Pessoas Jurdicas ou Soc. Civis

Antes de qualquer alegao de mrito, necessrio mencionar o quanto j alegado e ocorrido nos autos da Execuo Fiscal. A Certido de Dvida Ativa n ___________________________ foi constituda a partir das informaes prestadas pela ora EMBARGANTE por meio de suas Declaraes de Crditos e Dbitos Tributrios Federais (DCTF) para os seguintes perodos: 2 trimestre de 1999, 4 trimestre de 2002 e 1 trimestre de 2004. Ao deixar de visualizar a integralidade dos pagamentos relativos aos dbitos consignados naquelas DCTFs, a Secretaria da Receita Federal do Brasil, na qualidade de preposta da EMBARGADA para fiscalizao e arrecadao dos tributos federais, procedeu com a constituio unilateral do dbito tributrio ora questionado. Os dbitos em questo decorrem, assim, de informaes prestadas pela prpria EMBARGANTE por meio de suas DCTFs, as quais no puderam ser comprovadas pelo sistema informatizado da Secretaria da Receita Federal do Brasil. Porm, as informaes constantes das DCTFs apresentadas pelos contribuintes, in casu a ora EMBARGANTE, no possuem presuno absoluta, mas, sim, presuno relativa. Ou seja, uma vez demonstrado que houve erro no preenchimento da DCTF, as informaes originalmente consignadas devem ser corrigidas, de modo que subsista a realidade ftica das operaes ocorridas e que geravam a incidncia tributria. No presente caso, o que se verifica que as informaes constantes das DCTFs apresentadas pela EMBARGANTE no estavam em absoluta conformidade com aquelas consignadas nos DARFs que lhes eram correspondentes. Desta feita, os crditos tributrios requeridos nos autos da Execuo Fiscal ora combatida no mereciam prosperar, eis que decorrentes de mero erro material quando do preenchimento das correspectivas DCTFs. Plasmada nas demonstraes de que as informaes consignadas nas DCTFs lastreavam-se em evidentes erros materiais, a ora EMBARGANTE suscitou Exceo de Pr-Executividade, comprovando os equvocos cometidos e requerendo a correo de ofcio dos mesmos. A Exceo de Pr-Executividade foi apresentada em 26 de fevereiro de 2007, contendo todos os documentos necessrios para respaldar suas alegaes e evidenciar os erros materiais incorridos.

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Ao receber a Exceo de Pr-Executividade, este D. Juzo determinou a manifestao da Unio Federal/Fazenda Nacional, adiante denominada EMBARGADA, sobre o quanto alegado pela ora EMBARGANTE. A EMBARGADA procedeu com a carga dos autos em 30 de maro de 2007, tendo realizado sua devoluo apenas em 09 de maio de 2008. No obstante o extenso lapso temporal em que a EMBARGADA manteve a posse dos autos, certo que a EMBARGADA no carreou aos autos qualquer manifestao acerca do alegado pela EMBARGANTE. A EMBARGANTE reiterou seu pedido para que fosse acolhida ou rechaada pela EMBARGADA a demonstrao inequvoca da improcedncia do dbito constante da Exceo de Pr-Executividade. Nesta esteira, este D. Juzo determinou que a EMBARGADA apresentasse parecer conclusivo sobre o quanto alegado, como se depreende da transcrio abaixo: Intime-se a Fazenda Nacional para que se manifeste conclusivamente, no prazo improrrogvel de 05 (cinco) dias, sobre a petio de fls. 11/86. Aps, voltem-me conclusos para deciso. Outrossim, a EMBARGADA manteve-se silente quanto ao aduzido na Exceo de Pr-Executividade, cingindo-se a requerer a concesso de prazo de 30 (trinta) dias para nova anlise da questo. Em 12 de agosto de 2008, a EMBARGANTE protocolizou petio, requerendo, em sntese, que este D. Juzo procedesse com a anlise imediata das alegaes constantes da Exceo de Pr-Executividade. Ao analisar tal pleito, este D. Juzo proferiu a seguinte deciso: Indefiro a exceo de pr-executividade oferecida s fls.11/86, pois a mesma veicula matria prpria de embargos, que exige exame de matria ftica e dilao probatria. Note-se ainda que a exceo de pr-executividade somente vem sendo jurisprudencialmente admitida em casos muito excepcionais, em que flagrante a ilegalidade do feito executivo, o que no parece ser o caso. Por conseguinte, proceda-se penhora e avaliao. Como visto, a Exceo de Pr-Executividade foi indeferida com base no nico fundamento de que a mesma veiculava matria nsita aos Embargos Execuo, eis que exigia o exame de matria ftica e dilao probatria. Embora discorde desta interpretao, a ora EMBARGANTE procedeu com a imediata garantia deste Juzo, por meio da Carta de Fiana n ___________________________, expedida pelo Banco Ita BBA S/A., no valor de R$ 1.222.168,93 (hum milho, duzentos e vinte e dois mil, cento e sessenta e oito reais e noventa e trs centavos). Agora, nestes Embargos Execuo, ser demonstrada a total improcedncia dos crditos tributrios consignados na Certido de Dvida Ativa n _____________________, reconhecendo-se que os mesmos exsurgem de equvocos incorridos quando do preenchimento das DCTFs relativas queles perodos.
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o que se passa a demonstrar.

III DO MRITO De modo a permitir a mais precisa compreenso e verificao do equvocos que respaldaram o surgimento dos crditos tributrios ora combatidos, a EMBARGANTE proceder com a demonstrao individualizada das razes que determinam a procedncia dos presentes Embargos Execuo. Qualquer posio em contrrio acarretar o malsinado bis in idem e o enriquecimento sem causa da ora EMBARGADA, o que no se pode admitir. III.1 DO PAGAMENTO DOS CRDITOS TRIBUTRIOS EXIGIDOS A TTULO DE IRRF SOBRE SERVIOS PRESTADOS POR PESSOAS JURDICAS OU SOCIEDADES CIVIS Como anteriormente mencionado, os valores exigidos na Certido de Dvida Ativa n ___________________________ relativos ao IRRF sobre servios prestados por pessoas jurdicas ou sociedades civis decorre de equvocos quando do preenchimento dos DARFs correspectivos. Uma vez demonstrados tais equvocos, deve ser decretada a insubsistncia destes crditos tributrios. Destaca-se, desde o incio, V. Exa., que, tomando como base o perodo de vencimento e o valor principal do dbito, verifica-se que a EMBARGANTE efetuou o recolhimento do imposto devido a ttulo de IRRF sobre servios prestados por pessoas jurdicas ou sociedades civis. A nica diferena que se verifica entre o informado na DCTF que ensejou o ajuizamento desta Execuo Fiscal e os DARFs recolhidos pela ora EMBARGANTE cinge-se ao perodo de apurao (campo 02), eis que nos DARFs preenchidos os mesmos foram informados de maneira equivocada. Vislumbra-se, assim, que a ora EMBARGANTE cometeu singelo erro material, quando do preenchimento dos DARFs comprovando, contudo, os recolhimentos efetuados. O pequeno equvoco acima mencionado consubstancia-se no fato de que a EMBARGANTE, ao preencher o campo 02 relativo ao perodo de apurao, fez constar, respectivamente, a datas de 17 de julho de 1999 e 03 de janeiro de 2004. Tal diferena impediu que o sistema informatizado da Secretaria da Receita Federal do Brasil visualizasse os pagamentos devidamente realizados pela ora EMBARGANTE. Assim, apesar do erro material apontado, no h que se falar em qualquer dbito de IRRF sobre servios prestados por pessoas jurdicas ou sociedades civis nos valores histricos de R$ 11,74 (onze reais e setenta e quatro centavos), relativo a junho de 1999, e de R$ 30,98 (trinta reais e noventa e oito centavos), relativo a janeiro de 2004, contra a ora EMBARGANTE, visto que a quantia foi integralmente reco-

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lhida, como comprovam os DARFs acostados aos presentes Embargos Execuo (_________________) e das informaes constantes dos esquemas: Esquema n 01:

CERTIDO DE DVIDA ATIVA N ___________________________ Nmero da declarao Perodo de Apurao 000100199980081909 04/06/1999 Cdigo de Origem Receita 1708 IRRF sobre servios prestados por Pessoas Jurdicas ou Soc. Civis Valor inscrito (valor histrico) R$ 11,74

DOCUMENTOS DE ARRECADAO DA RECEITA FEDERAL (__________) Cdigo de receita (campo 04) 1708 Perodo de Apurao (campo 02) 17/07/1999

Data do Recolhimento 21/07/1999

Origem IRRF sobre servios prestados por Pessoas Jurdicas ou Soc. Civis TOTAL

Valor Recolhido (campo 10) R$ 11,74 R$ 11,74

Esquema n 02:

CERTIDO DE DVIDA ATIVA N ___________________________ Nmero da declarao 00002004175007396 Perodo de Apurao 01/01/2004 Cdigo de Receita 1708 Valor inscrito (valor histrico) R$ 30,98

Origem IRRF sobre servios prestados por Pessoas Jurdicas ou Soc. Civis

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DOCUMENTOS DE ARRECADAO DA RECEITA FEDERAL (__________) Cdigo de receita (campo 04) 1708 Perodo de Apurao (campo 02) 03/01/2004

Data do Recolhimento

Origem IRRF sobre servios prestados por Pessoas Jurdicas ou Soc. Civis TOTAL

Valor Recolhido (campo 10)

07/01/2004

R$ 30,98 R$ 30,98

Frise-se, a simples verificao do campo 07 dos referidos DARFs (_________________) denota que os valores adimplidos poca prpria pela EMBARGANTE coincidem com os cobrados por meio da Execuo Fiscal ora atacada, para tanto basta verificar o valor indicado a ttulo de principal tanto na Certido de Dvida Ativa (__________) quanto nos DARFs objeto da comprovao aqui realizada (_________________). Dessa forma, resta claro e inequvoco que o crdito acima cobrado j fora integralmente pago, sendo imperioso o cancelamento de tais valores da Certido de Dvida Ativa que fundamenta a Execuo Fiscal ora combatida, eis que fundada em obrigao j satisfeita, como restou demonstrado acima. Repise-se, a ocorrncia de simples erro material no pode ensejar enriquecimento sem causa da EMBARGADA, o que, como demonstrado, restar configurado caso sejam mantidos os dbitos relativos ao IRRF sobre servios prestados por pessoas jurdicas ou sociedades civis. A jurisprudncia do Tribunal Regional Federal da 2 Regio tem, reiteradamente, decidido que a ocorrncia de erro material quando do recolhimento do tributo no pode servir de fundamento para a repetio do pagamento; o que se depreende da leitura dos seguintes arestos: TRIBUTRIO. EXECUO FISCAL. COFINS. CNPJ FILIAL. COBRANA CENTRALIZADA PELO CNPJ DA MATRIZ. LEI 9.779/99. ERRO MATERIAL. Tendo em vista o art. 15 da Lei 9.779/99 disps que a cobrana e pagamento da COFINS dar-se- de forma centralizada pelo CNPJ da matriz, conclui-se que a referncia a CNPJ da filial em guia de recolhimento, resultado de erro material, sendo indevida a repetio do pagamento, sob pena de enriquecimento sem causa da Unio. Agravo interno a que se d provimento, para, destrancando o agravo de instrumento, dar-lhe parcial provimento, com vistas a reconhecer o pagamento efe-

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tuado, exceo do ms de julho/96, cujo comprovante no foi anexado aos autos. Vistos, relatados e discutidos estes autos em que so partes as acima indicadas, decide a 1 Turma do TRF da 2 Regio, por unanimidade, dando provimento ao agravo interno, dar parcial provimento ao agravo de instrumento, nos termos do relatrio e do voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado. [Grifos no constam do original] (Agravo de Instrumento n 2002.02.01.013018-8, Primeira Turma do Tribunal Regional Federal da 2 Regio, Relator: Des Reis Friede, julgado em 24 de agosto de 2004) TRIBUTRIO. MANDADO DE SEGURANA. BALANO DE SUSPENSO. DCTF ERRO NO PREENCHIMENTO. IRPJ. CSSL. Impetrado mandado de segurana pela empresa Brasif Duty Free Shop Ltda., que explora o ramo de free shops em aeroportos do Pas, alegando equivocadas as inscries em dvida ativa contra ela efetivada, julgou o Juzo quo extinto o processo, sem julgamento do mrito, com fulcro no artigo 267, I, do Cdigo de Processo Civil, indeferindo a inicial, por entender que a pretenso em tela depende de provas. Impossibilidade de a Impetrante resolver a questo na esfera administrativa, em face da greve dos Procuradores da Fazenda Nacional. Pelos documentos juntados, observa-se que, efetivado o pagamento do IRPJ e do CSSL a partir do balano de suspenso ou reduo, cometeu a Impetrante um erro quando do preenchimento do DCTF (Declarao de Dbitos e Crditos Tributrios Federais), indicando, como apurado no ms do balano, imposto que, na verdade, correspondia a todo o perodo abrangido pelo referido balano, o que resultou em aumento irreal do imposto devido. Embora presentes fortes indcios no sentido de erro na cobrana, a certeza e a liquidez do direito alegado dependem da produo de prova ainda mais acurada, com a anlise da contabilidade da empresa para comprovar os valores dos crditos utilizados para compensar parcelas dos tributos devidos, o que torna invivel a concesso da CND. Manuteno da sentena, frente a necessidade de produo de provas, incabvel por meio do mandado de segurana. [Grifos no constam do original] (Apelao em Mandado de Segurana n 2004.51.01.005917-1, Segunda Turma do Tribunal Regional Federal da 2 Regio, Relator: Des. Paulo Esprito Santo, julgado em 01 de dezembro de 2004) EMBARGOS EXECUO FISCAL. PROCESSUAL CIVIL. ERRO NO PREENCHIMENTO DA DCTF. AUSNCIA DE DBITO TRIBUTRIO. HONORRIOS ADVOCATCIOS. Apelao e remessa necessria em face da sentena que julgou procedentes embargos execuo, eis que houve mero erro de fato no preenchimento do documento fiscal, estando o crdito tributrio j quitado, e condenou a apelante
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ao pagamento de 10% (dez por cento) do valor da dvida a ttulo de honorrios advocatcios. No pode ser imputada ao contribuinte a obrigao de pagar um tributo, que teve seu valor j quitado, por no ter este preenchido corretamente um simples documento fiscal. Honorrios advocatcios mantidos em 10% (dez por cento) do valor do dbito, por serem compatveis com o esforo despendido pelo advogado da parte autora. Recurso e remessa necessria improvidos. [Grifos no constam do original] (Apelao Cvel n 1998.51.01.045851-8, Primeira Turma do Tribunal Regional Federal da 2 Regio, Relator: Des. Ricardo Regueira, julgado em 02 de setembro de 2003) Portanto, pelo exposto, carece de fundamento a Certido de Dvida Ativa ora atacada, no tocante ao IRRF sobre servios prestados por pessoas jurdicas ou sociedades civis, j tendo sido recolhidos os impostos ora exigidos, poca prpria e no montante correto, devendo to somente ser corrigido o erro material que constou quando do preenchimento do campo 02 (perodo de apurao) dos respectivos DARFs. Demonstrados os pagamentos realizados, impe-se a retificao da Certido de Dvida Ativa com a conseqente excluso dos valores relativos ao IRRF sobre servios prestados por pessoas jurdicas ou sociedade civis. Passa-se agora a demonstrar a manifesta improcedncia dos dbitos relativos ao IRRF sobre juros pagos sobre o capital prprio, ante a correta compensao realizada. III.2 DO PAGAMENTO DOS CRDITOS TRIBUTRIOS EXIGIDOS TTULO DE IRRF SOBRE JUROS PAGOS SOBRE O CAPITAL PRPRIO CORRETA UTILIZAO DA COMPENSAO A parte do crdito tributrio relativa ao IRRF sobre os juros pagos sobre capital prprio, da mesma forma, tem por fundamento um equvoco consignado na DCTF apresentada para o 4 trimestre do ano de 2002. A existncia de erro material na DCTF que o acarretou a constituio do crdito tributrio. Assim, uma vez sanado tal erro no h que se falar em qualquer dbito subsistente em face da EMBARGANTE. O equvoco anteriormente noticiado ficar evidente a partir do demonstrado abaixo. O instituto dos juros sobre o capital prprio foi inserido na legislao brasileira por meio da Lei n 9.249, de 26 de dezembro de 1995. Tal instituto tem por base o incentivo para que os acionistas reforcem o capital de giro da empresa com recursos prprios em detrimento dos emprstimos com terceiros. Suas disposies esto listadas no artigo 9 daquele normativo: Art. 9. A pessoa jurdica poder deduzir, para efeitos da apurao do lucro real, os juros pagos ou creditados individualizadamente a titular, scios ou acionistas, a ttulo de remunerao do capital prprio, calculados sobre as contas

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do patrimnio lquido e limitados variao, pro rata dia, da Taxa de Juros de Longo Prazo TJLP. 1. O efetivo pagamento ou crdito dos juros fica condicionado existncia de lucros, computados antes da deduo dos juros, ou de lucros acumulados e reservas de lucros, em montante igual ou superior ao valor de duas vezes os juros a serem pagos ou creditados. (Redao dada pela Lei n 9.430, de 1996). 2. Os juros ficaro sujeitos incidncia do imposto de renda na fonte alquota de quinze por cento, na data do pagamento ou crdito ao beneficirio. 3. O imposto retido na fonte ser considerado: I antecipao do devido na declarao de rendimentos, no caso de beneficirio pessoa jurdica tributada com base no lucro real; II tributao definitiva, no caso de beneficirio pessoa fsica ou pessoa jurdica no tributada com base no lucro real, inclusive isenta, ressalvando o disposto no 492; 5. No caso de beneficirio sociedade civil de prestao de servios, submetida ao regime de tributao de que trata o art. 1 do Decreto-Lei n 2.397, de 21 de dezembro de 1987, o imposto poder ser compensado com o retido por ocasio do pagamento dos rendimentos aos scios beneficirios. 6. No caso de beneficirio pessoa jurdica tributada com base no lucro real, o imposto de que trata o 2 poder ainda ser compensado com o retido por ocasio do pagamento ou crdito de juros, a ttulo de remunerao de capital prprio, a seu titular, scios ou acionistas. 7. O valor dos juros pagos ou creditados pela pessoa jurdica, a ttulo de remunerao do capital prprio, poder ser imputado ao valor dos dividendos de que trata o art. 202 da Lei n 6.404, de 15 de dezembro de 1976, sem prejuzo do disposto n 2. 8. Para os fins de clculo de remunerao prevista neste artigo, no ser considerado o valor de reserva de reavaliao de bens ou direitos da pessoa jurdica, exceto se esta for adicionada na determinao da base de clculo do imposto de renda e da contribuio social sobre o lucro lquido. [Grifos no constam do original] A principal peculiaridade a ser tratada nestes Embargos Execuo a constante do pargrafo sexto, do artigo 9, da Lei n 9.249/95, por meio da qual se possibilita/autoriza que o montante sujeito reteno de 15% (quinze por cento) pela fonte pagadora seja compensado por ocasio do pagamento ou crdito de juros, a ttulo de remunerao de capital prprio, a seu titular, scios ou acionistas, desde que o beneficirio seja pessoa jurdica tributada com base no lucro real. Ora, esta particularidade representa com absoluta preciso a insubsistncia do dbito constante da Execuo Fiscal ora atacada. Explica-se. Primeiramente, cumpre informar que a ora EMBARGANTE pessoa jurdica tributada com base no lucro real, como se infere pela leitura da DCTF apresentada em relao ao 4 trimestre do ano de 2002 (__________). Desta forma, a premissa autorizativa prevista no pargrafo sexto, do artigo 9, da Lei n 9.249/95, resta atendida.

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O pargrafo quarto do artigo 9 da Lei n 9.249/95 foi revogado pela Lei n 9.430/96.

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Por meio da Declarao de Dbitos e Crditos Tributrios Federais (DCTF) relativa ao 4 trimestre de 2002 (__________), a ora EMBARGANTE informou o dbito apurado a ttulo de IRRF sobre juros pagos sobre remunerao de capital prprio (artigo 9, da Lei n 9.249/95). O montante do dbito informado correspondia a R$ 490.457,26 (quatrocentos e noventa mil, quatrocentos e cinqenta e sete reais e vinte e seis centavos). Dessa feita, plasmada na permisso constante do pargrafo sexto, do artigo 9 da Lei n 9.249/95, a EMBARGANTE realizou a compensao, utilizando-se, para tanto, dos seguintes valores: R$423.567,90 (quatrocentos e vinte e trs mil, quinhentos e sessenta e sete reais e noventa centavos) retidos pela SOTREQ S/A, inscrita no CNPJ sob o n 61.064.689/0001-02 (o CNPJ que equivocadamente constou da DCTF apresentada foi o de n 33.081.712/0001-31); e R$ 66.889,36 (sessenta e seis mil, oitocentos e oitenta e nove reais e trinta e seis centavos) retidos pela NOIL PARTICIPAES E COMCIO S/A, inscrita no CNPJ sob o n 01.352.859/0001-22, por ocasio do pagamento de juros sobre capital prprio em seu favor, na qualidade de scia de ambas empresas, como se depreende da leitura dos documentos societrios ora acostados (_________________). Assim, com a comprovao de que a ora EMBARGANTE figurava na qualidade de scia das empresas ___________________ e ___________________ poca do pagamento dos valores cobrados na Execuo Fiscal ora combatida, no restam dvidas de que a mesma poderia se utilizar do instituto da compensao previsto no pargrafo sexto, do artigo 9, da Lei n 9.249/95. De modo a demonstrar a plausibilidade do direito ora invocado e a correo dos procedimentos adotados pela EMBARGANTE, traz-se baila a demonstrao dos valores retidos pelas empresas ___________________________ em nome da ora EMBARGANTE a ttulo de juros sobre o capital prprio. O quadro esquemtico abaixo demonstra de forma induvidosa a certeza quanto aos valores objeto da compensao realizada:

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DBITO APURADO A TTULO DE IRRF SOBRE JUROS SOBRE O CAPITAL PRPRIO Perodo de Apurao 11/2002 Cdigo de Receita 5706 Origem IRRF sobre juros pagos sobre o capital prprio Valor do dbito R$ 490.457,26

COMPENSAO INFORMADA NA DCTF DO 4 TRIMESTRE DE 2002 (__________) Fonte retentora ___________ ___________ Ms da Reteno 11/2002 11/2002 CNPJ 33081712/0001-31 01352859/0001-22 Origem do crdito IRRF sobre juros pagos sobre o capital prprio IRRF sobre juros pagos sobre o capital prprio TOTAL Sobre a compensao realizada pela ora EMBARGANTE, a Instruo Normativa SRF n 600/05, que atualmente regulamenta a compensao de crditos em face da Secretaria da Receita Federal do Brasil, assim dispe: Art. 32. A pessoa jurdica optante pelo lucro real no trimestre ou ano-calendrio em que lhe foram pagos ou creditados juros sobre o capital prprio com reteno de imposto de renda poder, durante o trimestre ou ano-calendrio da reteno, utilizar referido crdito de Imposto de Renda Retida na Fonte (IRRF) na compensao do IRRF incidente sobre o pagamento ou crdito de juros, a ttulo de remunerao de capital prprio, a seu titular, scios ou acionistas. 1. A compensao de que trata o caput ser efetuada pela pessoa jurdica na forma prevista no 1 do art. 26. 2. O crdito de IRRF a que se refere o caput que no for utilizado, durante o perodo de apurao em que houve a reteno, na compensao de dbitos de IRRF incidente sobre o pagamento ou crdito de juros sobre o capital prprio, ser deduzido do IRPJ devido pela pessoa jurdica ao final do perodo ou, se for o caso, compor o saldo negativo do IRPJ do trimestre ou ano-calendrio em que a reteno foi efetuada. 3. No passvel de restituio o crdito de IRRF mencionado no caput. A partir da leitura superficial dos documentos apresentados (_________________) e do normativo acima transcrito, imperioso reconhecer que a ora EMBARGANTE:
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Valor Compensado Crdito existente R$ 423.567,90 R$ 66.889,36 R$ 490.457,26

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i) figurava na condio de scia das empresas _______________________ _________________________ poca do pagamento dos valores questionados nestes Embargos Execuo; ii) ambas empresas realizaram a reteno dos seguintes valores R$423.567,90 (quatrocentos e vinte e trs mil, quinhentos e sessenta e sete reais e noventa centavos) retidos pela ____________, inscrita no CNPJ sob o n __________________; e R$ 66.889,36 (sessenta e seis mil, oitocentos e oitenta e nove reais e trinta e seis centavos) retidos pela ________________________ __________, inscrita no CNPJ sob o n __________________ durante o 4 trimestre do ano de 2002; iii) a compensao foi corretamente realizada pela ora EMBARGANTE, em ateno ao disposto pelo artigo 32, da Instruo Normativa SRF n 600/05; iv) o equvoco incorrido no presente caso diz respeito apenas ao CNPJ indicado para a ____________, tendo constado um CNPJ que j estava baixado junto ao sistema da Secretaria da Receita Federal do Brasil desde junho de 2001 (__________). Tal erro material no tem o condo de desnaturar a compensao realizada. Dessa forma resta sobejamente demonstrada a correo dos procedimentos adotados pela ora EMBARGANTE, salvo o equvoco quanto indicao do CNPJ da _________________________, por ocasio da compensao realizada para pagamento dos juros sobre capital prprio com a utilizao dos valores retidos pelas empresas __________________________________________________, devidamente amparada pelo pargrafo sexto, do artigo 9, da Lei n 9.249/95. Na situao acima descrita se verifica a ocorrncia de apenas um erro material, qual seja, ao preencher sua DCTF e discriminar a compensao realizada, a ora EMBARGANTE informou o CNPJ de uma das fontes retentoras ______________ de forma equivocada. Isto porque, fez constar um CNPJ que j estava baixado junto ao sistema da Secretaria da Receita Federal desde 29 de junho de 2001 (__________), quando, na verdade, deveria ter informado o CNPJ n __________________ (__________), eis que este o CNPJ correto e vinculado fonte retentora. Tal equvoco no possui o condo de afastar a certeza quanto origem do crdito existente em favor da ora EMBARGANTE, pois, tanto a informao constante dos valores retidos pela _________________________ sobre pagamentos feitos em favor da EMBARGANTE quanto o DARF recolhido por aquela empresa a ttulo de IRRF sobre juros sobre o capital prprio (__________) para o perodo sob comento, foram realizados sob o CNPJ correto, qual seja, o de n __________________, comprovando a regularidade da compensao realizada pela ora EMBARGANTE. Dessa forma, diante da inequvoca ocorrncia de erro material, a ora EMBARGANTE serve-se da presente para requerer a retificao de ofcio do CNPJ da empreFGV DIREITO RIO 158

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sa ____________ informado na DCTF apresentada para o 4 trimestre de 2002, de modo que passe a constar o CNPJ n __________________, como deveria ter sido indicado desde o princpio. Assim, luz dos documentos trazidos aos autos, torna-se imperioso o cancelamento do dbito que tem por fundamento o IRRF sobre juros pagos sobre o capital prprio para o 4 trimestre de 2002, eis que absolutamente insubsistente, ante a demonstrao de que todos os procedimentos realizados pela ora EMBARGANTE encontram escopo na legislao de regncia. Como dito, o nico equvoco incorrido pela EMBARGANTE diz respeito a um erro material quando do preenchimento de sua DCTF, o qual no pode ter o escopo de desnaturar a compensao realizada, sob pena de venha a se configurar o enriquecimento sem causa da EMBARGADA em detrimento da ora EMBARGANTE. Ento, por mais este vis, impe-se o cancelamento da Certido de Dvida Ativa n _________________, eis que pautada em dbitos que carecem da liquidez e certeza inerentes e essenciais aos ttulos executivos, os quais no merecem subsistir luz das demonstraes e comprovaes aqui realizadas. Por fim, cumpre demonstrar que o pleito aduzido pela EMBARGANTE, qual seja, a retificao de ofcio das informaes consignadas em DARFs e DCTFs preenchidos de forma equivocada, medida prevista nos atos normativos da Secretaria da Receita Federal do Brasil, devendo ser aplicada com vistas a afastar a possibilidade de que seja configurado bis in idem em detrimento da EMBARGANTE. III.3 DA RETIFICAO DE OFCIO POR PARTE DA SECRETARIA DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL QUANDO DA OCORRNCIA DE ERROS MATERIAIS EM DARFS E DCTFS Os erros materiais incorridos pela EMBARGANTE nos DARFs e DCTFs anteriormente mencionados ficaram demonstrados de forma inequvoca. Assim, a EMBARGANTE requer seja procedida a correo daqueles erros mediante procedimentos de ofcio por parte da prpria EMBARGADA, nos termos previstos pela Instruo Normativa SRF n 672, de 30 de agosto de 2006, no que se refere aos DARFs, e pela Instruo Normativa RFB n 786, de 19 de novembro de 2007, no que diz respeito s DCTFs. Os atos normativos so claros: verificada a ocorrncia de erros materiais, somente a Secretaria da Receita Federal do Brasil poder alterar as informaes originalmente indicadas pelos contribuintes, in casu a EMBARGANTE. Ao menos o que se depreende a partir da leitura do artigo 10, da Instruo Normativa SRF n 672/06, e artigo 11, da Instruo Normativa RFB n 786/07, in verbis: Instruo Normativa SRF n 672/06: Art. 10. Independentemente de pedido, a unidade retificadora promover de ofcio a retificao de DARF e DARF-Simples quando constatado evidente erro de preenchimento do documento.

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Instruo Normativa RFB n 786/07: Art. 11. A alterao das informaes prestadas em DCTF ser efetuada mediante a apresentao de DCTF retificadora, elaborada com observncia das mesmas normas estabelecidas para a declarao retificada. (...) 2. A retificao no produzir efeitos quando tiver por objeto alterar os dbitos relativos a impostos e contribuies: I cujos saldos a pagar j tenham sido enviados PGFN para inscrio em DAU nos casos em que importe alterao desses saldos; II cujos valores apurados em procedimentos de auditoria interna, relativos s informaes indevidas ou no comprovadas prestadas na DCTF, sobre pagamento, parcelamento, compensao ou suspenso de exigibilidade, j tenham sido enviados PGFN para inscrio em DAU; (...) 3. A retificao de valores informados em DCTF, que resulte em alterao do montante do dbito j enviado PGFN para inscrio em DAU, somente poder ser efetuada pela RFB nos casos em que houver prova inequvoca da ocorrncia de erro de fato no preenchimento da declarao. Ora, os artigos acima transcritos so claros ao reconhecer que nas hipteses de erro, cabe EMBARGADA, por meio da Secretaria da Receita Federal do Brasil, proceder com a correo das informaes originalmente indicadas, de modo a excluir os dbitos que tenham por fundamento apenas informaes prestadas de forma equivocada. No presente caso, verifica-se justamente a ocorrncia de erros materiais em relao ao preenchimento de DARFs e DCTFs, o que determina a aplicao do disposto no artigo 10, da Instruo Normativa SRF n 672/06, e no artigo 11, da Instruo Normativa RFB n 786/07, respectivamente. Assim, por mais este argumento, impe-se a necessidade de reviso dos dbitos erigidos em face da EMBARGANTE, eis que os mesmos tm origem em erros materiais incorridos quando do preenchimento dos DARFs e DCTFs anteriormente mencionados. Uma vez excludos os dbitos decorrentes destes erros materiais, ser determinada a extino da Certido de Dvida Ativa n _________________, como de direito.

IV DOS PEDIDOS Diante do quanto at aqui exposto, a ora EMBARGANTE requer V Exa. que: i) seja determinada a distribuio dos presentes Embargos Execuo por dependncia Execuo Fiscal n ___________________ e, em consequncia, a suspenso da mesma;
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ii) proceda com a intimao da Procuradoria Geral da Fazenda Nacional para, querendo, impugnar os presentes Embargos Execuo; iii) no mrito, determinar a excluso dos valores relativos ao IRRF sobre servios prestados por pessoas jurdicas ou sociedade civis da Certido de Dvida Ativa n _________________, eis que os mesmos j foram objeto de recolhimento no montante correto e poca prpria, tendo ocorrido mero equvoco quando do preenchimento dos DARFs da EMBARGANTE; iv) no mrito, determinar a excluso dos valores relativos ao IRRF sobre juros pagos sobre o capital prprio da Certido de Dvida Ativa n ___________, eis que o mesmo foi objeto de recolhimento no montante correto e poca prpria, tendo ocorrido mero equvoco quando do preenchimento da DCTF da EMBARGANTE; v) uma vez acolhidos os itens iii e iv, seja decretada a procedncia destes Embargos Execuo, determinando-se a extino da Certido de Dvida Ativa n _________________. Ademais, quando do trnsito em julgado de sentena favorvel seja determinado o levantamento da garantia ofertada perante este D. Juzo para oferecimento dos presentes embargos; vi) a condenao da Fazenda Nacional em honorrios advocatcios na base de 20% (vinte por cento). A EMBARGANTE atribui causa o valor de R$ 1.222.168,93 (hum milho, duzentos e vinte e dois mil, cento e sessenta e oito reais e noventa e trs centavos), que corresponde ao montante do crdito tributrio ora questionado. Protesta a EMBARGANTE pela produo de todas as provas em direito admitidas, notadamente a prova documental superveniente e pericial, se necessrio for. Ademais, nos termos do artigo 37, do Cdigo de Processo Civil, a EMBARGANTE requer a juntada posterior do instrumento de mandato e demais atos societrios. Consoante o disposto no artigo 39, inciso I, do Cdigo de Processo Civil, requer ainda a EMBARGANTE, sejam todas as notificaes, intimaes ou publicaes atinentes ao feito realizadas em nome de seus advogados, ________________________ __________________________________________________________________ Termos em que Pede deferimento. Rio de Janeiro, 17 de outubro de 2008 _____________________________

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EXCEO DE PR-EXECUTIVIDADE EXCELENTSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ FEDERAL DA 3 VARA DE EXECUO FISCAL DA SEO JUDICIRIA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO Execuo Fiscal n ___________________

________________________________________________________, pessoa jurdica j devidamente qualificada nos autos do processo em epgrafe, vem, respeitosamente, presena de V. Exa., por seus advogados que esta subscrevem, suscitar

EXCEODEPREXECUTIVIDADE

pelos motivos e fatos demonstrados adiante.

I DOS FATOS Cuida-se a presente ao de Execuo Fiscal ajuizada em face de ____________ ______________________________________________, adiante denominada REQUERENTE, ao fundamento de que esta, em sua Declarao de Dbitos e Crditos Tributrios Federais (DCTF), teria declarado, mas no teria recolhido aos cofres da EXEQENTE parcela relativa ao Imposto sobre a Renda referente ao Lucro Real (IRPJ) para o terceiro trimestre de 1999, conforme se depreende da representao ilustrativa da Certido de Dvida Ativa (CDA) n __________________

CERTIDO DE DVIDA ATIVA N _________________ Nmero da Declarao Perodo de Apurao 01/07/1999 Data de Vencimento 29/10/1999 Origem Lucro Real relativo ao ano base/exerccio Valor Inscrito (valor histrico) R$ 6.166,77

000100199950146490

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Cabe salientar que o valor inscrito em Dvida Ativa foi alcanado em virtude de dbito informado a ttulo de IRPJ pela REQUERENTE, atravs de Declarao de Dbitos e Crditos Tributrios Federais (DCTF), emitida em 11 de novembro de 1999, no valor de R$ 9.153,64 (nove mil, cento e cinqenta e trs reais e sessenta e quatro centavos) e dos pagamentos visualizados pelo sistema informatizado da Secretaria da Receita Federal. Em relao ao pagamento da quantia informada na DCTF, o sistema informatizado da Secretaria da Receita Federal visualizou apenas uma parte do montante como efetivamente pago, qual seja, aquele realizado atravs do Documento de Arrecadao de Receitas Federais (DARF), com perodo de apurao (PA) de 30 de setembro de 1999, e no valor de R$ 2.986,87 (dois mil, novecentos e oitenta e seis reais e oitenta e sete centavos) ____________. Quanto ao saldo remanescente, no valor de R$ 6.166,77 (seis mil, cento e sessenta e seis reais e setenta e sete centavos), no foram visualizados os demais pagamentos realizados pela Secretaria da Receita Federal, ensejando a inscrio do dbito em Dvida Ativa, como demonstra o esquema a seguir:

Esquema n 01: DCTF DARF CDA Dbito Informado em 11 de novembro de 1999 Pagamento Efetuado Valor Residual R$ 9.153,64 R$ 2.986,87 R$ 6.166,77

Desta forma, resta claramente delineada a origem do dbito perquirido pela presente Execuo Fiscal. Contudo, os demais pagamentos realizados pela ora REQUERENTE no foram visualizados em razo de mero erro no preenchimento da DCTF. Isto porque, os DARFS referentes aos perodos de apurao de julho e agosto de 1999 ___________________ no foram relacionados ao pagamento, impossibilitando o reconhecimento, por parte do sistema informatizado da Secretaria da Receita Federal, do efetivo recolhimento desses valores. Ademais, o real valor devido a ttulo de IRPJ para o terceiro trimestre de 1999 de R$ 8.441,56 (oito mil, quatrocentos e quarenta e um reais e cinqenta e seis centavos), como se infere a partir da informao constante da Declarao de Informaes Econmico-Fiscais da Pessoa Jurdica (DIPJ) do ano-calendrio de 1999 ____________. O erro material constante da DCTF original relativa ao terceiro trimestre de 1999, foi corrigido em Declarao Retificadora recebida pela Secretaria da Receita Federal em 31 de agosto de 2004 ____________, ou seja, antes do ajuizamento da Execuo Fiscal em pauta.

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Porm, a par dos pagamentos realizados e da retificao daquela DCTF, a EXEQENTE, valendo-se de suas prerrogativas de constituio unilateral do crdito tributrio, emitiu e encaminhou o respectivo dbito para inscrio em Dvida Ativa e posterior cobrana judicial. Como demonstrado, a presente Execuo Fiscal flagrantemente descabida, posto que o IRPJ sobre o terceiro trimestre de 1999 foi recolhido integral e oportunamente pela REQUERENTE e que mero erro no preenchimento de DCTF ensejou a presente Execuo. Ora, a comprovao dos recolhimentos induvidosa a partir da apresentao dos DARFS em anexo _______________________, bem como em relao ao montante efetivamente devido a ttulo de IRPJ, como se verifica a partir da leitura da DIPJ do ano-calendrio de 1999 ____________. Por fim, ressalte-se que o erro constante da DCTF foi corrigido atravs de Declarao Retificadora, recebida pela Secretaria da Receita Federal em 31 de agosto de 2004 ____________. A seguir, passa-se a demonstrar de maneira clara o real valor de Dbito apurado de IRPJ para o terceiro trimestre de 1999, para que no restem dvidas sobre o efetivo recolhimento da totalidade do montante devido e do descabimento deste executivo.

II DO CRDITO TRIBUTRIO CONSTANTE DA EXECUO FISCAL PAGAMENTO ERRO SIMPLESMENTE MATERIAL

Ressalte-se que, a inscrio em Dvida Ativa que serve de fundamento a esta Execuo Fiscal no considerou a DCTF retificadora apresentada pela ora REQUERENTE em 31 de agosto de 2004, por meio da qual restou corrigido o dbito de IRPJ informado para o terceiro trimestre de 1999, passando a estar em linha com a informao constante da DIPJ daquele ano-calendrio. Neste sentido, primeiramente importante seja retificada a prpria inscrio em Dvida Ativa, eis que a informao que lhe serviu de fundamento, a saber, a DCTF apresentada em 11 de novembro de 1999, continha erro material em relao ao montante do dbito apurado a ttulo de IRPJ, bem como em relao s informaes prestadas sobre a forma em que se procedeu o pagamento daquele dbito. Ou seja, informou-se que o pagamento teria se verificado com apenas um DARF quando, na verdade, o pagamento foi realizado por meio de trs DARFS. Nessa esteira, Douto Julgador, tomando como base o perodo de vencimento e o cdigo da receita, verifica-se que efetivamente foram efetuados outros recolhimentos relativos ao imposto devido e que no foram verificados pelo sistema informatizado da Secretaria da Receita Federal. Para tornar esta explicao mais clara, de forma que no restem dvidas acerca do pagamento dos dbitos a ttulo de IRPJ referentes ao terceiro trimestre de 1999, apresentar-se- anlise discriminada onde sero descritos os respectivos Documentos de Arrecadao de Receitas Federais (DARFS) comprobatrios dos pagamentos. No esquema abaixo leva-se em considerao o dbito do IRPJ efetivamente apurado,

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qual seja, o constante da DIPJ do ano-calendrio de 1999 e que constou da DCTF retificadora apresentada em 31 de agosto de 2004. Esquema n 02: DECLARAO DE DBITOS E CRDITOS TRIBUTRIOS FEDERAIS Recebimento da DCTF pela SRF 31/08/2004 Trimestre de Apurao 3 Trimestre de 1999 Origem cdigo de receita vinculado Lucro Real relativo ao ano base/exerccio 0220 Dbito apurado R$ 8.441,56 Data de Vencimento 29/10/1999

DOCUMENTOS DE ARRECADAO DA RECEITA FEDERAL Perodo de Apurao (campo 02) 07/1999 30/08/1999 30/09/1999 CNPJ (campo 03) 36167492/0001-51 36167492/0001-51 36167492/0001-51 Cdigo da receita (campo 04) 0220 0220 0220 Total: Valor da receita (campo 07) R$ 3.141,64 R$ 2.313,05 R$ 2.986,87 R$ 8.441,56 Valor Recolhido (campo 10) R$ 3.141,64 R$ 2.313,05 R$ 2.986,87 R$ 8.441,56 Data do Recolhimento 31/08/1999 30/09/1999 29/10/1999

O esquema n 02 demonstra que ocorreu mero erro no preenchimento da DCTF original, apresentada em 11 de novembro de 1999, quanto ao montante efetivamente devido. Tal equvoco se torna ainda mais claro a partir da verificao da informao constante da DIPJ relativa ao ano-calendrio de 1999 ____________ para o dbito apurado a ttulo de IRPJ para o terceiro trimestre daquele ano. Por sua vez, a informao constante da DCTF original foi retificada pela ora REQUERENTE com a apresentao da DCTF retificadora apresentada em 31 de agosto de 2004 ____________, corrigindo o valor do dbito para R$ 8.441,56 (oito mil, quatrocentos e quarenta e um reais e cinqenta e seis centavos), de acordo com as normas estabelecidas pelo artigo 10, pargrafo 3, da Instruo Normativa da SRF n 482, de 21 de dezembro de 2004. Quanto ao equvoco constante da informao sobre a forma pela qual se deram os pagamentos a ttulo de IRPJ para o terceiro trimestre de 1999, a verificao ainda mais cristalina, bastando observar o cdigo de receita e os perodos de apurao constante do Esquema n 02 e comprovados pelos DARFS anexados presente ____________________ Tal anlise suficiente para que sejam reconhecidos os pagamentos realizados pela ora REQUERENTE, impondo-se, de plano, a retificao da Certido de Dvida Ativa. Ignorar essas necessrias retificaes, importar em enriquecimento sem causa da Unio Federal/Fazenda Nacional em face da ora REQUERENTE, o que no se admite luz do melhor direito. Da mesma forma, a verificao aqui requerida pode ser

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efetivada de plano por este D. Juzo, sendo desnecessrio o oferecimento de embargos execuo, como se passa a demonstrar.

III DO CABIMENTO DA EXCEO DE PR-EXECUTIVIDADE A DESNECESSIDADE DE OFERECIMENTO DE EMBARGOS EXECUO Inicialmente, cumpre destacar que a apresentao de anterior Exceo de Pr-Executividade nos autos em nada obsta a nova apresentao de exceo pela ora REQUERENTE, mesmo porque so trazidos a lume novos fatos que servem para elidir a certeza e a liquidez do ttulo executivo que serve de fundamento a este executivo. De toda sorte, consolidou-se, na doutrina e jurisprudncia brasileira, o entendimento que, apesar do processo executivo no comportar cognio aprofundada, devendo a mesma ocorrer em sede de Embargos Execuo quando o Juzo j estiver devidamente garantido pela penhora do montante reclamado, determinadas matrias que devem ser conhecidas pelo Juiz de ofcio, e que levam a nulidade ou extino da execuo, podem e devem ser alegadas e examinadas antes mesmo de ocorrer qualquer constrio de bens do executado. Com efeito, no seria crvel admitir-se que, diante de determinadas questes, as quais podem ser verificadas de plano pelo Magistrado, sem a necessidade de um exame mais aprofundado e acurado, sofresse a ora REQUERENTE o gravame que acompanha todo processo executrio, tendo que garantir o Juzo com o seu patrimnio quando o ttulo que embasa a execuo no preenche os requisitos de liquidez e certeza exigidos pela norma legal. A Exceo de Pr-Executividade no se destina, assim, a realizar uma cognio antecipada do mrito que respaldou o surgimento daquele ttulo. Essa visa, sim, demonstrar antecipadamente, de modo a impedir que ocorra privao flagrantemente indevida dos bens do executado no montante constante da presente Execuo, devendo esta ser fulminada em seu nascedouro por faltar ao ttulo a mnima condio para que este goze dos benefcios do processo executivo. Tais matrias passveis de serem alegadas na Exceo de Pr-Executividade, repita-se, devem ser aquelas que competem ao conhecimento de ofcio do Magistrado, dentre as quais esto a prescrio e a decadncia, a ausncia flagrante de um pressuposto formal do ttulo e, sem dvida alguma, o PAGAMENTO. In casu, certo que a Certido de Dvida Ativa goza de presuno de liquidez e certeza conferida pela lei, porm, tal presuno deve ceder e ser imediatamente afastada pelo Magistrado diante da comprovao inequvoca, como ora se faz, do pagamento do montante relativo ao IRPJ para o terceiro trimestre de 1999. Desnecessria, assim, a propositura de Embargos Execuo a fim de comprovar o pagamento efetuado. Desnecessrio e injusto, contrrio aos ditames da boa-f e da justia que devem nortear as relaes jurdicas. No se pode exigir da REQUERENTE que esta, mesmo comprovando que j realizou o pagamento do valor do dbito apurado sobre IRPJ para o terceiro trimestre de 1999, venha sofrer a constrio de seus bens, imputando-lhe nus imotivado e carente de fundamento.
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Nesse diapaso, precisa a lio de CANDIDO RANGEL DINAMARCO, citado pelo eminente Ministro do Superior Tribunal de Justia, Antonio de Pdua Ribeiro, em despacho proferido, in verbis: (...) seria absurdo considerar o Juiz obrigado a deferir ao exeqente a realizao do processo executivo, quando visivelmente a execuo no for admissvel ou deixar que a execuo se instaure com a constrio (sic) patrimonial inicial sobre o patrimnio do executado (penhora), para se apreciar a questo da existncia do ttulo somente em eventuais embargos, constitui grave e ilegal inverso sistemtica. (Despacho proferido na Petio n 1.206/AM, publicado na Revista Dialtica de Direito Tributrio n 55/198) E, prossegue o ilustre Ministro: (...) por demais repetitivo dizer-se, que no exerccio da atividade jurisdicional no se pode desprezar seja qual for a natureza do processo, os requisitos que lhe condicionam a existncia e validade, constantes da condio da ao, pressupostos processuais e em se tratando de execuo a observncia de um requisito especfico a existncia de ttulo executivo que represente uma obrigao lquida, certa e exigvel, cuja ausncia desse requisito gera nulidade absoluta do referido processo. Ressalte-se, ainda, que o acolhimento da Exceo de Pr-Executividade para o conhecimento das matrias acima relacionadas e, especialmente, em casos de pagamento, j matria pacfica em nossa jurisprudncia, mesmo em sede de Execuo Fiscal, como se verifica dos arestos abaixo: PROCESSO CIVIL EXECUO FISCAL PR-EXECUTIVIDADE POSSIBILIDADE. 1. Pela sistemtica do CPC, s por embargos pode o executado impugnar a execuo. 2. Possibilidade de, independentemente do ajuizamento da ao incidente, alegar-se nos autos da execuo todas as objees, tais como pagamento, decadncia ou nulidade, a PR-EXECUTIVIDADE. 3. A pr-executividade s vivel quando a objeo evidente, no dependendo da realizao de provas.(...) (AC 1997.01.00.040383-5/DF, Rel. Juza Eliana Calmon da 1 Turma do TRF 1 Regio, julgado em 26 de novembro de 1997) PROCESSO CIVIL EXECUO FISCAL EXCEO DE PREXECUTIVIDADE DO TTULO. I A chamada exceo de pr-executividade consiste na faculdade, atribuda ao executado, de submeter ao conhecimento do Juiz da Execuo, independentemente de penhora ou de embargos, determinadas matrias prprias da ao
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de embargos do devedor. Admite-se tal exceo, limitada porm sua abrangncia temtica, que somente poder dizer respeito matria suscetvel de conhecimento de ofcio ou a nulidade do ttulo, que seja evidente e flagrante, isto nulidade cujo reconhecimento independa de contraditrio ou dilao probatria. (Agravo de Instrumento n 97.02.36130-3/RJ, Rel. Castro Aguiar, 2 Turma do TRF 2 Regio, publicado no Dirio a Justia em 13 de outubro de 1998) Resta induvidoso, portanto, o cabimento da presente Exceo de Pr-Executividade por tratar-se de flagrante caso de execuo indevida, em decorrncia de j ter ocorrido o PAGAMENTO do valor relativo ao dbito apurado sobre IRPJ referente ao terceiro trimestre de 1999.

IV DO PEDIDO

Ante todo o exposto, requer a este Douto Juzo o acolhimento da presente Exceo de Pr-Executividade, para: 01) que sejam reconhecidos os pagamentos efetuados FAZENDA NACIONAL, comprovados pelos DARFS acostado presente ___________________, referentes ao Imposto sobre a Renda ora indevidamente exigido, largamente demonstrado pelos Esquemas ns 01 e 02, ressalvando-se que a simples ocorrncia de erro material no pode ensejar enriquecimento sem causa da EXEQENTE, conferindo-se plena e geral quitao do real montante explicitado pelos referidos esquemas; e 02) seja reconhecida a incorreo constante da DCTF apresentada em 11 de novembro de 1999, adotando-se como correto o montante indicado na DIPJ daquele ano ____________ e na DCTF Retificadora apresentada em 31 de agosto de 2004 ____________. 03) seja extinta a presente Execuo Fiscal, com base no artigo 26, da Lei n 6.830/80, eis que o pagamento se realizou poca prpria. Consoante o disposto no artigo 39, inciso I, do Cdigo de Processo Civil, requer ainda a REQUERENTE, sejam todas as notificaes, intimaes ou publicaes atinentes ao presente feito realizadas em nome de seus advogados, __________________ __________________________________________________________________ __________________________________________________________________ __________________________________________________________________ ______________________________________

Termos em que,
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Pede Deferimento. Rio de Janeiro, 05 de fevereiro de 2007 ___________________________. _____________________________ _____________________________ _____________________________ _____________________________

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JANSSEN HIROSHI MURAYAMA Possui graduao em Direito pela Universidade do Estado do Rio de Janeiro (2002) e graduao em Cincias Contbeis pela Universidade do Estado do Rio de Janeiro (2007). Atualmente o scio de Murayama, Navarro e Botelho Advogados responsvel pela rea tributria.

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FICHA TCNICA

Fundao Getulio Vargas Carlos Ivan Simonsen Leal PRESIDENTE FGV DIREITO RIO
Joaquim Falco DIRETOR Srgio Guerra
VICE-DIRETOR DE PS-GRADUAO

Evandro Menezes de Carvalho


VICE-DIRETOR DA GRADUAO

Thiago Bottino do Amaral


COORDENADOR DA GRADUAO

Rogrio Barcelos Alves


COORDENADOR DE METODOLOGIA E MATERIAL DIDTICO

Paula Spieler
COORDENADORA DE ATIVIDADES COMPLEMENTARES E DE RELAES INSTITUCIONAIS

Andre Pacheco Mendes


COORDENADOR DE TRABALHO DE CONCLUSO DE CURSO

Marcelo Rangel Lennertz


COORDENADOR DO NCLEO DE PRTICA JURDICA CLNICAS

Cludia Pereira Nunes


COORDENADORA DO NCLEO DE PRTICA JURDICA OFICINAS

Mrcia Barroso
NCLEO DE PRTICA JURDICA PLACEMENT

Diogo Pinheiro
COORDENADOR DE FINANAS

Rodrigo Vianna
COORDENADOR DE COMUNICAO E PUBLICAES

Milena Brant
COORDENADORA DE MARKETING ESTRATGICO E PLANEJAMENTO

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