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Notas sobre a aplicao da teoria do adimplemento substancial no direito processual civil brasileiro Fredie Didier Jr.

Professor-adjunto de Direito Processual Civil da Universidade Federal da Bahia. Mestre (UFBA) e Doutor (PUC/SP). Professor-coordenador da Faculdade Baiana de Direito. Membro dos Institutos Brasileiro e Ibero-americano de Direito Processual. Advogado e consultor jurdico. www.frediedidier.com.br Resumo. O ensaio prope-se a examinar a possibilidade de aplicao da teoria do adimplemento substancial ao direito processual civil. Palavras-chave. Boa-f. Adimplemento substancial. Processo civil Abstract. In this essay the author intends to verify the possibility of application of the substantial performance doctrine in Brazilian Civil Procedural Law. Keywords. Good faith. Substantial performance doctrine. Civil procedure. Um dos efeitos do princpio da boa-f limitar o exerccio das situaes jurdicas ativas. A vedao ao abuso do direito uma dessas conseqncias. H diversas modalidades de exerccio inadmissvel de situaes jurdicas. Fala-se, por exemplo, em venire contra factum proprium, tu quoque, supressio etc. Uma aplicao da vedao ao abuso do direito a chamada teoria do adimplemento substancial, estabelecida por Lord Mansfield em 1779, no caso Boone v. Eyre, isto , em certos casos, se o contrato j foi adimplido substancialmente, no se permite a resoluo, com a perda do que foi realizado pelo devedor, mas atribui-se um direito de indenizao ao credor . Assim, o direito potestativo resoluo do negcio no pode ser exercido em qualquer hiptese de inadimplemento. Se o inadimplemento for mnimo (ou seja, se o dficit de adimplemento for insignificante, a ponto de considerar-se substancialmente adimplida a prestao), o direito resoluo converte-se em outra situao jurdica ativa (direito indenizao, p. ex.), de modo a garantir a permanncia do negcio jurdico. Mas no apenas a resoluo do negcio pode ser impedida pela aplicao dessa teoria (repita-se: derivada da aplicao do princpio da boa-f) . Pode-se, por exemplo, cogitar da extino da exceo substancial de contrato no cumprido (outra situao jurdica ativa): a parte no poderia negar-se a cumprir a sua prestao, se a contraprestao tiver sido substancialmente adimplida.

Embora sem utilizar essa terminologia, MENEZES CORDEIRO demonstra que o desequilbrio no exerccio jurdico que se revela pela desproporcionalidade entre a vantagem auferida pelo titular e o sacrifcio imposto pelo exerccio a outrem uma das espcies de exerccio inadmissvel de situaes jurdicas ativas . Segundo o autor, trata-se do mais promissor subtipo de exerccio em desequilbrio de posies jurdicas, que se verifica em situaes como o desencadear de poderes-sano por faltas insignificantes, a actuao de direitos com leso intolervel de outras pessoas e o exerccio jussubjectivo sem considerao por situaes especiais . Os exemplos de exerccio de poder-sano por falta insignificante mencionados pelo autor so exatamente o da exceo de contrato no cumprido e o da resoluo do negcio por uma falha sem relevo de nota na prestao da contraparte . No direito privado brasileiro, a teoria do adimplemento substancial vem sendo adotada a partir da aplicao da clusula geral do abuso do direito (art. 187 do Cdigo Civil) e da clusula geral da boa-f contratual (art. 422 do Cdigo Civil) . O princpio da boa-f vige tambm no direito processual. Uma de suas conseqncias , tambm, a vedao ao abuso do direito no mbito processual . fcil perceber que o princpio da boa-f a fonte normativa da proibio do exerccio inadmissvel de posies jurdicas processuais, que podem ser reunidas sob a rubrica do abuso do direito processual (desrespeito boa-f objetiva) . Resta saber se a teoria do adimplemento substancial pode ser aplicada no mbito do direito processual. Pensamos que sim. O 2 do art. 511 do CPC brasileiro determina que a insuficincia no valor do preparo implicar desero, se o recorrente, intimado, no vier a supri-lo no prazo de cinco dias. Preparo insuficiente preparo feito; preparo que no foi feito no pode ser adjetivado. Insuficiente o preparo feito a menor, qualquer que seja o valor. Isto significa que a desero, por insuficincia do preparo, sano de inadmissibilidade que somente pode ser aplicada aps a intimao do recorrente para que proceda complementao. O legislador atentou para seguinte circunstncia: interposto o recurso e feito o preparo em valor menor do que o devido, a inadmissibilidade sano drstica demais; a invalidao do recurso, no caso, um caso tpico de exerccio inadmissvel de um poder jurdico processual. Mais consentnea com a boa-f a necessria intimao do recorrente para proceder ao complemento do valor devido. Protege-se, aqui, ainda que em outro contexto, situao semelhante quela protegida pela teoria do adimplemento substancial. A inspirao e a preocupao da teoria do adimplemento substancial so as mesmas que motivaram o legislador a proceder incluso do 2 no art. 511 do CPC brasileiro. O poder de invalidar (situao jurdica ativa) o recurso com preparo insuficiente , aqui, limitado pela boa-f. Tem-se aqui um exemplo de regra jurdica que aplica a mencionada teoria. possvel, porm, aplicar essa teoria em situaes atpicas, a partir de uma concretizao do princpio da boa-f processual pelo rgo julgador. Vejamos alguns exemplos, que, no obstante sem exaurir a casustica, podem iluminar a identificao de outras situaes semelhantes.

Sabe-se que a afirmao do inadimplemento um dos pressupostos para a instaurao do procedimento executivo (art. 580 do CPC). Constatado o inadimplemento mnimo, pode o rgo jurisdicional recusar a tomada de medidas executivas mais drsticas, como a busca e apreenso do bem, por exemplo. Neste sentido, j decidiu o Superior Tribunal de Justia, que, em execuo de contrato de alienao fiduciria em garantia, entendeu correta a deciso judicial que se recusou a determinar a busca e apreenso liminar do bem alienado, tendo em vista a insignificncia do inadimplemento . Em sentido semelhante, j se impediu a decretao de falncia, em razo da pequena monta da dvida . O entendimento jurisprudencial repercutiu na nova lei de falncias (art. 94, I, Lei n. 11.101/2005) . O inciso II do 1 do art. 694 do CPC brasileiro determina que a arrematao do bem penhorado ser resolvida , se no for pago o preo ou se no for prestada a cauo. A resoluo da arrematao no pode ocorrer se o inadimplemento for mnimo. Isso no quer dizer que haver prejuzo ao exeqente, que no receberia integralmente da arrematao, ou ao executado, que teria seu bem expropriado por um valor menor do que o devido. Continuar o arrematante obrigado a exibir o preo ou prestar cauo, que poder ser demandado para tanto, inclusive com a incidncia de multa (fixada pelo juiz) e juros sobre a parcela no adimplida; mas, sendo mnimo o inadimplemento, no aceitvel resolver a alienao judicial. Certamente h outras situaes em que essa teoria pode ser aplicada ao processo. Este ensaio tem o propsito apenas de despertar o estudioso e o aplicador do Direito para esta possibilidade.