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SEM REVISO

Impugnao de paternidade
Wilson Jia
Procurador de Justia SP

Os principais doutrinadores brasileiros tais como Silvio Rodrigues, Washington de Barros Monteiro e Maria Helena Diniz, no importante tema do direito de famlia, que agora enfocarei, cuidam somente das aes de investigao e negatria de paternidade. Na prtica, freqentemente, surge a necessidade de ajuizar outra ao, qual seja a de impugnao de paternidade. Da ter surgido a idia de escrever sobre essa importante ao com o intuito de colaborar com todos os aplicadores do direito. Suponha que algum, casado, comparea perante o escrevente autorizado e efetue reconhecimento, com apoio no disposto no artigo 355 do CPC, atravs de escritura pblica de reconhecimento de filho, registrando-o como tal no Cartrio do Registro Civil das Pessoas Naturais. Faz tambm constar que o perfilhado foi havido de sua unio com determinada companheira. Filhos e netos, na qualidade de herdeiros da pessoa que efetuou esse reconhecimento, no entanto, alegam que o filho, registrado mediante citado meio, no filho do seu pai e av. Qual a ao que devem propor? O causdico procurado pelos filhos e netos verdadeiros verifica, desde logo, que no se trata de investigao ou negatria de paternidade. A inverdade lanada no assento de nascimento, a falsidade ideolgica, pode ser alegada por qualquer pessoa que tenha justo interesse, seja econmico ou moral, atravs da ao de impugnao de paternidade, no distinguindo a lei se o interesse simplesmente econmico ou puramente moral. Nesse sentido a lio da doutrina e da jurisprudncia. Com efeito: Tem interesse e legitimidade para impugnar o registro que perfilhou uma criana, no s os parentes sucessveis do perfilhante (RT 570/101) como a prpria me do menor, ainda que tenha contribudo para o reconhecimento contrrio verdade (in RJTJESP, Lex 104/137). Tal ensinamento citado de Luiz da Cunha Gonalves inserto no ltimo volume de sua obra Princpios do Direito Civil, pg. 1271 e seguintes, tpico 491, Ed. Max Limonad, So Paulo, 1951. No se trata, aqui, de erro, dolo, simulao ou fraude, figuras lembradas no texto citado. Pouco importa a definio que se queira dar s circunstncias que levaram os interessados a fazer a declarao que se diz falsa; o que cumpre destacar que, tal qual a investigao de paternidade, que

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imprescritvel (Smula 149 do STF), e como j se decidiu, objetivando aqui tambm a retificao do registro civil, sob tal fundamento pode a ao prosperar sem que a barre o decurso do tempo, j que rege a espcie o disposto para as aes pessoais. (Ap. 90.330-1, 1 Cmara do TJSP, j. 24.4.1990, Rel. Des. Luis de Macedo, RT 519/229, 656/76). No h, a propsito, nenhuma dvida de que, provando-se falsidade ideolgica do registro de reconhecimento de paternidade no presumida, pode ser-lhe alterado e retificado o contedo, como a fortiori, se extrai ao disposto no artigo 348 do Cdigo Civil, respeitante aos casos de paternidade presumida (artigos 337 e 339). Em contendo o ato uma proclamao de paternidade que no corresponde realidade (o pai reconhece como seu um filho que no o ), o reconhecimento, embora formalmente perfeito, e at inspirado em pia causa, no pode produzir o efeito querido, e ser anulado por falsidade ideolgica. Juridicamente considerado, o reconhecimento vinculado veracidade da declarao (Wissenserklarung), no pressuposto de concorrer verdade, e somente produzir o efeito que a lei lhe atribui quanto manifestao formal corresponder o pressuposto ftico da relao biolgica paternal subjacente (Caio Mrio da Silva Pereira, Reconhecimento da Paternidade e seus Efeitos, Forense, 1977, pgs. 76-77, 36; Apelao Cvel 113.541-1, Segunda Cmara do TJSP, Cezar Peluso, j. em 10.11.1989, in RJTJESP Lex, 124/201). No correspondendo, a hiptese de anulabilidade, cuja pronncia pode ser demandada por quem tenha nela interesse jurdico substancial. De fato, se o reconhecimento impugnvel, quando contrrio verdade, ento a inverdade pode ser alegada por qualquer pessoa que tenha justo interesse. O Cdigo Civil, no artigo 365 (Qualquer pessoa, que justo interesse tenha, pode contestar a ao de investigao de paternidade, ou maternidade, d a qualquer pessoa justamente interessada no direito de contestar a ao de investigao de paternidade, ou maternidade, de tirar-se, portanto, que igual direito lhe assiste, quanto ao reconhecimento voluntrio, Tratado de Direito Privado, SP, ed. RT, 4 ed., 1983, tomo IX/100-101, pargrafo 972, 3). Vicente Sabino Jnior, em Direito e Guarda do Filho Menor, esclarece: O direito de contestar a paternidade, ou maternidade, cabe ao filho, seus descendentes, colaterais e qualquer pessoa que tenha justo interesse em faz-lo A lei no distingue se o interesse simplesmente pecunirio ou puramente moral. evidente que, com base num interesse moral, o reconhecimento poder ser impugnado quer para evitar que o filho aparea como natural, sendo legtimo, ou para... O prprio autor do reconhecimento poder obter sua

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invalidao por meio de ao, quando a paternidade no corresponder verdade. Planiol d a razo desse direito impugnao da paternidade pelo autor do reconhecimento: o estado da pessoa de ordem pblica e uma inverdade no poder atribuir a algum, em definitivo, uma falsa paternidade ou maternidade. Pontes De Miranda menciona que o reconhecimento pode ser inexistente, nulo ou anulvel, na ltima hiptese em razo de dolo, coao ou simulao, ineficaz se vem a se explicitar a impugnao do reconhecido ao atingir a maioridade, e finalmente, impugnvel quando contrrio verdade e se no caso a restringe-se a legitimao para a ao ao autor do reconhecimento, no prazo de quatro anos, no caso b restringe-se o interesse ao prprio filho reconhecido, enquanto a inverdade prevista em c, pode ser alegada por qualquer pessoa que tenha justo interesse. O CC., no art. 365, d a qualquer pessoa justamente interessada o direito de contestar ao de investigao, do que decorre que igual direito assiste ao reconhecimento voluntrio. (Tratado de Direito Privado, tomo IX/100-101, 1955). Acrescenta que se trata realmente de espcie inserida no quadro das anulabilidades, vivel a alegao por qualquer pessoa que tenha justo interesse, derivado do direito impugnao: no prprio art. 362, impugnar manifestar vontade contrria. No mesmo sentido a lio do festejado Caio Mrio da Silva Pereira: Da dizer-se, procedentemente, que sem embargo de sua irrevogabilidade lcito atacar a sua validade como a sua veracidade, principalmente na hiptese de falsidade ideolgica, em que algum reconhea como filho seu quem no o seja, porque ainda que inexista coincidncia absoluta entre a filiao biolgica e a filiao legal a prevalecer quanto paternidade uma verdade formal, que relativa, mesmo assim quem tenha legtimo interesse, econmico ou moral, pode ento por ao prpria, contestar o reconhecimento, tanto sob o aspecto formal, inobservncia de requisito ou de pressuposto legal do ato jurdico, como sob o aspecto material, quando visa a atacar a veracidade da declarao em si mesma. (Reconhecimento de Paternidade e seus Efeitos, pgs. 76-77, Forense, 1977). Luiz da Cunha Gonalves, por sua vez, leciona: O reconhecimento do pai ou da me (ou de ambos) pode ser impugnado por todos aqueles que nisso tiverem interesse... O interesse de que se trata deve ser atual e existente, e no meramente eventual. Pode a impugnao ser feita por todos os que nisso tiverem interesse, e quer o interesse seja moral, quer somente pecunirio, de concluir que podem impugnar a perfilhao por ao , reconveno ou exceo, as pessoas seguintes:

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1 o prprio filho... 2 a pessoa que j perfilhou anteriormente o mesmo filho... 3 o prprio autor do reconhecimento contrrio verdade... 4 Outros filhos do perfilhante (pgs. 341/344). Young da Costa Manso estende a legitimao a qualquer pessoa que justo interesse tenha (pgs. 345/346). Jos Lopes de Oliveira, igualmente, afirma ser anulvel o reconhecimento tambm quando no traduzir a verdade da declarao de paternidade ou maternidade (Curso de Direito Civil, Direito de Famlia, 3 edio, pg. 335). Dispe, por outro lado, o artigo 82 do Cdigo Civil: A validade do ato jurdico requer objeto lcito e forma prescrita ou no defesa em lei. J relativamente aos Defeitos dos Atos Jurdicos estabelece o artigo 102: Haver simulao dos atos jurdicos em geral: Quando aparentarem conferir ou transmitir direitos a pessoas diversas das a quem realmente se conferem, ou transmitem. II Quando contiverem declarao, confisso, condio ou clusula no verdadeira. No captulo Das Nulidades estatui o artigo 145: nulo o ato jurdico: III Quando no revestir a forma prescrita em lei. IV Quando for preterida alguma solenidade que a lei considere essencial para a sua validade. Dispe tambm o artigo 147 do Cdigo Civil: So anulveis os atos jurdicos: II Por vcio resultante de erro, dolo, simulao ou fraude. Decidiu ainda o Superior Tribunal de Justia: A presente ao, tal como assentou o acrdo recorrido, no se funda no artigo 344 do CC (esta sim privativa do marido), mas, sim, no art. 348 do mesmo Estatuto Legal, podendo ser aforada por qualquer pessoa legitimamente interessada. Orlando Gomes d realce ao interesse de terceiros em demonstrar a irrealidade do estado de filho legtimo ostentado por algum. So suas as palavras textuais: Assim como o verdadeiro estado do filho pode ser reclamado, provando ele que a aparncia no corresponde realidade, seu aparente estado de fi-

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lho ilegtimo susceptvel de impugnao por terceiro interessado, desde que seja dirigida, em princpio, ao vnculo de maternidade. No se confunde a ao negatria de paternidade com a de anulao de registro de nascimento, por erro ou falsidade deste, cabendo, esta ltima, no s ao suposto filho, como a quaisquer outros legtimos interessados. (RESP n 1.690-GO 4 Turma, j. 17.9.1991, Rel. Min. Barros Monteiro DJU 4.11.1991, RT 683/117). A ao de impugnao de paternidade, ora em foco, possui natureza declaratria e como conseqncia corolrio lgico o pedido cumulativo de anulao de ato jurdico. Se, ao final, restar provado no ser o declarante o pai biolgico do filho assim reconhecido, segue-se, conseqentemente, a negativa de paternidade. H que se ajuizar, portanto, ao de impugnao de paternidade cumulada com anulao de ato jurdico. Possui ainda citada ao disciplina legal de desconstitutibilidade de perfilhao diversa. A prova pericial, como se percebe, de fundamental importncia nesse tipo de ao. E se o ru no quiser fazer o exame de sangue para averiguao da paternidade? A questo controvertida e divide os juristas. Decidiu recentemente o Supremo Tribunal Federal que ningum est obrigado a se submeter a exame de sangue para determinao da paternidade, tendo entendido que forar algum a se submeter a esse tipo de exame constitui desrespeito ao direito de privacidade, alm de violar o princpio constitucional que dispe que ningum ser obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa se no em virtude de lei. A questo no pacfica no prprio Supremo Tribunal Federal, pois nesse julgamento a votao registrou seis votos a quatro, sendo de se realar que, ao final da votao, um dos ministros vencidos chegou a lamentar o entendimento da maioria: O Supremo preferiu o direito privacidade apurao da verdade. Filio-me, com todo respeito, segunda corrente porque ao juiz possvel determinar, quando imprescindvel ao julgamento, a realizao forada da prova. E esse um caso de imprescindibilidade da prova, pois do contrrio no se apurar a verdade. Como argumenta ainda o ilustre e digno juiz Nelson Calandra, com larga experincia em Vara de Famlia na Capital de So Paulo: no sendo prevista a ocorrncia de confisso, permitir a qualquer das partes que se furte ao exame pura e simplesmente negar o direito de ao, que tambm protegido constitucionalmente, colocando na mo de uma das partes o controle sobre o julgamento da causa.

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Diz ainda o citado magistrado: ... preciso considerar que a determinao da realizao da prova se insere entre os poderes conferidos ao juiz pelos artigos 130 e 332 do Cdigo de Processo Civil Brasileiro, e a recusa de qualquer da partes em se submeter a ela, embora no possa causar confisso (artigo 351 do mesmo diploma legal), gera para o juiz a convico de que a prova, se realizada, seria desfavorvel ao que ela se ops. Como direito da personalidade, a paternidade no pode deixar de ser investigada da forma mais ampla possvel, pois, reconhecida, vai permitir ao filho o uso do patronmico paterno e o direito a prestaes destinadas ao suprimento das necessidades bsicas, de natureza alimentar, educacional, enfim, daqueles bens e valores indispensveis preservao da integridade psquica, fsica e moral e de seu prprio desenvolvimento, conclui. Algumas consideraes devem ser feitas para melhor compreenso do exame em DNA. Para tanto, invoquei os ensinamentos do jovem mdico paranaense Dr. Salmo Raskin, autor da obra investigao de paternidade Manual Prtico do DNA, 1 edio, Editora Juru. Esse exame para determinar a paternidade feito atravs do teste em DNA (cido desoxirribonucleico). possvel, com ele, no s excluir os indivduos falsamente acusados como tambm obter probabilidade de incluso extremamente prxima de 100%. Pode-se, mediante a aplicao do teste em DNA, afirmar que um indivduo o pai de determinada pessoa mesmo em casos de membros da famlia j falecidos. O DNA se encontra localizado no centro de qualquer clula de um organismo, dentro de pequenos pacotes genticos chamados cromossomos, com exceo das clulas vermelhas do sangue (hemceas) que no possuem ncleo e, portanto, no tm DNA. O exame pode ser feito atravs da raiz do cabelo, pois nesse local existe DNA. Geralmente, feito a partir das clulas brancas do sangue coletado da veia do brao. Um resultado de excluso significa com 100% de certeza que o suposto pai no o pai biolgico. O resultado de incluso, por sua vez, vem acompanhado da probabilidade que o suposto pai seja o pai biolgico. Inexiste metodologia ( uso de sondas multi-locais ou uni-locais) melhor ou pior para exame em DNA. Qualquer uma das acima citadas, multilocais ou uni-locais, capaz de esclarecer absolutamente todos os casos. A tcnica de P.C.R. (Polimerase Chain Reaction, ou seja, Reao em Cadeia pela Polimerase), mtodo de ltima gerao, consiste no uso de sondas uni-locais. As pessoas que fazem uso de drogas ou de medicamentos podem fazer o exame em DNA, pois o uso de qualquer medicamento ou a ingesto de bebi-

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das alcolicas no afeta o exame. No h necessidade de mudana na rotina, nem de jejum. Os seguintes dados devem estar presentes obrigatoriamente no laudo de teste de determinao de paternidade em DNA. So eles: Nome dos pontos testados; nome das enzimas de restries utilizadas, menos se o mtodo utilizado for a P.C.R., pois a no so usadas enzimas de restrio; o tamanho dos fragmentos allicos encontrados ou o nmero de repeties (quando utilizada a tcnica de P.C.R.); a data da coleta das amostras; o nmero-cdigo do caso, utilizado pelo laboratrio; o nome de cada indivduo testado e o parentesco com o filho; a origem tnica da me e do suposto pai; os gentipos estabelecidos para cada indivduo em cada um dos locos examinados. A descrio allica dos padres de P.C.R. devem ser baseadas no nmero de unidades repetidas; uma declarao clara se o suposto pai pode ou no se excludo de ser o pai biolgico; em casos de incluso, deve constar o ndice de Paternidade individual para cada sistema, o ndice de Paternidade combinado de todos os marcadores, a Probabilidade de Paternidade em porcentagem e a probabilidade a priori utilizada para calcular a probabilidade de paternidade. Os casosdeficientes devem apresentar a percentagem de compartilhamento de DNA entre os indivduos analisados; A assinatura do responsvel pelo laboratrio. possvel, nesse tipo de exame, solicitar servio de contra-percia e assistncia de percia para qualquer uma das partes envolvidas, alm do trabalho a ser realizado pelo perito da confiana do juzo. Esses servios podem ser solicitados tanto para acompanhamento da coleta, da anlise propriamente dita e do laudo feito por outro laboratrio, quanto para contraprova em anlises paralelas das mesmas amostras colhidas para o teste em outro laboratrio. Basta que as partes interessadas indiquem os peritos assistentes. Os quesitos devem ser os seguintes: Quanto identificao: 1) Qual o nome e endereo da instituio onde efetivamente foram realizados os testes laboratoriais de DNA? 2) Qual(is) metodologia(s) laboratorial(is) das abaixo citadas foi (ram) empregada (s) para realizao deste teste de Determinao de Paternidade? 3) a) sondas multilocais (MLP)? Quantas? Quais? 4) b) sondas unilocais (SLP)? Quantas? Quais? 5) Apresentar evidncia bibliogrfica da competncia do laboratrio que realizou a percia na utilizao das metodologias identificadas acima. 6) Qual o Poder de Excluso Tpico da bateria de marcadores laboratoriais utilizados, ou seja, qual a probabilidade de que um indivduo fal-

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samente acusado seja provado inocente com os marcadores utilizados pelos laboratrios, utilizando a(s) metodologia(s) escolhida(s) e empregadas(s)? 7) Apresentar evidncia na literatura cientfica internacional comprovando a eficincia e perfeita adequao da metodologia laboratorial empregada para a finalidade especfica de Determinao de Paternidade pelo DNA. 8) Quanto ao laboratrio: 9) Qual a experincia prvia do laboratrio que efetivamente realizou a parte analtica do teste propriamente dita? 10) Quais so as evidncias da experincia do responsvel tcnico pela parte laboratorial da percia e quais as provas de sua especial competncia em realizao de estudos de DNA para fins de Determinao de Paternidade? O responsvel tcnico um Mdico Geneticista? 11) Quanto anlise de dados: 12) Qual a identidade, profisso, titulao acadmica e experincia do responsvel pela anlise dos resultados dos exames de DNA e realizao dos clculos estatsticos genticos do laudo pericial? Tem o profissional especializao reconhecida oficialmente na rea de Gentica Mdica? 13) Quanto ao laudo pericial: 14) Quais so as evidncias da especial competncia do perito responsvel pelo Laudo Pericial na rea de biologia molecular (DNA) em Medicina? 15) Quanto aos resultados: 16) A) Caso o resultado do laudo tenha sido uma excluso: 17) No caso de excluso da paternidade, com qual (is) metodologia (s) de estudo de DNA ela foi obtida: 18) a) sondas multilocais (SML)? Quantas? Quais? 19) b) sondas unilocais (SUL)? Quantas? Quais? 20) Comprovao da excluso: 21) No caso de excluso com uma das metodologias acima, ela foi comprovada com realizao da anlise em duplicata? 22) Cuidados: Quais foram as medidas tomadas pelo laboratrio para garantir que tentativas de fraude e erros humanos, tais como troca de rtulos de tubos e mistura de amostras no passassem desapercebidas? 23) B) Caso resultado do laudo tenha sido uma incluso: 24) Caso no tenha havido excluso da paternidade, qual o ndice de Paternidade?

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25) Banco de dados: Caso no tenha havido excluso, qual Banco de Dados de freqncias populacionais foi utilizado para o clculo do ndice de Paternidade? O Banco de Dados refere-se populao brasileira? Qual o nmero amostral deste Banco de Dados? 26) Possibilidade de paternidade: 27) Caso no tenha havido excluso, qual a Probabilidade de Paternidade? 28) Clculo da probabilidade de paternidade: 29) Qual a probabilidade a priori utilizada para o clculo final da Probabilidade de Paternidade?