INTRODUCCIN AL DERECHO

Ral Donoso Gmez

Tema I : Sociedad, Normas y Derecho

Pregunta: Sobre el concepto de normas Cules son las funciones que las normas cumplen? Por qu existen? Arnold Gehlen el hombre y las instituciones El Hombre en vista de su constitucion biologica, no podria conservarse dentro de la naturaleza tal como esta es, sino que debe vivir de la trasformacion (de la modificacion practica) de cualquier realidad natural con que se encuentre, gracias a su inteligencia puede modificar eficazmente el mundo exterior. Simplemente a causa de su insuficiencia organica. Esta hipotesis explica por que la especie humana puede estar en todo el mundo (mas que cualquier otro animal), senala que el hombre es receptivo al mundo pero pobre de instintos (Lise Schwidetzki) en el hombre los instintos no determinan como en el animal, distintos procesos conductuales fijos. En vez de esto una multiplicidad de posibles modos de conducta. Cada sociedad (civilizacion) extrae ciertas variables y funda modelos conductuales o instituciones (aprobados por la sociedad y obligatorios para todos los individuos). Los modelos conductuales: - Liberan al hombre del exceso de decisiones - constituyen una guia para las innumerables impresiones y excitaciones que inundan al receptivo ser humano. Desde estos puntos de vista los modelos conductuales aparecen como las formas de superar tareas o circunstancias de importancia vital (la reproduccion, la defensa o la nutricion). Por otro lado aparecen como poderes estabilizadores: son las formas en que un ser inseguro e inestable por naturaleza encuentra para soportarse (algo en que puede confiar sea en si mismo o en los demas). Persiguen los objetivos de la vida y se orientan en ella hacia certezas definitivas sobre que hacer u que no hacer.

Los modelos conductuales (instituciones) hacen posible por regla general predecir la conducta del individuo, ademas afectan nuestro sentido de los valores y nuestras decisiones voluntarias. Al darnos seguridad constituye un alivio de importancia, porque esta infraestructura de habitos internos y externos permite dedicar las energias animicas a cosas mas elevadas dejandolas disponibles para iniciativas propiamente personales. Con el derrumbe de los modelos conductuales se produce un retroceso a la primivitizacion y al subjetivismo ( y de la confusion de normas). Bronislaw Malinowsky Crimen y costumbre en la sociedad salvaje Los nativos no solo tienen definidos sistemas tecnicos de pescar y complicados convenios economicos, sino que ademas disponen de una estrecha organizacion en sus equipos de trabajo, asi como de una division fija de funciones sociales. Necesidad de coordinacion: concertar esfuerzos para una accion o empresa comun. Cada hombre debe ocupar su sitio y cumplir con la tarea que le corresponde. Ejemplo: La canoa, cada cual tiene su puesto en la canoa, su tarea asignada distinta del correspondiente titulo. Su posicion y su titulo vienen determinados por la accion combinada de categoria, edad y habilidad personal. Descubrimos en esta ocupacion un sistema definido de division de funciones y un sistema rigido de obligaciones mutuas en el que se situan lado a lado un sentido del deber y el reconocimiento de la necesidad de cooperacion ademas de la comprension del interes propio, de los privilegios y de los beneficios. Se comercializaba el pescado obtenido por las hortalizas del otro poblado, nos hayamos denuevo ante un sistema de servicios y obligaciones mutuas basado en un convenio ya establecido entre poblados distintos. Su lado juridico del convenio es que: es un sistema de obligaciones mutuas que obliga al pescador a pagar cuando recibe un obsequio de su companero de tierra (hortalizas) y

viceversa. Esto es motivado porque tienen que contar el uno con el otro para el suministro de alimentos. En caso de negligencia o incumplimiento , cada comunidad tiene un arma para hacer valer sus derechos: -la Reciprocidad: (egoismo inteligente) hay un sistema de prestaciones mutuas para lograr la obtencion de alimentos. Razones para que cumplan su deber: la compulsion social (mediante la verguenza y el ridiculo), la ambicion y la vanidad que van asociados a la exhibicion de alimentos y riqueza (experimentan poder y un realce de su personalidad). Miedo a perder prestigio o tener una humillacion. Estos nativos saben que cualquier exceso de celo y de generosidad sera tarde o temprano debidamente recompensado. Razon: por la permanente mutualidad que se impone entre la familia del esposo y la de la esposa. El aspecto ceremonial de las transacciones tiene una gran fuerza obligatoria. Ayuda a la cooperacion la ambicion del reconocimiento y el prestigio social. ( todo esto se piensa en comunidades pequenas y aisladas) Thomas Hobbes Leviatan o la materia, la forma y el poder de una republica La naturaleza nos ha hecho iguales en cuerpo y mente, si bien hay diferencias (uno mas fuerte que otro o mas sagaz de entendimiento), cuando se considera en conjunto, la diferencia no es tan importante. Si dos hombres desean la misma cosa y en modo alguno pueden disfrutarla ambos, se vuelven enemigos, y en el camino que conduce al fin, tratan de aniquilarse o sojuzgarse(dominar,mandar) uno a otro. Existe una situacion de desconfianza mutua en las sociedades complejas, el hombre para protegerse a si mismo utiliza la anticipacion, es decir, el dominar por medio de la fuerza o por la astucia a todos los hombres que pueda, hasta que ningun otro poder sea capaz de amenazarle (busca su propia conservacion).

Tres causas de discordia entre los hombres: la competencia (beneficio), la desconfianza (seguridad) y la gloria (reputacion). Si los hombres viven sin un poder comun que los atemorice a todos, se hallan en la condicion o estado que se denomina de guerra, existe un continuo temor y peligro de muerte violenta, y la vida del hombre es solitaria, pobre, tosca, embrutecida y breve. Donde no hay poder comun la ley no existe: donde no hay ley no hay justicia. En dicha condicion no hay propiedad ni domicilio, solo pertenece a cada uno lo que puede tomar y solo en tanto que puede conservarlo. Cap XIV En esta condicion de guerra de todos contra todos, en la cual cada uno esta gobernado por su propia razon. Cada hombre tiene derecho de hacer cualquier cosa, incluso en el cuerpo de los demas. Mientras persiste ese derecho natural de cada uno con respecto a todas las cosas, no puede haber seguridad para nadie. De aqui resulta un precepto o regla general de la razon. La ley fundamental de la razon: buscar la paz y seguirla, defendernos a nosotros mismos por todos los medios posibles. La mutua transferencia de los derechos es lo que los hombres llaman contrato El unico camino para lograr semejante poder comun, capaz de defendernos contra la invasion de los extranjeros y contra las injurias ajenas, asegurandoles que por si propia actividad y por los frutos de la tierra puedan nutrirse a si mismos y vivir satisfechos, es elegir un hombre o una asamblea de hombres que represente su personalidad, que sometan sus voluntades de cada uno a la voluntad de aquel, y sus juicios a su juicio. La multitud asi unida en una persona se denomina estado, esta es la generacion de aquel gran leviatan de aquel dios mortal, al cual debemos nuestra paz y nuestra defensa. Herbert Hart El concepto de derecho En las sociedades primitivas (simples) existe solo una estructura de reglas primarias de

obligacion. Pero para que una sociedad pueda vivir unicamente con tales reglas primarias, hay ciertas condiciones que tienen que estar claramente satisfechas: I)Las reglas tienen que restringir el uso libre de la violencia, el robo y el engano (para poder ciexistir en proximidad cercana los unos con los otros). II)Tienen que haber mayor numero de individuos que aceptan las reglas que aquellos que las rechazan, para poder ejercer la presion social. Hart senala 3 defectos de la estructura social simple de reglas primarias, si bien es posible la convivencia con buen resultado con un regimen de reglas no oficiales en condiciones de: Unidad por lazos de parentesco, sentimiento comun, creencias y ubicada en un ambiente o circunstancia estable. En cualquiera otras condiciones una forma tan simple de control social resultara defectuosa. Defectos: A)La falta de certeza: Surgiran dudas sobre cuales son las reglas, o sobre el alcance preciso de una regla determinada, no habra procedimiento alguno para solucionar esas dudas, ya sea mediante la referencia a un texto con autoridad o la opinion de un funcionario cuyas declaraciones sobre el punto esten revestidas de ella. B)Caracter estatico de las reglas: El unico modo de cambio de estas conocido por tal sociedad sera el lento proceso de crecimiento, mediante el cual lineas o cursos de conducta concebidos una vez como optativos, se transforman primero en usuales y luego en obligatorios; y el inverso proceso de declinacion, tratados con severidad, luego toleradas para finalmente pasar inadvertidas. No habra manera de adaptar deliberadamente las reglas a las circunstancias cambiantes eliminando las antiguas o introduciendo las nuevas. C)La insuficiencia de la presion social difusa: Siempre habra discusiones sobre si una regla admitida ha (para hacer cumplir las reglas) sido o no violada, no existe un organo especial con facultades para determinar en forma definitiva y

con autoridad, el hecho de la violacion. El remedio para cada uno de estos 3 defectos, consiste en complementar las reglas primarias de obligacion con reglas secundarias. La introduccion de aquellas podria ser considerada un paso desde el mundo pre-juridico al mundo juridico. Reglas primarias: Se ocupan de las acciones que los individuos deben o no hacer. Reglas secundarias: Especifican la manera en que las reglas primarias pueden ser verificadas en forma concluyente, introducidas, eliminadas, modificadas, y su violacion determinada de manera incontrovertible. Remedios: A)Fata de certeza ------------> Regla de reconocimiento la cual especificara alguna caracteristica o caracteristicas cuya posesion por una regla sugerida es considerada como una indicacion afirmativa indiscutible de que se trata de una regla del grupo. Ejemplo: practico---> positivizacion- revestida de autoridad / unificacion validez juridica. B)Caracter estatico-----------> Reglas de cambio faculta a un individuo a introducir, modificar, eliminar reglas primarias para la conduccion de la vida del grupo. C)Insuficiencia de la presion social difusa ---> Reglas de adjudicacion identifican a los individuos (para hacer cumplir las reglas) que pueden juzgar y tambien el procedimiento a seguir. *Las normas secundarias: conceden potestades a las normas primarias. J. Raz Las razones de las acciones. Decisiones y normas 1.-Las razones exclusionarias: Cuando razones conflictivas pesan sobre un problema, determinamos lo que debemos hacer evaluando el peso o la fuerza relativa de las razones en conflicto. Razon de primer orden ----> deseo (razones instrumentales-el placer) interes (razones prudenciales-plan de vida). Una razon de segundo orden: Es cualquier razon de actuar por una razon, o contenerse de actuar por

una razon. Una razon exclusionaria: es una razon de segundo orden para contenerse de actuar por alguna razon. No afecta al equilibrio de las razones, es una razon para no tomar en cuenta otras razones. El principio general de razonamiento practico determina que las razones exclusionarias siemrpe prevalecen, al entrar en conflicto con razones de primer orden. Una razon exclusionaria puede entrar en conflicto con otra razon de segundo orden y ser superada por ella. Tan solo una razon exclusionaria invulnerable logra excluir. Hay dos modos en que se pueden superar las razones. Pueden ser sobreseidas por razones estrictamente conflictivas o excluidas por una razon exclusionaria invulnerable. (tercera razon: puede ser cancelada) *Siempre debemos actuar de acuerdo con la razon con la razon concluyente. 2.-Decisiones: Cuatro rasgos que caracterizan las decisiones completas: a)Decidir es formarse una intencion, una decision puede abarcar o no un acto mental de decidir. b)A las decisiones se llega como resultado de deliberaciones, aunque la palabra decision se emplea a veces para aplicarla a una intencion formada sin deliberacion (conciencia de tentaciones en conflicto). *No toda intencion de efectuar una accion es resultado de una decision. c)Las decisiones se toman con cierta anticipacion a la accion (normalmente). d)Las decisiones son razones, una decision siempre es para el agente una razon para efectuar el hecho que decidio efectuar y para no tomar en cuenta nuevas razones y argumentos (1ro razones exclusionarias- 2do razones de primer orden). Se llega a una decision cuando el agente: -llega a una conclusion sobre lo que debe hacer. -forma la creencia de que es tiempo de terminar sus deliberaciones. Una decision es una razon exclusionaria valida, solo si el agente se justifica al tratarla como tal.

Las personas deben tener un modo de obligarse, creando intencionalmente razones para la accion. *Las promesas (razones exclusionarias y de segundo orden) pretenden aumentar la confianza y la predecibilidad en las relaciones interpersonales. *Las decisiones capacitan a las personas a resolver las cosas en su propia mente y poner fin a la deliberacion. 3.-Las normas obligatorias: Las reglas son razones para la accion, ya que hacer reglas es cambiar las razones que tiene la gente. Son normas de caracter general. Las reglas funcionan como razon excluyente. Las normas obligatorias en general desempenan el mismo papel que las decisiones en el razonamiento practico de quienes la siguen. Son consideradas, por quienes las siguen, al mismo tiempo como una razon de primer orden para efectuar el acto-norma y como una razon de segundo orden para no actuar sobre razones en conflicto (para la indecision y para ahorrar tiempo). Todas las reglas obligatorias excluyen algunas razones en conflicto, esta es la diferencia con las razones de primer orden. Karl Popper Naturaleza y convencion Hay que distinguir dos elementos distintos en el medio ambiente del hombre, su medio natural y su medio social. Una ley natural: 1)Describe una uniformidad estricta e invariable 2)Hay juicios de verdad o falsedad, de acuerdo a que si esta se cumple en la naturaleza o no. 3)Es inalterable y no admite excepciones. 4)Se halla mas alla del control humano. 5)lo que es natural. Una ley normativa: 1)Pueden mandar, prohibir o permitir (expresa directivas). 2)Puede ser forzado por los hombres (implicar sanciones). 3)Es variable, se podria establecer un juicio de esta si es buena o mala, justa o injusta, aceptable o inaceptable. 4)Pueden ser infringidas. 5)Son convencionales (prescriben). 6)Tienen cualidades morales o inmorales.

7)Lo que debe ser natural. Monismo ingenuo: corresponde a la etapa en que no existe todavia distincion alguna entre leyes naturales y normativas (sociedad cerrada). Naturalismo ingenuo: los hombres sienten que las reglas uniformes (naturales o convencionales) se hallan mas alla de las posibilidad de toda alteracion. Convencionalismo ingenuo: tanto las uniformidades naturales como las normativas son consideradas expresion de las decisiones de dioses o demonios semejantes al hombre. Dualismo Critico: comprende claramente la distincion entre leyes naturales y leyes normativas. Es imposible derivar normas, decisiones o propuestas, de los hechos. Pero si es posible derivar la adopcion de una norma a un hecho (sociologico). Hans Kelsen Causalidad e imputacion Ciencias naturales y sociales La naturaleza es un sistema de elementos que tienen entre si una relacion de causa a efecto. principio de causalidad---->leyes de la naturaleza. La sociedad es un orden de la conducta humana, diferentes del natural. ppio de imputacion->norma La conexion de causa a efecto es independiente del acto realizado por un ser humano, pero la conexion entre un delito y una sancion legal queda establecido por un acto humano. El acto de la conducta humana, cuyo sentido es una norma, puede llevarse a termino de distintas maneras: con un gesto, con palabras pronunciadas o escritas o a traves de la costumbre. El sentido de estos actos es una norma. Su existencia consiste en su validez. Describimos su significado diciendo que se prescribe o que se permite algo, o incluyendo ambos, diciendo que algo debe hacerse o no. Las normas admiten juicios de valor (adecuada-buena o erronea-mala). Las autoridades legales cumplen la funcion de prescribir o permitir una conducta humana y de ahi hacer la ley. La ciencia juridica es la que tiene como funcion conocer y describir la ley.

El delito esta relacionado con la sancion mediante la copula debe, a esta conexion se le llama imputacion. La sancion viene imputada por el delito, no que tiene por causa el delito. imputacion traduce un termino aleman que quiere decir responsable (significa que puede aplicarsele una sancion en el caso que cometa un delito). *Las ciencias sociales normativas tratan de como deberia ser la conducta humana, tales como la etica, la teologia y la jurisprudencia. No son normativas ya que no prescriben ni permiten, no dictan normas de conducta social, sino que describen las normas sociales y las relaciones por ellas establecidas. El principio de causalidad afirma que si existe A, entonces existe (o existira) B El principio de imputacion afirma que si existe A, entonces debe existir B En la causalidad, cada causa concreta debe considerarse como efecto de otra causa y cada efecto concreto como causa de otro efecto (cadena ininterrumpida infinita). La condicion a la cual se le imputa una consecuencia no es necesariamente al mismo tiempo una consecuencia imputable a otra condicion, en una ley moral, religiosa o legal (finita). Imputar: atribuir a otro una culpa. prescribir: ordenar, determinar una cosa. Von Wright De las normas en general El campo de significacion de norma es heterogeneo y ademas tiene fronteras vagas. Las normas a las que nos referiremos se ocupan de lo que debe, puede o tiene que no hacerse. Las Reglas -se caracterizan por definir o determinar una cierta actividad humana, por o ejemplo las reglas que determinan como jugar un juego . Aqui las normas normas determinativas sirven para establecer los movimientos admitidos y, de esta manera, definen al juego mismo y a la actividad de jugarlo. Tambien podemos nombrar a las reglas de la gramatica, de la logica y de las matematicas.
Reglas ideales

*las reglas de la logica suministran un patron por el que juzgan si la gente piensa correctamente o no (determinan algo). Las Directrices -establecen los medios que han de usarse para lograr determinados fines, su o formulacion tipo se efectua a traves de oraciones que tienen la siguiente normas tecnicas estructura: a)poseen una formulacion condicional si quieres x, entonces debes hacer y b)en el antecedente se menciona el fin a alcanzar (lo que se desea), el cual esta supeditado a la voluntad del destinatario de la norma. (x) c)en el consecuente se enuncia la accion que tiene o no tiene que hacerse para lograr tal fin. (y) -se puede extraer de una directriz una prescripcion (inferencia practica)-> es autonoma (no heteronoma -->normas prescriptivas) -no son igual que las normas hipoteticas (prescripcion) -deben diferenciarse de las proposiciones anankasticas, las cuales son enunciados descriptivos que afirman que determinada accion es (o no es) una condicion necesaria para lograr determinado fin. Entre ellas y las directrices habria una relacion de presuposicion dado que al enunciar una directriz se presupondria la verdad de la eficacia de la directriz que lo presupone. Las Prescripciones -son normas que tienen su fuente en la voluntad de quien las formula (autoridad o normativa) y pretenden influir directamente sobre la conducta de los agentes a Regulaciones quienes van dirigidas (sujetos normativos), para que estos ultimos se comporten del modo pretendido por la autoridad (supone superioridad de la autoridad sobre el sujeto normativo). Para la efectividad de sus normas anade una sancion costumbre (aunque esta no es un componente necesario de toda prescripcion-->no afecta
costumbres

su existencia sino su eficacia). -pueden tener un caracter de mandatos, prohibiciones o permisos. subgrupos La Costumbre -puede considerarse a las costumbres como habitos sociales, es decir, son patrones de conducta para los miembros de una comunidad, la comunidad los adquiere en el curso de su historia y son mas bien impuestos a sus miembros que adquiridos por estos individualmente. -un habito es una regularidad en la conducta de un individuo, una disposicion o tendencia a hacer las cosas similares en ocasiones similares o circunstancias recurrentes. -la costumbre admite excepciones (contraria a la ley natural), no tiene autoridad (podria ser la comunidad) y no necesitan promulgacion (prescripciones implicitas). -se asemejan a las reglas en que determinan (quasi definen) ciertos patrones de conducta o formas de vida. -se asemejan a las prescripciones en que ejercen una presion normativa (influye sobre la conducta) sobre los miembros de una comunidad para que se ajusten a esos patrones. Principios -son normas de accion moral, tienen complicadas afinidades logicas con los otros Morales tipos principales de normas y con las nociones valorativas de bien y mal. -se relaciona con las prescripciones, como los mandamientos o leyes de Dios a los hombres (concepcion teologica). -se relaciona como norma tecnica, sobre como conseguir fines de una naturaleza peculiar. a)eudemonismo (felicidad) b)utilitarismo (bienestar sociedad) *las normas morales son, sui generis, conceptualmente autonomas, un grupo de normas que se mantienen por si solas y no prescripciones de conducta en
ppios morales

conformidad con el deseo de una autoridad moral o directrices para el logro de fines morales (posicion deontologica). -el aspecto tecnico de la moralidad se relaciona con los ideales de la vida y el hombre bueno. Ej: las promesas deben cumplirse, los ninos deben honrar a sus padres, no se debe castigar al inocente. *distinguir entre los principios morales, que son normas de accion moral y los ideales morales, que establecen el patron de hombre bueno. Reglas -son reglas que determinan un patron, un modelo o concepto. Tienen mas Ideales relacion con ser que con hacer. En general senala las vitudes caracteristicas de los hombres de esa clase o tipo. -la persona que tiene las propiedades de un buen x en un grado supremo le llamamos frecuentemente con un x ideal. -se relaciona como norma tecnica, acerca de los medios para un fin (esforzarse por el ideal se asemeja a la persecucion de un fin). -se relaciona con las reglas ya que definen---> un buen profesor, un acto valiente...

Tema II : El concepto de derecho

Pregunta: Sobre el concepto de derecho Qu es el derecho? (texto bobbio) Paolo Grossi la primera leccion de derecho .Que es el derecho? Grossi en su definicion de derecho pone enfasis en la observancia voluntaria del orden que la sociedad se da a si misma. Pluralismo juridico: hace referencia a la coexistencia de diversos ordenes normativos de diverso origen en un mismo derecho. Rasgos esenciales del derecho: a)Humanidad: en una naturaleza fenomenica carente de hombres no existe espacio para el derecho,

el cual tiene su origen, desarrollo y consolidacion (relacion intersubjetiva). b)sociabilidad: el derecho surge en la sociedad, sin embargo no todas las manifestaciones sociales son juridicas. .Cuando existe el derecho? Del ejemplo de la fila se puede desprender, para que una realidad social se transforme en una realidad juridica, son necesarios 2 factores diferenciadores.: a) el hecho de la organizacion o mejor dicho, de la auto-organizacion. b)el hecho de la observancia espontanea de las reglas organizadas El derecho es expresion de la sociedad y no del estado, la esencia del derecho no se encuentra en los mandamientos sino en el acto de ordenar.. Ordenar tiene siempre el significado de respetar la complejidad social, la cual constituye una limitacion para la voluntad ordenante. Organizacion: es la coexistencia de sujetos (diferentes) y que estan coordinados en una perspectiva comun. El derecho como ordenamiento <observado>, en la observancia fisiologica, la misma que convierte a cualquier ordenamiento en un ordenamiento juridico, no es necesaria la coaccion para mantener su estabilidad. El derecho nace antes que la regla porque el derecho ya existe en la sociedad con capacidad autoordenadora, entonces el derecho es generado por la espontaneidad de lo social, en la cual prevalece una dimension objetiva ya que tiene su base en la totalidad y complejidad del organismo social, en la constancia de una tradicion (costumbre). Es por esto que no queda espacio para la arbitrariedad ni la superioridad. Para una mejor comprehension, comparamos el derecho con el lenguaje: ambos tienen una plataforma comun, son necesariamente (I) intersubjetivas (tiene que haber mas de un ser humano), (II)ordenan la dimension social del sujeto, (III)la aceptacion prevalece sobre la obligacion. Derecho y lenguaje se diferencian que, en el orden juridico existe una sancion, definida como la medida llevada a cabo para asegurar la observancia. Las leyes vienen de una practica social constante (eficaz).

La vida del derecho La edad antigua el derecho romano: la experiencia cultural romana es el de haber sabido leer el mundo socio-economico-politico en terminos juridicos. Aparece un novedoso personaje desde el punto de vista cultural, el gramatico del derecho, el jurista apoyado por firmes fundamentos metodologicos, se delineo una ciencia autonoma, desde entonces se podia hablar de un pensamiento juridico---> derecho romano como derecho de cientificos. La edad media el derecho comun: tiene su origen a merced de 2 vacios, primero del vacio de la desaparicion del E romano y segundo la desaparicion de su cultura juridica. Por este contexto desarrolla una experiencia juridica nueva y original. Dmedieval sin estado (obstruccionista y totalizador), el nuevo derecho fue obra de legisladores pero mas importancia en su manifestacion y consolidacion fue el juez (practico que aplica), interprete de la costumbre pero mas aun es el notario, dispuesto a inventar formas eficaces en lo juridico que respondian a las necesidades del momento. Pluralismo juridico en la edad intermedia, existiendo el derecho de las autonomias locales y el ius comune que tenia una proyeccion geografica (comun a varios lugares) y contenia la sabiduria del derecho romano y canonico. Los cuales interpretados por un derecho cientifico a los tiempos actuales. El derecho comun era obra de cientificos y secundariamente de jueces. Contenia estatutos,costumbre local, derecho canonico, derecho feudal y estamento mercantil. La ausencia de estado permitio que la experiencia juridica medieval se coordinara y consolidara en libertad, encontrando sis fuentes en una practica consuetudinaria y en una gran ciencia juridica que acogia las necesidades sociales y les otorgaba una proyeccion universal. *Derecho romano y Derecho medieval---> correspondio como fuente la doctrina de los juristas y secundariamente la costumbre junto a las decisiones judiciales. El principe medieval: Funcion de alta justicia y productor de pocas leyes. La edad moderna:

El principe moderno (soberano) tiene el poder absoluto, concentra en el la produccion juridica. El derecho de Europa se particularizo en varios E, cada uno se monopolizo y existio supremacia de la ley. Hubo una ficcion luego de la revolucion Francesa de que la ley es la expresion de la voluntad general (burgueses elitistas), lo negativo viene por la vinculacion del derecho al poder politico. La modernidad juridica: A) estatalizo el derecho. B)juridicidad vinculada al derecho. C)el estado tenia el monopolio de la ley. La legalidad pretendia solucionar la crisis de certeza o incertidumbre y no permitir la arbitrariedad. La ciencia juridica y los jueces ahora sometidos a servir al legislador, cuando interpretan, hacen una repeticion de la voluntad del legislador (ley). La modernidad no se dio de igual manera en toda Europa, en el continente existio el civil law que se referia al estatalismo juridico (codificacion) y en Inglaterra funciono el commun law (el derecho es cosa de juristas, lo fijan y expresan). En Inglaterra persiste la desconfianza a la codificacion (alejada de la realidad social, enclavado e inmovil). Crisis de la modernidad XX -----> burgueses vs civilizaciones agrarias y mercantiles (colectividades agigantadas) I) se defiende el pluralismo de ordenamientos juridicos II) desvinculacion del derecho del estado para su alianza con la globalizacion social. III) La actividad legislativa del estado es incapaz de ordenar el crecimiento socio-economico, esto elimina la claridad y certeza de los codigos. IV)La aparicion de una nueva fuente, la constitucion. V) Surgen normas de estructuras comunitarias internacionales. La constitucion es un conjunto organico normativo que contiene valores meta-juridicos vinculado a los ciudadanos y a los organos del estado (prima la sociedad). En la segunda mitad del siglo XX, surgen organos supra-nacionales, con eficacia directa sobre los estados miembros (ejemplo union europea). Por la ineptitud y lentitud de los estados y de sus organos legislativos, se inicia la construccion de

un futuro DEuropeo. Segundo, hay iniciativas privadas supra-estatales asi una pluralidad se proyecta nuevamente en multiples facetas. Tomas de Aquino (clases Quinteros) suma teologica Iusnaturalismo Teologico (siglo XIII) -Aquino distingue las siguientes clases de leyes: a) eterna: la voluntad de Dios. El hombre al ser limitado, solo puede conocer racionalmente a la ley natural. b) divina: se encuentra en los textos sagrados. Constituye parte de la ley eterna escriturada. c) humana o positiva: derivacion de la ley natural d) natural: participacion de la ley eterna en la criatura racional . Es aquella parte cognoscible de la ley eterna. Podia derivar a una ley humana o positiva a traves de 2 maneras: 1) por conclusion o deduccion: pasaba a conformar el Ius gentium (que corresponde a preceptos primarios del derecho natural. Eran universales e inmutables. Ej. Prohibicion del homicidio, pues todas las culturas prohiben esta conducta). 2) por determinacion aproximativa o especificativa: pasaba a formar el Ius civile (que corresponde a preceptos secundarios que complementan a los preceptos primarios del derecho natural. Ej. A la prohibicion del homicidio, se anade ahora una pena en particular). -Existia una concepcion dual del Derecho: a) natural (justo); b) positivo (justo legal) En la Suma Teologica, Santo Tomas nos describe el iusnaturalismo teologico: -Dios crea las cosas y personas persiguiendo un fin ultimo, por lo tanto, una cosa o persona sera buena si alcanza ese fin ultimo. -El hombre es un ser racional, por lo tanto, puede buscar el conocimiento. -Santo Tomas dice que el conocimiento, los placeres y el poder NO son el fin ultimo del hombre, sino que seria alcanzar la vision de Dios. -El Derecho Natural esta compuesto por Principios de moralidad y justicia: el bien debe hacerse y el mal evitarse. Estos principios serian autoevidentes a la razon humana.

-El hombre siguiendo sus inclinaciones y cursos naturales alcanzaria el fin ltimo. Con inclinaciones y cursos se esta refiriendo a que el hombre esta actuando de acuerdo con la razon. -Esta etica se puede considerar como eudomonista, es decir, que persigue la felicidad. -Prevalece el bien por sobre los actos correctos obligatorios. -Algo es inmoral porque Dios lo considera inmoral. Es decir, el orden moral no es una creacion arbitraria.*Sto. Tomas rechaza la teoria del mandato divino. Ej. algo es inmoral porque dios dice que es inmoral -El hombre al ser un ser libre puede escoger apartarse del plan racional de Dios, es decir, alejarse de la razon y del camino hacia el bien. -El derecho positivo debe adaptarse al natural. Y el derecho positivo derivaria logicamente del derecho natural. -Lex injusta non et lex: las normas injustas no son ley, por lo tanto, no deben ser obedecidas. -La rebelion esta justificada contra el tirano que dicta normas injustas, siempre y cuando las consecuencias de esa accion sean mejores que las que resulten de tal rebelion. -El modelo de gobierno preferido por Sto. Tomas es la monarquia. -La razon puede ser: a) especulativa: se orienta al conocimiento del mundo. b) practica: se orienta a guiar las conductas del hombre. -Estos conocimientos (del derecho natural) son universales y no relativos. Crticas a la filosofa moral de Sto. Toms -La autoevidencia no permite identificar algo correcto. Es decir, muchas cosas pueden parecer evidentes y en realidad no lo son. -Algunos sostienen que Sto. Tomas no es claro en la diferenciacion y relacion entre los preceptos del derecho natural (primarios y secundarios). -La voluntad el hombre siempre pretende el bien Esto se contradice con la afirmacion del libre albedro. -Falacia Naturalista: David Hume plantea que no es posible deducir normas o prescripciones a partir de descripciones. Santo Tomas deriva la moral de la naturaleza humana, es decir, el ser a

partir del deber ser. O dicho de otro modo, esta falacia naturalista implica que las descripciones solo nos permiten deducir descripciones. Norberto Bobbio los presupuestos historicos El positivismo juridico La perspectiva histrica del positivismo jurdico. La posicin del juez respecto a la creacin del derecho antes y despus de la aplicacin del estado moderno: -La sociedad medieval era una sociedad pluralista, en cuanto que estaba constituida por una pluralidad de grupos sociales, cada uno de los cuales tenia su propio ordenamiento juridico, el derecho se presentaba como un fenomeno social, como producto no del estado sino de la sociedad civil. (concepcion dualista----> Dnatural y Dpositivo). *Con la formacion del estado moderno asume una estructura monista, monopolizacion de la produccion juridica por parte del estado -Hablamos de derecho, cuando al producirse un conflicto entre 2 sujetos, interviene un tercero (juez) estableciendo una norma (precedente) a traves de la cual se resuelve la controversia. *Ordenamiento juridico como el conjunto de reglas utilizadas (o que tienen posibilidad de serlo) por el juez (derecho positivo). -Juez obtenia la norma en el medioevo de: Dpositivo (reglas preexistentes en la sociedad) Dnatural (principios equitativos y de la razon) *En el estado moderno el juez pasa a ser un funcionario del estado, titular del poder judicial, subordinado al legislativo. El juez aplica el derecho (le quita su facultad de crear) basado solo en reglas emanadas del organo legislativo o que puedan ser reconocidas de alguna forma por parte del estado. Las vicisitudes histricas del derecho romano: *El proceso de monopolizacion de la produccion juridica por parte del E moderno encuentra un gran precedente en la compilacion de Justiniano (el derecho encuentra su fundamento de validez en la voluntad del principe) aunque el verdadero fundamento de validez del derecho romano era otro, la ratio scripta(conjunto de reglas fundadas en la razon).

-En el medioevo todos los derechos estaban, por principio, subordinados al romano (ius comune) aunque poco a poco proclamaron su propia autonomia e independencia del imperio, provocando un conflicto entre ius commune y ius propium (finalmente prevalece el ius propium, aceptando el ius commune solo cuando el soberano lo permita). *El proceso de monopolizacion de la produccion juridica esta estrechamente conectado con la formacion del estado absoluto. El derecho comun es absorbido totalmente por le estatutario. Con la codificacion comienza la historia del verdadero y estricto positivismo juridico. Common law y statute law en inglaterra: Sir Edward Coke y Thomas Hobbes El common law: es un derecho consuetudinario tipicamente anglosajon que surge directamente de las relaciones sociales y es recogido por los jueces nombrados por el rey. En una segunda fase, se convierte en un derecho de elaboracion judicial, constituido por reglas utilizadas por los jueces para resolver las distintas controversias (reglas convertidas en vinculantes). Destatutario: establecido por el poder soberano (1rey luego rey+parlamento) o statute law A diferencia del derecho continental, en Inglaterra prevalece el derecho comun incluso cuando la monarquia se refuerza y de monarquia medieval se transforma en monarquia moderna. el derecho estatutario es valido en cuanto no contradice el derecho comun. El rey, en ejercicio de la jurisdictio estaba obligado a aplicar el common law (nunca tuvo un poder ilimitado). Crtica al common law: Thomas Hobbes: -teorico del poder absoluto y fundador de la primera teoria del estado moderno. -niega la legitimidad del common law. -no es la sabiduria, sino la autoridad, la que hace una ley. Hobbes tiene una concepcion positivista del derecho, donde se pueden desprender de su discurso 2 caracteristicas:

a) Formalismo: el derecho es definido solo en relacion con la autoridad que establece las normas, tiene en cuenta un elemento puramente formal. b)Imperativismo: el derecho es definido como el conjunto de normas con las que el soberano ordena o prohibe determinados comportamientos a sus subditos: el D es un mandato. La concepcion positivista del derecho esta estrechamente conectada a la concepcion absolutista del estado. La monopolizacin del derecho por parte del legislador en la concepcin absolutista y en la liberal Respecto a la anarquia provocada por las guerras de religion Concepcion absolutista: no exista otro poder que el del estado y que la religion sea reducida al culto (Hobbes). Concepcion liberal: el estado liberal no elimina las partes en conflicto,sino que deja que la misma contraposicion se desarrolle dentro de los limites del ordenamiento juridico, establecido por el estado (tolerancia religiosa). Ambos acogen la misma solucion al problema de las relaciones entre legisladores y jueces, la omnipotencia del legislador, monopolio de la produccion juridica por parte del legislador. Las codificaciones: -son un producto de la ilustracion y de la concepcion liberal del estado. -el legislador, estableciendo normas iguales para todos, representa un muro contra la arbitrariedad del poder judicial. El problema de la proteccin del ciudadano frente a las arbitrariedades del mismo poder legislativo El pensamiento liberal invento 2 instrumentos constitucionales: a) la separacion de poderes: (Montesquieu) b) la representatividad: representacion politica, el poder ejercido por todo el pueblo (indirectamente por (Rousseau) sus representantes) --->liberal-democratica. Montesquieu: -la subordinacion de los jueces a la ley, garantiza la seguridad juridica. -el ciudadano sabe con certeza a lo que esta sometido (ley). Beccaria: -estricta legalidad del derecho penal. -el juez no puede imponer penas mas alla de las previstas por la ley y tampoco puede interpretar la norma juridica, porque le da a la ley un sentido distinto del dado por el legislador.

-teoria del silogismo el juez al aplicar las leyes debe actuar como aquel que obtiene la solucion de un silogismo: haciendo esto no crea nada nuevo sino que hace explicito lo que estaba implicito en la premisa mayor (quiere un silogismo perfecto--->una analogia de la norma). Hans Kelsen el derecho como orden coactivo A) Sancin En una regla de derecho la consecuencia imputada a la condicion es un acto coactivo, este acto se llama sancion. En el marco del derecho estatal, la sancion se presenta bajo la forma de una pena o una ejecucion forzada. Las normas de un orden moral, no prescriben ni autorizan sanciones (respecto de los actos inmorales). Las sanciones juridicas son actos de seres humanos prescritos por normas que han sido creadas por los hombres. El derecho aparece como un orden coactivo, como un sistema de normas que prescriben o permiten actos coactivos bajo la forma de sanciones socialmente organizadas. *la coaccion es el caracter distintivo de la norma juridica. La ciencia juridica puede pues, elaborar reglas de derecho verificando que un acto coactivo (que tenga el caracter de una sancion) debe ser ejecutado cuando tal condicion se haya cumplido. Con esta labor define la estructura logica de las reglas de derecho y tambien su contenido (indica uno de los elementos materiales de las ordenes sociales que califica como juridicos). La regla de derecho tiene un aspecto formal de ley normativa y un contenido material especifico. *El problema juridico por excelencia consiste en determinar la nota distintiva de las reglas de derecho respecto de las otras leyes sociales. El contenido de las leyes naturales no resulta de un examen logico sino de observaciones empiricas referidas a los fenomenos de la naturaleza. B)El derecho es otra tcnica social En cuanto a su fin, el derecho aparece como un metodo especifico que permite inducir a los

hombres a conducirse de una manera determinada. El metodo consiste en sancionar con un acto coactivo la conducta contraria a la deseada. Las normas juridicas solo se aplican a las conductas humanas. Unicamente el hombre dotado de razon y voluntad puede ser inducido por la representacion de una norma a actuar de acuerdo con esta. *Los acontecimientos exteriores al hombre no pueden figurar en una norma juridica, salvo que esten en estrecha relacion con una conducta humana, ya sea como condicion o como consecuencia. *La obediencia al derecho esta dada por la amenaza de un acto de coaccion. Aunque en muchos casos intervienen mas bien motivos religiosos o morales, el respeto a los usos, perder consideracion en su medio social o ausencia de toda tendencia a conducirse de modo contrario a derecho. El acto de coaccion visto como un mal, puede ser utilizada con miras a alcanzar no importa que fin social, ya que el derecho no es un fin sino un medio. *El derecho es una tecnica de coaccion social que tiene por finalidad mantener el orden social. C)El derecho se atribuye el monopolio de la fuerza El derecho como un orden de coaccion, funcion esencial: -reglamentar el empleo de la fuerza en la relacion entre hombres (derecho como organizacion de la fuerza). -fija en que condiciones y de que manera el individuo puede hacer uso de la fuerza con respecto a otro. -establecer un monopolio de la fuerza en favor de las diversas comunidades juridicas. *Los individuos autorizados por el ordenamiento juridico para ejecutar actos coactivos, actuan en calidad de organos de la comunidad constituida por este orden. Hans Kelsen la teoria pura del derecho y la jurisprudencia analitica I.- La teora del derecho y la filosofa de la justicia La teoria pura del derecho es una teoria del derecho positivo, es teoria general del derecho, como teoria, su unico fin es el conocimiento de su objeto. Ella consta que es el derecho, no que es lo que deberia ser.

La jurisprudencia (ciencia particular del derecho) debe ser distinguida de la filosofia de la justicia y de la sociologia ( conocimiento de la realidad social). La teoria pura del derecho (que es una ciencia) no puede resolver el problema si un derecho dado es justo o no, o de que es aquello que constituye la justicia, porque cientificamente no pueden ser resueltos de ninguna manera. La justicia significa regulacion satisfactoria para todos, es la felicidad social. No puede haber un orden justo mientras el concepto de felicidad en el sentido colectivo (necesidades dignas de ser satisfechas, son determinadas por factores emocionales de caracter subjetivo, por lo tanto, relativo). Todo sistema de valores, especialmente un sistema moral y su idea central de justicia, es un fenomeno social y por lo tanto, se diferencia segun la naturaleza de la sociedad en la que surge, aunque haya valores generalmente aceptados siguen teniendo su caracter subjetivo y relativo. El criterio de justicia, como el criterio de verdad, no depende de la frecuencia de determinados juicios de valor o de juicios sobre la realidad. Hay muchas y muy diferentes ideas de justicia. La justificacion racional de un postulado basado en un juicio subjetivo de valor, es un auto-engano o una ideologia. Ejemplo: el derecho natural, afirma que hay un ordenamiento de las relaciones humanas diferente del derecho positivo, superior a el, absolutamente valido y justo porque emana de la naturaleza, de la razon humana, o de la voluntad de Dios (define el contenido sin objetividad y exactitud). Justifica el derecho positivo proclamando su concordancia con el orden natural (validez). El proposito de la ciencia es explicar racionalmente la realidad. La justicia es un ideal irracional (no puede ser claramente definida, entra en contradiccion), es un problema de conflicto de intereses. *El derecho positivo, solo este puede ser un onjeto de ciencia, solo este es el objeto de la teoria pura del derecho, que es una ciencia y no metafisica. Esta ciencia busca el derecho real y posible, no el

justo, en este sentido es radicalmente realista y empirica. Renuncia a justificar o condenar. *Justicia. En este sentido, significa juricidad. La aplicacion de una norma general es justa si se aplica en todos los casos en que, de acuerdo a su contenido, la norma deberia ser aplicada. La justicia en este sentido, es una cualidad que se relaciona no con el contenido de un orden positivo, sino con su aplicacion. Justicia significa el mantenimiento de un orden positivo por su aplicacion consciente. Es justicia de derecho. Este es el unico sentido con el cual el concepto de justicia puede tener cabida en una ciencia del derecho. II.-Jurisprudencia normativa(deber ser) y sociolgica(es real) El derecho positivo regula la conducta humana mediante disposiciones, llamadas normas , y surgen por medio de la costumbre, como las normas del derecho consuetudinario, o son promulgadas por actos conscientes de ciertos organos destinados a crear derecho. Las normas juridicas pueden ser de caracter general o particular, de forma abstracta o pueden referirse a un caso particular (sentencia de los jueces). La jurisprudencia ve al derecho como un sistema de normas generales e individuales. Los hechos son considerados en esta jurisprudencia solamente en tanto que ellos son el contenido de las normas juridicas, ejemplo: jurisprudencia toma en conocimiento:procedimiento(prescrito por la C), acto ilicito(condicion de la sancion) y sancion (consecuencia de un acto ilicito). Solamente las normas, disposiciones que establecen como deben comportarse los individuos, son objeto de jurisprudencia, nunca la conducta real de los individuos. Si decimos que una norma existe, entendemos significar que una norma es valida. La jurisprudencia considera a una norma juridica como valida solamente si pertenece a un orden juridico que sea eficaz en general. Se puede dar el caso de una norma juridica aislada pudiera ser valida pero no eficaz en un caso concreto, porque, de hecho, no ha sido obedecida o aplicada aunque debiera de haberlo sido. La jurisprudencia considera al derecho como un conjunto de norma validas, es este deber ser el que

esta expresado en el concepto de validez como distinto de la eficacia. Las proposiciones de la jurisprudencia no son por si mismas normas, ellas no establecen ni deberes ni derechos. El jurista presenta estas normas en proposiciones que tienen un sentido puramente descriptivo, describen solo el deber de la norma juridica. La jurisprudencia describe su objeto (el derecho) en proposiciones de deber ser. La Sociologia describe los fenomenos del derecho no en proposiciones que enuncien como los hombres deben comportarse bajo estas circunstancias sino-----> en proposiciones que digan como se comportan en realidad (conducta juridica o antijuridica de los hombres). Estas reglas proporcionan los medios para predecir los sucesos futuros dentro de la comunidad juridica, conducta futura que sera caracterizada como derecho. La jurisprudencia normativa versa sobre la validez del derecho. La jurisprudencia sociologica sobre la eficacia del derecho. La jurisprudencia sociologica presupone la jurisprudencia normativa. La sociologia del derecho no puede trazar una linea entre su objeto (el derecho) y los otros fenomenos sociales. Para el jurista la norma juridica es el objeto de su conocimiento. El significado de las proposiciones: -jurisprudencia normativa: determina como los tribunales deben decidir de acuerdo con las normas de derecho en vigencia. -jurisprudencia sociologica: como deciden y como, presuntivamente, decidiran. Las actividades de los organos creadores de derecho, no estan limitados por normas juridicas eficaces (solo en una pequena extension), no pueden ser predichas con algun grado de probabilidad. La sociologia del derecho, describe y predice la conducta real de los individuos que crean, aplican y obedecen la ley (tambien ha de explicarla causalmente). John Finnis (clase Quinteros) -Sostiene que la teoria iusnaturalista mantiene el poder explicativo del derecho actual. Recordemos que el iusnaturalismo explicaba apropiadamente el Derecho premoderno, pero al institucionalizarse el Derecho, el criterio de validez pasa a ser autonomo, ahora es el propio Derecho el que decide que

normas lo integran. Ante esto el iusnaturalismo pierde su poder explicativo, y esto porque se pierde el criterio de validez externo, que era el Derecho natural. -John Finnis pretende conectar la idea de ese viejo aforismo clasico que dice que la ley injusta no es ley con la idea de comprender las practicas juridicas actuales. Para explicar esto Finnis formula un concepto de Derecho: objeto cultural creado con propsitos morales. Senala que la definicion de Derecho debe ser funcional o teleolgica, es decir, que se deben tomar en cuenta los fines del Derecho, los que serian ciertos bienes comunes: bienestar material, paz, resolucion justa de controversias, etc.; y estos solo pueden ser solucionados por el Derecho. Si la definicion de Derecho no considera los fines del mismo, entonces estamos frente a una definicion incompleta. -Para alcanzar estos fines del Derecho es necesario crear esquemas de cooperacin. Pero la sociedad moderna al ser compleja no permite escoger claramente un esquema de cooperacion que nos permita realizar esos bienes. Es por ello que, por una exigencia de racionalidad practica, se ha depositado en una autoridad el poder para determinar estos esquemas. -Finnis senala que hay que distinguir 2 significados del termino Derecho a) significado focal: caracteristicas del caso central de la expresion. b) significado secundario: a veces utilizamos las palabras para aludir a un significado secundario, y no refiriendonos al caso central con todas sus caracteristicas. -El punto de vista relevante del Derecho debe ser el hombre bueno, razonable, el que busca buenas razones para actuar. De lo contrario, las acciones que nos proporciona el Derecho no tendrian diferencia con la situacion de amenaza en que se encuentra al ser intimidado por un asaltante. -La definicion de Derecho segun su sentido focal, seria para Finnis: un sistema de reglas establecidas por normas de competencia, por una autoridad apoyada moralmente, y que con esas normas alcanzaremos los fines del Derecho (paz, bienestar material, etc.)

-Como vemos, Finnis esta reconociendo el caracter institucionalizado de las normas, Finnis supera el obstaculo del antiguo iusnaturalismo que no reconocia el caracter institucionalizado. -Las leyes injustas no son leyes en su sentido focal. Esto implica que estas leyes no son obligatorias jurdicamente en sentido moral. Con esta expresion Finnis se refiere a que el Derecho nos da acciones para actuar en sentido moral. -Relaciona la obligatoriedad con la razon moral, pues son razones morales las que nos motivan a aceptar los esquemas de coordinacion. -.Que consecuencias tiene esta expresion? No estamos justificados para obedecer estas normas si fueran injustas, pero si podria haber otras razones. -En la teoria iusnaturalista clasica, las leyes injustas moralmente, no son obligatorias juridicamente. (Aunque Santo Tomas reconocia algunas excepciones) -En el positivismo ideologico las leyes obligatorias juridicamente tambien lo son moralmente, pues el Derecho por ser tal es justo. -Positivismo conceptual: aqui existe autonomia entre estos conceptos (derecho y moral), y se distingue entre obligatoriedad juridica y moral. -Obligatoriedad moral en sentido colateral: Cuando una accion produce un dano al bien comun. Las normas no serian obligatorias en sentido moral, sino en sentido colateral, y esto nos llevaria a obedecer las normas injustas mientras no se ponga en el peligro el bien comun. -.Son validas las normas injustas?- Para Finnis no tiene sentido negarles validez, pues hacer eso solo oscureceria el concepto, Finnis introduce otro concepto: -Obligatoriedad jurdica intrasistmica: implica que la norma sea reconocida por los tribunales, que segun el criterio del propio sistema juridico podria ser valida. -Hart dice que esta teoria no contradice al positivismo, sino que lo estaria complementando. -El positivismo solo nos da razones juridicas para obedecer al Derecho. En cambio, Finnis introduce las razones morales. -Tambien se da una distancia entre el positivismo y la concepcion de Finnis: Finnis dice que en

ciertas practicas juridicas concretas podemos invocar la injusticia de una norma. Hay que recordar la diferencia entre los criterios de validez de la concepcion de Finnis y la del positivismo (meramente formal). -.Podemos seguir sosteniendo la tesis constitucional del Estado de Derecho? A partir del estado constitucional se hace necesario que una norma para ser valida no contradiga los principios de la constitucion, de lo contrario seria inconstitucional. .Que implica esto para el positivismo? .Sigue siendo autonomo el juicio de justicia y el de validez? .Como determinamos que una ley esta en contra de la igualdad? .No es la igualdad un valor moral?-Entonces, la separacion conceptual entre Derecho y moral ya no parece explicar adecuadamente el Derecho contemporaneo. Gustavo Zagrebelsky El derecho por principios 1.-Derecho por reglas y derecho por principios De cara al significado de la separacion de la ley respecto de los derechos y de la justicia, dentro de una nocion generica de norma hay que diferenciar lo que podria denominarse regla y de lo que podria denominarse principio. Las normas legislativas son prevalentemente reglas, mientras que las normas constitucionales sobre derechos y sobre la justicia son prevalentemente principios (distinguir C y ley). Las constituciones, a su vez, tambien contienen reglas, ademas de principios. Diferencias entre reglas y principios: A)Principios: -desempenan un papel propiamente constitucional. -poco que interpretar (generalmente contiene un significado autoevidente), mas que interpretadas a traves del analisis del lenguaje, deben ser entendidas en su ethos. -son a menudo expresiones un tanto banales. -se presta adhesion por ello es importante comprender el mundo de los valores, las grandes opciones de cultura juridica de las que forman parte. *nos proporcionan criterios para tomar posicion ante situaciones concretas pero que aprori aparecen indeterminadas.

-carecen de supuesto de hecho, solo se les puede dar algun significado operativo haciendoles reaccionar ante algun caso concreto, pudiendo entender su alcance(no en abstracto). B)Reglas : -se agotan en si mismas, es decir, no tienen ninguna fuerza constitutiva fuera de lo que ellas mismas significan. -solo a estas se le aplican variados metodos de interpretacion juridica que tiene por objeto el lenguaje del legislador. -se obedece de ahi la importancia de su precision. *nos proporcionan el criterio de nuestras acciones, nos dicen como debemos, no debemos, podemos actuar en determinadas situaciones especificas previstas por las reglas mismas. -al ser abstractas pueden ser observadas y aplicadas mecanica y pasivamente. 2.-Principios constitucionales y politica Sobre el debate si los principios constitucionales podian operar en la actividad judicial. Los principios constitucionales carecen de supuesto de hecho, por lo tanto, no pueden ser utilizados en la operacion logico juridica (en particular, en la subsuncion en el supuesto de hecho), aunque luego se entendio que deberia concebirse, por el contrario, en terminos politicos y atribuir su competencia a organos comprometidos y responsables politicamente. Luego de la posguerra el estado-legislador pasa a ser del senor del derecho a el senor de la ley. 3.-Derecho positivo o derecho natural Los principios establecidos por la constitucion no son, desde luego, derecho natural. Tales principios representan el intento de positivizar la determinacion de la justicia y de los derechos humanos. Los derechos encuentran su base en la constitucion y la constitucion es, por definicion, una creacion politica, no el simple reflejo de un orden natural, mas aun, es la maxima de todas las creaciones politicas. Los principios constitucionales sobre los derechos y la justicia no se pueden confundir con la legislacion.

1)la Constitucion no es derecho natural (.). Sin embargo, () 2)la relacion entre ley () y Constitucion se aproxima a la relacion entre ley y derecho natural. -La constitucion no es derecho natural sino derecho positivo, creacion politica (el mayor orgullo del derecho positivo, p.114). -Con todo, su relacion con la ley se aproxima a la propia del derecho natural, segun Zagrebelsky, porque contiene principios morales abstractos y universales, semejantes a los del derecho natural, cuya aplicacion requiere un tipo de argumentacion abierta al discurso moral, semejante al modo de argumentar en derecho natural. 4.-El doble alcance normativo de los principios Cuando se habla de que el derecho constitucional se acerca al derecho natural a traves de los principios constitucionales, lo que se quiere poner de manifiesto es una semejanza funcional no contingente que hace referencia al modo ordinario de operar en la vida practica del derecho. Segun el punto de vista tradicional del positivismo juridico, los principios del derecho desempenan una importante funcion supletoria, integradora o correctiva de las reglas juridicas ( para casos de lagunas y antinomias). Aqui, segun este punto de vista, ya no estariamos ante una interpretacion y se habria posibilitado propiamente una funcion creativa de la jusrisprudencia. Si consideramos la diferencia estructural entre principios y reglas, nos daremos cuenta de la imposibilidad de reducir el alcance de los primeros a una mera funcion accesoria de las segundas. En presencia de los principios, la realidad expresa valores y el derecho funciona como si rigiese un derecho natural. Aunque no se establezca expresamente, en todo principio se sobreentiende el imperativo: tomaras posicion frente a la realidad conforme a lo que proclamo. El caracter practico de la ciencia del derecho Ciencia teoretica: aquellas en las que el hombre se pone en relacion con el mundo que no cambia ni es cambiable segun el interes humano. Su objetivo es el conocimiento y su razon final es poner en contacto la razon con la verdad.

Ciencias practicas: aquellas que tienen como ambito material lo que, pudiendo ser de un modo o de otro, esta comprendido en el radio de la influencia de la accion humana. Su objetivo es la accion y su razon final es poner la razon en contacto con el actuar. El positivismo senala en sus premisas dualistas que: no hay conexion entre ciencia y praxis; o es ciencia y entonces al no tener nada que ver con la voluntad, no es practica; o es voluntad y entonces al no tener nada que ver con la razon, no es ciencia. El conocimiento esta animado por la razon, pero la voluntad lo esta por la pasion. La ciencia del derecho positivo en un ordenamiento juridico por principios debe considerarse una ciencia practica, porque del ser----iluminado por los principios--- nace el deber ser. No basta una validez logica (libros) es necesaria una validez practica. 6.-Juris prudentia frente a scientia juris. El pluralismo de los principios. La Scientia juris (racionalidad formal) y la juris prudentia (racionalidad matematica). La pluralidad de principios y la ausencia de una jerarquia formal entre ellos hace que no pueda existir una ciencia sobre su articulacion, sino una prudencia en su ponderacion. F. Atria La ironia del positivismo juridico Neo-constitucionalismo como derecho pre-moderno Mientras el positivismo era legalista en el sentido de defender la supremacia del legislador, el neo-constitucionalismo defiende la supremacia de la constitucion. Este ultimo derecho tambien incluye normas constitucionales redactadas en terminos amplios que hacen referencia a principios morales y enfatiza que esos principios constitucionales son normas aplicables como las leyes ordinarias, que han de ser interpretadas a traves de un proceso de ponderacion y balance (sin subsuncion). Esto lleva a un pluralismo de principios y a una ciencia del derecho flexible (de interpretacion y adjudicacion). Su enfasis en el rol juridico de los principios constitucionales, y su indiferencia hacia el valor y

dignidad de la legislacion, pone en riesgo la idea de autogobierno democratico y la idea de gobierno conforme a derecho. Algunos fundamentan la teoria neoconstitucionalista en el creciente pluralismo de las sociedades contemporaneas, el hecho del pluralismo hace mas importante la preservacion de la esfera de autonomia del razonamiento juridico (Zagrebelsky). Paradigmas tratados de Ferrajoli: a)la naturaleza y estructura del derecho b)la naturaleza de la ciencia juridica c)de la jurisdiccion Segun Ferrajoli el modelo del estado legislativo esta siendo reemplazado por un modelo alternativo el del estado constitucional. a) Ahora la validez de las leyes depende ya no solo de la forma de su produccion sino tambien de la coherencia de sus contenidos con los principios constitucionales. (criterios de justicia) b) La ciencia juridica adquiere un papel critico y proyectivo en relacion con su propio objeto, al punto que ahora capaz de imponer prohibiciones y obligaciones de contenido al legislador. (ciencia juridica normativa) c)La funcion jurisdiccional es tambien reconceptualizada, porque ahora esta debe aplicar la ley solo si es constitucionalmente valida, y cuya interpretacion y aplicacion son siempre, por esto, tambien un juicio sobre la ley misma que el juez tiene el deber de censurar como invalida mediante la denuncia de su inconstitucionalidad cuando no sea posible interpretara en sentido constitucional. El derecho del Estado Constitucional de Ferrajoli no es un tercer paradigma de derecho: es el mismo viejo paradigma pre-moderno. Para un defensor del neo-constitucionalismo como Ronald Dworkin, la constitucion no es un texto positivo, es lo que ese texto positivo significa. No pesa la letra cuando de interpretacion constitucional se trata. Lo que vale en la constitucion es el valor de justicia que se le imputa, ella no es contingente, su contenido no depende de lo que haya decidido un legislador constitucional (la justicia es un ideal local, no universal).

La constitucion no es un texto positivo, el texto positivo que llamamos constitucion es un conjunto de proposiciones normativas que describen la constitucion. El positivista ha aceptado de antemano que por la introduccion de las disposiciones constitucionales el juez encargado de su aplicacion tiene discrecion. El neoconstitucionalista dice mucho mas, trata de convencer a los jueces y a la profesion juridica que su respeto por las decisiones legislativas esta fuera de lugar, que ellos deben reemplazarlo por un respeto incondicional a la constitucion. Se le critica al neo-constitucionalismo la incertidumbre de la discrecion o arbitrariedad judicial cuando el juez se enfrenta a reglas como las contenidas en la mayoria de las constituciones. La funcion judicial ya no esta subordinada a la legislacion pero si a su propia lectura moral de la constitucion (infalible). Segun Atria, la concepcion neo-constitucionalista de la interpretacion constitucional se caracteriza por: a)la falta de atencion a la literalidad de las disposiciones constitucionales. b)la aceptacion de la ponderacion c)la defensa de una lectura moral de las disposiciones constitucionales. Segun Atria, desde la perspectiva de una teoria normativa del derecho, debe rechazarse el retorno a una forma pre-moderna de derecho que implicaria el derecho neoconstitucionalista por la lesion que para el valor del auto-gobierno a traves de la legislacion democraticamente generada implica la aplicacion judicial de los principios constitucionales, dado el desacuerdo existente en nuestras sociedades pluralistas sobre el alcance y mejor comprension de los valores que ellos expresan. A ello se agrega el riesgo de arbitrariedad e inseguridad juridica. Santiago nino sobre el concepto de derecho: la dificultad para definir derecho de algunos juristas, tiene su origen en la adhesion a una cierta concepcin sobre la relacin entre lenguaje y la realidad, que hace que no se tenga

una idea clara sobre los presupuestos, las tcnicas y las consecuencias que deben tenerse en cuenta cuando se define una expresin lingstica, en este caso "derecho". El ltimo inconveniente que presenta "derecho" en el lenguaje corriente es su carga emotiva tesis generales iusnaturalistas a) Una tesis de filosofa tica que sostiene que hay principios morales y de justicia umversalmente vlidos y asequibles a la razn humana. b) Una tesis acerca de la definicin del concepto de derecho, segn la cual un sistema normativo o una norma no pueden ser calificados de "jurdicos" si contradicen aquellos principios morales o de justicia. El iusnaturalismo teolgico, cuyo ms destacado representante fue Santo Toms de Aquino, sostiene que el derecho natural es aquella parte del orden eterno del universo originado en Dios que es asequible a la razn humana. Ningn orden positivo tiene fuerza obligatoria si no concuerda con los principios de derecho natural. El iusnaturalismo racionalista se origin en el llamado movimiento iluminista que se extendi por Europa en los siglos xvn y XVIII, y que fue expuesto por filsofos como Spinoza, Pufendorf, Wolff y finalmente Kant. Segn esta concepcin el derecho natural no deriva de los mandatos de Dios sino de la naturaleza o estructura de la razn humana. Algunas de las principales posiciones que se han atribuido, por sus propios cultores o por sus oponentes, al positivismo son las siguientes: a) El escepticismo tico Muchos juristas identifican el positivismo con la tesis de que no existen principios morales y de justicia universalmente vlidos y cognoscibles por medios racionales y objetivos. Esta tesis se opone directamente a la primera tesis del iusnaturalismo Hans Kelsen y Alf Ross--->esta tesis es, en general, decididamente defendida por ellos. Bajo la influencia de concepciones filosficas empiristas y de los postulados del llamado "positivismo lgico" estos autores sostienen que los nicos juicios cuya verdad o falsedad es decidible racionalmente son (fuera de los juicios analticos cuya verdad est determinada por su

estructura lgica) los juicios que tienen contenido emprico. Segn stos y otros autores, los enunciados morales no satisfacen esta condicin y no expresan, por lo tanto, genuinas proposiciones que puedan ser calificadas de verdaderas o falsas. Los enunciados valorativos son, para ellos, subjetivos y relativos y se limitan a ser la expresin de estados emocionales de quienes los formulan. Los intentos de justificar racionalmente ciertos principios de justicia suelen incurrir, segn Kelsen, en el vicio lgico de pretenderderivar juicios de "deber ser", o normativos, de juicios del "ser", o descriptivos. Bentham y Austin, los que pueden ser considerados fundadores del positivismo jurdico moderno, crean en la posibilidad de justificar racionalmente un principio moral umversalmente vlido del cual se derivan todos los juicios valorativos: es el llamado "principio de utilidad", el cual sostiene, en substancia, que una conducta es moralmente correcta cuando contribuye a incrementar la felicidad del mayor nmero de gente. Es ms, estos autores sostuvieron que este principio est en consonancia con la naturaleza humana, y Austin, en particular, afirmaba que deriva, en ltima instancia, de la voluntad divina. Por lo tanto, debemos concluir que no es esencial a la posicin positivista el rechazo de la primera tesis del iusnaturalismo. La creencia de que hay principios morales y de justicia universalmente vlidos y racionalmente justificables es perfectamente compatible con la concepcin positivista del derecho (aun cuando los positivistas se resistirn a calificar tales principios de "derecho natural", para evitar que se confunda su posicin con la de los iusnaturalistas). b) El positivismo ideolgico Se ha atribuido tambin al positivismo la tesis de que cualquiera que sea el contenido de las normas del derecho positivo, ste tiene validez o fuerza obligatoria y sus disposiciones deben ser necesariamente obedecidas por la poblacin y aplicadas por los jueces, haciendo caso omiso de sus escrpulos morales. Norberto Bobbio denomina la tesis que estamos comentando "positivismo ideolgico" y la caracteriza como la concepcin que defiende estas proposiciones:

1) El derecho positivo, por el solo hecho de ser positivo, esto es, de ser la emanacin de la voluntad dominante, es justo; o sea que el criterio para juzgar la justicia o injusticia de las leyes coincide perfectamente con el que se adopta para juzgar su validez o invalidez. 2) El derecho como conjunto de reglas impuestas por el poder que ejerce el monopolio de la fuerza de una determinada sociedad sirve, con su misma existencia, independientemente del valor moral de sus reglas, para la obtencin de ciertos fines deseables como el orden, la paz, la certeza y, en general, la justicia legal" (en El problema del positivismo jurdico). la tesis que estamos considerando no es de ndole conceptual sino que involucra una posicin ideolgica o moral. El positivismo ideolgico pretende que los jueces asuman una posicin moralmente neutra y que se limiten a decidir segn el derecho vigente. En definitiva, el positivismo ideolgico es una posicin valorativa que sostiene que los jueces deben tener en cuenta en sus decisiones un solo principio moral: el que prescribe observar todo lo que dispone el derecho vigente. Extra: Hemos dicho que los principales representantes del positivismo estn lejos de ser positivistas en el sentido ideolgico. Kelsen es un caso especial. Sostiene que las normas jurdicas existen en tanto y en cuanto son vlidas o tienen fuerza obligatoria; las normas se dan, no en el mundo de los hechos, de lo que "es", sino en el mundo de lo que "debe ser". Kelsen no niega que los jueces pueden dejar de aplicar en sus decisiones normas jurdicas por razones morales. Esto per mite sostener que, a pesar de las apariencias, tampoco Kelsen es "un positivista ideolgico". Kelsen no afirma que existe una obligacin moral de obedecer o aplicar toda norma jurdica. VI) El positivismo terico o formalismo jurdico Tambin se suele atribuir al positivismo una cierta concepcin acerca de la estructura de todo orden jurdico. Segn esta concepcin el derecho est compuesto exclusiva o predominantemente por preceptos legislativos, o sea por normas promulgadas explcita y deliberadamente por rganos centralizados, y no, por ejemplo, por normas consuetudinarias o jurisprudenciales. Tambin sostiene esta concepcin que el orden

jurdico es siempre completo o sea no tiene lagunas, consistente no presenta contradicciones, preciso sus normas no son ni vagas ni ambiguas. En suma, el orden jurdico es un sistema autosuficiente para proveer una solucin unvoca para cualquier caso concebible. Bobbio ha denominado esta concepcin "positivismo terico", porque involucra una cierta teora acerca de la estructura de todo orden jurdico. Tambin se suele denominar tal concepcin "formalismo jurdico". El positivismo metodolgico o conceptual (por autores como Bentham, Austin, Hart, Ross, Kelsen, Bobbio) Es una tesis acerca de la definicin del concepto de derecho. El concepto de derecho no debe caracterizarse segn propiedades valorativas sino tomando en cuenta slo propiedades descriptivas. Segn esta tesis las proposiciones acerca de lo que el derecho dispone no implican juicios de valor y son verif icables en relacin a ciertos hechos observables empricamente. La idea de que el concepto de derecho debe caracterizarse en trminos no valorativos y haciendo alusin a propiedades fcticas es una mera tesis conceptual. Ella no implica ninguna posicin valorativa acerca de cmo deben ser las normas jurdicas, y cul es la actitud que debe adoptarse frente a ellas. Es perfectamente coherente, segn esta posicin, decir que cierto sistema es un orden jurdico o que cierta regla es una norma jurdica, pero que son demasiado injustos como para ser obedecidos o aplicados. Un positivista de esta persuasin puede decir, sin contradiccin, que en determinados casos, los jueces estn moralmente obligados a desconocer ciertas normas jurdicas, tal como lo ha dicho el juez Ticio en el fallo que imaginamos. Este tipo de afirmacin no ser aceptado ni por los iusnaturalistas ni por los positivistas ideolgicos; un iusnaturalista dir que si los jueces estn moralmente obligados a desconocer una norma, ella no es una norma jurdica; un positivista ideolgico dir, en cambio, que si una norma es una norma jurdica, los jueces estn necesariamente obligados a aplicarla. Resumen intro 2do semestre Raul Donoso Gomez

TEMA 4: EL SISTEMA JURIDICO Y LA IDENTIFICACION DE LAS NORMAS

Hart pp.63-97 Soberano y Subdito Habito de obediencia y la continuidad del derecho -sobre la primera norma dictada por un sucesor sea derecho sin un habito de obediencia. -obediencia: respecto a la autoridad - cumplir ordenes respaldadas coactivamente. -Habito de obediencia: ha venido haciendo durante un tiempo considerable y es probable que se reitere aquella conducta. -Continuidad del derecho: -reglas sobre la sucesion por adelantado: a)requisitos o condiciones para ser legislador. b)modo de determinar quien lo es. Reglas que confieren potestades Reglas Sociales: -Hay critica -Las desviaciones son aceptadas generalmente una buena razon para formularla. -Tiene un aspecto externo pero ademas interno (critica a los demas) -Pautas o criterios de comportamiento. Habitos de grupo: -No hay critica al desobedecer -No dan derecho (no afectan derechos ni deberes) -Aspecto externo (conducta regula uniforme) En ambas la conducta tiene que ser general Persistencia del derecho Para que el derecho por el legislador anterior sea todavia derecho sin que se le obedezca normalmente. El legislador actual permite que se aplique la voluntad del soberano anterior, Expresion tacita de la voluntad del soberano. No tiene que ver con la aplicacion en los tribunales. Valida por que fue dictada por una autoridad competente. La desuetudo podra tener o afectar la validez si hay una norma que lo reconoce (contingente si un sistema juridico lo reconoce). Limitaciones jurdicas a la potestad legislativa No hay limites juridicos al poder soberano -------- No condicion necesaria para que Si pueden haber limites a su poder (ejerce la soberania) exista derecho

Soberano limitado --- Limites como ausencia de potestad juridica (ambito de competencia legislativa) (parte de las reglas que confieren autoridad para legislar) El soberano detrs de la legislatura (juridicamente limitada) La legislatura puede ser identificada con el soberano (reforma constitucional) En sintesis ya no se requiere solo el habito de obediencia sino tambien una regla que atribuya potestades. Habito de obediencia + Reglas que confiere potestad (que pueden ser limitadas o ilimitadas) a ciertos individuos que reunen determinados requisitos *termino clave Practica consuetudinaria Kelsen 1960, 201-214 Dinamica Juridica a) Fundamento de validez de un orden normativo es, una norma fundante basica (unidad de multiplicidad de normas) Solo una autoridad competente puede establecer normas validas y esa competencia solo puede basarse en una norma que faculte a imponer normas. La norma ultima, la suprema es presupuesta (es una norma pensada, condicion del conocimiento J.), dado que no puede ser impuesta por una autoridad cuya competencia tendria que basarse en una norma aun superior, ni puede volver a cuestionarse el fundamento de validez. Es la que autoriza al poder Constituyente originario. Tiene sentido una norma fundante si es eficaz y sus normas conforme a ella tambien. b) Segun la indole del fundamento de validez, se senalan dos tipos diferentes de sistemas de normas (suponen la existencia de otra norma) Esttico: se relaciona con el iusnaturalismo en la derivacion por conclusion Es valida por su contenido, se subsume lo particular en lo universal. derivan Es considerada norma fundante basica cuando su contenido es aceptado como inmediatamente evidente (dada por la razon)-----> insostenible por que la imposicion de normas es un acto de voluntad no de la razon. Al final tienen que recurrir a una autoridad mayor o a la costumbres

Dinmico: rasgo de la modernidad, senala una validez formal/procedimental La norma fundante contiene una regla que determina como deben producirse las normas generales e individuales-------> cualquier contenido puede ser derecho -------> determina que organos y bajo que procedimiento se producen normas. *el sistema chileno es un sistema mixto Hart pp.125-153 Fundamentos de un sistema juridico Regla de reconocimiento y validez jurdica Los fundamentos de un sistema juridico consisten en la situacion que se da cuando la mayoria de un grupo social obedece habitualmente las ordenes respaldadas por amenazas del soberano. Pero esto no es suficiente es necesario que se acepte y reconozca una regla secundaria de reconocimiento para la identificacion de reglas primaria de obligacion (ahora se puede decir que se dan los fundamentos del sistema juridico). En un sistema juridico moderno donde hay una variedad de fuentes del derecho, las cuales deben su estatus de derecho a la aceptacion de una regla de reconocimiento que les acuerda ese lugar independiente pero subordinado, es decir, la regla de reconocimiento se hace efectiva de manera directa en cada parte de la piramide. En la mayor parte de los casos la regla de reconocimiento no es expresada, sino que su existencia se muestra en la manera en que las reglas particulares son identificadas. Respecto de la identificacion de reglas particulares, se puede apreciar un punto de vista interno y externo. El primero podria ejemplificarse como el derecho dispone que... y el segundo como en chile reconocen como derecho... El enunciado interno, es usado con naturalidad por quien, aceptando la regla de reconocimiento y sin enunciar el hecho de que ella es aceptada, la aplica al reconocer como valida alguna regla particular del sistema. El enunciado externo, observador externo del sistema que, sin aceptar su regla de reconocimiento, enuncia el hecho de que otros la aceptan. Decir que una determinada regla es valida es reconocer que ella satisface todo los requisitos

establecidos en la regla de reconocimiento y por lo tanto es una regla del sistema. Ineficacia de una regla particular no igual Inobservancia general de las reglas del (puede afectar o no su validez) sistema (puede hacer cesar el O. J.) Entonces en el caso de un juez, su enunciado de que una regla es valida es un enunciado interno que reconoce que la regla satisface los requisitos para identificar lo que sera considerado como derecho en su tribunal. La regla de reconocimiento que suministra los criterios para determinar la validez de otras reglas del sistema. Contiene dos ideas de: a)Criterio Supremo: es supremo o superior si las reglas identificadas por referencia a el son reconocidas como reglas del sistema, aun cuando contradigan reglas identificadas por referencias a los otros criterios. b)Regla ultima: no esta subordinado a criterios de validez juridica establecidos por otras reglas. La regla de reconocimiento es diferente a las demas normas respecto de su validez, ella no puede ser valida o invalida, simplemente se le acepta como adecuada para ser usada de esta manera. se da por admitida (no se presupone la existencia) *La afirmacion de que una regla de reconocimiento existe, solo puede ser un enunciado de hecho externo. Porque mientras que una regla subordinada de un sistema puede ser valida y, en ese sentido, existir aun cuando sea generalmente desobedecida, la regla de reconocimiento solo existe como una practica compleja, pero normalmente concordante, de los tribunales, funcionarios y particulares, al identificar el derecho por referencia a ciertos criterios. Su existencia es una cuestion de hecho. Dificultades de la idea de una regla de reconocimiento a)dificultad de clasificacion: .Es un hecho o un derecho? Punto de vista interno: derecho---> es la regla que proporciona los criterios para la identificacion de otras reglas del sistema. Punto de vista externo: hecho ---> afirma la existencia de la regla en la practica efectiva del sistema.

Complejidad y vaguedad de la afirmacin de que en un determinado pas existe un sistema jurdico Reglas primarias (a) Reglas secundarias (b) a)Las reglas de conducta validas segun el criterio de validez ultimo del sistema tienen que ser generalmente obedecidas. (unica que necesitan satisfacer los ciudadanos) b)Sus reglas de reconocimiento que especifican los criterios de validez juridica, y sus reglas de cambio y adjudicacion, tienen que ser efectivamente aceptadas por sus funcionarios como pautas o modelos publicos y comunes de conducta oficial. (satisfecha por los funcionarios del sistema) Accatino (ver apunte) las normas sobre la produccin jurdica Dworkin (ver cuaderno) el modelo de las normas

TEMA 6: LAS NORMAS JURDICAS. VARIEDAD Y ESTRUCTURA

Kelsen 1960 pp.63-70 A) .Obligaciones juridicas sin sancion? Para ser interpretada objetivamente como una norma juridica, la norma tiene que ser el sentido subjetivo de un acto efectuado conforme con ese procedimiento adecuado a la norma fundante y tiene que estatuir un acto coactivo o estar en relacion con una norma semejante. Derecho como coaccion (distingue de otros sistemas sociales) Normas que: Permiten una conducta o facultan carente del caracter de acto coactivo ------> y Normas constitucionales normas no independientes unidas a normas que estatuyen actos coactivos Aquellas que no establecen sancion (coactiva) ni se relacionan con una norma que la establezca, es vista como juridicamente irrelevante Procedimiento regulado por el derecho -----> Forma juridicamente Contenido producido a traves del procedimiento -----> Materia juridica Contenido juridico juridicamente irrelevante Por lo tanto el derecho nace y muere con el estado B) Normas juridicas no independientes: solo tienen sentido, junto a otra norma sancionada (coactivamente) ej: derogatorias, facultativas (dan potestades), definitorias, interpretativas

Hart 1961 pp. 34-52 el contenido de las normas juridicas Indemnizacion ------> Sancion Distintas clases de normas juridicas ---> -normas coactivas (sino oscureceria el derecho o parte de sus normas) -normas con funcion social distinta delito desigual nulo Reglas juridicas: definitorias - confieren potestades La nulidad como Sancion (Hart esta en contra de esta teoria, considera la nulidad como algo que no constituye sancion) La nulidad es: un mal o sancion amenazado, impuesto por el derecho a raiz de la transgresion a la regla. Dos teorias: VII) se amplia el significado de sancion o mal amenazado, de modo de incluir en el la nulidad de un acto juridico cuando en su otorgamiento no se ha cumplido con tales reglas. (dirigidas a los ciudadanos). VIII) Les niega el estatus de derecho, restringe su significado, ya que en realidad son fragmentos incompletos de reglas coercitivas, que son las unicas reglas de derecho genuinas. Kelsen: -el contenido del derecho (guia la conducta de los ciudadanos) es el antecedente, de una regla dirigida a los jueces. -ordenes condicionantes para que apliquen los funcionarios las sanciones Ej: lo que la reina en parlamento sanciona es derecho es una clausula condicionante, no reglas completas. Pasa de derecho como coaccion A Ordenes dirigidas a funcionarios para aplicar sanciones. La deformacin como precio de la uniformidad Reglas sustantivas del derecho penal -Guian a los organos que aplican las normas -Guian a los ciudadanos ordinarios Multa desigual impuesto (incumplimiento de un deber) Las normas que confieren potestades son concebidas, aludidas y usadas en la vida social en forma diferente de las reglas que imponen deberes, y se les valora por razones diferentes.

Quienes usan una potestad para dictar medidas y ordenes dotadas de autoridad, usan estas reglas en forma de actividad, guiada por un proposito, que difiere totalmente del cumplimiento de deberes o de la sumision al control coercitivo. Representar estas reglas como meros fragmentos de las reglas que imponen deberes es, oscurecer las caracteristicas distintivas del derecho y de las actividades posibles dentro de su estructura *Las normas que confieren potestades determinan a las normas coactivas. Guastini (7-19) Ver apunte el derecho como lenguaje

TEMA 8.1 LA FUNCION JUDICIAL

Joseph Raz razon practica y normas pp.151-168 SISTEMAS INSTITUCIONALIZADOS Instituciones aplicadoras de normas Los sistemas institucionalizados son conjuntos de normas que o bien establecen ciertas instituciones aplicadoras de normas o bien estan internamente relacionados con ellas de determinada manera. Las instituciones aplicadoras de normas ( organos judiciales y otros organos) son primero y principalmente instituciones establecidas por normas y debemos dirigirnos a dichas normas para encontrar una pista para su identificacion. De los sistemas juridicos puede decirse que todo acto llevado a cabo por un funcionario publico que sea la realizacion de un deber o el ejercicio de un poder es generalmente considerado como un acto de aplicacion del derecho. Ej: detencion de un sospechoso por un policia o sentencia de un tribunal. Los tribunales aplican el derecho dictando sentencias que son ellas mismas normas. Todos los sistemas juridicos regulan el uso de la fuerza y en ultima instancia descansan en la fuerza para asegurar el cumplimiento del derecho. Sin embargo no todos ellos tienen necesariamente instituciones de imposicion del derecho (no necesarias las instituciones de imposicion de normas que se ocupan de la implementacion fisica de las normas). Ej: la administracion penitenciaria o los funcionarios publicos a los que les es ordenado derribar

una casa contra la que se ha dictado una orden de demolicion imponen fisicamente el derecho. Debemos recordar que hay sistemas institucionalizados distintos de los sistemas juridicos, Ej: una asociacion de futbol. Aquellas instituciones de aplicacion de normas cruciales para la comprension de los sistemas institucionalizados son las instituciones de organos primarios(de aplicacion de normas). Los organos primarios se ocupan de la determinacion autoritativa de las situaciones normativas de acuerdo con las normas preexistentes. Considerese los organos judiciales, determinacion autoritativa en el sentido de que son solo ellos los que tienen el poder para hacer una determinacion autoritativa de la situacion juridica de las personas. Los individuos particulares pueden expresar sus opiniones sobre el asunto pero no seran vinculantes. Los tribunales entonces toman decisiones vinculantes, aunque este equivocada. Ser una aplicacion vinculante de una norma significa ser vinculante incluso si es incorrecta, incluso si de hecho es una mala aplicacion de la norma. Consideramos una determinacion como vinculante solo si esta cambia los derechos y deberes de determinados individuos, es decir, son determinaciones creativas, que cambian la situacion normativa del individuo, pudiendo ser vinculantes o no, pero no pueden ser ni correctas ni incorrectas (a diferencia de las determinaciones aplicativas que pueden ser correctas o incorrectas). Una determinacion aplicadora de normas es vinculante solo si es vinculante aunque este equivocada. Organo primario aplicador de normas: son instituciones con poder para determinar la situacion normativa de individuos concretos, a los cuales se exige que ejerzan esos poderes aplicando normas existentes, pero cuyas decisiones son vinculantes aun cuando son incorrectas. Los sistemas institucionalizados deben contener para su identificacion: 1)normas que confieran poderes a instituciones, esto es, a organos centralizados que concentren en

sus manos la autoridad para hacer determinaciones aplicativas vinculantes. 2)los tribunales y otros organos judiciales son el ejemplo mas importante de organos primarios, aunque otros funcionarios, tales como los de policia, pueden tambien ser organos primarios. 3)las determinaciones aplicativas estan relacionadas de forma muy estrecha con las sentencias declarativas. De hecho la definicion sugiere que una sentencia declarativa es un componente de muchas decisiones de los tribunales. La presencia de instituciones primarias indica que el sistema normativo de que se trate proporciona una manera institucionalizada y autoritativa de resolver las disputas. Sistemas institucionalizados y sistemas de discrecin absoluta Instituciones primarias: a)proporcionan un metodo autoritativo institucionalizado de resolver las disputas b)tienen el deber de aplicar normas existentes. Los tribunales de un sistema de discrecion absoluta no son instituciones primarias porque no se les exige que decidan sobre la base de normas especificadas. La caracteristica definitoria de este sistema no estan sujetos a estandares legislados, consuetudinarios, sino a una sola orden, han de tomar siempre la decision que piensen que es la mejor sobre la base de todas las decisiones validas, es decir, han de actuar sobre la base de razones, pero la seleccion de las razones que determinen los casos esta dentro del marco de la propia discrecion absoluta. Los sistemas de discrecion absoluta: a)no proporciona ninguna guia a los ciudadanos sobre la conducta que les daria derecho a una decision a su favor si surgiera una disputa. Los sistemas institucionalizados: a)son sistemas coordinados de guia y de valoracion (valorar y juzgar la conducta), es decir, poseen su propio sistema interno de valoracion. b)constan de normas que los organos primarios estan vinculados a aplicar y que no estan en la libertad de no tomar en consideracion siempre que encuentren indeseable su aplicacion, todas las cosas consideradas. *pueden haber casos en que tomen en consideracion sus propias opiniones acerca de que regla o de

que decision es la correcta. Problemas de vaguedad, textura abierta e incompletud de todos los sistemas juridicos. c)resuelven disputas que surgen de la aplicacion de tales normas. Sistemas institucionalizados y razones excluyentes Los organos primarios son instituciones que deben actuar sobre la base de ciertas razones con exclusion de todas las demas, es decir, instituciones que estan sujetas a una razon excluyente para no actuar sobre la base de ciertas razones. Las normas son razones o permisiones excluyentes o estan logicamente relacionadas con tales razones o permisiones. El juez considera su juicio como basado en una apreciacion parcial de las razones validas y como justificatorio de su accion. Los tribunales, como hemos visto, juzgan a los individuos sobre la base de las reglas juridicas, excluyendo todas las demas consideraciones en conflicto. Se sigue de ellos que todas las reglas juridicas son tanto razones de primer orden como razones excluyentes. Debemos distinguir entre las diferentes clases de reglas juridicas ver apunte, son tres un sistema normativo que incluya tanto normas que guien a los individuos ordinarios como normas que establezcan instituciones para resolver las disputas que surjan de la aplicacion de las normas anteriores, esto es, un sistema basado en organos primarios, es necesariamente un sistema excluyente. Sus normas excluyen la aplicacion de razones, estandares y normas que no pertenezcan al sistema o no sean reconocidas por el. (excluye la aplicacion de razones extrajuridicas) la caracteristica especial de las determinaciones aplicativas de los organos primarios es que no solo excluyen todas las razones provenientes de fuera del sistema sino que excluyen tambien las reglas del propio sistema que estan en conflicto con ellas. Los sistemas institucionalizados constan de normas circundadas por un perimetro de razones excluyentes que excluyen la aplicacion de todas las razones distintas de las normas del sistema y en su nucleo se encuentran determinaciones aplicativas autoritativas que excluyen todas las demas razones incluyendo otras normas del sistema.