Orlando Castelo, graduando em Direito Macei/AL 2012.1 (o.castelo@hotmail.

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Breve Captulo sobre a nova redao Das Provas Processo Penal II

DA PROVA Art. 155 e segs. do CPP. Conceito de prova. Amparo legal: arts. 155 e 156, ambos do CPP: Art. 155. No juzo penal, somente quanto ao estado das pessoas, sero observadas as restries prova estabelecidas na lei civil. Art. 156. A prova da alegao incumbir a quem a fizer; mas o juiz poder, no curso da instruo ou antes de proferir sentena, determinar, de ofcio, diligncias para dirimir dvida sobre ponto relevante. Art. 157. O juiz formar sua convico pela livre apreciao da prova. Art. 155. O juiz formar sua convico pela livre apreciao da prova produzida em contraditrio judicial, no podendo fundamentar sua deciso exclusivamente nos elementos informativos colhidos na investigao, ressalvadas as provas cautelares, no repetveis e antecipadas. (Redao dada pela Lei n 11.690, de 2008) Pargrafo nico. Somente quanto ao estado das pessoas sero observadas as restries estabelecidas na lei civil. (Includo pela Lei n 11.690, de 2008) Art. 156. A prova da alegao incumbir a quem a fizer, sendo, porm, facultado ao juiz de ofcio: (Redao dada pela
Lei n 11.690, de 2008)

I ordenar, mesmo antes de iniciada a ao penal, a produo antecipada de provas consideradas urgentes e relevantes, observando a necessidade, adequao e proporcionalidade da medida; (Includo pela Lei n 11.690, de 2008) II determinar, no curso da instruo, ou antes de proferir sentena, a realizao de diligncias para dirimir dvida sobre ponto relevante. (Includo pela Lei n 11.690, de 2008) _ Quem pode produzir as provas? a) As partes ou juiz: art. 156, I e II; art. 209 e 234: Art. 209. O juiz, quando julgar necessrio, poder ouvir outras testemunhas, alm das indicadas pelas partes. 1 Se ao juiz parecer conveniente, sero ouvidas as pessoas a que as testemunhas se referirem. 2 No ser computada como testemunha a pessoa que nada souber que interesse deciso da causa. Art. 234. Se o juiz tiver notcia da existncia de documento relativo a ponto relevante da acusao ou da defesa, providenciar, independentemente de requerimento de qualquer das partes, para sua juntada aos autos, se possvel. _ Finalidade: o convencimento do juiz, que o seu destinatrio. Como resume Tourinho Filho, o objetivo ou finalidade da prova formar a convico do Juiz sobre os elementos necessrios para a deciso da causa. Para julgar o litgio, precisa o Juiz ficar conhecendo a existncia do fato sobre o qual versa a lide; _ Importncia: olhos do processo; tema mais importante de toda cincia processual; base sem a qual no se torna possvel dialtica processual. _ Sobre o que deve incidir a prova (objeto ou objetivo da prova)? Circunstncia, fato ou alegao referente ao litgio sobre os quais existem dvidas.

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Sem a incerteza aplica-se o princpio da economia processual. _ Fatos que no dependem de prova (no pesa sobre a circunstncia, fato ou alegao qualquer incerteza): a) Fatos axiomticos ou intuitivos (claro, evidente, inquestionvel, incontestvel). Ex: art. 162: fatos que independem de provas. Art. 162. A autpsia ser feita pelo menos seis horas depois do bito, salvo se os peritos, pela evidncia dos sinais de morte, julgarem que possa ser feita antes daquele prazo, o que declararo no auto. Pargrafo nico. Nos casos de morte violenta, bastar o simples exame externo do cadver, quando no houver infrao penal que apurar, ou quando as leses externas permitirem precisar a causa da morte e no houver necessidade de exame interno para a verificao de alguma circunstncia relevante. So aqueles que so evidentes. A evidncia nada mais do que um grau de certeza que se tem do conhecimento sobre algo. Ex: um ciclista atropelado por uma jamanta e seu corpo dividido em pedaos. Dispensa-se o exame cadavrico interno, pois a causa da morte evidente. b) Fatos notrios: so aqueles cujo conhecimento faz parte da cultura de uma sociedade. Ex: o calor queima; 15 de novembro o dia da proclamao da repblica etc. (notorium non egit probationem); c) Presunes Legais: aquelas que decorrem da prpria lei. Ex: inimputabilidade penal (presuno jure et de jure absoluta); embriaguez completa voluntria ou culposa (actio libera in causa, o que faz concluir tambm pela presuno absoluta, a ao foi livre na causa). Podem ser absolutas (jure et de jure) OU relativas (juris tantum). d) Fatos Inteis. Princpio frustra probatur quod probantum nom relevat. So os fatos, verdadeiros ou no, que no influenciam na soluo da causa, na apurao da verdade real. Ex: a testemunha que diz ter visto que o crime ocorreu no momento em que o cu estava nublado ou na hora do jantar => nada disso tem influncia na verdade real. Outro exemplo curioso foi o do parlamentar na CPI do futebol no congresso quando interrogou o atacante Ronaldinho sobre quem ele deveria marcar no jogo contra a Frana ou, se o ru estava de banho tomado no momento do crime etc. Obs: os fatos admitidos ou aceitos pelas partes (tambm chamados de incontroversos no processo civil) tambm devem ser provados no processo penal, desde que o juiz entenda duvidoso ou suspeito (princpio de verdade real ou material). _ O que preciso para a realizao das provas? Elas devem ser admissveis (pela lei ou costumes judicirios), pertinentes ou fundadas (ao contrrio das provas inteis), concludentes (deve ser hbil na soluo da controvrsia, e possvel de realizao). a) Admissveis (permitida pela lei ou costumes judicirios) - tambm conhecida como prova gentica, como tal entendida toda a prova admitida pelo direito; b) Pertinentes ou fundada - Aquela que tenha relao com o processo, contrapondo-se prova intil; c) Concludente - Visa esclarecer uma questo controvertida; d) Possvel de realizao - Logo, foroso concluir que, se o fato no se inclui entre aqueles que independem de prova, mas, por outro lado, o meio pretendido seja admissvel, pertinente, concludente e possvel, a prova no poder ser denegada, sob pena de manifesta ilegalidade, corrigvel via correio parcial, dado o erro in procedendo. _ E se a prova possuir todos os requisitos acima e mesmo assim o juiz a indeferir? Vide recurso de correio parcial por error in procedendo. _ Prova de direito: no h que se provar o direito (iure novit curia), exceto o direito estadual, municipal, costumeiro ou estrangeiro. O direito, em regra, no carece de prova, na medida em que o magistrado obrigado a conhec-lo, segundo o brocado jurdico iure novit curia, ou seja, o juiz conhece o direito. A previso legal das provas (CPP, arts. 158

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a 250) no exaustiva, mas exemplificativa, por vez que admite-se em nosso direito as chamadas provas inominadas, ou seja, aquelas no previstas expressamente na legislao. _ Elenco de provas legais: taxativo ou exemplificativo. Vide as chamadas provas inominadas (aquelas no previstas explicitamente na legislao). PROVAS ILEGAIS (ou Provas Proibidas) a) Base constitucional: art. 5, LVI: so inadmissveis, no processo, as provas obtidas por meios ilcitos. Segundo o ensinamento de Uadi Lammgo Bulos: "(...) provas obtidas por meios ilcitos so as contrrias aos requisitos de validade exigidos pelo ordenamento jurdico. Esses requisitos possuem a natureza formal e a material. b) Requisitos de validade da prova: formal e material. - Formal => irregularidade no procedimento a partir de sua fase introdutria, mesmo que sua origem seja lcita; - Material => ato contrrio ao direito, como na coao fsica ou psicolgica para confisso. As provas ilegais podem ser: a) Ilegtimas (afronta a regra de direito processual). Ex: atual art. 479, do CPP: art. 479. Durante o julgamento no ser permitida a leitura de documento ou a exibio de objeto que no tiver sido juntado aos autos com a antecedncia mnima de 3 (trs) dias teis, dando-se cincia outra parte. (Redao dada pela Lei n 11.689, de 2008) Pargrafo nico. Compreende-se na proibio deste artigo a leitura de jornais ou qualquer outro escrito, bem como a exibio de vdeos, gravaes, fotografias, laudos, quadros, croqui ou qualquer outro meio assemelhado, cujo contedo versar sobre a matria de fato submetida apreciao e julgamento dos jurados. (Includo pela Lei n 11.689, de 2008) Leia-se o antigo art. 475, antes da reforma: Art. 475. Durante o julgamento no ser permitida a produo ou leitura de documento que no tiver sido comunicado parte contrria, com antecedncia, pelo menos, de trs dias, compreendida nessa proibio a leitura de jornais ou qualquer escrito, cujo contedo versar sobre matria de fato constante do processo. Outro exemplo, art. 207, do CPP: Art. 207. So proibidas de depor as pessoas que, em razo de funo, ministrio, ofcio ou profisso, devam guardar segredo, salvo se, desobrigadas pela parte interessada, quiserem dar o seu testemunho. Outro exemplo, art. 155, pargrafo nico: Somente quanto ao estado das pessoas sero observadas as restries estabelecidas na lei civil. (Includo pela Lei n 11.690, de 2008) Art. 155. O juiz formar sua convico pela livre apreciao da prova produzida em contraditrio judicial, no podendo fundamentar sua deciso exclusivamente nos elementos informativos colhidos na investigao, ressalvadas as provas cautelares, no repetveis e antecipadas. (Redao dada pela Lei n 11.690, de 2008). Observe que a lei exige, em seu pargrafo nico, a prova atravs de certido Ou o exemplo do art. 158:

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Art. 158. Quando a infrao deixar vestgios, ser indispensvel o exame de corpo de delito, direto ou indireto, no podendo supri-lo a confisso do acusado. O que fazer o advogado, ento, diante da no realizao do E.C.D, em crimes que deixam vestgios, ainda que haja o depoimento do mdico, a radiografia, a ficha mdica do paciente? Vide art. 564, III, b, do CPP => ausncia de materialidade delitiva. b) Ilcitas (afronta a regra de direito material) Exemplos: apreenso de documento com violao de domiclio (art. 150, CP); confisso obtida por meio de tortura (Lei 9.455/97); interceptao telefnica criminosa (art. 10 da Lei 9/296/96). Obs: nem sempre tais violaes se desdobram em infraes penais, mas leso a preceitos constitucionais, como o caso do art. 5, X, da CF/88. Todavia, pode acarretar um crime e, ao mesmo tempo, leso a preceito constitucional, como o caso da violao de domiclio (art. 150, do CP c/c art. 5, XI, da CF/88). Pela nova redao do art. 157, do CPP, nota-se que a lei tratou praticamente de equipar as provas ilcitas s ilegtimas, ao contrrio da doutrina e da jurisprudncia: Art. 157. So inadmissveis, devendo ser desentranhadas do processo, as provas ilcitas, assim entendidas as obtidas em violao a normas constitucionais ou legais. (Redao dada pela Lei n 11.690, de 2008) 1 So tambm inadmissveis as provas derivadas das ilcitas, salvo quando no evidenciado o nexo de causalidade entre umas e outras, ou quando as derivadas puderem ser obtidas por uma fonte independente das primeiras. (Includo pela Lei n 11.690, de 2008) 2 Considera-se fonte independente aquela que por si s, seguindo os trmites tpicos e de praxe, prprios da investigao ou instruo criminal, seria capaz de conduzir ao fato objeto da prova. (Includo pela Lei n 11.690, de 2008) 3 Preclusa a deciso de desentranhamento da prova declarada inadmissvel, esta ser inutilizada por deciso judicial, facultado s partes acompanhar o incidente. (Includo pela Lei n 11.690, de 2008)
4 (VETADO) (Includo pela Lei n 11.690, de 2008)

_ Provas ilcitas por derivao Um exemplo entre os vrios j citados: Uma testemunha que depe regularmente, porm sua convocao deu-se graas a uma interceptao telefnica clandestina (vide art. 10 da lei 9.296/96). Vide o j conhecido art. 573 1, do CPP: Art. 573. Os atos, cuja nulidade no tiver sido sanada, na forma dos artigos anteriores, sero renovados ou retificados. 1 A nulidade de um ato, uma vez declarada, causar a dos atos que dele diretamente dependam ou sejam consequncia. 2 O juiz que pronunciar a nulidade declarar os atos a que ela se estende. As vrias posies do STF sobre o tema: - Inicialmente, a teoria dos frutos da rvore envenenada foi rechaada pelo STF => voto do Ministro Seplveda Pertence. Justificativa: nico meio de se garantir o princpio constitucional da inadmissibilidade das provas obtidas por meios ilcitos. Porm, seu voto foi vencido, embora acompanhado por vrios outros.

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- O voto de Seplveda foi vencido por vrios outros ministros (Carlos Velloso, Carlos Brossard etc). Justificativa: no se pode desprezar todo o conjunto probatrio, porque uma das provas foi ilcita (Ministro Sanches). Outra justificativa, desta vez do Ministro Moreira Alves: prefervel admitir as provas ilcitas do que garantir a impunidade de organizaes criminosas. Requisitos para se aplicar o princpio de proporcionalidade (segundo do direito alemo) 1. O meio utilizado => compatvel com sua finalidade; 2. preciso se provar que no havia outro meio menos grave para se atingir a finalidade (inexigibilidade de conduta diversa); 3. Proporcionalidade especfica => as vantagens superem as desvantagens. O uso do princpio de proporcionalidade a favor do ru: aceitao quase que unnime pela doutrina e jurisprudncia, em face do favor rei (smula 50 das Mesas de Processo Penal da Universidade de So Paulo). O uso do princpio de proporcionalidade a favor da sociedade (pro sociatate): aceitao em acrdo do STF, embora a doutrina e a jurisprudncia no sejam pacficas: HC 70.814, cujo relator era Ministro Celso de Mello. Inadmissibilidade absoluta do princpio pro societate => em caso de crime de tortura, porquanto lesa direitos naturais pr-existentes s prprias constituies mesmo dos pases democrticos. _ A nova lei (11.690/08) sobre provas ilcitas e que modificou o art. 157 do CPP: Art. 157. So inadmissveis, devendo ser desentranhadas do processo, as provas ilcitas, assim entendidas as obtidas em violao a normas constitucionais ou legais. (Redao dada pela Lei n 11.690, de 2008). 1 So tambm inadmissveis as provas derivadas das ilcitas, salvo quando no evidenciado o nexo de causalidade entre umas e outras, ou quando as derivadas puderem ser obtidas por uma fonte independente das primeiras. (Includo pela Lei n 11.690, de 2008). 2 Considera-se fonte independente aquela que por si s, seguindo os trmites tpicos e de praxe, prprios da investigao ou instruo criminal, seria capaz de conduzir ao fato objeto da prova. (Includo pela Lei n 11.690, de 2008). 3 Preclusa a deciso de desentranhamento da prova declarada inadmissvel, esta ser inutilizada por deciso judicial, facultado s partes acompanhar o incidente. (Includo pela Lei n 11.690, de 2008). 4 (VETADO) (Includo pela Lei n 11.690, de 2008). Comentrios: _ Observa-se que, segundo a leitura acima, a redao original do art. 157 foi totalmente revogada, porm includa na redao do novo art. 155. _ O novo artigo 157 repetiu a CF quanto inadmissibilidade das provas obtidas por meios ilcitos, mas no as distinguiu entre as provas ilcitas e ilegtimas, tal como sempre o fez a doutrina. Alm disso, tambm no fez qualquer referncia ao princpio da proporcionalidade, que permite aceitar tais provas ilcitas, embora tenha deixado margem a permitir, excepcionalmente, as provas ilcitas por derivao (nossa observao, no da doutrina). _ Pela nova lei o desentranhamento passou a ser permitido, copiando jurisprudncia dominante no STF (HC para impugnar a incluso de tais provas e pedir seu desentranhamento quando a acusao impuser pena privativa de liberdade: a liberdade de locomoo bem maior do que o interesse estatal).

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_ A nova lei no distingue se as provas ilcitas so favorveis ou contrrias ao ru; logo, a sua inutilizao, aps precluso o seu desentranhamento, poder prejudicar uma futura reviso criminal a favor o do ru. _ Como o art. 157 encontra-se em lei infraconstitucional e a matria em questo constitucional, nada impede a aplicao de outros princpios da CF para salvaguardar a dignidade da pessoa humana. Logo, pode se questionar a constitucionalidade da destruio de tais provas. _ A nova lei condenou as provas ilcitas por derivao (fruits of poisoness tree), mas permitiu excees: 1) quando a prova derivada for fonte autnoma (art. 157, 1) => a conexo entre ambas for mnima ou tnue, ou no havendo qualquer relao estrita de causa e efeito; 2) quando a descoberta da prova derivada for inevitvel (art. 157, 2). A doutrina critica essa segunda exceo alegando dispositivo muito amplo de contedo. _ CLASSIFICAO DAS PROVAS 1) Quanto ao objeto da prova (objeto da prova significa indagar qual o objetivo da prova, ou seja, sobre qual fato a prova dever incidir): a) Prova DIRETA => a prova refere-se diretamente ao fato que deva ser demonstrado; b) Prova INDIRETA => a prova incide diretamente sobre um fato secundrio (fato este sem demonstrao direta sobre o fato principal relacionado infrao penal), mas que permite, por deduo lgica, apurar a verdade do fato principal. Ex: libi. 2) Quanto ao efeito e valor da prova: a) PLENA: prova que impe a certeza por seu alto grau de convencimento ou por ser necessria para se exigir a condenao. O no cumprimento da prova plena, quando exigida, far prevalecer o in dubio pro reo. b) NO PLENA ou INDICIRIA: so aquelas que apresentam to-s um juzo de probabilidade e que s podem ser utilizadas nas fases dos procedimentos que no exigem a prova plena (juzo de certeza). Ex: a sentena de pronncia que se baseia em indcios de autoria e materialidade de crime doloso contra a vida, pois se decide a favor da sociedade e no do ru (in dubio pro societate). Outros exemplos: a prova para se decretar a priso preventiva ou como na expresso da lei 7.960/89 fundadas razes; 3) Quanto ao sujeito ou causa: a) real: prova que incide sobre uma coisa externa pessoa relacionada ao crime. Ex: a arma do crime, o local de consumao, o cadver etc. b) pessoal: a prova que se origina na pessoa humana, pois depende de sua afirmao pessoal. Ex: interrogatrio, depoimentos, declaraes dos peritos etc. 4) Quanto forma ou aparncia da prova: a) testemunhal; b) documental; c) material: aquela obtida graas aos conhecimentos qumicos, fsicos ou biolgicos.

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_ MEIOS DE PROVA: - Esto sempre ligados verdade real =>logo => via de regra, a apurao da verdade no poderia ser limitada (a velha ideia da supremacia estatal). Por isso o elenco do CPP exemplificativo. - Mas h excees a tal limitao: leia-se o art. 155, pargrafo nico (limitao quanto ao estado das pessoas), art. 158 (exame de corpo de delito s nas infraes com vestgios, no podendo supri-lo a confisso), art. 479 (impossibilidade de leitura ou exibio de provas no jri dentro do perodo de 3 dias antes), o prprio art. 157 do CPP e a prpria CF/88, art. 5, LVI. - Com a recente reforma do CPP, o legislador mostrou sua vontade em restringir a verdade real (interesse estatal punio), priorizando os direitos individuais. Ex: art. 155, caput (vedao ao juiz de sentena baseada apenas nos elementos do I.P.) - exceo regra da sentena baseada apenas em elementos do I.P => provas no repetveis e antecipadas. Ex: art. 225: Art. 225. Se qualquer testemunha houver de ausentar-se, ou, por enfermidade ou por velhice, inspirar receio de que ao tempo da instruo criminal j no exista, o juiz poder, de ofcio ou a requerimento de qualquer das partes, tomar-lhe antecipadamente o depoimento. Outro exemplo, Art. 366. Se o acusado, citado por edital, no comparecer, nem constituir advogado, ficaro suspensos o processo e o curso do prazo prescricional, podendo o juiz determinar a produo antecipada das provas consideradas urgentes e, se for o caso, decretar priso preventiva, nos termos do disposto no art. 312. (Redao dada pela Lei n 9.271, de 17.4.1996). 1 As provas antecipadas sero produzidas na presena do Ministrio pblico e do defensor dativo. (Includo pela Lei n 9.271, de 17.4.1996) (Revogado pela Lei n 11.719, de 2008). 2 Comparecendo o acusado, ter-se- por citado pessoalmente, prosseguindo o processo em seus ulteriores atos. (Includo pela Lei n 9.271, de 17.4.1996) (Revogado pela Lei n 11.719, de 2008). _ NUS DA PROVA: comentrios importantes. a) trata-se de nus e no obrigao; b) O acusado obrigado a se defender? - No confundir os atos defensrios necessrios (audincias, alegaes finais etc) com o nus da prova (o silncio pode ser melhor estratgia); c) O nus da prova no pertence apenas acusao: os fatos constitutivos pertencem a quem tem a pretenso de condena; os fatos extintivos (exceo) e as condies modificativas ou impeditivas geralmente so de pretenso do ru. Vide o art. 156, CPP: Art. 156. A prova da alegao incumbir a quem a fizer, sendo, porm, facultado ao juiz de ofcio: (Redao dada pela Lei n 11.690, de 2008) I ordenar, mesmo antes de iniciada a ao penal, a produo antecipada de provas consideradas urgentes e relevantes, observando a necessidade, adequao e proporcionalidade da medida; (Includo pela Lei n 11.690, de 2008)

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II determinar, no curso da instruo, ou antes de proferir sentena, a realizao de diligncias para dirimir dvida sobre ponto relevante.(Includo pela Lei n 11.690, de 2008) d) esta regra sofre exceo: vide o inciso II acima => provas determinadas de ofcio pelo juiz (em prol do princpio da verdade real). Mas a determinao de tais diligncias pelo juiz supletiva e comedida (sistema acusatrio). Na 2 instncia a atuao do Tribunal de ofcio (em prol da verdade real) s pode ocorrer desde que no atue a favor da reformatio in pejus (postulado proibido pelo art. 617, do CPP); e) outra questo polmica o que determina a redao inicial do art. 156 ordenar, mesmo antes de iniciada a ao penal, a produo antecipada de provas (...), caracterstica do sistema inquisitivo, j que o juiz participaria da investigao. _ Fases do rito probatrio: (1) Proposio. A proposta tem incio na petio inicial e depois com a defesa (art. 396, A e 406, 3). Art. 396-A. Na resposta, o acusado poder arguir preliminares e alegar tudo o que interesse sua defesa, oferecer documentos e justificaes, especificar as provas pretendidas e arrolar testemunhas, qualificando-as e requerendo sua intimao, quando necessrio. (Includo pela Lei n 11.719, de 2008). Art. 406. O juiz, ao receber a denncia ou a queixa, ordenar a citao do acusado para responder a acusao, por escrito, no prazo de 10 (dez) dias. (Redao dada pela Lei n 11.689, de 2008). 1 O prazo previsto no caput deste artigo ser contado a partir do efetivo cumprimento do mandado ou do comparecimento, em juzo, do acusado ou de defensor constitudo, no caso de citao invlida ou por edital. (Redao dada pela Lei n 11.689, de 2008) 2 A acusao dever arrolar testemunhas, at o mximo de 8 (oito), na denncia ou na queixa. 3 Na resposta, o acusado poder arguir preliminares e alegar tudo que interesse a sua defesa, oferecer documentos e justificaes, especificar as provas pretendidas e arrolar testemunhas, at o mximo de 8 (oito), qualificando-as e requerendo sua intimao, quando necessrio. (Includo pela Lei n 11.689, de 2008) Lembrando que o libelo acusatrio (antiga pea inicial aps a pronncia no Jri) foi revogado: Agora se segue o procedimento do art. 422, CPP: Art. 422. Ao receber os autos, o presidente do Tribunal do Jri determinar a intimao do rgo do Ministrio Pblico ou do querelante, no caso de queixa, e do defensor, para, no prazo de 5 (cinco) dias, apresentarem rol de testemunhas que iro depor em plenrio, at o mximo de 5 (cinco), oportunidade em que podero juntar documentos e requerer diligncia. (Redao dada pela Lei n 11.689, de 2008) (2) Admisso: - ato processual personalssimo e especfico do juiz (nem delegar o ato processual o juiz pode); - como o procedimento comum agora tem audincia UNA, todas as provas sero produzidas numa s audincia (art. 400, 1) e as mesmas podem ser indeferidas. Art. 400. Na audincia de instruo e julgamento, a ser realizada no prazo mximo de 60 (sessenta) dias, proceder-se- tomada de declaraes do ofendido, inquirio das testemunhas arroladas pela acusao e pela defesa, nesta ordem, ressalvado o disposto no art. 222 deste Cdigo, bem como aos esclarecimentos dos peritos, s acareaes e ao

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reconhecimento de pessoas e coisas, interrogando-se, em seguida, o acusado. (Redao dada pela Lei n 11.719, de 2008). 1 As provas sero produzidas numa s audincia, podendo o juiz indeferir as consideradas irrelevantes, impertinentes ou protelatrias. (Includo pela Lei n 11.719, de 2008). (3) Produo. (4) Valorao (confunde-se com o desfecho do processo). _ PROVA EMPRESTADA (comentrios): - aquela produzida e destinada a processo especfico e, posteriormente, transportada por traslado, certido ou qualquer outro meio de autenticao para produzir efeitos como prova em outro processo. Nas palavras de Nucci: aquela produzida em outro processo e, atravs da reproduo documental, juntada no processo criminal pendente de deciso. O juiz pode lev-la em considerao, embora deva ter a especial cautela de verificar como foi formada no outro feito, de onde foi importada, para saber se houve o indispensvel devido processo legal. Essa verificao inclui, naturalmente, o direito indeclinvel ao contraditrio, razo pela qual abrange o fato de ser constatado se as mesmas partes estavam envolvidas no processo onde a prova foi efetivamente produzida. - A prova emprestada ao novo processo passa a ser no processo penal prova documental, mesmo que no processo de origem fosse testemunhal ou pericial. - preciso que prova emprestada tenha sido produzida no processo original entre as mesmas partes que dela se valero no prximo processo (processo destino), ou ainda tendo como parte aquele contra quem se pretenda fazer valer a prova no segundo processo. Todavia, preciso que primeira produo tenha ocorrido, necessariamente, sob o crivo o contraditrio; - Posio de Ada Pelegrini: Para Grinover, Scarance e Gomes Filho h 2 requisitos: 1) o princpio constitucional do contraditrio exige que a prova emprestada somente possa ter valia se produzida, no primeiro processo, perante quem suportar seus efeitos no segundo, com a possibilidade de ter contado, naquele, com todos os meios possveis de contrari-la. Em hiptese alguma poder a prova emprestada gerar efeitos contra quem no tenha participado da prova no processo originrio. 2) (corrente minoritria) A produo da prova emprestada, no primeiro processo, deve ter sido instruda diante do mesmo rgo jurisdicional do segundo processo, a fim de que restasse resguardado o princpio do juiz natural: a rigor, para o transporte puro e simples de uma prova, de um processo para outro, seria necessrio que o contraditrio no processo originrio tivesse sido institudo perante o mesmo juiz, que tambm seja o juiz da segunda causa (entendendo-se, com o termo juiz, no a pessoa fsica investida na funo, mas o rgo jurisdicional constitucionalmente competente). - A prova emprestada no poderia produzir efeito contra a parte que figura novo processo, mas que no figurava no processo anterior (leso ao contraditrio); - Por esta razo que, segundo Capez, no possvel prova emprestada de I.P; _ SISTEMAS DE APRECIAO DA PROVA: - sistema legal, tarifado, da verdade legal, da verdade formal ou da certeza moral do juiz:

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Caracterstica maior: o juiz no avalia o contexto probatrio, pois ele obedece aos pesos e valores de cada prova. O juiz no atua discricionariamente. Caso haja o depoimento de uma nica testemunha (por mais convincente que seja), haveria um absurdo, pois que o resultado final seria baixo para a condenao, uma vez que o juiz teria de dar valor a outras provas que, neste caso, no existem. Tal sistema ainda vigora em alguns casos: 1) no caso do art. 158 (exame de corpo de delito), nem a confisso do ofendido supre a prova pericial. E por qu? Porque neste caso o valor da prova do exame de corpo de delito imposto por lei, sem que o juiz possa avaliar o contexto probatrio e a importncia das outras provas. 2) no caso do art. 155, pargrafo nico (a exigncia da certido para provar questo sobre o estado das pessoas, vedada a prova testemunhal). E por qu? Porque a certido tem um valor absoluto imposto por lei e a prova testemunhal nesse caso tem o valor nulo. - Sistema da ntima convico ou da certeza moral do juiz. Ainda vigora, excepcionalmente, no Tribunal do Jri. - Sistema da livre (e no da ntima) convico, do livre convencimento ou da persuaso racional. a) Da Prova tarifada ou convico moral do legislador b) Do Livre Convencimento Motivado: (novo art. 155) O legislador no pode valorar as provas de antemo. A valorao pertence ao juiz que fica apenas vinculado aos fatos e s circunstancias dos autos; c) Da Livre Apreciao: o juiz no precisa motivar a sua deciso; convico ntima dos jurados; certido de casamento para provar o estado civil da pessoa; exame de corpo de delito. PRINCPIOS Bsicos ou Gerais das Provas: a) Da auto-responsabilidade das partes: As partes assumem as consequncias diante de sua inrcia na produo das provas; assumem os erros na produo das provas, bem como sua m inteno. b) Da audincia contraditria: toda prova exige a contraprova. c) Da comunho da prova. A prova no da parte, mas do juzo; uma vez produzida a prova, ela no pertence mais a parte que a produziu; a testemunha do processo e no da parte. d) Da Oralidade: os depoimentos so orais (declaraes particulares no substituem o depoimentos, os debates e as alegaes orais). Corolrios: princpio da imediatidade do juiz (com as partes e com as provas) e o princpio da concentrao dos atos processuais (concentra-se toda produo da prova numa nica audincia). e) Publicidade na produo da prova. Segundo o art. 93, IX, da CF/88, os atos judiciais so pblicos. Agora se sabe tambm que a produo da prova deve ser pblica; exceo: o segredo de justia. Agora se sabe tambm que a produo da prova deve ser pblica; exceo: o segredo de justia. _ A Busca e a Apreenso: A providncia cautelar. - evita-se o desaparecimento da prova (se a prova pessoal => desaparecer pelo falecimento ou falta do paradeiro; se real => alterao ou destruio pelo tempo); Vide Art. 240, 1, do CPP => busca pessoal. - A busca vem antes da apreenso (lgica e cronologicamente). Se a busca positiva, faz-se a apreenso.

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- A Apreenso a deteno fsica do bem material desejado e que sirva de meio de prova para demonstrar a infrao penal. O ato de apreenso deve ser lavrado em auto circunstanciado. - Pode ser feita em todas as fases (I.P, ao penal e execuo); - Natureza Jurdica: Posio da lei => prova de natureza acautelatria e coercitiva; Posio da doutrina => medida acautelatria que evita o perecimento de coisas e pessoas. - Objeto da Busca e Apreenso: A enumerao abaixo taxativa (pois os direitos individuais so a regra), embora a letra h seja bem abrangente, devendo-se observar apenas as limitaes constitucionais e do art. 243, 3: Art. 240. A busca ser domiciliar ou pessoal. 1 Proceder-se- busca domiciliar, quando fundadas razes a autorizarem, para: a) prender criminosos; b) apreender coisas achadas ou obtidas por meios criminosos; c) apreender instrumentos de falsificao ou de contrafao e objetos falsificados ou contrafeitos; d) apreender armas e munies, instrumentos utilizados na prtica de crime ou destinados a fim delituoso; e) descobrir objetos necessrios prova de infrao ou defesa do ru; f) apreender cartas, abertas ou no, destinadas ao acusado ou em seu poder, quando haja suspeita de que o conhecimento do seu contedo possa ser til elucidao do fato; g) apreender pessoas vtimas de crimes; h) colher qualquer elemento de convico. 2 Proceder-se- busca pessoal quando houver fundada suspeita de que algum oculte consigo arma proibida ou objetos mencionados nas letras b a f, e letra h do pargrafo anterior. Art. 243. O mandado de busca dever: I - indicar, o mais precisamente possvel, a casa em que ser realizada a diligncia e o nome do respectivo proprietrio ou morador; ou, no caso de busca pessoal, o nome da pessoa que ter de sofr-la ou os sinais que a identifiquem; II - mencionar o motivo e os fins da diligncia; III - ser subscrito pelo escrivo e assinado pela autoridade que o fizer expedir. 1 Se houver ordem de priso, constar do prprio texto do mandado de busca. 2 No ser permitida a apreenso de documento em poder do defensor do acusado, salvo quando constituir elemento do corpo de delito. Com base no art. 243, 3, do CPP e pela nova Lei 11.767/2008 (busca e apreenso em escritrios de advocacia), vedada a apreenso de documentos em poder do defensor do ru (sigilo profissional e direito de defesa).

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- Documentos (apreenso): Escrito previamente elaborado para servir exatamente com esta finalidade (documentar: o documento instrumento); ou escrito com qualquer outra finalidade (papel). - Dados: informaes codificadas em aparelhos eletrnicos e computadores. Interceptao de tais dados: possibilidade? (D.D): Soluo da doutrina: no h discusso quando encerrada estiver encerrada a transmisso ou a comunicao (os dados j se encontram guardados nos aparelhos) => pacfica a posio de que, com ordem judicial, possvel a interceptao. Ex: busca e apreenso de computador que guarda dados de pedofilia e crimes de lavagem de dinheiro etc. No h leso ao art. 5, XII, CF/88) => no houve quebra do sigilo da comunicao de dados, mas sim, apreenso da base fsica na qual se encontravam os dados, mediante prvia e fundamentada deciso judicial. - Busca em Repartio Pblica: (D.D). Para alguns da doutrina, s possvel quando for possvel ou indispensvel esta diligncia. - Busca Domiciliar (vide acima o art. 240, 1): quando fundadas razes as autorizarem. a) conceito extensivo de domiclio. b) requisitos: 1) exige-se mandado toda vez que a autoridade judiciria no efetuar a busca pessoalmente. Obs: o mandado, por regra, s pode ser cumprido de dia (durante a noite s com o consentimento do morador). O mandado dispensado durante o dia e a noite em caso de flagrante, desastre ou prestar socorro. 2) Observa-se o art. 5, XI, CF/88: no h mais tal busca com ordem da autoridade administrativa (antiga CF/67 e Art. 241, do CPP). Art. 241. Quando a prpria autoridade policial ou judiciria no a realizar pessoalmente, a busca domiciliar dever ser precedida da expedio de mandado. Nota-se que a era possvel autoridade policial realizar a busca e apreenso sem ordem judicial. S possvel hoje quando o juiz a realiza pessoalmente. Polmica: a letra f do art. 240, 1 do CPP, no teria sido recepcionada pela CF/88? - o conceito de Dia: leia-se o novo art. 172, do CPC: os atos processuais realizar-se-o em dias teis, das 6 s 20 horas. Parte da doutrina, este artigo do CPC no pode ser usado em analogia ao CPP. Isto porque em alguns lugares rurais, pessoas j dormem s 18 h. Melhor seria a teoria fsicoastronmica. - Para a busca domiciliar preciso ver os arts. 243 c/c 245, 247 e 248, todos do CPP. _ A Busca Pessoal (no esquecendo que a busca pode ser pessoal ou domiciliar: vide art. 240, caput) 2 Proceder-se- busca pessoal quando houver fundada suspeita de que algum oculte consigo arma proibida ou objetos mencionados nas letras b a f, e letra h do pargrafo anterior. - a busca pessoal pode ser realizada na pessoa ou em veculos; - a busca pessoal realizada na pessoa inclui tambm bolsas, malas etc;

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- feita quando houver fundada suspeita de que o suspeito carregue arma proibida ou objetos; - a busca pessoal feita na pessoa da mulher obrigada a ser efetuada por outra mulher (exceto quando puder retardar as investigaes ou a diligncia); - requisitos da busca pessoal: a) tal como a domiciliar, exige-se mandado, exceto quando feito pela prpria autoridade judiciria ou no caso do art. 244: Art. 244. A busca pessoal independer de mandado, no caso de priso ou quando houver fundada suspeita de que a pessoa esteja na posse de arma proibida ou de objetos ou papis que constituam corpo de delito, ou quando a medida for determinada no curso de busca domiciliar. Observaes ao artigo 244 acima: a) nota-se que a priso sugerida pelo artigo acima s pode ser a priso em flagrante; as demais cautelares exigem o mandado; b) a dispensa do mandado quando busca pessoal for determinada no curso de busca domiciliar, no tem mais aplicao hoje em face do art. 5, XI, da CF/88.