Direito das Obrigaes I Parte I: Introduo noo e origem das obrigaes O Direito das Obrigaes direito civil.

l. No 397 encontra-se uma noo de obrigao. No vale a pena ocupar-se com noes isso cabe doutrina. A expresso obrigao tem outras acepes. Cabe atentar no sentido preciso das palavras. Uma obrigao pode ser uma relao jurdica obrigacional complexa (no s o dever de prestar, mas todas as outras situaes que surgem entre credor e devedor). O credor tem o direito de exigir ao devedor uma prestao, conduta humana. Mas h tambm prestaes secundrias, como a obrigao de entrega do bem, ou deveres acessrios, decorrentes da boa-f (a sapataria no se pode incendiar sozinha, ter as coisas mal arrumadas, p. ex.). H, pois, um sentido amplo de obrigao, mas tambm se fala apenas em deveres simples como obrigaes. Outrossim, pode significar o prprio contedo da mesma. Pode ser um ttulo de crdito no Direito comercial. No CC h cerca de 600 referncias a obrigao. Existe polissemia do termo. Obrigao uma situao jurdica passiva. Mas muitas vezes utiliza-se, indevidamente, para significar qualquer situao passiva. As situaes jurdicas compreensivas contrapem-se s situaes analticas (lgicas, inteligveis por si prprias). Aquelas s se captam pela descrio das suas caractersticas, so-nos dadas pela Histria. O Direito uma cincia linguisticamente condicionada. A lngua alem muito analtica, donde, so os alemes os melhores juristas. A lngua inglesa, plstica, mutvel, boa para a gesto. A lngua portuguesa latina mas tem caractersticas prprias, como a musicalidade. A consequncia a constante busca de sinnimos para evitar cacofonias e repeties. H, pois, muitos sinnimos. Para saber qual o significado das palavras temos de conhecer o contexto. Sabemos, em Portugal, retirar vantagens das vrias lnguas. Os romanos, intelectualmente menos desenvolvidos do que os gregos, foram muito melhores juristas. Isso deve-se ao latim. As obrigaes surgem no Direito Romano. No Direito Romano o que existia eram situaes concretas. Quando havia violaes das regras jurdicas, delitos, no seio da famlia, o pater resolvia; se fosse entre famlias, recorria-se retaliao. Houve uma preocupao com a moderao destas situaes. Preconizou-se lei de Talio proporcionalidade na retaliao. Mais tarde, pensa-se que incutir sofrimento era menos inteligente do que exigir uma compensao que saldaria a questo. Pagava-se com gado, mais tarde com metais preciosos e dinheiro. A pessoa obrigada sujeitava-se a uma determinada sano se no cumprisse. A expresso obrigao tambm vem do latim obligare. A pessoa obrigada estava adstrita a uma certa conduta. A sujeio pessoal do devedor s consequncias do incumprimento cria a ideia de adstrio, sujeio. Atinge-se uma abstraco, sai-se do caso concreto. Para que se atingisse o estado de obligatio havia toda uma liturgia prevista, enormes formalidades; com a expanso de Roma pelo Mediterrneo, criaramse figuras menos formalizadas, os tipos contratuais.

Criaram-se novas figuras jurdicas, um regime menos adaptado realidade. Obrigao vai-se apartando da pura concepo delitual dos primeiros tempos. Os gregos eram mais ideolgicos, filosficos (equidade, justia, obedincia lei, etc.). Os romanos eram mais tcnicos, pragmticos. Contudo, no final do Imprio Romano do Ocidente, j tinham recebido a tradio grega de pensar o Direito. no Corpus Iuris Civilis de 533 que se condensa o Direito romano justinianeu. O Direito civil previsto para uma sociedade como a romana veio a aplicar-se a sociedades eclesisticas, mais tarde feudais, depois mercantilistas, industriais, aplicando-se ainda hoje. Como ser possvel que essas regras se perpetuem? Algumas so de equilbrio, de tal forma intemporais que no se estranha a sua perptua aplicao. Por outro lado, prolongaram-se no tempo muitos dos valores que j enformavam a sociedade romana. A classificao germnica do Direito civil surge no sc. XIX. Tem sido criticada por no ter homogeneidade de critrios de construo e organizao. Os Direitos das obrigaes e reais seriam estruturais, enquanto famlia e sucesses seriam institucionais. A parte geral postulado do jusracionalismo setecentista. As partes especiais so Direito romano actual, com excepo do direito sucessrio, que vm mais da tradio medieval. A classificao germnica um somatrio de massas histricas, sempre remontando ao ius romanum. No Direito das obrigaes o limite o universo. o tecido bsico sobre que se inscreve toda a realidade jurdica. Obrigaes stricto sensu Na parte especial encontramo-la no Direito da circulao dos bens; no sector dos servios; nas sanes (rea da responsabilidade civil, nomeadamente); na transferncia do risco; nos contratos, como o de sociedade; em matrias como o desfruto de bens (Direitos reais); na tutela do consumidor, etc. O Direito das obrigaes marcado por diversidade substancial. Nas obrigaes no h limites leais: o limite a imaginao dos seres humanos. No h, como no Direito das coisas, um princpio de tipicidade. O termo obrigao utilizado em Direito das obrigaes no sentido de vnculo jurdico que une duas pessoas, por virtude do qual o credor tem o direito de exigir ao devedor uma prestao. O Direito das obrigaes como o corao o Direito civil. H, no Direito civil, um fenmeno de absoro. H cinco tipos possveis de absoro: Matria objecto de absoro estrutural (sendo englobada no Direito das obrigaes ou excludas, consoante a sua estrutura). A responsabilidade civil, p. ex., funciona atravs de vnculos obrigacionais, sendo absorvida pelo Direito das obrigaes. uma matria geral mas posteriormente absorvida; Absoro teleolgica. H matrias que esto ao servio de outras. O penhor e a hipoteca, direitos reais de garantia, so, no obstante, figuras do Direito das obrigaes, pois so garantias das obrigaes; Absoro institucional. H institutos que absorvem matrias que poderiam ser de Direito das obrigaes. Os deveres conjugais so obrigacionais. Mas no so tratados no Direito das Obrigaes, tendo sido absorvidos pela instituio casamento, famlia absoro negativa;

 Absoro lingustica. Quando surjam matrias novas, o jurista e o legislador tendem a trat-las junto daquelas que linguisticamente lhes so mais prximas. A responsabilidade pelo risco no tem as caractersticas de raiz da responsabilidade delitual, mas esto juntas; Absoro histrico-cultural. Certas matrias so absorvidas pelo Direito das Obrigaes por causas histrico-culturais. As relaes entre arrendatrio e locador so tratadas neste, quando poderiam ser tratadas no Direito das coisas. Podemos identificar duas grandes reas: O negcio jurdico; A matria da responsabilidade civil. Coordenadas actuais das obrigaes a construo de princpios No Direito das obrigaes h duas caractersticas tpicas: abstraco e rigor lingustico. Como as prestaes no tm materializao necessrio exprimi-las com rigor para que sejam entendidas. Uma regra uma proposio que associa a certos factos consequncias. Um princpio uma proposio que sintetiza uma orientao geral, normalmente com carcter valorativo ou axiolgico. Os princpios obtm-se no por interpretao mas por construo jurdica, induo de muitas regras. Os princpios comportam excepes. Uma regra, quando excepcionada, no se aplica. Os princpios podem entrar em contradio, as regras no. Os princpios no tm pretenso de exclusividade, conjugam-se. As regras no. Os princpios no so puramente racionais h alguns que so histrico-culturais, explicveis pela histria. Princpios de Direito das Obrigaes 1. Relatividade Diz-nos que as obrigaes produzem efeitos apenas entre o credor e o devedor. um Direito eminentemente relacional relaciona pessoas delimitadas. Porque isto um princpio, tem excepes. Mas um princpio. Resulta de vrios preceitos. Axiologicamente muito interessante. As obrigaes podem ser perigosas porque o seu incumprimento tem consequncias muito srias. 2. Tutela do devedor um princpio clssico. Historicamente, o devedor merece a proteco da lei. Ao longo do CC constatamos essa preferncia, proteco (favor debitoris). H muitos preceitos em que se detecta favorecimento, tutela do devedor. Hoje em dia, comeam a ser necessrios mecanismos de tutela do credor, sobretudo na fase do no cumprimento. 3. Irrenunciabilidade antecipada aos direitos Diz-nos que o Direito no gosta da ideia de permitir que as pessoas prescindam antecipadamente dos seus direitos. um princpio problemtico. 3

Existem, no Cdigo Civil, vrios artigos em que podemos detectar esta orientao. Protegem-se as pessoas contra si prprias. No se quer que as pessoas, antes de terem as coisas, renunciem aos seus direitos, para no darem o que no tm. (448, 457, 809, 812, 863, 942, 947, 994). 4. Causalidade Significa que, por regra, as obrigaes, que nascem de uma determinada fonte, ao longo da sua durao dependem dessa fonte. A causalidade contrape-se abstraco. A validade de um cheque, p. ex., no depende da sua fonte o negcio jurdico, nesse caso, abstracto. Mas a regra geral no nosso Direito a da causalidade. Se a fonte for invlida, a obrigao no subsiste. A reforma alem das obrigaes (2001/2002) Em 2001/02 fez-se a reforma do Direito das obrigaes na Alemanha. O Direito das Obrigaes alemo lder, da tal importncia. O BGB de 1900. Foi muito pouco mexido. No entanto, doutrina e jurisprudncia foram muito produtivas nesses cento de anos. A sociedade alem tambm se alterou substancialmente. O legislador optou por emitir leis avulsas. O BGB, todavia, veio a ser objecto de reforma muito bem preparada. A codificao da boa-f, das descobertas cientficas da doutrina e jurisprudncia com que j se trabalhava mas que no estavam ainda consagradas; a remodelao das perturbaes das prestaes ou incumprimento (incluindo a impossibilidade, prescrio, defesa do consumidor); transposio de directivas comunitrias. O Direito civil muito estvel. O Direito das Obrigaes super estvel. muito difcil mexer nele. H uma rea muito estvel a das obrigaes em geral. uma rea que se sedimentou por milnios de decises, regras, doutrina. Mas h zonas perifricas, como o Direito do consumidor que poderia ser integrado no Cdigo Civil, como aconteceu no BGB com a reforma de 01/02 ou o Direito do arrendamento, que merecem reforma em Portugal. Sistemas e Direito europeu das obrigaes os grandes sistemas de obrigaes 1. Napolenico A sua primeira caracterstica prende-se com a sua origem no CC de 1804 racionalista e iluminista. um cdigo tpico do incio do sc. XIX, individualista e muito contaminado com as ideias da revoluo francesa. uma famlia composta pelos pases da rea de influncia da Frana e da cultura francesa. muito elegante lingustica e estilisticamente, o que o torna impreciso quando comparado com o Direito alemo. centrado no contrato os franceses desconhecem o conceito de negcio jurdico. A responsabilidade civil ampla, baseada num conceito vago. 2. Romano-germnico Sistema centrado no BGB; Resulta do movimento da pandectstica, sendo nele importantssimo o Direito romano actual. So direitos que adoptaram a classificao germnica do Direito civil, tendo em regra uma parte geral e trabalhando com o negcio jurdico. A responsabilidade civil fechada, analtica. 4

3. Anglo-saxnico um mundo parte. Os ingleses e pases que resultaram da expanso britnica tiveram influncia dos povos do norte saxnicos e normandos. H pouca influncia romana. No h correspondncia, sequer, entre os conceitos desta famlia e os das anteriores. Este sistema no codificado. Os ingleses organizaram-no em torno de duas reas: as torts e os contracts. 4. Islmico A principal diferena que no existe separao entre o que para ns o Direito da sociedade civil e o Direito dos crentes. H unio entre religio e Estado. Os comandos jurdicos esto revestidos de importncia transcendental. 5. Chins muito antigo, tal como a cultura chinesa. Enquanto no Ocidente o Direito se desenvolveu muitssimo a partir da civilizao romana, na China no aconteceu isso. Tenta-se resolver os conflitos atravs do consenso. Naturalmente, tentam harmonizar as situaes sem lugares pr-definidos. O Direito no se desenvolveu nos mesmos moldes. Mas, a partir de 1911, assiste-se a uma aproximao aos cnones da famlia romanogermnica, por influncia da recepo nipnica da tradio jurdica do BGB. As obrigaes em lngua portuguesa Na Europa: um verdadeiro Direito de base lusfona O Direito portugus uma sntese de muitas influncias: romana, cannica, islmica, nova recepo do Direito romano e elaborao de base europeia. O Direito portugus aberto ao exterior. As nossas Ordenaes vigoraram at 1867. A Lei da Boa Razo de 1769 fixou o sistema de fontes; veio considerar como aplicveis nas nossas terras os direitos das naes evoludas da Europa. Antes da aprovao do Cdigo de Seabra, h um perodo de pr-codificao. Procurouse adaptar o direito das Ordenaes ao sc. XIX. O Cdigo de Napoleo conseguia sintetizar muitas matrias, sendo uma enorme influncia. No Brasil, mantiveram-se em vigor as Ordenaes. O cdigo de 1867 tem uma inspirao napolenica. Mas tem uma organizao e conceptualizao originais. So tratados separadamente os contratos e as obrigaes em geral e depois em particular. A responsabilidade civil ainda estava muito incipiente. O Cdigo de Seabra , no entanto, muito avanado. O Cdigo no de inspirao alem, no havendo negcio jurdico separado dos contratos. A recepo da pandectstica comeou-se a dar com Coelho da Rocha, agraves da traduo de manuais de Direito Romano alemes. Guilherme Moreira comeou a ensinar o direito civil na base pandectstica. A doutrina de referncia deixou de ser a francesa para ser a alem e a italiana. Cada instituto foi passado a pente fino e actualizado. Alm da redistribuio germnica das matrias, surgem institutos at ento desconhecidos, sendo revigorados os j conhecidos. Houve uma contra-reaco de lentes mais antigos e de alguns estudantes. Mas foi uma novidade cientfica que vingou.

No Brasil Na doutrina brasileira, a recepo do pandectismo deu-se mais cedo, com Teixeira de Freitas, ainda em meados do sc. XIX. Vrios juristas adoptaram no ensino o pandectismo. O Cdigo brasileiro aparece s em 1916, mas j havia recepo do pandectismo. No ter havido influncia do Direito brasileiro em Guilherme Moreira? Se se confirmar esta ideia, permitiria apresentar um sistema lusfono da pandectstica. O Cdigo de 1966 vigora actualmente, com o punho influente de Vaz Serra na sua origem. A crtica ao Cdigo Civil no est ainda consolidada. Mas a sua grande dificuldade uma certa heterogeneidade, algumas reas esto mais avanadas (obrigaes) do que outras (reais). As revises ministeriais do Prof. Antunes Varela tornaram o cdigo mais moderado do que a proposta de Vaz Serra. H algum atraso na sua aprovao. Ele de 1966, mas comea a ser preparado no psguerra. A literatura consultada pelos juristas que o coligiram anterior guerra. Houve, depois da aprovao, um perodo de exegese, numa primeira fase; numa segunda fase, procurou-se fazer uma construo mais evolutiva. O Prof. Inocncia Galvo Telles e Pessoa Jorge, marcaram as primeiras reconstrues do CC. Os juristas brasileiros sentiam a necessidade de reformular o Direito privado brasileiro, logo em meados de oitocentos. O CC de 1916 tem j influncia germnica. Far-se-ia um novo cdigo j no ltimo quartel do sculo. Fazer um CC em democracia demora muito tempo. Demorou quase 30 anos a surgir o novo cdigo brasileiro. Tem influncia germnica e do Cdigo de 1966. Em frica Em Angola, continua a vigorar o Cdigo de Vaz Serra, com algumas alteraes aps a independncia. Em Cabo Verde, vigora tambm o cdigo de 1966. Na Guin, como membro da OEA, tem havido uma intensa reformulao do Cdigo Vaz Serra. Em Moambique, foi aprovado um Cdigo Comercial novo. Na sia O antigo Estado da ndia foi tomado pela Unio Indiana em 1961. O Estado da ndia foi reconhecido como parte da Unio mas permitiu-se que houvesse uma zona lusfona. Mas no subsistiu a vigncia do CC de 1966. O portugus era a segunda lngua. Todavia, quando ocorreu a ocupao, tornou-se obrigatrio o ingls nos tribunais. A Lngua Portuguesa deixou de ser ensinada nas escolas, sendo substituda pelo ingls. Em Macau, houve maior inteligncia poltica. Antes da entrega de Macau, a administrao portuguesa fez um Cdigo Civil e um Cdigo Comercial, tendo-os traduzido para chins. Em Timor, verificou-se a invaso indonsia em 1975. Com a independncia, voltou a vigorar o Direito portugus, mas havia a barreira lingustica. Foi necessrio recomear. Foi aprovada uma lei das sociedades comerciais parecida com a nossa e o CC que se est a preparar muito influenciado pelo nosso.

O Direito francs conheceu uma expanso com as guerras napolenicas e com o colonialismo. Mais tarde, a grande influncia, ganha pelo mrito, foi do Direito alemo. Assiste-se implantao (Portugal, Brasil, Turquia, Japo, Coreia do Sul, etc.) de sistemas prximos do germnico. O sistema anglo-saxnico s se divulga pela fora ou pelo colonialismo. Na Repblica da China poder-se-ia ter ido buscar a influncia do sistema de Hong Kong, de Common Law. Todavia, os lderes chineses chegaram concluso de que era melhor fazer uma reforma com vista aproximao ao BGB. O sistema da pandectstica vai ganhando a dianteira. Nas obrigaes, esto em causa relao inter-pessoais. Cumpre saber que lngua utilizada. Em termos planetrios, predomina o ingls, na rea dos negcios e nas relaes entre povos. Mas na rea do Direito no assim. Embora o ingls tenha sido tomado como lngua franca, a verdade que os ordenamentos que vm surgindo, mesmo quando escritos em ingls, no so de common law, mas de inspirao germnica (o que gera simplificao, j que o ingls no uma lngua to analtica como o alemo). O caso portugus singular. Em 1640 havia enorme tendncia para se unificarem as naes da Europa. Mas havia uma grande projeco ultramarina, que suportou a nossa independncia. Somos, hoje, um pequeno pas na Europa. Mas o que nos vai salvando a existncia de muitas pessoas que falam portugus. A autonomia do sistema lusfono O sistema lusfono tem uma autonomia lingustica. Quanto a autonomia doutrinria, diferente. um Direito que tem uma evoluo histrica, no havendo confuso com os sistemas da pandectstica. O Direito lusfono no tem s essa influncia. H, at, uma enorme barreira lingustica. De um modo geral, os nossos institutos so mais simplificados do que os alemes. Tambm temos esquemas napolenicos (veja-se o Cdigo Comercial, que do final de Oitocentos). O Prof. MENEZES CORDEIRO defende a autonomia de um sistema lusfono. uma soluo que se baseia em dados: massa crtica, lngua, evoluo histrica, quantidade de falantes da lngua. O Direito europeu das obrigaes O Tratado de Roma no prev um Direito privado europeu. A UE tem dois grandes sectores jurdicos institucional e material (reas normativas com origem em rgos europeus). H as directrizes e os regulamentos. As directrizes no tm aplicao imediata os Estados-membros tm de as transpor para as suas ordens. Se no o fizerem, a directriz no vigora. Os regulamentos so diplomas com aplicao imediata em todo o territrio da EU. As regras sobre a moeda nica, p. ex., provm de regulamento. H poucas fontes de Direito das obrigaes deste tipo. Na rea das Obrigaes h poucas regras comunitrias. H 23 lnguas oficiais na Europa, o que gera dificuldades no lanamento de bases dogmticas slidas de um Direito privado europeu. Cincia do Direito. No Direito francs h distino, ao contrrio do que acontece no Direito portugus, entre interpretao e integrao. No Direito europeu trabalha-se com a lngua do caso; tambm com as operacionais: ingls, francs e alemo.

No tempo do ius commune, havia um Direito europeu das obrigaes. Mas a partir dos sculos XVI e XVII, como os Estados ganham cunho territorial e as fontes passam a usar a lngua local, ele comea a desaparecer. Particularmente na rea do Direito das obrigaes h uma cincia universal do Direito, que poderia dar lugar a um Direito universal das obrigaes. Houve um projecto de Cdigo franco-italiano em 1929. No teve consequncias. O Parlamento Europeu j fez recomendaes: que seja possvel fazer contratao com um direito das obrigaes unificado. No espao europeu, h 500 milhes de pessoas, no h um Governo europeu, nem uma poltica externa comum. No plano oficial, h muitos constrangimentos, como a falta de competncia dos rgos europeus. H autores a tentar fazer um cdigo europeu das obrigaes. Para o Prof. MENEZES CORDEIRO, direito alemo escrito em ingls o que insatisfatrio, dada a insuficincia da lngua inglesa. O Direito europeu representa um maior problema para quem no tenha formao jurdica na rea pandectstica. A existncia de vrios Direitos das obrigaes no prejudica o comrcio: quem diz o contrrio estabelece mitos. O melhor Direito o interno, intra muros. Quando surjam relaes que ponham em contacto mais de um Estado, normal que se convencione qual dos direitos se aplicar. Pode haver um Direito europeu para um certo tipo de situaes e a manuteno dos Direitos internos para outras. Ns, juristas portugueses, no podemos ficar fora do comboio do Direito europeu das obrigaes. Parte II: Dogmtica geral do Direito das obrigaes Conceito e estrutura das obrigaes As doutrinas pessoalistas SAVIGNY dizia que, quando existia obrigao, havia um domnio de algum sobre outrem. O direito subjectivo, para SAVIGNY, era o poder da vontade. Obrigao implicaria um domnio parcial sobre a pessoa do devedor. Esta noo presta-se a crticas. A desumanidade da noo (que abria portas escravatura) muito apontada, mas com exagero. SAVIGNY dizia apenas que uma parcela da esfera do devedor era suprimida, e no a totalidade. O Prof. MENEZES CORDEIRO diz que no pode haver associao entre direito subjectivo e vontade: pode haver direitos sem vontade. No podemos tambm exportla para o direito das obrigaes. Antigamente, dizia-se que ningum podia ser obrigado a fazer o que quer que fosse: o devedor ou cumpria ou no cumpria, cabendo ao credor recorrer aos tribunais. A sano pecuniria compulsria foi uma forma de forar o cumprimento, forar a vontade humana. As doutrinas realistas Outra ideia tenta trazer realismo. Fala de um bem a prestar. Se A tem direito, a vantagem o bem que ser prestado. No se perde o contacto com a realidade ( o seu ponto positivo). Mas ns encontramos obrigaes sem contedo econmico.

No se pode dizer que bem tudo o que objecto da obrigao, porque isso explicaria o que o bem e no o que a obrigao. Tambm se restringe a liberdade das pessoas: as pessoas podem contratar por ninharias. A obrigao no apenas um bem a prestar. Ela, independentemente de ser cumprida ou no, j um valer em si. A teoria pessoalista clssica detectada no 397 do Cdigo Civil. Obrigao como vnculo jurdico pelo qual uma pessoa tem direito a uma prestao. Como pode haver direito a uma conduta sem invadir a esfera do devedor? Temos de captar as duas posies ao mesmo tempo. Esta teoria afirma-se por oposio realista (o que h direitos a patrimnio). Pode haver obrigaes sem prestao, assentes apenas em deveres acessrios, todavia. A prpria prestao uma formulao vocabular que no tem unidade. Pode ser um facere ou um non facere. O contedo da obrigao pode ser tambm um suportar (pati). A noo do 397 no dogmaticamente aceitvel. As teorias realistas consideram que na obrigao no h um direito do credor a uma conduta. H, sim, um direito ao patrimnio do devedor. No sc. XIX, chegou-se a esta ideia por causa do problema da transmisso das obrigaes. As pessoas morriam, mas as suas obrigaes permaneciam. Os sucessores tm de pagar aquilo a que esto adstritas. Os estudiosos do Direito das sucesses oitocentistas diziam que isso era assim porque quem deve no a pessoa, mas o seu patrimnio. Assim, o dever sempre um constrangimento tico, necessidade moral de adopo de uma conduta (como dizia o Visconde de Seabra). Os romanistas diziam que no havia, no incio, obrigaes, mas sim situaes em que algum respondia pela sua pessoa. Quando se evoluiu para o estado em que o dever o patrimnio, surge a nova noo de obrigao. Se o devedor no cumprir, pode-se atingir o seu patrimnio. Crtica: a grande generalidade do regime das obrigaes dirigida conduta do devedor. Transformar cada obrigao em um direito ao patrimnio no serve dogmaticamente. Em regra, as obrigaes so cumpridas, pelo que excepo o recurso ao patrimnio. Construes do dbito e respondncia (schuld und haftung) Trata-se de uma conjugao das teorias pessoalistas com as realistas. A ideia remonta ao antigo Direito romano. Na origem das obrigaes est o recurso a esquemas de retoro. Primeiro, surgiu a respondncia. Depois, evoluiu o Direito e surgiu a ideia de um dbito que poderia ser utilizado para resolver. Nas obrigaes naturais existe um dbito mas no respondncia (no se pode exigir ao credor a repetio da obrigao quando ela se extinguir). Tambm pode acontecer que em certos casos haja responsabilidade sem adstrio a nada: responsabilidade por risco (so responsveis, independentemente de terem culpa). Pode haver fiana por obrigaes futuras: situao de respondncia sem obrigao j existente. Na prescrio, extingue-se a haftung.

Dissociao teleolgica No dbito h um dever de prestar; na respondncia h uma sujeio prestao do fim que decorre todo este regime. Se assim, qual a natureza da respondncia? Uma teoria publicista diz que a respondncia j Direito pblico; outra concepo diz que h um direito real de garantia; outros afirmar que no h dois vnculos paralelos, antes no prolongamento um do outro (obrigao alongada, com dois regimes). O plano decisivo verificar em que medida as construes correspondem ao regime jurdico-positivo. Ser que h mesmo dissociao? As obrigaes naturais ou so obrigaes ou no so. Se no so, no interessam. Se so, est demonstrado que pode haver obrigao sem respondncia. A obrigao do fiador secundria. Se o devedor principal no cumprir, o fiador que deve cumprir. Estas construes so teis. Mas, em termos pragmticos, a responsabilidade patolgica, no podendo servir para construir, por si s, um conceito de obrigao. A obrigao, sabe-se hoje, compreende um dever de prestar principal, deveres secundrios e deveres acessrios. O credor fica adstrito a deveres de segurana, colaborao, etc., com o credor e vice-versa. A obrigao continua a ter unidade desde logo, lingustica. O regime solicitado para um tratamento unitrio. Uma das consequncias da actual cincia do Direito a possibilidade de haver obrigao sem um dever de prestar principal. Em certos casos, pode ainda no existir; noutros, pode haver nulidade, mantendo-se as prestaes secundrias e os deveres acessrios; noutros ainda, cumpriu-se a prestao principal mas mantiveram-se as outras; nos direitos pessoais de gozo h um direito de aproveitar uma coisa corprea. A prestao pode no existir, pelo que obrigao no uma prestao. A obrigao pressupe um dever especfico, que se consubstancia em conceder uma vantagem ao credor. E a garantia (haftung)? MENEZES CORDEIRO reconduz a garantia ao conceito de juridicidade, tratado mais frente. Caractersticas das obrigaes Natureza patrimonial e juridicidade Natureza patrimonial Natureza patrimonial, ter? Inicialmente era uma ligao entre pessoas, s. Depois de surgir a ideia de ressarcimento atravs do patrimnio, no teriam todas natureza patrimonial? SAVIGNY chamou a ateno para o facto de ela poder se executada sem qualquer prejuzo se no tivesse natureza patrimonial, no tendo interesse para o Direito nesse caso. JHERING veio dizer que no tinham necessariamente de ter natureza patrimonial. O BGB j no exige natureza patrimonial. O Cdigo italiano de 1942 veio admitir tambm a possibilidade de o interesse do credor no ser econmico. O Cdigo de Seabra construa obrigao como tendo natureza patrimonial. GOMES DA SILVA dava o exemplo do contrato de trabalho para negar a ideia da natureza patrimonial. MANUEL DE ANDRADE tambm negava a necessidade da natureza patrimonial. 10

Se um artista se obriga a entoar uma ria, ser isso uma obrigao de natureza patrimonial? O artista deve ser pago: isso transforma a sua prestao em patrimonial? No, mas pode receber dinheiro, ela avalivel em dinheiro, tem contedo econmico. O Cdigo Civil de 1966 foi sensvel evoluo germnica. Mas tem em conta a tradio de sinal contrrio. No 398 diz que a obrigao deve corresponder a um interesse do credor digno de proteco legal. O Direito das Obrigaes um direito patrimonial privado. importante para lhe darmos a cobertura do 66/1 da CRP. assim ao nvel global, de sistema, no necessariamente em todas as situaes. Se houvesse incumprimento passava-se responsabilidade patrimonial, chegando-se natureza patrimonial das obrigaes. Mas isso pode ter apenas um sentido de reconstruo, compensao e no de equivalncia. Os danos morais no podiam ser ressarcidos antigamente. Hoje isso no assim. Como so ressarcveis, no h bice h natureza patrimonial das obrigaes. A responsabilidade patrimonial no a nica sano que se admite: tambm as sanes pecunirias compulsrias (829-A). Algum no cumpre uma obrigao no fungvel. O devedor condenado a pagar um x at cumprir. No tem de haver natureza patrimonial (398). Pode haver execuo especfica, aco directa; h sanes pecunirias compulsrias, h ressarcibilidade dos danos morais, h margem para executar obrigaes sem natureza patrimonial. Tudo pode ser avaliado em dinheiro. Tem tudo natureza patrimonial? MENEZES CORDEIRO entende que se deve normativizar esse conceito. Se o Direito no permite que seja trocada por dinheiro, no tem natureza patrimonial (mesmo que possa ser avaliado em dinheiro). Quando falamos na natureza no patrimonial das obrigaes dizemos que o Direito admite obrigaes que no podem ser trocadas por dinheiro (sob pena de nulidade). O interesse do credor e a juridicidade A lei vem dizer que a obrigao deve corresponder a um interesse do credor digno de proteco legal. O 397 define obrigao; o 398/1 estabelece que as partes podem fixar livremente o seu contedo; o 398/2 diz que podem no conter valor pecunirio; o 398/2, 2 parte remete para o interesse. ANTUNES VARELA dizia que ficavam afastados dois tipos de obrigaes: as que tivessem caprichos do credor como contedo (se for sria ou se no se tratar de prestaes escabrosas MENEZES CORDEIRO entende que podem ser) ou matrias prprias de outros sectores normativos. MENEZES CORDEIRO entende que no Direito civil se deve admitir tudo o que no viole proibies. Entroncam aqui as situaes de obsequiosidade (trato social, boa educao) que no relevam para o direito; de cavalheirismo em sentido tcnico (situaes em que as pessoas combinam deixar de fora tutela jurdica). As relaes de obsequiosidade no so, partida, Direito; mas havendo danos, pode haver responsabilidade pela deferncia.

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H tambm deveres de proteco. A convida B para danar, mas era p de chumbo a senhora fica muito magoada. H responsabilidade! Convidar para danar do campo do trato social, mas no se pode esfarrapar o par de dana. Quanto aos acordos de cavalheiros, j se trata de matria jurdica que as partes combinam deixar de fora. Podem faz-lo? Em princpio, no. No pode haver obrigaes naturais fora dos casos previstos na lei. Tudo o que seja retirar tutela jurdica no vlido. Os acordos de cavalheiros so relevantes, so para cumprir se no forem, justificar-se- responsabilidade? O que se exige juridicamente que a obrigao tenha juridicidade: quando se tenha constitudo por uma das formas previstas pelo Direito para a sua constituio. Deve-se sempre perguntar qual a origem. A mediao e a colaborao do devedor A exigncia de mediao estaria contraposta imediao dos direitos reais (o titular aproveita imediatamente o bem). Em obrigaes, seria sempre necessria a mediao. Esta noo vale o que vale. Ser que nas obrigaes o aproveitamento concedido ao credor se consegue com a nica mediao do devedor? No. Se a prestao for um servio, o que tem de surgir o servio; nos direitos pessoais de gozo, o credor aproveita imediatamente a coisa; h crditos potestativos que no carecem de intermediao; h figuras como a execuo especfica. Nas obrigaes, encontramos sempre uma dana a dois, duas partes. Em direitos reais h s uma. Ser sempre devida a colaborao em obrigaes? Nos direitos reais h fundamentalmente papel de defesa; no Direito das obrigaes h uma ideia de duas pessoas a colaborar uma com a outra, mas no se pode retirar da uma regra. A relatividade e a eficcia perante terceiros Relatividade estrutural As obrigaes sero relativas, contrapondo-se aos direitos reais, que so absolutos? Em termos estruturais, a relatividade existe quando h relao jurdica. A obrigao uma relao jurdica; o direito real uma situao absoluta. Noutra acepo, diz-se que a relatividade a eficcia (relativa no caso das obrigaes; absoluta, erga omnes, no caso dos direitos reais). Uma ltima, prende-se com a responsabilidade (relativa/absoluta). H trs sentidos diferentes: MENEZES CORDEIRO prefere o primeiro. A acepo estrutural exigiria que fosse sempre assim. Em direitos reais h tendncia para surgirem cada vez mais relaes jurdicas (propriedade horizontal, relaes de vizinhana, por exemplo). Os crditos no so sempre relativos. No crdito potestativo h duas partes (titular do direito potestativo e a pessoa que est em situao de sujeio), mas no se trata de um direito a contraposto a um dever de. A posio de sujeio no um dever: s se o titular do direito potestativo exercer o direito. Os direitos potestativos so absolutos. Assim, h crditos absolutos. H direitos pessoais de gozo que no so direitos reais. A relatividade no surge necessariamente em todas as obrigaes. Tendencialmente surge: caracterstica tendencial das obrigaes. O sentido mais oportuno de relatividade o estrutural. 12

A relatividade na produo de efeitos Quanto produo de efeitos, pode existir oponibilidade em sentido forte, mdio ou fraco. No sentido forte, o titular do direito pode exigir o prprio bem que est em causa (em relao ao devedor); em direitos reais o proprietrio pode exigir a coisa a qualquer terceiro que a tenha (oponibilidade erga omnes). Nos direitos reais h figuras prximas da oponibilidade em sentido forte. Em sentido mdio significa que uma determinada situao jurdica opera como fonte de deveres instrumentais relativos ao bem em causa. Deveres acessrios, p. ex., que se manifestam predominantemente perante o devedor. Mas poder tambm operar em face de terceiros no h relatividade completa. H contratos com proteco de terceiros. Se assim, ento h oponibilidade mdia. O terceiro cmplice uma figura interessante. Existe uma pera e um senhor contrata uma soprano alem. Um outro teatro oferece x para que no cumpra o contrato. H uma aco; o dono do teatro prejudicado demanda o outro e no a soprano. Havia uma quebra maliciosa do contrato. H um credor e um devedor que no cumpre porque foi convencido por terceiro. Se assim, a obrigao produziu efeitos perante terceiros. Em sentido fraco: quando os efeitos produzidos pela situao jurdica permitam demandar em responsabilidade qualquer terceiro. A relatividade na responsabilidade civil H uma certa tendncia para dar uma proteco alargada aos titulares de direito de crdito. Faz sentido que haja defesa contra terceiros. Os direitos reais sero mesmo direitos com defesa puramente passiva? Tambm neles podem surgir relaes de defesa, o que lhes daria uma tutela relativa. o que acontece com os chamados deveres de trfego. Pode haver atentados a um direito absoluto por simples omisso. Mas h tambm deveres no trfego que, se incumpridos, do lugar a responsabilidade civil. Nas obrigaes podero surgir defesas absolutas? A tendncia nos ordenamentos jurdicos parece apontar para tutela absoluta dos crditos. Na Alemanha diz-se que no. Isso leva a que no se defenda uma tutela absoluta dos direitos de crdito. A relatividade na experincia portuguesa (eficcia externa) No direito portugus soe ensinar-se a expresso eficcia externa das obrigaes. A eficcia interna entre credor e devedor; a externa perante terceiros. A regra de que a eficcia meramente interna. As obrigaes so vnculos, relaes jurdicas. Mas h outras regras. A doutrina tem evoludo nesse domnio. No incio, dizia-se que a eficcia tambm poderia ser externa. Mas inverteu-se a tendncia, com MANUEL DE ANDRADE. Outros autores vinham sustentando a eficcia tambm externa (GALVO TELLES, PESSOA JORGE). A nossa jurisprudncia acordou em 1964, com os pactos de preferncia. Algum no celebra o negcio jurdico com o preferente. O STJ concluiu que o terceiro tambm deveria ser responsabilizado (tambm aqui, a figura do terceiro cmplice).

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Discusso dogmtica e soluo proposta Argumento contrrio eficcia externa: vai-se prejudicar a economia. Contratar-se-ia menos. Todavia, as economias britnica e francesa, pases que admitem a figura, no esto assim to mal. Argumento legal: o devedor que falte ao cumprimento responsvel. Quando existe um devedor, diz-se, aplicam-se os artigos 798 e ss. Mas esses no se aplicam a terceiros. Outros dizem que s o devedor pode incumprir. O terceiro no pode. Isso em princpio. Um terceiro pode violar uma obrigao: um sequestrador rapta o devedor para o impedir; um terceiro faz-se passar por credor. Tem de pagar ao verdadeiro credor eficcia externa. Argumentos a favor. O Direito objectivo, ao atribui direitos subjectivos, probe autotutela. D, pois, proteco jurdica. Se ele for atingido, h responsabilidade. Em direitos obrigacionais h vnculos abstractos, em princpio inatingveis. MENEZES CORDEIRO no v razo para que o 483 no seja aplicvel aos direitos de crdito. Pensa que se pode ter uma construo mais matizada: a defesa dos direitos de crdito necessria, mas h vrias vias para o conseguir. Uma tese alem separa o direito da titularidade a titularidade que atingida. Contratos incompatveis: h um problema de concorrncia. Se A contrata com B, poder contratar com outros? No se pode colocar o devedor num gueto. A especialidade e a atipicidade A especialidade diz-nos que na obrigao estamos perante situaes especficas que se identificam pelas partes e pelo tipo de prestao. Atipicidade As normas tm uma previso e uma estatuio. Quando existe uma previso normativa, a lei ou recorre a um conceito definitrio ou procede a uma descrio concreta dos factos, descrevendo as condutas. Quando recorre a descrio abstracta atinge um universo muito extenso. Se existe uma descrio tpica das condutas, muito mais restrita. Isso justifica-se em ramos agressivos, como o penal ou o fiscal. Quando a lei recorre a descrio da realidade, recorre a tipos tipicidade. Quando faz descrio abstracta h atipicidade. O legislador pode dar uma srie de exemplos. H tipicidade exemplificativa. Noutros casos mesmo normativa. S pode estatuir com recurso a tipos, por exigncia da Constituio (no Direito penal e fiscal). Para se concluir que existe tipicidade: Sempre que o legislador faa descrio precisa relativa ao que vai aplicar; Diz que existe numerus clausus; Diz que est proibida a analogia. Est tudo ligado. Num ramo tpico, os factos so descritos concretamente; h um numerus clausus o nmero de factos finito; ou o facto cai na previso e consubstancia a figura prevista ou est hora, no havendo lacuna. 14

Nos contratos h descrio abstracta, no h numerus clausus e pode haver lacunas. Os direitos reais tm, ao contrrio, um princpio de tipicidade. Nas obrigaes isso no existe, em princpio. H, de facto, casos de tipicidade sectorial: s dada relevncia aos negcios jurdicos unilaterais previstos na lei (descrio concreta); obrigaes naturais. H tipicidades de tipo cientfico. Para trabalhar o abuso do direito encontraram-se as figuras do tu quoque, venire contra factum proprio, etc. H, tambm, tipicidade exemplificativa. Confronto com outras situaes privadas Obrigaes e reais A distino entre obrigaes e direitos reais em termos racionais: ali h um direito a uma prestao; aqui, direito a uma coisa corprea. Isto o ncleo duro h desvios. H situaes de direitos reais que, por conjunes histricas, foram includos nos direitos de crdito (direito do locatrio, p. ex.). Embora esteja l o aproveitamento de coisa corprea, o regime tem um desvio. Tambm a hipoteca um direito real sujeito a um direito de crdito. Isso obriga a estudar caso a caso e entender o que acontece. Obrigaes, personalidade e famlia Tambm existem obrigaes de personalidade. uma rea de cruzamento entre as obrigaes e os bens de personalidade. No mbito do Direito da Famlia (organizado em torno do instituto famlia) mais difcil distinguir as obrigaes. Mas existem muitas obrigaes nessa rea. Tratamo-las como obrigaes atentando nas regras especiais do Direito da famlia. Obrigaes e relaes especiais O Direito do Trabalho direito das obrigaes especial. muito especial, por via de condicionalismos histricos. Autonomizou-se do Direito das obrigaes. O contrato de trabalho um contrato como os outros. Mas tem regras especiais. O Direito comercial outro ramo especial. A, tudo parecido com o Direito das obrigaes. O Direito comercial muito mais antigo do que o Direito do trabalho. O contedo geral das obrigaes Quer o princpio da autonomia privada, quer a caracterstica da atipicidade levam a que o limite seja a imaginao (e a lei). No tarefa simples caracterizar o contedo das obrigaes. Temos objecto imediato e mediato nas obrigaes. O imediato tambm chamado por alguns como contedo. O mediato tambm designado por objecto. O contedo das obrigaes sempre, invariavelmente, um direito e um dever. O caso mais normal um direito de crdito e um dbito. O contedo distingue-se do objecto. Delimitao positiva O dever de prestar O dever de prestar uma expresso que pode ser equvoca. Podemos referir-nos ao comportamento ou a um determinado resultado. 15

A importncia prende-se com a diligncia que deve ser posta pelo devedor na realizao da prestao. A obrigao de se comportar de uma certa maneira no explica o que exigvel pessoa para que realize essa conduta. Podemos, por um esforo de anlise, distinguir a realizao de comportamentos de esforo para atingir o resultado. Uma prestao inclui necessariamente o esforo. Temos de saber o que exigvel. A diligncia tem que ver com o que exigvel para que algum realize um comportamento. A primeira faceta tem que ver com a interpretao da vontade das partes ou da lei. Por vezes, as partes pretendem uma determinada conduta, noutras pretendem o resultado. necessrio interpretar para saber se a obrigao inclui o resultado ou apenas a conduta. Ex.: o mdico no tem obrigao de curar, apenas de fazer o que puder para que o paciente fique bem; o advogado no tem obrigao de ganhar a aco, apenas de fazer tudo ao seu alcance. No se obrigam a resultados, mas prestao de um servio com determinada diligncia. H mdicos e advogados que no se esforam: no fazem tudo o que poderiam pelos clientes. O que necessrio que o devedor faa para cumprir aquilo a que est obrigado? Distingue-se dentro da diligncia segundo um critrio abstracto e um critrio concreto. O abstracto regula a responsabilidade obrigacional (798 e ss.) e a aquiliana (483 e ss.). Foi o critrio escolhido pelo legislador. o critrio do bonus paterfamiliae. o homem mdio. O devedor est obrigado diligncia mdia, aquilo que for normal num homem mdio, tendo em conta as circunstncias do caso. S exigvel que se esforce at esse ponto. Se se comportar abaixo da bitola, tem culpa. Culpa agir com um critrio diferente do bom pai de famlia. O dever de prestar implica a diligncia correspondente do homem mdio (487/2 e 799). uma bitola supletiva: as partes podem estabelecer outra. Todavia, um homem mdio colocado no caso concreto. Prestaes principais e secundrias Na obrigao h a prestao principal e as prestaes secundrias. Qualquer delas pode ser de trs tipos: De facere (positivo ou negativo); De dare; De pati. A de facere consiste na realizao ou no de um certo comportamento. A de dare consiste na entrega de uma coisa. A de pati consiste em algum ter de suportar algo. Por exemplo: o empreiteiro tem de se sujeitar s inspeces do dono da obra. No se trata de um non facere. Est obrigado a suportar a actuao de outrem numa rea da sua esfera de actuao. A prestao principal o ncleo da obrigao. As prestaes secundrias podem resultar do contrato ou de normas supletivas, correspondendo a afinamentos do interesse do credor. So prestaes que complementam a prestao principal. So instrumentais em relao a ela. Seguem o regime da prestao principal. Os deveres acessrios A existncia de um direito de crdito e de um dbito entre duas pessoas no linear como parece. Envolve a relao jurdica principal e uma teia de outras situaes jurdicas secundrias. 16

O facto de A ser devedor de B faz com que essas duas pessoas se aproximem. algo que aproxima as pessoas sociologicamente. O Direito uma realidade tendencialmente omnipresente, tem uma pretenso de incluir todos os aspectos da vida. O Direito sabe que a obrigao no s o binmio crdito/dbito. Sabe que as pessoas se aproximam e que isso uma fonte de problemas. Quer em termos gerais quer em cada obrigao existe o instituto da boa f, que corresponde a um conceito indeterminado que veicula os princpios gerais e institutos que servem para regular as situaes novas. A culpa in contrahendo, rerum sic stantibus, integrao de lacunas, etc., so solues para problemas novos. O problema resolve-se com o recurso unidade do sistema jurdico. O Direito pretende que as partes no adoptem comportamentos contrrios ao sistema jurdico. Os deveres acessrios so vnculos que credor e devedor tm para com o outro e que decorrem da boa f. MENEZES CORDEIRO divide os deveres num: Crculo interno. Substancializam a obrigao. Est em causa a primazia da materialidade subjacente e o interesse do credor; Crculo externo. Diz respeito integridade das partes e do seu patrimnio. Est em causa o princpio da tutela da confiana. A boa f exige que as partes observem deveres de proteco uma para com a outra, de tal forma que preservem a pessoa e o seu patrimnio. Podem ser deveres de lealdade, informao, segurana. A base legal o 762/2. No basta cumprir a obrigao, preciso cumprir de boa f, observando os deveres acessrios. Os deveres acessrios so imprevisveis. Como decorrem da boa f, s no caso concreto que podemos saber o que exigvel. Enquanto a prestao principal e as secundrias decorrem da autonomia privada (contrato ou regra supletiva), os deveres acessrios decorrem de regras imperativas h heteronomia. Na prestao principal e secundria o sujeito o devedor; nos deveres acessrios so ambos. O cumprimento da prestao principal e das secundrias em princpio extingue-as; mas h deveres acessrios pr-contratuais, contratuais e ps-contratuais. Se o devedor no cumpre a prestao principal ou secundria responsvel, tal como se no cumprir o dever acessrio. A indemnizao uma consequncia de segunda linha. O legislador quer primeiro cumprimento; depois a reconstituio natural; s depois a indemnizao. Alm das prestaes secundrias e dos deveres acessrios, a obrigao uma realidade muito complexa, incluindo outras situaes jurdicas no seu contedo. Delimitao negativa O 280 o negcio jurdico deve ser lcito, determinvel, conforme aos bons costumes e ordem pblica tambm se aplica s obrigaes. A obrigao delimita-se por estas exigncias (tem de lcita, possvel, determinvel e no contrariar a ordem pblica e os bons costumes). 17

Modalidades de obrigaes Prestaes fungveis e no-fungveis; prestaes divisveis e indivisveis As prestaes podem ser fungveis (podem ser realizadas pelo devedor ou por outra pessoa) ou infungveis. A regra da fungibilidade. No o mesmo que coisa fungvel. A divisibilidade da prestao tem que ver com a possibilidade de realizar a prestao aos poucos. Em princpio, no so divisveis s se as partes combinarem que isso poder acontecer. Parte III: Classificaes e tipos de obrigaes Classificaes 1. Quanto ao contedo Entrega de coisa (transferncia da posse controlo material de uma coisa; transferncia de propriedade; ambos); Obrigao de servio (autodeterminado a prpria pessoa que determina o contedo do servio; heterodeterminado a entidade empregadora diz como); Obrigao de absteno (simples; suportao de actuao que noutras circunstncias poderia impedir); Obrigao de organizao (ordenao de meios para obter determinado resultado). 2. Simples e complexas (pode dar azo a vrias obrigaes simples). Se sou obrigado a recorrer a perfrases, trata-se de obrigao complexa; se consigo exprimir com uma nica expresso simples. 3. Absolutas, relativas e mistas Absolutas no compreendem relao jurdica; na relativa h; nas mistas h vrios deveres, uns relacionados, outros no. Os direitos pessoais de gozo e direitos de crdito potestativos so absolutos. 4. Puras e combinadas So puras as obrigaes que obrigam simplesmente; combinadas quando estejam associadas a direitos reais, p. ex.). 5. Tpicas e atpicas tpica aquela que corresponde a modalidade prefigurada na lei; atpica resulta da autonomia privada. H tipos legais e tipos sociais (no esto na lei, mas so regularmente utilizadas no sector, como concesso, porteiro, etc.).

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6. Determinadas e indeterminadas So determinadas aquelas que tm um contedo conhecido no momento da constituio. O contedo tem de ser sempre, pelo menos, determinvel, sob pena de nulidade (280). Tipos de obrigaes 1. Obrigaes duradouras Partimos da prestao. H aquelas que se concretizam momentaneamente; e outras que se cumprem no tempo, com dilao temporal juridicamente relevante. O Direito antev relevncia jurdica na dilao do cumprimento. Se no houver relevncia jurdica a obrigao instantnea. Quando seja prolongada pode ter prestao contnua ou peridica. PESSOA JORGE dizia que o que interessava era o interesse do credor. Se fosse logo satisfeito, era instantnea. As obrigaes duradouras comearam a ser descobertas por SAVIGNY. No se extinguem com o cumprimento, quanto mais se cumprem mais ficam reforadas. Implica especialidade quanto sua cessao, ao contrrio das obrigaes comuns. O Prof. VAZ SERRA props que houvesse regulao das obrigaes duradouras. H lacuna, no obstante. Pode-se tentar analogia com o contrato de agncia (o agente angaria negcios para um outro, o principal; se tiver poder de representao celebra tambm os negcios). Havendo agncia, entre o agente e o principal h relao duradoura. O DL 178/86 trata da cessao da agncia. A denncia seria um dos esquemas. A denncia, forma de cessao de um contrato duradouro, pode ser comunicada para todas as obrigaes duradouras. necessrio, tambm, um pr-aviso. A boa f impe que seja um pr-aviso razovel (antecedncia razovel). Havendo uma relao duradoura ficam reforados os deveres de informao e lealdade, para tutela da confiana. E relaes perptuas, existiro? O Cdigo de Napoleo dizia que s poderiam durar 5 anos as relaes, como reaco ao regime feudal, em que havia obrigaes perptuas. Mas essa regra viria a ser utilizada com prejuzo dos trabalhadores. As questes sociais vieram pugnar por proteco. Hoje, no se pode dizer que no pode haver relaes perptuas: desde que no violem a lei e bons costumes podero constituir-se. Podendo haver modificao por alterao das circunstncias, claro est. O contrato de trabalho e a locao podem tendencialmente ser perptuos. 2. Direitos pessoais de gozo Sero direitos de gozo (fenmeno pelo qual uma pessoa aproveita as qualidade naturalsticas de uma coisa? No se trata de direitos reais, mas pessoais. O Direito civil um direito prtico, surge na periferia. O direito pessoal de gozo por excelncia a locao. um contrato em especial, um contrato pelo qual A concede a B o gozo de uma coisa mediante o pagamento de uma retribuio. Arrendamento (coisas imveis) e aluguer (coisas mveis) so duas modalidades de locao. A retribuio a renda ou aluguer. 19

No arrendamento domina a autonomia privada. Podia haver regras na lei que facilitassem a vida s pessoas. Nos finais do sc. XIX, incios do sc. XX, com a industrializao e grande presso urbanstica, surgiram fenmenos e problemas de natureza social. Eleitoralmente tornou-se interessante para os governos intervir no regime do arrendamento, impedindo actualizao das rendas, por exemplo. No perodo republicano foram tomadas medidas para proteger os arrendatrios urbanos. Chegou-se a um regime vinculstico, detectado pelos seguintes sintomas: Renovao automtica dos contratos; Congelamento das rendas. Se houver inflao, as rendas vo degradando; Possibilidade de transmisso do direito de arrendatrio margem do senhorio. Quanto mais baixa a renda, maior o lucro do trespasse; Dificuldades quanto resoluo do contrato (cessao unilateral justificada); Inferno burocrtico (as iniciativas do senhoria so rodeadas de burocracia to grande que este condenado absteno). Chegou-se a este panorama aos poucos. Consequncia prtica: ningum vai dar seja o que for de arrendamento. A soluo de quem chega ao mercado comprar, contraindo emprstimos. H subrbios, trnsito catico, centros das cidades abandonados, menor taxa de natalidade, etc. H bloqueios ideolgicos, polticos, econmicos. Em 1985 tentou-se reformar, actualizando as rendas. Em 1990 tentou-se de novo, mas sem sucesso (o mximo foi admitir arrendamentos de durao limitada, para o futuro). Em 2006 houve um projecto, mas tambm no chegou a bom porto. Ser o arrendamento uma figura real ou obrigacional? O Cdigo de Napoleo falava numa obrigao de facere e num direito de gozo. Mas no arrendamento no h obrigao de fazer gozar: s se o senhorio andasse com o inquilino s costas. Obrigao de deixar usar? Seria negativo. Mas no explica como que o fenmeno do gozo surge. Surgem teorias mistas (entre ns, INOCNCIO GALVO TELLES): trata-se de proporcionar o gozo ao locatrio. Mas tambm no explica o que o gozo. O aproveitamento sempre uma actividade do titular da coisa corprea. Seguiram-se as teorias reais: o locatrio goza da coisa porque tem direito de o fazer. um direito real. O 1743 do CC francs determina que, havendo transmisso da coisa arrendada, transmite-se para o adquirente a posio de senhorio. Se assim, a pessoa que onera a coisa com arrendamento s a pode transmitir assim. Logo, figura real o direito de locatrio. Argumento a favor da tese obrigacional: arrendamento est no Livro II; o CC d-nos um regime de arrendamento em termos obrigacionais e no numa linguagem real. Contra: no explicam o gozo (no conseguimos explicar o gozo em termos obrigacionais, porque ele sempre real).

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Argumento a favor da teoria real: h o fenmeno do gozo (aproveitamento de uma coisa corprea); defesa (o arrendatrio pode defender-se de terceiros; o locador no obrigado a defender o direito do locatrio contra terceiros, pelo que ele se pode defender sozinho, com recurso aos tribunais); a locao sobrevive transmisso da coisa locada (1057); o vinculismo d um total controlo da coisa ao arrendatrio; na locao, o locatrio pode fazer obras, tendo um direito de preferncia sobre a coisa; h relao de vizinhana de acordo com as regras tpicas dos direitos reais. MENEZES CORDEIRO escreveu um livro a favor desta tese. Mas mudou de ideias. A contraposio entre direitos reais e direitos de crdito no lgica, histrica. Admitese a existncia de direitos de gozo. Uns so pessoais e outros so reais. GIORGINI dizia que o direito pessoal de gozo no tem defesa contra terceiros. Essa tese inaceitvel. Os direitos pessoais de gozo so uma figura hbrida, entre os direitos reais e os de crdito. normal que o gozo seja tratado pelos direitos reais. Mas pode ser integrado no Livro II, por ser figura prxima do direito de crdito. H vrias normas que ou trazem aspectos do regime dos direitos pessoais de gozo ou clarificam alguns aspectos. Em geral, no 407 estabelece-se uma regra que trata os direitos pessoais de gozo, no conflito com outros direitos, de forma similar aos direitos reais. Estabelece que prevalece o direito real. A existncia de direitos de crdito incompatveis no resolvida pela cronologia. Nos direitos pessoais de gozo vale a regra da prioridade cronolgica. Seguem, pois, nesta matria o regime dos direitos reais. Esta regra tambm vale para os casos de conflito entre direitos pessoais de gozo e direitos reais: prevalece aquele que surgiu primeiro. Quando existe conflito entre os direitos de crdito e os direitos pessoais de gozo prevalecem estes. Comportam-se, em regra, como direitos reais. Tm eficcia ou oponibilidade erga omnes: o titular do direito pessoal de gozo pode intentar aces possessrias, defender o seu direito face a terceiros. Os direitos pessoais de gozo no so tpicos, ao contrrio dos direitos reais (o 306 no se lhes aplica). Esto envolvidos numa teia de deveres acessrios e secundrios muito superior dos direitos reais, o que os aproxima dos direitos de crdito. 3. Obrigaes naturais figura muito estudada. No tem uma grande relevncia prtica. Mas a doutrina dedica-lhe muito tempo. Nas obrigaes naturais no se deve esquecer a histria, j que ela que as explica. As obrigaes naturais resultam de uma confluncia de dois momentos histricos. No Direito romano havia obrigaes que tinham dbito mas no tinham respondncia. A pessoa estava obrigada a fazer algo, mas se no fizesse no lhe aconteceria nada. Por exemplo: obrigao contrada por um escravo. Juridicamente no tinha personalidade. Mas conseguia celebrar negcios jurdicos com pessoas. O Direito dizia que ele estava obrigado, mas se no cumprisse no havia maneira de o levar a tribunal, porque no era uma pessoa. Era um dbito sem respondncia. Os filhos famlia (ainda estavam sob a alada do pater) tambm podiam contrair obrigaes, mas sem shuld. 21

A isso chamaram obrigaes naturais. Existiam na natureza mas no eram dotadas de coercibilidade. No perodo medieval, o cristianismo e Igreja catlica tinham grande influncia no Direito. Havia ligao entre o Direito e a moral. Alguns deveres acessrios tinha coloraes de deveres morais. As obrigaes naturais surgem para dar guarida a obrigaes morais, no jurdicas. Tudo isto se enraizou durante centenas de anos. Tiveram uma evoluo muito atormentada. Mas so aqueles os dois momentos cruciais. E hoje? No h dvida de que o Direito e a Moral so ordens normativas distintas. O Direito que se aplica em Portugal o Direito do Estado portugus, diferente de um Direito moralmente enformado. Esta matria est regulada no 402. Resulta de um compromisso que se tentou em 1966 entre a concepo moral e a herana do Direito romano. Hoje, a moral uma coisa e o Direito outra. A justia aquilo que o Direito consagra. O que retirar do 402? No regime jurdico h algumas notas importantes: Solutio retentio (403). Se algum cumpre uma obrigao natural no poder exigir a repetio. Se eu pagar, mesmo que em erro sobre a obrigatoriedade, no posso pedir devoluo do que paguei; As obrigaes naturais so tpicas (809). A constituio ex voluntate de obrigaes naturais nula. No podem ser constitudas por contrato; O 404. Em tudo o resto, aplica-se o regime das obrigaes civis. A doutrina mais antiga (ANTUNES VARELA, etc.) fazia grandes listas de obrigaes naturais porque andava procura de obrigaes morais, sociais, etc., transformando-as em naturais. Mas isto no pode ser, porque elas so tpicas. Noo legal (402). Aparentemente, a obrigao natural tem 3 requisitos: Fundar-se num dever de ordem moral ou social; No exigibilidade judicial do cumprimento; Mas o cumprimento corresponde a um dever de justia. Todavia, a justia aquilo que o direito disser que justo e no o que qualquer entende que seja justo. A obrigao natural deve ser, pois, jurdica. Ser jurdica estar prevista como obrigao. No pode ser exigvel judicialmente. A lei, apesar de consagrar deveres inexigveis judicialmente, entende que esses deveres so por vezes de importncia substancial. Devemos entender dever moral ou social como situaes jurdicas idneas importantes o suficiente para merecer a ateno da lei. As obrigaes naturais so deveres jurdicos judicialmente inexigveis. A doutrina afadiga-se a determinar a natureza das obrigaes naturais. Uma tese diz que se trata de deveres extra-jurdicos; outra (MENEZES CORDEIRO) diz que so deveres jurdicos, com base no 404. jurdico, mas se no for cumprido espontaneamente no possvel exigir judicialmente. As obrigaes naturais, diz-se por vezes, no tm valor patrimonial. Isso no verdade. Uma obrigao natural provavelmente no ser cumprida; mas tambm as obrigaes 22

civis podem no ser cumpridas. No a circunstncia de ser possvel o incumprimento que lhes retira o valor patrimonial. Uma dvida de 500 prescrita que passa a obrigao natural tem ainda valor patrimonial. 4. Obrigaes genricas As obrigaes podem ter como objecto prestaes, que podem ser de facere, dare ou pati. A obrigao genrica prende-se apenas com as de entrega de uma coisa. As coisas podem ser fungveis ou infungveis. As fungveis so aquelas que se determinam pelo seu gnero, quantidade ou qualidade. Um litro de azeite pode retirar-se de vrios lugares. O objecto da obrigao no est determinado no momento da celebrao. S se determina o gnero, podendo ser qualquer litro de azeite. O problema que surge o da determinao do objecto. Ele determinvel mas no est determinado. A determinao do objecto levanta dois problemas: Escolha. Quem escolhe? Com que critrio? Risco. Por conta de quem corre o risco? Com as coisas determinadas isto no acontece. As obrigaes genricas so muito importantes, com a massificao das transaces. A esmagadora maioria dos negcios jurdicos que implica obrigao de entrega feita com coisas fungveis, dando lugar a obrigaes genricas. No Direito romano eram desconhecidas. Na Idade Mdia os negcios eram feitos vista. No havia os problemas actuais com a escolha e o risco. As partes podem contratar sobre coisas fungveis, cujo universo pode ser mais ou menos amplo. Desde que a coisa a entregar no seja nica, fungvel, h obrigao genrica. A escolha e o risco O 539 estabelece que, se nada for estipulado, escolhe o devedor. Os contraentes podem estipular diferentemente. No havendo conveno, rege o favor debitoris. Como escolher? As partes tambm podem estabelecer no contrato qual o critrio. Na falta de acordo, o 400 diz-nos que deve ser feita a escolha segundo juzos de equidade. A equidade em sentido forte aponta para a justia do caso concreto. No o sentido do 400. A determinao do critrio no deve ser feita tendo em conta as circunstncias casusticas. Equidade em sentido fraco pode ser entendida como critrio de justia mas no formalista, antes critrio de materialidade (o que as partes verdadeiramente pretenderam). A determinao do critrio de escolha a determinao do objecto do contrato. Se as partes no escolheram deviam ter escolhido. Logo, h uma lacuna negocial. No 239 temos o critrio geral de preenchimento: reconstruo da vontade hipottica luz da boa f. A boa f aponta para a tutela das expectativas das partes e para o equilbrio dos seus interesses. Se pensarmos de um ponto de vista de no frustrao dos interesses e expectativas, o critrio o da mediania. Deve-se escolher a coisa mdia. A equidade deve achar-se conjugando o 400 com o 239. No tendo sido estabelecido o critrio de escolha, o critrio deve ser o da mediania. 23

Quando que se escolhe? O 541 revela que o momento da escolha muito importante, porque o momento da concentrao da obrigao. Nesse momento determina-se a espcie dentro do gnero. A regra geral de que a concentrao ocorre com o cumprimento. S se pode escolher vinculativamente no momento do cumprimento. O vendedor da ma roubada tem de arranjar outra. Se o ladro tiver roubado aps a concentrao, j no pode o credor exigir outras o risco transferiu-se. De facto, com a concentrao opera o 408 - a propriedade transfere-se. Passa a propriedade e passa o risco. Muitos contratos so sinalagmticos. Ambas as partes tm obrigaes. Se a obrigao genrica se extingue, a outra parte tambm fica desobrigada (795). 5. Obrigaes alternativas Sucede quando uma pessoa entra num restaurante, tem vrias hipteses para escolher; o restaurador obriga-se a fazer qualquer prato, de acordo com a escolha do cliente. Uma obrigao, em funo do objecto, pode ser simples ou composta (543 e SS.). Simples se tiver apenas uma prestao principal. Se houver vrias, elas podem ser cumulativas (devedor fica adstrito a ambas e s cumpre quando as prestar) ou disjuntivas (o devedor cumpre executando uma ou outra das obrigaes em presena), tambm ditas alternativas. No se confunde com obrigao subjectivamente alternativa. Quer o credor quer o devedor esto, aqui, bem determinados. Tambm no se confunde com as pretenses alternativas (a lei confere duas possibilidades ao credor). No se confunde, to pouco, com as obrigaes com faculdade alternativa (o devedor pode, no momento do cumprimento, optar por outra prestao). O 541 d uma noo: obrigao que compreende duas ou mais prestaes. O devedor que escolhe, na falta de acordo em contrrio: ou cumpre uma ou cumpre outra. No so divisveis, isto , parcialmente prestveis (metade de uma e metade da outra, por exemplo). As partes podem determinar que o credor que faz a escolha. Se o indicada para escolher no o fizer, ou escolhe num determinado prazo ou cabe ao outro fazer a escolha. Se uma das prestaes se tornar impossvel por causa no imputvel s partes, a obrigao limita-se (converte-se) outra prestao. 6. Obrigaes com faculdade alternativa. Temos uma prestao, que pode ser substituda no momento do cumprimento. A faculdade alternativa cabe a uma das partes. O artigo 558 do Cdigo Civil fala de obrigao de moeda com curso legal no Pas, segundo o cmbio do dia. um exemplo, j que, no caso de obrigaes cujo pagamento seria feito com outra moeda, o devedor pode optar por pagar com a moeda em curso no Pas. Tambm do lado do credor, embora a lei no o preveja, pode estar a faculdade alternativa. uma obrigao simples por natureza; contudo, existe no seu contedo o direito potestativo de alterar a prestao no momento do cumprimento.

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7. Obrigaes de informao So fundamentais. H reas complexas (Direito bancrio, das sociedades comerciais, etc.). Trata-se de reas em que lidamos com vnculos abstractos, que apenas existem dentro dos crebros humanos. Constatamos a sua existncia falando, por uma teia de comunicao e informao. Ela pode ter base contratual ou legal; pode ser determinada ou indeterminada; substantiva ou codificada obriga uma pessoa a procurar a substancia e a clarificar tudo, ou ento basta dizer sim ou no; autnomas ou heternomas (se a pessoa que est adstrita que tem de saber o que dizer autnoma). Discute-se, no mbito da culpa in contrahendo, se necessrio dar todas as informaes ou s as necessrias. MENEZES CORDEIRO entende que s cabe dar as informaes necessrias. Pode ser prestao principal (contrato de consultadoria), secundria ou ainda deveres acessrios (no h assuno de deveres de informao, mas resultam da boa f). A informao uma prestao de servio. O Cdigo Civil (573 e SS.) trata desta rea. Requisitos: titular do direito que tenha dvidas fundadas acerca da sua existncia e contedo e algum que esteja em condies de informar. Se estiverem reunidos, surge o direito potestativo que, utilizado, gera obrigao de informao. No Cdigo Civil trata-se de situaes caractersticas (obrigao de prestar contas um exemplo de obrigao de informao). NOTA: a importncia da distino entre obrigao alternativa e obrigao com faculdade alternativa prende-se com a possibilidade do perecimento da obrigao. No h regime especfico para as obrigaes com faculdade alternativa. Um exemplo o da obrigao pecuniria: posso cumprir em moeda nacional ou em moeda estrangeira com valor equivalente. 8. Obrigaes de apresentao de coisas ou documentos (564/1). Se A tem direito sobre x pode requerer ao detentor da coisa a sua apresentao. H direito potestativo que gera obrigao de reproduo da coisa. Parte IV: Obrigaes pecunirias e obrigaes plurais Obrigaes pecunirias So aquelas cuja prestao resulta numa entrega em dinheiro. Deve ser tratado pelo Direito. O Direito bancrio o sector normativo do dinheiro. Funciona utilizando categorias civilsticas. Pressupem a moeda: instrumento de troca geral (mercadorias que podem ser trocadas por quaisquer outras) e bitola de valor de outras coisas. Queria-se algo que tivesse valor intrnseco elevado, que pudesse ser entesourado. Foi fixado, pois, em metas preciosos. Mas posteriormente surge a moeda fiduciria: a moeda vale porque as pessoas lhe atribuem um valor. O Estado interveio. Comea a emitir papel-moeda. Hoje em dia, as transaces fazemse em larga medida electronicamente. A moeda funciona porque acreditamos que existe um Estado, bancos, que o sistema funciona. 25

A moeda est dependente de confiana; a confiana depende de um conjunto de regras, que regula o sistema monetrio e financeiro. As obrigaes pecunirias j estavam aprofundadas no Direito romano. Vigorava a ideia do valor nominal. H vrios valores: valor real (quanto vale o metal), valor nominal (valor inscrito na espcie, na moeda), valor aquisitivo (valor de troca). No Direito romano j se dizia que a regra era a do valor nominal. Manteve-se a regra. Com o enfraquecimento do Estado comea a surgir muito moeda com menor valor, cunhada por outras entidades. Com as codificaes imps-se a ideia do valor nominal. O artigo 550 do Cdigo Civil estabelece o princpio nominalista. O valor de troca (poder aquisitivo da moeda) depende da inflao. O valor cambirio (em relao s outras moedas) j outro tipo de valor. O princpio do nominalista tem algumas excepes no Cdigo Civil. A obrigao de alimentos calculada, sendo actualizvel. Em certos casos, tambm o valor do arrendamento novamente ponderado. Os juros traduzem uma remunerao da deteno de capital alheio. Discute-se se legtimo fazer juros sempre que haja emprstimo de capital. Na tradio judaica s poderia haver em relao a gentios; no Novo Testamento e no Coro foram proibidos os juros. Nas Ordenaes permitia-se muito restritivamente. Nos pases protestante foram admitidos, vindo o mundo catlico a admiti-los mais tarde. Em 1757, o Marqus de Pombal possibilitou a remunerao. No sc. XIX houve grande liberdade neste domnio, praticando-se juros elevados. O contrato de usura ganhou at conotao negativa. Em 1932, Salazar limitou a matria, fixando taxas mximas. Hoje, deveria haver nova interveno do Estado no sentido de limitar.Os juros podem ser voluntrios ou legal; remuneratrios ou moratrios; civis, comerciais, bancrios. Obrigaes plurais Uma obrigao pode ser singular (um credor, um devedor) ou plural. A pluralidade pode ser activa, passiva ou mista (vrios credores, um devedor; vrios devedores, um credor; vrios credores e vrios devedores). Pode ser disjunta (A ou B devem a C; C deve a A ou B) ou conjunta (A e B devem a C; C deve a B e A). Estas figuras cruzam-se. Na pluralidade conjunta distingue-se as obrigaes solidrias e as parcirias. Nas solidrias pode ser exigida a totalidade da obrigao a qualquer dos devedores, extinguindo-se a a obrigao. O devedor que pagou acertar, depois, contas com os demais. Nas parcirias s se exoneram todos os devedores ao mesmo tempo. O Cdigo Civil no trata expressamente da parciariedade. Trata das obrigaes divisveis e indivisveis, tendo-se entendido que se deve encontrar a o seu regime. Haver nas obrigaes plurais a figura da correalidade? A obrigao plural correal tem uma nica obrigao e deveres que funcionam em conjunto. Nas obrigaes plurais temos algo que tem que ver com a contitularidade. O exemplo paradigmtico o da compropriedade.

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Ou h direitos a representaes intelectuais da coisa (quota ideal) ou h um nico direito com vrios titulares (MENEZES CORDEIRO entende que isso no seria um direito subjectivo, que sempre singular), ou temos pessoas colectivas (os vrios devedores ou credores juntar-se-ia numa pessoa colectiva) esta hiptese no corresponde do regime legal. MENEZES CORDEIRO defende que, quando h vrios sujeitos numa obrigao, isso no multiplica a obrigao. s uma, mas complexa. Entre os vrios sujeitos constituise uma teia complexa de direitos e deveres, de modo a assegurar o cumprimento. Na prtica, muito frequente haver vrios devedores e/ou vrios credores. A existncia de pluralidade introduz complexidade adicional, porque tambm temos de tratar das relaes internas. Os vrios sujeitos tm relaes entre si. Quando h pluralidade subjectiva h relaes externas credor/devedor e internas. A solidariedade e a parciariedade A solidariedade e a parciariedade so as duas modalidades de pluralidade subjectiva. O 513 diz-nos que a solidariedade de devedores ou credores s existe quando resulta da lei ou da vontade das partes. A parciariedade a regra supletiva no Direito civil. No Direito comercial, a regra supletiva a da solidariedade. Na parciariedade fracciona-se o esforo antes do cumprimento. Quando vo cumprir, cada um entrega a sua parte do esforo financeiro. O credor s pode exigir de cada um essa parte. A parciariedade tem um regime fcil de aplicar quando h obrigao divisvel (dinheiro, por exemplo). A divisibilidade pode ser objectiva ou subjectiva. H obrigaes que so partida divisveis; h outras que s o so se as partes acordarem. Quando as prestaes no so divisveis que surge o problema. As indivisveis so aquelas que no podem ser fraccionadas sem prejuzo da prestao. Nestes casos, todos tm de prestar ao mesmo tempo. H casos em que tambm existe indivisibilidade mas ainda mais evidente que todos tm de prestar ao mesmo tempo: por exemplo, um concerto de orquestra. Existe uma presuno de igualdade das quotas. Presume-se que as partes de cada um so iguais, na falta de estipulao em contrrio. Em resumo, seja porque o regime unitrio, seja porque existe expresso lingustica unitria, uma obrigao sujeita ao regime das obrigaes plurais uma nica obrigao. Solidariedade um regime a que esto sujeitas as obrigaes quando as partes escolhem ou quando a lei determina (porque quer proteger certas pessoas, os credores). um regime mais duro para o devedor. Aumenta a garantia do credor. Quando h responsabilidade civil na esfera de vrias pessoas, a lei estabelece solidariedade, para proteger o lesado. Ao contrrio da parciariedade, implica o que o fraccionamento da prestao se faa num momento posterior ao do cumprimento. Rege o 512 - noo. O credor pode exigir a qualquer dos devedores o cumprimento integral da prestao. O que pagou ter de ir reclamar perante os outros at que lhe paguem a sua quota. 27

O credor tem garantia acrescida pode exigir a qualquer dos devedores: solidariedade passiva. A solidariedade activa d-se quando o devedor pode pagar a qualquer dos credores toda a prestao. Tambm existe, aqui, presuno de igualdade (516), se no houver outro acordo. Esta obrigao solidria distingue-se da obrigao de fiana: a h dois vnculos, o do devedor e o do fiador. Na solidariedade h co-devedores. A solidariedade tem funcionamento mais complicado do que a parciariedade, j que o fraccionamento feito posteriormente. Normalmente, quando algum contrata a solidariedade, significa que h alguma coisa a mais, h gato. Quando o credor vai pedir aos co-devedores que faam a sua parte, natural que existam meios de defesa dos devedores. O que se pode dizer que o credor pode pedir o cumprimento a qualquer dos devedores. O devedor solicitado pode opor-lhe meios de defesa comuns a todos ou pessoais, s dele (no os meios pessoais de outro). Comuns seriam as nulidades (vcio de forma, p. ex.); pessoal seria a prescrio, p. ex. No se pode invocar a prescrio do dever de prestar de outro dos devedores. Se o devedor que pagou no pode pedir a um dos co-devedores que cumpra porque a dele prescreveu, conclumos que um regime muito problemtico para os co-devedores. O instrumento jurdico que permite acertar as prestaes o direito de regresso. Pluralidade heterognea Pode existir pluralidade heterognea. A mesma prestao objecto de um duplo aproveitamento. Poderia existir um credor e um usufruturio do crdito; um credor e um credor pignoratcio, p. ex. Uma prestao pode, tal como os direitos reais, ter duplo aproveitamento. Mas uma pluralidade heterognea, tem regime diferente. Parte V: Fontes das obrigaes A obrigao corresponde a um efeito jurdico, estatuio de uma norma. Precisa de um facto jurdico para nascer. Um dos princpios fundamentais o da causalidade. A configurao e efeitos das obrigaes esto relacionados com a sua causa. A fonte das obrigaes fundamental porque d origem obrigao e porque determina o seu regime. A expresso fonte tradicional 405 e SS. O que se pretende e colocar ordem no universo do Direito das Obrigaes. A partir de muito cedo sentiu-se uma necessidade. Surgiu o esforo de sistematizao, uma classificao das fontes. No Direito romano distinguia-se o contrato do delito. uma bipartio importante. So duas fontes fundamentais de obrigaes. O mesmo jurista que repartia assim as fontes, alguns anos depois acrescentou uma figura residual. Constatou que havia obrigaes que nem resultavam de contrato nem de delito. Com Justiniano foram acrescentadas as categorias do quase-contrato e do quasedelito. Eram fontes que, no sendo nem uma nem outra, tinham mais afinidades com esta ou com aquela. No perodo da pr-codificao francesa, um A. acrescentou a lei. A lei poderia ser fonte de obrigaes.

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Os autores que escreveram entre o perodo antes de Cristo e o da pr-codificao viveram perodos distintos. As divises no significam, nuns e noutros a mesma coisa. Os juristas pensavam em coisas bastante diferentes. A fonte em Direito romano tinha mais a ver com a justificao axiolgica. J nos scs. XVII e XVIII expresso mais relacionada com o conceito tcnico. O esforo de sistematizar levou a sedimentar a tetrapartio. Em Portugal o movimento foi acompanhado nas Ordenaes, apesar de no haver classificao qua tale. Faz-se, todavia, referncia tetrapartio. O Cdigo de Seabra faia um elenco original. Enumera algumas fontes, em vez de adoptar a repartio tradicional. Com o CC de 1966 tambm no existe classificao, mas enumerao; a partir do 405, enumera-se o contrato, o negcio unilateral, a gesto de negcios, o enriquecimento sem causa, a responsabilidade por actos ilcitos e pelo risco. Vai-se do mximo da autonomia privada para o mnimo. H um encadeamento. O Direito portugus est mergulhado no universo comunitrio. No Direito europeu h tentativa de ordenar as fontes de obrigaes. Na Unio h ordenamentos jurdicos muito diferentes. difcil unificar. Vrios autores dedicam-se a tentar achar um mnimo denominador comum. Mas ele mesmo muito reduzido. O direito privado tem 2000 anos. Onde se avanou mais foi na matria contratual, que comum a todos os direitos europeus. O grupo de trabalho pan-europeu mais conceituado trabalha na Alemanha e publicou em 2005 um projecto de referncia para todos os pases europeus em matria de obrigaes. O que se deve, ento, fazer? importante organizarmos o estudo das vrias figuras. Pode haver tcnica definitria (definindo as fontes das obrigaes) e uma tipologia (elenca-se os vrios tipos de fontes). Ao longo da Histria usaram-se ambas e mistas. Atendendo ao carcter histrico-cultural do Direito e ao facto de haver fontes que nasceram em perodos histricos muito diferentes, a melhor tcnica a tipolgica, como se usou em 1867 e 1966. Trabalhamos com fontes que nos advm de perodos histricos muito distintos. H mais fontes do que as elencadas no Captulo II do Livro II. H dentro do Cdigo Civil e fora dele ou at dentro do Cdigo Civil mas fora do Direito das Obrigaes (Famlia, p. ex.). O contrato O contrato uma das mais importantes fontes. Em termos estatsticos, desde logo. Mas tambm em termos significativo-ideolgicos: o contrato filosoficamente um instituto com uma carga ideolgica muito forte. a forma de as pessoas exercerem autonomia privada, de se autodeterminarem. um reduto de uma certa forma de entender a vida em sociedade. O contrato contrape-se lei por ser norma autnoma, enquanto a lei norma heternoma. O contrato existe desde o Direito romano e documentvel em todas as latitudes. Mas sob esta aparente homogeneidade esconde grandes diferenas, no tempo e no espao. Houve sempre algum acordo entre pessoas que produziam efeitos jurdicos. Mas o modo como eram formados e entendidos pelas pessoas variou muito.

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No Direito romano no havia propriamente ideia de contrato. Os romanos conheciam figuras equivalentes, que assentavam em formas rituais muito sofisticadas. D-se uma grande exploso, surgindo os contratos que hoje so bsicos. A expanso mediterrnica de Roma foi crucial, bem como o desenvolvimento da actividade jurisprudencial. Com a figura da bona fides davam juridicidade a essas figuras a que hoje chamamos contrato. Passava a ser vinculativo por isso. Mais tarde, a bona fides perder o seu significado. Na Idade Mdia desponta a ideia de lealdade (influncia germnica). importante considerar o canonismo. No respeitar a palavra dada seria mal visto. Daria frutos no perodo jusnaturalista, em que se procurou pensar toda a sociedade numa ideia de contratos. Aquando das codificaes dada grande importncia ao contrato. O Cdigo de Napoleo diz que o contrato vale como lei entre as partes. O pensamento contratual atingiu o mximo com o Cdigo de Napoleo, de acordo com a escola histrica e a pandectstica. O contrato valia por si. Mas os juristas da escola histrica (SAVIGNY, desde logo) surgem com a noo de negcio jurdico. O contrato obteve-se atravs de uma evoluo histrica; j o negcio obtm-se pela razo. Assim, a Parte Geral do BGB est construda sobre a figura do negcio jurdico. O nosso Cdigo Civil torna-se interessante porque faz uma sntese entre os grandes sistemas europeus. Na Parte Geral sobressai o negcio jurdico; nas Obrigaes o contrato. D. Dinis, em lei de Maio de 1352, veio dizer que no admitia pessoas que britassem (quebrassem) a boa f. uma manifestao do pensamento contratual muito cedo no nosso Pas. O contrato tem um papel muito alargado. Os direitos reais transmitem-se ou extinguemse atravs de contrato. o sistema de tipo francs, consensual basta haver contrato. A Parte Geral fala fundamentalmente em negcios jurdicos; mas se lemos artigos sobre negcios, o contrato est sempre subjacente. No Direito da Famlia tambm: contrato de casamento. No Direito sucessrio mais raro, mas existe pacto sucessrio. No Direito Comercial e no Direito das Sociedades Comerciais a figura do contrato tambm fundamental. A contratao colectiva e a contratao pblica Na contratao colectiva (Direito laboral) temos, igualmente, manifestao da importncia do contrato. uma forma muito adequada de resolver problemas laborais, pela soluo que encontra e pela forma de a ela chegar (negociao). Tambm a contratao pblica hoje uma manifestao. O CCP trata da matria. um diploma bem feito, para o Prof. Menezes Cordeiro. O contrato nos nossos dias Existe uma ideia liberal: quando a evoluo da sociedade vai no bom sentido, vai na direco do contrato. A figura do contrato torna-se importante nas sociedades desenvolvidas, se a sociedade subdesenvolvida, tem menos aplicao. necessrio que haja propriedade. O socialismo ataca o contrato. O contrato, diz-se muitas vezes, est em crise. A primeira foi a do aparecimento do negcio jurdico, com SAVIGNY. Quando fala em esprito do povo (o Direito romano actual), o prprio contrato perde espao. 30

No sc. XX surgiu uma concepo objectivista: o que existe so relaes de fora. O contrato um vu que tapa os olhos. uma viso pessimista. Tecnicamente, existem derivas dogmticas: A obrigao de contratar no faz muito sentido; O aparecimento de regras contratuais sem contrato; Interveno judicial nos contratos; As clusulas contratuais gerais: h liberdade de celebrao mas no de estipulao na contratao; reas reguladas, nas quais existe um conjunto de regras cientificamente preparadas para controlar esses sectores, diminuindo a liberdade contratual (banca, seguros, valores mobilirios, etc.). MENEZES CORDEIRO considera que o maior ataque ao contrato foi a surgimento da doutrina do negcio jurdico. O contrato tem peso em si. Se a lei no dissesse nada, no relevaria: eles devem ser cumpridos. O contrato tem relevo internacional: os tratados so contratos. Graas s convenes internacionais, os grandes blocos no se envolveram numa guerra nuclear. Com a queda do Muro, os observadores previram exploso dos contratos. Mas isso no aconteceu, pelo menos para coisas teis. Houve recuo com a crise financeira e econmica internacional iniciada em 2007. Todavia, no se trata de um recuo do contrato, mas de certos contratos. O contrato , partida, racionalidade. O que houve foi irracionalidade dos celebrantes. Tutela constitucional do contrato A CRP, no artigo 8/2, diz que as convenes internacionais vigoram na ordem interna. O 56/3 garante a contratao colectiva. O 86/1 diz que o Estado incentiva a actividade empresarial. O 99/a) vem dizer que o Estado deve promover uma concorrncia salutar. O 266/2 determina que os rgos administrativos devem respeitar princpios, como o da boa f. No 62/1 garante-se a propriedade privada (todo o conjunto de direitos privados, incluindo direitos de crditos). Tudo isto levaria a deduzir que a CRP fala no princpio pacta sunt servanda. Mas MENEZES CORDEIRO entende que no: no, porque no foi necessrio. A Constituio s fala de ideias que foram postas em causa, visando deixar claro que elas valem no ordenamento portugus. Mas a ideia de que os contratos so para cumprir nunca foi questionada. bvia. No houve, pois, necessidade de consagrar na CRP. Modalidades de contratos Classificaes Podem ser articuladas com a classificao dos negcios jurdicos e das obrigaes. Os contratos que estejam por detrs das obrigaes podem ser classificados da mesma forma (genricos, pecunirios, plurais, etc.).

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1. Consensuais, formais e reais quoad constitutionem A primeira distino separa os contratos consensuais dos formais; reais quoad constitutionem e quoad effectum; nominados e inominados. matria com interesse prtico: se uma figura inominada, fica fragilizada, j que no h possibilidade de comunicar essa realidade a no ser atravs de linguagem articulada. 2. Tpicos e atpicos O contrato tpico normativamente nominado. Quando a lei no lhe d um nome, em princpio tambm no o regula. O contrato de hospedagem, no entanto, nominado mas atpico. Os tpicos so-no porque ao longo da histria vieram a ser tratados juridicamente. Pode haver tipo social e tipo legal. Tipo social aquele que normalmente tem um contedo unitrio, mas a lei no o disciplinou. Vantagens dos tipos contratuais: primeiro, poupa trabalho s pessoas haver tipos na lei, bem como diminui as dvidas. As pessoas s tm de compor os elementos necessrios. Segundo, maior equilbrio. Os contratos tpicos so tratados ao longo da histria, vindo a aperfeioar-se. Terceiro, permite interveno do Estado dentro de determinadas reas, consideradas mais sensveis, mexendo com o tipo legal para criar um regime mais adequado. 3. Contratos obrigacionais e reais quoad effectum Os contratos reais quoad effectum produzem efeitos de direitos reais; os contratos obrigacionais produzem efeitos obrigacionais. Pode haver contratos reais quoad effectum que sejam tambm quoad constitutionem 4. Comuns e especiais Os contratos comuns visam uma generalidade de situaes. Os contratos especiais visam s uma situao ou algumas dentro da generalidade, regulando com especialidade. distino relativa, no d para classificar em abstracto. Pode ser especial em relao a um e comum em relao a outro. 5. Sinalagmticos e no sinalagmticos; monovinculantes e bivinculantes Um contrato sinalagmtico aquele que pressupe prestaes recprocas. O sinalagma significa acordo do qual resultam obrigaes mtuas. No Cdigo Civil parece existir assimilao dos conceitos de sinalagmaticidade e bilateralidade. Perante o conceito de negcio jurdico, o contrato bilateral. Todos os negcios so contratos bilaterais. Aceitar a formulao do Cdigo Civil seria falar em negcios bilaterais bilaterais. A confuso aconteceu porque em francs no bonito dizer no sinalagmtico. MENEZES CORDEIRO entende que necessrio acabar com a confuso. Os contratos sinalagmticos podem compreender um sinalagma gentico ou um sinalagma funcional. Fala-se, por vezes, em sinalagma imperfeito (apenas uma das partes est obrigada, sendo que a outra tem qualquer coisa ainda). O contrato oneroso constitui um sinalagma perfeito. Doaes com encargos seriam sinalagmas imperfeitos.

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Os negcios jurdicos podem ser mono ou bivinculantes, consoante gerem o direito potestativo numa das partes de desencadear os efeitos jurdicos correspondentes ou em ambas. Nos monovinculantes h duas partes; no entanto, uma delas no fica obrigada. Fica com o direito potestativo de, querendo, solicitar ao outro a efectuao da prestao. A sinalagmaticidade tem em conta a reciprocidade das prestaes. diferente da vinculatividade. No contrato-promessa monovinculante h uma parte que tem o direito potestativo de desencadear o contrato definitivo; mas ambas as partes tero de proferir as declaraes negociais. H, pois, reciprocidade. sinalagmtico. 6. Onerosos e gratuitos Os negcios jurdicos podem ser onerosos ou gratuitos. Os onerosos implicam esforo econmico e vantagens correspectivas para ambas as partes. Os gratuitos so aqueles em que s h vantagens para um e s esforo para o outro. O negcio gratuito oneroso ou gratuito no pelos resultados, mas porque as partes estabelecem vantagens e contrapartidas para ambas ou separam. Os gratuitos so, em regra, descritos pela doutrina com recurso ao animus donandi. As partes querem dar. 7. Principais e instrumentais Os negcios jurdicos podem ainda ser principais ou instrumentais, tendo em conta o relevo de que se revestem. Tipologias de contratos Contratos tpicos, atpicos e mistos Os negcios jurdicos, hoje, no so caracterizados por um princpio de tipicidade. luz do 405, as partes tm liberdade de celebrar livremente. O nosso direito estabelece que as partes podem celebrar como lhes aprouver. Tendo em conta este facto, podemos distinguir entre negcios tpicos, atpicos e mistos (vm previstos na lei e so misturados; vm previstos na lei s parcialmente e esto aliados a clusulas atpicas). Em regra, reconduzem-se a um dos cinco tipos bsicos previstos na lei. A tipificao tem o intuito de facilitar a vida aos privados. A generalidade dos negcios jurdicos utiliza clusulas de tipos previstos na lei. Embora o 405 seja muito abrangente, h alguns contratos em que a lei estabelece normas imperativas. O problema que, como h regulamentao feita a propsito dos contratos bsicos, a parte geral muito restrita. H 16 contratos regulados no Cdigo Civil. A generalidade das normas supletiva. O problema que, se as partes celebram contratos mistos, o que se faz s normas imperativas? Aplicam-se? Elas esto previstas para os contratos tpicos. O carcter misto dos contratos tem colocado problema quanto ao seu mbito de aplicao. Os contratos atpicos so tambm um quebra-cabeas para a administrao fiscal. Se o contribuinte celebra contratos atpicos, passa entre as gotas da chuva. O estudo desta matria no fcil, uma vez que domina a autonomia privada.

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A doutrina classifica os contratos atpicos como: 1. Complementados aqueles em que existe um tipo base, mas tem prestao subordinada que de um tipo diferente. Ex.: A arrenda um quarto a B, o locador, que lava tambm a roupa de cama. H o tipo base (locao) e uma prestao menos importante. H mistura. No pode ser um mero pormenor. Um pormenor no chega para transformar o tpico em atpico; 2. Combinados ou mltiplos existe de um dos lados uma prestao nica e do outro prestaes mltiplas, prprias de vrios contratos. Ex.: A comprou 15 dias num cruzeiro. Em troca do preo recebe um quarto (locao), os servios de limpeza, comida, entretenimento, etc. Os combinados distinguem-se dos complementados, j que temos prestaes prprias de multiplicidade de contratos, no havendo uma principal. 3. Duplos ou hbridos cada uma das partes est adstrita a uma prestao de um tipo diferente. Ex.: A recebe habitao, cama, comida, em troca de explicaes. No tem salrio, mas recebe em gneros. 4. Indirectos so designados simplesmente por mistos stricto sensu. So aqueles em que as partes utilizam um tipo legal para prosseguir um fim ou funo prpria de outro negcio. Ex.: A compra por preo muito baixo; na prtica, embora tenha havido preo, o negcio aproxima-se da gratuitidade. Os negcios indirectos podem ser de execuo instantnea (no exemplo dado as partes prosseguem fim prprio de outro tipo, obtendo a realizao do interesse pelo simples cumprimento) ou duradouros (a funo prosseguida s conseguida ao longo do tempo). Para que o objectivo se realize tem de haver relao de confiana entre as partes. O caso paradigmtico o da alienao em garantia. A tem dvida para com B. Permite-lhe que habite a sua casa em garantia do cumprimento, no para que se porte como proprietrio, mas como tendo a casa como refm. B tem de guardar a casa enquanto A no paga, quando acabar, devolve-lha. Isto s resulta se houver confiana. A doutrina discute muito o modo de regular os negcios mistos. A autonomia privada o pano de fundo. Surgem quatro teorias: a teoria da absoro diz-nos que devemos encontrar um tipo principal dentro do misto, que absorver os outros. Aplica-se o seu regime a todo o contrato. A teoria da combinao diz que devemos combinar os regimes jurdicos. A tese da cumulao entende que devemos cumular os regimes jurdicos, aplicando todos. A teoria da analogia diz-nos que devemos tentar encontrar por analogia a norma necessria para o negcio em causa. Estas teorias esto marcadas pela sua origem. O que se passa efectivamente na jurisprudncia? No Direito portugus, esta matria tem sido tratada a propsito de quatro contratos: 1. Porteiro a generalidade da jurisprudncia entende que o que fundamental o contrato de trabalho. O resto extra. Proporcionar a habitao destina-se a aumentar a qualidade do trabalho prestado. Tendencialmente aplica-se o regime do contrato de trabalho (absoro); 34

2. Lojista em centro comercial os centros comerciais h um promotor que proporciona o gozo de uma loja a um lojista e servios de limpeza, segurana, publicidade, gesto do centro, de tal forma que haja lojas que atraiam os clientes. O promotor remunerado atravs da renda, que tem parte fixa e parte varivel (incide sobre a facturao da loja). Em Portugal, o arrendamento tem muitas normas imperativas, uma rea vinculstica. Se os contratos de lojista fossem de arrendamento, acabavam os centros comerciais. O que aconteceu foi que a doutrina e jurisprudncia tentaram empolar os outros aspectos do contrato: proporcionar servios e o benefcio comum. A soluo foi dizer que o fundamental no era a locao, mas os servios que o centro proporciona, bem como sinergia do ponto de vista econmico. O mtodo foi o da analogia; 3. Concesso comercial o contrato atravs do qual se distribuem bens de elevado valor. Aqui h um produtor de bens distante dos consumidores, que pretende montar uma rede de distribuio sem correr certos riscos. Celebra negcios com empresas nos locais onde quer distribuir, nomeia concessionrios, a quem entrega os bens, para que os distribua. O que especfico a distribuio de bens produzidos por outro. Aqui, a soluo tambm foi a da analogia. contrato de agncia que foi encontrado. H semelhana entre a agncia e a concesso. Recorre-se ao regime da agncia; 4. Franquia (franchising) caso de algum que tinha uma marca permitir que outro usasse a marca. Hoje, tambm acompanhado de distribuio. O que especfico a marca. A soluo foi a da analogia, e tambm com a agncia. Regra geral, se na lei houver soluo, aplica-se essa soluo. Mas isso raro. Quando nada se diz, a primeira soluo a da vontade das partes. Se as partes conseguem estabelecer todo o regime, esse que se aplica. Mas no normal. Quando h lacuna contratual, deve-se identificar o centro de gravidade do contrato. Se ele corresponder ao tipo x, aplica-se o regime do tipo x. No caso do porteiro isso evidente. Mas se houver problemas prximos de negcio de outro tipo, aplicam-se as regras desse tipo, por analogia. O limite o das normas imperativas, tal como o da vontade das partes. Que fazer nos casos de contratos totalmente atpicos? raro isso acontece. Mas se acontecer aplicam-se todas as normas gerais do CC. A seguir temos de resolver com analogia. Se no for suficiente, temos de ir ao esprito do sistema (10 do Cdigo Civil). Contratos indirectos Exemplos de contratos mistos so o complementado, o combinado e o hbrido. Nos contratos indirectos ou mistos em sentido estrito: h uma parte obrigada a seco tpica de um contrato; a outra tambm, mas o contrato usado para uma funo diferente. P. ex.: um contrato de compra e venda com preo insignificante cumpre funo de doao. Pode haver vrias funes: simulao; divergncia no simulatria (A e B querem contratar e fazem qualquer coisa que no querem verdadeiramente, sem inteno de enganar). Pode, no entanto, ser celebrado por convenincia (julga-se melhor) ou por necessidade (a lei imporia a celebrao do contrato x, ento celebra-se o y). 35

Uma primeira forma de lidar com esta realidade cindir o contrato em dois (teoria da separao). Mas por vezes no surgem duas metades funcionais. Se separamos algo que unitrio ficamos com dois bocados que de nada servem. teoria da separao contrape-se a teoria da unidade. Procura-se o centro de gravidade. Descobrindo-o, aplica-se o regime correspondente. Por exemplo no se pode celebrar contrato de compra e venda por preo insignificante em relao a bem futuro, porque doaes de bens futuros no so permitidas. Contratos fiducirios Na origem encontramos a fidutia, negcio jurdico romano pelo qual uma pessoa ficava adstrita a tomar conta de qualquer coisa, em benefcio de quem a entregava. Quem recebia a coisa com fidutia, o fiducirio, era o proprietrio da coisa. Poder ser admitida no Direito portugus? A entrega a B uma casa enquanto tiver uma dvida, o que consubstanciaria uma entrega fiduciria como garantia. Os nossos clssicos dizem que no permitido. No se sabe se o negcio foi feito porque era querido ou se era simulado. M. ANDRADE e PESSOA JORGE diziam que havia tipicidade e a os fiducirios no estavam previstos na lei. Se ela tem natureza real, teremos uma figura real no prevista na lei. Um pacto comissrio uma clusula pela qual se combina que a coisa entregue como garantia de uma dvida reverte para o credor se a dvida no for paga. Estes pactos comissrios so proibidos desde os romanos: desde logo, porque as coisas dadas em garantia valem mais do que a dvida; a fidcia muito violenta para o devedor. So bices considerveis, j que o Direito existe para proteger os fracos. O fiducirio proprietrio. Se for falncia, todos os credores podem recorrer coisa dada em fidcia. O fiduciante s entre outros. No Direito portugus, ao contrrio do alemo, no permite diviso da coisa entregue. Contrato fiducirio aquele que tem clusula que determina que o beneficirio no pode exercer o direito de proprietrio para o seu interesse, mas para o de terceiro. Ele permitido se no violar regras imperativas. Como se constri a situao fiduciria? Se negcio for fiducirio h uma clusula que limita o beneficirio. Mas o Prof. MENEZES CORDEIRO prope que todo o negcio fique em modo fidcia: fica todo orientado pela fidcia (modus fidutiae). Ele no pode ter eficcia real sem norma expressa que o permita. Mas, se for combinada uma situao fiduciria ele tem eficcia real.Qual a diferena entre o contrato indirecto e o fiducirio? O indirecto de execuo instantnea: uma vez cumprido acaba. O fiducirio de execuo prolongada. Unies de contratos Os contratos nunca esto isolados. O facto de estarem acompanhados altera o seu regime. Tradicionalmente distinguia-se entre unio externa, interna e alternada. Na unio externa os contratos distintos estavam materialmente unidos; na interna havia contratos distintos com clusula que remetia de um para o outro; na contratao alternada valia ou um ou o outro. 36

H unies funcionais ( necessrio juntar vrios para atingir uma funo); causais; de tipo processual; de tipo no processual; homogneos e heterogneos; dependentes e independentes. H muita jurisprudncia sobre isto. Regime Pode acontecer que a unio de contratos seja operada em termos de validade: a validade de um dos contratos depende de um ou de alguns que tambm estejam na unio. Se a primeira compra e venda de uma cadeia de compras e vendas falhar, a segunda tambm vai falhar (falta de legitimidade). A nulidade de um contrato em unio pode conduzir nulidade do conjunto. Um contrato remete para certas clusulas de outro; pode ser necessrio justificar todos para obter efeito til a potenciao. Em unies de contratos a interpretao deve ser feita em conjunto. No sero contratos mistos? Muitas vezes a distino formal. Mas nunca irrelevante. Quando esto formalmente separados h regras que so aplicveis. A figura da absoro, por exemplo, rege nos contratos mistos. Se as partes formalmente recorrem a contratos diferentes, h centros de gravidade mltiplos, sendo diferente o regime. O contrato-promessa Coordenadas histrico-dogmticas O 410 d a sua definio. uma conveno pela qual algum se obriga a celebrar outro contrato. O contrato prometido e o contrato definitivo. uma ideia relativamente recente. A situao da promessa pode parecer intil (obrigar-se a obrigar-se). Vrios ordenamentos degradaram o contrato-promessa. O Cdigo de Napoleo dizia que a promessa de venda valia como venda. Os Autores do pandectismo entenderam que era possvel construir uma figura geral. Seria uma figura da parte geral e no um tipo especial. A processualstica veio admitir que se um contrato-promessa fosse vlido poderia haver execuo especfica. A figura acabaria por aparecer no Cdigo italiano. No Direito portugus tem grande importncia. No domnio das Ordenaes havia pouco espao, j que a compra e venda tinha mera eficcia obrigacional: a propriedade s se transmitia quando fosse cumprido o contrato. Hodiernamente, tem eficcia real. Nas Ordenaes a compra e venda tinha um papel de promessa. O Cdigo Comercial tinha uma regra igual napolenica. O Cdigo de Seabra veio consagra um regime diferente. Segundo o Cdigo de 1867, a promessa valia apenas como prestao de facto. Admitia a figura e afirmava que os promitentes ficavam obrigados a celebrar contrato. Quando se tratasse de promessa relativa a bens imobilirios, devia ser celebrado por escrito. Era importante porque tinha implcita a ideia de que s tinha que ser celebrado por escrito, sem recorrer escritura pblica. A celebrao de uma escritura pblica demora tempo. A promessa por escrito era vlida na hora. O contrato-promessa no sistema jurdico O Cdigo de 1966 manteve a simplificao de forma. Importou do BGB a execuo especfica. Admite que produzisse efeitos em relao a terceiros. matria tratada em trs sectores (410 e ss.; 442, para o sinal; 830, execuo especfica). 37

As funes do contrato-promessa podem ser de vrios nveis: preliminar, mitigada, transaco meramente obrigacional, desformalizao, regulativa autnoma. 1. Funo preliminar. a funo preparatria. usado, por vezes, para preparar o contrato definitivo. Surgem clusulas de fraccionamento do preo, financiamento, acabamento da coisa, sobre a entrega, etc; 2. Mitigada ou mitigadora. Por vezes, as partes usam a possibilidade de no celebrar o prometido (direito de arrependimento). Pode ser usado para regulao parcial de interesses que vo ser includos no contrato definitivo; 3. Meramente obrigacional. Como no Direito alemo, no Direito portugus os contratos relativos a direitos reais transferem-se imediatamente. Mas as partes podem no querer logo: usam o contrato-promessa; 4. Desformalizao. O resultado que se obtm como o contrato definitivo pode ser obtido logo com o contrato-promessa; 5. Regulativa autnoma. Pode ser um contrato que s por si j tem clusula que permitia solues de fundo, um modus vivendi. P. ex., o promitente adquirente pode ir viver para a casa que lhe prometida. O contrato-promessa distingue-se da proposta; do contrato preparatrio material, dos contratos instrumentais (no comportam ainda o texto definitivo); do pacto de preferncia (no se sabe partida qual o contrato definitivo; na promessa sabe-se); do pacto de opo (pessoa tem direito a fazer surgir o contrato definitivo; na promessa tem de haver negociao); do convite a contratar (A solicita a B que contrate); do exerccio de preferncia; do dever legal de contratar. Regime Menezes Cordeiro chama prometibilidade susceptibilidade de um negcio jurdico ser prometido. O contrato-promessa um contrato que prepara outro. um formato, um modo geral de celebrar outros contratos. No se deve dizer celebrar um contrato-promessa, mas celebrar um contratopromessa de qualquer outro. Prometibilidade a associabilidade de um contrato a esta forma geral de contratar. como se o contrato-promessa fosse um prefixo. Tenho de saber se uma certa palavra ou no conjugvel com aquele prefixo. A prometibilidade forte significa que certo contrato pode ser prometido e, uma vez prometido, possvel a execuo especfica no caso de incumprimento. A prometibilidade fraca significa que certo contrato susceptvel de ser prometido, mas o contrato-promessa no confere a possibilidade de execuo especfica (contrato de trabalho, p. ex.). Regra geral, os contratos so dotados de prometibilidade forte. H excepes: ou decorrem da lei ou da natureza dos valores envolvidos. H contratos que, tendo isso em conta, no podem ser objecto de promessa. Quanto prometibilidade fraca, so os do 830/1: contratos com conveno contrria ou com natureza que no permita execuo especfica. 38

H trs casos duvidosos no 830/1: Contrato de doao No existe prometibilidade na doao. No h contrato-promessa de doao; tambm no h uma regra expressa que o diga. Os contratos-promessas esto pensados para negcios jurdicos onerosos e sinalagmticos. Isso no vem na lei; at possvel haver excepes ao que se disse. Mas o espao natural do contrato-promessa o contrato oneroso e sinalagmtico: o seu regime est mais adaptado para este tipo de contratos. O contrato de doao um contrato com dogmtica prpria. muito influenciado pelo animus donandi e relao pessoal extra-jurdica entre o doador e o donatrio (amizade, proximidade, etc.) que conduz possibilidade de revogao, s consequncias pela ingratido, etc. um contrato parte, pelo seu carcter gratuito porquanto resulta de uma liberalidade do doador. Contrato-promessa e doao so dois contratos que, partida, esto nos antpodas. O regime do contrato de doao probe a doao de bens futuros (942). Se se permitisse o contrato-promessa de doao estar-se-ia a contrariar essa proibio. Acabaria por ser um artifcio para contornar o 942. O 969 permite ao doador revogar a doao enquanto a proposta no for aceite. No contrato-promessa, a proposta ainda no foi feita. J que o promitente se pode arrepender durante a vigncia do contrato-promessa, perante a regra do 969 estar-se-ia a obrigar a nada, a obrigar a algo que poderia revogar. A lei pretende que a doao seja um contrato livre at ao fim. O doador despoja-se do bem no momento em que doar. A lei exige que o doador se consciencialize de que vai despojar-se da coisa. O mesmo vale para o pretenso contrato-promessa de doao. Pode faz-lo, mas no fica vinculado por isso a realizar a doao. Como tratar disto juridicamente? MC diz que um contrato-promessa de doao no propriamente nulo ou invlido, mas ineficaz quanto s prestaes principais. No vincula o promitente a doar. Vincula quanto a deveres acessrios: no pode frustrar expectativas de modo contrrio boa-f. Contrato de casamento A promessa de casamento est regulada nos 1591 e SS. Havia autores que diziam que havia um contrato-promessa, mas que tinha um regime especial. Isso no correcto. verdade que existe um regime jurdico, diferente do regime do contrato-promessa. Mas, tendo em conta o regime, imperativo, do 1591 e SS., no possvel qualific-lo como contrato-promessa. Com o no cumprimento, o que est em causa no a regulao de um contrato, mas a regulamentao de uma relao especial sociologicamente, que gerou uma situao de confiana cujo rompimento causa danos. No se trata de um contrato-promessa. O nome parecido, mas a situao subjacente diferente. Negcios jurdicos reais quoad constitutionem Aqueles para cuja vlida celebrao necessria a tradio da coisa. O problema que, se eu celebrar um contrato-promessa deste contrato, e o outro no cumprir, como executo? Os clssicos diziam que no era possvel; se no houve entrega da coisa, o tribunal no pode conseguir um contrato celebrado, j que a lei diz que no h contrato sem entrega. 39

Hoje em dia, existe um princpio geral desfavorvel aos contratos reais quoad constitutionem. Assim, a maioria da doutrina admite contratos parecidos mas em que no seja necessria tradio, pelo que admite contratos-promessa de contratos reais quoad constitutionem. Resolve o problema da entrega da coisa a nvel processual. O proprietrio da coisa solicitado pelo tribunal a entregar a coisa para que a sentena de execuo possa ser eficaz. Celebrao do contrato-promessa A matria dos requisitos formais est no 410. A matria da forma no est sujeita ao princpio da equiparao. As regras sobre a forma esto no 410/2 e 3. Se no se aplicam as regras relativas forma do contrato prometido, o regime o do 219 liberdade de forma. O porm do 410/2 relativo ao 219. Para se saber qual a forma precisamos de ver a forma do contrato prometido. Se for livre tambm o contrato-promessa livre. Se para o prometido for necessrio documento, autntico ou particular, o contrato-promessa s vale se constar de documento assinado pelas partes que se vinculam (monovinculante ou bivinculante mas qualquer deles contrato, preciso o acordo de ambas). O 410/2 regula a forma. Nos monovinculantes o outro tem de ter concordado; no se precisa de assinar. s vezes pensa-se que basta ver o nmero de assinaturas para saber se o contrato mono ou bivinculante. Mas isso errado. S sabemos analisando e interpretando o contrato, para ser quantos se obrigam. A questo das assinaturas meramente formal. Na prtica, o que se deveria verificar-se sempre era assinatura de ambos. No haveria problema de prova nem dvidas. Se o documento a materializao do acordo, no se entende porque s um assina. Nos monovinculantes pode existir s uma assinatura. E se houver obrigao secundria a que o promitente que no se obrigou quer tambm vincular-se? Aplica-se a regra geral do 219. Se h obrigao que est fora do documento ou que est no documento que no tem as duas assinaturas, aplica-se a regra geral. Estipulaes acessrias so vlidas, ainda que no tenham as duas assinaturas. Problema clssico o saber o que acontece a um contrato-promessa bivinculante com apenas uma assinatura. Alguns autores pronunciaram-se pela nulidade (220). Outros pretenderam salvar o negcio jurdico. Os contratos-promessa so negcios muito celebrados, tendo enorme relevncia. Por isso, a jurisprudncia e a doutrina tentam salvar o contrato-promessa bivinculante assinado apenas um, em regra o promitente alienante. Uns defendem a reduo, outros a converso. Um assento do STJ no ajudou a resolver o problema. Para o prof. MENEZES CORDEIRO em princpio, os contratos-promessas bivinculante em que h 1 assinatura podem salvar-se do ponto de vista formal por converso. A falta de assinatura no se identifica com uma invalidade parcial. Um contrato-promessa bivinculante muito diferente de um monovinculante. Na normalidade dos casos, a transformao do negcio em monovinculante traduz um corte em dois; o bivinculante no a soma de dois monovinculante; quem celebra bivinculante em princpio no celebra mono. A converso, nos termos do 293, a soluo.

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Mas no fundamentalista. Admite que, em certos casos, possa reduzir-se o negcio, ficando com um contrato-promessa monovinculante. H um regime especial: contratos-promessas urbanos. O contrato-promessa urbano aquele que cabe na previso do 410/3. A partir dele o legislador constitui um subsistema dentro do contrato-promessa. Nestes casos, o contrato-promessa deve conter uma formalidade: reconhecimento das assinaturas perante notrio, apresentando a licena de construo ou habitao do imvel. A omisso da formalidade apenas pode ser invocada pelo promitente adquirente ou pelo alienante quando tenha havido culpa do outro. Surgiu na dcada de 1980, dado o retorno dos portugueses viviam nas ex-colnias e a inflao galopante que se verificava. Havia pessoas que celebravam contratospromessas de casas ainda no construdas, que depois vinha a ser vendidas com preos mais elevados, havendo grandes atropelos ao direito. Neste momento, o regime o da reforma de 1986. Trata-se, no 3, de invalidade mista. Qual o regime mais prximo desta invalidade? O ST emitiu dois assentos, que vieram trazer uma aproximao anulabilidade (o tribunal no podia declarar oficiosamente e terceiros no podiam invocar). Pode ser paralisada atravs do abuso de direito. A regra bsica no contrato-promessa o princpio da equiparao (410/1). Ao contrato-promessa aplicam-se as regras relativas ao contrato prometido, com excepo das relativas forma e as disposies que, por sua razo de ser, no se devem considerar extensveis ao contrato-promessa. Este princpio, para Menezes Cordeiro mais uma norma metodolgica do que uma norma de fundo. Redunda essencialmente numa directriz metodolgica. A parte geral tambm tem regras. A nossa jurisprudncia admite que contratospromessa cujos prometidos venham a ser celebrados pelos cnjuges possam ser celebrados por um s. MC sugere a ideia de modus contrahendo. Quando um contrato contrato-promessa entra em modo de promessa. As prestaes principais so as declaraes negociais que daro origem ao prometido. As prestaes secundrias podem ser de tipo formal ou material. Se o contrato-promessa relativo venda de coisa que ainda no do promitente alienante, este deve adquiri-la, p. ex. H, tambm, prestaes secundrias de tipo jurdico: obter o consentimento de um terceiro que tenha direito sobre a coisa. Deveres acessrios so os resultantes da boa f. O contrato-promessa uma realidade jurdica prpria, a se. Quando se celebra o definitivo? Na data em que as partes tiverem combinado ou, se nada disserem, o 777 diz que o credor pode em qualquer altura pedir o cumprimento e o devedor apresentarse a cumprir. Se a promessa for monovinculante, a vantagem s faz sentido se a pessoa que decidir quando que o contrato se cumpre tiver tempo. O 411 determina que em casos de promessa unilateral, pode-se pedir ao juiz que fixe o prazo 412. Havendo contrato-promessa, admite a lei que os direitos e obrigaes se transmitam aos sucessores das partes. A posio do promitente penhorvel: pode ser apreendida pelo tribunal e vendida. Cumprimento e incumprimento da promessa O cumprimento a execuo da prestao. Obedece a normas: os princpios da correspondncia, integralidade, concretizao e boa f. 41

O princpio da correspondncia diz que o cumprimento deve corresponder ao que estiver pr-visualizado na obrigao. O princpio da integralidade diz que o cumprimento deve ser integral: o devedor adimplente deve executar a prestao por inteiro. O princpio da concretizao tem vrios vectores que nos dizem como a realidade prevista vai passar ao activo: regras sobre preo, local, imputao, etc. Quando haja cumprimento extingue-se a prestao principal. Se no houver, h inadimplemento. O incumprimento em sentido estrito (simplesmente no cumprida a prestao); impossibilidade superveniente; violao positiva do contrato, que serve para cobrir o remanescente (na execuo da prestao principal); violao de deveres acessrios; declarao do devedor de que no vai cumprir (possivelmente). Incumprimento stricto sensu pode haver situao de mora (no foi executada mas ainda pode vir a ser) ou incumprimento definitivo. Se houver situao de mora, a lei prev a interpelao admonitria. O credor d um prazo razovel ao devedor para que cumpra, e se no cumprir passa a incumprimento definitivo. Isto uma trapalhada, uma via crucis. MC entende que isso no pode ficar assim. O cumprimento do contrato-promessa ocorre com as declaraes de vontade que incorporaro o contrato definitivo, se forem vlidas e eficazes. O definitivo est previsto no contrato-promessa. Pode acontecer que o contrato-promessa no diga porque caiba a um terceiro diz-lo (400). Pode acontecer que seja lacunar, transmitindo-se essa lacuna para o definitivo. O 239 rege para integrar lacunas procura-se a vontade hipottica das partes com recurso boa f. Se isto no for possvel, aplica-se o 280, que diz que nulo por indeterminabilidade do objecto. Legitimidade, lugar, prazo, etc., so aferidos pelo contrato-promessa ou pelo princpio da equiparao. Incumprimento h quando, no momento em que deveria ser celebrado o definitivo, no foi. O promitente fiel o que prejudicado, o faltoso o que no cumpre. Ou h mora, mantendo-se o contrato-promessa. Aparece uma prestao de indemnizao (798 e ss.). Pode haver uma impossibilidade superveniente. Pode haver recusa antecipada a cumprir. No contrato-promessa h ainda hiptese de arrependimento. O incumprimento extingue a prestao principal. Haver outra forma de extino do contrato-promessa? Pode haver revogao, se o contrato-promessa permitir; pode haver resoluo; pode haver um destrate (acordo de ambas as partes). Muitas vezes h AA. que resolvem inovar, alterando as palavras. Dizem o que os outros dizem com palavras diferentes. O sinal e o direito de reteno no contrato-promessa Sinal Esta matria sofreu alteraes. Em 1980 surgiu uma alterao ao 442, em 1986 tentouse resolver as confuses criadas. partida, o sinal clusula tpica que pode ser inserida no contrato (440 e ss.). Quando celebrado um contrato entregue uma coisa por A a B; se for cumprido, inclui-se a coisa no cumprimento; se no for cumprido, devolve-se em dobro.

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No Direito grego antigo, o sinal tinha alcance coercivo, penal; a propriedade s se transmitia com o cumprimento do contrato de compra e venda. No Direito romano tinha um sentido confirmatrio, ajudava a provar a existncia do contrato. No Direito justinianeu adquire um sentido penitencial: permitia s partes que tivessem prestado sinal arrepender-se, penitenciando-se (ficando sem o sinal) direito de recesso. Quando metido no contrato-promessa, o sinal ganha colorao particular. A verso inicial do 441 previa que se presumia que fosse sinal qualquer coisa entregue. Afastouse a possibilidade de execuo especfica. Era matria supletiva: se as partes quisessem combinar diferentemente poderiam faz-lo. Em 1980 havia grande inflao, que chegava aos 20, 30%. O imobilirio estava sempre a subir. Assim, faziam-se casas, celebrando-se contratos-promessas; recebiam-se sinais; com a inflao, os sinais deixavam de valer tanto. Os promitentes alienantes devolviam em dobro e depois vendiam a outro por muito mais. Tornava-se compensador no cumprir. O Governo resolveu intervir. As trs alteraes feitas foram desastrosas: Afastar o sentido penitencial do sinal. Se est em causa o contrato-promessa haver sinal definitivo; Quando h tradio da coisa prometida, se houve incumprimento, a indemnizao j no o sinal em dobro, mas o valor actual da coisa. A ideia era: como a inflao muito alta, se no se d o valor da coisa o adquirente no pode ser compensado; Atribuir direito de reteno ao adquirente que recebesse a coisa. Reteno fsica e aquisio de posio semelhante do credor pignoratcio. Tem um direito de liquidao judicial. O retentor pode, na fase executiva, vender a coisa e recolher o preo. Se for entregue a coisa ao promitente adquirente e o alienante no cumprir, o adquirente tem um direito ao aumento do valor da coisa e tem direito de reteno (o seu direito de crdito sobre a casa passa frente de eventuais direitos de hipotecrios). O legislador obteve esse desiderato atravs do direito de reteno. A posio do promitente adquirente traditrio fica muito reforada ( o vinculismo de 1980). Estas medidas tm vantagens (acautelam as posies das pessoas que na altura careciam de tutela) e desvantagens (criam problemas no futuro). Pode funcionar como um incentivo a que no sejam entregues as coisas com os contratos-promessas. Os banqueiros tambm ficam muito fragilizados s no fizeram barulho porque estavam nacionalizados. O que estava em causa eram casas de habitao. Tanto era que o diploma de 1980 o dizia em prembulo. Quando mexeu no 442, mexeu no regime do sinal, mas no reparou que o sinal se aplica a todos os contratos-promessas, mesmo aqueles em que no se justificava interveno deste gnero. Houve vrias propostas para resolver a situao. A mais simples era perceber o que o legislador quis fazer: mudar o regime das casas de habitao. Enganou-se e mexeu em tudo. Assim, dever-se-ia dizer que o regime s se aplicava quelas. A jurisprudncia, no entanto, comeou a resolver o problema diferentemente. O problema viria a ser resolvido em 1986. 43

O regresso a Portugal de portugueses que viviam nas ex-colnias aumentou exponencialmente o nmero de contratos-promessas sobre compra e venda de bens imveis. No regime do sinal foram tomadas 3 medidas: Afastou-se a natureza penitencial do sinal; Se houvesse tradio da coisa ao promitente adquirente, a indemnizao seria o valor actualizado da coisa; Se houvesse tradio da coisa surgiria um direito de reteno, a favor do promitente adquirente traditrio. Baralhou-se uma srie de conceitos (o que seria ultrapassvel, ainda assim, pela interpretao). Houve excessos legislativos, como a indemnizao pelo valor da coisa cumulando com o direito de reteno; o facto de o direito de reteno passar frente da hipoteca, mesmo que anteriormente registada. O hipotecrio ver-se-ia preterido. Medidas desse gnero so negativas para quem vem depois. Tudo isto dependia de um acto de graa do promitente alienante: a entrega da coisa. A maneira mais simples de evitar estas medidas seria no entregar a coisa. Quem prejudicado o promitente adquirente. O sistema bancrio reage quando atacado: eleva os juros; exige mais garantias; mais selectivo. A reforma veio tambm afectar os espritos: os autores ficaram muito excitados, perderam a objectividade. Tentou-se, doutrinariamente, introduzir correces. O Prof. MC disse na altura: o que se queria era resolver os casos das casas para habitao. Assim, o regime s se aplicaria a contratos-promessas que tenham em vista prdios urbanos. Vrios AA. vieram dizer que s se houvesse tradio haveria direito ao aumento do valor da coisa. Vasco da Gama Lobo Xavier veio dizer que seria preciso deduzir o preo ao valor da coisa. Fica com o valor da coisa mas paga o preo. Se houver sinal, ele deduzido do preo. MC veio tambm dizer: se pedido o valor da coisa porque a pessoa que o pede est interessada na coisa. Assim, o promitente faltoso pode apresentar-se a cumprir o contrato-promessa, congelando o direito ao valor da coisa. uma excepo de cumprimento. Em 1986 o legislador interveio novamente. Com o DL 357/86 de 11 de Novembro tentou resolver a questo. MC entende que o diploma nem deveria ter integrado o CC. Tentou-se limar algumas arestas. Ficou claro que o regime especial do sinal s se aplica a contratos-promessas. Alm disso, ficou claro que o regime vinculstico s rege se houver tradio da coisa. Todavia, ficou consagrada a indemnizao pelo valo, com a soluo do Prof. Lobo Xavier. Ficou ainda entendido que funciona em alternativa com a execuo especfica. Se escolher o valor da coisa poder o faltoso oferecer-se para cumprir o contrato-promessa. um esquema complicado. H outra trapalhada: como funciona o sinal no contrato-promessa? Se algum no cumpre na altura em que deve, a primeira consequncia entrar em mora (805). Se houver morar, no h logo incumprimento definitivo. Se houver mora, fixa-se um novo prazo. Tendo havido mora, pode o credor ter perdido o interesse na prestao, no sendo necessria a interpelao admonitria.

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Passa-se logo ao incumprimento definitivo. Havendo mora poder-se- fazer logo funcionar o sinal? Os autores e a jurisprudncia no esto de acordo. MENEZES CORDEIRO entende que havendo simples mora deve funcionar o sinal. Quando h sinal porque as pessoas querem as coisas rpidas e simples; se h sinal, a lei diz que no h lugar a mais nenhuma indemnizao. O Prof. Menezes Leito diz que pode haver mora por esquecimento ou demora de dias. Ser justo pedir o sinal nestes casos? Menezes Cordeiro diz que se se esqueceu no devia. No Direito funciona-se com prazos. O sinal visa uma funo compensatria, deve ser tomado seriamente. Alguns autores dizem que, quando haja incumprimento, o que deve fazer resolver o contrato, operando o sinal. A resoluo, no entanto, destri o contrato retroactivamente. Se resolve o contrato por incumprimento, desaparece tambm o sinal. A menos que, quando se fala em resoluo estejamos a dar-lhe um sentido diferente daquele que lhe d o Cdigo Civil. Menezes Cordeiro fica pouco entusiasmado: no se deve multiplicar os conceitos. Neste momento, a boa doutrina diria que o sinal funciona com a simples mora; a doutrina menos boa diria que funciona mas s com resoluo; a doutrina m diria que a resoluo s possvel com o incumprimento. Menezes Cordeiro assinala que a sua posio doutrinria poderia ser um risco no tribunal. Assim, entende que um advogado consciencioso seguir sempre o calvrio da interpelao admonitria (808). Tradio da coisa Tecnicamente, consiste em entregar a posse (controlo material) de uma coisa a outra pessoa. Ser o traditrio possuidor? Nem sempre se possuidor quando se tem controlo material. Se for um representante, tem a posso em nome alheio: detentor e no possuidor. A distino importante. Se for possuidor tem defesas possessrias. O possuidor pode tornar-se proprietrio se passar um lapso de tempo e se a posse tiver determinadas caractersticas (usucapio). A jurisprudncia comeou por dizer que o traditrio no possuidor o contratopromessa no instrumento idneo para transmitir a posse. verdade. Mas nestes casos houve uma conveno de tradio. O contrato-promessa j um contrato misto, porque tem uma clusula daquelas. O que que as partes pretenderam? 1. O alienante pretendia que o adquirente fosse l dormir? Isso uma gentileza. Se esse o sentido da clusula, no h posse; 2. Pode ser uma gentileza mais demorada. Um contrato de comodato, bem entendido. um contrato que d direitos muito precrios. uma posse muito elementar; 3. celebrado contrato-promessa, pago sinal pequeno e d-se reforo do sinal, a troco da entrega da casa. posse semelhante do arrendatrio. Sempre que h meios processuais possessrios porque h posse;

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4. J est tudo pago, pelo que h entrega da coisa. Aqui temos posse em termos de propriedade. Consoante o tipo de posse, muda o regime. O sinal vinculstico e a excepo do cumprimento da promessa O regime do sinal vinculstico excepcional. Para existir tem de haver um sinal comum mais tradio. Se houve, por maioria de razo tambm h sinal comum; o promitente adquirente pode preferir o regime comum numa situao de deflao, pode ser mais interessante o sinal em dobro do que o valor da coisa. O interessado pode ainda optar pela execuo especfica. O 442/3 prev a excepo do cumprimento. Alguns autores ficaram furiosos com esta soluo. Se h excepo do cumprimento, o contrato-promessa no foi resolvido (incumprido). Se tivesse havido incumprimento definitivo, seria impossvel apresentar-se a cumprir. Se de facto houve perda do interesse, houve incumprimento. Mas isso j estava subentendido. O direito de reteno Foi introduzida a figura em 1980: tendo havido tradio da coisa, o promitente adquirente traditrio tem direito de reteno: retm a coisa at que lhe paguem aquilo a que tem direito. Passa at frente do credor pignoratcio. A interpretao deve ser restritiva: o direito de reteno s funciona se, para alm da tradio, houver sinal; apenas funciona para assegurar o pagamento do valor da coisa actualizado e no de qualquer outra indemnizao. Execuo especfica Execuo especfica da promessa: consagrao e reformas A execuo especfica execuo pelo tribunal, atravs dos seus meios. No contratopromessa ela feita atravs de sentena que faz as vezes da declarao que est em falta. Estamos perante um facto. Quando se trata de aces humanas, dir-se- que no podemos obrigar. Mas h maneira: sanes pecunirias compulsrias (829-A). No contrato-promessa o que est em causa o definitivo. Assim, a maneira de restabelecer a justia faz-lo aparecer. Quando estamos perante incumprimento do contrato-promessa, muito difcil determinar a indemnizao. A soluo mais normal a execuo especfica. Os nossos tribunais so muito restritivos na determinao de indemnizao. Assim, nas universidades deve tentar-se aument-la, colocando no terreno, tambm, solues alternativas indemnizao. A ideia de execuo especfica ousada: os liberais recus-la-o. Foi uma ideia prussiana, que passou para o BGB e da para a civilstica italiana e portuguesa. O Cdigo Brasileiro diz que o juiz confere carcter definitivo promessa. Leva ao mesmo. Antunes Varela dizia que o 830 era medida revolucionria do CC de 1966. Contudo, j vinha de trs. Em 1980 o regime foi alterado. Tornou-se obrigatria a execuo especfica (desapareceu a falta de disposio em contrrio do preceituado). Estamos em Direito das obrigaes: aqui demais afastar autonomia das partes. O que o legislador queria era negar a possibilidade de afastar a execuo especfica apenas nos contratos-promessas de prdios urbanos, mas no especificou. 46

Houve solues doutrinrias. Mas s em 1986 se veio clarificar a lei. O 830/1 voltou a ter a redaco original. Perante a inexecuo de uma obrigao pode-se optar pela execuo especfica. O tribunal no emite, verdadeiramente, a declarao faltosa. No contrato-promessa o bem que est em causa o contrato definitivo. Perante o incumprimento, muito difcil calcular a indemnizao. A matria da execuo especfica foi atingida em 1980 e 1986; a inflao dos anos 1980 condicionou o esquema do contrato-promessa. O legislador tornou vinculativo o esquema da execuo especfica. Passou a ser obrigatrio haver contrato definitivo. A inteno era acudir aos contratos-promessas relativos a prdios urbanos. Nos outros a questo no se colocava. Simplesmente, em 1980 o legislador foi desastrado. Em 1986 veio considerar e bem que a execuo especfica s no podia ser afastada nos casos dos contratos-promessas do 830/3. Pressupostos da execuo especfica Forma O contrato-promessa tem de ser vlido: no possvel, atravs da conjugao de um contrato-promessa com a execuo especfica, fazer aquilo que no se conseguiria com um contrato definitivo invlido. A validade tem de ser aferida tambm consoante o regime do definitivo. E se a promessa for indeterminada? Caber ainda execuo especfica? Pode haver. Conquanto que o contedo seja determinvel. Ou se o contrato definitivo fosse tambm indeterminado mas determinvel no futuro. No se dever exigir forma equivalente do definitivo? Uma vez que a soma do contrato-promessa com a execuo especfica equivale ao contrato definitivo, lgico que se exija a mesma forma para o contrato-promessa. Contudo, o regime legal aponta em sentido contrrio (410/1). O Direito portugus permite que o contrato-promessa no tenha a mesma forma que o definitivo. Os riscos so compensados pela presena do tribunal. Para haver execuo especfica o contrato definitivo tem de ser vivel, no momento em que decretada a execuo especfica. Se forem necessrias autorizaes no ser permitida a execuo, p. ex. A viabilidade jurdica do definitivo O que acontece se, depois do contrato-promessa e antes da execuo especfica, se tornar impossvel o contrato definitivo? No pode haver execuo especfica, j que a prestao se tornou impossvel. Haver consequncias indemnizatrias. Mas nem sempre. Pode acontecer que A se obrigue a vender a B, mas vende a C; contudo, pode ainda readquirir antes do momento da celebrao do definitivo. A, a mera alienao a terceiro no impossibilitou. Mora ou no-incumprimento definitivo A execuo especfica para a situao de mora. Pode acontecer que o promitente fiel tenha perdido o interesse no contrato definitivo. No valer a pena recorrer execuo. O Prof. Menezes Cordeiro entende que nada impede a execuo especfica mesmo antes da mora. Se o credor tem dvidas sobre o comportamento por parte do devedor poder recorrer a ela. Simplesmente, as custas ficaram por sua conta. 47

Poder haver execuo de contrato-promessa resolvido? Quando h resoluo o contrato-promessa destri-se com efeitos retroactivos. No pode haver execuo de contrato que no existe. Contudo, na doutrina h quem use a expresso resoluo num sentido diferente: pode querer dizer que se optou pelo sinal. Mas a no cabe execuo especfica. Se se trata de uma resoluo por impossibilidade superveniente, j no de todo possvel a execuo. Se houver situao de inexistncia, to pouco. A excluso convencional; limites At que ponto pode ser excluda a execuo por conveno das partes? A execuo no obrigatria. Todavia, o 830/1 admite a possibilidade. A clusula de sinal ou penal afasta a execuo. Mas se se disser apenas que com o incumprimento no acontece nada, est-se a renunciar antecipadamente a direitos. No pode haver obrigaes naturais fora dos casos previstos na lei. Igualmente, no se pode afastar a execuo em contratos-promessas relativos a compra e venda de prdios urbanos (830/3). E se houver eficcia real? H quem diga que no se pode afastar; MC entende que sim, sem prejuzo dos efeitos prprios do contrato-promessa com eficcia real. A lei afasta ainda a execuo nos contratos-promessas que, por sua natureza, se devem considerar excludos desse regime (830/1, in fine). O contrato real quoad constitutionem dado como exemplo. Como no h entrega da coisa no se poderia proceder execuo. Alguns destes contratos-promessas relativos a contratos reais quoad constitutionem tm por objecto contratos precrios (depsito, comodato). O comodato pode cessar a qualquer altura. No faria sentido a execuo de contrato-promessa de comodato. J no penhor ou no mtuo faz sentido. Contudo, a sentena tem de decretar a entrega da coisa. Contratos com natureza pessoal Disse-se que num contrato desta natureza no faria sentido: as pessoas no podem ser obrigadas. No caso do mandato temos um contrato que tem um regime de muito fcil cessao. No faria sentido a execuo de um contrato que, depois, poderia ser revogado. Mas a lei admite mandato irrevogvel. A j faz sentido. No caso do contrato de trabalho, o Cdigo do Trabalho diz que no pode haver execuo. Mas, mesmo que houvesse, no se iria muito longe (despedimento, demisso). Quando nem sequer h prometibilidade (doao, p. ex.) tambm no pode haver execuo. Concretizao da execuo especfica A alterao das circunstncias A execuo especfica no automtica. Tem de haver ponderao de interesses. Em 1980 inclui-se a alterao das circunstncias. um instrumento que permite alterar obrigao quando se alterem as circunstncias em que ela nasceu. Quando seja celebrado um contrato-promessa, pode acontecer que, entre o momento da sua celebrao e a do definitivo, se verifique uma alterao das circunstncias. Nessa altura, o que fazer? Poder funcionar o instituto? Sim, mas como enxertar numa execuo especfica uma alterao de circunstncias? A execuo s pode ser requerida quando haja mora. A reforma de 1980 veio admitir que o juiz procedesse adaptao em face da alterao das circunstncias. 48

Depsito do preo A sentena translativa. Promove logo a transmisso da propriedade. Se o preo no for pago h injustia. A outra parte pode no ter sido paga, ficando privada do preo. A excepo de no cumprimento permite que uma das partes se recuse a cumprir enquanto a outra no cumpre. possvel (830/5) que se recorra a esta figura, pedindo ao juiz que ordene o depsito do preo. E se for o promitente alienante a promover a execuo (situao no propriamente visada com a reforma, j que a conjuntura era de inflao)? H uma lacuna. O Prof. MC prope a integrao atravs da bilateralidade da regra. O juiz ordena o depsito do preo ao proponente da aco. Se o mandatrio sem representao no contratar quando devia, alguns entendem que cabe execuo especfica; outros recusam essa soluo. MC diz que o 830 se aplica a todos os casos em que haja dever de contratar; no norma de excepo. O que est em causa que o dever seja cumprido. Eficcia real do contrato-promessa (413) Origem e consagrao A figura veio por iniciativa do Prof. Vaz Serra, que a foi buscar ao Direito alemo. A o contrato de compra e venda no tem efeito de translao da propriedade. O vendedor fica obrigado a transmitir a propriedade. A propriedade transfere-se atravs da inscrio no registo. Pode ser celebrado um contrato de compra e venda e o vendedor no regista a venda, vendendo a terceiro. Quem notificar primeiro quem fica com a coisa. Assim, a lei alem permite um pr-registo. Ora, a ideia era consagrar no Direito portugus algo semelhante. Atravs da eficcia real conseguir-se-ia. Requisitos Tem de estar em causa um bem imvel ou mvel sujeito a registo. necessrio um contrato de promessa de alienao ou onerao; escritura pblica; conveno expressa de atribuio de eficcia real; registo da promessa. Deixou de se exigir a escritura, reforando-se o registo. Menezes Cordeiro entende hoje que o registo constitutivo. No h promessa com eficcia real se no houver registo. O que significa a eficcia real? H 5 teorias. Temos um contrato-promessa que tem eficcia real. Se no for cumprido, qual a soluo? Normalmente, execuo especfica. Se no for cumprido porque foi alienado o bem a terceiro, h vrias construes: preciso mover execuo especfica contra o promitente faltoso e contra o terceiro. Esta orientao no procede: o negcio jurdico com o terceiro pode ser vlido. O promitente faltoso poder readquirir o bem; H execuo especfica, mas contra o terceiro (Dias Marques). Mas como pode ser? No h contrato-promessa entre o terceiro e o promitente fiel. Dias Marques diz que a coisa que est em causa; Menezes Leito diz que s se resolve com aco ad hoc contra todos. Menezes Cordeiro diz que preciso uma reivindicao contra o terceiro. 49

A natureza do contrato-promessa A primazia da promessa Perguntar pela natureza do contrato-promessa colocar o tema das suas relaes com o contrato definitivo. Nos extremos, encontram-se duas solues antagnicas: A auto-regulamentao das partes surge, apenas, com o contrato definitivo; a promessa no representaria mais do que uma operao preparatria; Esse mesmo papel assiste promessa a qual, uma vez concluda, esgota a liberdade das partes: o definitivo seria, to-s, um acto de execuo do que j estaria combinado. A primeira opo explicativa leva, no fundo, negao da prpria promessa, como contrato autnoma; a segunda orientao extremista desvaloriza o contrato definitivo. Ser possvel tentar um equilbrio entre ambos os contratos? O prof. MENEZES CORDEIRO defende o efectivo apagamento do contrato definitivo. Ao celebrar o contrato-promessa, as partes obrigam-se, de facto, a contratar. Mas no se trata de uma obrigao genrica: elas adstringem-se a celebrar um determinado contrato. O definitivo nada traz de novo: os dados foram lanados na promessa. O Direito positivo parece adoptar esse ponto de vista, quando firma o princpio da equiparao (410/1). Justamente por, na promessa, as partes regularem, em definitivo, o que esteja em causa, haver que lhe aplicar o regime previsto para o contrato prometido. Desta primazia dogmtica do contrato-promessa, em relao ao definitivo, resulta a necessidade de intensificar o princpio da equiparao, delimitando, em funo dele, a celebrao das promessas. A autonomia dogmtica e significativo-ideolgica do definitivo A primazia do contrato-promessa no deve, no entanto, levar ao apagamento do definitivo. O contrato definitivo sentido como um contrato a se. Mau grado a primazia reguladora da promessa, o contrato definitivo no perde em categoria; continua a ser um verdadeiro contrato, ainda que devido e pr-regulamentado, pelo menos em parte. A natureza da execuo especfica A primeira nota a da sua facultatividade. A lei probe, por vezes, a renncia prvia execuo especfica mas nunca a impe. De seguida, a execuo especfica no puramente executiva, pois no h nenhum ttulo rigoroso que ela se limite a levar ao terreno; to-pouco declarativa, uma vez que dela nada sai de preexistente. Constitutiva faz todo o sentido: est na base do estdio subsequente da regulao entre as partes.

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O pacto de preferncia Noo O pacto de preferncia consiste na conveno pela qual algum assume a obrigao de dar preferncia a outrem na venda de determinada coisa 414. Diz-se, em Direito, que h preferncia ou que algum est obrigado a dar preferncia quando um sujeito (o obrigado), caso queira celebrar um determinado negcio (o contrato prefervel), o deva fazer com certa pessoa (o beneficirio ou preferente), desde que esta queira acompanhar as condies do negcio em causa (caso prefira) e isso em detrimento do terceiro (o preferido), com o qual o negcio fora ajustado. Por exemplo: o obrigado, caso queira vender um prdio a algum, por , deve vend-lo, antes, ao preferente, pelo preo em causa, caso este queira. As preferncias no sistema jurdico No Cdigo Civil, o pacto de preferncia surge nos artigos 414 a 423. O mesmo prev os seguintes direitos legais de preferncia: A favor do arrendatrio, pelo artigo 1535 (1901); A favor do senhorio (1112/4); A favor de proprietrios contguos (1379/2, 1380 e 1381); A favor do comproprietrio (1409 e 1410); A favor do senhorio directo e do enfiteuta (1507, 1519 e 1523); A favor do fundeiro (1535); A favor do proprietrio onerado com uma servido legal de passagem (1555); A favor do co-herdeiro (2130); A favor da pessoa designada em testamento (2235).

O direito de preferncia, quando convencionalmente estabelecido, tem, essencialmente, uma de duas opes: A de contrato preparatrio: querendo celebrar um contrato e no tendo ainda acordado sobre o seu contedo, as partes podem pactuar uma preferncia a haver contrato, ele ser concludo preferencialmente com um dos intervenientes; A de pacto de recuperao: algum aliena uma coisa ou um direito mas quer reservar-se a possibilidade de vir, um dia, a recuper-lo a preferncia convencional ser um instrumento til, nesse sentido. Em regra, o pacto de preferncia articula-se como uma clusula no seio de um contrato mais vasto. De resto, isso explicar porque se usa pacto de preferncia e no contrato de preferncia. H aqui uma circunstncia relevante: a funo do pacto de preferncia ir depender da geografia global do contrato em que ele se inclua. Da mesma forma, a sua interpretao e a sua aplicao devem ocorrer a essa luz. O pacto de preferncia tem uma estrutura tpica no-sinalagmtica. Temos uma parte o preferente que recebe uma vantagem aprecivel, enquanto a outra fica obrigada comunicao para efeitos de preferncia, perdendo a plena disposio do seu bem. 51

Cabe distingui-lo de figuras onde se verifiquem estruturaes desse tipo. Temos: A promessa monovinculante (unilateral) tal como na preferncia, apenas uma das partes fica obrigada; todavia, na promessa sabe-se que o contrato definitivo ir ocorrer entre as partes. Na preferncia o contrato definitivo uma incgnita; A opo figura inominada e atpica, ela traduz o direito potestativo de uma das partes fazer surgir certo contrato definitivo, uma vez que a outra emite logo a declarao final; A venda a retro uma das partes dispe do direito potestativo de resolver o contrato (927). Modalidades; a interpenetrao de regimes O universo das preferncias dominado pela contraposio entre as preferncias obrigacionais e as reais ou com eficcia real. Nesses termos: A preferncia obrigacional d lugar a um simples direito de crdito, a cargo do preferente: o de exigir que o obrigado lhe d preferncia na concluso de um negcio que venha a acordar com um terceiro; a preferncia real confere, ao preferente, um aproveitamento da coisa que se traduz em poder exigir que um negcio acordado com terceiro seja preferencialmente concludo com ele; A preferncia obrigacional, quando violada, permite ao preferente exigir, ao obrigado faltoso, uma indemnizao; a preferncia real faculta-lhe fazer seu o negcio faltoso, atravs de uma aco de preferncia (1410/1); A preferncia obrigacional d azo a um direito de crdito; a real, na opinio dominante, a um direito real de aquisio. Uma segunda contraposio separa as preferncias convencionais e legais. Assim: A preferncia convencional provm de um pacto de preferncia livremente concludo entre as partes, nos termos do 414; a preferncia legal advm da lei; A preferncia convencional segue o escopo eleito pelas partes; a preferncia legal alinha-se pela teleologia prpria das normas que a estabeleam. As preferncias legais so sempre reais: os preceitos que as estabelecem remetem para o artigo 1410/1, relativo aco da preferncia. As preferncias convencionais so ora obrigacionais, ora reais, consoante a opo das partes e isso desde que, nesta ltima hiptese, sejam, ainda e por elas, observadas determinadas formalidades. O regime do pacto de preferncia Pode-se distinguir entre preferibilidade fraca ou do primeiro grau e preferibilidade forte ou de segundo grau. Na primeira, admissvel o pacto de preferncia mas no a aco de preferncia queda uma indemnizao, no podendo o preferente fazer seu o negcio. Na segunda, violado o pacto, tem cabimento recorrer aco de preferncia. 52

Forma O artigo 415 manda aplicar, ao pacto de preferncia, o artigo 410/2. E isso redundaria do seguinte: O pacto de preferncia beneficiaria, de acordo com as regras gerais (219), de liberdade de forma; Porm, quando o contrato prefervel exija documento, quer autntico quer particular, a respectiva preferncia teria de ser feita por escrito; Tal escrito dever ser assinado pela parte que se vincula ou por ambas, se o pacto for bivinculante (bilateral). Num pacto de preferncia comum, apenas uma das partes fica vinculada: o obrigado preferncia. Bastaria a assinatura deste. Todavia, pouco compaginvel uma preferncia ad nutum: ou h uma contraprestao (o prmio da preferncia), a pagar pelo preferente ao obrigado ou a preferncia se inclui, como clusula num pacto mais vasto, de onde promanam deveres para ambas as partes. Bastar a assinatura do obrigado preferncia, a menos que ambas as partes se vinculem. E sendo este o caso, mas faltando uma assinatura? O negcio nulo, podendo, porm ser encarada a hiptese da sua reduo ou converso. O Cdigo Civil no regulou o regime intrnseco do pacto de preferncia: o artigo 415 reporta-se forma. Prope-se a aplicao, preferncia, do princpio da equiparao, prprio do contrato-promessa; da resulta a aplicao, ao pacto de preferncia, das regras aplicveis capacidade, conformidade legal e aos demais requisitos atinentes ao objecto (280), prprias do contrato prefervel. O modus praelationis; o terceiro O pacto de preferncia origina uma relao complexa e duradoura entre as partes. Ao lado da prestao principal a de dar preferncia e das prestaes secundarias, como a de fazer a competente comunicao, deve-se lidar com os deveres acessrios. Ao especial relacionamento que se estabelece entre o preferente e o obrigado preferncia e particular colorao que, a essa luz, recebem os deveres, os nus e os encargos envolvidos, chama-se o modo de preferncia ou modus praelationis. Pergunta-se se o terceiro que, eventualmente, pretenda contratar com o obrigado preferncia, desencadeando o funcionamento do pacto, afectado de algum modo, por ele. Tendo conhecimento do pacto de preferncia, o terceiro deve-se abster de contratar, de forma a prevenir o incumprimento do mesmo? A resposta, perante o Direito vigente, deve ser dada luz da doutrina geral da eficcia externa. Com uma preveno: numa situao de preferncia, por definio, o facto de se contratar com o terceiro e no com o preferente no tem, em regra, a ver com a concorrncia: as condies so as mesmas. Os procedimentos da preferncia O direito de preferncia mostra as suas potencialidades quando o obrigado preferncia obtenha uma proposta firme, por parte de um terceiro. 53

Na posse dessa proposta, o obrigado preferncia deve comunic-la ao preferente. o que dispe o artigo 416/1. Ficam claros dois requisitos: a proposta de negcio e a inteno do obrigado preferncia de celebrar, com base nela, o contrato. A comunicao deve ser feita pelo obrigado preferncia ou por algum que, com poderes bastantes, o represente; esta deve ser feita ao preferente. Havendo vrios preferentes, a comunicao para preferncia deve ser feita a todos. O projecto de negcio existente deve ser comunicado nos seguintes termos: A proposta com o clausulado completo ou, pelo menos, com todos os elementos essenciais que relevem para a formao da vontade de preferir ou no preferir; Identificando a pessoa do terceiro interessado nessa qualidade Pedindo uma resposta; Chegando a comunicao ao conhecimento efectivo do preferente. A comunicao no est sujeito, por lei expressa, a nenhuma forma: e assim j se entendeu que podia ser mesmo verbal. Tratando-se de uma comunicao relativa a um contrato definitivo para que a lei exija documento, quer autntico, quer particular, exige-se forma escrita, por aplicao do 410/2. Finalmente, a comunicao deve ser feita quando exista uma proposta contratual eficaz e enquanto tal eficcia se mantiver ou, pelo menos, na presena de um projecto de contrato firme e srio. A no se verificarem tais requisitos, uma de duas: Ou o preferente prefere, convicto de que, se no o fizer, o terceiro ficar com o negcio; e estar enganado, j que o terceiro no celebraria tal contrato; Ou o preferente rejeita, deixando o negcio para o terceiro que, afinal, no o quer, ficando o contrato por celebrar. A resposta do preferente; o contrato definitivo Recebida a comunicao para preferncia, o preferente deve agir perante o artigo 416/2. Pode-se apresentar o seguinte quadro das possveis atitudes do preferente: Ou exerce a preferncia, o que significa a aceitao pura e simples do contrato; Ou renuncia preferncia, declarando que no est interessado; Ou nada faz e o seu direito extingue-se por caducidade. A renncia antecipada no vlida (809/1); na mesma linha, o prazo para a caducidade prevista no 416/2 comea a correr perante uma comunicao completa e legitimamente feita e endereada. A aceitao da comunicao para preferncia, com alteraes, modificaes ou reticencias, envolve, de pleno direito, a renncia, por parte do preferente, ao seu direito. Havendo aceitao da comunicao de preferncia, perfila-se o contrato definitivo, isto , o contrato visualizado pelo pacto de preferncia e que, por opo do beneficirio, se vem mesmo a concluir na esfera deste. 54

Venda da coisa conjuntamente com outras O artigo 417/1 prev a hiptese de venda da coisa juntamente com outras. O n2 tem uma preciso muito importante: a regra aplica-se mesmo quando o direito do preferente considerado tenha eficcia real. A sequncia ser a seguinte: o obrigado preferncia faz a comunicao da venda da coisa conjuntamente com outras; recebida a comunicao, o preferente pode exercer o seu direito em relao coisa, pelo preo que proporcionalmente lhe caiba; caso entenda que a separao lhe traz um prejuzo considervel, o que ter que provar, pode o obrigado preferncia exigir que a preferncia abranja todo o conjunto. Prestao acessria; unio de contratos e contratos mistos O obrigado preferncia pode, no mbito do negcio que pretenda celebrar com o terceiro, acordar uma prestao acessria que o preferente no possa satisfazer (418/1, 1 parte). Observar-se-, ento, o seguinte: A prestao deve ser compensada em dinheiro; No sendo avalivel em dinheiro, excluda da preferncia; A menos que seja lcito presumir que a venda seria efectuada mesmo sem a prestao estipulada ou que foi convencionada para afastar a preferncia. Uma venda de coisas em conjunto tanto pode traduzir uma unio de contratos como um nico contrato relativo a vrias coisas: no h, no nosso Direito da compra e venda, nenhum princpio de especialidade. De todo o modo, o contrato ser seguramente nico, quando se reporte a uma universalidade. As valoraes subjacentes ao artigo 417, apontam, antes para outras coordenadas: O contrato (ou a unio) que inclua a matria prefervel , ou no, divisvel? E no sendo divisvel, pode, ou no, o preferente satisfaz-lo? A primeira tanto abrange as unies de contratos como os contratos mistos; dependendo das circunstncias, podem umas e outros ser desagregados, sem prejuzo para o interessado. o regime legal simples: sendo o negcio divisvel, procede-se desarticulao e ao exerccio da preferncia na parcela respectiva; no o sendo, o preferente desiste ou prefere em conjunto. A segunda valorao tem a ver com a fungibilidade do negcio projectado. No o sendo, a lei permite: Ou a converso da parte no-fungvel em dinheiro; Ou o afastamento da preferncia quando isso no seja possvel; Ou o afastamento da parte no-fungvel quando no seja essencial. Pluralidade de preferentes O artigo 419 soluciona as hipteses de pluralidade de titulares do direito de preferncia. Existem trs possibilidades bsicas, que abrem sempre na indivisibilidade dos direitos ou cada um exerceria a sua parte. 55

 Preferncias conjuntas s podem ser exercidas por todos os preferentes, em bloco e o obrigado s perante todos eles se exonera (419/1, 1 parte). Preferncias disjuntas s um deles pode exercer o direito, afastando, com isso, os restantes: no havendo processo de escolha, abre-se licitao, revertendo o excesso para o obrigado (419/2). Preferncias sucessivas existe uma ordem de prevalncia entre os preferentes. Em termos de comunicao: ela deve ser feita, sempre, a todos os preferentes, s depois se abrindo o processo de escolha entre eles. E na mesma linha: no pode um preferente exercer validamente o seu direito se no mostrar que todos os outros foram avisados e que no quiseram ou ao puderam preferir. A preferncia com eficcia real O artigo 421/1 permite os pactos de preferncia com eficcia real. Havendo eficcia real, a preferncia produz efeitos perante os terceiros adquirentes da coisa em jogo, atravs de uma aco a tanto destinada: a aco de preferncia. esse o sentido da remisso para o artigo 1410, feito no artigo 410/2. A aco de preferncia permite ao preferente, em caso de violao de uma preferncia real, fazer seu o negcio faltoso, isto : afastar o terceiro adquirente e ingressar na posio dele. Segundo o artigo 1410/1, a aco de preferncia deve ser intentada no prazo de seis meses a contar da data em que o preferente teve conhecimento dos elementos essenciais da alienao. No basta o conhecimento genrico de que houve uma transmisso: o preferente tem de ter acesso ao objecto do contrato, ao preo e identidade do requerente. A natureza da preferncia Na preferncia obrigacional existe uma relao complexa que se estabelece entre o preferente e o obrigado a dar preferncia e nos termos da qual este deve: Abster-se de contratar com terceiros, sem seguir o procedimento da preferncia; Comunicar ao preferente o projecto de contrato a que chegue com um terceiro; Concluir o contrato em causa, nas condies fixadas, com o preferente, desde que este as acompanhe. A prestao principal , seguramente, esta ltima: trata-se de um facere jurdico. Verificados os pressupostos, o preferente recebe o direito potestativo de preferir: tal direito potestativo o passo final de um procedimento complexo que compe o contedo da preferncia. A preferncia real implica uma afectao de uma coisa corprea real, em termos de aquisio. Entre o seu titular e o proprietrio da coisa onerada estabelecem-se as relaes jurdicas (reais), moldadas sobre a relao obrigacional de preferncia. 56

O pacto de opo Aspectos gerais e regime da opo O pacto de opo o contrato pelo qual uma das partes (o beneficirio, o titular ou o optante) recebe o direito de, mediante uma simples declarao de vontade dirigida outra parte (o vinculado ou o adstrito opo), fazer surgir um contrato combinado entre ambas: o contrato definitivo. A opo no se confunde: Com o contrato-promessa este exige, no cumprimento, declaraes de ambas as partes, tendentes conformao do contrato definitivo; na opo basta a declarao do beneficirio; Com o contrato-promessa monovinculante (unilateral) h, aqui, um verdadeiro contrato-promessa, que exigir, na execuo, a celebrao, por ambas as partes, do definitivo, o qual, todavia, s dever ter lugar se uma das partes quiser; ora, na opo, embora uma das partes tenha o poder unilateral de fazer surgir o definitivo, esta no depende da interveno da parte vinculada. A optabilidade e o preo da opo imagem da promessa, pode-se introduzir o conceito de optabilidade, isto : a susceptibilidade que os contratos tenham de poder ser objecto de pactos de opo. Aplicam-se aqui, directamente ou por analogia, as regras sobre a prometibilidade em sentido forte: o que no prometvel no opcionvel. No possvel a opo relativamente aos contratos que excluam a execuo especfica ou que exijam, na concluso, operaes que transcendam a mera declarao unilateral do optante. Regime O regime do pacto de opo enformado pelo princpio da equiparao: ele segue o regime do contrato definitivo, excepto no que tanja ao cumprimento deste. A opo, por mera declarao unilateral, d azo ao contrato definitivo. Logo, s ser vlida e eficaz se, perante o concreto contrato definitivo em causa, ela reunir os diversos requisitos prefigurados no mesmo. Quanto forma aplica-se a forma do definitivo; Quanto aos pressupostos funcionam o do definitivo; Quanto execuo, a opo cessa, passando a integrar o definitivo. A opo tem uma especialidade: visa justamente promover a circulao no mercado, da posio de contratante e do valor que ela representa. Direito e deveres, execuo e incumprimento No que toca ao optante, ele recebe o direito potestativo de, por uma simples manifestao da sua vontade, provocar o aparecimento do contrato definitivo. Haver que aplicar, por analogia, o artigo 411: o vinculado pede, ao tribunal, que fixe um prazo razovel para o seu exerccio.

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O optante deve satisfazer clausulas acessrias a que esteja sujeito, com relevo para o pagamento do preo da opo; ele fica inserido numa teia de deveres acessrios (762/2) que, entre outros aspectos, o obrigam a no complicar a posio do adstrito opo. O adstrito opo fica imerso numa situao de sujeio. Como princpio geral, h que lhe aplicar, directamente, o artigo 762/2 e, por analogia, o artigo 272: na pendncia da opo, ele deve agir segundo os ditames da boa f, de modo a no comprometer a integridade da posio da contraparte. A execuo do pacto centra-se na comunicao de opo: uma declarao recipienda (224), dirigida pelo optante ao adstrito com um contedo simples de exerccio do direito: opto. Qual a forma dessa declarao? a regra ser a seguinte: a declarao de opo deve seguir a forma legalmente prescrita para o contrato definitivo a que se reporte, por via dos artigo 295 e 221/2. Actuada a opo, surge o contrato definitivo, o qual deve ser cumprido. Assim, a parte compradora dever pagar o preo e a vendedora entregar a coisa, quando se trate de opo relativa compra e venda (879). Funes, natureza e aplicaes Celebrando uma opo, as partes congelam as condies da venda. O risco desaparece, designadamente para a parte optante, que exercer o seu direito se o entender. O optante ir exercer (ou no) o seu direito conforme a mais-valia que lhe confira o aparecimento, no memento escolhido, do definitivo. O pacto de opo permite ao optante adiar o negcio definitivo enquanto se coloca em posio financeira de o cumprir. Ainda o mesmo optante pode colocar, no mercado, a sua opo, dando-a em garantia ou alienando-a. O obrigado, por seu turno, pode facturar o premio da opo, antecipando o preo que ir obter com a venda da coisa. No plano do seu contedo, o pacto de opo d corpo a uma relao obrigacional complexa sem prestaes principais: esta so substitudas pela dupla direito potestativo/sujeio, a cargo, respectivamente, do optante e do adstrito. Ambas as partes ficam ,todavia, envolvidas na teia das prestaes secundrias e dos deveres acessrios. O contrato a favor de terceiro Noo Pelo contrato a favor de terceiro, uma das partes (o promitente) assume, perante a outra (promissrio), uma obrigao de prestar a uma pessoa estranha ao negcio (o terceiro), a qual adquire um direito prestao. A figura do contrato a favor de terceiro entra em conflito com o princpio da relatividade das obrigaes: manda a lgica que os contratos apenas produzam efeitos entre as prprias partes. Dogmtica geral: relaes bsicas e de atribuio; a prometibilidade a terceiro Celebrado um contrato a favor de terceiros, surgem duas relaes jurdicas: uma relao bsica ou de cobertura entre o promitente e o promissrio, partes no contrato; e uma relao de atribuio entre o promitente e o terceiro.

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A relao bsica estabelece: As posies relativas do promitente e do promissrio; As prestaes que, porventura, devam ser trocadas entre os mesmos; O regime concreto de tais prestaes; A prestao que o promitente deva fazer ao terceiro.

A relao de atribuio fixa: O direito do terceiro prestao; Quaisquer condicionalismos que a rodeiem. O terceiro adquire o direito prestao, independentemente de ter dado o seu acordo (444/1). O que se pode prometer a uma parte pode prometer-se a favor de terceiro: apenas isso. Tal permite excluir, deste cerne, contratos como o casamento ou a doao. Regime A posio do promissrio O promissrio a pessoa perante a qual o promitente assume a obrigao de prestar ao terceiro. O promissrio tem as pretenses seguintes: A de exigir, de forma geral, do promitente, a efectivao da promessa ao terceiro, excepto se outra tiver sido a vontade dos contraentes (444/2); A de exigir, especificamente, do promitente, a exonerao do promissrio de uma dvida perante o terceiro, quando esse seja o contedo da promessa; nessa altura, apenas o promissrio poder exigir o cumprimento da promessa; A de exigir, ao promitente, as prestaes ou outras vantagens que, porventura, lhe possam advir da relao bsica (405); A de dispe do direito prestao ao terceiro ou de autorizar a sua modificao (446/1, a contrario e 448/1, 1 parte). A posio do promitente; a prestao principal O promitente tem, fundamentalmente, o dever de prestar ao terceiro beneficirio: ele assume, pelo contrrio, a obrigao de efectuar a correspondente prestao (443/1). Essa adstrio pode-lhe ser exigida pelo prprio terceiro (444/1) e pelo promissrio, se outra no tiver sido a vontade dos contraentes (444/2). O promitente fica adstrito realizao da prestao principal, perante o terceiro, por exigncia deste e do promissrio. Esta figura levante dvidas pois o terceiro no parte. A posio do terceiro O terceiro adquire, pelo contrato a seu favor, imediatamente, o direito prestao: independentemente da aceitao. 59

Perante um contrato a favor de terceiro, o beneficirio pode rejeitar ou aderir promessa (447/1) ou, ainda, nada fazer. Pode-se, ao abrigo das regras gerais (217), admitir que as competentes declaraes ocorram tacitamente e, em especial: pela rejeio ou pela aceitao da prpria prestao. A rejeio extingue o direito do terceiro prestao. A adeso tem as consequncias seguintes: Torna a promessa irrevogvel (448/1, a contrario); Torna a promessa firme (446/1, a contrario e fortiori). O terceiro adquire o direito prestao independentemente de aceitao (444/1) e, logo, de adeso. Esta apenas consolida um contrato que, por no ter sido celebrado com o terceiro , antes dela, instvel. O papel dos deveres acessrios Num contrato a favor de terceiro, h um equilbrio especial: exigido pelo facto de o beneficirio no ser parte no contrato. Desde modo, pode-se apontar vrias fragilidades: O promitente, quando se desempenhe perante o terceiro, no tem, sobre si, a fiscalizao da contraparte; pode ser menos diligente ou at, no limite, falsificar a conduta a que se encontra adstrito; O promissrio, por no ser o destinatrio da prestao acordada, pode desinteressar-se dela ou, pelo menos: pode no dispor dos elementos necessrios para se assegurar da sua integridade; O terceiro, no sendo parte do contrato, desconhece os precisos termos envolvidos, ficando em inferioridade no momento do cumprimento. A fraqueza estrutural do contrato a favor de terceiro deve ser ultrapassada atravs de uma adequada teia de deveres acessrios, atravs da regra da boa f (762/2). As duas partes e o prprio terceiro ficam envolvidos em deveres de segurana, de lealdade e de informao, de maneira que seja retirado um mximo de eficcia do negcio acordado. O contrato para pessoa a nomear Configurao geral Contrato para pessoa a nomear aquele cujos termos permitem que uma das partes tenha o direito de designar um terceiro que encabece os direitos e as obrigaes dele derivados. Num primeiro tempo, o contrato concludo entre duas partes: uma dela pode, porm, indicar um terceiro que ir ocupar o seu lugar. Na linguagem desde subsector, usa-se a seguinte terminologia: Promitens ou promitente: a parte firme; Stipulans ou estipulante: a parte que pode nomear um terceiro; Amicus: o terceiro; Eligendus: o terceiro, antes de ter ocorrido a sua nomeao; Electio ou electio amici: a escolha; Electus ou amicus electus: o terceiro nomeado que passa a parte definitiva. 60

Regime, efeitos e natureza A clusula para a pessoa a nomear consta, em princpio, do prprio contrato que a contenha. Nem todos os contratos tm semelhante clusula o artigo 425/2 exclui: Os casos em que no admitida a representao; Aqueles em que a determinao dos contraentes indispensvel. A determinao dos contraentes obedece a vrios critrios. Podem-se apontar: Negcios intuitu personae em que as qualidades pessoais da contraparte so essenciais para os mesmos; Negcios em que os valores subjacentes impliquem a imediata indicao do contraente em jogo. Concludo o contrato para pessoa a nomear, inicia-se um procedimento que poder culminar na colocao do amicus na posio de stipulans. Engendra-se a seguinte sequncia: concluso do contrato, concordncia do amicus e electio. Embora a lei no o diga, a concordncia do amicus necessria pelas regras gerais do Direito privado e pelo artigo 453/2 (ningum poder encabear um contrato que no queira), que manda a nomeao seja acompanhada do instrumento de ratificao do contrato ou de procurao anterior celebrao do prprio contrato: ambas exigem a concordncia em causa. Quanto designao ou electio: ela dever ser feita por escrito, ao outro contraente, no prazo convencionado ou dentro dos cinco dias posteriores concluso do contrato. A ratificao deve constar de documento escrito (454/1) ou de documento de fora probatrio equivalente do contrato, quando superior (454/2). Feita regularmente e comunicada a designao, a pessoa nomeada adquire os direitos e assume as obrigaes provenientes do contrato concludo a partir da celebrao (455/1). A electio tem, pois, eficcia retroactiva, tal como sucede com a ratificao (262/2). Se a declarao de nomeao no for feita nos termos legais, o negcio consolida-se na esfera do stipulans; produz efeitos em relao ao contraente originrio. S assim no suceder se houver estipulao em contrrio (455/2), altura em que o contrato ficar sem efeito. O contrato para pessoa a nomear configura-se como categoria contratual tpica e autnoma. Ele implica, num todo coerente, a clusula pessoa a nomear, a electio com os seus requisitos e as alternativas: ou o amicus electus, ou o stipulans ou a ineficcia do conjunto. As fontes paracontratuais Ao longo da Histria, foram surgindo figuras que, no reunindo as caractersticas perfeitas do contrato, dele se aproximavam, seja em termos tcnicos, seja em moldes scio culturais. Como trat-las? Com o tempo, essas figuras foram precisadas e autonomizadas noutras tantas fontes. 61

 proposto o termo fontes paracontratuais e paracontratualidade para designar a constituio de obrigaes atravs de formas que no podem, em termos rigorosos, ser reconduzidas ao contrato mas que, com ele, mantenham uma proximidade suficiente para que se lhe aplique, pelo menos, uma parte razovel do seu regime. Os trs grandes grupos de casos problemticos que merecem o epteto paracontratuais so: Situaes de contacto social; Situaes de proximidade contratual; Situaes de relaes jurdicas complexas. Procurando acompanhar estes trs grandes grupos apontados, isolam-se: As relaes contratuais de facto; Os contratos com proteco de terceiros; As relaes contratuais sem contrato. As relaes contratuais de facto Em termos dogmticos, a manifestao mais imediata de uma possvel paracontratualidade residiria na obteno de relaes de tipo contratual sem que, na sua origem, tivesse ocorrido qualquer contrato. A ideia bsica desta doutrina repousa no seguinte: seria possvel a constituio de relaes jurdicas de tipo contratual, atravs de meros comportamentos materiais, independentemente de declaraes negociais e sem correspondncia nos deveres legais tradicionais. As relaes contratuais de facto poderse-iam formar em trs situaes: Contactos sociais que se estabelecem entre pessoas que colaboram, no espao jurdico, para certos fins, sem integrar previses contratuais; Insero em organizaes comunitrias; execuo de relaes duradouras, quando os instrumentos negociais constitutivos sejam nulos ou ineficazes e na de servios de necessidade vital, postos disposio dos utentes ainda antes de concludo o competente contrato. Sublinha-se que, no trfego moderno de massas, chega-se, muitas vezes, a situaes obrigacionais sem que tenha havido a troca prvia da proposta e aceitao contratuais. Teria de se admitir uma relao de tipo contratual, derivada do facto simples de um contacto social. Surgindo, depois, o contrato, esta relao fundir-se-ia nele. Relaes paracontratuais em especial 1. A culpa in contrahendo Aquando da preparao de um eventual contrato, seja nos preliminares, seja na formao, as partes devem proceder segundo as regras da boa f (227/1). Este instituto obriga as partes a acatar deveres de segurana, de lealdade e de informao. Existem dois crculos de proteco: O crculo exterior ao concreto contrato em jogo e que respeita integridade fsica e psquica e integridade patrimonial das pessoas envolvidas; 62

 O crculo interior, que se reporta aos bens postos em jogo, pelas partes, no contrato considerado. Tambm est claro e assente que, nas proteces dispensadas, se jogam os princpios da tutela da confiana e da primazia da materialidade subjacente: ambas concretizaes da boa f, que veicula os valores fundamentais do sistema. A relao pr-contratual resulta do mero incio das negociaes, independentemente de qualquer especial vontade. A fonte, no sentido de facto jurdico que desencadeia o surgimento da relao pr-contratual, o proprio facto (stricto sensu) negociaes ou contactos negociais. 2. Insubsistncia do contrato Um segundo campo da paracontratualidade manifesta-se quando, por qualquer razo, falte ou venha a faltar o dever de prestar principal. Vrias situaes so configurveis: O contrato nulo; O contrato anulado; H impossibilidade inicial da prestao; Surge uma impossibilidade superveniente; O contrato resolvido, revogado ou denunciado.

Havendo proximidade, surge uma situao valorativamente semelhante que ocorre, merc dos contratos preliminares. De novo h um crculo exterior, que respeita integridade pessoal e patrimonial das pessoas envolvidas e que, por estar vulnerabilizada, o Direito manda proteger; e existe, igualmente, o crculo interior, relativo aos bens que a exposio contratual torna mais frgeis: tambm eles tutelados. Em termos analticos, as situaes apontadas correspondem a relaes obrigacionais sem dever de prestar principal. Elas subsistem na base de deveres acessrios apoiados na boa f. Com as devidas adaptaes, a situao similar da culpa in contrahendo: merc de uma aparncia contratual ou do simples facto de se ter configurado um contrato, ainda que insubsistente, as partes colocam-se numa situao de proximidade que faz surgir a tutela. 3. Proteco de terceiros A proteco de terceiros surge quando um contrato, para alm de dispensar prestaes principais a quem neles seja parte, promane deveres acessrios (de segurana, de lealdade e de informao) no apenas para as prprias partes mas, ainda, para terceiros. Com uma consequncia aparentemente impensvel: a de estes poderem, no caso de violao, lanar mo de pretenses contratuais contra as partes no contrato. Em termos gerais, pode-se considerar que a proteco de terceiros surge quando, em face de um contrato: Algum que, nele, no seja parte, tenha uma proximidade visvel, perante a prestao principal e em face do credor; O terceiro tenha uma confiana legtima no bom desenrolar dessa prestao. 63

Tecnicamente, o terceiro vem a ser envolvido pelos deveres acessrios dimanados do contrato: de segurana, de lealdade e de informao. No que se lhe reporta, tais deveres no tm origem contratual, uma vez que ele no partes. Antes de fundam na lei, operando o contrato, perante eles, como um simples facto stricto sensu. Mas tm moldagem contratual, dando origem, quando violados, a responsabilidade obrigacional. 4. Culpa post pactum finitum Verifica-se uma projeco simtrica da culpa in contrahendo: depois de extinta a relao obrigacional e tendo, nesse sentido nuclear, cessado o contrato, ainda se poderiam manter determinados deveres, para as partes. So os deveres ps-eficazes, podendo, o inerente instituto, ser globalmente denominado culpa post factum finitum. 5. Respondncia pela confiana Os deveres originados pela confiana apoiam-se, em termos jurdico-positivos, no sistema e na boa f mas colocam situaes problemticas que em nenhuma delas se pode apontar um contrato firme e claro, que explique os deveres resultantes. Os negcios unilaterais A tipicidade histrica Na linguagem consagrada, diz-se negcio unilateral a fonte das obrigaes que se traduz numa nica manifestao de vontade. Em rigor, negcio engloba, aqui, o proprio acto unilateral (457-463). O negcio unilateral implica que algum, por sua livre e exclusiva vontade, fique adstrito a realizar uma prestao. O artigo 457 proclama, aparentemente, uma regra de tipicidade; mas noutros locais, o Cdigo Civil veio aceitar uma tal variedade de contedos para os negcios unilaterais (maxime, a proposta contratual) que tal tipicidade resultaria aparente. H duas grandes razes para propugnar a tipicidade dos negcios unilaterais: O princpio do contrato; Os perigos da adstrio ad nutum. As obrigaes s surgiriam com a aceitao de uma proposta, de tal modo que a prpria doao teria natureza contratual. H uma petio de princpios: o negcio unilateral no singra porque no um contrato; e s o contrato pode singrar porque so necessrias duas declaraes de vontade. O segundo argumento surge mais consistente: h que ter um especial cuidado com o tema da renncia antecipada aos direitos: mostram a realidade de que as pessoas do, com facilidade, o que (ainda) no tm e subscreverem, com ligeireza, obrigaes que (s) iro pensar depois. De facto, admitir uma livre adstringibilidade unilateral equivale a uma assuno, ad nutum, de obrigaes futuras. Uma verdadeira tipicidade implica: Uma descrio pormenorizada dos tipos relevantes; Um numerus clausus de realidades relevantes; A proibio de, por analogia, aplicar, fora de srie, as normas tpicas. 64

Mantm-se, pois, a afirmao, j antiga, de que, no Direito portugus, a tipicidade dos negcios unilaterais, proclamada no artigo 457, aparente. Quanto muito, pode-se admitir tipos abertos, isto , configuraes lassas s quais seja possvel reconduzir numerosos subtipos. A tipicidade dos actos unilaterais dirige-se queles que impliquem prestaes principais. Dogmtica geral O negcio unilateral, com a promessa pblica como modelo, distingue-se de algumas figuras prximas ou afins. Assim: Da proposta de contrato; Da oferta ao pblico (230/3); Do anncio pblico (225); Do testamento; De contratos com apenas uma assinatura.

Os negcios unilaterais distinguem-se, ainda, dos numerosos actos unilaterais que ocorrem no mbito dos Direitos Reais: desde o apossamento ao abandono, passando pela tradio de uma coisa, pela incorporao prpria da acesso ou pela edificao. No mbito da dogmatizao geral dos negcios unilaterais, importa aludir que eles esto na base de relaes obrigacionais complexas. No que tange ao autor do acto, cabe salientar a confiana que, para alm da concreta eficcia suscitada, a sua declarao poder originar no espao scio-jurdico; numa segunda vertente, deve sublinhar-se, igualmente por via da boa f, a primazia da materialidade subjacente que, tambm aqui, deve imperar. Deve-se ter tambm em conta os terceiros que, sobretudo quando interessados, podem ser envolvidos pelos deveres acessrios em jogo. Negcios unilaterais em especial 1. Promessa de cumprimento e reconhecimento de dvida Sabe-se, pelo princpio da causalidade, que qualquer obrigao s vale se for acompanhada pela sua fonte; de resto, a assim no ser e dado que a obrigao um vnculo sem existncia fsica, nem se perceberia o regime e o alcance da realidade em jogo. Diz o artigo 458/1: havendo uma declarao unilateral de existncia de uma dvida, sem indicao da sua fonte, fica o credor dispensado de a exibir. A regra no origina nenhuma obrigao nova. Ele limita-se a permitir que se prometa uma prestao, comum ou pecuniria (reconhecer uma dvida), devidas, anteriormente, por fora de qualquer outra fonte. O nico papel do preceito : Dispensar o beneficirio de indicar a verdadeira fonte da obrigao em jogo; Fonte essa cuja existncia se presume, at prova em contrrio (pelo devedor). Em bom rigor, existe aqui, ainda, um negcio unilateral: s que com uma mera eficcia declarativa, limitada inverso do nus da prova. A nossa jurisprudncia tem entendido que a promessa de pagamento e o reconhecimento de dvida so negcios causais: apenas invertem o nus da prova, quanto existncia de adequada fonte das mesmas. 65

2. Promessa pblica O artigo 459 ocupa-se da promessa pblica. Segundo o n 1 dessa norma: aquele que, por anncio pblico, prometer uma prestao a quem se encontre em determinada situao ou pratique certo facto positivo ou negativo, fica vinculado desde logo promessa. A situao distingue-se, muito claramente, da oferta ao pblico (230/3): nesta, o destinatrio apenas adquire o direito potestativo de, pela aceitao, constituir o contrato, s nessa altura se constituindo, propriamente obrigado; naquela, o beneficirio adquire imediatamente o direito prestao, ficando, desde logo, o promitente adstrito sua efectivao. O pblico, aqui, deriva, apenas, da indeterminao do destinatrio. Feita a promessa, o promitente fica obrigado: At que, surgindo algum nas condies nela previstas, ele extinga, pelo cumprimento, a sua obrigao; At que expire o prazo nela fixado (460); At que a sua natureza ou o sem fim ditem a sua extino (460); At que, no tendo prazo, seja revogada (461/1); At que, tendo prazo, seja revogada, antes dele, por justa causa (461/1, in fine).

A justa causa ser, aqui, um motivo atendvel, objectiva ou subjectivamente, que torne a promessa inexigvel, perante os valores fundamentais do sistema (a boa f). pode, ainda, acontecer que vrias pessoas hajam colaborado na promessa do resultado previsto no concurso: a prestao dever ser equitativamente repartida, atendendo-se parte que cada uma delas tenha tido na produo do resultado (462). 3. Concurso pblico O artigo 463, relativo a concursos pbicos, constitui uma especial modalidade de promessa pblica. Como particularidade: a atribuio da prestao opera a favor de quem vena um concurso, a ttulo de prmio. A lei fixa regras muito simples: A oferta da prestao pelo concurso s vlida se fixar um prazo para a apresentao dos concorrentes (463/1): de outra forma, o concurso ficaria indefinidamente aberto, podendo surgir mais concorrentes sem nada se decidir; A deciso de admisso ao concurso ou de concesso de prmio compete, exclusivamente, s pessoas designadas no anncio (o jri) ou, na sua falta, ao promitente (463/2): trata-se de uma deciso livre.

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