ACTUALIDAD DE PROPIEDAD

INTELECTUAL Y COMPETENCIA
NDICE
INFORMES PRCTICOS Involucin y sinrazn en la denicin del consumidor tutelado. De la confusin al caos Conicto entre la cancelacin de la marca por falta de uso y la oposicin andina Cuadro de modicaciones y derogaciones del mes Cuadro de nuevas normas del mes Resumen legal de propiedad intelectual y competencia El anuncio publicitario de una promocin de venta que contiene una oferta indeterminable no infringe el principio de legalidad La capacidad para distinguir es una condicin sine qua non para registrar un lema comercial Jurisprudencia Nuevo criterio sobre la naturaleza de la indemnizacin por incapacidad temporal derivada del SOAT. Comentarios a la Resolucin N 0779-2010/SC2-INDECOPI La publicidad de promociones de venta 315 321 325 327 327

INFORME PRCTICO DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA

ACTUALIDAD LEGISLATIVA

CASOS PRCTICOS Y CONSULTAS

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JURISPRUDENCIA COMENTADA

EXTRACTOS DE JURISPRUDENCIA

Involucin y sinrazn en la definicin del consumidor tutelado

De la confusin al caos
Gustavo M.
RODRGUEZ GARCA(*)

SUMARIO:
Introduccin. I. Definiendo al consumidor. II. Confusin: la problemtica de los denominados usos mixtos. III. Desastre: las Mype y la errnea lectura de los fines del sistema. IV. Catstrofe: el infeliz criterio del Decreto Legislativo N 1045. V. Caos?: La definicin de consumidor en el Cdigo de Proteccin y Defensa del Consumidor. Conclusiones

MARCO NORMATIVO:
TUO de la Ley de Proteccin al Consumidor, Decreto Supremo N 006-2009-PCM (30/01/2009): art. 3 inc. a).

INTRODUCCIN La denicin del consumidor tutelado en el sistema de proteccin al consumidor no es una cuestin menor. Por el contrario, se trata de una cuestin tan trascendental que funciona como una puerta de entrada a la proteccin especial que el sistema conere. Eso es as en la medida que nicamente resultan ser sujetos susceptibles de tutela, quienes calican como consumidores en los trminos de la normativa de proteccin al consumidor. La intuicin comn podra ser que todos los sujetos que de una forma u otra adquieren, contratan, disfrutan o consumen un producto o servicio calican

no de los aspectos de nuestro sistema de proteccin al consumidor que mayores cambios ha experimentado es el mbito de aplicacin subjetivo, pues en reiteradas ocasiones la denicin de consumidor se ha modicado para limitar los sujetos que podran acceder a esa proteccin especial. El autor analiza el tratamiento de este importante tema que, en su opinin, ha venido involucionando de forma permanente, pues de un concepto de consumidor inicialmente adecuado con los nes del sistema se ha pasado a uno que genera una proteccin insuciente para ciertos sujetos y que no protege a otros pese a que son susceptibles de ser afectados por la asimetra informativa.

TEMA RELEVANTE

como consumidores; no obstante, dicha intuicin es errada como veremos enseguida. No quiere decir, por cierto, que quienes no calican como consumidores deben ver insatisfechas sus pretensiones. Sin embargo, a n de hacer valer sus derechos, tendrn que adoptar
(*)

aquellas acciones legales que correspondan en la va ordinaria con las desventajas que ello implica en comparacin con la tutela administrativa que el Indecopi ofrece a quienes calican como consumidores. Este trabajo pretende resear una historia muy infeliz y exponer las razones

Abogado por la Ponticia Universidad Catlica del Per y Magster en Propiedad Intelectual por la Universidad Austral (Argentina). Estudios en Economa y Derecho del Consumo, impartidos en Per por la Universidad de Castilla - La Mancha. Cuenta con estudios en propiedad intelectual, merchandising y patrocinio, comercio internacional y comportamiento del consumidor.

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CTUALIDAD DE PROPIEDAD INTELECTUAL Y COMPETENCIA

problema de la asimetra informativa, relevante en el Derecho del Consumidor, se basa en la constatacin de que no resulta eciente que el consumidor deba asumir los costos de adquirir informacin cuando la revelacin de esta por parte del proveedor puede ser ms barata. Asimismo, si el consumidor tuviera que cargar con los costos de la adquisicin de informacin, en ciertas transacciones, tales costos seran superiores al valor subjetivo asignado al propio bien o servicio por lo que mltiples transacciones sencillamente no se realizaran. En otras palabras, el consumidor valorara el bien o servicio menos que el valor asignado a la inversin necesaria para tomar una decisin de consumo informada. Ntese, asimismo, que no se trata de una referencia general a la situacin de desventaja informativa ni al alto costo de adquisicin de informacin sino, en particular, a la razonabilidad que determinado sujeto tenga que invertir en determinada informacin. En este punto encontramos una de las claves por las que, creemos, existe una confusin al negar tutela a las empresas medianas y grandes. Se asume que en esos casos, tales empresas tienen la capacidad para asumir la inversin necesaria en adquirir informacin. Pero no se trata de una cuestin de capacidad econmica sino de la razonabilidad que, en determinados supuestos, deba condenarse a un sujeto a realizar una inversin determinada en cierta informacin. Ahondaremos sobre este tema posteriormente. El Decreto Legislativo N 716, Ley de Proteccin al Consumidor en su versin original de 1991 deni a los consumidores como las personas naturales o jurdicas que adquieren, utilizan o disfrutan como destinatarios nales productos o servicios. Como puede apreciarse, en esta denicin se encuentran comprendidas todas las personas naturales o jurdicas, sin distincin, en tanto adquieran, utilicen o disfruten productos o servicios como destinatarios nales. La clave, bajo esta denicin, era determinar cundo exista una actuacin como destinatario nal. En principio, la lgica de tutelar al destinatario nal de un producto o servicio es evidente. Se trata del sujeto que no pretende incorporar el bien o servicio de que se trate a una cadena productiva o de comercializacin, sino que agota su nalidad con el propio uso. Y es que quienes incorporan el producto, entendido en trminos amplios como comprensivo de bienes y servicios, a una cadena productiva o de comercializacin, no se encuentran perjudicados directamente por las caractersticas indeseadas de l. De nuevo, puede ser que el adquirente del producto que lo incorpora a una cadena productiva s se hubiera encontrado en situacin de asimetra informativa con respecto a su proveedor. Sin embargo, es razonable que dicho sujeto deba hacer una inversin especial para tratar de equiparar, en algo, el nivel de informacin con el que cuenta dado que los costos asumidos sern distribuidos en el precio del producto nal que, a su vez, ofrezca en el mercado (sea porque revende el producto o porque lo emplea como insumo para ofrecer otro). Asimismo, es esperable que el nivel de inversin se vea reducido drsticamente dada la habitualidad del sujeto que integra un producto a su cadena productiva o de comercializacin, al punto de que es razonable que llegue a adquirir un nivel de informacin bastante importante a partir de su propia experiencia de compra reiterada. Bajo esta perspectiva, resultaba plenamente razonable que la legislacin restringiera su tutela al destinatario nal del bien o servicio. Sin embargo, pronto surgi la duda referida a otros supuestos en los que si bien exista un destino nal, este no se encontraba necesariamente en el sujeto que haba participado de la relacin de consumo con el proveedor. Si bien es cierto, la norma no restringa la tutela al adquirente de un bien o servicio sino que la ampliaba a quien lo utilizara o disfrutara, en la medida que la premisa elemental para que opere la tutela era que existiera una relacin de consumo, se haca necesario aclarar qu ocurra en aquellos casos en los que quien utilizaba o disfrutaba como destinatario nal un bien o servicio no era parte de la relacin establecida de forma directa con el proveedor(2).

por las que el tratamiento de un tema tan crucial ha venido involucionando de forma seria, incluso en contra de las pretensiones de quienes defendan (o parecan defender) una ampliacin de la denicin a n de tutelar a ms sujetos. Como argumentacin central, sostenemos que la involucin apuntada ha sido contaminada por una creencia errnea que nos aleja del verdadero n del sistema de proteccin al consumidor introduciendo consecuencias insospechadas. I. DEFINIENDO AL CONSUMIDOR El mbito de aplicacin subjetivo de la normativa de proteccin al consumidor, como ya hemos adelantado, ha sufrido variaciones importantes (en magnitud, no en calidad) por lo que resulta importante que contemos la historia desde el principio. La idea de tutelar exclusivamente a quien acta como consumidor reside en el hecho de que es esta parte la que se encuentra en una situacin de desventaja informativa. En efecto, en toda transaccin existe un estado mayor o menor de asimetra informativa, la cual justica que la normativa conera una tutela especial. Patrn expone la cuestin, destacando que: (e)n una economa de escala, como regla general, los consumidores individualmente considerados se encuentran en una posicin desventajosa en relacin con los proveedores de los bienes y servicios que se ofrecen en el mercado. Esta desventaja principal se traduce en un problema de costos en el acceso a determinada informacin relevante que permite que las decisiones de consumo de cada individuo sean las que, en su opinin, le reporten mayores benecios; en otras palabras, que permite que estas sean razonables(1). Es natural que exista una situacin de asimetra informativa dado que los proveedores conocen ms de los productos o servicios que ofrecen en el mercado que los consumidores. De esta forma, existe informacin importante que los proveedores podran tener a su disposicin y que sera relevante para el consumidor ya que, en caso la tuviera, su decisin de consumo podra verse modicada. Ahora bien, como bien se ha sealado, se trata fundamentalmente de un problema de costos porque la informacin que el consumidor no tiene, existe y puede ser conocida. La problemtica no es si la informacin se encuentra disponible en abstracto, sino si resulta razonable exigir al consumidor que invierta en la adquisicin de determinada informacin. El

(1) PATRN SALINAS, Carlos. El principio de veracidad y la substanciacin previa en materia publicitaria. En: Themis - Revista de Derecho, N 27, Lima, 1995, p. 243. (2) En realidad, no es que hubiera existido una problemtica especial sino que era conveniente una precisin para efectos aclarativos. La duda se despeja rpidamente de un anlisis de los nes del sistema de proteccin al consumidor. No puede ni debe asociarse la relacin de consumo a una relacin contractual. El consumo es un fenmeno mucho ms extenso que la mera adquisicin de un producto o servicio. Por ello, al exigirse la existencia de una relacin de consumo, en verdad, no surge dicultad alguna porque quien consume, integra dicha relacin aunque no sea el comprador del bien.

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La Sala de Defensa de la Competencia emiti su primer precedente de observancia obligatoria sobre la cuestin en la Resolucin N 101-96-TDC del 18 de diciembre de 1996 en el caso Chenyi vs. Knica. En tal pronunciamiento, se precis que se considera consumidor o usuario a la persona natural o jurdica que adquiere, utiliza o disfruta un producto o un servicio para nes personales, familiares o de su entorno social inmediato. Esta precisin, pronto, sera sometida a un nuevo reto. II. CONFUSIN: LA PROBLEMTICA DE LOS DENOMINADOS USOS MIXTOS Resulta evidente que la precisin formulada por la Sala de Defensa de la Competencia tena poca o nula relevancia en lo referido a la tutela de personas jurdicas. Sin embargo, s pretenda claricar el panorama con respecto a diversos supuestos en los que el consumidor (destinatario nal) del producto, era distinto al adquirente del producto as como aquellos casos en los que el destino nal no vena dado exclusivamente por tal adquirente. Sin embargo, pronto surgi la duda con respecto a determinados supuestos en los que a un determinado producto se le daba un uso nal pero, a la vez, se le integraba a un proceso productivo o al ejercicio de una actividad econmica. El tpico caso es el del vehculo que poda ser empleado durante un buen tiempo para nes personales y familiares, pero era empleado como taxi durante otros espacios. En ese caso, se trata de un bien que se emplea como destinatario nal (y ntese que s se le da un uso nal) o si es que se trata de un bien empleado para el desarrollo de una actividad econmica (y ntese tambin que s se trata de un bien empleado para el ejercicio de tal actividad). En verdad, a mi juicio, la discusin era algo ociosa porque la solucin vena dada por considerar que en casos de duda y solo cuando existiera realmente dicha duda sobre el empleo dado al producto se debera considerar que este era utilizado por el sujeto que pretenda tutela como un destinatario nal. Cierto es que en algunos supuestos poda haberse protegido a quienes no corresponda y viceversa, pero ello era un costo que deba asumirse a n de preservar la claridad de las reglas establecidas. Como relata Espinoza, la autoridad opt por crear una suerte de test de proporcionalidad(3). Bajo este test, en supuestos de usos mixtos, deba determinarse si el producto se usaba ms con nes econmicos o ms con nes personales y familiares. En el primer caso, no se era consumidor tutelado. En el segundo, s. Este test era innecesario porque siendo el n central del sistema la superacin de asimetras informativas, lo que deba hacerse era determinar, caso por caso, aquellos supuestos en los que era razonable que el supuesto consumidor invirtiera en adquisicin de informacin. Lamentablemente, se eligi un criterio confuso que en nada contribua al estudio de la cuestin. Es a partir de este momento que comenz a gestarse la tesis de que existan sujetos, particularmente las pequeas y micro empresas, que merecan tutela sin perjuicio de que actuaran o no como proveedores dado que se encontraban en situacin de desventaja informativa equivalente a la de una persona natural en su condicin de destinatario nal. Fue el origen del caos. III. DESASTRE: LAS MYPE Y LA ERRNEA LECTURA DE LOS FINES DEL SISTEMA Debe observarse que la idea de brindar una proteccin especial a las pequeas y micro empresas tena una nalidad inclusiva. Aunque no compartimos el desarrollo propuesto, es importante que reconozcamos esa nalidad que, a mi juicio, fue contrariada posteriormente en la peor de las formas. Lo cierto es que, recogiendo esta nueva preocupacin con respecto al mbito de proteccin subjetivo de la normativa, la Sala de Defensa de la Competencia compuesta por otros vocales se apart del precedente anterior y estableci uno nuevo. En efecto, en el caso Moquillaza vs. Milne del 3 de octubre de 2003, el Indecopi estableci que: (l)as personas naturales y jurdicas pertenecientes a la categora profesional de los pequeos empresarios son tambin sujetos afectados por la desigualdad informativa en la relacin de consumo y, por lo tanto, son considerados como consumidores para efectos de la Ley de Proteccin al Consumidor cuando debido a las necesidades de su actividad empresarial adquieran o utilicen productos, ya sean bienes o servicios, para cuya adquisicin o uso no fuera previsible que debieran contar con conocimientos especializados equiparables a aquellos de los proveedores. Debo destacar una cuestin positiva y una negativa del precedente. La cuestin positiva es que se insisti en que el sistema de proteccin al consumidor se orientaba a la superacin de la asimetra informativa (aunque la llam desigualdad informativa). El texto de la resolucin fue bastante cuestionable porque, no obstante referirse a la desigualdad informativa en el texto del precedente, se hizo alusin a la desigualdad a secas, al desequilibro supuestamente existente entre proveedores y consumidores y a las supuestos nes de contrapeso entre la libertad y la justicia social. Asimismo, se trat de una resolucin que emple tecnicismos absolutamente complejos para arribar a una conclusin bastante ms sencilla. Sin perjuicio de todo ello, al nal, parece que qued claro que la idea central era superar la asimetra informativa. La cuestin profundamente negativa, creo, se sustenta en la errnea comprensin del problema que deba atenderse. Si el lector analiza el texto del precedente, notar que el criterio de la asimetra informativa se encuentra presente cuando se precisa que se tutela a los pequeos empresarios cuando adquieran o usen productos en los que no fuera previsible que debieran contar con conocimientos especializados equiparables a aquellos de los proveedores. No obstante, notar tambin que la tutela se conere con respecto a productos adquiridos o empleados en virtud de las necesidades de su actividad empresarial. En otras palabras, lo que el precedente hizo fue concebir la cuestin de la asimetra informativa como una problemtica estanca que no se refera a la razonabilidad de la inversin en informacin. La lgica del precedente fue: si el pequeo empresario se encuentra en situacin de asimetra informativa, lo protegemos. La pregunta no es si se encuentra en situacin de asimetra que puede estarlo o no sino si dicha asimetra poda ser superada razonablemente por los pequeos empresarios. Ntese que se conere proteccin en casos en los que un producto es adquirido o empleado para las necesidades de la actividad empresarial, esto es, bienes o servicios que seguramente se integraran de una forma u otra al bien nal que ofrece o al servicio nal que presta.

(3) ESPINOZA ESPINOZA, Juan. Sobre los alcances del concepto de consumidor. En: Ley de Proteccin al Consumidor. Rodhas, Lima, 2004, p. 34.

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LA INVOLUCIN EN LA DEFINICIN DE CONSUMIDOR TUTELADO

En estos casos, es claro que el costo de la adquisicin de informacin ser distribuida en el precio del producto nalmente prestado por la Mype. Y es claro tambin que a la segunda o tercera transaccin, dicha Mype contar con informacin valiosa derivada de su propia experiencia. Es decir, no es un costo que deba ser asumido permanentemente sino que es un costo inicial distribuido en el precio. El criterio de la desigualdad econmica que algunos emplean (que el consumidor es la parte dbil y que el proveedor es la parte poderosa) es un argumento an ms desafortunado. El examen de procedencia de una denuncia se hace a la luz de la posicin de quien reclama tutela. Es decir, se evala si el denunciante calica o no como consumidor susceptible de proteccin. Imaginemos que algn autor sostiene que la mype debe protegerse por su situacin de debilidad inherente(4). Si nos encontramos frente a una Mype que le adquiere productos a una persona natural, esta mype estara protegida incluso contra una persona natural proveedora que puede, incluso, ser menos afortunada en su propio negocio que la Mype en el suyo. Y es que, como ya dijimos, lo que se evala en este nivel de anlisis no es la posicin del proveedor sino la del consumidor que pretende tutela. Pero hay ms. El argumento de la asimetra informativa (o desigualdad informativa para quienes preeran dicha terminologa) es perfectamente extensible a la situacin de las medianas y grandes empresas. Si el precedente comprendi que el problema era la situacin de desventaja informativa, no se entiende el porqu obvi la situacin de estas otras personas jurdicas en su precedente. Es cierto que una lectura atenta de la resolucin no del precedente contenido en esta nos permite descubrir que la mediana y gran empresa s resultaban susceptibles de tutela frente a productos o servicios no tradicionales, como puede ser el caso de una empresa grande dedicada a las telecomunicaciones que contrata un servicio de buffet (alimentos) para un evento interno con su personal. De cara al proveedor, la gran empresa se encuentra en una situacin de desventaja ya que no tiene informacin equiparable sobre el negocio del proveedor ni es razonable que la empresa de telecomunicaciones invierta sumas de dinero en la adquisicin de esa informacin que nada tiene que ver con su propio negocio. Por eso es que cuando el precedente seala que las personas naturales y jurdicas pertenecientes a la categora de pequeos empresarios se

En un inicio todos los sujetos eran susceptibles de tutela en tanto actuaran como destinatarios finales de un producto o servicio.

Luego se limit la proteccin de las medianas y grandes empresas a supuestos excepcionales referidos a productos no tradicionales y se otorg una posicin especial al grupo ubicado en la categora de los pequeos empresarios. DEFINICIN DE CONSUMIDOR TUTELADO

Involucin

Posteriormente se limit ms el mbito de aplicacin de la normativa restringindolo a los microempresarios que adquieran o empleen un bien o servicio desvinculado a su giro de negocios, a las personas naturales que no adquieran el bien o servicio para la actividad empresarial o profesional y desterrando toda posibilidad de tutela a la pequea, mediana y gran empresa.

El Cdigo de Defensa y Proteccin al Consumidor propuesto no mejora el tratamiento de la definicin del consumidor tutelado, pues insiste tercamente en la negativa de proteger a toda persona natural o jurdica que pueda verse en situacin de asimetra informativa.

encuentran afectados por la desigualdad informativa en la relacin de consumo, discrimina torpemente en contra de sujetos que tambin pueden verse afectados por la desigualdad informativa en determinados supuestos. Lo que el precedente esconde es que lo que en verdad le interesa no es la asimetra informativa, sino generar un espacio de excepcin al criterio de la no integracin del producto a una cadena productiva o el empleo en el marco de una actividad econmica. Como resulta evidente que la mediana y gran empresa no puede ser tutelada en aquellos casos en los que adquiere un producto para los nes propios de su actividad empresarial, entonces los elimina del precedente. Es por eso que, bajo el paraguas de la desigualdad informativa, lo que se encuentra es un criterio orientado exclusivamente a generar una proteccin especial a las mype por su condicin de tales que los hace protegibles, incluso cuando adquieran o emplean productos para los nes de su actividad empresarial.

En suma, la nalidad del sistema ya no es la superacin de asimetra informativa solamente sino algo ms (?), es decir, jurisprudencia catica en su mxima expresin. IV. CATSTROFE: EL INFELIZ CRITERIO DEL DECRETO LEGISLATIVO N 1045 Recordemos, una vez ms, que esta evolucin (mejor dicho, involucin) en el concepto de consumidor se origin con la nalidad de ampliar la base de sujetos susceptibles de tutela, esto es, se hizo con una nalidad inclusiva al sistema de proteccin al consumidor. En el camino, como vemos, se discrimin a las medianas y grandes empresas y se gener excepciones contraproducentes, pero nada haca presagiar que el desastre tocara nuestras puertas. El Decreto Legislativo N 1045 publicado el 26 de junio de 2008 en el diario ocial El Peruano respondi a la coyuntura surgida como producto de la

(4) Preero no citar a alguien en particular, pero dejo constancia de que algunas voces existen en este sentido.

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suscripcin del Acuerdo de Promocin Comercial con los Estados Unidos. Como el lector recordar, el Poder Ejecutivo recibi facultades legislativas delegadas que dieron base para la emisin de una serie de decretos legislativos. Uno de ellos fue este. A diferencia de lo ocurrido en otros casos por ejemplo, con la normativa de libre competencia o la de competencia desleal esta nueva norma no sustituy al Decreto Legislativo N 716, sino que lo complement modicando algunas disposiciones y agregando otras. La idea de las modicaciones era recoger en la normativa los avances producidos con el tiempo. Una de las disposiciones modicadas, precisamente, se refera a la nocin de consumidor tutelado. Esta nueva normativa deni a los consumidores o usuarios como (l)as personas naturales que, en la adquisicin, uso o disfrute de un bien o contratacin de un servicio, actan en un mbito ajeno a una actividad empresarial o profesional y, excepcionalmente, a los microempresarios que evidencien una situacin de asimetra informativa con el proveedor respecto de aquellos productos o servicios no relacionados con el giro propio del negocio. La presente ley protege al consumidor que acta en el mercado con diligencia ordinaria, de acuerdo a las circunstancias. Empecemos con la denicin del consumidor-persona natural: para que la proteccin sea posible, la adquisicin, uso o disfrute del bien o la contratacin del servicio debe hacerse en un mbito ajeno a la actividad empresarial o profesional. La exclusin referida a la actividad empresarial resulta lgica ya que es en el marco de esta que se produce la integracin del bien o servicio a una cadena productiva o de comercializacin. Ahora bien, la exclusin referida a la actividad profesional resulta problemtica. Una interpretacin literal de esta norma nos permite llegar a situaciones absurdas: supongamos que un abogado adquiere un cdigo penal, como este cdigo se adquiere para el ejercicio de la actividad profesional, se encuentra excluido de proteccin. La lgica de la normativa es que deben ser excluidos de proteccin aquellos sujetos que integran un bien o servicio en el producto o servicio que a su vez ofrece o presta en el mercado. Los bienes o servicios que facilitan el desarrollo de una actividad profesional no son bienes o servicios que se integran a la actividad profesional. Es una diferencia sutil pero importante que la autoridad ha debido aclarar en su jurisprudencia. Hasta donde sabemos, dicha aclaracin no se ha producido. Veamos ahora el tema realmente desastroso. La normativa alude a una tutela excepcional a los microempresarios. Sobre esta primera cuestin, dos comentarios se hacen necesarios. En primer trmino, si la pretensin era, como se supona, ampliar la base de los sujetos tutelados, la normativa es un fracaso absoluto. Ntese que el precedente Moquillaza reconoca una tutela especial a los sujetos ubicados en la categora profesional de los pequeos empresarios. Pues bien, la norma nicamente reconoce una situacin de tutela excepcional para los microempresarios. Si uno analiza la Ley N 28015, Ley de Promocin y Formalizacin de la Micro y Pequea Empresa, notar que las microempresas tienen caracteres distintos a las pequeas empresas. Estas ltimas pueden tener hasta 50 trabajadores y tener un nivel de ventas anuales hasta las 850 Unidades Impositivas Tributarias. Las primeras, nicamente tienen un mximo de 10 trabajadores y un nivel de ventas anuales hasta las 150 Unidades Impositivas Tributarias. Cuando el precedente tutel de forma especial al grupo ubicado en la categora de pequeos empresarios, comprendi a la pequea y la microempresa. La nueva norma sencillamente elimin a la pequea empresa de la posibilidad de tutela. Una segunda cuestin tiene que ver con la terminologa empleada por la norma. Esta alude a una tutela excepcional a los microempresarios. Ntese que no se reere a las microempresas sino a los microempresarios con lo que, una interpretacin literal, poda llevarnos a creer que la tutela se restringe exclusivamente a personas naturales. Naturalmente, esta no sera una interpretacin lgica como veremos enseguida y, de hecho, no es la interpretacin que ha acogido, felizmente, el Indecopi. Sigamos con los problemas. La normativa conere una tutela excepcional a los microempresarios cuando estos se encuentren en situacin de asimetra informativa pero siempre con respecto a productos o servicios no relacionados con el giro propio del negocio. Al parecer, esta disposicin retoma la idea de excluir de tutela a quienes integran los productos o servicios a la cadena productiva o de comercializacin. Pero, qu paso con la tutela especial a los pequeos empresarios (o microempresarios, ya que son los nicos que quedan tutelados bajo esta norma) que adquieran o disfruten productos para los nes propios de la actividad empresarial? Como puede verse, la nueva normativa falla desde todo punto de vista. Si la idea era ampliar la base de proteccin, fracasa en su cometido porque restringe la aplicacin de la normativa. Si la idea era recoger el desarrollo del precedente Moquillaza, fracasa porque vaca de contenido la criticable proteccin especial de dicho criterio. Si la idea es que se tutele a todos los sujetos en situacin de asimetra informativa, fracasa porque bajo esta nueva norma se excluy a la mediana y gran empresa de toda posibilidad de tutela, incluso, en los casos de servicios no tradicionales. Esta normativa, en lo que se reere a la denicin del consumidor tutelado, es lisa y llanamente un desastre absoluto. Previamente, decamos que la interpretacin lgica de la referencia a los microempresarios era que se deba entender como comprensiva de la microempresa. Esto es as porque, dada la exclusin de los microempresarios cuando acten en el mbito propio de su giro de negocios, si se tratara de una alusin a personas naturales, la norma no tendra sentido porque ese mismo supuesto de exclusin ya estara logrado con la primera parte que excluye a las personas naturales que adquieren, disfrutan o utilizan un bien en el mbito propio de su actividad empresarial. El microempresario (persona natural) que acta en el mbito de su giro de negocios es una persona natural que acta en el mbito de su actividad empresarial. As de simple. V. CAOS?: LA DEFINICIN DE CONSUMIDOR EN EL CDIGO DE PROTECCIN Y DEFENSA DEL CONSUMIDOR Como hemos podido advertir de este pequeo recorrido, en principio todos los sujetos eran susceptibles de tutela en tanto actuaran como destinatarios nales del producto o servicio de que se trate. Luego, se limit la proteccin de las medianas y grandes empresas a supuestos excepcionales referidos a productos no tradicionales y se otorg una posicin especial al grupo ubicado en la categora de los pequeos empresarios (y ntese que el precedente se refera a la categora por lo que ah no caba interpretar que poda referirse nicamente a las personas naturales) a partir de un entendimiento, a nuestro juicio, equivocado de los nes del sistema. Posteriormente, se limit ms el mbito de aplicacin de la normativa restringindolo a los microempresarios que adquieran o empleen un bien o servicio desvinculado a su giro de negocios, a las personas naturales que no adquieran el bien o

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CTUALIDAD DE PROPIEDAD INTELECTUAL Y COMPETENCIA

a toda persona natural o jurdica que pueda verse en situacin de asimetra informativa. En suma, el Cdigo, desde un punto de vista general, no mejora el tratamiento de la cuestin desperdicindose una oportunidad de enmendar el rumbo seguido. CONCLUSIONES Parece que estamos condenados a seguir empleando una denicin de consumidor absolutamente desafortunada y excluyente. A nuestro juicio, son dos los factores que deben considerarse para denir al consumidor susceptible de tutela: i) la condicin de no integracin o continuidad del bien o servicio; y, ii) la asimetra informativa existente entre el proveedor y el consumidor. Ambos factores pueden vericarse en toda persona natural o jurdica (sea pequea, mediana o grande, formal o informal). La ventaja del criterio de no integracin es que permite de forma clara aquellos supuestos en los que el bien o servicio adquirido, disfrutado o contratado se integra a una cadena productiva o de comercializacin, esto es, no se le da un destino nal sino que se contina su vida econmica. En ese sentido, Thierry Bourgoignie destaca que (l)o que caracteriza la funcin de consumo es que en esta fase del ciclo econmico ya no hay produccin, transformacin, distribucin o prestacin nueva ()(5). Al aplicar esta exclusin, nicamente se considerar la integracin o continuacin del bien o servicio como tal sin que ello necesariamente impida que se tutele a quien adquiere o disfruta un producto que lo emplea de forma indirecta. El criterio de la asimetra informativa, por otro lado, atiende a la pretensin central del sistema de proteccin al consumidor (orientado a superar esta problemtica) y permite dotar de exibilidad al anlisis caso por caso. Es en funcin del producto o servicio y la relacin que exista con la actividad desplegada por el sujeto que deber valorarse si este se encontraba en situacin de asimetra informativa (porque no era previsible que debiera contar con conocimientos especializados sobre el producto) y, de ser el caso, si resultaba razonable que el sujeto invirtiera por sus propios medios en la superacin privada del problema. Por tales razones, nosotros creemos que el consumidor debera ser entendido como: toda persona natural o jurdica que adquiere, utiliza o disfruta bienes o servicios para los que no sera previsible que cuente con conocimientos especializados y que pueda obtenerlos de forma razonable, siempre que tal bien o servicio no vea extendido su ciclo econmico como tal. Ser necesario que la autoridad establezca parmetros referidos a la integracin como tal del bien o servicio a n de no llegar a interpretaciones extremas que excluyan de proteccin a sujetos que, aunque adquieren o disfrutan un producto, lo hagan nicamente como consumo facilitador de la actividad profesional sin que necesariamente se relacione de forma directa con la actividad profesional. Nuestra concepcin reconoce que toda persona natural o jurdica en situacin de asimetra informativa y en la que no sera razonable exigir que el sujeto asuma los costos de la superacin de esta, es susceptible de tutela. No se est excluyendo a la microempresa; sigue siendo susceptible de proteccin en tanto se verique el presupuesto ya indicado, aplicable igualmente a la pequea, mediana y gran empresa. Lo que s se elimina es la diferenciacin establecida sin perjuicio de la continuidad o no que se le pueda dar al ciclo econmico-productivo del producto. En ningn caso, quien adquiere o emplea un producto como proveedor puede ser consumidor. Sostener lo contrario es una sinrazn fundamentada en criterios absolutamente inciertos ligados a una supuesta debilidad intrnseca de alguna parte o de algn grupo particular. El lector podr apreciar que el tratamiento de la cuestin ha venido involucionando de forma permanente en el tiempo. El Cdigo propuesto es la ltima estocada al concepto de consumidor que, en un inicio, se encontraba adecuadamente establecido en la legislacin aunque con algunas necesarias precisiones y agregados. Hoy en da no cualquier persona natural puede ser consumidor. No cualquier persona jurdica puede serlo. El resultado es que tenemos una proteccin insuciente para ciertos sujetos y nula proteccin a otros que siendo susceptibles de ser afectados por la asimetra informativa, son olvidados por el simple dato de su tamao o de su capacidad econmica. Una propuesta tan catica como la del Cdigo tena que recoger una denicin de consumidor absolutamente catica. Y es que hemos pasado, sin lugar a dudas, de la confusin al caos.

servicio para la actividad empresarial o profesional y desterrando toda posibilidad de tutela a la pequea, mediana y gran empresa. Ahora, en el Cdigo de Proteccin y Defensa del Consumidor se sostiene que sern consumidores: las personas naturales o jurdicas que adquieren, utilizan o disfrutan como destinatarios nales productos o servicios materiales e inmateriales, en benecio propio o de su grupo familiar o social, actuando as en un mbito ajeno a una actividad empresarial o profesional. No se considera consumidor para efectos de este Cdigo a quien adquiere, utiliza o disfruta de un producto o servicio normalmente destinado para los nes de su actividad como proveedor. Veamos qu problemas nos trae esta redaccin. En primer lugar, nos llama la atencin la referencia expresa a los bienes inmateriales. No haremos ms comentario al respecto, pero no nos queda claro a qu bienes se est reriendo. Si se pretende aludir, por ejemplo, a derechos de propiedad intelectual, parece claro que estos, por su naturaleza, se reeren a un mbito propio de la actividad empresarial y se encuentran siempre fuera de la aplicacin de la norma. En segundo trmino, la referencia a la exclusin a quien adquiere o consume como proveedor, esto es, para destinarlo de forma normal a su actividad como tal parece intrascendente a la luz de la exclusin inicial referida al mbito de la actividad empresarial o profesional. En este sentido, sea que el producto se destine normal o anormalmente a los nes de la actividad como proveedor, en todos los casos estar referido a una actividad empresarial por lo que estar excluida. Luego, el Cdigo agrega que sern consumidores los microempresarios que evidencien una situacin de asimetra informativa con el proveedor respecto de aquellos productos o servicios que no formen parte del giro propio del negocio. Ntese que la normativa ya no habla de productos o servicios relacionados con el giro propio del negocio sino de productos o servicios que no formen parte de dicho giro. Este cambio podra ser positivo porque ampla la base de consumidores tutelables. As, si una microempresa dedicada a organizar competencias deportivas tiene un problema con su proveedor de aguas hidratantes, podra ser tutelada ya que el agua no forma parte del giro de su negocio sino que se encuentra simplemente relacionada a este. Sin embargo, el Cdigo insiste tercamente en la negativa de proteger

(5) BOURGOIGNIE, Thierry. Elementos para una Teora del Derecho del Consumo. Vitoria, 1994, p. 40.

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