CLT: Trabalho distncia e o uso da tecnologia

Postado por Ana Laranjeira Artigo extrado da Revista Consultor Jurdico, escrito por Snia Mascaro Nascimento. Snia consultora jurdico-trabalhista, advogada, conselheira e presidente da Comisso de Defesa da Advocacia Trabalhista da OAB-SP, mestre e doutora em Direito do Trabalho pela USP.

Em CLT, inserindo a modalidade do trabalho distncia como equivalente ao trabalho realizado no estabelecimento do empregador e em domiclio. Assim, foi introduzido em nossa legislao trabalhista o trabalho distncia e o uso de meios informatizados e de aparelhos eletrnicos de comunicao dentro e fora do horrio de trabalho. No h definio legal no Brasil de trabalho distncia. Porm, o chamado teletrabalho pode ser definido atravs de trs elementos: atividade realizada distncia, ou seja, fora do local onde os resultados so esperados; ausncia de controle fsico da execuo das tarefas pelo empregador; e a realizao da tarefa por meio de equipamentos de informtica e telecomunicaes. A modificao do caput do artigo 6 da CLT deixou claro que trabalho em domiclio, trabalho distncia e trabalho realizado no estabelecimento do empregador podem configurar, igualmente, relao de emprego. Neste ponto, no trouxe relevantes alteraes, pois o trabalho distncia, por analogia, j vinha sendo entendido como passvel de gerar vnculo de emprego, desde que constatados todos os requisitos necessrios para tal. J o pargrafo nico inserido no artigo 6, equipara os meios telemticos de comando, controle e superviso de jornada aos meios pessoais e diretos, para fins da subordinao jurdica. Em torno dele que surgiram as maiores dvidas e discusses sobre a lei. O pargrafo nico fez constar que mesmo os meios de controle e superviso do trabalho operados de forma eletrnica e no presencial, mas distncia, tambm podem configurar subordinao do empregado ao empregador. Ou seja, este ltimo controla a realizao das tarefas da mesma forma que no trabalho presencial. No entanto, isso no significa que todo trabalho distncia seja trabalho subordinado. Atentemos definio: o trabalho subordinado aquele em que o trabalhador exerce sua atividade sob o poder de direo de outro, seja esta direo pessoal e direta, seja ela distncia e realizada por meios telemticos. Sendo assim, para que o trabalho distncia gere vnculo de emprego, um dos pontos a ser analisado se existe essa subordinao, mesmo que exercida por meios eletrnicos. Caso contrrio, este trabalhador no ser empregado, mas autnomo,

dado que realiza suas atividades de acordo com sua vontade, sem obedecer a ordens superiores. O artigo 4 da CLT define tempo de servio como o perodo em que o empregado esteja disposio do empregador, aguardando ou executando ordens. O conceito original de trabalho distncia no comportaria o cmputo da jornada de trabalho e, consequentemente, a aferio e pagamento de horas extraordinrias. Prevalecia a noo de que quem d ordens no consegue controlar fisicamente a execuo da tarefa, muito menos a jornada, de maneira que o nico controle possvel seria por meio dos resultados. Por isso, a subordinao, no teletrabalho, ficaria prejudicada pela falta do controle direto. Nesse sentido, o trabalho distncia ou em domiclio, pode ser equiparado figura do trabalhador externo sem controle de jornada, previsto no artigo 62 da CLT. No havendo controle de jornada, no h que se falar em pagamento de horas-extras. Ocorre que o avano tecnolgico permite hoje que o controle de jornada seja feito pelo empregador, mesmo que fora de seu estabelecimento e a nova redao do artigo 6 atenta para esta possibilidade. Dessa forma, a nova lei deixa expressa na CLT a possibilidade de o trabalhador distncia pleitear horas-extras, desde que comprove que o empregador exercia controle de jornada atravs de meios eletrnicos. Tm-se, portanto, duas possibilidades: o trabalhador que cumpre suas tarefas de acordo com seu tempo, tendo o empregador apenas o domnio dos resultados alcanados (e no havendo controle de jornada e, consequentemente, horas extraordinrias); o trabalhador cuja carga horria e/ou horrio de prestao de servios so controlados pelo empregador, por meio de sistemas eletrnicos, uso do e-mail e da rede corporativa, atendimento de telefonemas etc. Neste caso, por ter sua jornada controlada, o empregado tem direito ao pagamento de horas-extras. Conceituado pelo artigo 244, 2 da CLT, considera-se em sobreaviso o empregado efetivo, que permanecer em sua prpria casa, aguardando a qualquer momento o chamado para o servio. A remunerao desse tempo est prevista razo de um tero do salrio. A polmica surgida com a nova redao do artigo 6 da CLT diz respeito a Smula 428 do TST, que dispe que o simples uso de aparelho de intercomunicao no caracteriza sobreaviso, pois o empregado no permanece em sua residncia aguardando a convocao para o servio.

Entretanto, temos em discusso duas hipteses diferentes. O trabalho distncia e o uso de aparelhos telemticos pelo trabalhador, de que trata o novo artigo 6 da CLT, ocorre durante o tempo de trabalho. Ou seja, no perodo em que o empregado est prestando servio efetivo ao empregador. Dessa forma, a lei 12.551 deixou claro que mesmo realizando servio distncia, caso haja controle de jornada, este tempo ser computado como tempo de trabalho. Diferente o caso do sobreaviso, em que o empregado no est em tempo de trabalho, vez que no executa servio. Mas tem sua liberdade tolhida pelo dever de estar disponvel em qualquer momento a chamada do empregador. Assim, a nova redao do artigo 6 em nada interfere na interpretao da Smula 428, j que esta no trata de trabalho efetivo realizado distncia, mas do tempo em que o trabalhador est disposio do empregador fora de seu horrio de trabalho. Portanto, permanece o entendimento de que o simples uso de aparelhos eletrnicos de comunicao pelo empregado no pode ser considerado sobreaviso, nem mesmo tempo de servio. Entretanto, caso a utilizao de tais meios informatizados comprometa a liberdade de ir e vir do empregado, obrigando-o a estar disposio do empregador, caso de sobreaviso, aplicando-se as regras do artigo 224 da CLT.