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TEMA: DEFESA DA CONCORRNCIA E PROMOO DA CONCORRNCIA

ANLISE DA EVOLUAO DO SISTEMA BRASILEIRO DE DEFESA DA CONCORRENCIA LUZ DA EXPERINCIA INTERNACIONAL

RESUMO
A construo deste trabalho objetiva contribuir na compreenso da importncia da poltica brasileira de defesa da concorrncia para o desenvolvimento econmico do Brasil. Para tanto, parte da apresentao da histria do desenvolvimento scio-econmico desse sistema nos EUA, Japo e Unio Europia, destacando caractersticas essenciais na sua configurao a fim de traar um panorama comparativo. Posteriormente, apresenta a evoluo da legislao antitruste no Brasil e sua estrutura atual, destacando singularidades e identidades com as experincias internacionais e apontando os principais entraves e desafios do nosso sistema legal de defesa da concorrncia. Frente ao contexto histrico e analtico desenvolvido, busca aferir se as peculiaridades da evoluo do sistema brasileiro so suficientemente marcantes para influir na diferena do estgio de desenvolvimento em relao aos pases analisados, apresentando, por fim, o Projeto de Lei que prope a nova Estrutura do Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrncia para comparar as modificaes propostas com as experincias internacionais e comentar suas principais inovaes e motivaes. Palavras-chaves: defesa da concorrncia, antitruste, sistema brasileiro de defesa da concorrncia.

ABSTRACT

The construction of this work objective to contribute in the understanding of the importance of the Brazilian politics of free market defense for the economic development of country. For in such a way, start of the presentation of the history of the social-economic development of this system in U.S.A., Japan and European Union, having detached essentials characteristic in its configuration in order to trace a comparative panorama. Later, it presents the evolution of the antitrust legislation in Brazil and its current structure, detaching similarities and identities with the international experiences and pointing the main impediments and challenges of our legal system of free market defense. Front to developed historical and analytical context, searchs to survey if the peculiarities of the evolution of the Brazilian system are enough forts to influence on the difference of developments stage in relation the analyzed countries, presenting, finally, the Project of Law that considers the new Structure of the Brazilian System of Free Market Defense to compare the modifications proposals with the international experiences and to comment its main innovations and motivations. Keywords: politics of free market defense; antitrust; Structure of the Brazilian System of Free Market Defense.

LISTA DE TABELAS Tabela 1 N de Processos Decididos pelo CADE por Tipo .......................................... 53 Tabela 2 Quantitativo de Pessoal do CADE .................................................................. 60

LISTA DE GRFICOS Grfico 1 Processos Administrativos com Condenao ............................................... 54 Grfico 2 Ato de Concentrao Reprovados ou Aprovados com Restries ............... 54 Grfico 3 Evoluo dos Processos Julgados X Distribudos com Estoque no CADE... 55 Grfico 4 Balano de Atos de Concentrao Julgados X Distribudos com Tempo Mdio................................................................................................................................ 56 Grfico 5 Balano de Processos Administrativos Julgados X Distribudos com Tempo Mdio................................................................................................................................ 56

LISTA DE QUADROS Quadro 1 Existncia de mais de um rgo no plano administrativo: a experincia internacional...................................................................................................................... 65

SUMRIO

1. INTRODUO............................................................................................................. ...5

2. O SISTEMA DE DEFESA DA CONCORRNCIA NO MUNDO ......................... 8


2.1. O Referencial Terico................................................................................................9 2.2. O Antitruste nos EUA ..............................................................................................12 2.2.1 Implementao ......................................................................................................13 2.3. O Antitruste no Japo ..............................................................................................17 2.3.1 Implementao ......................................................................................................19 2.4. O Antitruste na Europa ............................................................................................22 2.4.1 O SDC e a Unio Europia ....................................................................................23

3. O SISTEMA DE DEFESA DA CONCORRNCIA NO BRASIL ....................... 29


3.1. Panorama Histrico ................................................................................................29 3.2. As Primeiras Legislaes .......................................................................................31 3.3. O Aparato Normativo e a Estrutura Institucional .....................................................36 3.4. Os rgos Responsveis .......................................................................................38 3.5. As infraes da Ordem Econmica .........................................................................41 3.6. O Procedimento.......................................................................................................46 3.7. O Compromisso de Cessao e o Acordo de Lenincia .........................................50 3.8 - Consideraes sobre a eficincia do atual SBDC..................................................52

4. O SISTEMA DE DEFESA DA CONCORRNCIA: BALANO, PERSPECTIVAS E DESAFIOS ........................................................................................................... 57 4.1. A Consolidao do SBDC como Fundamento de Poltica Econmica........ 58 4.2. O Aperfeioamento do SDC Brasileiro ....................................................... 63 4.3. O Projeto de Lei de Reforma do SDC Brasileiro......................................... 65 4.4. Algumas Consideraes sobre as Propostas do PL do novo SBDC............73 5. CONCLUSO................................................................................................... 75 REFERNCIAS .................................................................................................... 78

5 1. INTRODUO

A regulao da concorrncia na histria da humanidade muito anterior consolidao do modo de produo capitalista. Todavia, as polticas de defesa da concorrncia esto fortemente identificadas no imaginrio social do sistema capitalista e da sociedade de mercado. Essa identidade, muitas vezes, resultado da concepo de que o livre funcionamento do sistema econmico resulta naturalmente no aumento da concorrncia e da eficincia produtiva. A concorrncia, por esse enfoque, seria um produto do capitalismo e a sua garantia um pressuposto para seu pleno desenvolvimento. Outra viso tem nas polticas antitrustes instrumentos para amortecer ou corrigir falhas de mercado de forma a garantir a eficincia, eliminar efeitos socialmente negativos e manter o bom funcionamento do capitalismo. A concorrncia se manteria como um valor, um fundamento intrnseco da sociedade de mercado, devendo o Estado assegurar a sua manuteno. Nesse sentido, a ausncia de concorrncia ou de polticas para sua promoo ocasionaria desfuncionalidades no sistema econmico que explicariam, em parte, o atraso no estgio de desenvolvimento econmico dos pases perifricos em relao aos pases centrais. O presente trabalho objetiva confirmar ou desmistificar essas premissas a partir da histria scio-econmica dos sistemas antitruste em alguns pases desenvolvidos e no prprio Brasil, aferindo a importncia estratgica das polticas antitruste no mundo para, por fim, verificar a adequao da nossa estrutura normativa e institucional aos desafios da atual conjuntura econmica. Com esse propsito, no primeiro captulo, ser estudada a historia,

6 estrutura e perspectivas do sistema nos EUA, no Japo e na Europa. Nos EUA, referncia mundial em defesa da concorrncia, o surgimento das polticas de regulao foram resultado direto da forte reao social tendncia de concentrao e centralizao do capital, com formao de trustes, cartis e monoplios em uma nao formada por pequenos proprietrios. Essa experincia influenciou a adoo e disseminao de mecanismos antitruste pelo mundo, tanto diretamente, como no caso Japons, quanto indiretamente, pelo seu efeito demonstrao. No Japo, segundo caso apresentado, a preocupao com a defesa da concorrncia foi uma imposio direta da ocupao ps-guerra. A tradio scio-poltica japonesa sempre priorizou o crescimento industrial e econmico do pas, considerando um alto grau de concentrao e de conglomerao como estratgico para tal fim. Na Unio Europia, ltima caso exposto, a evoluo e consolidao das polticas antitruste tambm foram decisivamente marcadas pela II Guerra Mundial, tendo, posteriormente, se direcionado para a integrao regional atravs da utilizao dos seus mecanismos como instrumentos de harmonizao e superao de antigas rivalidades econmicas entre os estados-membros. O segundo captulo versa sobre a evoluo histrica da poltica da defesa da concorrncia no Brasil e sua configurao atual. No Brasil, as polticas antitruste foram fortemente utilizadas como instrumento governamental de interveno econmica com fins protecionistas e vis nacionalista, tendo apresentado baixssimo grau de efetividade por longo tempo. Essa exposio objetiva constatar desvios ou motivaes diversas das polticas implantadas no pas em relao aos paradigmas estrangeiros. Por fim, verificar-se-, ainda, a atual sistemtica de defesa da concorrncia brasileira, apresentando seus

7 resultados e seus principais obstculos e desafios. Finalmente, constatada as tendncias histricas de evoluo e desenvolvimento nos pases em estudo, ser abordado, no captulo final, as mudanas de enfoque e os principais desafios da poltica antitruste,

principalmente, em razo dos efeitos do processo de globalizao e abertura comercial. Assim, ser detalhada a proposta de alterao do Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrncia SBDC integrante de projeto de lei em tramitao no Congresso Nacional, frente s dificuldades do atual sistema, expostas no captulo II, e as experincias internacionais analisadas no primeiro captulo.

8 2. O SISTEMA DE DEFESA DA CONCORRNCIA NO MUNDO

A preocupao do ordenamento jurdico com a disciplina da concorrncia acompanhou a histria do desenvolvimento econmico. Na antigidade grega e romana j havia regulao da prtica dos agentes econmicos com objetivo de resguardar o interesse pblico, ora visando evitar a manipulao de preos e a escassez artificial dos produtos, ora concedendo monoplios a particulares como forma de assegurar fontes de receita ao Estado e coibir abusos de preos. Na Idade Mdia, por sua vez, o tema esteve intimamente ligado estrutura e funcionamento das corporaes de ofcio.
A idia do antitruste to antiga quanto civilizao e to contempornea quanto o esprito humano. Ela provm da tpica tendncia da natureza humana segundo a qual homens de todas as pocas buscaram aumentar seus interesses pecunirios, aproveitando-se das necessidades de seus companheiros e valendo-se dos mais variados mecanismos e mtodos para realizar seus propsitos. (FORGIONI, 1988 apud KOTSIRIS, p. 56-57).

Hodiernamente, o direito econmico tem como seu ponto de partida o Serman Act de 1890 que est amplamente associado ao desenvolvimento da legislao de defesa da concorrncia nos marcos do sistema capitalista. A associao das polticas de defesa da concorrncia com a evoluo da legislao americana de tal monta que muitos autores atribuem a primeira o surgimento da segunda.
A poltica antitruste de combate concentrao da oferta nos mercados uma instituio fundamentalmente norte-americana. Aplicada nos EUA desde o final do sculo XIX, s veio a ser efetivamente implementada na Europa na dcada de 80. Apoiada na tradio, o controle norte-americano das estruturas de mercado apresenta maior nfase e rigor na questo do grau de concentrao do que o observado nos demais pases. (LIMA,1998, p. 54).

9 O chamado processo de globalizao econmica, capitaneado pelos EUA, impulsionou a introduo de legislaes de defesa da concorrncia pelo mundo atravs, principalmente, de acordos comerciais ou instituies multilaterais promotoras do comrcio internacional. A partir de ento, para muitos, o sistema estadunidense passou a ser visto no s como modelo, mas como condio sine qua non para o desenvolvimento econmico. Essa percepo, no prisma desse trabalho, desconhece outras experincias histricas de desenvolvimento e as prprias contingncias do processo de evoluo da legislao antitruste.

2.1. O Referencial Terico

A legitimao da poltica de defesa da concorrncia resulta da aceitao dos malefcios oriundos do exerccio abusivo do poder de mercado para o interesse pblico, ora geradoras de ineficincias, ora consideradas prejudiciais ao desenvolvimento econmico. O interesse social no um valor prdeterminado, sofrendo variaes nas diferentes estruturas sociais e perodos histricos. A sociedade, por exemplo, pode priorizar em determinados momentos maior concentrao econmica, visando ganhar eficincia e competitividade frente a agentes econmicos externos. Em outros momentos pode combater a concentrao como forma de aumentar o bem-estar social. Obviamente, o alcance destes objetivos depender de diversas variveis, como estrutura e grau de abertura econmica, sistema poltico, dentre outros. Assim, como veremos nas experincias a seguir expostas, um sistema de defesa da concorrncia para atingir seus objetivos dever ter a capacidade e

10 dinamismo para aprimorar constantemente seus pressupostos e estruturas de forma a perseguir o interesse pblico definido como fundamental para um dado momento histrico. Nesse sentido, a lei antitruste, como defende FORGIONI, tem forte carter instrumental s polticas econmicas constitudas. Todavia, a maioria das polticas antitruste tm algum grau de referencial terico em duas escolas de pensamento nascidas nos EUA, as chamadas: Escola de Harvard e Escola de Chicago. Sinteticamente, a escola de Harvard, ou estruturalista, enfoca a poltica antitruste no combate ao poder de mercado. Nas palavras do professor Ruy Santacruz:
A abordagem estruturalista baseia-se na proposio terica de que elementos chaves estruturais de um mercado determinam a conduta e o desempenho das firmas. Basicamente, um grande nmero de vendedores e a ausncia de barreiras entrada de novos concorrentes garantiriam bons resultados nos mercados em termos de bem-estar econmico (isto , preos baixos, alm de mais e melhores produtos). Em geral, as pesquisas tericas e empricas baseadas no modelo Estrutura-Conduta-Desempenho buscam demonstrar que a reduo do nmero de vendedores e a elevao do nvel das barreiras entrada (estrutura do mercado) facilitam a coordenao entre firmas (conduta) e elevam a probabilidade de que os preos praticados no interior desse mercado sejam crescentemente maiores do que os custo mdio e marginal de longo prazo (desempenho). (LIMA, 2000, p. 7).

J a Escola de Chicago, inspirada nos fundamentos e princpios econmicos neoclssicos, resumidamente, defende que os atos de concentrao econmica so resultados, em regra, da maior eficincia dos agentes, a qual sempre traria benefcios sociedade. Nesse contexto, os institutos antitrustes passam a ser pensados em termos de eficincia alocativa, devendo-se evitar a excessiva interveno estatal

11 sobre as foras de mercado de forma a evitar a imposio de ineficincias aos mercados. Portanto, o objetivo maior dos rgos de defesa da concorrncia seria a perseguio da eficincia econmica, direcionando sua ao contra a formao de monoplios ou cartis, os quais resultariam de uma distoro, de uma falha de mercado e seriam, por natureza, geradores de ineficincias. Essas duas correntes, como j destacado, influenciaram de forma mais ou menos intensa as polticas de defesa da concorrncia nos principais pases do mundo. Como veremos nos tpicos a seguir, a estrutura e sistemtica da poltica de defesa da concorrncia estadunidense foram profundamente marcadas pelo embate terico dessas escolas. No obstante, na Europa tais pressupostos tericos foram relegados em prol do estabelecimento de um sistema instrumental para a construo do mercado comum e da Unio Europia. Finalmente, no Japo, se ver que a poltica antitruste esteve decisivamente subordinada ou condicionada s estratgias de fortalecimento industrial, competitividade externa e desenvolvimento econmico do pas.

2.2. O Antitruste nos EUA

O entendimento do desenvolvimento do instituto nos EUA passa obrigatoriamente pela compreenso da evoluo das condies socioeconmicas do perodo. Na segunda metade do sculo XIX a economia estadunidense sofre um acelerado processo de concentrao e centralizao do capital, originando vrios oligoplios e monoplios via integrao vertical. As empresas passam a organizar-se via formao de corporaes, com o objetivo de atrair capitais para o fortalecimento da atividade industrial. No entanto, conforme ensinamento da

12 ilustre professora Paula A. Forgioni:


Essa forma de organizao dos agentes econmicos, porm, apresentou um grande inconveniente: a instabilidade. Os termos dos acordos no eram juridicamente vinculantes para qualquer das partes, ou seja, no havia como, legalmente, fazer-se respeitar o acordo caso um de seus partcipes decidisse descumpri-lo. Como foi posteriormente estudado pela teoria econmica, a tentao de desrespeitar um cartel bastante grande, quase irresistvel em determinadas circunstncias. (FORGIONI, 2004, p. 74-76).

Consequentemente, a autora complementa:


Do ponto de vista dos agentes econmicos, portanto, sua organizao em cartis ou pools no atingia os resultados desejados por no proporcionar certeza ou estabilidade; da lanar-se mo do trust, instituto tradicional do direito anglo-saxo, para resolver os problemas do empresariado. O industrial transferia a um trustee o poder derivado de suas aes, recebendo, em contrapartida, um trust certicate. Os trustes, ento, proporcionavam a administrao centralizada dos agentes econmicos que atuavam no mesmo mercado, impedindo, de uma maneira segura e estvel, que a concorrncia se restabelecesse entre eles. (FORGIONI, 2004, p. 74-76).

Nesse cenrio, originam-se os trustes, cuja forma de atuao e o impacto sobre a sociedade americana podem ser observados pelas pelculas do cinema Hollywoddiano, com destaque para setor ferrovirio e petroleiro. O ltimo, por sinal, tornou seu administrador/controlador, John D. Rockfeller, mundialmente conhecido como uma das figuras mais poderosas daqueles tempos.
O fenmeno geral verificado nos Estados Unidos foi uma tpica concentrao, com a diminuio do nmero de empresas e convergncia do poder em mos de poucos agentes econmicos, liderados pelos trustes. Vale ressaltar que muitos setores de utilidade pblica, tais como eletricidade e indstria do ao, no decorrer da dcada de 1880, organizaram-se sob a forma de trustes. (FORGIONI, 2004, p. 76).

O impacto dessas transformaes na sociedade criou um clamor social

13 pela limitao e controle do poder dos trustes, apontados como responsveis no s pelo aumento de preos e bloqueio da concorrncia, mas tambm pela prtica de corrupo, suborno, inclusive de parlamentares, fraudes, entre outros. A intensidade da reao da sociedade frente a esse fenmeno tambm foi resultado das caractersticas da formao da nao norte americana, na qual:
[...] a valorizao da livre iniciativa, da ambio e da busca do sucesso pessoal estava associada a uma averso prvia a qualquer sistema de privilgios, identificados genericamente como monoplios. Entre os norte-americanos, o termo monoplio significava, inicialmente, o privilgio legal outorgado a algum pelo Estado. Posteriormente, passou a representar o controle exclusivo de algum sobre algo, o que lhe daria um poder injustificado (mesmo que esse poder fosse obtido com esforo e mritos prprios) e bloquearia a igualdade de oportunidades entre as pessoas. (NUSDEO, 2002, p. 75-77)

2.2.1. Implementao

O Sherman Act nasce em 1890 visando proibir os atos econmicos que restrinjam o comrcio, tornando ilegais aes que visem formao de monoplios, atravs da aplicao de medidas civis e criminais, como multas e priso.
A inovao mais importante da Lei Sherman foi permitir a contestao de contratos, acordos ou prticas comerciais por iniciativa do Estado ou de terceiros (isto , permitiu tratar a concorrncia com bem jurdico de interesse da sociedade em geral, e no apenas das empresas eventualmente prejudicadas por prticas anticompetitivas). Tal lei composta de duas sees: Seo 1: probe contratos, combinaes em forma de truste ou de outro tipo, ou conspiraes para restringir o comrcio... (essencialmente, probe cartis explcitos); Seo 2: probe tentativas de monopolizar mercados, por iniciativa individual ou combinada (o que no implica a proibio de monoplios em si, quando alcanados por meios competitivos normais). (MELLO, 2000, p.487).

14 Contudo, a nova legislao prescindia de regulamentao e no continha regras claras para sua aplicao, causando incerteza para os agentes econmicos e, consequentemente, reduzida eficincia no alcance dos objetivos almejados. O tamanho do desafio proposto pelos legisladores ao inovar na regulamentao de seara inexplorada, em uma sociedade com estrutura econmica de complexidade mpar na histria, no pode ser desprezado nessa abordagem. Consequentemente, a legislao antitruste somente passou a

externalizar seus efeitos a partir de 1911, com aes contra as atividades de algumas grandes companhias.

As aes contra a Standard Oil, American Tabacco Co., Corn Products Refining Co. e Du Pont, entretanto, obtiveram relevante sucesso, resultando em divestiture decrees. J a ao contra a United States Steel Corporation terminou, nove anos depois, em 1920, com a derrota do governo federal na Suprema Corte, que considerou que a empresa apresentou um comportamento menos agressivo do que as demais firmas condenadas. (LIMA,1998, p. 57).

Em 1914 so aprovados dois importantes dispositivos legais para o sistema de defesa da concorrncia: o Clayton Act e o Federal Trade Comission Act. O Clayton Act tem o mrito de aprimorar o sistema previsto no Sherman Act, pois prev objetivamente as prticas que procura condenar, estabelecendo a tipificao de diversas condutas anticompetitivas: discriminao de preos com efeitos anticompetitivos (seo 2); venda casada e acordos de exclusividade (seo 3); fuses com objetivos de reduo da concorrncia (seo 7); controle

15 de empresas por meio de participaes cruzadas nas direes executivas (seo 8). Alm disso, introduz uma enorme inovao na legislao antitruste ao determinar que as prticas por ele elencadas somente sero ilcitas ao criarem um monoplio ou restringirem excessivamente a concorrncia. Essa inovao foi fundamental na consolidao do sistema legal, pela construo jurisprudencial da decorrente, a qual criou o chamado princpio da razoabilidade.

Desde o final do sculo passado, o Judicirio norte-americano se viu na contingncia de julgar certas prticas de empresas, cujas defesas se baseavam no argumento de que as restries proporcionadas concorrncia eram 'razoveis' e, em alguns casos, constituiriam at meio de garantir a prpria concorrncia. Como a Lei Sherman desde 1890 proibia prticas que restringissem o comrcio, estabeleceu-se intenso debate sobre o significado a ser dado a tais restries. De um lado, colocaram-se aqueles que defendiam caber ao Judicirio a anlise caso a caso dos efeitos das prticas para s conden-las em casos que fossem considerados negativos (no razoveis). Por outro lado, defendia-se que qualquer restrio ao comercio deveria ser proibida per se (fosse ou no fosse razovel) em nome da segurana jurdica; [...] As definies da jurisprudncia americana a respeito do que seja ilegal per se tm evoludo no sentido de que no h, praticamente, nenhuma categoria de prticas de mercado que possam produzir efeitos apenas negativos; h s aquelas que, em sua maioria e na maior parte das vezes, produzem mais efeitos negativos que positivos e que, por uma questo de economia processual/administrativa, no precisam passar por uma apurao e discusso mais detalhada sobre seus efeitos. (MELLO, 2000, p.500).

A evoluo desse instituto consolidou o entendimento que as condutas, que por experincia estatstica e jurisprudencial, produzem mais efeitos negativos que positivos, no gerando benefcios relevantes, devem ser proibidas per se, sendo as demais prticas submetidas verificao mais minuciosa, de forma a

16 observar o princpio da razoabilidade. A instrumentalizao da legislao, por sua vez, foi implementada pelo Federal Trade Comission Act - FTC. Esse ato cria um rgo o FTC - ligado ao Poder Legislativo, com funes de vigilncia e aplicao da legislao. Juntamente com a Diviso Antitruste do Departamento de Justia, rgo ligado ao Poder Executivo, completar o aparato institucional responsvel pela execuo da poltica antitruste no pas. (LIMA,1998). Posteriormente, em 1950, aprovado o Celler-Kefauver Act que reforma seo 7 do Clayton Act para ampliar sua atuao de modo a submeter ao controle os atos concentradores de capital, porm, tomando o cuidado de excetuar as operaes que envolvessem empresas de menor porte ou de atuao regional e que no resultassem em prejuzo substancial concorrncia. Contudo, o aparato de controle dos atos concentradores de capital somente ir se completar com o Hart-Scott-Rodino Antitrust Improvement Act (1976), que ir permitir as autoridades competentes no s impedir atos concentradores de capital com resultados anticompetitivos, mas tornar obrigatria sua comunicao prvia ao Departamento de Justia e Federal Trade Comission para sua apreciao. Assim, os atos concentradores de capital que envolva operaes acima de determinado montante ou empresas com ativos significativos podero ser contestados previamente dentro do prazo legal.

Mais recentemente foram aprovados pelo Congresso o Export Trading Company Act, de 1982, e o National Cooperative Reserch Act, de 1984. Ambos criam excees legislao antitruste, deixando fora de alcance da lei atos que contribuam para o aumento das exportaes e para o desenvolvimento de pesquisas, uma vez aprovados pelo Departamento de Comrcio. Estes ltimos atos legais so importantes na medida em que indicam uma mudana na mentalidade dos legisladores, que

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passaram a perceber que a legislao antitruste pode se constituir num bice busca de competitividade por parte das firmas americanas. (LIMA,1998, p. 57).

Estas normas legais somadas ao carter consuetudinrio do sistema jurdico estadunidense - valorizao da evoluo da jurisprudncia dos tribunais delimitam a base fundamental do seu sistema jurdico de defesa da concorrncia. Importante sublinhar, para posterior anlise, o carter eminentemente judicial na formatao do sistema de defesa da concorrncia estadunidense.
Nos Estados Unidos as autoridades antitruste promovem aes judiciais para fazer cessar prticas anticoncorrenciais, tais como cartis, as tentativas de monopolizao e os atos de concentrao. Alm dos dois rgos federais de defesa da concorrncia, so tambm legitimados a iniciar essas aes os terceiros prejudicados pelas prticas, tais como concorrentes, consumidores e fornecedores e ainda, os promotores pblicos estaduais. (NUSDEO, 2002, p.84).

2.3. O Antitruste no Japo

O aparato legal de defesa da concorrncia surge no Japo por imposio estadunidense frente rendio japonesa na II Guerra Mundial. Anteriormente, a economia japonesa era fortemente marcada pela presena de cartis e holdings familiares os Zaibastu, p. ex. Mitsubishi, Sumitomo, Honda, Kawasaki, Yasuda. O governo exercia forte controle sobre os cartis, que eram criados e mantidos com autorizao e superviso do estado. Essa poltica governamental era considerada essencial na estratgia de crescimento econmico japonesa a partir da Revoluo Meiji, baseada em forte planejamento e interveno estatal, por evitar o excesso de competio e proporcionar ganhos de eficincia.

18 (FAGUNDES,1998).

As caractersticas intervencionistas e concentradoras do desenvolvimento industrial japons acentuaram-se na dcada de 30, com o fortalecimento do poder poltico dos militares, da poltica belicista e da estratgia expansionista no Extremo Oriente, e no decorrer da Segunda Guerra Mundial, com o prprio esforo de guerra. Assim, o princpio da livre concorrncia, evidentemente, no era um elemento essencial no projeto de desenvolvimento econmico e industrial do Japo. Pelo contrrio, os artfices da industrializao japonesa entendiam que o modelo de plena liberdade concorrencial interna e externa no era adequado ao desenvolvimento econmico do pas, pois a concorrncia externa poderia levar destruio da incipiente indstria local e a concorrncia interna poderia ser nociva poltica de desenvolvimento. (ANVERSA, 2004, p).

As reformas dirigidas no ps-guerra tinham por objetivo destruir a estrutura socioeconmica existente, identificada como possibilitadora ou

facilitadora das condies que levaram o pas ao conflito mundial. A idia central das autoridades de ocupao era introduzir mudanas institucionais que tornassem a sociedade japonesa assemelhada estadunidense e, ao mesmo tempo, alterar profundamente o poder das tradicionais elites dirigentes de forma a evitar novas aventuras belicistas. Poderamos afirmar que o objetivo central dessas polticas era evitar novas ambies imperialistas do Japo, tornando seu desenvolvimento associado ao norte-americano. Para tanto, as formas

tradicionais de organizao da economia japonesa deveriam ser alteradas, visando no s a dissoluo dos Zaibatsu, com a expropriao das aes das famlias controladoras, como a desconcentrao da economia, coibindo a formao de cartis e outras formas de acordos e associaes, a restrio das prticas de comrcio e os incentivos a fuses e aquisies. Com esse objetivo:
Em 1947, foi estabelecida no Japo sua primeira legislao antitruste. A semelhana da legislao antitruste norte-americana,

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as leis originais antimonoplio japonesas (Original Antimonopoly Laws, ato nmero 547 de 1947), que determinavam a represso e a preveno ao abuso do poder econmico, consistiam de 10 captulos, 100 sees e 14 provises suplementares. Trs eram as proibies bsicas estabelecidas pelas leis antitrustes, a saber: (i) monopolizao privada dos mercados; (ii) mtodos injustos de competio; e (iii) restries desnecessrias ao comrcio. Na mesma poca, criou-se a agncia reguladora encarregada da aplicao da Lei a Kosei Torihiki Iinkai (Federal Trade Comission) autarquia independente em relao ao governo federal. (FAGUNDES, 1998 apud DUTRA,1988, p. 10, grifo nosso)

2.3.1. Implementao

Embora o perodo inicial da implementao do sistema, 1947 a 1950, seja visto como de vigorosa aplicao da legislao, como destaca FAGUNDES, desde sua promulgao j estavam previstas provises voltadas para a criao de excees, ao contrrio da experincia dos EUA. Essa caracterstica ter profundas repercusses na poltica industrial japonesa e na configurao do perodo chamado como milagre japons. O sucesso da reconstruo da economia japonesa no ps-guerra teve um papel estratgico na disputa conduzida pelos EUA na Guerra Fria. A idia era criar uma laranja de amostra no extremo oriente como conteno ameaa comunista. Assim, uma srie de reformas na legislao antitruste foram conduzidas no sentido de flexibilizar a sua aplicao. Alm disso, o Ministrio do Comrcio Internacional e Indstria MITI passou a agir como coordenador e articulador da relao entre o sistema financeiro, as indstrias e as empresas fornecedoras e distribuidoras, dando origem aos Keiretsu. O resultado, conforme FAGUNDES, que a economia japonesa emerge do ps-guerra com um arcabouo industrial caracterizado, de um lado, pela presena do Estado enquanto elemento

20 coordenador das atividades econmicas e, de outro, por um tipo de organizao industrial baseado no trip bancos-empresas-MITI.

Concomitantemente implementao das reformas na legislao antitruste, intensificou-se a implementao da poltica industrial por parte do poderoso Ministrio do Comrcio Internacional e Indstria (Ministry of Internacional Trady and Industry MITI, na literatura), que se contrapunha Lei Antimonoplio. Os integrantes do MITI a consideravam nociva ao desenvolvimento da economia e ao ganho de competitividade internacional das empresas japonesas. A hipertrofia de poder do MITI e sua poltica econmica calcada na concentrao industrial, no desenvolvimento dos keiretsu e na cooperao entre as empresas via coordenao estatal levou limitada eficcia da poltica antitruste e a sua subordinao poltica industrial at o incio da dcada de 60. De fato, com as alteraes introduzidas pela reforma, a poltica antitruste sofreu um declnio na sua aplicao entre 1955 e 1965, no decorrer do milagre econmico japons (ANVERSA, 2004).

Outra caracterstica marcante da experincia japonesa a relao de cooperao entre o governo e as grandes empresas. Esse fato tambm foi decisivo na subordinao da poltica antitruste poltica industrial elaborada pelo MITI. O Ministrio estabelecia um planejamento detalhado, com metas a serem cumpridas, para setores especficos e com adeso voluntria, as chamadas administrative guidance (direo administrativa). Observe-se que tal

regulamentao no possua poder normativo, no podendo ser imposta a terceiro, e somente produzindo os resultados desejados pela impressionante convergncia dos agentes econmicos s orientaes ministeriais. A consolidao da poltica antitruste japonesa e o fortalecimento do seu orgo regulador (Fair Trade Comission) decorreu da conjuno de vrios fatores. A presso inflacionria ocorrida na dcada de 60, que teve como causa apontada a cartelizao e os acordos verticais de formao de preos, e a crescente preocupao com a proteo das pequenas/mdias empresas e dos

21 consumidores geraram um sentimento favorvel na sociedade por mudanas visando maior efetividade legal. Por outro lado, o processo de abertura econmica colocou na pauta do MITI a necessidade de aumento da eficincia da indstria japonesa para garantir a sua competitividade global 1 . Em decorrncia, uma emenda legal de 1977 refora os poderes da agncia regulatria e aumenta o rigor da lei. A cessao da conduta proibida passa a ser acompanhada de multa sancionatria de at 2% do valor total das vendas do perodo de operao irregular.

O resultado da emenda foi a maior difuso da cultura antitruste e obedincia respectiva lei no Japo. A Comisso, cujos poderes aumentaram na ocasio, adotou a estratgia de difundir as finalidades e princpios da poltica antitruste, ao invs de adotar uma postura apenas punitiva contra as condutas indesejveis. Nesse sentido, a agncia passou a divulgar as suas guidelines, um tipo de pauta de interpretao para detalhar a aplicao dos dispositivos da lei. As pautas de interpretao partiram da experincia consolidada nos Estados Unidos e na Europa, uma vez que os precedentes judiciais japoneses no eram suficientes, nem adequados para a finalidade. (NUSDEO, 2002, p.120).

O procedimento de modo simplificado ocorre da seguinte forma: a agncia notificada previamente e de forma obrigatria das aquisies com potencial de reduo da concorrncia, devendo as partes aguardar a consumao do negcio jurdico por 30 dias. Neste prazo, dever haver aprovao pelo Fair Trade Comission ou ser objeto de recomendaes para suprir ilegalidades constatadas. Em caso da realizao de recomendaes, as partes podero estabelecer procedimento administrativo perante a agncia com o objetivo de comprovar a legalidade e convenincia do ato praticado. As decises do rgo regulatrio esto sujeitas a recurso ao Tribunal Superior de Tquio e Suprema
1 Importante destacar o papel das presses exercidas pelo governo americano frente aos crescentes dficits comerciais junto ao Japo.

22 Corte Constitucional. Contudo, merece destaque o fato da sociedade japonesa no possuir uma tradio de jurisdicionalizao dos conflitos, buscando o cumprimento da lei e a composio extrajudicial de interesses contraditrios sem a necessidade da intreveno estatal atravs do judicirio. Esse caracterstica torna escasso os casos submetidos apreciao da esfera judicial, quando mais as empresas, por tradio, sempre procuram uma aprovao preliminar da agncia regulatria aos negcios a serem concludos. Nesse contexto, a descrio da evoluo do sistema de defesa da concorrncia no Japo nos permite constatar um aprofundamento da cultura e instituies antitruste neste pas, as quais de imposio estrangeira passaram a instrumento essencial das polticas de desenvolvimento econmico do pas.

2.4. O Antitruste na Europa

A exemplo do Japo, a discusso e consolidao das instituies de defesa da concorrncia um produto direto do ps-guerra. As caractersticas da economia alem, cartelizada, com grandes grupos econmicos com atuao nos mais diversos setores da economia, tambm era identificada pelos aliados como responsvel pela ascenso de um regime totalitrio e pelo desencadeamento do conflito. Curiosamente, conforme registra o professor LIMA:

A legislao antitruste na Europa encontra sua referncia histrica na Alemanha, primeiro pas a incorpor-la, de fato, no seu aparato institucional. Nesse pas, a primeira lei sobre cartis, datada de 1923, tratava do abuso do poder econmico caracterizado por aes empresariais que conflitavam com o interesse pblico. O objetivo da legislao, entretanto, no era o de impedir a

23
formao dos cartis ou a concentrao econmica, que continuou ocorrendo. At mesmo porque durante o regime nazista a existncia de um grande nmero de cartis e o elevado grau de concentrao de capital na economia demonstraram-se compatveis e adequados s necessidades do planejamento e controle inerentes ao esforo armamentista alemo. (LIMA,1998, p. 71).

Em decorrncia, os aliados j no Tratado de Postdam (1945) passam a considerar a criao de cartis e fuses como crimes, embora o encontro seja um marco das profundas divergncias das suas relaes a partir de ento. A discusso sobre a adoo de um sistema de defesa da concorrncia estava posta para todos os pases da Europa Ocidental, ou seja, no integrantes do bloco sovitico.

2.4.1. O SDC e a Unio Europia

Os esforos iniciais para constituio da Unio Europia, cujo Tratado de Roma de 1957 referncia obrigatria, j tratavam o sistema de defesa da concorrncia como instrumento indispensvel para o sucesso do bloco econmico. O instituto visto como essencial para a superao das barreiras comerciais, do protecionismo nacional e do aumento da eficincia e

competitividade, permitindo formao do mercado comum. Cumpre relembrar, a dimenso da tarefa de integrao num continente marcado pelas cicatrizes recentes de dois conflitos mundiais, da histrica disputa de mercados entre pases com economias fortemente concentradas e identificadas com suas naes de origem. A preocupao em dotar o bloco de instrumentos capazes de inibir a adoo de barreiras ou comportamentos anticoncorrenciais tambm pelos agentes econmicos, nesse cenrio, vista

24 pelos defensores da integrao como imprescindvel criao de um ambiente institucional favorvel. Nesse aspecto, alguns autores identificam na experincia europia a noo de concorrncia-instrumento. A criao de um sistema de defesa da concorrncia no seria um valor em si mesmo (concorrncia-fim), mas um mecanismo possibilitador da integrao dos mercados e formao da

Comunidade Econmica Europia. Diversamente, nos EUA vigoraria a noo de concorrnciafim, a instituio um valor scio-cultural da sociedade e deve ser defendida e resguardada por si s.

Com a criao do ideal de unio da Europa, viu-se na concorrncia efetivamente um meio para concretizar determinada poltica pblica, de forma institucionalizada. Intensifica-se o carter instrumental da concorrncia, que passa, ento, a ser tomada com um princpio cardeal a orientar o processo de interpretao/aplicao das normas antitruste. A Unio Europia, tal como hoje existe, no teria sido alcanada sem a implementao de poltica concorrencial consistente. Assim, as normas que disciplinam a competio so utilizadas para atingir fins maiores, tendentes implementao dos objetivos postos pelo art. 2 do Tratado CE. (FORGIONI, 2004, p. 93).

A base legal do sistema de antitruste europeu encontra-se basicamente no Tratado de Roma de 1957 e no regulamento 17 do Conselho Europeu de 1962. Alm disso, a Comisso Europia, que cumpre funes executivas e legislativas, sendo encarregada da superviso da aplicao do tratado, e o Tribunal Europeu, que exerce funo jurisdicional, sendo responsvel pela harmonizao das decises das cortes nacionais, so instituies chaves na aplicao do direito econmico europeu, criadas pelo processo de integrao. O tema est estruturado em duas partes: uma destinada s empresas e outra disciplinando as polticas de incentivo dos Estados-Membros, por exemplo,

25 subsdios diretos, incentivos fiscais, garantias de contratao, induo de preo, etc. Tal medida justifica-se, visto ser uma necessidade da integrao coibir condutas que estabeleam distores na concorrncia entre os agentes econmicos dos estados membros. De outra forma, a prpria regra estabelece excees, como incentivo ao desenvolvimento regional, proteo ambiental, pesquisa e desenvolvimento e promoo de pequenas e mdias empresas 2 . O Tratado prev dois tipos de infrao concorrncia pelas empresas: as condutas de agentes econmicos consideradas anticompetitivas,

independentemente da sua posio de mercado (art. 81), e as condutas de empresas em posio dominante (art. 82). As condutas incompatveis com o mercado comum e as prticas que possam afetar o comrcio entre os Estados-membros, cujo objeto ou efeito sejam a preveno, restrio ou distoro da concorrncia dentro do mercado comum so vedadas pelo art. 81, sendo os acordos com as caractersticas descritas considerados nulos na forma do seu 2. No entanto, o 3 estabelece as chamadas isenes, permitindo que a nulidade seja excepcionalizada desde que as prticas negociais: a) contribuam para o incremento da produo ou distribuio de mercadorias ou para a promoo do desenvolvimento tcnico ou econmico, ao mesmo tempo em que distribuam aos consumidores uma fatia justa dos benefcios da operao; b) no imponham s partes envolvidas restries concorrncia que no sejam absolutamente necessrias consecuo dos objetivos visados; e

2 O Tratado (art. 86) probe medidas que privilegiem ou criem prerrogativas especiais ou direitos exclusivos s empresas pblicas dos Estados-membros.

26 c) no restrinjam a concorrncia em parte substancial dos mercados em questo. As condutas anticompetitivas so ainda exemplificadas pelas normas: a) fixar, de forma direta ou indireta, os preos de compra ou de venda, ou quaisquer outras condies de transao; b) limitar ou controlar a produo, a distribuio, o desenvolvimento tcnico ou os investimentos; c) repartir os mercados ou as fontes de abastecimento; d) aplicar, relativamente a parceiros comerciais, condies desiguais no caso de prestaes equivalentes, colocando-os, por este fato, em desvantagem na concorrncia; e) subordinar a celebrao de contratos aceitao, por parte dos outros contraentes, de prestaes suplementares que, pela sua natureza ou de acordo com os usos comerciais, no tm ligao com o objeto desses contratos.

J o artigo 82 probe os abusos de posio dominante, cabendo salientar que o objeto da proibio no a posio dominante em si, mas o uso abusivo que dela pode ser feito, com repercusses negativas no comrcio entre Estados-membros. O art. 82 tambm exemplifica as prticas que visa coibir: a) impor, de forma direta ou indireta, preos de compra ou venda ou outras condies de transao no eqitativas; b) limitar a produo, a distribuio ou o desenvolvimento tcnico em prejuzo dos consumidores; c) aplicar, relativamente a parceiros comerciais, condies desiguais,

27 no caso de prestaes equivalentes, colocando-os, por esse fato, em desvantagem na concorrncia; d) subordinar a celebrao de contratos aceitao, por parte dos outros contraentes, de prestaes suplementares que, pela sua natureza ou de acordo com os usos comerciais, no tm ligao com o objeto desses contratos. Importante salientar que somente as prticas que possam afetar o comrcio entre os Estados-membros so objeto de regulao pela Comunidade Europia. Caso os efeitos fiquem limitados s fronteiras do prprio estadomembro, a competncia caber aos institutos ptrios. O Regulamento do Conselho Europeu, por sua vez, disciplina as condies para incidncia do 3 do art.81, com a aprovao da iseno pela Comisso Europia. As prticas com enquadramento neste normativo devem, obrigatoriamente, ser objeto de notificao prvia Comisso, podendo dar origem a uma aprovao individual ou em bloco.

As isenes em bloco so uma peculiaridade do sistema antitruste da Comunidade Europia. Consubstanciadas em atos regulamentares de iniciativa da Comisso, definem uma categoria de operaes s quais as regras do 1 do art. 81 no so aplicveis, em razo do seu enquadramento na regra do 3, estabelecendo tipos de clusulas que podem constar dos acordos excepcionados. Dois exemplos ilustrativos de isenes em bloco so a iseno aos acordos de especializao entre pequenas e mdias empresas, do incio da dcada de 80, aplicvel a acordos envolvendo parcela de mercado em parte da Comunidade no superior a 20%, e a iseno a acordos de pesquisa e desenvolvimento, de 1984. (NUSDEO, 2002, p.103).

A comisso realizar um exame das operaes notificadas, verificando a adequao norma legal (licitude) e o atendimento as condies do 3, podendo, antes de conceder a iseno, condicionar a aprovao ao cumprimento de medidas.

28 Por fim, o avano do processo de integrao tem permitido observar o deslocamento do papel do direito de defesa da concorrncia. A funo instrumental para o processo de integrao tem dado lugar a consolidao de um sistema antitruste supranacional, com as mesmas caractersticas e objetivos dos sistemas nacionais tradicionais.

29 3. O SISTEMA DE DEFESA DA CONCORRNCIA NO BRASIL

Ao descrever, no captulo anterior, a evoluo das polticas antitrustes nos pases selecionados pode-se observar os diferentes caminhos trilhados para sua estruturao, a alterao dos objetivos almejados ao longo do processo e uma tendncia a maior simetria entre os diferentes sistemas nacionais a partir do chamado processo de globalizao econmica. Neste captulo ser apresentada a evoluo do sistema de defesa da concorrncia brasileiro para permitir ao leitor traar um parmetro comparativo com as demais experincias internacionais. Com isso, poderemos embasar algumas concluses, no captulo final, sobre os desafios e dificuldades do sistema brasileiro. Por fim, abordaremos a atual estrutura institucional e legal e indicaremos alguns dados essenciais sobre a eficincia das polticas antitruste com a finalidade de permitir, no captulo final, tecer algumas consideraes sobre as propostas de alterao do atual sistema.

3.1. Panorama Histrico

O desenvolvimento econmico brasileiro, a partir do domnio portugus, foi marcado pelas relaes coloniais, com destaque para o exclusivismo comercial e a concesso de monoplios privados pela corte. Essas caractersticas inibiam a iniciativa e o empreendedorismo privados, tornando o estado plenipotencirio das relaes econmicas, seja diretamente ou atravs de outorgas e privilgios aos membros da corte.

30 Inicialmente, a abertura comercial do Brasil ocorre por fora da invaso napolenica e da conseqente transferncia do centro de governo para o pas, que forou a corte lusitana a permitir as relaes comerciais da colnia diretamente com outros pases centrais. Contudo, mesmo aps a independncia, a estrutura herdada do seu desenvolvimento histrico e a concepo da vocao agrria do pas foram um grave entrave ao crescimento da indstria ptria, em especial quando considerado o mercado consumidor de pequeno porte e de baixa expanso, amplamente abastecido pela indstria estrangeira. Assim, como resultado, o desenvolvimento industrial do pas foi fortemente marcado pela interveno governamental, fator reforado pela carncia de capitais e fora dos agentes privados. As iniciativas governamentais tinham por objetivo desenvolver, incentivar e reforar os empreendimentos privados, muitas vezes agindo diretamente atravs da criao de empresas pblicas de grande porte como instrumento de fomento dessa industrializao. As consideraes de poltica econmica e regulao tinham por fundamento essas caractersticas institucionais, enquanto em pases centrais as distores econmicas eram resultados direto do processo de competio entre agentes econmicos de dimenses crescentes. Da resulta a concluso que:

[...] o antitruste no nasce, no Brasil, como elo lgico de ligao entre o liberalismo econmico e (manuteno da) liberdade de concorrncia. Nasce como represso ao abuso do poder econmico e tendo como interesse constitucionalmente protegido o interesse da populao, do consumidor. (FORGIONI, 2004, p. 114).

31 3.2. As Primeiras Legislaes

Presente esse contexto, as primeiras normas legais sobre o assunto tiveram como elemento motivador a defesa da economia popular e no a regulao da atividade econmico como instrumento de promoo da livre concorrncia e de ganhos de eficincia e competitividade. A discusso sobre a oportunidade e convenincia da criao de diplomas legais sobre a matria foi ganhando fora, principalmente, ao longo da dcada de 30, posto o rpido avano do processo de industrializao nacional. O monoplio, num primeiro momento, foi tratado como um ilcito penal nas primeiras leis sobre o tema (Dec. Lei 869/38). A viso das prticas anticoncorrenciais como crime estava intimamente ligada a crena generalizada do legislador na perfeio do funcionamento do mercado e na sua capacidade de auto-regulao de forma a evitar imperfeies ou distores. Por outro lado, conforme destacado por Forgioni (2004):

Ao contrrio do que ocorrera nos Estados Unidos, os poderes econmicos combatidos inclusive pela opinio pblica, em um primeiro momento no eram apenas interno ou derivados de disfunes do processo nacional de acumulao do capital. Ao contrrio, no Brasil, amalgama-se, desde o incio, a represso ao abuso do poder econmico com o nacionalismo e o protecionismo, assumindo nosso sistema, mais uma vez, particularidades no encontradas alhures. (FORGIONI, 2004, p. 117).

O foco do direito de defesa da concorrncia, contudo, vai tomando outro rumo com a promulgao do Decreto-lei n 7.666/45. Fruto do empenho pessoal

32 do ento Ministro da Justia do Governo Vargas, Agamemnon Magalhes , a


3

cunhada Lei Malaia, em virtude das caractersticas fsicas do autor, representava um instrumento moderno, podendo-se dizer, inclusive, a frente do seu tempo por assemelhar-se em diversos aspectos com o atual regramento jurdico.
A Lei Malaia sistematizou melhor alguns aspectos da norma antitruste em relao legislao precedente. Tambm avanou ao introduzir o conceito de abuso do poder econmico na legislao brasileira, deslocou o tratamento da matria e as aplicaes das sanes da esfera penal para a administrativa e direcionou seu foco represso dos atos contrrios aos interesses da economia nacional, em vez da proteo economia popular. (ANVERSA, 2004, p.64).

O Decreto-lei, inclusive, ao dispor sobre os atos contrrios economia nacional, criava a Comisso Administrativa de Defesa Econmica - CADE, prevendo a figura da autorizao prvia do rgo para prtica de determinadas operaes. Art. 8 - No se podero fundir, incorporar, transformar, agrupar de qualquer modo, ou dissolver, sem prvia autorizao do C.A.D.E.: a) os estabelecimentos bancrios; b) as empresas que tenham por objeto a produo ou distribuio de gneros alimentcios; c) as empresas que operem em seguros e capitalizao;
3 Cumpre registrar o episdio motivador, destacado pela professora Forgioni em sua obra, do obstinado empenho do ento ministro: Aqueles que algo escrevem sobre Agamemnon Magalhes, como assinala Isabel Vaz, costumam colocar a vital importncia que desempenhou sobre a formao de seu carter o episdio ocorrido com Delmiro Gouveia, industrial da localidade de Pedra, regio do Rio So Francisco. Captando um fio dgua da Cachoeira de Paulo Afonso e criando uma civilizao, Delmiro Gouveia construiu uma fbrica de fios de algodo, passando a atuar em setor dominado pela empresa inglesa Machine Cotton e suas controladas. O empresrio, heroicamente, se diz, resistiu a todas as presses da empresa estrangeira para que vendesse a sua propriedade. Terminou morto e seu corpo jogado nas guas do Rio So Francisco. Seus filhos continuaram a luta contra a empresa estrangeira, obtendo do presidente Artur Bernardes assinatura, em 19 de junho de 1926, de decreto-lei elevando as taxas de importao das linhas de coser de 2.000 para 10.000 reis o quilo. Posteriormente, por fora da atuao do embaixador ingls, o decreto foi revogado no governo de Washington Lus. A fbrica de Pedras foi, ento, desativada, e os equipamentos atirados no Rio So Francisco. At hoje, essa prtica de adquirir empresas para depois sucate-las e absorver sua participao de mercado continua ocorrendo. (FORGIONI, 2004, p. 118).

33 d) as empresas de transportes ferrovirio, rodovirio e as de navegao martima, fluvial ou area; e) as empresas editoras, jornalsticas, de rdio e teledifuso, de divulgao e publicidade; f) as indstrias blicas, bsicas, de interesse nacional e as empresas distribuidoras dos respectivos produtos; g) as indstrias qumicas, de especialidades farmacuticas ou de laboratrio e de materiais odontolgicos; h) as indstrias de tecidos e calados; i) as empresas de minerao; j) a produo e distribuio de instrumentos de trabalho, de um modo geral; k) as empresas de eletricidade, gs, telefone e transportes urbanos e, em geral, os concessionrios de servios de utilidade pblica. A nova legislao enfrentou, desde o incio, forte oposio, no tendo conseguido tempo para obter resultados prticos, pois foi revogada antes de completar 3 (trs) meses com o fim do estado novo de Vargas. Todavia, o debate que ajudou a fomentar foi essencial no aprimoramento posterior do direito antitruste no Brasil, sendo diretamente responsvel pelo tratamento do tema, pela primeira vez por uma Constituio Brasileira (1948).
A lei reprimir toda e qualquer forma de abuso do poder econmico, inclusive as unies ou agrupamentos de empresas individuais ou sociais, seja qual for a sua natureza, que tenham por fim dominar os mercados nacionais, eliminar a concorrncia e aumentar arbitrariamente os lucros. (BRASIL, Constituio Federal, 1946, Art 148).

Todavia, os adversrios da implantao de uma legislao de defesa da

34 concorrncia no pas lograram impedir a regulamentao do dispositivo constitucional por um longo perodo. Os argumentos passavam, principalmente, pelo temor de concentrao excessiva de poderes no executivo, atravs do CADE, permitindo uma intromisso indevida na ordem econmica, de forma protecionista; pela existncia conceitos jurdicos em aberto na lei, causando insegurana jurdica, com a utilizao pelo gestor de juzo de convenincia e oportunidade ao invs de um critrio objetivo e vinculado. A crtica, geralmente, era motivada pela concepo que a concentrao econmica era um resultado natural do desenvolvimento capitalista, o qual encontraria seu contraponto nas prprias foras de mercado, no representando maiores inconvenientes sociedade. Os efeitos nocivos ao interesse pblico seriam causados pelos abusos do poder econmico, portanto por um ato ilcito individual, e no pela concentrao econmica em si, ou seja, pela estrutura dos agentes produtivos resultante do livre desenvolvimento das foras de mercado. O contraponto dessa corrente de pensamento somente foi superado em 10 de setembro de 1962, com a promulgao da Lei 4.137. Esse diploma legal teve o mrito de aprimorar o Decreto Lei 7.666/45 afastando muitas das crticas a sua sistemtica. criado o Conselho Administrativo de Defesa Econmica CADE, com funes de apurao e represso s prticas de abuso do poder econmico, sendo responsvel tambm pelo controle prvio dos atos com potencial lesivo que deveriam ser objeto de registro e aprovao. As prticas de abuso do poder econmico, descritas no art. 2 4 , passaram a ser consideradas de carter

Art. 2 Consideram-se formas de abuso do poder econmico: I - Dominar os mercados nacionais ou eliminar total ou parcialmente a, concorrncia por meio de:

35 exemplificativo e no mais taxativo. Em 1991, foi promulgada a Lei 8.158 com o intuito de permitir maior agilidade ao procedimento administrativo de apurao das prticas abusivas, sendo criada a Secretaria Nacional de Direito Econmico, vinculada ao Ministrio da Justia, rgo junto ao qual passaria a funcionar o CADE. Finalmente, conforme destacado por diversos autores, a nova sistemtica legal no logrou maior efetividade durante sua vigncia. Destarte, tal fato deve ser analisado considerando-se a enorme inovao e transformao da cultura jurdica e econmica indispensvel assimilao deste instituto. Nada mais natural, principalmente em perodo histrico marcado por poltica governamental fortemente concentracionista, que as resistncias aplicabilidade legal fossem enormes, encontrando opositores e incompreenso tanto na esfera governamental e nos agentes econmicos quanto na atuao e interpretao do
a) ajuste ou acordo entre empresas, ou entre pessoas vinculadas a tais empresas ou interessadas no objeto de suas atividades; b) aquisio de acervos de empresas ou de cotas, aes, ttulos ou direitos; c) coalizo, incorporao, fuso, integrao ou qualquer outra forma de concentrao de empresas; d) concentrao de aes, ttulos, cotas ou direitas em poder de uma ou mais empresas ou de uma ou mais pessoas fsicas; e) acumulaes de direo, administrao ou gerncia de mais de uma empresa; f) cessao parcial ou total das atividades de empresa promovida por ato prprio ou de terceiros; g) criao de dificuldades constituio, ao funcionamento ou ao desenvolvimento de empresa. II - Elevar sem justa causa os preos, no casas de monoplio natural ou de fato, com o objetivo de aumentar arbitrariamente os lucros sem aumentar a produo. III - Provocar condies monopolsticas ou exercer especulao abusiva com o fim de promover a elevao temporria de preos por meio de: a) destruio ou inutilizao por ato prprio ou de terceiros, de bens de produo ou de consumo; b) aambarcamento de mercadorias ou de matria-prima; c) reteno, em condies de provocar escassez de bens de produo ou de consumo; d) utilizao de meios artificiosos para provocar a oscilao de preos em detrimento de empresas concorrentes ou de vendedores de matrias-primas; IV) Formar grupo econmico, por agregao de empresas, em detrimento da livre deliberao dos compradores ou dos vendedores, por meio de: a) discriminao de preos entre compradores ou entre vendedores ou fixao discriminatria de prestao de servio; b) subordinao de venda de qualquer bem aquisio de outro bem ou a utilizao de determinado servio; ou subordinao de utilizao de determinado servio compra de determinado bem. V) Exercer concorrncia desleal, por meio de: a) exigncia de exclusividade para propaganda publicitria; b) combinao prvia de preos ou ajuste de vantagens na concorrncia pblica ou administrativa.

36 poder judicirio, responsvel pela anulao ou suspenso de diversas decises do CADE. Alm disso, em diversos momentos a legislao antitruste teve seu objetivo desvirtuado pela atuao governamental, sendo utilizada como instrumento de presso governamental no combate inflao, descaracterizando o seu verdadeiro papel.

3.3. O Aparato Normativo e a Estrutura Institucional

O alicerce constitucional do Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrncia encontra-se no inciso IV do artigo 170 e no 4 do art. 173 da Constituio Federal de 1988, in verbis: Art. 170. A ordem econmica, fundada na valorizao do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existncia digna, conforme os ditames da justia social, observados os seguintes princpios: [...] IV livre concorrncia [...] Art. 173, 4. A lei reprimir o abuso do poder econmico que vise dominao do mercado, eliminao da concorrncia e ao aumento arbitrrio dos lucros. Grau (2003) observa que o princpio da livre concorrncia no se confunde com concorrncia livre, posto que o poder econmico e a prpria dinmica do sistema capitalista pressupe uma desigualdade de condies, resultante do livre jogo das foras de mercado. A liberdade de iniciativa dos agentes econmicos na disputa de mercado teria como paradigma a livre

37 concorrncia e como resultado e condio de sua sobrevivncia a desigualdade crescente entre os agentes. Leciona, ainda o magistral professor:
Deveras, no h oposio entre o princpio da livre concorrncia e aquele que se oculta sob a norma do 4 do art.173 do texto constitucional, princpio latente, que se expressa como princpio da represso aos abusos do poder econmico e, em verdade porque dele fragmento compem-se no primeiro. que o poder econmico a regra e no a exceo. Frustra-se, assim, a suposio de que o mercado esteja organizado, naturalmente, em funo do consumidor. A ordem privada, que o conforma, determinada por manifestaes que se imaginava fossem patolgicas, convertidas porm, na dinmica de sua realidade, em um elemento prprio a sua constituio natural. (GRAU, 2003, p.189).

Os mecanismos institucionais antitruste teriam um papel essencial na preservao do sistema econmico. A ausncia de regulao e controle das foras de mercado teria efeitos sociais e econmicos, do ponto de vista da coletividade, to nefastos que colocariam em risco a prpria sobrevivncia e continuidade do capitalismo. Sob esta tica, Nusdeo (2002), destaca que o reconhecimento da existncia do poder de monoplio ou concentrao econmica representa a prpria negao de um dos postulados do modelo econmico liberal, qual seja, a atomizao do mercado, a existncia de um grande nmero de agentes promotores de um mercado perfeitamente competitivo. Mello, por sua vez, ressalva que a poltica de defesa da concorrncia tem por objetivo reprimir o exerccio abusivo de poder de mercado, visando evitar as ineficincias da resultantes, porm de nenhum modo probe o poder de mercado ou os monoplios em si, pelo contrrio, o poder de mercado condio de aplicao da lei.

38 Forgioni (2004) acrescenta o carter instrumental da poltica de defesa da concorrncia no Brasil:

O carter instrumental da proteo da concorrncia permanece na atual Constituio, que manda reprimir o abuso do poder econmico que vise dominao dos mercados e eliminao da concorrncia (art. 173, 4), em ateno ao princpio da livre concorrncia (art. 170, IV). Manda, tambm, reprimir o aumento arbitrrio de lucros (art. 170, V). Essa proteo, entretanto, vai inserta no fim geral e maior, qual seja 'assegurar a todos existncia digna, conforme os ditames da justia social', em obedincia ao caput do art. 170 e ao art. 35. (FORGIONI, 2004, p.191).

3.4. Os rgos Responsveis

A Lei n 8.884, de 11 de junho de 1994, deu concretude ao dispositivo constitucional ao dispor sobre a preveno e a represso s infraes contra a ordem econmica, orientada pelos ditames constitucionais de liberdade de iniciativa, livre concorrncia, funo social da propriedade, defesa dos consumidores e represso ao abuso do poder econmico (art.1).

Apesar de criado em 1962, o CADE teve atuao tmida ate a primeira metade dos anos 90. Somente com a edio da lei n 8.158, de 8 de janeiro de 1991 e, posteriormente, da lei n 8.884, de 11 de junho de 1994, que a substituiu, o rgo ganhou condies legais e estruturais para cumprir a sua misso. Por um lado, a legislao mais recente conferiu independncia ao CADE (que no pode ter suas decises revistas por nenhuma instncia do poder executivo), ao mesmo tempo em que lhe delegou a responsabilidade, de fato, da preveno ao abuso do poder econmico (alm da represso). Por outro lado, somente a partir dos anos 90 as condies estruturais da economia brasileira tornaram-se compatveis com a atuao de uma agncia de
5 Art. 3 Constituio Federal. Constituem objetivos fundamentais da Repblica Federativa do Brasil: I construir uma sociedade livre, justa e solidria; II garantir o desenvolvimento nacional; III erradicar a pobreza e a marginalizao e reduzir as desigualdades sociais e regionais; IV promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raa, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminao.

39
defesa da concorrncia. (LIMA, 2000, p.02).

Para tanto, houve a estruturao do Conselho Administrativo de Defesa Econmica (CADE); da Secretaria de Direito Econmico do Ministrio da Justia (SDE) e da Secretaria de Acompanhamento Econmico do Ministrio da Fazenda (SEAE). Ao CADE compete principalmente julgar os casos apresentados, sendo a investigao e instruo processual tarefa da Secretaria de Direito Econmico e a elaborao de pareceres econmicos dos casos em anlise funo da Secretaria de Acompanhamento Econmico. O Conselho Administrativo de Defesa Econmica (CADE), criado pela Lei n 4.137/62, foi transformado em autarquia federal, tambm vinculada ao Ministrio da Justia. O Plenrio do Conselho foi composto por um Presidente e seis Conselheiros, com cargos de dedicao exclusiva, nomeados pelo presidente da Repblica, com aprovao prvia do Senado Federal, dentre cidados com mais de 30 (trinta) anos de idade, notrio saber jurdico ou econmico e reputao ilibada. Com o objetivo de assegurar o carter tcnico e a eqidade das decises do rgo foi vedado aos membros do Plenrio (art. 6): I receber, a qualquer ttulo, sob qualquer pretexto, honorrios, percentagens ou custas; II exercer profisso liberal; III participar, na forma de controlador, diretor, administrador, gerente ou preposto ou mandatrio, de sociedade civil, comercial ou empresas de qualquer espcie; IV emitir parecer sobre matria de sua especializao, ainda que em

40 tese, ou funcionar como consultor de qualquer tipo de empresa; V manifestar, por qualquer meio de comunicao, opinio sobre processo pendente de julgamento, ou juzo depreciativo sobre despachos, votos ou sentenas de rgos judiciais, ressalvada a crtica nos autos, em obras tcnicas ou no exerccio do magistrio; VI exercer atividade poltico-partidria. Alm de zelar pelo cumprimento da lei antitruste, decidindo os processos instaurados e aplicando as penalidades cabveis, compete ao rgo, dentre outras atribuies elencadas no art. 7 da lei, ordenar as providncias necessrias cessao de infrao ordem econmica; apreciar os atos ou condutas sujeitos sua aprovao nos termos do art. 54; aprovar os termos de compromisso de cessao de prtica e do compromisso de desempenho; requisitar informaes; contratar a realizao de exames, vistorias e estudos indispensveis a realizao de suas atribuies; responder a consultas sobre a matria de sua competncia; instruir o pblico sobre as formas de infrao da ordem econmica e requerer ao Poder Judicirio a execuo de suas decises, nos termos da lei.

O CADE tem trs funes fundamentais: reprimir prticas anticompetitivas (funo repressiva), controlar as estruturas de mercado (funo preventiva) e difundir a cultura da concorrncia (funo educativa). Essas funes convergem para o objetivo de assegurar a manuteno de um ambiente concorrencial na economia brasileira. (LIMA, 2000, p.01).

De outra parte, Secretaria de Direito Econmico competir principalmente, na forma do art. 14, acompanhar as atividades e prticas comerciais de agentes que detiverem posio dominante em mercado relevante

41 de bens ou servios, para prevenir infraes da ordem econmica; proceder a averiguaes preliminares; requisitar informaes ou requisitar diligncias necessrias; instaurar processo administrativo para apurao e represso de infraes; recorrer de ofcio ao CADE, quando houver deciso pelo arquivamento das averiguaes preliminares ou do processo administrativo; sugerir ao CADE condies para a celebrao de compromisso de desempenho e fiscalizar o seu cumprimento; celebra compromisso de cessao de prticas abusivas,

submetendo-o ao CADE e fiscalizar o seu cumprimento; receber e instruir os processos a serem julgados pelo CADE; desenvolver estudos e pesquisas objetivando orientar a poltica de preveno de infraes da ordem econmica. Contudo, a defesa da concorrncia, conforme Mello (2001), no se resume apenas s normas legais voltadas a sua aplicao, mas a todos agentes e aes do Estado que estejam direta ou indiretamente relacionados tomada de decises que possam afetar as condies de concorrncia do mercado. Trata-se de direito difuso, cuja titularidade dos bens jurdicos protegidos da coletividade, a qual, supem-se, beneficiria final da manuteno do processo

concorrencial. 6

3.5 As infraes da Ordem Econmica

As infraes da ordem econmica tm carter objetivo, independem de culpa, constituindo-se dos atos que sob qualquer forma manifestados tenham por objetivo ou possam produzir, ainda que no sejam alcanados, os seguintes
6 Neste ponto, importante registrar, que tal caracterstica essencial na distino do direito antitruste de outros institutos jurdicos, como o Direito de Defesa do Consumidor e a legislao contra a Concorrncia Desleal. Esta diz respeito a relao entre particulares e aquela aos consumidores finais de forma individual ou coletiva.

42 efeitos (art. 20): I limitar, falsear ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrncia ou a livre iniciativa; II dominar mercado relevante de bens ou servios; III aumentar arbitrariamente os lucros; IV exercer de forma abusiva posio dominante. Importante esclarecer que a norma legal tem aplicabilidade tanto s pessoas fsicas quanto jurdicas, sejam de direito pblico ou privado, bem como a quaisquer associaes de entidades ou pessoas, constitudas de fato ou de direito, ainda que sob o regime de monoplio legal (art. 15). Uma enumerao exemplificativa de condutas que, quando produzam os efeitos acima, caracterizam infrao da ordem econmica a disposta no art. 21. As condutas consideradas anticompetitivas so usualmente divididas em condutas verticais e horizontais. As condutas verticais podem ser definidas, simplificadamente, como as estabelecidas entre empresas que mantm relao comercial ao longo de uma determinada cadeia produtiva, como por exemplo, a realizao de acordos de exclusividade para aquisio ou revenda de bens/servios; a fixao de preos de revenda; a realizao de venda casada de produtos; a discriminao de preos entre compradores diversos; entre outras prticas. As prticas anticompetitivas horizontais so realizadas dentro de um mesmo mercado relevante entre concorrentes diretos ou pelo estabelecimento de aes lesivas ao direito concorrencial dos demais por algum(s) do(s) agente(s). So exemplos de prticas horizontais a formao de cartis e a fixao de

43 acordos entre associaes de profissionais de forma a restringir, inibir ou eliminar a concorrncia entre os associados. O direito antitruste brasileiro tambm adota a regra da razo, que determina que as condutas dos agentes econmicos somente sero consideradas anticompetitivas se, e somente se, causarem prejuzo a eficincia econmica. A legislao considerou lcito a conquista de mercado resultante de processo natural fundado na maior eficincia de um agente econmico (1, art. 21). Lima argumenta que o domnio do mercado por uma firma que produz bens de melhor qualidade com custos inferiores uma conseqncia natural e esperada do processo de concorrncia, sendo a concentrao do mercado considerada como um prmio empresa pela competncia e eficincia alcanadas. Logicamente, a incidncia da norma dever ser feita luz do caso concreto balizada por dois conceitos jurdicos fundamentais: o mercado relevante e a posio dominante. A norma caracteriza a posio dominante [...] quando uma empresa ou grupo de empresas controla parcela substancial de mercado relevante, como fornecedor, intermedirio, adquirente ou financiador de um produto, servio ou tecnologia a ele relativa [...] (BRASIL. Lei n 8.884/94). Segundo Forgioni (2005) mercado relevante aquele em que se travam as relaes de concorrncia ou atua o agente econmico cujo comportamento se pretende analisar. Como a determinao do mercado relevante no pode ser dada de forma automtica, ela resultado de um mtodo indicativo de anlise que abrange diversos fatores. Nesse sentido, a autora defende que determinao ser dada atravs

44 da abordagem de seus dois elementos constitutivos: o mercado relevante geogrfico e o mercado relevante material ou do produto. O mercado relevante geogrfico seria identificado pela rea na qual o agente econmico capaz de aumentar preos sem perda de mercado para concorrentes ou entrada de bens similares de produtores de outras reas. Evidentemente, a caracterizao do mercado relevante geogrfico somente poder se dar frente ao caso concreto, consideradas todas as suas caractersticas e peculiaridades. Assim, so destacados como aspectos importantes para sua identificao: os hbitos dos consumidores do produto em questo; a incidncia de custos de transporte; caractersticas do produto como durabilidade, facilidade de transporte e estocagem; existncia de barreiras entrada ou incentivos governamentais. O mercado relevante material ou do produto, por sua vez, considera todos os bens que sejam substitutos razoveis. Assim, todos os produtos que o consumidor esteja disposto a trocar entre si em caso de aumento de preo, consideradas suas caractersticas e utilizao, seriam integrantes do mesmo mercado.

A tarefa de delimitar um mercado relevante consiste num exerccio hipottico que busca, por aproximaes sucessivas, estabelecer um grupo de produtos e uma rea geogrfica na qual, em relao a tais produtos, um hipottico monopolista possa elevar preos e auferir maiores lucros com isso (ou, dito de outra forma, no qual o exerccio de poder de mercado, que se busca prevenir ou reprimir, seja logicamente possvel). Avalia-se a reao da demanda ao hipottico aumento de preos, pois este pode no ser lucrativo se os consumidores puderem buscar outros produtos ou produtores de outros locais. (MELLO, 2000, p.492).

Identificados todos os produtos de empresas concorrentes que o consumidor esteja disposto a substituir, por exemplo, margarina e manteiga; leo de soja, canola, leo de girassol e leo de arroz (mercado relevante do produto) e

45 fixado o locus, rea abrangida por esses produtos (mercado relevante geogrfico) estaremos em condies de fixar o mercado relevante. J o conceito de posio dominante ou poder de mercado est intimamente relacionado participao da empresa no mercado (market-share) e sua capacidade de fixar preos, tanto acima do nvel competitivo, obtendo lucros extraordinrios, quanto baix-los artificialmente de modo a expulsar seus concorrentes do mercado. Forgioni destaca que o agente econmico pode deter poder econmico tal que coloque os demais produtores em situao de sujeio, adotando comportamento tpico do monopolista, aumentando preos,

desprezando a qualidade do seu produto ou servio e impondo aos demais agentes prticas no possveis em um ambiente concorrencial.
A posio dominante implica sujeio (seja dos concorrentes, seja dos agentes econmicos atuantes em outros mercados, seja dos consumidores) quele que o detm. Ao revs, implica independncia, absoluta liberdade de agir sem considerar a existncia ou o comportamento de outros sujeitos. (FORGIONI, 2004, p.317).

Mello (2001) recomenda que a anlise do poder de mercado se d conjuntamente com a avaliao do grau de concentrao e do nvel de barreiras entrada, visto que essa permite auferir a existncia ou no de concorrncia potencial no mercado.

Posio dominante definida como o controle de parcela fundamental de um mercado relevante, o que se presume existir quando uma empresa detm 20% ou mais de participao no mercado. A posio dominante tambm pode ser exercida coletivamente, caso em que a lei prev que a parcela de mercado a ser considerada seja calculada em relao ao grupo de empresas envolvidas num determinado mercado. Esse parmetro, contudo, gera apenas uma presuno no absoluta; nada impede que se discuta e comprove que, apesar de deter uma parcela de mercado superior a 20%, outras variveis

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fazem com que a empresa no possa exercer poder de mercado (e, portanto, no detenha posio dominante). Portanto, o efeito jurdico da presuno legal o de inverter o nus da prova isto , estabelecer que parte interessada cabe provar o contrrio da presuno legal. (MELLO, 2001, p. 498).

3.6 O Procedimento

O controle pelo CADE ocorre tanto de forma preventiva quanto repressiva. O controle preventivo est consubstanciado na obrigatoriedade de apreciao pela autoridade reguladora de todos os [...] atos, sob qualquer forma manifestados, que possam limitar ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrncia, ou resultar na dominao de mercados relevantes ou servio (BRASIL. Lei n 8.884/94, art.54). So considerados nesta definio todos os atos que visem qualquer forma de concentrao econmica, tendo o legislador tomado o cuidado de afastar qualquer dvida quanto esse fato:

Art. 54, 3. Incluem-se nos atos de que trata o caput aqueles que visem a qualquer forma de concentrao econmica, seja atravs de fuso ou incorporao de empresas, constituio de sociedade para exercer o controle de empresas ou qualquer forma de agrupamento societrio, que implique participao de empresa ou grupo de empresas resultante em vinte por cento de um mercado relevante, ou em que qualquer dos participantes tenha registrado faturamento bruto anual no ltimo balano equivalente a R$ 400.000.000,00 (quatrocentos milhes de reais). (BRASIL.

Lei n 8.884/94). Os atos devero ser apresentados para exame previamente ou no prazo de at 15 dias teis de sua realizao, sob pena de multa fixada pelo CADE. A documentao dever ser encaminhada Secretaria de Direito Econmico (SDE) que encaminhar cpias ao CADE e a Secretria de Acompanhamento Econmico do Ministrio da Fazenda (SEAE). O processo

47 administrativo dever receber parecer da SEAE, no prazo de 30 dias, e ser devidamente instrudo neste prazo pela SDE para permitir ao Plenrio do CADE deliberar no prazo de 60 dias, findo o qual sero considerados automaticamente aprovados os procedimentos no apreciados pelo rgo. O rgo regulador poder autorizar os atos mediante o atendimento das seguintes condies (1, art. 54): I tenham por objetivo, cumulada ou alternativamente: a) aumentar a produtividade; b) melhorar a qualidade de bens ou servios; ou c) propiciar a eficincia e o desenvolvimento tecnolgico ou econmico; II os benefcios decorrentes sejam distribudos eqitativamente entre os seus participantes, de um lado, e os consumidores ou usurios finais, de outro; III no impliquem eliminao da concorrncia de parte substancial de mercado relevante de bens ou servios; IV sejam observados os limites estritamente necessrios para atingir os objetivos visados. O legislador abriu ainda outra vlvula de escape ao determinar que possa ser considerado legtimo o ato desde que atendidas pelo menos trs das condies elencadas acima, quando necessrio por motivo preponderante da economia nacional e do bem comum, e desde que no implique prejuzo ao consumidor ou usurio final (BRASIL. Lei n 8.884/94,art. 54, 2).

Deste modo: 1. atos de concentrao econmica que no elevam significativamente o poder de mercado so aprovados independentemente de outras consideraes; 2. atos que elevam o poder de mercado, mas que no so mais do que compensados por ganhos de eficincia econmica tambm so aprovados; 3. atos que aumentam significativamente o poder de mercado e no proporcionam ganhos compensatrios para a sociedade no so permitidos, na suposio de que a criao ou elevao do poder

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de mercado ser usado, no futuro, anticompetitivamente (abuso do poder de mercado). Neste ltimo caso, a agncia antitruste pode mandar desfazer a operao submetida ao controle preventivo, ou impor condies para sua aprovao parcial, tais como a venda de alguma unidade produtiva, o licenciamento de marcas para outras firmas, etc. Ou seja, impor condies que sejam capazes de eliminar (ou compensar) os efeitos perniciosos da concentrao sobre o mercado (LIMA , 2000, p.13).

O controle repressivo poder ocorrer por provocao de qualquer interessado ou de ofcio, sendo responsabilidade da Secretria de Defesa Econmica (SDE) proceder s averiguaes preliminares quando os indcios de infrao ordem econmica no forem suficientes para a instaurao do processo administrativo. Nesse aspecto, importante frisar que os prejudicados pela prtica anticoncorrencial podero demandar judicialmente a fim de obter tanto a sua cessao quanto indenizao pelas perdas e danos sofridos, independentemente da instaurao ou deciso do processo administrativo perante do CADE. Poder ser adotada, em qualquer fase do processo administrativo, pelo Secretrio da SDE ou pelo Conselheiro-Relator, medida preventiva de cessao da prtica e, quando materialmente possvel, de reverso situao anterior diante da existncia de indcios ou fundado receio de leso irreparvel ou de difcil reparao, ou quando a conduta apurada, por suas peculiaridades, torne ineficaz o resultado final do processo. A adoo de medida preventiva ensejar ao representado a possibilidade de interpor recurso voluntrio ao Plenrio do CADE, sem efeito suspensivo, no prazo de 5 (cinco) dias. O processo administrativo dever ser instaurado em prazo no superior a oito dias do conhecimento do fato, da representao ou do encerramento as averiguaes preliminares pela SDE, as quais devero ser concludas em at 60

49 dias. O representado dever ser notificado a exercer seu direito de defesa dentro do prazo de 15 (quinze) dias, findo o qual a SDE determinar a realizao de diligncias e a produo de provas de interesse da Secretaria, a serem apresentadas tambm no prazo de 15 (quinze) dias. A SDE dever concluir as diligncias e coleta de provas, inclusive a testemunhal, no prazo de 45 dias, permitida uma nica prorrogao em caso de justificada necessidade. Nessa fase, a legislao atribui poderes SDE para autorizar, motivadamente [...] a realizao de inspeo na sede social, estabelecimento, escritrio, filiar ou sucursal de empresa investigada, notificando-se a inspecionada com pelo menos vinte e quatro horas de antecedncia, no podendo a diligncia ter incio antes das seis ou aps as dezoito horas (BRASIL. Lei n 8.884/94). A inspeo compreender os estoques, objetos, arquivos magnticos,

computadores e documentos de qualquer natureza, podendo-se extrair ou requisitar cpias. A SDE poder, ainda, se valer da Advocacia-Geral da Unio para requerer ao Poder Judicirio mandado de busca e apreenso de objetos ou documentos necessrios instruo do procedimento. Antes de encerrada a instruo processual a Secretaria de

Acompanhamento Econmico do Ministrio da Fazenda poder emitir parecer sobre as matrias de sua especializao. Concluda a instruo, o representado ser notificado para apresentar alegaes finais, no prazo de 5 (cinco) dias, aps o qual a SDE decidir, em relatrio circunstanciado, pelo arquivamento ou remessa dos autos ao CADE para julgamento. Na hiptese da deciso pelo arquivamento, dever obrigatoriamente promover recurso ex officio ao CADE (art. 7, IV).

50 O processo recebido pelo CADE ser distribudo por seu Presidente, por sorteio, ao Conselheiro-Relator, o qual abrir vista Procuradoria para manifestar-se dentro de 20 (vinte) dias. Novamente, poder ser determinada pelo Relator a realizao de diligncias ou informaes complementares, podendo ser concedido parte a produo de novas provas. O CADE decidir por maioria absoluta, com presena mnima de cinco membros, devendo a deciso que julgar a existncia de infrao da ordem econmica conter (art. 46): I especificao dos fatos que constituam a infrao apurada e a indicao das providncias a serem tomadas pelos responsveis para faz-la cessar; II prazo dentro do qual devam ser iniciadas e concludas as providncias referidas no inciso anterior; III multa estipulada; IV multa diria em caso de continuidade da infrao. As decises sero publicadas no prazo de 5 (cinco) dias no Dirio Oficial da Unio, no comportando reviso no mbito do Poder Executivo. O Ministrio Pblico dever ser comunicado para eventuais medidas legais cabveis.

3.7. O Compromisso de Cessao e o Acordo de Lenincia A legislao permite ainda, em qualquer fase do processo, que o CADE ou a SDE ad referendum do CADE celebre compromisso de cessao de prtica sob investigao, estabelecendo as obrigaes do representado quanto ao encerramento da prtica em prazo estabelecido; o valor da multa diria fixada em

51 caso de descumprimento e a necessidade de apresentao de relatrios peridicos sobre a sua atuao no mercado, informando eventuais mudanas na sua estrutura societria, controle, atividades e localizao. Firmado o compromisso de cessao o processo ficar suspenso, no importando em confisso quanto matria de fato e nem reconhecimento de ilicitude da conduta analisada, restando o processo arquivado ao trmino do prazo estabelecido uma vez atendidas todas as condies contratadas. O compromisso de cessao constituir ttulo executivo extrajudicial que ser ajuizado em caso de descumprimento ou colocao de obstculos sua fiscalizao. O Acordo de Lenincia, por sua vez, permite a SDE extinguir a ao punitiva ou reduzir de um a dois teros a penalidade aplicvel em caso de colaborao dos investigados que resulte na identificao dos demais co-autores da infrao e na obteno de informaes e documentos que comprovem a infrao notificada ou sob investigao. Todavia, o oferecimento do acordo dever atender, cumulativamente, os seguintes requisitos ( 2, art. 35-B): I a empresa ou pessoa fsica seja a primeira a se qualificar com respeito infrao notificada ou sob investigao; II a empresa ou pessoa fsica cesse completamente seu envolvimento na infrao noticiada ou sob investigao a partir da data de propositura do acordo; III a SDE no disponha de provas suficientes para assegurar a condenao da empresa ou pessoa fsica quando da propositura do acordo; e IV a empresa ou pessoa fsica confesse sua participao no ilcito e

52 coopere plena e permanentemente com as investigaes e o processo administrativo, comparecendo, sob suas expensas, sempre que solicitada, a todos os atos processuais, at o seu encerramento. Por fim, importante registrar, o efeitos do acordo estendem-se aos dirigentes e administradores da empresa habilitada, envolvidos na infrao, desde que firmem o respectivo instrumento em conjunto com a empresa, importando em extino da punibilidade dos crimes contra a ordem econmico (lei n. 8.137/90), uma vez cumprido integralmente o acordo firmado.

3. - Consideraes sobre a eficincia do atual SBDC O aprimoramento da estrutura organizacional do CADE e a

consolidao da cultura de defesa da concorrncia no Brasil teve impacto no elevado crescimento dos atos de concentrao submetidos ao Conselho. O nmero de processos submetidos ao CADE, constante no quadro a seguir, pode ser perfeitamente dividido em dois perodos distintos: a) 1994 2000, no qual h um crescimento contnuo dos casos submetidos ao CADE; e b) 2000 -2006, no qual nota-se uma estabilizao no nmero de casos decididos pelo CADE. Esse segundo perodo pode perfeitamente ser tributado a consolidao do Sistema de Defesa da Concorrncia no Brasil, que conseguiu afirmar a Defesa da Concorrncia como um dos valores fundamentais da poltica econmica. Nota-se que os atos de concentrao analisados pelo CADE, que nos primrdios da atual estrutura normativa (lei 8.884/94) no chegavam a uma

53 centena, se estabilizam na faixa das 500 decises/ano a partir de 2000, correspondendo desde ento a mais de 80% das decises do rgo. Outros dois dados consolidados pelo relatrio de Gesto de 2006 do CADE que so importantes para nossa reflexo dizem respeito aos processos administrativos que resultaram em condenao e aos atos de concentrao que possam limitar ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrncia, os quais devem ser apresentados ao conselho para apreciao dentro do prazo de 15 dias, sob pena de imposio de multa por intempestividade. TABELA 1 - N DE PROCESSOS DECIDIDOS PELO CADE POR TIPO
1994-96 n % 22 52,38% 20 47,62% 1996 % 16,38% 82,76% 0,86% 1997 n % 46 9,35% 438 89,02% 8 1,63% 1998 % 42,73% 55,79% 1,48% 1999 n % 226 57,07% 137 34,60% 15 3,79% 4,55% 100,00% 2000 % 78,88% 13,27% 2,87%

Atos de Concentrao Condutas (1) Consultas Outros (autos de infrao, etc.) Total

n 19 96 1

n 144 188 5

n 523 88 19

18 42 100,00% 116 100,00% 492 100,00% 337 100,00% 396

33 4,98% 663 100,00%

2001 2002 2003 2004 2005 2006 n % n % n % n % n % n % Atos de Concentrao 584 82,14% 518 86,05% 526 90,53% 651 83,25% 506 4270,00% 402 79,29% 68 9,56% 46 30 108 13,81% 116 5580,00% 81 15,98% Condutas (1) 7,64% 5,16% 6 6 3 2 0 0 Consultas 0,84% 1,00% 0,52% 0,26% 150,00% 0,00% Outros (autos de 53 7,45% 32 22 21 44 24 5,32% 3,79% 2,69% 4,73% infrao, etc.) Total 711 100,00% 602 100,00% 581 100,00% 782 100,00% 666 10000,00% 507 100,00% Fonte: Elaborado com base nos dados do Relatrio do CADE (2002/2006) e MELLO (2003) (1) Inclui Processos Administrativos; Averiguaes Preliminares (Recursos de Ofcio); Recursos Voluntrios de Medidas Preventiva e Representaes.

Embora o CADE destaque o significativo aumento de condenaes a partir de 1994, no h uma tendncia ntida sob esse aspecto desde ento. Por sua vez, no que diz respeito a aplicao de multa por intempestividade, h uma clara tendncia declinante a partir de 2000, a qual, segundo o relatrio do CADE, revela a prpria curva de aculturamento da comunidade empresarial e de

54 aprendizado da comunidade jurdica a respeito da obrigatoriedade e das formas legais de submisso de atos de concentrao aprovao do CADE (Relatrio de Gesto 2006, pg. 52).

Grfico 1 Processos Administrativos com condenao

Grfico 2 Ato de Concentrao Reprovados ou Aprovados com Restries

Outra questo importante resulta da comparao dos processos distribudos versus os julgados pelo CADE. Podemos observar uma diminuio do nmero de processos distribudos de 823 em 2000 para 517 em 2006, resultando

55 na reduo do estoque de processos em quase 53% de 2000 comparativamente a 2006.

Grfico 3 Evoluo dos Processos Julgados X Distribudos com Estoque no CADE Fonte: Relatrio de Gesto 2006, CADE, p. 31.

Por fim, importante destacar o tempo de anlise dos processos administrativos e dos atos de concentrao, relembrando que os atos de concentrao que possam limitar ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrncia, devero ser submetidos apreciao do CADE para deliberao dentro do prazo de 60 dias, findo o qual sero considerados automaticamente aprovados. Nesse aspecto nota-se uma reduo importante no tempo de anlise dos atos de concentrao, chegando a 65 dias em 2006, e uma mdia de tempo praticamente constante no tempo de anlise dos processos administrativos.

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Grfico 4 Balano de Atos de Concentrao Julgados X Distribudos com Tempo Mdio Fonte: Relatrio de Gesto 2006, CADE, pg. 37.

Grfico 5 Balano de Processos Administrativos Julgados X Distribudos com Tempo Mdio Fonte: Relatrio de Gesto 2006 CADE pg. 37.

57 4. O SISTEMA DE DEFESA DA CONCORRNCIA: BALANO, PERSPECTIVAS E DESAFIOS

A histria da evoluo dos sistemas antitruste no mundo (captulo I) e no Brasil (captulo II) demonstram que a institucionalizao da poltica de defesa da concorrncia no foi condio sine qua non para o desenvolvimento econmico dos pases. A fora da sua incorporao na cultura scio-econmica de cada pas foi resultado direto do processo histrico de cada nao e no uma imposio, um valor do sistema capitalista. Muito pelo contrrio. No Japo a poltica de defesa da concorrncia, resultado de uma imposio do ps-guerra, foi inegavelmente conduzida de forma subordinada industrializao e ao planejamento estratgico de desenvolvimento econmico do pas. Na Unio Europia a poltica antitruste est intimamente relacionada aos esforos para superao da diferenas regionais e para o reforo da integrao econmica. No prprio EUA, onde a poltica antitruste propagada como um valor, um fundamento econmico e no qual surgiram seus principais referenciais tericos, h um movimento de flexibilizao para permitir maior competitividade das empresas estadunidenses no mercado internacional. Contudo, outra tendncia verificada nos casos analisados, o fortalecimento dos sistemas de defesa da concorrncia como resultado do processo de globalizao, principalmente em razo dos acordos multilaterais de liberalizao econmica e da presso dos diversos atores do mercado internacional. Em razo disso, pode-se afirmar que a ausncia ou debilidade institucional do SBDC no foi elemento comprometedor ou dificultador do nosso

58 desenvolvimento econmico, passando a ter papel estratgico como instrumento regulador a partir do processo de liberalizao econmica da dcada de 90. Assim, neste captulo, sero apresentadas as principais dificuldades do atual SBDC e as propostas de sua alterao para, aps, afirmar alguns avanos e desafios luz do acmulo e referencial anterior.

4.1. A Consolidao do SBDC como Fundamento de Poltica Econmica

A histria do sistema antitruste no Brasil, como visto nos captulos anteriores, possui forte singularidades que condicionaram sua estruturao, amplitude e funcionamento. Em decorrncia disso, a defesa da concorrncia era vista, at bem pouco tempo, mais como um instrumento de interveno do estado no domnio econmico do que um fundamento do sistema econmico a ser protegido.

Desde sua criao, em 1962, at a transformao em autarquia, em 1994, o CADE desempenhou papel secundrio na Administrao Pblica Federal, na medida em que sua misso institucional era de certa forma contraditria com as polticas econmicas do regime militar e dos primeiros anos da Nova Repblica, marcadamente fundadas em controle de preos, protecionismo comercial, tabelamentos de preos e acentuada interveno estatal no domnio econmico. A partir da dcada de 90, com a liberalizao da economia, abertura dos mercados, implementao do Plano Real e, sobretudo, adoo do modelo de regulao setorial (e criao das agncias reguladoras), a defesa da concorrncia passou a ser um dos pilares fundamentais da poltica econmica. Nesse novo contexto, o CADE galgou maior relevo no espao das polticas pblicas (sobretudo a partir da promulgao da Lei 8.8884, que o transformou em autarquia e instituiu o controle de atos de concentrao). (CADE, 2006, pg. 50).

A redemocratizao do pas permitiu a retomada do debate sobre regulao e combate ao abuso do poder econmico, ocasionando uma crescente

59 presso social para adoo de um SBDC. Tal movimento, conforme registrado por Forgioni (2005), culminou na consolidao da atuao do CADE que, a partir de meados dos anos 90, deixa de constituir-se em surtos de aplicao para fundar uma linha contnua de atuao. Para tanto, as investigaes promovidas pelos rgos integrantes do SBDC em empresas acusadas de participao em cartis, em casos de notria repercusso pblica, permitiram o fortalecimento da credibilidade do sistema antitruste brasileiro. De outra forma, o nosso infante sistema ainda apresenta muitas debilidades, tanto institucionais quanto estruturais, e desafios ao cumprimento das suas funes precpuas. A estrutura administrativa do rgo continua marcada pela precariedade, sem a criao de quadro de pessoal prprio e com quantitativo insuficiente, conforme demonstra a posio do quadro quantitativo de pessoal em 31 de dezembro de 2006 do relatrio de Gesto de 2006 do CADE. Logicamente, a inexistncia de corpo tcnico prprio prejudica tanto o acmulo de conhecimento especializado quanto a continuidade e o padro de atuao do rgo, podendo gerar incertezas e perda de credibilidade da poltica antitruste ptria. Conforme notcia vinculada no site da Folhaonline (2005), essas debilidades foram objeto de crticas no relatrio da Cmara Americana de Comrcio para o Brasil (AMCHAM), que destacou a ausncia de uma tendncia clara e uniforme da jurisprudncia, resultando em decises contraditrias cada vez que h mudanas dos membros do conselho do CADE.

60 TABELA 2 - QUANTITATIVO DE PESSOAL

Situao Ativo Permanente Requisitado com Funo Requisitado sem Funo Nomeado Cargo em Comisso (sem vnculo) Procuradores Federais (+ 4 com funo) EPPGG (gestores governamentais/Ministrio Planejamento) Total Terceirizado Estagirios Total Cedido Aposentado

Quantitativo 05 18 06 16 09 22 76 88 18 182 01 03

Fonte: Relatrio de Gesto 2006, CADE, pg. 134

Em sentido contrrio aos demais pases analisados, outra sria limitao resulta da excessiva jurisdicionalizao dos conflitos envolvendo a poltica de defesa da concorrncia e da reconhecida morosidade do Poder Judicirio Brasileiro, gerando, novamente, insegurana jurdica para os agentes econmicos e perda de credibilidade para o sistema.

Como se pode observar, assistimos a um processo de progressiva judicializao da poltica de defesa da concorrncia, que nos ltimos anos deixa seu locus original, o CADE, e passa cada vez mais a se fazer presente no mbito do Poder Judicirio. Essa circunstncia traz novos desafios ao CADE e, sobretudo, Procuradoria, rgo responsvel pela execuo forada das

61
decises do Plenrio. De modo geral, a tutela administrativa dos direitos difusos, como meio ambiente, consumidor e patrimnio histrico, padece de enormes dificuldades para sua efetivao. Isso porque as decises administrativas, estando sujeitas ao controle judicial, costumam demorar anos para serem efetivamente implementadas, graas a certa prodigalidade do Poder Judicirio em conceder liminares initio litis e do sistema recursal brasileiro. (CADE, 2006, pg. 54).

Caso emblemtico das dificuldades do SDBC nessa seara o conhecido processo de aquisio da Garoto pela Nestl, objeto de reportagem da Revista Carta Capital:

A batalha promete durar muito tempo, at porque no h mais prazo para uma deciso final quanto do destino da Garoto. No recurso Justia, a Nestl alegou que o Cade no cumpriu os 60 dias previstos nas regras do prprio conselho para avaliao do caso. No total, levou 411 dias para concluir que a fuso entre as empresas uma ameaa concreta a concorrncia. Em alguns segmentos, como de coberturas de chocolate, as duas companhias, juntas, teriam perto de 100% do mercado. (SIQUEIRA, 2007).

A gravidade dessa circunstncia e a amplitude de suas implicaes para o sistema ficam ntidas no seguinte pargrafo do Relatrio de Gesto 2006 do CADE:

O fato que, completados, 12 anos desde a transformao do CADE em autarquia especial, com a entrada em vigor da Lei 8.884/94, rarssimas so as aes ajuizadas contra decises do CADE que j tenham alcanado o fim, com sentena transitada em julgado e reverso dos valores das condenaes em benefcio da sociedade (CADE, 2006, pg. 56).

Alm disso, o avano do chamado processo de globalizao econmica estabeleceu novos paradigmas aos Sistemas de Defesa Concorrncia

mundialmente. As transformaes na estrutura econmica mundial alteraram

62 profundamente os alicerces em que se assentava a teoria instrumentadora dos SDC. No seu excelente trabalho sobre a mundializao do capital, ainda na dcada de 90, Franois Chesnais (1998) j observara que o oligoplio tornara-se a forma de oferta mais caracterstica no mundo, no mais se reduzindo simplesmente ao grau de concentrao, mas se caracterizando pela

interdependncia entre empresas, as quais no mais reagem s foras impessoais do mercado, mas pessoal e diretamente as suas rivais.

por isso que definimos o oligoplio mundial como um 'espao de rivalidade', delimitado pelas relaes de dependncia mtua de mercado, que interligam o pequeno nmero de grandes grupos que, numa dada indstria (ou num conjunto de indstrias de tecnologia genrica comum), chegam a adquirir e conservar a posio de concorrente efetivo no plano mundial. O oligoplio um lugar de concorrncia encarniada, mas tambm de colaborao entre grupos. Estes reconhecem a sua 'mtua dependncia de mercado, de modo que as relaes que constituem o oligoplio so, em si mesmas e de forma inerente, um importante fator de barreira entrada de outros, sobre o qual viro depois se desenvolver outros elementos (tais como os custos irrecuperveis ou o nvel dos investimentos em P&D). (CHESNAIS, 1998, p.93).

Para Nusdeo (2002), a globalizao um movimento original por no significar a mera expanso da atividade econmica dos agentes para alm das fronteiras nacionais, mas por construir interaes funcionais diferenciadas entre as economias das vrias unidades nacionais, ganhando, assim, qualidades prprias. Nesse processo identifica-se principalmente um grande aumento do comrcio internacional; o aumento da concorrncia em tecnologia e inovao; a disperso do processo produtivo internacionalmente e o acirramento da concorrncia por mercados entre concorrente nacionais e estrangeiros, relativizando a relao entre concorrncia, mercado e territrio nacional.

63 O avano desse fenmeno tem sido acompanhado da adoo de medidas liberalizantes dos mercados, as quais so acompanhadas, em regra, da adoo ou valorizao da legislao antitruste.

Nesse sentido, a globalizao, antes que eliminar a soberania do Estado para implementar polticas econmicas, exige uma adaptao destas a um contexto diferente de organizao da produo, de disponibilidade de crditos e de circulao de investimentos, assim como de concorrncia. Por isso, o direito da concorrncia no pode ser apontado como vtima do enfraquecimento do Estado, condenado ineficcia. Antes, a globalizao econmica tem de ser entendida como o contexto ftico da economia sobre o qual as polticas antitruste devem se desenvolver, j que, como bvio, nenhuma legislao que pretenda regular a esfera econmica prescinde da compreenso de seu funcionamento e condicionantes econmicas e sociais (NUSDEO, 2002, p.155).

Enquanto nos EUA esse processo vem impondo uma maior tolerncia concentrao do mercado em prol da eficincia e competitividade das empresas e est intimamente correlacionado ao processo de integrao na Unio Europia , no Brasil foi um dos principais fatores impulsionadores da valorizao e esforos para estruturao de um SDC efetivo.

4.2. O Aperfeioamento do SDC Brasileiro

Neste contexto e com as condicionantes histricas apresentadas no captulo anterior, o aperfeioamento do nosso Sistema de Defesa da Concorrncia imprescindvel e urgente. O professor Gesner de Oliveira, presidente do CADE de 1996 a 2000, j apresentava em sua obra propostas de aperfeioamento da lei n 8.884/94, as quais foram agrupadas pelo autor em eixos com trs objetivos principais

64 (OLIVEIRA, 2001, 138/139): a) fortalecimento institucional de forma a assegurar uma deciso independente; b) eficincia administrativa para deciso, reduzindo o nmero de guichs, de forma a desburocratizar e acelerar o processo de deciso; e c) adequao da concorrncia ao novo marco regulatrio da economia brasileira. Para atingir o primeiro objetivo so propostas: - A criao de quadro permanente no CADE, com carreira especfica para atividade; - A autonomia oramentria; - O aumento do perodo de mandato e a criao de mandato para o funcionrio que conduz a investigao, reforando a independncia do rgo; - O estabelecimento de salvaguardas para transparncia institucional e minimizao do risco da captura, como quarentena de seus ex-membros e prestao de contas. Para reduo do tempo decisrio e aumento da eficincia administrativa foram propostas: - A eliminao do excesso de fragmentao e duplicao de tarefas existentes entre o CADE, SDE e SEAE; - O reforo do controle de prazos para a concluso dos processos, introduzindo sanes para responsveis por eventuais atrasos injustificados; e - O reforo do carter preventivo da lei, valorizando a funo educacional da autoridade e o controle prvio dos atos de concentrao. Nesse tpico, o autor destaca a tendncia internacional existncia de

65 um nico rgo administrativo, conforme quadro reproduzido abaixo. Tal providncia seria indispensvel para eliminar a duplicao de tarefas, proporcionando racionalizao administrativa, facilitando a coordenao das atividades e reduzindo o custo de transao das empresas.

QUADRO 1
EXISTNCIA DE MAIS DE UM RGO NO PLANO ADMINISTRATIVO: A EXPERINCIA INTERNACIONAL SIM Complementares: frica do Sul, Blgica, Canad, Dinamarca, Espanha, Finlndia, Frana, Grcia, India, Israel, Noruega, Portugal, Reino Unido, Sucia. Concorrente: EUA Fonte: OLIVEIRA (2001), p.141. NO Alemanha, Argentina, Austrlia, ustria, Colmbia, Coria do Sul, Holanda, Hungria, Irlanda, Itlia, Japo, Luxemburgo, Mxico, Nova Zelndia, Polnia, Rep. Tcheca, Rep. da Eslovquia, Rssia, Sua, Taiwan, Venezuela Supranacional: Unio Europia

Por fim, quanto adequao da concorrncia ao novo marco regulatrio da economia brasileira o ex-presidente do CADE props: - O estmulo aos acordos de cooperao com outras jurisdies; e - A introduo de dispositivo que reforce a atuao complementar do CADE em segmentos econmicos regulados (agncias regulatrias).

4.3. O Projeto de Lei de Reforma do SDC Brasileiro Apesar do conjunto de consideraes expostas, somente em 01 de setembro de 2005 foi enviado ao Congresso Nacional o Projeto de Lei reformando a estrutura do SBDC, o qual, nas palavras da mensagem do PL ao Congresso

66 Nacional, visa permitir que tal Sistema possa funcionar com eficincia na proteo dos interesses dos consumidores e na promoo do desenvolvimento econmico sustentado.

As medidas propostas ensejam um passo fundamental para a agenda de desenvolvimento proposta pelo Governo e constituemse absolutamente necessrias para a consolidao do ambiente institucional-legal, que permitir ao Pas desenvolver uma poltica de defesa da concorrncia contempornea, que, efetivamente, tenha condies de zelar pelo livre funcionamento dos mercados e, dessa forma, garantir condies estveis e previsveis para a livre iniciativa dos agentes econmicos neste Pas (trecho da mensagem do PL).

O PL resultado da instituio de um Grupo de Trabalho Interministerial, atravs do decreto de 11 de agosto de 2000, composto por representantes da Casa Civil, do Ministrio da Fazenda (SEAE); do Ministrio da Justia (SDE e CADE); do Ministrio do Planejamento, Oramento e Gesto e do Ministrio do Desenvolvimento, Indstria e Comrcio Exterior, para concluir estudos e elaborar proposta de reestruturao do SBDC. A maioria das propostas do professor Gesner de Oliveira (2001) para reformulao do SBDC, consignadas no seu trabalho ainda no incio da dcada, expostas no tpico anterior, foram abrangidas pelo PL em tramitao no Congresso Nacional. O fortalecimento institucional contemplado com a criao de quadro tcnico permanente para o rgo; o mandato dos conselheiros aumentado de dois anos para quatro anos, proibida prorrogao; os mandatos passam a ser no coincidentes, evitando mudanas integrais na composio do rgo de forma a permitir a continuidade do padro de atuao; instituda a quarentena de 120 dias para que os conselheiros e o Procurador-Geral possam atuar na defesa de

67 empresas aps deixar rgo; so previstas, ainda, receitas prprias para o CADE, oriundas da arrecadao de taxa processual sobre a anlise de atos de concentrao, de parte da execuo da dvida oriunda da sua atuao e de dotao oramentria prpria. O PL prev um redesenho institucional, extinguindo a Secretaria de Defesa Econmica e concentrando as atividades de investigao, anlise e julgamento.

A existncia de trs rgos distintos e a decorrente fragmentao da instruo processual, esta sem paralelo internacional, prolonga excessivamente o prazo de tramitao dos casos e aumenta o custo para o administrado. Note-se, ainda, que esta diviso aumenta significativamente o custo de coordenao entre os rgos e propicia inclusive que, em alguns momentos, haja trabalhos replicados (trecho da mensagem do PL, grifo nosso).

Assim, as funes de instruo e julgamento so unificadas em um nico rgo da administrao indireta vinculado ao Ministrio da Justia o CADE incorporando o Departamento de Proteo e Defesa Econmica da Secretaria de Direito Econmico SDE - do Ministrio da Justia e o atual CADE. O SBDC fica formado pelo CADE e pela Secretaria de

Acompanhamento Econmico do Ministrio da Fazenda. O CADE, como rgo judicante sob a forma de autarquia federal, passa a ser constitudo por: a) Tribunal Administrativo de Defesa Econmica rgo judicante, formado por um presidente e seis conselheiros escolhidos dentre cidados com mais de 30 anos de idade, de notrio saber jurdico ou econmico e reputao ilibada, nomeados pelo Presidente da Repblica, depois de aprovados pelo Senado Federal (art. 6). Ao Tribunal competir, principalmente: decidir sobre a

68 existncia de infrao ordem econmica e aplicar as penalidades previstas em lei; decidir os processos por administrativos ordem para imposio de sanes pela

administrativas

infraes

econmica

instaurados

Superintendncia-Geral; ordenar providncias que conduzam cessao de infrao ordem econmica, dentro do prazo que determinar; aprovar os termos do compromisso de cessao de prtica e do acordo em controle de concentraes, bem como determinar Superintendncia-Geral que fiscalize seu cumprimento; apreciar, em grau de recurso, as medidas preventivas adotadas pelo Conselheiro-Relator ou pela Superintendncia-Geral; apreciar processos administrativos no controle de atos de concentrao econmica, na forma desta Lei, fixando, quando entender conveniente e oportuno, acordos em controle de atos de concentrao; determinar Superintendncia-Geral que adote as medidas administrativas necessrias execuo e fiel cumprimento de suas decises; requerer Procuradoria Federal junto ao CADE a adoo de providncias administrativas e judiciais; responder a consultas sobre matria de sua competncia, na forma do regimento interno; instruir o pblico sobre as formas de infrao da ordem econmica; b) Superintendncia-Geral, a qual ter atuao semelhante a uma promotoria, competir principalmente: acompanhar, permanentemente, as

atividades e prticas comerciais de pessoas fsicas ou jurdicas que detiverem posio dominante de mercado relevante para prevenir infraes da ordem econmica; promover e instruir o procedimento preparatrio e inqurito administrativo; instaurar e instruir o processo administrativo para apurao e represso de infraes da ordem econmica; celebrar compromisso de cessao e fiscalizar seu cumprimento; receber, instruir e aprovar ou impugnar perante o

69 Tribunal os processos administrativos para aprovao de ato administrativo de concentrao econmica; desenvolver estudos e pesquisas objetivando orientar a poltica de preveno de infraes da ordem econmica; instruir o pblico sobre as diversas formas de infrao da ordem econmica e os modos de sua preveno e represso. c) Departamento de Estudos Econmicos, com atribuio para elaborar estudos e pareceres econmicos, de ofcio ou por solicitao, zelando pelo rigor e atualizao tcnica e cientfica das decises do CADE. Por sua vez, a Secretaria de Acompanhamento Econmico - SAE passa a ter papel central na coordenao das atividades relativas articulao entre a regulao econmica e a defesa da concorrncia, sendo responsvel pelas discusses dos marcos regulatrios ex ante e podendo manifestar-se em qualquer caso de concentrao econmica ou conduta anticompetitiva. Competir a SAE, dentre outras atribuies, promover a concorrncia no mbito dos fruns apropriados no Ministrio da Fazenda, no mbito de outros rgos de governo e perante a sociedade de maneira geral; opinar sobre as normas submetidas pelas agncias reguladoras a consulta pblica, nos aspectos referentes promoo da concorrncia; elaborar estudos avaliando a situao concorrencial de setores especficos da atividade econmica nacional, de ofcio ou quando solicitada pelo Ministro de Estado da Fazenda, podendo, inclusive, requisitar quaisquer informaes de organizaes pblicas ou privadas que visem a subsidiar suas anlises; identificar, analisar, elaborar estudos e propor a reviso de leis, regulamentos e outros atos normativos que afetem ou possam afetar a livre concorrncia nos diversos setores econmicos do Pas; preparar anualmente relatrio de avaliao das aes de governo no tocante aos progressos na

70 implementao da poltica de defesa da concorrncia, tanto no mbito do SBDC quanto fora dele; dar parecer, de ofcio ou quando requisitada, em atos de concentrao ou processos administrativos; solicitar ao CADE, em qualquer fase do processo administrativo, a adoo de medida preventiva, quando houver indcio ou fundado receio de que o representado ou investigado, direta ou indiretamente, cause ou possa causar ao mercado leso irreparvel ou de difcil reparao, ou torne ineficaz o resultado do processo; promover a defesa e sustentar oralmente os pareceres da Secretaria perante o Tribunal, caso considere conveniente, por meio do Secretrio ou outro representante por ele indicado; e celebrar acordos e convnios com rgos ou entidades pblicas ou privadas, nacionais ou internacionais, relacionados sua esfera de competncia, observada a legislao em vigor. A unificao funcional visa dar maior eficincia instruo dos processos, a qual somada a mudana de nfase da atuao do rgo regulador objetiva tornar o processo mais seletivo e objetivo, priorizando os casos de maior potencial lesivo concorrncia. A prioridade de atuao passa a ser das condutas anticompetitivas ao invs da atual nfase anlise de atos de concentrao. Alm disso, o controle dos atos de concentrao passa a ser prvio, evitando que a autoridade tenha que se deparar com o fato consumado na anlise realizada aps o negcio firmado, conforme a sistemtica atual. Assim, podemos dizer que o PL possui trs grandes eixos de reforma do SBDC: estruturao administrativa; racionalizao procedimental/processual e alterao do foco de atuao.

As principais dificuldades enfrentadas pelo SBDC seriam referentes reduzida eficincia administrativa e ao elevado custo

71
para o administrado, decorrentes da existncia de trs rgos distintos, carncia do Sistema no que se refere a recursos materiais e humanos, nfase excessiva conferida a atos de concentrao, ao controle de concentraes realizado a posteriori e mediante critrios de notificao excessivamente amplos e dedicao do rgo judicante a todos os casos que do entrada no Sistema. (trecho da mensagem do PL).

Nosso atual sistema submete apreciao do CADE todos os atos restritivos da concorrncia, ou seja, todos os acordos entre empresas ou atos de concentrao econmica que possam limitar ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrncia, ou resultar na concentrao de mercados relevantes de bens ou servios. Alm disso, por presuno legal, so considerados a priori restritivos da concorrncia e, portanto, submetidos ao CADE, todos os atos de concentrao que envolvam mais de 20% do mercado relevante ou que os participes possuam faturamento bruto anual superior a R$ 400.000.000,00 (quatrocentos milhes de reais). Tal dispositivo implica em excessiva abrangncia dos atos a serem submetidos autoridade reguladora, implicando em sobrecarga e,

conseqentemente, perda de eficcia do sistema, inclusive pelo baixo potencial danoso concorrncia representado pela ampla maioria desses atos, como demonstrou a experincia internacional. Nesse sentido, os casos que no representem risco concorrncia podero ser aprovados por determinao do superintendente-geral, devendo ser submetidos ao Tribunal apenas os casos mais complexos. Tal modelo tem forte referncia na experincia dos Estados Unidos, onde mais de 70% dos casos notificados pelo Federal Trade Comission no necessitam qualquer anlise. Atualmente, o controle das operaes de concentrao feito a posteriori, sendo submetidos apreciao do rgo antitruste no prazo de 15 dias

72 teis aps a sua celebrao. Embora a legislao faculte aos partcipes a apresentao prvia para aprovao dos atos de concentrao, a experincia tem demonstrado que os agentes no utilizam essa faculdade buscando tomar mais tortuosa futura deciso desfavorvel. Em razo disso, as operaes devero ser celebradas com clusula resolutiva tcita a fim que tenham seus efeitos interrompidos na hiptese de no aprovao pelo CADE. Essa proposta, novamente, segue os ensinamentos das melhores experincias internacionais, nas quais as dificuldades para o desfazimento da operao, os custos sociais e econmicos decorrentes levaram a adoo do controle prvio. Conforme noticia Forgioni (2005), nos Estados Unidos foi institudo o Premerger notifiction pelo Hart-Scott-Rodino Act, de 1976, para alguns tipos de concentrao, prevendo-se, ainda, um perodo de espera para as autoridades antitruste analisarem a operao, durante o qual no ter incio sua implementao. J no atual sistema europeu a notificao autoridade reguladora poder ser anterior ou posterior ao ato, porm sua eficcia ficar suspensa at a aprovao pela Comisso Europia. Ao simplificar a anlise dos atos de concentrao, o novo SBDC objetiva conferir maior prioridade ao combate das condutas anticompetitivas, as quais so reconhecidamente responsveis pelo maior potencial lesivo concorrncia, ao interesse pblico e aos consumidores. Os cartis, acordos de fixao de preos, diviso de mercados, dentre outros, a exemplo da experincia internacional, passam a ser o objeto principal de investigao e represso do rgo regulador. Por fim, na tentativa de superar os obstculos criados pela excessiva

73 jurisdicionalizao dos temas ligados defesa da concorrncia, o legislador transfere a competncia para processar e julgar crimes contra a ordem econmica da justia comum para a justia federal.

4.4. Algumas Consideraes sobre as Propostas do PL do Novo SBDC O PL tem o mrito de dotar o rgo regulador (CADE) de uma estrutura mnima de pessoal e de recursos materiais condizentes com seus objetivos institucionais, superando uma carncia histrica do SBDC. Como destacado anteriormente, a precariedade funcional do CADE constitui-se em um dos grandes obstculos a afirmao e efetividade do sistema antitruste brasileiro. Nesse aspecto, importante registrar que os custos decorrentes da implantao do PL so inegavelmente nfimos frente ao impacto, positivos ou negativos, que o reforo do SBDC pode gerar na economia do pas. O legislador sabiamente soube incorporar alguns dos melhores ensinamentos da experincia internacional ao estabelecer, por exemplo, a anlise prvia dos atos de concentrao; concentrar as atividades de investigao, anlise e julgamento redefinindo os papis do CADE e simplificar a anlise dos casos submetidos aprovao. A aprovao do novo SBDC dotar o pas de um moderno aparato jurdico-institucional que, conduzidos sobre as premissas corretas, poder prestar preciosa contribuio ao nosso crescimento econmico e social. Se a falta de efetividade ou a baixa eficcia do SBDC no comprometeram o desenvolvimento econmico do pas at ento, a continuidade desse quadro, no cenrio mundial marcado pela globalizao e pela enorme competitividade internacional, poder

74 resultar na perda de oportunidade vital para sua adoo como instrumento de poltica pblica de proteo e promoo dos nossos interesses econmicos e sociais. O maior ensinamento dos casos internacionais abordados certamente no a proteo da concorrncia como fundamento econmico ou valor social indisponvel, mas a maestria na utilizao do direito antitruste como instrumento de poltica pblica. Todavia, a nosso ver, a aprovao do PL nos termos propostos ser uma batalha importante, mas no decisiva para efetividade da poltica antitruste no Brasil. Uma srie de outros desafios externos definio jurdico-institucional do rgo regulador resta a ser superados, entre os quais podemos citar, para restringir o comentrio a tema em que o PL teve atuao paliativa, a excessiva jurisdicionalizao das decises do CADE. Ao contrrio das experincias internacionais comentadas, cujo exemplo extremo nesse item o Japo, as decises do rgo regulador so, em regra, contestadas perante o poder judicirio, deslegitimando a autoridade antitruste e causando insegurana jurdica aos agentes econmicos em razo da notria morosidade do nosso sistema judicirio.

75 5. CONCLUSO

A histria da evoluo das polticas de defesa da concorrncia no mundo desmistifica a sua conceituao como fundamento natural do sistema capitalista e da sociedade de mercado. Como visto, a temtica da regulao da concorrncia h muito est presente na histria da humanidade seja para resguardar valores sociais ou para atender interesses setoriais. A tendncia de centralizao e concentrao do capital, intrnseca ao sistema capitalista, potencializou conflitos sociais e internacionais, os quais foram decisivos para o surgimento da legislao antitruste nos EUA e para a ecloso das duas guerras mundiais. A adoo e disseminao das polticas de regulao pelo mundo foram resultados diretos ou indiretos desses conflitos, inclusive a sua atual configurao na Europa e Japo. Portanto, os sistemas antitrustes no so valores ou fundamentos do capitalismo liberal, muito pelo contrrio, foram resultados dos conflitos sociais gestados no seu interior em face dos efeitos da concentrao do capital. Nos EUA surgiram dos seus efeitos destrutivos sobre uma sociedade formada por pequenos produtores, na Europa e Japo em razo direta das disputas internacionais por mercados levadas aos campos de batalha da II Guerra Mundial. Dessa forma, as polticas antitrustes dos diversos pases foram produtos diretos das suas respectivas histrias, estruturas e necessidades scioeconmicas, sendo graduadas e redirecionadas em cada perodo em observncia aos seus interesses. Nesse sentido, a histria brasileira no fugiu a regra, no possuindo nenhuma correlao ou responsabilidade pelo nosso estgio de desenvolvimento econmico.

76 No Brasil, como visto, os poderes econmicos identificados com os abusos e ineficincias, via de regra, no estavam relacionados ao processo de acumulao interna, mas ao capital estrangeiro. Assim, a histria da defesa da concorrncia brasileira esteve intimamente ligada ao protecionismo e ao nacionalismo, tendo sido fortemente utilizada como instrumento de interveno do estado na economia. Essas particularidades foram em muito responsveis pela pouca credibilidade e o baixo grau de efetividade do nosso sistema por longo perodo. Com a redemocratizao do pas inicia-se o processo de consolidao e valorizao do SBDC, o qual dar um passo significativo com a promulgao da lei n 8.884, de 11 de junho de 1994. Tal fato foi profundamente afetado pelas alteraes estruturais da economia brasileira decorrentes do processo de globalizao econmica, da abertura comercial e das presses sociais por proteo contra os abusos do poder econmico. O novo cenrio econmico e seus desafios impem a adoo de mecanismos eficientes de defesa da concorrncia como instrumento de poltica pblica capaz de proteger e promover nossos interesses econmicos e sociais, inclusive por pautar as discusses de acordos comerciais e multilaterais de integrao. Esse sistema, a exemplo dos demais pases, um poderoso instrumento para implementao de diversos objetivos: combate ao abuso do poder econmico, harmonizao da integrao regional e intrablocos, graduao do grau de concentrao desejado para garantia de competitividade e baixa ineficincia social, dentre outros. Contudo, o nosso atual aparato institucional no dispe das condies adequadas para atingir esse fins. O rgo regulador sofre de profundas

77 debilidades estruturais, como falta de quadro de pessoal prprio e dotao oramentria procedimentais suficiente, que a estrutura normativa apresenta desvio de graves falhas e

geram

sobretrabalho,

enfoque

desfuncionalidades, ocasionando excessiva carga sobre o rgo regulador, perda de eficcia, insegurana jurdica e falta de agilidade na tramitao dos procedimentos. O novo Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrncia proposto no projeto de lei em tramitao no Congresso Nacional se constitui na oportunidade de iniciar o processo de superao das muitas deficincias e dotar o pas de um instrumental moderno, referenciado nas melhores experincias internacionais. O sucesso dessa iniciativa, no obstante, exigir a superao de outros entraves, inclusive da nossa cultura poltico administrativa, requerendo uma mudana de postura dos gestores pblicos para o exerccio de um papel ativo, de liderana, regulao e fomento dos agentes econmicos com vista a atingir objetivos sociais democraticamente fixados.

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