LOS LMITES AL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL PERUANO *Carmen del Pilar Robles Moreno Profesora de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad

Catolica del Per y de UNMSM.

INTRODUCCION

En la Edad Media europea predominaba el Estado medieval, en donde el gobernante se encarnizaba en la figura del Rey, el mismo que -para administrar los asuntos pblicos- fue adoptando determinados roles y facultades.

Este amplio margen de maniobra para atender los asuntos pblicos fue utilizado por los Monarcas muchas veces con prudencia, pero en otras oportunidades con abuso.

A fines del siglo XVIII, con el advenimiento del Estado moderno, la emergente clase burguesa seal la necesidad de una mayor racionalidad en el manejo de los asuntos pblicos y en la conduccin de la actividad estatal en general.

En otras palabras, lleg el momento en el cual el poder se tena que despersonalizar, de esta forma, de la persona del Rey haba que pasar a los rganos y funciones del Estado.

Es as como van ganando adeptos ideas tales como: seguridad jurdica, divisin y especializacin de los poderes del Estado, teora de los derechos adquiridos, mtodos de interpretacin, etc. cuyo comn denominador es precisamente dotar de mayor racionalidad al accionar de los rganos del Estado, con la finalidad de evitar abusos y de esta manera garantizar una vida ordenada y tranquila para todas las personas.

Dentro de este orden de ideas, el desarrollo de un Estado de Derecho llev a la necesidad de garantizar la justicia constitucional. Dentro de esta necesidad de garantizar a los ciudadanos la justicia constitucional, se desarroll lo que denominamos jurisdiccin constitucional, y la aparicin de un rgano muy especial por la naturaleza de sus funciones: el Tribunal Constitucional1, veamos:

Hay dos maneras de defender el orden constitucional, la primera de control judicial del poder, esto que es el juez el encargado de la defensa del orden constitucional, esta forma aparece con la sentencia de 1803 de la Corte Suprema de los Estados Unidos de Norteamrica2, en el caso Marbury vs. Madison; con este control judicial de poder se busca resguardar las libertades de los ciudadanos. La segunda forma es defender el orden constitucional incluso de los mismos jueces, esto ocurre generalmente cuando los tribunales de justicia no son capaces de garantizar el orden constitucional, de tal manera

que la defensa del orden constitucional se defiende creando un rgano distinto llamado Tribunal Constitucional, es as que a comienzos del siglo XX muchas constituciones europeas crean sus propios Tribunales Constitucionales, y luego las Constituciones de pases de Latinoamrica adoptan esta forma, como es el caso peruano, que adopta esta figura con la Constitucin de 1979.

En este orden de ideas, nosotros consideramos que para el caso peruano y teniendo en cuenta el desarrollo del poder judicial, ha sido acertada la decisin del Constituyente de crear un Tribunal Constitucional, ms an, se hace necesario seguir contando con un Tribunal Constitucional, ya que el juez ordinario no garantiza el orden constitucional al que todos aspiramos.

El Tribunal Constitucional tiene dos particularidades. En primer lugar se dedica a trabajar con la norma positiva ms importante del sistema jurdico: la Constitucin. En el Per el Tribunal Constitucional es el mximo intrprete de la Constitucin.

En segundo lugar esta actividad del Tribunal Constitucional suele generar toda una zona de tensin (invasin de competencias) con las funciones de otros rganos del Estado de primera magnitud tales como el Congreso de la Repblica, Poder Judicial, Jurado Nacional de Elecciones, etc.

Muchas veces una sentencia del Tribunal Constitucional puede terminar por modificar una ley. Por otra parte una sentencia del Tribunal Constitucional puede generar conflictos con relacin a determinadas sentencias del Poder Judicial.

Entonces viene la pregunta: Cules son los lmites del Tribunal Constitucional?.

Esta pregunta invita a reflexionar -en buena cuenta- sobre la racionalidad del ejercicio de la facultad de interpretar la Constitucin, por parte del Tribunal Constitucional.

Como sabemos, de conformidad con el principio de legalidad, todo rgano del Estado -incluido el Tribunal Constitucional- se encuentra sometido a los parmetros que son sealados por la Constitucin y la ley. En este sentido, nosotros consideramos que si bien es cierto el Tribunal Constitucional puede interpretar la Constitucin no tiene competencia para modificar una ley.

De otro lado, el Tribunal Constitucional es un rgano de control del Poder Judicial, por ejemplo cuando revisa las sentencias denegatorias de procesos de amparo, pero no puede ni debe invadir la autonoma tcnica del Poder Judicial.

Nuestra hiptesis de trabajo es que el ejercicio de la labor interpretativa de la Constitucin por parte del Tribunal Constitucional debe ser lo ms racional posible; es decir que debe ser compatible y complementaria con la organizacin y funciones de los dems rganos que forman parte del Estado de Derecho.

All donde el Tribunal Constitucional excede los mrgenes de racionalidad en su actuar, provoca un resentimiento del Estado de Derecho, con evidentes perjuicios para la sociedad.

Por tanto vamos a estudiar los lmites del accionar del Tribunal Constitucional en su labor de interpretar la Constitucin, dentro del contexto de un Estado de Derecho. En este entendido, haremos un breve anlisis de por qu en el Per tenemos Tribunal Constitucional a diferencia de otros pases-, qu ha sealado tanto la Constitucin como su Ley Orgnica, para luego pasar analizar las competencias y lmites del Tribunal, desde el punto de vista de las interpretaciones que ha efectuado, que como hemos sealado son sin duda con la finalidad de defender los derechos constitucionales y la dignidad del ser humano, pero ha sido y es criticado porque se considera que se ha excedido y viene excedindose en sus funciones. Finalmente, queremos dejar claro que consideramos indispensable en un pas como el nuestro que exista Tribunal Constitucional, pero consideramos que hay que buscar que no se exceda en sus competencias para que prime el Estado de Derecho, pues en base a la defensa del mismo, no se deben vulnerar normas constitucionales, o legislar positivamente. II EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL PERUANO

En el Per no existe la confianza suficiente en el poder legislativo como garante de los derechos fundamentales y del orden social, de otro lado hay desconfianza histrica en el poder judicial, de tal manera que histricamente somos un pas con debilidad en la democracia, y es ello justamente lo que hace necesario la existencia de un Tribunal Constitucional.

Lo importante para los ciudadanos es que se tutele la garanta constitucional, que las garantas y derechos establecidos en la Constitucin, as como todo lo que contiene tanto en el fondo como en la forma se respeten o se hagan respetar, para que ella (la Constitucin) constituya la garanta de una vida en democracia para todos los ciudadanos; y como en nuestro caso, poderes como el legislativo es incapaz de hacerlo adems por su propia naturaleza (no se puede pedir que quien emite las normas sea quien adems controle la constitucionalidad de las mismas), y de otro lado, el poder judicial que ha demostrado a lo largo de nuestra historia debilidad estructural para garantizar la supremaca constitucional, la justicia constitucional, deviene como una necesidad la jurisdiccin constitucional ejercida por un Tribunal, en un primer momento denominado Tribunal de Garantas Constitucionales y luego Tribunal Constitucional.

La Constitucin de 1979 crea por primera vez en el Per el Tribunal de Garantas Constitucionales3 (artculo 296), y seal que era el rgano de control de la Constitucin,

en ese momento con nueve miembros, tres designados por el Congreso, tres por el Poder Ejecutivo y tres por la Corte Suprema.

Con la Constitucin de 1993 el constituyente cambia de nombre por Tribunal Constitucional4 , y seala en su artculo 201 que el TC es el rgano de control de la Constitucin. Es autnomo e independiente. Se compone de siete miembros elegidos por cinco aos. Los miembros del TC son elegidos por el Congreso de la Repblica.

Con la Ley 28301 se aprob la actual Ley Orgnica del Tribunal Constitucional5 (entr en vigencia a partir del 1 de diciembre 2004) y precisa su artculo 1 que El Tribunal Constitucional es el rgano supremo de interpretacin y control de la constitucionalidad. Es autnomo e independiente de los dems rganos constitucionales. Se encuentra sometido slo a la Constitucin y a su Ley Orgnica.

Ese mismo da (01.12.2004) entr en vigencia el Cdigo Procesal Constitucional, aprobado por Ley 28237 6, que seala en su artculo II del Ttulo Preliminar que son fines esenciales de los procesos constitucionales7 garantizar la primaca de la Constitucin y la vigencia efectiva de los derechos constitucionales.

De otro lado, el Reglamento Normativo del TC, aprobado por Resolucin Administrativa No.095-2004-P/TC 8, seala en su artculo 1 que el TC es el rgano supremo de interpretacin y control de la Constitucin. Es autnomo e independiente de los dems rganos constitucionales. Slo est sometido a la Constitucin y a su Ley Orgnica.

En este sentido, el TC vela por el respeto al principio de supremaca constitucional y constituye el rgano supremo de interpretacin, integracin y control de la constitucionalidad. En este sentido, el TC, a travs del proceso de inconstitucionalidad de la ley, puede decidir que norma es contraria a la Constitucin y que norma no; adems el TC, mediante un proceso de habeas corpus o amparo, tiene la facultad de declarar en ultima instancia la inaplicacin de una norma, por violacin de la Constitucin en un caso especfico.

III

CONSTITUCION Y LEY ORGANICA

Como ha sealado el artculo 1 de la LOTC, el Tribunal Constitucional se encuentra sometido solamente a la Constitucin y a su Ley Orgnica, y no se encuentra sometido a ningn otro rgano constitucional, esto significa que los primeros lmites al TC los encontramos en la propia Constitucin as como en su Ley Orgnica.

Ahora bien, como sabemos, los magistrados del TC son elegidos (entindase designados) por el Congreso (rgano constitucional del Estado peruano), pero estamos sealando el itinerario en el nombramiento de los magistrados o miembros del TC, otra cosa diferente es el Tribunal Constitucional como rgano de control de la Constitucin.

No obstante ello, la forma de designacin de los magistrados del TC no es irrelevante, ya que sus miembros deben tener requisitos mnimos e indispensables para garantizar la autonoma del TC, esto significa que el juez constitucional debe ser una persona no solamente preparada en los temas necesarios para el desarrollo de sus funciones, sino que adems debe ser independiente, imparcial y con un alto grado de compromiso y servicio a la Administracin Pblica.

Son justamente los magistrados del TC quienes harn posible un TC organizado como un verdadero tribunal de justicia, de tal manera que se garantice que se cumplan los principios de independencia e imparcialidad. Lo dicho no significa que estemos proponiendo un TC neutro, es cierto que el juez constitucional tiene que crear, decidir y generalmente tomar posicin, pero esta posicin debe ser por la defensa de los derechos constitucionales y por el Estado de Derecho, dentro del principio de razonabilidad de sus funciones.

Ahora bien, nosotros consideramos que cuando se seala como lmite a la Constitucin, esto tampoco significa que el TC debe limitarse a ser un legislador negativo, puede ser un legislador positivo, el problema est en cuales son los lmites de ese legislador, pues como sabemos para el caso del Poder Legislativo los lmites estn claramente establecidos en la propia Constitucin, que no es el caso del TC, quien invoca adems de su Ley Orgnica a un Reglamento interno, como veremos ms adelante.

En este orden de ideas, el TC viene a ser considerado como una alternativa posible de una ltima instancia racional y objetiva de respeto del juego poltico segn las reglas establecidas en la Constitucin 9, en buena cuenta de esto se trata, de respetar las reglas y no sobrepasarlas.

IV

PROYECTO DE LEY SOBRE LIMITES AL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

En esta parte del trabajo, efectuaremos algunos comentarios en relacin al proyecto de Ley 14321/2005-CR 10, que aunque no lleg a ser aprobado por el Congreso de la Repblica, refleja de alguna manera la intencin de limitar las facultades del TC. En la parte de anlisis de fundamentacin de este proyecto se sostiene que el TC con sus sentencias invade mbitos de competencia que la Constitucin ha reservado a otros rganos constitucionales, como el Congreso de la Repblica por ejemplo, de otro lado, tambin se sostiene que el TC vulnera el Principio de separacin de poderes, de constitucionalidad y de seguridad jurdica. De otro lado, propone limitar el actuar del TC

slo como legislador negativo, es decir, expulsar del ordenamiento jurdico aquellas normas que vulneran la Constitucin en la forma o en el fondo.

De otro lado seala el fundamento del proyecto que la Constitucin no ha establecido entre las atribuciones del TC dictar sentencias manipulativas11, aditivas12 sustitutivas o reductoras13 al momento de resolver las demandas de inconstitucionalidad, asimismo, ni la LOTC ni el CPC14 han establecido posicin alguna relativa a la atribucin del TC para emitir sentencias interpretativas.

En este orden de ideas se seala que la funcin legisladora slo le corresponde al Poder Legislativo y no al TC15, de tal manera que cualquier otro rgano, ms an si se trata de uno de rango constitucional, debe cumplir con las funciones que su Ley Orgnica le atribuye sin interferir dentro de la funcin legislativa. Asimismo seala que el intrprete constitucional no puede crear normas en el ordenamiento jurdico, pues, escapara a su principal funcin que es otorgar un sentido a las normas contenidas en la Constitucin.

No obstante lo sealado en los fundamentos del proyecto comentado, nosotros consideramos que no cabe ninguna duda que el TC es el rgano supremo de control de la constitucionalidad y debe garantizar que la legislacin emitida por los rganos competentes no violente la Constitucin formal y materialmente, de tal manera que su funcin principal es identificar y expulsar del ordenamiento jurdico aquellas normas o parte de ellas que pudieran estar presentes en el ordenamiento jurdico.

Esto obviamente no lo podra efectuar el TC sin una debida interpretacin, por eso consideramos que el punto ms importante que se debe analizar para estudiar los lmites del accionar del Tribunal Constitucional es su labor de interpretar la Constitucin. Esto es, cuando el TC interpreta, puede modificar normas legales?, y si cuando interpreta colisiona con otros rganos constitucionales, esa interpretacin es racional y est actuando dentro de sus lmites?.

Consideramos que aunque la interpretacin en materia constitucional es flexible, siempre sigue siendo interpretacin, y va interpretacin de la constitucionalidad, el TC no puede (porque no tiene facultad para ello) modificar una norma, ya que estara irrumpiendo en competencias que no ostenta, cual es la de ser un legislador positivo, esta facultad est reservada para el poder legislativo, el ejecutivo cuando se le delegan facultades, o aquellos niveles de gobierno a quienes la Constitucin le ha dado funcin legislativa (por ejemplo gobiernos locales).

Entendemos que es en este orden de ideas que el TC16 seala que La Constitucin normativa no slo se hace efectiva cuando se expulsa del ordenamiento la legislacin incompatible con ella, sino tambin cuando se exige que todos los das las leyes deban ser interpretadas y aplicadas de conformidad con ella (sentencias interpretativas); cuando se adeca (o se exige adecuar) a stas a la Constitucin (sentencias sustitutivas, aditivas, exhortativas); o cuando se impide que la Constitucin se resienta sensiblemente por una

declaracin simple de inconstitucionalidad, no tenindose en cuenta las consecuencias que sta genera en el ordenamiento jurdico (sentencias de mera incompatibilidad).

POSICION DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

El TC a raz de la Sentencia 0030-2005-PI/TC, ha aclarado su posicin como supremo intrprete de la Constitucin, en este sentido seala el TC que La Constitucin es la norma jurdica suprema del Estado, tanto desde un punto de vista objetivo-estructural17.

En esta misma sentencia, el TC manifiesta la naturaleza de la Constitucin como norma jurdica y la interpretacin que le es inherente, para luego ocuparse de la jurisdiccin constitucional, y en particular del TC, como elementos de equilibrio en el Estado social y democrtico de Derecho. En este sentido seala que la Constitucin como norma jurdica es interpretable, pero asegurando su proyeccin y concretizacin, de manera tal que los derechos fundamentales reconocidos en ella constituyan verdaderas manifestaciones del principio-derecho de dignidad humana.

En esta sentencia el TC tambin responde a la pregunta de Por qu el artculo 1 de la LOTC establece que el Tribunal Constitucional es el supremo intrprete de la Constitucin?.

Sobre esto seala que a travs de los procesos constitucionales18 se garantiza la fuerza normativa de la Constitucin, y es el TC el encargado de dirimir en ltima19 o nica instancia20 tales procesos, resulta que al interior del Poder Jurisdiccional el Tribunal Constitucional es su rgano supremo de proteccin21 y, por ende, su supremo intrprete; esto significa que no es el nico interprete, pero s el supremo.

De otro lado, es interesante ver como el TC seala que como intrprete supremo de la Constitucin22 goza de un amplio margen en la determinacin de los mtodos interpretativos e integrativos que le sean tiles para cumplir su funcin de rgano de control de la Constitucin, agregando que todo ello con pleno respeto por los lmites que de la propia Norma Fundamental deriven. Nos preguntamos Cules son los lmites que derivan de la Constitucin?, entendemos que el pleno respeto a los derechos constitucionales, el respeto por la autonoma de los otros poderes del Estado, actuar con la responsabilidad que la Constitucin exige, de conformidad con el artculo 45 de la Constitucin.

Tambin seala el TC que como el juez tiene el deber de presumir la constitucionalidad de las leyes23, slo pueda inaplicarla24 o dejarla sin efecto25, cuando su inconstitucionalidad sea manifiesta, es decir cuando no exista posibilidad alguna de interpretarla de conformidad con la Constitucin.

En este mismo orden de ideas, el TC seala que el fundamento constitucional de las sentencias interpretativas propiamente dichas se encuentra en los artculos 38, 45 y 51 de la Constitucin, que la reconocen como norma jurdica (suprema). Nosotros consideramos que las sentencias interpretativas del TC tienen lmites, siendo el principal que se debe respetar el lmite entre la interpretacin y la creacin o modificacin de leyes, en este sentido, no puede el TC va interpretacin crear o modificar leyes, s puede expulsarlas del ordenamiento jurdico, pues es una funcin que la Constitucin le ha encomendado.

Asimismo el TC ha precisado que en su condicin de poder constituido, se encuentra sometido, como todos, a los lmites establecidos en la Constitucin, y reconoce como lmites para la emisin de sentencias interpretativas e integrativas entre otras a: i) En ningn caso vulnerar el principio de separacin de poderes26, 27.

Sobre esto es necesario recordar que no hay libertad si el poder de juzgar no est deslindado y debidamente delimitado del poder legislativo y del poder ejecutivo, pues se corre el peligro de que el juez podra llegar a convertirse en un legislador, esto significa claramente que el principio de separacin de poderes es un lmite para el juez Constitucional y por ende para el TC.

VI

AUTONOMA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

6.1.

AUTONOMA PROCESAL

Si estamos analizando la autonoma del TC, es necesario referirnos a la autonoma procesal del mismo. Como sabemos, el proceso constitucional es un instrumento que sirve para garantizar la tutela efectiva de los derechos constitucionales, en este entendido, no dudamos que el TC goce de autonoma procesal para desarrollar o complementar, pero no para modificar ni innovar la regulacin del CPC, ya que como rgano de control constitucional tendr que encontrar la va para tutelar los derechos de las personas, y el CPC no debe ser una traba, sino un instrumento para viabilizar el ejercicio de las potestades del TC, por ello, ah donde el TC pueda interpretar o complementar el CPC consideramos que est efectuando interpretacin racional, pero ah donde el TC invade competencias procesales que no tiene, est vulnerando el principio de legalidad.

Ahora bien, surge la pregunta puede el TC crear reglas procesales?, nosotros consideramos que ah donde la creacin de las reglas procesales estn complementando normas del CPC, sin desnaturalizarlo y sin modificarlo, s puede hacerlo, ya de otro modo, podra darse el caso que no se podra garantizar el cumplimiento de los fines del TC que es garantizar el respeto a los derechos fundamentales.

Ahora bien, no entendemos las reglas procesales como nuevas normas, sino como complemento o desarrollo o interpretacin de las ya existentes del CPC, por lo tanto significa que la creacin de estas llamadas reglas procesales tiene lmites, que es no crear normas positivas, ni modificar las normas procesales existentes, en todo caso, tiene iniciativa legislativa que puede ejercer, sin invadir la esfera del legislador que no le corresponde ni la ostenta.

Por ejemplo, el establecimiento del amicus curie28 (figura no prevista en el CPC, pero s en el Reglamento Normativo del TC)29, o del litis consorte facultativo30, o la del partcipe31 (figuras tampoco prevista en el CPC) consideramos que son reglas procesales, no se est contraviniendo ninguna norma del CPC, por el contrario, se est complementando lo regulado por el CPC, de tal modo que la intervencin del amicus curie o del litis consorte o del partcipe, puedan constituir elementos valiosos para la determinacin que tome el TC en la resolucin de la sentencia correspondiente.

En este orden de ideas, es que sealamos que en principio, el TC se encuentra sometido al Cdigo Procesal Constitucional32, no obstante ello en algunas sentencias, crea reglas procesales que complementan al CPC, pero en otros casos el TC se aleja del CPC, e inclusive ha modificado alguno de sus artculos, veamos:

Seala el fundamento 38 de STC 04119-2005-AA/TC, lo siguiente: La autonoma procesal del TC permite abrir el camino para una verdadera innovacin de sus propias competencias. Esta capacidad para delimitar el mbito de sus decisiones por parte del Tribunal tiene como presupuesto la necesidad de dotar de todo el poder necesario en manos del Tribunal para tutelar los derechos fundamentales ms all incluso de las intervenciones de las partes, pero sin olvidar que la finalidad no es una finalidad para el atropello o la restriccin. Este "sacrificio de las formas procesales" slo puede encontrar respaldo en una nica razn: la tutela de los derechos, por lo que toda prctica procesal que se apoye en este andamiaje terico para atropellar los derechos o para disminuir su cobertura debe ser rechazado como un poder peligroso en manos de los jueces.

De otro lado, seala el TC en la STC 020-2005-PI/TC que como mximo intrprete de la Constitucin y rgano supremo de control de la constitucionalidad, es titular de una autonoma procesal para desarrollar y complementar la regulacin procesal constitucional a travs de la jurisprudencia, en el marco de los principios generales del Derecho Constitucional material y de los fines de los procesos constitucionales; asimismo seala que la autonoma procesal est sujeta a los siguientes lmites:

a) La regulacin constitucional y legal en donde se han establecido los principios fundamentales del proceso constitucional, en este caso el artculo 200 de la Constitucin, el Cdigo Procesal Constitucional y la Ley Orgnica del Tribunal Constitucional. b) Se realiza en base al uso del Derecho Constitucional material, pero no de manera absoluta.

En este mismo orden de ideas, el TC con la STC 1417-2005-AA/TC, reafirma la autonoma procesal con que cuenta, veamos, seala el TC 33 que, goza de autonoma procesal que informa a las funciones de valoracin, ordenacin y pacificacin, por ello, dentro del marco normativo de las reglas procesales que le resultan aplicables, goza de un margen razonable de flexibilidad en su aplicacin, de manera que toda formalidad resulta finalmente supeditada a la finalidad de los procesos constitucionales: la efectividad del principio de supremaca de la Constitucin y la vigencia de los derechos fundamentales, por ello seala el TC que la norma III del Ttulo Preliminar del CPC indica que el juez constitucional puede adecuar la exigencia de las formalidades previstas en el CPC al logro de los fines de los procesos constitucionales, por lo que goza de cierto grado de autonoma para establecer determinadas reglas procesales o interpretar las ya estipuladas, cuando se trate de efectivizar los fines de los procesos constitucionales.

Sobre esto nos permitimos efectuar los siguientes comentarios: i) el CPC es una norma de naturaleza instrumental que tiene por finalidad regular los procesos constitucionales, cuyos fines son garantizar la primaca de la Constitucin y la vigencia efectiva de los derechos constitucionales34; ii) Esto significa que los presupuestos procesales tienen que estar contenidos en el CPC, y el TC para garantizar los derechos de las personas, aplica e interpreta el CPC, pero no tiene facultad ni competencia para modificar el CPC; iii) Como hemos podido apreciar del prrafo anterior, el TC fundamenta su autonoma procesal (que lo coloca en algunas situaciones por encima de las normas del CPC, e inclusive ha modificado algunos artculos del CPC como veremos ms adelante-) en que el sacrificio de las formas procesales se justifica en la tutela de los derechos.

Nosotros consideramos que el TC al tener facultades de iniciativa de proponer leyes o modificacin de las mismas, tiene que adecuarse a las normas existentes y si considera que hay normas que no le permiten ejercer sus funciones como rgano de control de constitucionalidad, debera proponer los cambios que considere convenientes, pero no utilizar las sentencias para va interpretacin modificar el CPC.

En este mismo orden de ideas, cuando el TC seala que se encuentra facultado para desarrollar y complementar la regulacin procesal constitucional a travs de la jurisprudencia, esto no significa -a nuestro entender- modificar el CPC.

6.2.

RESOLUCIONES NO REVISABLES EN SEDE JURISDICCIONAL

Como sabemos, precisa el artculo 142 de la Constitucin vigente que no son revisables en sede judicial las resoluciones del Jurado Nacional de Elecciones en materia electoral, ni las del Consejo Nacional de la Magistratura en materia de evaluacin y ratificacin de jueces.

De otro lado, el CPC en su artculo 5 numeral 8 precisaba que No proceden los procesos constitucionales cuando: se cuestionen las resoluciones del JNE 35 en materia electoral, salvo cuando no sean de naturaleza jurisdiccional o cuando siendo jurisdiccionales violen la tutela procesal efectiva... Posteriormente con la Ley 28642 se modifica este numeral de la siguiente forma no proceden los procesos constitucionales cuando se cuestiones las resoluciones del JNE en materias electorales, de referndum o de otro tipo de consultas populares bajo responsabilidad. Resoluciones en contrario, de cualquier autoridad no surten efecto legal alguno. La materia electoral comprende los temas previstos en las leyes electorales y aquellos que conoce el JNE en instancia definitiva.

Como podemos apreciar, la modificacin legislativa (Congreso de la Repblica) buscaba reafirmar que las resoluciones emitidas por el JNE no son revisables, tal como lo ha sealado el artculo 142 de la Constitucin vigente.

Con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 28642, se interpuso un proceso de inconstitucionalidad contra esta ley, y el TC mediante la STC 00007-2007-PI/TC declar fundada la demanda, y en consecuencia inconstitucional el artculo nico de la Ley 28642, y como consecuencia de ello, el CPC no tiene numeral 8) en su artculo 5. Es importante resaltar las razones por las cuales el TC considera que las resoluciones del JNE s son revisables, lo sern seala, en la medida en que violen derechos constitucionales.

Nosotros consideramos que independientemente de lo sealado por el artculo 142 de la Constitucin y del numeral 8) del artculo 5 del CPC (hoy norma expulsada de la legislacin), si el TC es el rgano de control de la constitucionalidad, tiene que velar porque los derechos constitucionales se encuentren garantizados36.

Asimismo, podemos apreciar la constante tensin entre los poderes del Estado peruano y el TC, esto no sucede slo en el caso peruano, sino en casi todos los Estados donde existe TC, ya que la labor del TC es muy compleja y llena de tensiones de tipo social, poltico y econmico, tarea difcil cuando se trata de velar por los derechos constitucionales en un pas donde los crculos de poder son tan grandes.

Algo similar al JNE ha sucedido con las resoluciones del Concejo Nacional de la Magistratura, la Constitucin ha sealado en forma expresa que no son revisables y el TC ha sealado que lo son cuando vulneren derechos constitucionales. Nuestra posicin es la misma, nuestras normas incluso las Constitucionales tienen inconsistencias, y si bien es cierto el TC debe controlar la constitucionalidad del sistema, tambin es cierto que se deben corregir por la va legal (sea modificando la Constitucin, sea modificando el CPC, o la norma que se deba modificar) stas, para que el TC no tenga que recurrir a este tipo de sentencias, que si bien es cierto tutelan los derechos fundamentales, a veces lo hacen al filo del lmite o sobrepasando el lmite de sus funciones, ya que va interpretacin se pueden sustentar muchas cosas con la finalidad de llegar adonde se quiere llegar, nos explicamos, si el TC quisiera sustentar que las sentencias del JNE no son revisables, lo puede hacer, y probablemente con la misma consistencia de su posicin actual.

6.3.

AMPARO CONTRA AMPARO

De otro lado, el artculo 200 numeral 2) de la Constitucin seala sobre que procede el proceso de amparo y sobre que no procede este proceso, as refiere que el proceso de amparo procede contra el hecho u omisin, por parte de cualquier autoridad, funcionario o persona, que vulnera o amenaza los dems derechos diferentes al proceso de habeas corpus- reconocidos por la Constitucin, con excepcin de los siguientes: no procede contra normas legales, ni contra resoluciones judiciales emanadas de procedimiento regular.

En este mismo sentido, el numeral 6) del artculo 5 del CPC precisa que No proceden los procedimientos constitucionales cuando se cuestione una resolucin firme recaida en otro proceso constitucional o haya litispendencia.

Como sabemos, no obstante lo sealado por la Constitucin, el TC ha sealado que s procede el amparo contra resoluciones judiciales, contra procesos de amparo37, sobre esto ha sealado el TC que el amparo contra amparo no procede contra una resolucin judicial firme recada en otro proceso de constitucional, donde se han respetado de modo escrupuloso el debido proceso y la tutela procesal efectiva; caso contrario, s procede el proceso de amparo, y este debe ser el sentido del CPC en su artculo 5, inciso 6 38.

Agrega el TC que el amparo contra amparo se configura como una excepcin dentro de la excepcin, por lo que los jueces deben valorar la intensidad de la afectacin y el nivel de acreditacin que se presente a efectos de no permitir que cualquier alegacin pueda merecer una nueva revisin de los procesos constitucionales. Su uso excepcional slo podr prosperar por nica vez y conforme a las reglas expuestas en la referida sentencia.

Es interesante ver como en la sentencia comentada, el TC seala que se desprende del artculo 5.6 del CPC que no sera posible iniciar una demanda de amparo para cuestionar una resolucin firme recada en otro proceso constitucional, pero el propio TC ha establecido la posibilidad del amparo contra amparo, porque tiene fuente constitucional directa en el segundo prrafo del artculo 200.2 de la propia Constitucin tal como hemos referido en prrafos anteriores-; esto significa que a decir del TC, como la Constitucin est por encima del CPC, se aplica la Constitucin y no el CPC, esto, a nuestro entender, as emane de la Constitucin, se concretiza en que va una sentencia del TC se est modificando el artculo 5 del CPC. En este sentido, para conocer el CPC no es suficiente con la norma y las modificaciones legislativas, sino las sentencias del TC que han modificado este cdigo.

Esto significa que para el TC en base a su autonoma procesal se encuentra facultado para dar normas (denominadas reglas por el TC en la sentencia) de naturaleza procesal, que como podemos apreciar tienen naturaleza vinculante y por lo tanto ya no estaran

interpretando, en este caso en concreto el artculo 5 numeral 6) del CPC, sino modificndolo, esto significa que mediante una sentencia el TC modifica (en aras de su autonoma procesal) el CPC.

6.4.

RECURSO DE AGRAVIO CONSTITUCIONAL

De acuerdo a lo sealado por el artculo 18 del CPC, contra una sentencia desestimatoria de segundo grado, procede el recurso de agravio constitucional39 ante el TC.

Ahora bien, sucede que cuando el TC emite un precedente constitucional vinculante este es de obligatorio cumplimiento como si se tratara de una norma legal (as lo seala el artculo VII del Titulo Preliminar del CPC)40; pero debido a que el artculo 18 del CPC slo estableca el RAC para las sentencias desestimatorias, los jueces inaplicaban un precedente constitucional vinculante. Por lo que ante la falta del mecanismo procesal idneo, el TC dict la sentencia que sealamos en el siguiente prrafo a su parecer subsanando este impase, dictando las reglas para el caso de las sentencias estimatorias. Esto significa que ahora si nosotros tenemos a la mano slo el CPC, especficamente el artculo 18 no tenemos las reglas para el RAC, ya que debemos tener tanto esta norma legal como las reglas dictadas por el TC; veamos:

Con la STC 4853-2004-PA/TC 41, se establecieron las reglas aplicables para el trmite del nuevo supuesto establecido a travs de esa sentencia, para la procedencia del recurso de agravio constitucional cuando se trata de una sentencia estimatoria de segundo grado.

En este sentido, el TC estableci las reglas42 para el trmite procesal del RAC contra una sentencia estimatoria que haya sido dictada sin tomar en cuenta un precedente constitucional vinculante emitido por el TC, y tal como lo seala la sentencia, se establece como precedente vinculante conforme al artculo VII del Ttulo Preliminar del CPC las reglas indicadas para la admisin del RAC a favor del precedente.

Este caso es quizs el que ms nos devela como el TC toma o tiene que adoptar medidas que lindan ya no con interpretar o completar las normas procesales, sino prcticamente modificar el CPC, con sentencias que tienen rango normativo (no rango de ley, pero s rango normativo).

A nuestro parecer con estas reglas del RAC, el TC ha modificado el artculo 18 del CPC, ante ello, nos preguntamos, estamos ante un problema de lmites del TC, o estamos ante un problema del Estado Peruano.

Por qu no se ha previsto un mecanismo para que cuando una sentencia del TC tenga naturaleza de precedente constitucional y sea necesario modificar una norma legal, el Congreso lo haga (lamentablemente aqu tenemos un problema de tensin entre rganos del Estado)?. Como sabemos, si bien es cierto una ley se puede inaplicar, un procedente no se puede inaplicar, por lo tanto, siendo el precedente casi una norma legal, no tiene rango de ley, pero parecera tan o ms fuerte que la ley.

VII

CONCLUSIONES

1. El Tribunal Constitucional en su condicin de rgano de control constitucional tiene que velar porque se protejan y garanticen los derechos y bienes constitucionalmente protegidos.

2. La defensa de estos derechos en un Estado como el peruano, donde las normas no guardan la coherencia y sistemtica necesaria, hacen que la labor del Tribunal Constitucional al momento de concretar sus funciones se haga por decir lo menos, compleja y complicada, de tal manera que muchas veces, se tenga que incurrir en algunos excesos para defender la primaca de la constitucionalidad.

3. Las tensiones entre el Tribunal Constitucional y otros rganos constitucionales del Estado peruano, se agudizan cuando las sentencias del Tribunal invaden esferas de otros rganos.

4. Por el momento, no es conveniente dictar una norma donde se establezcan los lmites al ejercicio de la potestad del Tribunal Constitucional, esto podra ser peligroso, ya que a consecuencia de ello, podra derivar en un Tribunal pasivo.

5. Sera conveniente que se establezcan canales para que los rganos del Estado efecten un trabajo conjunto en busca del bienestar comn.

_____ CITAS 1 rgano central de tipo judicial para el control de constitucionalidad. 2 La Corte Suprema es soberana en la interpretacin de la Constitucin. 3 Pero inici actividades en noviembre del ao 1982. 4 Para efectos de este trabajo TC. 5 Para efectos de este trabajo LOTC.

6 Norma que fue publicada en el diario oficial El Peruano el 31.05.2004, con aplicacin diferida de la norma a los seis meses de su publicacin. 7 Habeas Corpus, amparo, habeas data, cumplimiento, inconstitucionalidad. 8 Que en estricto debera contener las disposiciones normativas internas del TC. 9 Andrs Bordal Salamanca, Exposicin magistral pronunciada en Valdivia con motivo de la inauguracin del ao acadmico 2003 de la Facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales de la Universidad Austral de Chile. DOCUMENTOS LA JUSTICIA CONSTITUCIONAL. Revista de Derecho, Vol. XIV, julio 2003, pp. 285-291. 10 Se adjunta en Anexo. 11 El TC seala que las sentencias interpretativas manipulativas tienen lugar cuando el rgano de control constitucional detecta y determina la existencia de un contenido normativo inconstitucional dentro de una ley impugnada. La elaboracin de dichas sentencias est sujeta alternativa y acumulativamente a dos tipos de operaciones: la ablativa y la reconstructiva. La operacin ablativa consiste en reducir los alcances normativos de la ley. La operacin reconstructiva consiste en consignar el alcance normativo de la ley "agregndosele" un contenido y un sentido de interpretacin que no aparece en el texto por s mismo. Su existencia se justifica por la necesidad de evitar los efectos perniciosos que puedan presentarse como consecuencia de los vacos legales que surgen luego de la "expulsin"de una ley del ordenamiento. Se sustentan en dos principios rectores: el principio de conservacin de la ley y el principio de interpretacin desde la Constitucin. 12 El TC seala que las sentencias aditivas son aquellas en donde el rgano de control de la constitucionalidad determina la existencia de una inconstitucionalidad por omisin legislativa, y procede a aadir algo al texto incompleto, para transformarlo en plenamente constitucional. A decir del TC se expiden para completar leyes cuya redaccin presenta un contenido normativo menor respecto al exigible constitucionalmente. En consecuencia, se trata de una sentencia que declara la inconstitucionalidad no del texto de la norma o disposicin general cuestionada, sino ms bien de lo que los textos o normas no consignaron o debieron consignar. En ese sentido, la sentencia indica que una parte de la ley impugnada es inconstitucional, en tanto no ha previsto o ha excluido algo. De all que el rgano de control considere necesario ampliar o extender su contenido normativo, permitiendo su aplicacin a supuestos inicialmente no contemplados, o ensanchando sus consecuencias jurdicas. La finalidad en este tipo de sentencias consiste en controlar e integrar las omisiones legislativas inconstitucionales; es decir, a travs del acto de adicin, evitar que una ley cree situaciones contrarias a los principios, valores o normas constitucionales. 13 El TC seala que las sentencias reductoras son aquellas que sealan que una parte (frases, palabras, lneas, etc.) del texto cuestionado es contraria a la Constitucin, y ha generado un vicio de inconstitucionalidad por su redaccin excesiva y desmesurada. En ese contexto, la sentencia ordena una restriccin o acortamiento de la extensin del contenido normativo de la ley impugnada. Dicha reduccin se produce en el mbito de su aplicacin a los casos particulares y concretos que se presentan en la va administrativa o judicial. Para tal efecto, se ordena la inaplicacin de una parte del contenido normativo de la ley cuestionada en relacin a algunos de los supuestos contemplados genricamente; o bien en las consecuencias jurdicas preestablecidas. Ello implica que la referida inaplicacin abarca a determinadas situaciones, hechos, acontecimientos o conductas originalmente previstas en la ley; o se dirige hacia algunos derechos, beneficios, sanciones

o deberes primicialmente previstos. En consecuencia, la sentencia reductora restringe el mbito de aplicacin de la ley impugnada a algunos de los supuestos o consecuencias jurdicas establecidas en la literalidad del texto. 14 Cdigo Procesal Constitucional. 15 Salvo en los casos previstos en la Constitucin. 16 Exp.0030-2005-PI/TC. 17 Art. 51 Constitucin La Constitucin prevalece sobre toda norma legal, la ley, sobre las normas de inferior jerarqua, y as sucesivamente. La publicidad es esencial para la vigencia de toda norma del Estado. 18 Art. 200 de la Constitucin. 19 En los casos de las resoluciones denegatorias expedidas en los procesos de amparo, habeas corpus, habeas data y cumplimiento. 20 En los procesos de inconstitucionalidad y competencial. 21 Art. 201 de la Constitucin. 22 Art. 201 y 202 de la Constitucin y Art. 1 LOTC. 23 Art. 93 de la Constitucin. 24 Control Difuso. 25 Control Concentrado. 26 Art. 43 de la Constitucin. 27 Como sabemos, la doctrina de la separacin de poderes tiene por esencia evitar que quien ejerza funciones administrativas o legislativas realice la funcin jurisdiccional, y de la misma manera que quien ejerza funcin jurisdiccional realice funcin legislativa que no le corresponde. 28 El amicus curiae (literalmente amigo del tribunal) consiste en la presentacin ante el tribunal donde se tramita un litigio judicial, de terceros ajenos a esa disputa que cuenten con un justificado inters en la resolucin final del litigio, a fin de ofrecer opiniones consideradas de trascendencia para la sustanciacin del proceso. La presentacin del amicus curiae apunta a concretar una doble funcin: Aportar al tribunal bajo cuyo examen se encuentra una disputa judicial de inters pblico, argumentos u opiniones que puedan servir como elementos de juicio para que tome una decisin ilustrada al respecto 29 STC 020-2005-AI/TC. La posibilidad de permitir la intervencin en el proceso constitucional de personas o entidades especializadas que puedan coadyuvar en la resolucin de la causa, ha sido prevista en el artculo 13-A del Reglamento Normativo del Tribunal Constitucional. 30 STC 020-2005-AI/TC, Solicitud de 31 congresistas para actuar como litisconsortes facultativos en el proceso. 31 El Partcipe es un sujeto procesal del proceso de inconstitucionalidad, pero no constituye parte. El TC ha sealado que la incorporacin del partcipe en el proceso de inconstitucionalidad tiene una justificacin muy concreta: la razn de su intervencin es la de aportar una tesis interpretativa en la controversia constitucional que contribuya al

procedimiento interpretativo. Debe ser notificado de la demanda y de la contestacin, pudiendo presentar informe escrito as como intervenir en la vista de la causa para sustentar el informe oral si es que as lo estimara por conveniente (). La intervencin del Partcipe se circunscribe as estrictamente a los actos sealados, no pudiendo plantear nulidades o excepciones, pretensiones que slo pueden proponerlas quienes detentan la condicin de Parte en el proceso de inconstitucionalidad, mas no quienes intervienen en la condicin de Partcipes. 32 CPC. 33 Fundamento 48. 34 Arts. 1 y 2 del CPC. 35 Jurado Nacional de Elecciones. 36 El segundo prrafo del artculo 83 del Cdigo Procesal Constitucional establece que Por la declaracin de ilegalidad o inconstitucionalidad de una norma no recobran vigencia las disposiciones legales que ella hubiera derogado. 37 STC 04853-2004-PA/TC. 38 No proceden causal de improcedencia- los procedimientos constitucionales cuando se cuestione una resolucin firme recada en otro proceso constitucional o haya litispendencia. 39 RAC. 40 Las sentencias del TC que adquieren la autoridad de cosa juzgada constituyen precedente vinculante cuando as lo exprese la sentencia, precisando el extremo de su efecto normativo. 41 Se establecieron las reglas para el recurso de agravio a favor del precedente. 42 Fundamento 40 de la STC.

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ANEXO PROYECTO DE LEY N 14321/2005-CR LEY PARA GARANTIZAR EL PRINCIPIO DE SEPARACIN DE PODERES Y LA SEGURIDAD JURDICA EN LOS PROCESOS DE INCONSTITUCIONALIDAD

Artculo 1.- Incorpora artculo 81-A a la Ley N 28237, Cdigo Procesal Constitucional Incorporase como artculo 81-A de la Ley N 28237, Cdigo Procesal Constitucional, el siguiente texto: "Artculo 81-A.- Prohibicin de legislar positivamente mediante sentencias

En las sentencias sobre procesos de inconstitucionalidad el Tribunal Constitucional slo declara que la norma cuestionada, de acuerdo con los incisos 4) del artculo 200 y 1) del artculo 202 de la Constitucin, transgrede o no algn principio, precepto, derecho o prerrogativa previstos en dicho texto. En tales procesos, el Tribunal Constitucional confirma la constitucionalidad de la norma cuestionada o la deja sin efecto por incompatibilidad con la Constitucin. El Tribunal Constitucional slo acta como legislador negativo". Artculo 2.- Adiciona un segundo prrafo al artculo 4 de la Ley N 28301, Ley Orgnica del Tribunal Constitucional Adicinase un segundo prrafo al artculo 4 de la Ley N 28301, Ley Orgnica del Tribunal Constitucional, con el siguiente texto: "Constituye funcin del Tribunal Constitucional en las acciones de inconstitucionalidad que conoce, identificar los posibles vacos normativos que ameriten la expedicin de una nueva norma, debiendo proponer al Congreso de la Repblica, como consecuencia de ello, las iniciativas legislativas que juzgue pertinentes. El Congreso de la Repblica dar trmite preferente a tales iniciativas". Artculo 3.- Modifcase el artculo 1 de la Ley N 28301, Ley Orgnica del Tribunal Constitucional Modifcase el artculo 10 de la Ley N 28301, Ley Orgnica del Tribunal Constitucional, con el siguiente texto: "Artculo 1.- Definicin El Tribunal Constitucional es el rgano de control de la Constitucin. Es autnomo e independiente de los dems rganos constitucionales. Se encuentra sometido slo a la Constitucin y a su Ley Orgnica. El Tribunal Constitucional tiene como sede la ciudad de Arequipa. Puede, por acuerdo mayoritario de sus miembros, tener sesiones descentralizadas en cualquier otro lugar de la Repblica." Artculo 4.- Derogacin Dergase todas las disposiciones normativas que se opongan a la presente ley. Lima, Febrero de 2006