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ATAME PÓS-GRADUAÇÃO E CURSOS

Sylvério Araújo Souza da Silva

Controle Judicial dos Atos Administrativos Discricionários

Goiânia

2010

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Sylvério Araújo Souza da Silva

Controle Judicial dos Atos Administrativos Discricionários

Monografia apresentada como requisito para conclusão do curso de pós-graduação “lato sensu” em Direito Administrativo e Processo Administrativo pela ATAME PÓS- GRADUAÇÃO E CURSOS.

Goiânia

2010

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RESUMO

Neste trabalho discutiremos sobre o controle judicial dos atos administrativos discricionários. Partimos do estudo do ato administrativo e seus requisitos; para logo em seguida estudarmos sobre a discricionariedade e sua problemática. Concluindo com a análise do controle da Administração Pública, com ênfase no controle judicial dos atos discricionários.

Palavras-Chave:

controle judicial.

Direito

Administrativo,

ato

administrativo,

discricionariedade,

iv

ABSTRACT

In this work we’ll discuss about the judicial control of the discretionary administrative act. Starting with the study of the administrative act and their requisites; to study about the discretionarity and their problematic. To conclude with the analysis about the judicial control of the Public Administration, with emphasis at the judicial control of the discretionary act.

Keywords: Administrative Law, administrative act, discretionarity, judicial control.

v

SUMÁRIO

I. INTRODUÇÃO

01

II.

ATOS ADMINISTRATIVOS

02

1.

Princípios da Administração Pública

02

1.1. Princípio da Supremacia do Interesse Público

04

1.2. Princípio da Legalidade

05

1.3. Princípio da Impessoalidade

07

1.4. Princípio da Moralidade

08

1.5. Princípio da Motivação

09

1.6. Principio da Proporcionalidade e Razoabilidade

11

2.

Requisitos dos Atos Administrativos

14

2.1. Competência

15

2.2. Forma

16

2.3. Objeto

17

2.4. Finalidade

18

2.5. Motivo

19

3.

Ato Administrativo vinculado e discricionário

20

4.

Mérito Administrativo

21

III.

DISCRICIONARIEDADE

25

1.

Teoria dos Motivos Determinantes

26

2.

Discricionariedade e Conceitos Jurídicos Indeterminados

28

3.

Limites ao poder discricionário

30

4.

Discricionariedade e Mérito Administrativo

32

5.

Abuso de Poder

34

IV.

CONTROLE JUDICIAL DA DISCRICIONARIEDADE ADMINISTRATIVA

36

1.

Controle da Administração Pública

36

1.1. Controle Administrativo

39

1.2. Controle Legislativo

40

1.3. Controle Judicial

42

2.

Controle Judicial da Discricionariedade

43

V.

CONCLUSÃO

46

I. INTRODUÇÃO

Modernamente o Estado, ou o Poder Executivo se encontra hipertrofiado. E diante dessa hipertrofia e da atuação por vezes omissa do Poder Legislativo é imprescindível a ação do Poder Judiciário no que diz respeito ao controle dos atos administrativos. Muitas ações, revestidas aparentemente com o manto da legalidade – princípio constitucional basilar de todos os Estados de Direito –, são na verdade ilegais ou ilegítimas e afrontam o ordenamento jurídico. Até que ponto o Judiciário pode controlar a discricionariedade? Os doutrinadores têm considerado os princípios da proporcionalidade e razoabilidade como valores que podem ensejar o controle da discricionariedade, enfrentando situações que, embora com aparência de legalidade, retratam verdadeiro abuso de poder. Abordando os temas de forma gradual, iniciaremos pelo estudo do ato administrativo; relacionando a importância assumida pelos princípios no Estado Democrático de Direito, seus requisitos, vinculação e discricionariedade, e o mérito do ato administrativo, analisando vícios e formas de controle. Aprofundando no tema da discricionariedade, trataremos do poder discricionário; teoria dos motivos determinantes, conceitos jurídicos indeterminados, limites à discricionariedade e abuso de poder. Após o estudo do ato administrativo e da discricionariedade, o objetivo do último capítulo será a discussão sobre o controle judicial dos atos administrativos discricionários; discorrendo sobre as três formas de controle da Administração Pública e especialmente o controle judicial da discricionariedade administrativa – cumprindo destacar a utilização dos princípios constitucionais da razoabilidade e proporcionalidade. Quais os limites da incursão pelo Poder Judiciário no controle da discricionariedade administrativa? Esta é a intenção deste trabalho

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II. ATOS ADMINISTRATIVOS

O direito público tem por objeto principal a regulação dos interesses da

sociedade como um todo, a disciplina das relações entre esta e o Estado, e das relações das entidades e órgãos estatais entre si. Tutela ele o interesse público, só alcançando as condutas individuais de forma indireta.

É característica marcante do direito público a desigualdade das relações

jurídicas por ele regidas, tendo em conta a prevalência do interesse público sobre os

interesses privados. O fundamento da existência dessa desigualdade, portanto, é a noção de que os interesses da coletividade devem prevalecer sobre interesses privados. Assim, quando o Estado atua na defesa do interesse público, goza de certas prerrogativas que o situam em posição jurídica de superioridade ante o particular, evidentemente, em conformidade com a alei, e respeitadas as garantias individuais consagradas pelo ordenamento jurídico.

1. Princípios da Administração Pública

As bases do Direito Administrativo foram constituídas sob o ideal do Estado Liberal, tendo como princípio a legalidade, ao passo que o atual Estado Democrático de Direito tem como fundamento a Constituição.

A fase do constitucionalismo iniciada no final do século XX – pós

positivista –reconhece além da normatividade dos princípios, a hegemonia normativa dos mesmos em relação às regras. Em decorrência, verifica-se a tendência moderna à constitucionalização dos princípios. Os princípios são as idéias centrais de um sistema, estabelecendo suas diretrizes e conferindo a ele um sentido lógico, harmonioso e racional, o que possibilita uma adequada compreensão de sua estrutura.

A função administrativa, tal como as demais funções do Estado não tem

pleno arbítrio. Toda e qualquer atividade estatal, consoante a dogmática jurídica, deve estar sempre vinculada a um ordenamento jurídico dotado de coerência, univocidade e hierarquia, sistematizado em normas jurídicas efetivamente concretizáveis e submetidas a uma norma fundamental.

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O sistema constitucional brasileiro é composto de vários subsistemas, que concedem a base jurídico-constitucional da regulação jurídica dos diversos sistemas sociais que integram a sociedade brasileira. O subsistema constitucional da administração pública, segundo o art. 37 da Carta Magna, esta vinculado expressamente aos princípios da legalidade, moralidade, publicidade, impessoalidade e eficiência. Temos no art. 37, § 6°, o principio da responsabilidade do Estado. Pode-se dizer que a administração publica sofreu um processo de constitucionalização. Ensina Vladimir da Rocha França acerca dos princípios:

Os princípios constitucionais são expressões normativas consolidadas a partir dos valores (fundamentos) ou fins (diretrizes) predeterminados constitucionalmente, que se destinam a dar o máximo de coerência, unicidade e concreção ao ordenamento jurídico fundado numa dada Constituição. São eles que delimitam a margem de interpretação e apreciação do texto constitucional pelo operador jurídico. Sem os princípios, o processo de concretização da normal constitucional careceria de qualquer objetividade. 1

Os princípios constitucionais são os conteúdos primários diretores do sistema jurídico normativo fundamental de um Estado. Segundo Carmem Lúcia Antunes Rocha eles são “dotados de originalidade e superioridade material sobre todos os conteúdos que formam o ordenamento constitucional, os valores firmados pela sociedade são transformados pelo Direito em princípios”. 2 Adotados pelo constituinte, sedimentam-se nas normas, tornando-se, então, pilares que informam e conformam o Direito que rege as relações jurídicas no Estado. São eles, assim, as colunas-mestras da grande construção do Direito, cujos fundamentos se afirmam no sistema constitucional. Os princípios fundamentais orientadores de toda a atividade da Administração Pública encontram-se, explícita ou implicitamente, no texto da Constituição de 1988. Dentre os princípios norteadores da atividade administrativa,

1 FRANÇA, Vladimir da Rocha. Invalidação da Discricionariedade Administrativa. Rio de Janeiro: Forense, 2000. p. 53. 2 ROCHA, Carmem Lúcia Antunes. Princípios Constitucionais da Administração Pública. Belo Horizonte: Del Rey,1994. p. 15.

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avultam em importância aqueles expressos no caput do art. 37 da Constituição. Após a promulgação da Emenda Constitucional 19/1998, cinco passaram a ser esses princípios explícitos, a saber: legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência. A Lei 9.784/1999, que trata dos processos administrativos no âmbito federal, também incluiu, em seu art. 2°, a eficiência no rol dos princípios que informam a Administração Pública, juntamente com os princípios da legalidade, da finalidade, da motivação, da razoabilidade, da proporcionalidade, da moralidade, da ampla defesa, do contraditório, da segurança jurídica e do interesse público. Passaremos a analisar os princípios mais afetos a problemática do controle judicial dos atos administrativos discricionários, a saber: supremacia do interesse público, legalidade, impessoalidade, motivação, razoabilidade e proporcionalidade.

1.1. Princípio da Supremacia do Interesse Público

O princípio da supremacia do interesse público é um principio implícito. Embora não se encontre enunciado no texto constitucional, ele é decorrência das instituições adotadas no Brasil. Por força do regime democrático e do sistema representativo, presume-se que toda atuação do Estado seja pautada pelo interesse publico, cuja determinação deve ser extraída da Constituição e das leis. Assim sendo, lógico que a atuação do Estado subordine os interesses privados. Acerca dessa supremacia, Celso Antônio Bandeira de Mello:

A Administração, por representar o interesse publico, tem a possibilidade, nos termos da lei, de constituir terceiros em obrigações mediante atos unilaterais. Tais atos são imperativos como quaisquer atos do Estado. Demais disso, trazem consigo a decorrente exigibilidade, traduzida na previsão legal de sanções ou providencias indiretas que induzam o administrado a acatá-los. Bastas vezes ensejam, ainda, que a própria Administração possa, por si mesma, executar a pretensão traduzida no ato, sem necessidade de recorrer previamente às vias judiciais para obtê-la. É a chamada auto- executoriedade dos atos administrativos. Esta, contudo, não ocorre sempre, mas apenas nas seguintes duas hipóteses: a) quando a lei

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expressamente preveja tal comportamento; b) quando a providencia for urgente ao ponto de demandá-la de imediato, por não haver outra via de igual eficácia e existir serio risco de perecimento do interesse publico se não for adotada. 3

Também por força desta posição de supremacia do interesse publico e – em conseqüência – de quem o representa na esfera administrativa, reconhece-se à Administração a possibilidade de revogar os próprios atos inconvenientes ou inoportunos, conquanto dentro de certos limites, assim como o dever de anular ou convalidar os atos inválidos que haja praticado. É o principio da autotutela dos atos administrativos. Interesse público ou primário é o pertinente à sociedade como um todo, e só ele pode ser validamente objetivado, pois este é o interesse que a lei consagra e entrega à competência do Estado como representante do corpo social. 4 Interesse secundário é aquele que atina tão só ao aparelho estatal enquanto entidade personalizada, e que por isso mesmo pode lhe ser referido e nele encarnar-se pelo simples fato de ser pessoa, mas que só pode ser validamente perseguido pelo Estado quando coincidente com o interesse público primário. Não se pode dizer que o interesse público seja sempre aquele próprio da Administração Pública; embora o vocábulo público seja equívoco, pode-se dizer que, quando utilizado na expressão interesse público, ele se refere aos beneficiários da atividade administrativa e não aos entes que a exercem. A Administração Pública não é a titular do interesse público, mas apenas a sua guardiã ela tem que zelar pela sua proteção. Daí a indisponibilidade do interesse público. 5

1.2. Princípio da Legalidade

O princípio da legalidade vem agora expressamente previsto na Constituição entre aqueles a que se obriga a Administração Pública direta, indireta ou fundacional, de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios. Isto, no entanto, não significa que o constituinte tenha optado pelo

3 MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. São Paulo: Malheiros, 2008. p. 96.

4 Ibid. p. 99.

5 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella di Pietro. Discricionariedade Administrativa na Constituição de 1988. São Paulo: Atlas, 2001. p. 222.

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mesmo formalismo originário do positivismo jurídico. Do próprio texto constitucional decorrem outros princípios que permitem afirmar o retorno (ou a tentativa de retorno) ao Estado de Direito, em substituição ao Estado legal. No preâmbulo da Constituição manifestam os representantes do povo, reunidos em Assembléia Nacional Constituinte, a intenção de instituir um Estado Democrático, destinado a assegurar o exercício dos direitos sociais e individuais, colocando como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos, a liberdade, a segurança, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justiça. O principio da legalidade administrativa constitui elemento essencial de um principio maior, o da juridicidade administrativa, que tem alcance bem mais amplo e, portanto, não se restringindo à lei formal. 6 A atividade administrativa não está subordinada apenas à esta, mas também a todo regime jurídico-administrativo. O principio da juridicidade administrativa é formado pelos princípios da legalidade, da impessoalidade, da proporcionalidade (art. 37 caput da Constituição). Enquanto a legalidade administrativa determina o formal na ação administrativa, a impessoalidade orienta sua substancia, e a proporcionalidade, o equilíbrio entre a ação administrativa e a esfera de direitos do administrado. Toda e qualquer atividade estatal se encontra submetida ao principio da juridicidade (ou da submissão do Estado à ordem jurídica), - é uma noção intrínseca a qualquer Estado Democrático de Direito -, tanto na edição do direito positivo infraconstitucional como na concretização do direito positivo constitucional e infraconstitucional. Vladimir da Rocha França ensina que sem o limite da juridicidade e na ausência da concretização normativa do sistema jurídico-administrativo posto, informado e submetido à Constituição, ter-se-ia o arbítrio do poder e o retrocesso das garantias liberais alcançadas pelo Estado Liberal e consolidadas pelo Estado Intervencionista. 7 Além da parte introdutória da Constituição, onde ser afirmam os seus princípios fundamentais, em vários outros dispositivos se revela a preocupação com determinados valores a serem observados no desempenho da função estatal e, dentro desta, da função administrativa a cargo da Administração Pública. Esta já não está mais submetida apenas à lei, em sentido formal, mas a todos os princípios que

6 ROCHA, op. cit. p. 79 7 FRANÇA, op. cit. p. 63

7

consagram valores expressos ou implícitos na Constituição, relacionados com a liberdade, igualdade, segurança, desenvolvimento, bem-estar e justiça.

1.3. Princípio da Impessoalidade

O princípio da impessoalidade pode ser traduzido pela obrigação atribuída ao Poder Público de manter uma posição neutra em relação aos administrados, só produzindo discriminações que se justifiquem em vista do interesse público. 8 A atitude impessoal relacionada com os interesses a serem atendidos, vale dizer os da coletividade, razão pela qual alguns autores acabam relacionando esse princípio com o da finalidade, como Hely Lopes Meirelles, e outros com o da isonomia, como Celso Antônio Bandeira de Mello. De outra parte, esse princípio também nos leva à conclusão de que todos os atos praticados pelos agentes públicos assumem caráter de impessoalidade, impedindo possam eles buscar finalidades particulares. 9 É nesse particular que se apresenta a “Teoria do Órgão”, que atribui a responsabilidade pelos danos causados a terceiros em vista de atos administrativos não ao agente que o praticou, mas à pessoa jurídica por ele representada. Ao tratar do princípio da impessoalidade, Marcelo Alexandrino e Vicente Paulo o fazem por dois prismas:

Os autores tratam do princípio administrativo da impessoalidade sob dois prismas: a) como determinante da finalidade de toda a atuação administrativa (também chamado principio da finalidade, considerado um principio constitucional implícito, inserido no principio expresso da impessoalidade); b) como vedação a que o agente público valha-se das atividades desenvolvidas pela Administração para obter promoção pessoal. 10

Em relação à finalidade, a impessoalidade da atuação administrativa impede que o ato administrativo seja praticado visando a interesses do agente ou de

8 SPITZCOVSKY, Celso. Direito Administrativo. São Paulo: Método, 2008. p. 42. 9 Ibid. p. 43 10 ALEXANDRINO, Marcelo e PAULO, Vicente. Direito Administrativo Descomplicado. São Paulo: Método, 2009. p. 199

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terceiros, devendo ater-se à vontade da lei, comando geral e abstrato em essência. Dessa forma, ele impede perseguições ou favorecimentos, discriminações benéficas ou prejudiciais aos administrados. Qualquer ato praticado com objetivo diverso da satisfação do interesse público será nulo por desvio de finalidade. 11 A segunda acepção está ligada à idéia de vedação à pessoalização das realizações da Administração Pública, à promoção pessoal do agente público. Está consagrada no § 1° do art. 37 da Constituição Federal. Esse segundo desdobramento tem por escopo proibir a vinculação de atividades da Administração à pessoa dos administradores, evitando que estes utilizem a propaganda oficial para sua promoção pessoal.

1.4. Princípio da Moralidade

O princípio da moralidade torna jurídica a exigência de atuação ética dos agentes da Administração Pública. A denominada moral administrativa difere da moral comum, justamente por ser jurídica e pela possibilidade de invalidação dos atos administrativos que sejam praticados com inobservância deste principio. Marcelo Alexandrino e Vicente Paulo apontam:

É importante compreender que o fato de a Constituição haver erigido

a moral administrativa em principio jurídico expresso permite afirmar

que ela é um requisito de validade do ato administrativo, e não de aspecto atinente ao mérito. Vale dizer, um ato contrário à moral administrativa não está sujeito a uma análise de oportunidade e conveniência, mas a uma analise de legitimidade, isto é, um ato contrário à moral administrativa é nulo, e não meramente inoportuno ou inconveniente. 12 .

Em conseqüência, o ato contrário á moral administrativa não deve ser revogado, e sim declarado nulo. Mais importante, como se trata de controle de legalidade ou legitimidade, este pode ser efetuado pela Administração e pelo Poder Judiciário, desde que provocado.

11 ALEXANDRINO, M; PAULO, V. op. cit. p. 200 12 Ibid. p. 197

9

A doutrina enfatiza que a moralidade administrativa independe da concepção subjetiva de conduta moral, ética, que o agente público tenha; importa, sim, a noção objetiva, embora indeterminada, passível de ser extraída do conjunto de normas concernentes à conduta de agentes públicos, existentes no ordenamento jurídico. É evidente que moral administrativa consiste em um conceito jurídico indeterminado, mas, conquanto indeterminado, trata-se de conceito jurídico, portanto, objetivo e não pessoal, subjetivo.

1.5. Princípio da Motivação

Outro principio a ser mencionado é o da motivação, que se traduz na obrigação atribuída ao Poder Público de motivar todos os atos que edita, surgindo inclusive como requisito de validade. Por motivação deve-se entender, segundo Celso Spitzcovsky que não é só a referência ao dispositivo legal embasador do ato editado pela Administração, mas também a necessidade de se relacionarem os elementos que concretamente contribuíram para formar a convicção do administrador. 13 A maioria doutrinária e jurisprudencial entende que a necessidade de motivação abrange todos os atos administrativos, inclusive os discricionários, até como forma de controle de legalidade. Diógenes Gasparini cita jurisprudência do Supremo:

A motivação é necessária para todo e qualquer ato administrativo, consoante já decidiu o Supremo Tribunal Federal (RDP 34/141). Hoje, como mais razão, essa afirmação é de todo pertinente, pois a Constituição Federal exige que até as decisões administrativas dos Tribunais sejam motivadas (art. 93, X). 14

Adotado esse principio como norma constitucional, acolhe-se a doutrina dos que entendem que a motivação é necessária em qualquer tipo de ato administrativo, seja ele vinculado ou discricionário. 15 Trata-se de mais um principio

13 SPITZCOVSKY, op. cit. p. 59

14 GASPARINI, Diógenes. Direito Administrativo. São Paulo: Saraiva, 2000. p. 21

15 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. São Paulo: Atlas, 2005 . p. 73

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que revela a preocupação de possibilitar maior controle da Administração Pública pelo Poder Judiciário, porque, por meio da motivação, é possível verificar a existência e veracidade dos motivos e a adequação do objeto aos fins de interesse público impostos pela lei. O princípio da motivação implica para a Administração o dever de justificar seus atos, apontando-lhes os fundamentos de direito e de fato assim como a correlação lógica entre os eventos e situações que deu por existentes e a providência tomada, nos casos em que este ultimo aclaramento seja necessário para aferir-se a consonância da conduta administrativa com a lei que lhe serviu de arrimo. No entender de Celso Antônio Bandeira de Mello:

Assim, atos administrativos praticados sem a tempestiva e suficiente motivação são ilegítimos e invalidáveis pelo Poder Judiciário toda vez que sua fundamentação tardia, apresentada apenas depois de impugnados em juízo, não possa oferecer segurança e certeza de que os motivos aduzidos efetivamente existiam ou foram aqueles que embasaram a providência contestada. 16

Não fossem suficientes todos os aportes doutrinários e jurisprudenciais, a Lei 9.784/1999, regulamentadora dos procedimentos administrativos no âmbito federal, explicita o princípio em seu art. 2°: A Administração Pública obedecerá, dentre outros, aos princípios da legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse publico e eficiência. A obrigatoriedade de existência, no mundo real, dos motivos alegados e que determinam a pratica do ato administrativo, como requisito de sua validade, acabou por dar origem à teoria dos motivos determinantes. Por essa teoria, só é valido o ato se os motivos enunciados efetivamente aconteceram. Desse modo, a menção de motivos falsos ou inexistentes vicia irremediavelmente o ato praticado, mesmo que não exigidos por lei. 17

16 MELLO, op. cit. p. 113 17 GASPARINI, op. cit. p. 59

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1.6. Princípio da Proporcionalidade e da Razoabilidade

Os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade não se encontram expressos no texto constitucional. São eles, na verdade, princípios gerais de Direito, aplicáveis a praticamente todos os ramos da ciência jurídica. Embora sejam implícitos, o Supremo Tribunal Federal, em diversos julgados, tem apontado como sede material expressa desses princípios o postulado do devido processo legal (Constituição Federal, art. 5°, LIV – ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal), em sua acepção substantiva (substantive due process of law). Esse “aspecto substantivo” do princípio do devido processo legal diz respeito à proteção material direta dos bens e da liberdade em sentido amplo, isto é, à proteção direta desses bens jurídicos em si mesmos considerados, diferentemente do “aspecto formal ou adjetivo”, que diz respeito às garantias processuais (ampla defesa, contraditório, presunção de inocência, ônus da prova para a acusação, juiz natural, vedação a tribunais de exceção, dentre outras), ou seja, aos instrumentos de proteção daqueles bens jurídicos.

Segundo Marcelo Alexandrino e Vicente Paulo:

É freqüente os autores, e mesmo a jurisprudência, sobretudo no âmbito do direito constitucional, tratarem razoabilidade e proporcionalidade com um único e mesmo principio jurídico, empregando esses termos como sinônimos, no mais das vezes dando preferência ao uso da expressão “princípio da proporcionalidade”. Na seara do direito administrativo, temos por mais usual a referencia a “princípio da razoabilidade” com um gênero, constituindo a noção de proporcionalidade uma de suas vertentes, comumente relacionada a situações que envolvam atos administrativos sancionatórios. 18

O Supremo Tribunal Federal trata dos princípios da razoabilidade e proporcionalidade como se fossem idênticos, tendo se utilizado, em grande parte

18 ALEXANDRINO, M; PAULO, V. op. cit. p. 206

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dos seus julgados, dos termos razoabilidade e proporcionalidade para se referir a ambos os princípios. Veja-se o caso da ADI n. 1.158-8, cujo objeto consistia na declaração de inconstitucionalidade de uma lei do Estado do Amazonas, a qual estendia aos servidores inativos o abono - previsto no art. 7o, XVII, da Constituição - de 1/3 sobre as férias. O STF, ao deferir medida cautelar, entendeu que "incide o legislador comum em desvio ético-jurídico, quando concede a agentes estatais determinada vantagem pecuniária cuja razão de ser se revela destituída de causa". Aplicou especificamente o princípio da razoabilidade como critério de aferição da congruência lógica entre a diferenciação ou equiparação proposta pela norma e a finalidade para a qual foi instituída. Nesse caso, o excelso pretório entendeu que a equiparação promovida pelo legislador não obedeceu ao princípio da razoabilidade. Seja como for, certo é que, no âmbito do direito administrativo, os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade encontram aplicação especialmente no controle de atos discricionários que impliquem restrição ou condicionamento a direitos dos administrados ou imposição de sanções administrativas. Marcelo Alexandrino e Vicente Paulo ensinam que deve ser esclarecido desde logo que se trata de controle de legalidade ou legitimidade, e não de controle de mérito, vale dizer, não se avaliam conveniência e oportunidade administrativas do ato - o que implicaria, se fosse o caso, a sua revogação -, mas sim a sua validade. 19 Sendo o ato ofensivo aos princípios da razoabilidade ou da proporcionalidade, será declarada sua nulidade; o ato será anulado, e não revogado. É diante de situações concretas, sempre no contexto de uma relação meio-fim, que devem ser aferidos os critérios de razoabilidade e proporcionalidade, podendo o Poder Judiciário, desde que provocado, apreciar se as restrições impostas pela Administração Pública são adequadas, necessárias e justificadas pelo interesse público: se o ato implicar limitações inadequadas, desnecessárias ou desproporcionais (além da medida) deverá ser anulado. Embora não seja feita muitas vezes uma distinção precisa entre os dois princípios ora em tela, pensamos ser mais freqüente os administrativistas associarem o principio da razoabilidade às analises de adequação e de necessidade do ato ou da atuação da Administração Pública. Assim, não basta que o ato tenha

19 ALEXANDRINO, M; PAULO, V. op. cit. p. 207

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uma finalidade legítima. È necessário que os meios empregados pela Administração sejam adequados à consecução do fim almejado e que sua utilização, especialmente quando se trate de medidas restritivas ou punitivas, seja realmente necessária. Os princípios em análise, devido ao seu caráter geral e indeterminado, demandam a existência de outros princípios para concretização ou densificação do seu conteúdo normativo. Os primeiros são denominados sobreprincípios, ao passo que os segundos são chamados de subprincípios. O sobreprincípio interage com os seus subprincípios de maneira que, enquanto esses concretizam o conteúdo normativo daquele, delimitando o seu âmbito de atuação, também têm o seu sentido delimitado pelo vetor interpretativo do princípio de maior abrangência. São eles adequação, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito. De modo mais especifico, o requisito da adequação obriga o administrador a perquirir se o ato por ele praticado mostra-se efetivamente apto a atingir os objetivos pretendidos. Se não for adequado, é evidentemente ilegítima a pratica do ato. Diz-se que o ato é desarrazoado por inadequação (note-se não ser incomum os autores e os tribunais falarem, em vez disso, em ato desproporcional; é frequente esses princípios serem citados de forma indiscriminada, como sinônimos). 20 Já o requisito necessidade concerne à exigibilidade ou não da adoção das medidas restritivas. O pressuposto do princípio da necessidade é o de que a medida restritiva seja indispensável para a conservação do próprio ou de outro direito fundamental e que não possa ser substituída por outra igualmente eficaz, mas menos gravosa. A aplicação da proporcionalidade em sentido estrito impõe que toda intervenção legislativa sobre direitos e garantias individuais deve observar se existe uma relação de equilíbrio ou proporcionalidade entre o sacrifício imposto ao titular do direito individual objeto da restrição e os resultados pretendidos pelo legislador. O juiz deve avaliar as vantagens e desvantagens ocasionadas pela restrição a um direito fundamental e a realização de outro direito fundamental que fundamenta a adoção da medida restritiva.

20 ALEXANDRINO, M; PAULO, V. op. cit. p. 207

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Impede o principio da proporcionalidade que a Administração restrinja os direitos do particular além do que caberia, do que seria necessário, pois impor medidas com intensidade ou extensão supérfluas, desnecessárias, induz à ilegalidade do ato, por abuso de poder. Esse princípio fundamenta-se na idéia de que ninguém esta obrigado a suportar restrições em sua liberdade ou propriedade que não sejam indispensáveis, imprescindíveis à satisfação do interesse público.

Afastando-se a hipótese de subjetividade do julgador ao analisar um caso concreto, o princípio da proporcionalidade deve conduzir a uma harmonização dos valores tendo como fim atingir o respeito e a proteção da dignidade humana. Este vem sendo o fio condutor de toda a ordem constitucional. Paulo Bonavides assegura que "a regra de proporcionalidade produz uma controvertida ascendência do juiz (executor da justiça material) sobre o legislador, sem chegar todavia a corroer ou abalar o princípio da separação de poderes". 21

Desta feita, é a partir do princípio da proporcionalidade que se opera a ponderação dos direitos fundamentais, assim como dos bens jurídicos quando se encontram em estado de contradição, oferecendo ao caso concreto uma solução de ajuste de condenação e cominação dos bens em colisão .

Em resumo, o princípio da razoabilidade tem por escopo aferir a compatibilidade entre os meios empregados e os fins visados na pratica de um ato administrativo, de modo a evitar restrições aos administrados inadequadas, desnecessárias, arbitrarias ou abusivas por parte da Administração Pública.

2. Requisitos dos Atos Administrativos

Celso Spitzcovsky compara os requisitos de validade do Código Civil, com os requisitos do ato administrativo. O Código Civil de 2002 relaciona como requisitos de validade do ato jurídico, em seu art. 104, agente capaz, objeto lícito, possível, determinado ou determinável e forma prescrita ou não defesa em lei. O ato administrativo, como modalidade de ato jurídico, também não dispensa esses três requisitos de validade, guardada a necessidade de algumas adaptações, em vista dos interesses representados pelo Poder Público, os atos administrativos

21 BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. São Paulo: Malheiros, 1993. p. 321

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necessitam de outros requisitos que não aparecem naqueles editados por particulares, submetidos que estão a outro regime jurídico. 22 A doutrina administrativista,como base na lei que regula a ação popular (Lei 4.717/1965), costuma apontar cinco assim chamados requisitos ou elementos dos atos administrativos: competência, finalidade, forma, motivo e objeto. Trata-se de requisitos de validade, pois o ato que desatenda a um deles, isto é, o ato praticado em desacordo com o que a lei estabeleça para cada requisito, será, em regra, um ato nulo (nos casos de vicio nos elementos competência ou forma, dependendo do vicio, o ato poderá ser apenas anulável, vale dizer, potencialmente apto a ser convalidado). 23

2.1. Competência

Podemos definir competência como o poder legal conferido ao agente publico para o desempenho especifico das atribuições de seu cargo. A doutrina também se refere, por vezes, ao elemento competência, simplesmente,como “sujeito”. Somente a lei pode estabelecer competências administrativas; por essa razão, seja qual for a natureza do ato administrativo – vinculado ou discricionário – o seu elemento competência é sempre vinculado. Por ser instituto de direito público, que mantém estreita relação com o principio da garantia dos indivíduos no Estado de Direito, a competência não recebe a incidência de figuras normalmente aceitas no campo do direito privado. José dos Santos Carvalho Filho leciona que por isso, duas são as características de que reveste. A primeira é a inderrogabilidade: a competência de um órgão não se transfere a outro por acordo entre as partes, ou por assentimento do agente da Administração. Fixada em norma expressa, deve a competência ser rigidamente observada por todos. 24 A segunda é a improrrogabilidade: a incompetência não se transmuda em competência, ou seja, se um órgão ao tem competência para certa função, não

22 SPITZCOVSKY, op. cit. p. 113

23 ALEXANDRINO, M; PAULO, V. op. cit. p. 432

24 CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010. p. 117

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poderá vir a tê-la supervenientemente, a menos que a antiga norma definidora seja alterada.

Em algumas circunstâncias, pode a norma autorizar que um agente transfira a outro, normalmente de plano hierárquico inferior, funções que originariamente lhe são atribuídas. É o fenômeno da delegação de competência. Para que ocorra é mister que haja normal expressa autorizadora, normalmente de lei. A lei pode, por outro lado, impedir que algumas funções seja objeto de delegação. São as funções indelegáveis, que, se transferidas, acarretam a invalidade não só do ato de transferência, como dos praticados em virtude da indevida delegação. Marcelo Caetano observa que o ato de delegação não retira a competência da autoridade delegante, que continua competente cumulativamente com a autoridade delegada. 25 Se o delegante atrair para sua esfera decisória a pratica de ato objeto de delegação, dar-se-á o fenômeno inverso, ou seja, a avocação, sem duvida um meio de evitar decisões concorrentes e eventualmente contraditórias.

2.2. Forma

Diversamente do que se passa no direito privado, onde vigora o principio da liberdade das formas, no direito público a regra é a solenidade das formas. No direito privado prevalece o interesse privado, a vontade dos interessados, ao passo que no direito publico toda a atividade deve estar voltada para o interesse publico. A forma é o meio pelo qual se exterioriza a vontade. Para ser considerada válida, a forma do ato deve compatibilizar-se com o que expressamente dispõe a lei ou ato equivalente com força jurídica. Desse modo, não basta simplesmente a exteriorização da vontade pelo agente administrativo; urge que o faça nos termos em que a lei a estabeleceu, pena de ficar o ato inquinado de vicio de legalidade suficiente para provocar-lhe a invalidação. 26 Dois são os aspectos que devem nortear a exteriorização dos atos. Deve o ato ser escrito, registrado (ou arquivado) e publicado. Não obstante, admite-se que

25 CAETANO, Marcelo. 1973. apud CARVALHO FILHO. op. cit. p. 118 26 CARVALHO FILHO. op. cit. p. 121

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em situações singulares possa a vontade administrativa manifestar-se através de outros meios; esses meios porem, é importante que se frise, são excepcionais e atendem a situações especiais. O grande defeito que incide sobre a forma do ato administrativo é a afronta especificidade que a lei impõe para a exteriorização da vontade administrativa. Se a lei estabelece determinada forma como revestimento do ato, não pode o administrador deixar de observá-la, pena de invalidação por vicio de legalidade.

Não obstante, é preciso reconhecer que a análise da adequação da forma a lei exige carga de comedimento e razoabilidade por parte do intérprete. Em conseqüência, haverá hipóteses em que o vicio de forma constitui, em ultima instância, mera irregularidade sanável, sem afetar a órbita jurídica de quem quer que seja; em tais casos não precisara haver anulação, mas simples correção, o que se pode formalizar pelo instituto da convalidação do ato. Se o ato foi formalizado por portaria, ao invés de sê-lo por ordem de serviço, como exigia a lei, seria rematado exagero anular o ato, pois que o erro de denominação não interferiu no conteúdo legitimo do ato.

2.3. Objeto

Objeto é o próprio conteúdo material do ato. Objeto é a alteração no mundo jurídico que o ato administrativo se propõe a processar. Significa, como informa o próprio termo, o objetivo imediato da vontade exteriorizada pelo ato, a proposta, enfim, do agente que manifestou a vontade com vistas a determinado alvo. 27 Pode o objeto do ato administrativo consistir na aquisição, no resguardo, na transferência, na modificação, na extinção ou na declaração de direitos, conforme o fim a que a vontade se preordenar. Leciona José dos Santos Carvalho Filho sobre a validade do ato:

Para que o ato administrativo seja válido, seu objeto deve ser licito. A licitude é, pois, o requisito fundamental de validade do objeto, exigível, como é natural, também para o ato jurídico. O novo Código Civil foi mais preciso no que toca a tais requisitos de validade,

27 CARVALHO FILHO. op. cit. p. 119

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exigindo que, alem de licito e possível, o objeto deve ser também determinado ou determinável (art. 104, II). 28

Quando se trata de atividade vinculada, o autor do ato deve limitar-se a fixar como objeto deste o mesmo que alei previamente já estabeleceu. Aqui, pode dizer-se que se trata de objeto vinculado. Em outras hipóteses, todavia, é permitido ao agente traçar as linhas que limitam o conteúdo de seu ato, mediante a avaliação dos elementos que constituem critérios administrativos. Nesse caso estaremos diante de objeto discricionário, que constitui a parte variável do ato, sendo possível, desse modo, a fixação de termos, condições e modos. Pode-se afirmar, portanto, como o faz a doutrina em geral, que nos atos vinculados, motivo e objeto são vinculados; nos atos discricionários, motivo e objeto são discricionários. Não se deve confundir motivação com motivo do ato administrativo. A motivação faz parte da forma do ato, isto é, ela integra o elemento forma e não o elemento motivo. 29 Se o ato deve ser motivado para ser valido, e a motivação não é feita, o ato é nulo por vicio de forma (vicio insanável) e não por vicio de motivo. Motivação é a declaração escrita do motivo que determinou a pratica do ato. É a demonstração, por escrito, de que os pressupostos autorizadores da pratica do ato realmente estão presentes, isto é, de que determinado fato aconteceu e de que esse fato se enquadra em uma normal jurídica que impõe ou autoriza a edição do ato administrativo que foi praticado.

2.4. Finalidade

Finalidade é o elemento pelo qual todo ato administrativo deve estar dirigido ao interesse público. Realmente não se pode conceber que o administrador, como gestor de bens e interesses da coletividade, possa estar voltado a interesses privados. O intuito de sua atividade deve ser o bem comum, o atendimento aos reclamos da comunidade, porque essa de fato é a sua função.

28 CARVALHO FILHO. op. cit. p. 120 29 ALEXANDRINO, M; PAULO, V. op.cit. p. 448

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O desrespeito ao interesse público constitui abuso de poder sob a forma de desvio de finalidade. Não de pode esquecer também que conduta desse tipo ofende os princípios da impessoalidade e da moralidade administrativa, porque, no primeiro caso, enseja tratamento diferenciado a administrados na mesma situação jurídica, e, no segundo, porque relega os preceitos éticos que devem nortear a Administração. Tais princípios estão expressos no art. 37, caput, da Constituição Federal: A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte.

Os autores modernos mostram a existência de um elo indissociável entre a finalidade e a competência, seja vinculado ou discricionário o ato. A finalidade, retratada pelo interesse público da conduta administrativa, não poderia refugir ao âmbito da competência que a lei outorgou ao agente. Em outras palavras, significa que, quando a lei define a competência do agente, a ela já vincula a finalidade a ser perseguida pelo agente. Daí a acertada observação de que “ocorre o desvio de poder quando a autoridade administrativa, no uso de sua competência, movimenta- se tendente a concreção de um fim, ao qual não se encontra vinculada, ex vi da regra de competência”. 30

2.5. Motivo

O motivo é a causa imediata do ato administrativo. É a situação de fato e de direito que determina ou autoriza a pratica do ato, ou, em outras palavras, o pressuposto fático e jurídico (ou normativo) que enseja a pratica do ato. Os atos administrativos são praticados quando ocorre a coincidência, ou subsunção, entre uma situação de fato e uma hipótese descrita em normal legal. 31 Se a situação de fato já esta delineada na normal legal, ao agente nada mais cabe senão praticar o ato tão logo seja ela configurada. Atua ele como executor da lei em virtude do principio da legalidade que norteia a Administração.

30 CERQUINHO, Maria Cuervo Silva e Vaz. Desvio de Poder no Ato Administrativo. 1979. apud. CARVALHO FILHO. ob. cit. p. 131 31 ALEXANDRINO, M; PAULO, V. op.cit. p. 441

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Caracterizar-se-á, desse modo, a produção de ato vinculado por haver estrita vinculação do agente à lei. Diversa é a hipótese quando a lei não delineia a situação fática, mas, ao contrário, transfere ao agente a verificação de sua ocorrência atendendo a critérios de caráter administrativo (conveniência e oportunidade). Nesse caso é o próprio agente que elege a situação fática geradora da vontade, permitindo, assim, maior liberdade de atuação, embora sem afastamento dos princípios administrativos. Desvinculado o agente de qualquer situação de fato prevista na lei, sua atividade reveste-se de discricionariedade, redundando na pratica de ato discricionário. Observa-se, ante tal demarcação, que um dos pontos que marcam a distinção entre a vinculação e a discricionariedade reside no motivo do ato. Quando se trata de um ato discricionário, a lei autoriza a pratica do ato, à vista de determinado fato. Constatado o fato, a administração pode, ou não, praticar o ato; algumas vezes a lei faculta ainda à administração escolher entre diversos objetos, conforme a valoração que faca dos motivos que se lhe apresentam; em qualquer caso, a decisão da administração é adotada segundo os seus critérios privativos de oportunidade e conveniência, e sempre nos limites da lei. A exigência de nexo entre o ato administrativo e seus antecedentes de fato, tornou o motivo um vinculo a mais no exercício do poder discricionário. Como decorrência, veio a possibilidade do controle jurisdicional dos antecedentes de fato e das justificativas jurídicas que levaram à tomada da decisão em determinado sentido, ou seja, o controle do motivo. Um dos aspectos mais marcantes desse controle consiste na averiguação dos fatos; se num primeiro momento não se admitia que o judiciário pudesse apreciar os fatos relativos à atividade da administração, firmou-se, depois, orientação no sentido da plena possibilidade dos exames de fatos e provas.

3 . Ato administrativo vinculado e discricionário

Atos vinculados são os que a administração pratica sem margem alguma de liberdade de decisão, pois a lei previamente determinou o único comportamento possível a ser obrigatoriamente adotado sempre que se configure a situação objetiva descrita na lei. Não cabe ao agente público apreciar oportunidade ou conveniência

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administrativas quanto à edição do ato; uma vez atendidas as condições legais, o ato tem que ser praticado, invariavelmente. Atos discricionários são aqueles que a administração pode praticar com certa liberdade de escolha, nos termos e limites da lei, quanto ao seu conteúdo, seu modo de realização, sua oportunidade e sua conveniência administrativas. Enquanto o agente público está rigidamente adstrito à lei quanto a todos os elementos de uma ato vinculado (competência, finalidade, forma, motivo e objeto), ao praticar um ato discricionário possui ele certa liberdade (dentro dos limites da lei) quanto à valoração dos motivos e à escolha do objeto (conteúdo), segundo os seus privativos critérios de oportunidade e conveniência administrativas.

4. Mérito do Ato Administrativo

O mérito do ato administrativo é o poder conferido pela lei ao agente público para que ele decida sobre a oportunidade e conveniência de praticar determinado ato discricionário, e escolha o conteúdo desse ato, dentro dos limites estabelecidos na lei. Vale repetir, só existe mérito administrativo em atos discricionários. Vimos, ao estudar o poder discricionário da Administração, que em certos atos a lei permite ao agente proceder a uma avaliação de conduta, ponderando os aspectos relativos à conveniência e à oportunidade da pratica do ato. Esses aspectos que suscitam tal ponderação é que constituem o mérito administrativo. Pode-se, então, considerar mérito administrativo a avaliação da conveniência e da oportunidade relativas ao motivo e ao objeto, inspiradoras da pratica do ato discricionário. Quando o agente administrativo esta ligado à lei por um elo de vinculação, seus atos não podem refugir aos parâmetros por ela traçados. O motivo

e o objeto constituirão elementos que o legislador quis expressar – a conclusão é a

de que não se pode falar em mérito administrativo em se tratando de ato vinculado.

O contrário se passa quanto aos atos discricionários. Nesses se defere ao agente o poder de valorar os fatores constitutivos do motivo e do objeto, apreciando

a conveniência e oportunidade da conduta. Como o sentido de mérito administrativo

importa essa valoração, outra não pode ser a conclusão senão a de que tal figura só

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pode estar presente nos atos discricionários. Referida valoração de conveniência e oportunidade é que se reflete o que modernamente se denomina de reserva do possível, ou seja, o conjunto de elementos que tornam possível estar ou aquela ação governamental e, por via de conseqüência, o que se revela inviável de ser executado pela Administração 32 em certo momento e dentro de determinadas condições.

O administrador pode fazer valoração de conduta tanto na discricionariedade quanto na aplicação de conceitos jurídicos indeterminados. A valoração da conduta que configura o mérito administrativo pode alterar-se, bastando para tanto imaginar a mudança dos fatores de conveniência e oportunidade sopesados pelo agente da Administração. Com tal natureza, vemos que o agente pode mudar sua concepção quanto à conveniência e oportunidade da conduta. Desse modo, é a ele que cabe exercer esse controle, de índole eminentemente administrativa. Esse é o motivo pelo qual não se admite a aferição do mérito administrativo pelo Poder Judiciário. Seria contrario ao interesse publico facultar sempre ao juiz, órgão voltado à atividade jurisdicional, distante das necessidades e da realidade administrativas, substituir, pela sua, a ótica do administrador, que vive aquela realidade no seu dia-a-dia. 33 O Judiciário, entretanto,não pode imiscuir-se nessa apreciação, sendo-lhe vedado exercer controle judicial sobre o mérito administrativo. Como bem aponta Miguel Seabra Fagundes:

se pudesse o juiz fazê-lo, faria obra de administrador, violando, dessarte, o principio de separação e independência dos poderes. E está de todo acertado esse fundamento: se ao juiz cabe a função jurisdicional, na qual afere aspectos de legalidade, não se lhe pode permitir que proceda a um tipo de avaliação peculiar à função administrativa e que, na verdade, decorre da própria lei. No mesmo sentido, varias decisões de Tribunais, como se observara adiante no item relativo à jurisprudência (item XIV). 34

32 CARVALHO FILHO. op. cit. p. 137

33 ALEXANDRINO, M; PAULO, V. ob. cit. p. 447

34 FAGUNDES. Miguel Seabra. O Controle dos Atos Administrativos pelo Poder Judiciário. Rio de Janeiro:

Forense, 2009. p. 147

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O próprio Judiciário, faça-se justiça, tem observado o sistema pátrio e se

expressado por meio da posição que reflete a melhor técnica sobre o tema. Assim, já se decidiu que a conveniência e a oportunidade do ato administrativo constitui critério ditado pelo poder discricionário, o qual, desde que utilizado dentro dos permissivos legais, é intangível pelo Poder Judiciário. Em confirmação, assentou-se:

Abonar ou não as faltas havidas por aluno do Curso Especial de Formação de Oficiais insere-se no âmbito do mérito do ato administrativo, que não é passível de critica pelo Judiciário, cuja missão é verificar a conformação do ato com a lei escrita. Essa é realmente a correta visão jurídica, de modo que não encontram ressonância

aquelas vozes que, por seu radicalismo e desvio de perspectiva, insinuam admitir a invasão do mérito administrativo pelo juiz.

O STJ deixou a questão em termos claros, assentando que é defeso ao

Poder Judiciário apreciar o mérito do ato administrativo, cabendo-lhe unicamente

examiná-lo sob o aspecto de sua legalidade, isto é, se foi praticado conforme ou contrariamente à lei. Esta solução se funda no principio da separação dos poderes, de sorte que a verificação das razoes de conveniência e oportunidade dos atos administrativos escapa ao controle jurisdicional do Estado.

O Supremo Tribunal Federal corrobora essa posição e, em hipótese na

qual se discutia expulsão de estrangeiro, disse a Corte que se trata de ato discricionário de defesa do Estado, sendo de competência do Presidente da Republica, a quem incumbe julgar a conveniência ou oportunidade da decretação da medida, e que ao Judiciário compete tão somente a apreciação formal e a constatação da existência ou não de vícios de nulidade do ato expulsório, não o mérito da decisão presidencial. É claro que, a pretexto de exercer a discricionariedade, pode a Administração disfarçar a ilegalidade com o manto de legitimidade do ato, o que não raro acontece. Tal hipótese, entretanto, sempre poderá ser analisada no que toca às causas, aos motivos e à finalidade do ato. Concluindo-se ausentes tais elementos, ofendidos estarão os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, justificando, em conseqüência, a invalidação do ato. Tais princípios, como já tivemos a oportunidade de consignar, refletem poderosos e modernos instrumentos para enfrentar as condutas eivadas de abuso de poder, principalmente aquelas

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dissimuladas sob a caba de legalidade (STF, RE 365.368-Agr/SC, Rel. Min. Ricardo Lewandowski). Quando se diz que o mérito administrativo não esta sujeito ao controle judicial, deve-se entender essa afirmação: controle de mérito é sempre controle de oportunidade e conveniência; portanto, controle de mérito resulta na revogação ou não do ato, nunca em sua anulação; o Poder Judiciário, no exercício de função jurisdicional, não revoga atos administrativos, somente os anula, se houver ilegalidade ou ilegitimidade. 35 O Poder Judiciário, se provocado, pode controlar a legalidade ou legitimidade de um ato discricionário, quanto a qualquer elemento desse ato, inclusive nos casos em que a administração publica alegue estar atuando legitimamente dentro da sua esfera privativa de apreciação do mérito administrativo, mas tenha, na verdade, extrapolado os limites da lei. Ensinam Marcelo Alexandrino e Vicente Paulo:

É o que acontece no controle de razoabilidade e proporcionalidade, controle que incide sobre os elementos motivo e objeto do ato discricionário, resguardado, entretanto, o mérito administrativo, dentro dos limites legitimamente estabelecidos na lei. Um ato considerado desproporcional ou desarrazoado pelo Poder Judiciário é um ato nulo; o Poder Judiciário procederá à sua anulação, jamais à sua revogação, ou seja, exercera controle de legalidade ou legitimidade, e não controle de mérito. 36

35 ALEXANDRINO, M; PAULO, V. ob. cit. p. 447 36 ALEXANDRINO, M; PAULO, V. ob. cit. p. 448

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III - DISCRICIONARIEDADE

Os poderes administrativos representam instrumentos que, utilizados isolada ou conjuntamente, permitem à administração cumprir suas finalidades. Trata- se, assim, de poderes instrumentais, aspecto em que diferem dos poderes políticos - Legislativo, Judiciário e Executivo -, os quais são Poderes estruturais, dizem com a própria estrutura do Estado, estabelecida diretamente pela Constituição.

O poder discricionário é o conferido à administração para a prática de

atos discricionários (e sua revogação), ou seja, é aquele em que o agente administrativo dispõe de uma razoável liberdade de atuação, podendo valorar a

oportunidade e conveniência da pratica do ato, quanto ao seu motivo, e, sendo o caso, escolher, dentro dos limites legais, o seu conteúdo (objeto).

O poder discricionário tem como núcleo a autorização legal para que o

agente público decida, nos limites da lei, acerca da conveniência e da oportunidade de praticar, ou não, um ato administrativo e, quanto for o caso, escolher o seu conteúdo. Dito de outro modo, o núcleo essencial do poder discricionário traduz-se no denominado mérito administrativo. 37 Conveniência e oportunidade são os elementos nucleares do poder discricionário. A primeira indica em que condições vai se conduzir o agente; a segunda diz respeito ao momento em que a atividade deve ser produzida. Registre- se, porem, que essa liberdade de escolha tem que se conformar com o fim colimado na lei, pena de não ser atendido o objetivo publico da ação administrativa. Não obstante, o exercício da discricionariedade tanto pode concretizar-se ao momento em que o ato é praticado, quanto a posteriori, ao momento em que a Administração decide por sua revogação. Lúcia Valle Figueiredo entende que discricionariedade é a competência- dever de o administrador, no caso concreto, após a interpretação, valorar, dentro de um critério de razoabilidade, e afastando de seus próprios standards ou ideologias, portanto, dentro do critério da razoabilidade geral, 38 qual a melhor maneira de concretizar a utilidade pública postulada pela norma.

37 ALEXANDRINO, M; PAULO, V. ob. cit. p. 220 38 FIGUREIREDO, Lucia Vale. Curso de Direito Administrativo. São Paulo: Malheiros, 2000. p. 128-129

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O poder discricionário não pode ser exercido arbitrariamente. Conforme tem assinalado autorizada doutrina:

O Poder Público há de sujeitar-se à devida contrapartida, esta representada pelos direitos fundamentais à boa administração, assim considerada a administração transparente, imparcial, dialógica, eficiente e respeitadora da legalidade temperada. 39

Portanto, não se deve cogitar da discricionariedade como um poder absoluto e intocável, mas sim como uma alternativa outorgada ao administrador publico para cumprir os objetivos que constituem as verdadeiras demandas dos administrados. Fora daí, haverá arbítrio e justa impugnação por parte da coletividade e também do Judiciário. Segundo Maria Sylvia Zanella Di Pietro:

O grau de discricionariedade continua a depender da forma como a competência legislativa é atribuída ao legislador. E a discricionariedade continua a ser poder jurídico, porque exercida nos limites fixados pela lei, sendo ainda limitada por inúmeros princípios previstos de forma implícita ou explicita na Constituição, como moralidade, razoabilidade, interesse público. Qualquer outra interpretação significa a perda da segurança jurídica essencial para proteger os direitos do cidadão em face do poder público. 40

1. Teoria dos Motivos Determinantes

Desenvolvida no Direito Francês, a teoria dos motivos determinantes baseia-se no princípio de que o motivo do ato administrativo de sempre guardar compatibilidade com a situação de fato que gerou a manifestação da vontade. E não se afigura estranho que se chegue a essa conclusão: se o motivo se conceitua como

39 FREITAS, Juarez. Discricionariedade Administrativa e o Direito Fundamental à Boa Administração Pública. São Paulo: Malheiros, 2007. p. 20-21

40 DI PIETRO. ob. cit. p. 65

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a própria situação de fato que impele a vontade do administrador, a inexistência dessa situação provoca a invalidação do ato. 41 No entender de José dos Santos Carvalho Filho:

A aplicação mais importante desse princípio incide sobre os discricionários, exatamente aqueles em que se permite ao agente maior liberdade de aferição da conduta. Mesmo que um ato administrativo seja discricionário, não exigindo, portanto, expressa motivação, esta, se existir, passa a vincular o agente aos termos em que foi mencionada. Se o interessado comprovar que inexiste a realidade fática mencionada no ato como determinante da vontade, estará ele irremediavelmente inquinado de vicio de legalidade. 42

Encontra-se a exigência dessa compatibilidade na própria lei. A Lei 4.717/65, que regula a ação popular, depois de considerar nulos os atos que tenham

o vício da inexistência de motivos (art.2, d), procura definir o que significa tal

distorção: art. 2°: “A inexistência dos motivos se verifica quando a matéria de fato ou de direito, em que se fundamenta o ato, é materialmente inexistente ou

juridicamente inadequada ao resultado obtido”. Temos que não só a inexistência em si do motivo contamina o ato, como também o faz a incongruência entre o motivo e o resultado do ato, como também o faz a incongruência entre o motivo e o resultado do ato. A congruência entre as razões do ato e o objetivo a que se destina é tema que tem intrínseca aproximação com os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, visto que, se entre as razoes e o objeto houver desajuste lógico, o ato estará inquinado de vicio de legalidade e terá vulnerado os aludidos princípios. 43 Em ambos se exige que a conduta do administrador não refuja aos parâmetros lógicos adotados pelas pessoas em geral, NE que tenha como fundamentos dados desproporcionais ao fim colimado pela norma que dá suporte à conduta.

41 CARVALHO FILHO. op. cit. p. 129

42 Ibid, p. 129

43 Ibid, p. 130

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2. Discricionariedade e Conceitos Jurídicos Indeterminados

A maior parte de nossa doutrina administrativista atual entende que também há discricionariedade, ou possibilidade de atuação discricionária do agente público, na aplicação das leis que utilizam conceitos indeterminados – tais como boa-fé, conduta escandalosa, moralidade pública -, quando no caso concreto, o agente se depara com situações em que não existe possibilidade de afirmar com certeza, a ocorrência ou não do enquadramento do fato no conteúdo da norma. Nessas situações, a administração, dentre as possibilidades de atuação juridicamente legítimas, determinará a mais oportuna e conveniente, tendo em vista o interesse público; o Poder Judiciário não pode substituir a administração nesse juízo de valor (porque se trata de um juízo de mérito administrativo. Quando o caso concreto escapa às áreas de certeza positiva e negativa de um conceito jurídico indeterminado, a administração tem discricionariedade para decidir acerca do enquadramento, ou não, da situação na norma legal. Tal decisão pertence ao âmbito do mérito administrativo, isto é, caberá ao agente publico, conforme seus critérios exclusivos de conveniência e oportunidade administrativas, determinar se mais adequado ao interesse publico é praticar o ato previsto na lei – caso em que enquadrará a situação concreta no conceito indeterminado empregado na descrição do motivo legal -, ou se mais bem atende ao interesse publico deixar de praticar o ato – hipótese em que decidira que a situação concreta não se enquadra na lei, não corresponde ao conceito indeterminado empregado na descrição do motivo legal. Importante é frisar que o Poder Judiciário não pode substituir a administração quanto a esse juízo valorativo, isto, é, quando a administração, diante de um caso concreto passível de ser encaixado na área de incerteza de um conceito jurídico indeterminado, efetua esse enquadramento e pratica o ato que a lei faz a ele corresponder, é vedado ao Poder Judiciário decidir que o ato não deveria ter sido praticado. Se o fizesse, o Judiciário estaria emitindo juízo de oportunidade e conveniência administrativas, estaria adentrando a esfera de valoração legitima do mérito administrativo para substituir a atuação discricionária administrativa pela sua própria.

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No entendimento de Marcelo Alexandrino e Vicente Paulo:

É claro que essa decisão da administração, assim como qualquer atuação administrativa, deve ser pautada pela estrita finalidade de bem atender ao interesse publico e ser orientada, ademais, por todos os outros princípios jurídicos pertinentes (moralidade, impessoalidade, razoabilidade, proporcionalidade, entre outros); caso contrario, será ilegal ou ilegítima, passível de anulação, inclusive pelo Poder Judiciário. 44

É relevante registrar que, no Brasil, a doutrina administrativista mais

moderna identifica a existência de discricionariedade não só quando a lei expressamente confere à administração pública o poder de decidir acerca da oportunidade conveniência de praticar um determinado ato. Para essa corrente, há discricionariedade, ou possibilidade de atuação discricionária, também, quando a lei utiliza os denominados conceitos jurídicos indeterminados na descrição hipotética do motivo que enseja a pratica do ato administrativo. Portanto, segundo a corrente hoje dominante em nossa doutrina, existe discricionariedade em duas situações:

A primeira ocorre quando a lei expressamente dá à administração

liberdade para atuar dentro de limites bem definidos; são as hipóteses em que a própria norma legal explicita, por exemplo, que a administração “poderá” prorrogar determinado prazo por “até quinze dias”; A segunda ocorre quando a lei emprega conceitos jurídicos indeterminados na descrição do motivo determinante da pratica de um ato administrativo e, no caso concreto, a administração se depara com uma situação em que não existe possibilidade de afirmar, com certeza, se o fato esta ou não abrangido pelo conteúdo da norma; nessas situações, a administração, conforme o seu juízo privativo de oportunidade e conveniência administrativas, tendo em conta o interesse publico, decidirá se considera, ou não, que o fato esta enquadrado no conteúdo do conceito indeterminado empregado no descritor da hipótese normativa e, conforme essa decisão, praticará, ou não, o ato previsto no comando legal.

44 ALEXANDRINO, M; PAULO, V. ob. cit. p. 412

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Por fim, é oportuno repisar que mesmo os atos discricionários apresentam-se vinculados à estrita previsão da lei quanto a seus requisitos competência, finalidade e, segundo a doutrina tradicional, também à forma. Vale registrar que, atualmente, não se concebe a visão da discricionariedade imune à apreciação judicial. O administrador, ao exercer a competência discricionária, sujeita-se não apenas aos limites fixados na lei, mas também aos princípios constitucionais da Administração Pública e aos princípios gerais de Direito. A atividade administrativa é desempenho de função, ou seja, o cumprimento obrigatório do dever jurídico-funcional (questão de legitimidade e não de mérito) de acertar, ante a configuração do caso concreto, a providência capaz de atingir com exatidão a finalidade da lei. No que concerne aos princípios como critérios de controle jurisdicional da atividade administrativa não vinculada, observa-se que a constitucionalização dos princípios da Administração Pública e dos princípios gerais do Direito trouxe para o Poder Judiciário a possibilidade de verificar além da conformidade dos atos administrativos com a lei, ao exercer o controle de seus aspectos vinculados, à luz dos princípios da legalidade, também aspectos não vinculados desses atos, em conseqüência dos demais princípios constitucionais da Administração Pública.

3. Limites ao Poder Discricionário

A moderna doutrina, sem exceção, tem consagrado a limitação ao poder

discricionário, possibilitando maior controle do Judiciário sobre os atos que dele

derivem.

O poder discricionário tem como limites, alem do próprio conteúdo da lei,

os princípios jurídicos administrativos, sobretudo os da razoabilidade e da proporcionalidade – os quais decorrem implicitamente do postulado do devido processo legal, em sua acepção substantiva. A extrapolação dos limites legais, assim como a atuação contraria aos princípios administrativos, configura a denominada arbitrariedade (arbitrariedade é sempre sinônimo de atuação ilegal). Um dos fatores exigidos para a legalidade do exercício desse poder consiste na adequação da conduta escolhida pelo atente à finalidade que a lei

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expressa Se a conduta eleita destoa da finalidade da norma, é ela ilegítima e deve merecer o devido controle judicial. Outro fator é o da verificação dos motivos inspiradores da conduta. Se o agente não permite o exame dos fundamentos de fato ou de direito que mobilizaram sua decisão em certas situações em que seja necessária a sua averiguação, haverá, no mínimo, a fundada suspeita de ma utilização do poder discricionário e de desvio de finalidade. 45 Tais fatores constituem meios de evitar o indevido uso da discricionariedade administrativa e ainda possibilitam a revisão da conduta no âmbito da própria Administração ou na via judicial. O que se veda ao Judiciário é a aferição dos critérios administrativos (conveniência e oportunidade) firmados em conformidade com os parâmetros legais, e isso porque o Juiz não é administrador, não exerce basicamente a função administrativa, mas sim a jurisdicional. Haveria, sem duvida, invasão de funções, o que estaria vulnerando o principio da independência dos Poderes (art. 2° da CF). Assumem relevo, para esse fim, os princípios implícitos da razoabilidade e da proporcionalidade, eficazes limitações impostas ao poder discricionário da administração. Por meio desses princípios, impõem-se limitações à discricionariedade administrativa, ampliando-se os aspectos de controle do ato administrativo realizado pelo Poder Judiciário. 46 É sempre importante frisar que, embora razoabilidade e proporcionalidade sejam princípios utilizados para controlar a discricionariedade administrativa, não se trata de controle de mérito administrativo. Vale dizer, o ato que fira a razoabilidade ou a proporcionalidade é um ato ilegítimo (não é meramente inconveniente ou inoportuno), e deve ser anulado (não é cabível cogitar a revogação de um ato, sob o fundamento de que ele seja desarrazoado ou desproporcional). Assim, o controle da discricionariedade pelos princípios da razoabilidade e proporcionalidade deve ser entendido desta forma: quando a administração pratica um ato discricionário alem dos limites legítimos de discricionariedade que a lei lhe conferiu, esse ato é ilegal, e um dos meios efetivos de verificar sua ilegalidade é a aferição de razoabilidade e proporcionalidade. Ainda que a administração alegue que agiu dentro do mérito administrativo, pode o controle de razoabilidade e proporcionalidade demonstrar que, na verdade, a administração extrapolou os

45 MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Legitimidade e Discricionariedade. Rio de Janeiro: Forense, 1977 46 ALEXANDRINO, M; PAULO, V. ob. cit. p. 222

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limites legais do mérito administrativo, praticando, por isso, um ato passível de anulação (controle de legalidade ou legitimidade), e não um ato passível de revogação (controle de mérito, de oportunidade e conveniência administrativas, que é sempre exclusivo da própria administração publica). Assim, não basta que o ato tenha uma finalidade legitima. É necessário que os meios empregados pela administração sejam adequados à consecução do fim almejado e que sua utilização, especialmente quando se trate de medidas restritivas ou punitivas, seja realmente necessária (isso porque qualquer restrição a direitos dos particulares só é legitima na estrita medida em que seja necessária ao atendimento do interesse publico; qualquer restrição acima dessa medida é excessiva, desnecessária, portanto, ilegítima). Em síntese, o poder discricionário – como qualquer poder administrativo – só é legitimo quando exercido nos limites explícitos na lei, ou implicitamente dela decorrentes. 47 No delineamento de tais limites assumem grande importância os princípios administrativos, especialmente os postulados da razoabilidade e da proporcionalidade. A atuação fora dos referidos limites é ilegal ou ilegítima - e não meramente inoportuna ou inconveniente – implicando, portanto, a anulação do ato, pela própria administração que o praticou ou, desde que provocado, pelo Poder Judiciário.

4. Discricionariedade e Mérito Administrativo

Atualmente, não mais faz sentido a antítese entre controle de legalidade e de mérito, visto que o Direito apresenta outros critérios de avaliação da revisão do ato administrativo, além da legalidade estrita, ou seja, aqueles advindos dos princípios constitucionais e gerais de Direito, o que limitou, notadamente, a esfera do mérito, sem todavia suprimi-lo, posto que as colocações relativas à oportunidade e conveniência continuam infensas à correção judicial. Neste aspecto, há de se considerar que o controle de juridicidade dos atos administrativos se compõe de controle de legalidade e controle de juridicidade strictu sensu. O controle jurisdicional da juridicidade dos atos administrativos compreende “o exame da conformidade dos elementos vinculados dos atos

47 ALEXANDRINO, M; PAULO, V. ob. cit. p. 224

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administrativos com a lei (controle de legalidade) e da compatibilidade dos elementos discricionários com os princípios (controle de juridicidade strictu sensu).” 48 Ressalte-se que, atualmente, os parâmetros não positivos consistem em standards de conveniência e de oportunidade acerca da prática do ato administrativo. Os critérios de moralidade, proporcionalidade e razoabilidade, elevados a princípios constitucionais, no Direito brasileiro, antes componentes do mérito do ato administrativo, migraram para o domínio da juridicidade, ou legalidade em sentido amplo. Neste passo, o controle judicial da aplicação da lei administrativa não pode invadir a seara a que não foi legitimado para agir e não pode se descurar das tarefas as quais, constitucionalmente, se encontram sob a sua incumbência. Assim, é inaceitável uma indiscriminada intrusão do poder judicial na atividade administrativa, posto que seria negação ao princípio da separação dos poderes e à limitação do sentido da representação política. 49 De outra face, no que concerne ao poder judicial, observa-se, atualmente, que aos tribunais competem, além do controle da constitucionalidade, a garantia direta contra lesões dos direitos fundamentais, a defesa de interesses difusos e enfrentar a obscuridade e ambigüidade dos textos legislativos, por vezes deliberada, face aos difíceis processos de negociação. Em decorrência, o Judiciário enfrenta a articulação de um direito positivo, conjuntural, evasivo, transitório, complexo e contraditório, numa sociedade de conflitos crescentes. Para tanto, impõe-se a diversificação do judiciário para atender às necessidades de controle da norma positiva e dos atos administrativos. Na solução do problema, deve-se lidar com os diversos ramos do Direito articuladamente, com especial destaque à constituição, aos variados dados normativos que são relevantes, aos níveis instrumentais (processo), bem como aos critérios da proporcionalidade e razoabilidade.

48 MORAES, Germana de Oliveira. Controle Jurisdicional da Administração Pública. São Paulo: Dialética, 1999.

49 VASCONCELOS, Pedro Carlos Bacelar de. Teoria Geral do Controle Político do Poder Público. Lisboa:

Cosmos, 1996

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5. Abuso de Poder

Conforme precedentemente exposto, os poderes administrativos são prerrogativas conferidas a determinados agentes públicos apenas na estrita medida em que necessárias ao atingimento dos fins públicos cuja persecução o próprio ordenamento jurídico lhes impõe. O exercício desses poderes só é legítimo quando observados os termos e limites estabelecidos em lei, respeitados os princípios jurídicos e dos direitos e garantias fundamentais. O exercício ilegítimo caracteriza, genericamente, o denominado abuso de poder. A ilegalidade do ato da Administração, em si, ou em qualquer de seus aspectos (excesso ou desvio), é defeito que vicia ou desnatura o ato, propiciando ao prejudicado, alem dos recursos na via administrativa, a possibilidade de provocar o exame da medida pelo Poder Judiciário, suscitando, em todos esses casos, o controle jurisdicional da iniciativa viciada da Administração Pública. 50 Todo ato que ultrapasse ao que, por lei, deveria se propor, encerra abuso de poder, que pode ser traduzido em excesso de poder, ou desvio de finalidade do ato – quer seja de maneira comissiva ou omissiva. Assim, o abuso de poder vislumbra-se como um gênero da prática administrativa que foge ao que era previsto ao administrador. Segundo Ricardo Emílio Medauar Ommati:

Verifica-se excesso de poder quando a autoridade, embora competente para praticar o ato, vai além daquilo que é permitido pela lei e extrapola no uso de suas faculdades – deveres administrativos. O administrador vai além, exorbita, exagera. Com isso, excede a sua competência legal e invalida o ato, pois ninguém pode agir em nome da Administração sem a devida competência para isso. A conduta do administrador torna-se ilegítima, podendo mesmo configurar o crime de abuso de poder, caso incida nas situações previstas pela Lei 4.898/65, mais grave ainda se praticado com dolo. 51

50 CRETELLA JÚNIOR, José. Controle Jurisdicional do Ato Administrativo. Rio de Janeiro: Forense, 1998. p. 49

51 OMMATI, Ricardo Emílio Medauar. Controle da Discricionariedade. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 2004. p.46

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O desvio de poder, ou desvio de finalidade, é a modalidade de abuso em que o agente busca alcançar fim diverso daquele que a lei lhe permitiu. A finalidade da lei está sempre voltada para o interesse público. Se o agente atua em descompasso com esse fim, desvia-se de seu poder e pratica, assim, conduta ilegítima. Por isso é que tal vício é também denominado de desvio de finalidade, denominação, aliás, adotada na lei que disciplina a ação popular (Lei 4.717/65, art. 2°, parágrafo único). Segundo Celso Antônio Bandeira de Mello:

O desvio de poder, com alheiamento a qualquer finalidade pública, é um vicio que encontra espaço para medrar precisamente quanto o agente público está no exercício de competência discricionária. A doutrina caracteriza genericamente o desvio de poder como ilegitimidade específica desta categoria de atos nos quais a administração dispõe de certa liberdade. No desvio de finalidade, praticado com fins alheios ao interesse público, a autoridade, invocando sua discrição administrativa, arroja-se à busca de objetivos inconfessáveis, exibindo como capa do ato algum motivo liso perante o direito. 52

O desvio de poder é conduta mais visível nos atos discricionários. Decorre desse fato a dificuldade na obtenção da prova efetiva do desvio, sobretudo porque a ilegitimidade vem dissimulada sob a aparência da perfeita legalidade. Pela própria natureza do fato em si, todo abuso de poder se configura como ilegalidade. Não se pode conceber que a conduta de um agente, fora dos limites de sua competência ou despida da finalidade da lei, possa compatibilizar-se com a legalidade. É certo que nem toda ilegalidade decorre de conduta abusiva; mas todo abuso se reveste de ilegalidade e, como tal, sujeita-se à revisão administrativa ou judicial. 53 O poder administrativo, como visto, é conferido para ser devidamente utilizado e só dessa forma é que se pode afirmar a presença da legalidade. Sem a utilização conforme a lei, o abuso de poder jamais refugirá a seu caráter de ilegalidade.

52 MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Discricionariedade e Controle Jurisdicional. São Paulo: Malheiros, 2007. p. 63 53 CARVALHO FILHO, ob. cit. p. 52

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III.

ADMINISTRATIVA

CONTROLE

JUDICIAL

DA

1. Controle da Administração Pública

DISCRICIONARIEDADE

O regime adotado pelo Estado para o controle dos atos administrativos ilegais ou ilegítimos praticados pelo poder público nas diversas esferas e em todos os Poderes recebe o nome de Sistema administrativo. São dois os sistemas existentes: sistema inglês e sistema francês. O sistema inglês, ou de unicidade de jurisdição, é aquele em que todos os litígios – administrativos ou que envolvam interesses exclusivamente privados – podem ser levados ao Poder Judiciário, único que dispõe de competência para dizer o direito aplicável aos casos litigiosos, de forma definitiva, com força da chamada coisa julgada. Diz-se que somente o Poder Judiciário tem jurisdição, tem sentido próprio.

Deve-se observar que a adoção do sistema de jurisdição única não implica a vedação à existência de solução de litígios em âmbito administrativo. O que se assegura nesse sistema é que qualquer litígio, de qualquer natureza, ainda que já tenha sido iniciado (ou já tenha sido concluído) na esfera administrativa, pode, sem restrições, ser levado à apreciação do Poder Judiciário. Cabe, ademais, anotar que o sistema de unicidade de jurisdição não impede a realização do controle de legalidade dos atos administrativos pela própria administração publica que os tenha editado. Essa competência, a rigor, não traduz uma faculdade , mas um verdadeiro dever da administração publica, o denominado poder-dever de autotutela administrativa. O sistema francês, ou de dualidade de jurisdição, ou sistema do contencioso administrativo é aquele em que se veda o conhecimento pelo Poder Judiciário de atos da administração pública, ficando estes sujeitos à chamada jurisdição especial do contencioso administrativo, formada por tribunais de índole administrativa. Nesse sistema há, portanto, uma dualidade de jurisdição: a jurisdição administrativa (formada pelos tribunais de natureza administrativa, com plena

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jurisdição em matéria administrativa) e a jurisdição comum (formada pelos órgãos do Poder Judiciário, com a competência de resolver os demais litígios. O Brasil adotou o chamado sistema inglês, sistema de jurisdição única ou sistema de controle judicial, em eu todos os litígios – administrativos ou que envolvam interesses exclusivamente privados – podem ser resolvidos pelo Poder Judiciário, ao qual é atribuída a função de dizer, em caráter definitivo, o direito aplicável aos casos submetidos a sua apreciação. O princípio da inafastabilidade de jurisdição ou da unicidade de jurisdição encontra-se expresso como garantia individual, ostentando status de cláusula pétrea constitucional, no inciso XXXV do art. 5° da Carta Política: XXXV – a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito. Entretanto, conforme antes explicado, afirmar que no Brasil o controle da legalidade da atividade administrativa é efetivado pelo Poder Judiciário não significa retirar da administração pública o poder de controlar os seus próprios atos. No Brasil, temos órgãos de índole administrativa, com competência específica, que decidem litígios da mesma natureza. A diferença é que, no sistema de jurisdição única, como é o nosso, as decisões dos órgãos administrativos não são dotadas da força e da definitividade que caracterizam as decisões do Poder Judiciário. José Cretella Júnior ensina que:

Obedecendo ao principio da legalidade, é necessário, pois, que todo o aparelhamento do Estado, localizado nos órgãos dos três Poderes, lhe controle os atos, efetivamente, na pratica, mediante uma serie de mecanismos, de “freios e contrapesos” (checks and balances), que se reduzem, na realidade a três tipos de controles: o controle administrativo, o controle legislativo e o controle jurisdicional. Dos três, o mais eficiente é o controle jurisdicional dos atos da Administração, mediante uma série de ações utilizadas pelo interessado, na “via judicial”. Desse modo a Administração é submetida à ordem judicial. 54

A Administração Pública, direta, indireta ou fundacional, sujeita-se a controles internos e externos. Interno é o controle exercido por órgãos da própria

54 CRETELLA JÚNIOR, José. ob. cit. p. 329

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Administração, isto é, integrantes do aparelho do Poder Executivo. Externo é o efetuado por órgãos alheios à Administração. 55 Pode-se conceituar controle administrativo como o conjunto de instrumentos que o ordenamento jurídico estabelece a fim de que a própria administração pública, os Poderes Judiciário e Legislativo, e ainda o povo, diretamente ou por meio de órgãos especializados, possam exercer o poder de fiscalização, orientação e revisão da atuação administrativa de todos os órgãos, entidades e agentes públicos, em todas as esferas de Poder. Controle interno é aquele exercido dentro de um mesmo Poder, seja o exercido no âmbito hierárquico, seja o exercido por meio de órgãos especializados, sem relação de hierarquia com o órgão controlado, ou ainda o controle que a administração direta exerce sobre a administração indireta de um mesmo Poder. Diz-se externo o controle quando exercido por um Poder sobre os atos administrativos praticados por outro Poder. Exemplos desse controle: a sustação, pelo Congresso Nacional, de atos normativos do Poder Executivo que exorbitem do poder regulamentar, art.49, V, da Constituição Federal; a anulação de um ato do Poder Executivo por decisão judicial. Marcelo Alexandrino e Vicente Paulo apontam ainda o controle de origem

popular:

Além dos controles internos e externos, há ainda o controle de origem popular, como decorrência do principio da indisponibilidade do interesse publico, a Constituição contem diversos dispositivos que dão aos administrados a possibilidade de – diretamente ou por intermédio de órgãos com essa função institucional – verificarem a regularidade da atuação da administração publica e impedirem a pratica de atos ilegítimos, lesivos ao individuo ou à coletividade, ou provocarem a reparação dos danos deles decorrentes. Encontramos na Magna Carta: Art. 5°, LXXIII – qualquer cidadão é parte legitima para propor ação popular que vise a anular ato lesivo ao patrimônio publico ou de entidade de que o Estado participe, à moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio histórico e cultural. 56

55 MELLO, 2008. ob. cit. p. 927 56 ALEXANDRINO, M; PAULO, V. ob. cit. p. 743

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1.1. Controle Administrativo

Controle administrativo é o exercido pelo Executivo e pelos órgãos administrativos do Legislativo e do Judiciário para o fim de confirmar, rever ou alterar condutas internas, tendo em vista aspectos de legalidade ou de conveniência para a Administração. O fator de importância nesse tipo de controle é o reconhecimento de que o poder de fiscalizar e de rever ocorre dentro da mesma estrutura de Poder. Em outras palavras, trata-se de controle interno, porque controlador e controlado pertencem à mesma organização. Esse aspecto interno é que permite se reconheça na espécie a conhecida prerrogativa de autotutela conferida aos órgãos da Administração. Havendo condutas ilegais ou inconvenientes, a ela mesma cabe invalidá-las ou revogá-las. Conforme entendimento do Supremo Tribunal Federal, nas Súmulas n° 346 e 473:

Súmula 346 - A Administração Pública pode declarar a nulidade dos seus próprios atos. Súmula 473 – A administração pode anular seus próprios atos quando eivados de vícios que os tornam ilegais, porque deles não se originam direitos; ou revogá-los, por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos e ressalvada, todos os casos, a apreciação judicial.

O controle administrativo é um controle de legalidade e de mérito. É

sempre um controle interno, porque é realizado por órgãos integrantes do mesmo Poder que praticou o ato. Deriva do poder de autotutela que a administração pública tem sobre seus próprios atos e agentes. A sujeição das atividades administrativas do Poder Público ao mais amplo controle possível é um corolário dos Estados de Direito, nos quais somente a lei, manifestação da vontade do povo, único titular da coisa pública, deve pautar toda a atividade da administração pública, atividade esta cujo fim mediato deve sempre ser o mesmo: a defesa do interesse público.

O exercício do controle administrativo pode ocorrer de oficio, isto é, por

iniciativa da própria administração publica, ou ser deflagrado por provocação dos

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administrativos, mediante reclamações, representações, impugnações, recursos e petições administrativas de um modo geral, tenham ou não denominação especifica. O controle administrativo pode ser hierárquico ou não-hierárquico. Existe controle hierárquico entre os órgãos da administração direta que sejam escalonados verticalmente, em cada Poder, e existe controle hierárquico entre os órgãos de cada entidade da administração indireta que sejam escalonados verticalmente no âmbito interno da própria entidade. Para existir hierarquia é necessário não só que se trate de órgãos e agentes da mesma pessoa jurídica, mas, também, que, na estrutura organizacional dessa pessoa jurídica, esses órgãos e agentes estejam localizados na mesma linha hierárquica. 57 O controle não-hierárquico existe entre órgãos que, embora integrem uma só pessoa jurídica, não estão na mesma linha de escalonamento vertical; e entre a administração direta e a administração indireta (tutela ou controle finalístico).

1.2. Controle Legislativo

Controle Legislativo é a prerrogativa atribuída ao Poder Legislativo de fiscalizar a Administração Pública sob os critérios político e financeiro. O fundamento desse controle é eminentemente constitucional. Como a administração pública também é uma das funções básicas do Estado, não poderia o Legislativo, incumbido de outra dessas funções, ser autorizado ao controle se não fosse por expressa referência da Constituição. A não ser assim, estar-se-ia admitindo a indevida interferência de um em outro dos Poderes, com vulneração do principio da separação entre eles, consagrada no art. 2° da Carta Maior. As leis de qualquer ente federado, as Constituições estaduais e as Leis Orgânicas dos municípios e do Distrito Federal não podem criar hipóteses ou estabelecer instrumentos de controle legislativo que não guardem simetria com a Carta da República. Caso o façam, serão inconstitucionais, por ofensa ao principio da independência e harmonia dos Poderes. Note-se, por oportuno, que o controle legislativo abrange basicamente os atos do Poder Executivo e alguns atos do Poder Judiciário. É lógico que o

57 ALEXANDRINO, M; PAULO, V. ob. cit. p. 754

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Legislativo exerce também o controle sobre sua administração, mas esse controle é interno, diversamente do que exerce sobre os demais Poderes, que é externo.

O controle legislativo se exerce sobre atividades bastante diferenciadas.

Sendo assim é possível distinguir controles de dupla natureza: o controle político e o

controle financeiro.

A característica do controle político tem por base a possibilidade de

fiscalização e decisão do Poder Legislativo sobre atos ligados à função administrativa e de organização do Executivo e Judiciário. O controle legislativo possui marcada índole política, razão pela qual ele não se limita ao estrito controle de legalidade formal, abrangendo outros aspectos, como a eficiência e, para alguns autores, ate mesmo a conveniência pública de determinadas atuações do Poder Executivo. Conforme se extrai da Constituição, em seu artigo 49, X “fiscalizar e controlar, diretamente ou por qualquer de suas Casas, os atos do Poder Executivo,

incluídos os da administração indireta”.

O controle financeiro é aquele exercido pelo Poder Legislativo sobre o

Executivo, o Judiciário e sobre sua própria administração no que se refere à receita, à despesa e à gestão dos seus recursos públicos. CARVALHO FILHO 1090. Reza a

Carta da República em seu art. 70 “ A fiscalização contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial da União e das entidades da administração direta e indireta, quanto à legalidade, legitimidade, economicidade, aplicação das subvenções e renuncia de receitas, será exercida pelo Congresso Nacional, mediante controle externo, e pelo sistema de controle interno de cada Poder”.

O controle interno é um controle pleno, abrangendo toda e qualquer

verificação pertinente à legalidade ou à legitimidade e, quando se tratar de atuação

discricionária, à conveniência e à oportunidade administrativas.

O controle financeiro externo visa a aferir a probidade da atuação da

administração publica e a regularidade na utilização de recursos públicos (em acepção abrangente), sendo um controle contábil e financeiro de legalidade e legitimidade, revestido, todavia de marcada índole política. Ao estabelecer o controle dos atos administrativos pelo Legislativo, alem de se configurar típico exemplo da aplicação favorável da Teoria da Separação dos Poderes, reforça-se a idéia de que nenhum ato emanado da Administração pode ser

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considerado absoluto e inquestionável, mormente atos discricionários. 58 Faz-se necessária a motivação do ato para que, externados seus motivos, o Legislativo possa avaliá-los e verificar se realmente o administrador estava voltado ao interesse público – e, se aquele ato deve ou não perdurar no mundo jurídico.

1.3. Controle Judicial

No Brasil, ao contrário do que ocorre em inúmeros países europeus, vigora o sistema de jurisdição única, de sorte que assiste exclusivamente ao Poder Judiciário decidir, com força de definitividade, toda e qualquer contenda sobre a adequada aplicação do Direito a um caso concreto, sejam quais forem os litigantes ou a índole da relação jurídica controvertida. Assim, o Poder Judiciário, a instâncias da parte interessada, controla, in concreto, a legitimidade dos comportamentos da Administração Pública, anulando suas condutas ilegítimas, compelindo-a àquelas que seriam obrigatórias e condenando-a a indenizar os lesados, quando for o caso. Diz o art. 5°, XXXV, da Constituição brasileira que “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito”. Importa, então, saber perante que situações deve-se considerar que ocorreu o suficiente para legitimar o administrado a buscar socorro no Poder Judiciário. Viu-se que o Texto Constitucional menciona “lesão ou ameaça a direito”. Trata-se, pois, de identificar aquilo que como tal haverá de ser considerado. Como já se houve dito, na pratica de atos discricionários há uma valoração do agente no sentido de verificar se o ato a ser praticado é realmente útil e oportuno ao interesse público. Em teoria, ele só deve praticá-lo se assim o for, devendo, sempre, externar os motivos, para que possa ser controlado. 59 Ocorre que, muitas vezes, administradores frios e despreocupados com a persecução dos interesses da coletividade praticam atos despidos de qualquer razão de interesse público relevante: praticam buscando interesses pessoais e favoritismo, pelo que exorbitam sua área de atuação, caindo mesmo em abuso de poder. A importância do controle judicial, convém se diga, é mais destacada se levarmos em conta os direitos e garantias fundamentais, estatuídos na Constituição.

58 OMMATI, ob. cit. p. 63

59 Ibid, p. 64

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Assim, quando o Legislativo e o Executivo se desprendem de seus parâmetros e ofendem tais direitos do indivíduo ou da coletividade, é o controle judicial que vai restaurar a situação de legitimidade. Ensina Germana de Oliveira Moraes:

Modernamente, como já tivemos a oportunidade de registrar, os doutrinadores têm considerado os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade como valores que podem ensejar o controle da discricionariedade, enfrentando situações que, embora com aparência de legalidade, retratam verdadeiro abuso de poder. Referido controle, entretanto, só pode ser exercido à luz da hipótese concreta, a fim de que seja verificado se a Administração portou-se com equilíbrio no que toca aos meios e fins da conduta, ou o fator objetivo de motivação não ofende algum outro princípio, como, por exemplo, o da igualdade, ou ainda se a conduta era realmente necessária e gravosa sem excesso. Não é tarefa simples, porque a exacerbação ilegítima desse tipo de controle reflete ofensa ao princípio republicano da separação de Poderes, cujo axioma fundamental é o do equilíbrio entre eles ou, como o denominam os constitucionalistas em geral, o princípio dos freios e contrapesos (checks and balances). 60

2. Controle Judicial da Discricionariedade

O maior problema enfrentado, no que concerne à apreciação dos atos discricionários pelo Judiciário, é conciliar justamente o direito constitucionalmente assegurado da inafastabilidade da tutela jurisdicional e o princípio da separação dos poderes, justamente para saber se, ao controlar um ato, o Judiciário estará exercendo sua função, ou estará extrapolando, invadindo competência que não é sua. A questão central é saber se o Judiciário pode reavaliar conceitos indeterminados, que ensejaram o uso da discricionariedade, dando-lhes nova concepção, novo entendimento. 61

60 MORAES, ob. cit. p. 75-83 61 OMMARI, ob. cit. p. 64

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Sobre o processo de decisão, Germana de Oliveira Moraes:

Ao proceder à revisão do processo de tomada de decisão do ato discricionário e de definição de seu conteúdo, poderá o juiz concluir que o ato administrativo acatou os princípios gerais do Direito e não causou qualquer lesão ou ameaça de lesão a direitos protegidos pela Constituição. Se concluir, de modo contrário, que o ato administrativo malferiu os princípios jurídicos, poderá exercer um controle meramente negativo, restringindo-se a determinar a invalidação do ato, cabendo à Administração renovar sua expedição, excluído, por óbvio, o conteúdo anterior. 62

Assim, se a Administração emitir determinado ato que, submetido ao controle jurisdicional, decida-se por invalidá-lo, caberá à Administração refazer o ato que, submetido a novo controle, poderá ou não ser novamente invalidado. Do que se conclui que sempre caberá à Administração refazer o ato tantas vezes quantas forem necessárias, jamais cabendo ao Judiciário substituí-la no refazimento do ato. O papel do Judiciário, ao controlar a discricionariedade, não será, jamais, o de anular o papel da Administração – vez que aniquilaria a própria separação dos poderes, 63 essencial para a efetivação da democracia: ele complementa a atividade do Poder Executivo, indicando o que está correto à luz dos princípios da Administração e dos princípios constitucionais, e invalidando aquilo que confronte a ordem constitucional almejada. O controle jurisdicional dos atos administrativos não vinculados está condicionado aos standards principiológicos os quais ensejam a invalidação do ato impugnado, quando contrários aos princípios e à finalidade ínsitos na norma. Para Germana de Oliveira Moraes, incumbe ao juiz, ao examinar a juridicidade da atuação administrativa não vinculada, superar as seguintes etapas:

“1º) extrair do sistema constitucional os critérios de controle jurisdicional; 2º) fixar as fronteiras da sindicabilidade judicial da atividade administrativa não vinculada; 3º) ditar as conseqüências de sua atuação revisora”. 64

62 MORAES, ob. cit. p. 158

63 OMMATI, ob. cit. p. 68

64 MORAES, ob. cit. 160

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As conseqüências do controle jurisdicional do conteúdo das decisões discricionárias e daquelas decorrentes da valoração de conceitos indeterminados limitam-se, na maioria das vezes, a invalidar o ato impugnado, sem determinar sua substituição por outro. Entretanto, poderá ocorrer a determinação da substituição total do ato por outro, em casos excepcionais quando o ato ferir frontalmente princípios constitucionais da Administração, reduzindo-se a “discricionariedade a zero.” Tal acontece, quando as circunstâncias normativas e fáticas do caso concreto eliminam a possibilidade entre diversas opções, a ponto de subsistir apenas uma solução juridicamente possível. E aí, como corolário lógico desse entendimento, como expressão nítida da independência funcional do poder de julgar, diversos órgãos jurisdicionais, nas mais variadas instâncias, têm acolhido, quando acionados, as súplicas que lhes são apresentadas, fulminando os atos arbitrários, revestidos de discricionários e causadores de gravíssimos malefícios a quem os suporta. No mesmo diapasão, vemos quão ponderado é o posicionamento do Min. Néri da Silveira, ao delinear que:

A competência para operar, acerca da lei, a chamada judicial review revela manifesto poder político, porquanto, se este existe no órgão que faz a lei, importa entender, inafastavelmente, estar presente, por igual, no órgão que dispõe de império para declarar-lhe a invalidade. Daí resulta, outrossim, a compreensão de que a função judiciária, que aos magistrados incumbe exercer, não se pode considerar como atividade estritamente jurídica. No controle sobre os atos do Legislativo e do Governo evidencia-se o caráter político de que está investido o Judiciário no desempenho da competência para proclamar a inconstitucionalidade ou invalidade desses atos. Essa função política, que, em tais limites se revela numa democracia, onde consagrado o controle judicial da constitucionalidade das leis e atos do Governo, traz, em si, ínsita a nota de independência. 65

65 FIGUEIREDO, Sálvio de. Aspectos Institucionais e Estruturais do Poder Judiciário Brasileiro, “O Judiciário e a Constituição”. São Paulo: Saraiva, 1994. p. 3-4

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V. CONCLUSÃO

Os operadores do Direito caminham para o entendimento de que não mais prevalecerá o ato arbitrário de alguns agentes públicos, insensíveis na prática de atos que aniquilam e restringem direitos, ora perpetrados em obediência estrita à literalidade de certas normas, ora por via transversa, sob o manto do discricionarismo exacerbado e injustificado. A extensão do controle jurisdicional da aplicação dos conceitos jurídicos verdadeiramente indeterminados, bem como dos conceitos que envolvem discricionariedade, vai além do controle dos aspectos vinculados do ato administrativo, à luz do princípio da legalidade, para examinar os aspectos não vinculados desse ato, seja em decorrência dos princípios constitucionais da Administração Pública, seja em função do princípio constitucional da isonomia e ainda dos princípios gerais de Direito da proporcionalidade e da razoabilidade. É sempre cabível o controle jurisdicional dos atos administrativos discricionários frente ao princípio da legalidade e aos princípios constitucionais que regem a Administração Pública, notadamente, os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, com a finalidade de invalidar o ato lesivo ou ameaçador de Direito, e em situações especialíssimas de determinar a substituição de seu conteúdo por outro. Verifica-se o aumento da responsabilidade do juiz ao realizar o controle judicial da discricionariedade e da valoração dos conceitos indeterminados com fulcro nos standards principiológicos constitucionais e gerais de Direito, visando

conciliar o ideal de justiça e a segurança jurídica.

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