PROYECTO DE LEY QUE OBLIGA A LOS ORGANISMOS DEL RUBRO SIN FINES DE LUCRO A PUBLICAR SUS BALANCES Y MEMORIAS.

En el largo proceso de modernizacin del Estado y de sus Instituciones y principios informadores, se han producido hitos legislativos que sin duda representan un avance en materia de transparencia y probidad; tales son por ejemplo, la Ley General sobre Procedimiento Administrativo, la Ley sobre Acceso a la Informacin Pblica, creacin del Tribunal de la Contratacin Pblica, entre otros. Sin embargo, existe un mbito en el mundo jurdico que se ha mantenido, sustrado de estos avances y peor an manteniendo cierto hermetismo en cuanto a su comportamiento y configuracin en el mundo jurdico y social; tales son las personas jurdicas sin fines de lucro (fundaciones). Tanto as, que en Chile hay casi 107 mil instituciones sin fines de lucro, sector que representan el 1,5% del PIB, es decir, unos 1.400 millones de dlares anuales. El rubro sin fines de lucro genera en Chile el 4,9% del empleo. Segn un reciente estudio comparativo del sector sin fines de lucro, en Chile se pueden extraer algunas de las siguientes caractersticas: 1. El sector sin fines de lucro (SSFL) es un importante actor de la economa chilena. Se estima que el sector no lucrativo chileno emplea en forma remunerada y voluntaria sobre a las 303 mil personas en Jornada Completa Equivalente. Si slo se considera el empleo remunerado, ste representa al 2,6% de la poblacin econmicamente activa. En otras palabras, la sociedad civil chilena emplea a ms de tres veces el personal del sector minero (1,3%) o a dos tercios del empleo de la construccin (8,1%). Tambin se puede expresar el tamao relativo del sector en trminos de gastos, donde las instituciones sin fines de lucro representan un 1,5% del PIB. 2. Se trata del mayor sector sin fines de lucro de Latinoamrica Al expresar el tamao del sector no lucrativo en Chile, considerando el empleo total con respecto a la poblacin econmicamente activa, se obtiene que el tamao relativo del sector es ms que el doble que el tamao observado en Brasil y Colombia. Si el tamao del sector sin fines de lucro se mide slo atendiendo el empleo remunerado, Chile aparece inmediatamente despus de Argentina en cuanto a tamao relativo en el contexto Latinoamericano, pero con una distancia considerable respecto de otros pases del continente contemplados en el estudio, como son Per, Colombia, Brasil y Mxico. 3. Un 7% de la poblacin adulta chilena aport durante 2004 parte de su tiempo al trabajo voluntario. Al sumar la dedicacin parcial respectiva de los voluntarios y transformarla en trminos de Jornadas Completas Equivalentes, se logra estimar que el voluntariado aporta 143 mil trabajos de tiempo completo adicionales, equivalente al 2,3% de la poblacin econmicamente activa. El empleo total de la sociedad civil est compuesto en un 47% por trabajadores voluntarios en Latinoamrica, situndose incluso por sobre el nivel de pases desarrollados. 4. Dos tercios del empleo total (empleo remunerado ms voluntario) del sector sin fines de lucro se concentra en cuatro campos de actividad: educacin, salud, servicios sociales y desarrollo comunitario, lo que en trminos internacionales se denomina rol de servicios. Por su parte, el rol expresivo Acumula el 38% del empleo.

5. La principal fuente de ingresos est constituida por las subvenciones y los pagos del sector pblico, alcanzando el 45% de los ingresos. Este nivel supera al de otros pases en transicin, en especial latinoamericanos, y corresponde ms bien a la situacin que se observa en pases de Europa occidental. La importancia del gobierno como financista del sector se explica por la significativa presencia del sector sin fines de lucro en la educacin subvencionada. Este nivel duplica lo que ocurre en pases en desarrollo (23%) y es ms cercano a lo que se da en pases tipo europeo de Estado de Bienestar (55%). Tal como se mencion previamente, la significativa presencia de aportes del gobierno se debe a las transferencias que realiza el Estado a travs del sistema de subvenciones de educacin. Los ingresos de las OSFL por subvenciones educacionales dan cuenta de casi un 60% del total de ingresos del gobierno a las instituciones sin fines de lucro. Las subvenciones de educacin, as como los fondos concursables y otras subvenciones especficas del Estado a las OSFL, tienen la caracterstica de ser contratos formales para la entrega de ciertos servicios sujetos a estndares de calidad y cantidad. En estos casos, estas instituciones operan ms bien como prestadoras de servicios al Estado, que como entes autnomos que desean colaborar al desarrollo de grupos o personas desde su propia perspectiva.1 6. En trminos de nmero de organizaciones, la asociatividad laboral y la recreacin incluidos sobre todo los clubes deportivos- son las reas ms relevantes del sector. Sin embargo, al medirlo respecto de la disponibilidad de recursos se observa que un 44% del total se concentra en instituciones dedicadas a la educacin. Por otra parte, el voluntariado se concentra fuertemente en cultura y recreacin, desarrollo comunitario y medio ambiente. En esas reas el trabajo no remunerado representa ms del 75% del trabajo total del rea. (estudio realizado por la empresa FOCUS y la Universidad Johns Hopkins) Queda en evidencia la importancia que adquiere en nuestra sociedad el sector del voluntariado en diversos aspectos y rubros. Sin embargo, los avances en materia de transparencia y acceso a la informacin, de la que tanto se ha hablado y solicitado del Estado, no ha repercutido con la misma fuerza en este sector. Las razones radican principalmente, en el mito de que estas personas jurdicas realizan obras pas o actividades que se refieren ms bien al mundo del altruismo, o beneficencia, (aunque son loables dichas actividades). Pero el crecimiento sostenido de estas personas jurdicas, su incorporacin a las ms diversas reas de la sociedad, la vinculacin con grandes grupos econmicos y polticos ha permitido que la informacin a la que acceden y producen sea cada vez mayor y de mayor relevancia pblica. Las fundaciones no son como las sociedades de personas de carcter privado, pues para funcionar estn condicionadas a una autorizacin del Estado, que luego debe fiscalizar que cumplan con los fines para los que fueron creadas y que no lucren. Este carcter particular se explica porque las fundaciones y corporaciones acceden a beneficios que otras instituciones no tienen, por ejemplo no tributan. Lo anterior sin mencionar el constante sistema de subsidios de que son beneficiarias las fundaciones.

Estudio comparativo del sector sin fines de lucro, 2009, pg. 33

Lo anterior, nos lleva inexorablemente a hacer una relacin entre lo que est ocurriendo en nuestro pas con un fenmeno que desde hace ya 15 aos en Espaa, Francia e Italia, ya tiene cabida, como lo son las fundaciones civiles que ejecutan, o realizan funciones administrativas. Es decir la, la administracin pblica puede ir externalizando muchas de sus funciones pblicas en fundaciones creadas o que estrecha relacin con la misma administracin. Tal por ejemplo es el caso de Italia, en que la fundacin se ha venido tildando histricamente como un instrumento social y econmicamente daoso. De ah que siempre el Derecho tomase muchas prevenciones en cuanto a su constitucin y existencia, de modo que slo consenta tal figura cuando la misma estaba conectada con una finalidad social ntimamente ligada a las necesidades colectivas del momento. Ello explica el por qu de la tradicional intervencin administrativa sobre este tipo de instituciones. El control administrativo de las fundaciones privadas resultaba primordial para evitar la desviacin de los fines pblicos a los que estaba llamado el patrimonio fundacional, y por supuesto, para su consecucin. Por eso, el rgimen jurdico de las fundaciones siempre ha tenido una dimensin esencialmente pblica. Pero esta situacin ha ido cambiando, y ha dado paso, desde la dcada de los 90 un proceso de reorganizacin de lo pblico. El desfallecimiento de la intervencin pblica directa deja, ahora, paso a las formulas de autorregulacin, liberalizacin de sectores pblicos, intermediacin de lo pblicos en las relaciones inter privados, nuevas formas de colaboracin entre lo pblico y privado en la consecucin de fines sociales son algunas consecuencias de este proceso de reorganizacin. As, por ejemplo por decreto legislativo 419/1999 de 29 de octubre, se procede a transformar en fundaciones las instituciones pblicas de asistencia y beneficencia estatales. Por Decreto Ministerial 491/2001 de 27 de noviembre se crean las fundaciones estatales para la gestin de los bienes culturales, y la mltiple creacin de fundaciones bancarias. Por tanto, las fundaciones privadas sean que tengan estrecha vinculacin con la administracin pblica, o bien sean creadas por esta misma para la gestin de actividades pblicas (tal es el caso de los think thank) es un fenmeno continental europeo que ya est mostrando sus primeros sntomas en nuestro pas. Con todo, se trata de un fenmeno que genera sustraccin y problemas en la aplicacin de la legislacin aplicable a la administracin. Tal es el caso, en la especie, cuando se trata de la transparencia y acceso a la informacin que manejan. Segn lo anterior no es inocuo, la estrecha vinculacin existente entre altas autoridades del Ejecutivo con fundaciones que cumplen y estn ligadas a la funcin pblica que ejercen. Un ejemplo es el caso de la Fundacin Futuro, respecto de la cual no exista informacin que permitiera al Ministerio de Justicia, realizar su funcin fiscalizadora. Los argumentos de la Fundacin Futuro, el Ministerio de Justicia y CIPER para determinar si las memorias y balances de la fundacin que preside Sebastin Piera y que se encuentran en manos del gobierno para su fiscalizacin constituyen informacin pblica o no y que en definitiva fueron recogidos por el Consejo de la Transparencia dijeron relacin con que los balances y memoria de la fundacin es informacin pblica, pero no por una potestad sobre la fundacin, sino que por un efecto indirecto, pues aquella informacin estaba en poder del Ministerio de Justicia.

Imprescindible es que la informacin pblica, -aquella lograda con presupuesto pblico- sea fiscalizada, para lograr de esta forma, una plena extensin de la transparencia, facilitar la labor fiscalizadora del Ministerio de Justicia y procurar un ejercicio pleno del derecho de acceso a la informacin pblica consagrado en el artculo 10 de la Ley 20.285. Actualmente, las fundaciones son fiscalizadas por el Ministerio de Justicia, por tanto, la informacin de aquellas debe ser entregada a este, y por tratarse de un rgano de la administracin del Estado, debe dar a conocer la informacin. Con todo, parece demasiado artificial el argumento, y es necesario de hacerse cargo de este vaco que ya observa la ley 20.050. Para esta finalidad, el proyecto busca salvar este intersticio en la legislacin con una triple finalidad prctica; por una parte permite al Ministerio de Justicia realizar y hacer efectiva su labor de fiscalizacin, por otra, hacer extensiva y efectiva la aplicacin de la ley de acceso a la informacin pblica a estos organismos, ms an cuando manejan informacin de relevancia pblica, bases de datos personales, estadsticas, y estn estrechamente vinculadas con grupos econmicos y de poder poltico y, como ltima finalidad, favorecer a los donantes, ya que por ser una industria en que no hay clasificacin de riesgos, ni elementos de informacin que provea al mercado, es esencial para los donantes conocer la reputacin de quienes presiden y dirigen al organismo, de la informacin que manejan, sus balances, y formas de gestin y funcionamiento. Para la consecucin de dichos objetivos es fundamental. Otro ejemplo, es el caso de la Fundacin Paz Ciudadana, podra acaso desconocerse su influencia en la elaboracin de polticas pblicas en uno de los fenmenos de ms importancia entre la ciudadana, como lo es el de la seguridad pblica?. Con todo, poco se sabe respecto de sus ingresos, financiamiento y de la informacin que manejan ni como ella se produce. El principio de transparencia debe ir extendindose, y trascender a lo pblico en sentido estricto e ir cubriendo espacio en aquellos lugares y formas de organizacin que tienen relevancia colectiva, por la informacin que producen o que acceden, ms an cuando tienen y tendrn ms an- una injerencia tan importante en materia poltica, y econmica. Si los estatutos de las fundaciones son pblicos, ya que deben publicarse en el Diario Oficial, (artculo 10 inc.2 ley 20285), requieren de una autorizacin de una entidad pblica, acceden muchas veces a beneficios pblicos, estn estrechamente vinculados personas del mbito pblico, no ha de entenderse, usando un buen criterio, el por qu no deban estar sujetas a una normativa sobre transparencia y acceso a la informacin. Adems, mientras quede al arbitrio de las fundaciones entregar o no la informacin al ente fiscalizador (en este caso el Ministerio de Justicia), ser muy difcil conocer el tipo de informacin que manejan las fundaciones, y por ende la labor de fiscalizacin por parte del Ministerio, de manera que tambin se torna estril la solicitud a dicho organismo sobre el tipo de informacin que producen o que acceden las fundaciones. El presente proyecto de ley profundiza y va ms all de la obligacin legal que tiene las fundaciones a entregar al ministerio de justicia, sus memoria y balances anuales, consagrando que la informacin (memorias y balances) de las fundaciones estn permanentemente publicadas en los sitios webs o otros medio analgicos y de entregar peridicamente al Ministerio aquella informacin elaborada con presupuesto pblico, a fin de que todos los

ciudadanos, tengan acceso permanente y de forma certera a la informacin que maneja el sector sin fines de lucro. PROYECTO DE LEY Artculo 1.- Modifquese el artculo 2 de la Ley 20.285, incorporndose el siguiente inciso quinto; Las disposiciones de esta ley les ser aplicables a las fundaciones en lo relativo a los respectivos balances y memorias anuales que elaboren. Artculo 2.- Modifquese el artculo 10 de la ley 20.285, incorporndose el siguiente inciso final: Los balances y memoria anuales de las fundaciones debern ser publicadas en sus portales virtuales, y si no lo tuvieren, en cualquier otro medio analgico, como revistas, peridicos, boletines, semanarios, pasquines, etc. Los donantes, debidamente registrados en una fundacin respectiva, podrn solicitar dicha informacin a la fundacin, la que dentro de un plazo de 10 das hbiles deber entregarla, a menos de que se trate de informacin clasificada o confidencial, segn lo exprese la ley.

ALEJANDRO NAVARRO BRAIN SENADOR