PROYECTO DE LEY QUE INTRODUCE MODIFICACIONES AL ARTCULO 222 DEL CODIGO PROCESAL PENAL Y AUMENTA SANCIONES PARA FUNCIONARIOS

PUBLICOS QUE INDICA Y QUE COMENTAN ALGUNA DE LAS CONDUCTAS DESCRITAS EN EL ARTCULO 161-A DEL CODIGO PENAL La naturaleza misma de las maniobras que implica la intervencin de llamadas telefnicas hace que necesariamente con ellas se invada la esfera de la privacidad personal de quienes hablan por el telfono intervenido, por lo que es necesario reflexionar sobre la licitud de tales actividades, sea que ellas provengan de particulares, de agentes de la autoridad, de funcionarios de la polica o de la judicatura. La inviolabilidad de las comunicaciones es reconocida universalmente como un derecho fundamental. Esto se comprueba en la declaracin Universal de los Derechos del Hombre de 1948, la Proclamacin de lo Derechos Humanos de 1968, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, Convencin de Americana obre Derechos Humanos de San Jos de Costa Rica. La trascendencia de este derecho, deriva en parte, de que la comunicacin privada e una forma de expresin personal en que se manifiestan rasgos de intimidad no expuestos al conocimiento de cualquiera, y tambin, de que la privacidad de las comunicaciones constituye un valor esencial para el hombre, que emana de su propia naturaleza, y que le permite tener conciencia de su individualidad e independencia y desarrollar el sentido de ser una persona nica e irrepetible, con un derecho inalienable a su propia dignidad. La totalidad de las legislaciones considera necesario proteger enrgicamente este bien jurdico consagrando al efecto diversas figuras delictivas en este sentido. Por su parte la Constitucin Poltica de la Repblica de Chile dispone en su artculo 19 N 5 que es inviolable toda forma de comunicacin privada, prescribiendo que las comunicaciones y documentos privados slo pueden interceptarse, abrirse o registrarse en los casos y formas determinados por la ley. De esta manera queda claro que la regla de la inviolabilidad admite excepciones que solo provengan del legislador, y sus lmites solo pueden estar descritos y definidos en el texto legal respectivo. Con todo, existen en la vida jurdica situaciones en las que podra ser conveniente y necesaria la interceptacin de alguna llamada telefnica con el objeto de imponerse del contenido de comunicaciones telefnicas. Es indispensable que la necesidad de bien comn que existira en tal caso, quede legitimada mediante instrumentos jurdicos adecuados; as se evitara que una medida de ese tipo, que afecta a un derecho esencial del hombre, pudiera erradamente escudarse en el principio inaceptable de que el fin justifica los medios. Por lo tanto la aparente colisin entre el derecho a la privacidad de la comunicaciones y eficacia de la accin de la justicia, debe solucionarse armonizando o compatibilizando ambos bienes, de forma que ninguno de ellos quede negado, disminuido o perjudicado, para lo cual debe darse una clara normativa legal que delimite las condiciones en que pueda ocurrir una interferencia telefnica, tales sera por ejemplo los delitos de crimen organizado, terrorismo, esclavitud, etc.
Oficina Congreso, Fono 32-2504582, Fax 32-2504631, email: anavarro@senado.cl Oficina Regional, Heras 305, Penco, Fono: 41-2450310, Fax: 41-2450334

En el derecho comparado, especficamente en Espaa, se seala que como la intervencin telefnica supone una intromisin en la esfera de la intimidad de las personas, hay que ser sumamente cauteloso a la hora de su aplicacin como prueba. Existe una jurisprudencia muy estricta respecto a la utilizacin de este medio de prueba. El tribunal Supremo define que es intervencin telefnica: "unas medidas instrumentales que suponen una restriccin del derecho fundamental del secreto de las comunicaciones y que aparecen ordenadas por el Juez de Instruccin en la fase instructora o sumarial del procedimiento penal, bien frente al imputado, bien frente a otros con los cuales ste se comunique, con la finalidad de captar el contenido de las conversaciones para la investigacin de delitos concretos y para la aportacin, en su caso, de determinados elementos probatorios". Las intervenciones telefnicas han de ser adoptadas por un rgano judicial. Solamente la autoridad judicial es competente para adoptar esta medida que sacrifica el derecho a la intimidad y han de ir destinadas a la investigacin de un determinado delito. No se admiten las intervenciones predelictuales. En Chile, la ley 19.640 orgnica del Ministerio Pblico da amplias facultades a este rgano autnomo del Estado apara a la hora de ejecutar su mandato legal, cual es la persecucin penal de los hechos que revisten caracteres de delito instruyendo la respectiva investigacin. Si embargo, en el ejercicio de sus funciones han ocurrido varios hecho de intervencin de llamadas telefnicas al margen de la ley, sin intervencin del rgano jurisdiccional, demoliendo el derecho de defensa de lo imputados y lo que es peor, trasgrediendo la labor profesional del letrado. Este comportamiento ms que el propio de un rgano pblico en ejercicio de su funcin, se asimila ms a un aparato de inteligencia. En este sentido, el Consejo General del Colegio de Abogados ha manifestado su preocupacin por algunas actuaciones que conculcan el derecho a defensa de todo imputado, afectando el secreto profesional. Esto, pues existiendo una instruccin expresa del Ministerio Pblico, la Polica de Investigaciones habra interceptado ilegalmente comunicaciones telefnicas sostenidas entre el abogado Carlos Balbontn Gubbins y su cliente Andrs Tupper Lyon, en la causa en que se investigan presuntos delitos asociados a la licitacin del Registro Civil. Adicionalmente a dicha interceptacin, los funcionarios habran reproducido y seleccionado las conversaciones a su juicio relevantes, para luego proceder a transcribirlas. Si bien el 7 Juzgado de Garanta de Santiago, en una audiencia de cautela de garantas -aquella que permite al imputado denunciar vulneracin de sus garantas constitucionales- orden eliminar todos esos registros, y a pesar de que el Ministerio Pblico retir el disco en que constaban esas evidencias, este hecho no puede pasar inadvertido ni quedar sin correccin enrgica. Se trata de una actuacin flagrantemente inconstitucional e ilegal, que perturba el derecho a defensa del imputado y afecta directamente el ejercicio profesional del abogado. Adems, violenta el derecho-deber del secreto profesional, protegido por la garanta del nmero 3 del artculo 19 de la Constitucin. En ella se consagra que "toda persona tiene derecho a defensa jurdica en la forma que la ley seale, y ninguna autoridad o individuo podr impedir, restringir o perturbar la debida intervencin del letrado si hubiere sido requerida". sta es una de las bases fundamentales del Estado de Derecho.
Oficina Congreso, Fono 32-2504582, Fax 32-2504631, email: anavarro@senado.cl Oficina Regional, Heras 305, Penco, Fono: 41-2450310, Fax: 41-2450334

En el caso que se analiza, ms all de la imposibilidad de utilizar la referida informacin en el juicio, es evidente que la sola existencia y presentacin de esos registros (aunque luego hayan sido descartados) ya ha permitido al Ministerio Pblico conocer la estructura y teora de la defensa del imputado. Esto, que es precisamente lo que quiere impedir la institucin del secreto profesional, desmejora indudablemente la posicin de la defensa. Acerca de este ltimo punto, el Consejo del Colegio de Abogados ha mostrado su sorpresa por el hecho de que, habiendo sido dicho material obtenido con infraccin de lo ordenado por la fiscal, sta lo haya incorporado a la investigacin. Razonablemente, y segn sus propias palabras, esto parece "incomprensible a la luz de un correcto ejercicio de la labor investigativa, con apego a las normas legales y constitucionales". Es de tener presente que el Ministerio Pblico ha sido dotado de un rango amplsimo de atribuciones para llevar adelante su labor de modo eficaz, y goza, adems, de una autonoma casi sin igual en nuestro ordenamiento. Todo ello redobla su responsabilidad de ejercerlas con el ms riguroso atendimiento a la normativa jurdica. Si el MP graba conversaciones entre los abogados y su representado por razones tcnicas, significa que comete delito con dolo de consecuencias necesarias. Eso en Chile es un crimen grave. Por tanto el fiscal pasa a ser delincuente y el MP necesariamente debe actuar ejerciendo la accin penal pblica correspondiente. El artculo 19 n7) letra i de nuestra Carta fundamental consagra el error judicial capaz de comprometer la responsabilidad del estado es inocua pues es imposible acreditar que la formalizacin de la investigacin ha sido injustificadamente errnea o arbitraria. Tampoco el artculo 5 de la Ley Orgnica del MP constituye un avance, pues para que el MP comprometa la responsabilidad estatal deben ser sus conductas injustificadamente errneas, lo cual tampoco puede ser probado. De este modo existe un rgano persecutor con una autonoma incomparable dentro de la institucionalidad chilena. El objetivo de esta ley, es establecer que las medidas intrusivas a la intimidad e inviolabilidad de las comunicaciones privadas pueda sola mente tener lugar cuando exista resolucin fundada del rgano jurisdiccional. Lo anterior implica que el Juez de Garanta velar por el total respecto de las garantas fundamentales de lo imputados, evitando excesos y controlando la legalidad de la medida solicitada. Adems se busca que el derecho del imputado a tener una conversacin franca con su letrado asesor, es prisma del derecho a defensa, por ello, en ningn caso podrn ser intervenidas conversaciones sostenidas entre un imputado y su abogado. Adems, se busca establecer sanciones penales para los funcionarios del MP y de las policas que violando la ley, igualmente participen, instruyan y practiquen escuchas telefnicas sin la intervencin del juez. PROYECTO DE LEY
Oficina Congreso, Fono 32-2504582, Fax 32-2504631, email: anavarro@senado.cl Oficina Regional, Heras 305, Penco, Fono: 41-2450310, Fax: 41-2450334

ARTCULO 1: Modifquese el artculo 222 del Cdigo Procesal Penal del modo que sigue: a) Elimnese en el inciso primero, entre la palabras la y comisin, la frase preparacin o. b) Elimnese en el inciso primero, entre las palabras comisin y en, la frase o participacin. c) Agrguese en el inciso segundo determinados la palabra precisos. entre las palabras hechos y

d) Elimnese en al inciso tercero la oracin a menos que el juez de garanta lo ordenare, por estimar fundadamente, sobre la base de antecedentes de los que dejar constancia en la respectiva resolucin, que el abogado pudiere tener responsabilidad penal en los hechos investigados. e) Agrguese el siguiente inciso quinto nuevo: En caso de haber sentencia absolutoria, o que se produzca el sobreseimiento definitivo de la causa, las grabaciones o cualquier otro soporte en que se hallen las comunicaciones telefnicas o virtuales interceptadas debern ser destruidas o eliminadas. f). Agrguese el siguiente inciso final, los funcionarios del Ministerio Pblico, o de las Policas encargadas de diligenciar los trmites de la investigacin que llevaren a cabo intercepciones telefnicas sin observar lo prescrito en este artculo sern sancionados con las penas del artculo 161 A del Cdigo Penal. ARTICULO 2: Agrguese en el artculo 161 A del Cdigo penal agrguese el siguiente inciso segundo nuevo pasando el actual inciso segundo a ser el tercero y as sucesivamente: En caso de que autor, cmplice o encubridor del delito descrito en este artculo sea un fiscal del Ministerio Pblico en ejercicio de sus funciones o policas en ejercicio de sus prerrogativas la pena ser aumentada en un grado.

ALEJANDRO NAVARRO BRAIN SENADOR

Oficina Congreso, Fono 32-2504582, Fax 32-2504631, email: anavarro@senado.cl Oficina Regional, Heras 305, Penco, Fono: 41-2450310, Fax: 41-2450334

Oficina Congreso, Fono 32-2504582, Fax 32-2504631, email: anavarro@senado.cl Oficina Regional, Heras 305, Penco, Fono: 41-2450310, Fax: 41-2450334