Você está na página 1de 147

DIREITO ADMINISTRATIVO

Aula 26/01/11 Indicao Bibliogrfica: - Celso A. Bandeira de Mello (moderno+prolixo) - Jos dos Santos Carvalho Filho (posio+tradicional) - Fernanda Marinela (Ed. Impetus) Resumo de Informativos de D. Administrativo, notcias de 15 em 15 dias, roteiro de aula www.injur.com.br e www.marinela.ma Leitura Obrigatria: CF (5x pelo menos no semestre). 1. INTRODUO

DIREITO: Conjunto de normas impostas coativamente pelo Estado que vo reger a vida a sociedade, permitindo a coexistncia harmnica dos seres em sociedade. O D. Administrativo um ramo do direito interno porque ele se preocupa com as relaes dentro do Estado. O D. Administrativo ramo do D. Pblico porque se preocupa com as relaes do Estado na satisfao do interesse pblico. Regra de D. Pblico no sinnimo de regra de ordem pblica.

Regra de ordem pblica aquela imposta coativamente, inafastvel pela vontade das partes. Ex: Capacidade civil; Impedimentos do casamento no so negociveis. Existem regras de ordem pblica que esto no D. Privado. O conceito de ordem pblica maior que o conceito de D. Pblico. Portanto, o conceito de ordem pblica abrange tanto normas de D. Pblico como normas de D. Privado. 1.1. CONCEITO DE D. ADMINISTRATIVO

A doutrina at hoje diverge quanto ao conceito de D. Administrativo. O problema est na definio do objeto.
1)

Escola Legalista ou Exegtica: O D. Administrativo somente tinha como base o

estudo de leis secas. Todavia, tal escola est superada no Brasil, porque o D. Administrativo dedica-se ao estudo de leis+princpios.
2)

Escola do Servio Pblico: tinha como objeto de estudo toda a atuao do

Estado. Tudo que o Estado exercia era servio pblico. Essa Escola no foi aceita no Brasil porque ela abrangente demais (abrangia atividade industrial, comercial), afastando os demais ramos do direito.
3)

Critrio do Poder Executivo: O D. Administrativo s se preocupava com a

atuao do Poder Executivo. Todavia, o D. Administrativo abrange qualquer poder que execute atividade de administrar, seja ele Legislativo, Executivo ou Judicirio, razo pela qual esse critrio no foi acolhido pelo Brasil.

4)

Critrio das Relaes Jurdicas: O D. Administrativo estudava TODAS as

relaes jurdicas do Estado. Critrio amplo demais, pois no h como estudar todas as relaes jurdicas do Estado.
5)

Critrio Teleolgico: O D. Administrativo representa um conjunto harmnico de

regras mais princpios. Esse critrio foi aceito no Brasil, mas ainda insuficiente.
6)

Critrio Residual ou Negativo: O D. Administrativo definido por excluso, retira-

se o que funo legislativa, jurisdicional e o que sobrar D. Administrativo. Esse critrio foi aceito, mas ainda insuficiente.
7)

Critrio de Distino entre Atividade Jurdica e Atividade Social do Estado: O D.

Administrativo se preocupa com a atividade jurdica do Estado, mas no com a atividade social (no se estuda escolha de poltica pblica). Esse critrio foi aceito, mas dito insuficiente.
8)

Critrio da Administrao Pblica (Hely Lopes Meireles): Foi o conceito mais

aceito no Brasil, pois juntou os conceitos anteriores. O D. Administrativo nada mais que um conjunto harmnico de regras mais princpios (critrio teleolgico) que regem os rgos, os agentes e a atividade administrativa, no importa quem exera, tendentes a realizar de forma direta, concreta e imediata os fins desejados pelo Estado. Mas quem define os fins desejados pelo Estado? O D. Constitucional, razo pela qual este est sempre atrelado com o D. Administrativo. Forma direta significa que a funo do Estado realizada independentemente de provocao. Ex: Estado decide desapropriar um imvel. Diferentemente da indireta, que depende de provocao funo jurisdicional, excluda do D. Administrativo.

Forma concreta: produzir efeitos concretos, destinatrios determinados. Ex: nomeao para cargo pblico. Excluindo, assim, a funo Legislativa do Estado que abstrata. Forma Imediata: Diz respeito atividade jurdica do Estado. A atividade mediata a social, excluda do D. Administrativo. 1.2. FONTES DO D. ADMINSTRATIVO

aquilo que leva a definio de uma regra de D. Administrativo. A) Lei em sentido amplo qualquer espcie normativa. Lembre-se que h uma

estrutura escalonada, hierarquizada e compatibilizada (Relao de Compatibilidade Vertical). CF Leis Atos Normativos

B)
C)

Doutrina: Resultado do trabalho dos estudiosos. Jurisprudncia: julgamentos reiterados no mesmo sentido. Ateno: Smulas

Vinculantes e Repercusso Geral, a qual tambm tem efeito vinculante. D) Costume: prtica habitual acreditando ser ela obrigatria. Todavia, o costume

no cria e nem exime obrigao.


E)

Princpios Gerais do Direito: regras que esto no alicerce do ordenamento

jurdico, na sua maioria regras implcitas, que servem para outra disciplina. Ex: Vedado o enriquecimento ilcito; ningum pode se beneficiar da prpria torpeza.
4

1.3.

SISTEMAS ADMINISTRATIVOS OU MECANISMOS DE CONTROLE

Praticado um ato adm., quem pode rever ou control-lo? Direito Comparado: sistema contencioso administrativo ou jurisdio nica.
1)

Contencioso administrativo ou sistema francs: em regra quem rev os atos

administrativos a prpria Administrao, excepcionalmente o Poder Judicirio, em determinadas situaes, como:


a)

a atividade pblica de carter privado ( quando a administrao faz um contrato

de locao). b) c) Aes ligadas ao Estado e a capacidade das pessoas Represso penal e propriedade privada

Tal sistema NO adotado no Brasil.


2)

Sistema de Jurisdio nica: o que predomina o controle dos atos

administrativos pelo Poder Judicirio. Embora a Administrao possa rever seus atos, control-los, quem d a deciso final o Poder Judicirio. Sistema sempre adotado no Brasil. O sistema contencioso administrativo foi introduzido pela EC 07/1976, mas nunca saiu do papel.

1.4.

DISTINES ENTRE ESTADO, GOVERNO E ADMINISTRAO ESTADO: Pessoa jurdica (tem personalidade, aptido para ser sujeito de

direitos ou de obrigaes). pessoa jurdica de direito pblico. Teoria da dupla personalidade: Ora o Estado aparecia com a personalidade pblica, ora ele aparecia com personalidade privada. Teoria SUPERADA no Brasil. Estado tem como ELEMENTOS (i) povo; (ii) territrio e (iii) governo soberano. GOVERNO: significa comando, direo do povo. Deve ser soberano

(independncia na ordem internacional e supremacia na ordem interna). Obs: Estado de Direito aquele politicamente organizado e que obedece as suas prprias leis. Funes do Estado (funo pblica - exercer atividade em nome e no interesse do povo): Legislativa, Jurisdicional, Administrativa. So dividas em funes tpicas/principais e funes atpicas. TPICAS: - Poder Legislativo: legislar, mas alguns autores tambm estabelecem a fiscalizao, tendo em vista os TCU e as CPIS. Sua funo principal inovar o ordenamento jurdico. uma funo abstrata e geral. - Poder Judicirio: Jurisdicional (solucionar litgios). Em tese, no inova o ordenamento jurdico. uma funo indireta (depende de provocao) e concreta (de forma

individual). A funo jurdica possui uma caracterstica de intangibilidade jurdica (impossibilidade de mudana, efeitos da coisa julgada). - Poder Executivo: administrativa. No vai inovar o ordenamento jurdico. uma funo concreta, direta e revisvel pelo Poder Judicirio. Existe tambm uma quarta funo poltica ou de governo: So condutas que no se encaixam nas anteriores. Ex: A sano e o veto, o estado de defesa e o estado de stio, declarao de guerra e a celebrao de paz. So decises de cunho poltico (Celso A. B. Mello). ADMINISTRAO: Para a maioria dos autores o aparelhamento do Estado, a

mquina administrativa. O conceito dividido em:


a)

Administrao Formal ou no aspecto subjetivo/orgnico: significa um conjunto de

rgos, de agentes e de bens que compe o Estado. b) Administrao Material ou no aspecto objetivo: atividade administrativa.

Aula 02/02/11 2. REGIME JURDICO ADMINISTRATIVO

Conjunto sistematizado de princpios e regras que compe o ordenamento jurdico. Todos os princpios devem guardar uma correlao lgica com os demais, compondo um sistema. Todavia, a doutrina ainda no resolveu quais e quantos princpios compem essa lista.

Teoria da ponderao dos interesses: distino entre aplicao de regras e aplicao de princpio em nosso ordenamento jurdico. Segundo essa teoria, quando se fala em regras, uma regra apenas deve ser aplicada no caso concreto, estando as demais excludas. Aplica-se a regra mais correta e o resto no serve para a situao concreta. Quanto aos princpios, todos eles so importantes, no h um princpio absoluto; possuem aplicabilidade. Todavia, na aplicao dos princpios no caso concreto, prevalece um princpio, no havendo excluso de outros princpios. Vai depender da situao concreta a prevalncia de um princpio sobre outro, haja vista a Teoria da ponderao de interesses. Ex: servidor pblico nomeado h 20 anos para o cargo sem concurso pblico. Nesse caso, existem 02 princpios aplicveis: segurana jurdica x legalidade. Pela teoria da ponderao de interesses, o STF decidiu que o servidor deveria continuar no cargo porque o princpio da segurana jurdica que deveria prevalecer, sem excluso do princpio da legalidade. As pedras de toque do D. Administrativo, segundo Celso A. B. M, so aqueles princpios bsicos dessa cincia: princpios da supremacia do interesse pblico e indisponibilidade do interesse pblico. Ler artigo da professora Alice Gonzles Borges - Supremacia do Interesse Pblico. 2.1. PRINCPIOS 2.1.1. PRINCPIO DA SUPREMACIA DO INTERESSE PBLICO Interesse pblico a vontade da maioria na sociedade; o interesse que predomina. O interesse pblico o somatrio dos interesses individuais dos seres em sociedade, desde que esse represente a vontade da maioria.
8

A doutrina divide o interesse em: - Interesse pblico primrio: o que querem os seres em sociedade; o que quer o povo efetivamente. - Interesse pblico secundrio: o que quer o Estado enquanto pessoa jurdica. O ideal que o interesse primrio seja coincidente com o interesse secundrio. Todavia, quando esses interesses no so coincidentes, o que prevalece o interesse pblico primrio. Conceito: a superioridade/ sobreposio do interesse pblico em face ao direito individual. Essa sobreposio traz para a Administrao algumas prerrogativas, um tratamento diferenciado. Ex: autoexecutoriedade o ato adm. no precisa de autorizao do Poder pblico. O Poder Pblico pode fechar padaria com rato em nome da supremacia do interesse pblico (bem estar social); poder de polcia; clusulas exorbitantes nos contratos administrativos; desapropriao; requisio. Esse princpio implcito no texto constitucional e representa um pressuposto para o convvio social. Corrente minoritria vem defendendo que em nome da supremacia o administrador vem praticando muitas arbitrariedades e abusos, razo pela qual esse princpio deve ser excludo do ordenamento jurdico. Todavia, essa corrente minoritria. A maioria dos autores diz que o problema no de excluso, mas de aplicao correta do princpio da supremacia do interesse pblico.
9

2.1.2. PRINCPIO DA INDISPONIBILIDADE DO INTERESSE PBLICO Representa um freio ao princpio da supremacia do interesse pblico. Estando presente o interesse pblico, a Administrao no tem liberdade para disp-lo, tem que proteger o interesse pblico. O princpio da indisponibilidade do interesse pblico decorre do fato de que o administrador exerce funo pblica (em nome e no interesse do povo). O administrador no pode abrir mo daquilo que no lhe pertence. O administrador de hoje no pode comprometer, criar entraves para a futura Administrao. Exemplos: licitao (se a Administrao deveria escolher o melhor e no o faz, viola o princpio da indisponibilidade do interesse pblico); contratao irregular sem concurso pblico. PRINCPIOS MNIMOS DO D. ADMINISTRATIVO Os princpios mnimos do D. Administrativo so LIMPE e esto presentes no artigo 37 da CF. Esse artigo sofreu alterao pela EC 19/98, denominada Reforma Administrativa. A grande mudana foi a incluso do princpio da eficincia.
A administrao pblica direta e indireta de qualquer dos Poderes da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios obedecer aos princpios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficincia e, tambm, ao seguinte:

2.1.3. PRINCPIO DA LEGALIDADE A legalidade est na base de um Estado Democrtico de Direito.


10

O nosso constituinte repetiu diversas vezes o princpio da legalidade no ordenamento jurdico arts. 5, 37 e 150 da CF. O princpio da legalidade tem 02 aplicaes diferentes: - Para o D. Privado: o particular pode tudo, salvo o que estiver proibido na lei. Aplica-se o critrio de no contradio lei. - Para o D. Pblico: o administrador s pode praticar o que est prescrito, autorizado na lei. Aplica-se o critrio de subordinao lei. Legalidade, segundo Seabras Fagundes, administrar aplicar a lei de ofcio. O princpio da legalidade NO sinnimo do princpio da reserva de lei (o legislador vai reservar uma determinada matria a uma certa espcie normativa). Legalidade em sentido amplo obedincia a lei, mas tambm obedincia a regras + princpios constitucionais. 2.1.4. PRINCPIO DA IMPESSOALIDADE Ausncia de subjetividade; o administrador no pode buscar interesses pessoais. Dois exemplos de exerccio da impessoalidade: licitao e concurso. Concurso pblico no modalidade de licitao; so institutos distintos STJ decidiu nesse sentido. Conceito de impessoalidade, segundo Celso A. B. M: O princpio da impessoalidade traduz a idia de que a Administrao tem que tratar a todos sem discriminao, benficas ou detrimentosas, nem favoritismos nem perseguies so tolerveis;
11

simpatias ou animosidades pessoais, polticas ou ideolgicas no podem interferir na atividade administrativa. Princpio da impessoalidade x princpio da finalidade: Segundo a doutrina tradicional (Hely Lopes M.), o princpio da impessoalidade sinnimo do princpio da finalidade e do princpio da imparcialidade. O princpio da impessoalidade veio para substituir os velhos princpios da finalidade e da imparcialidade. Todavia, para a doutrina moderna (Celso A. B. M), eles so princpios autnomos, no se confundem. Impessoalidade seria ausncia de subjetividade e finalidade significa buscar o esprito da lei, a vontade maior da lei. Portanto, o princpio da finalidade est ligado ao princpio da legalidade. Para reforar esse posicionamento, o artigo 2 da Lei 9.784/99 (fala de finalidade como princpio autnomo) Lei do Processo Administrativo.
Art. 2o A Administrao Pblica obedecer, dentre outros, aos princpios da legalidade, finalidade, motivao, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditrio, segurana jurdica, interesse pblico e eficincia.

A doutrina moderna que tem prevalecido hoje. Os atos feito pelo servidor (por ex., fornecimento de uma certido) da Pessoa Jurdica a que ele pertence, no ato do servidor. 2.1.5. PRINCPIO DA MORALIDADE Representa um conceito vago, indeterminado na nossa doutrina.

12

Esse princpio traduz a idia de honestidade; boa-f, probidade administrativa; moralidade, lealdade, correo de atitudes, obedecer princpios ticos/ morais. Por que o Judicirio tem dificuldades de aplicar esse princpio isoladamente? O Judicirio sempre o atrela a outro princpio por conta de seu conceito vago. MORALIDADE COMUM (certo e errado no convvio social) MORALIDADE ADMINISTRATIVA ( mais exigente que a moralidade comum, porque o administrador, alm de ter que agir de forma correta , tem que ter uma boa administrao, ser o melhor administrador possvel). Quando o administrador viola moralidade, ele est praticando improbidade

administrativa (Lei 8.429/92 art. 11). Nepotismo: proibir o parentesco dentro da Administrao Pblica. Essa proibio ganhou fora com a EC 45/04 que criou o CNJ e CNMP. CNJ e CNMP foram criados para fazer controle ADMINISTRATIVO. Esses rgos editaram resolues proibindo o nepotismo (Resoluo n 07 do CNJ e Resoluo n 01 do CNMP). Discutiu-se ento a constitucionalidade dessas resolues (ADC n 12) e foi decido que proibir o parentesco no Brasil constitucional, eis que representa a aplicao de vrios princpios: impessoalidade (obter vantagens particulares), moralidade, eficincia (os contrato no trabalha ou trabalha pouco) e isonomia (todos querem o cargo). Ainda, o STF decidiu que de competncia do CNJ editar resolues dessa natureza, pois nomear servidor atividade administrativa e pode por Resoluo (ato normativo/ ferramenta que o CNJ tem). Com isso, comeou a ocorrer a troca de parentes.

13

A ADC n 12 foi na verdade o grande precedente para a edio da Smula Vinculante n 13:
"A nomeao de cnjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral ou por afinidade, at o terceiro grau, inclusive, da autoridade nomeante ou de servidor da mesma pessoa jurdica, investido em cargo de direo, chefia ou assessoramento, para o exerccio de cargo em comisso ou de confiana, ou, ainda, de funo gratificada na Administrao Pblica direta e indireta, em qualquer dos Poderes da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos municpios, compreendido o ajuste mediante designaes recprocas, viola a Constituio Federal."

A Smula em questo apresenta problemas, pois confusa e no apresenta ferramentas para fiscalizao (no h banco de dados). Segundo a Smula no podem ser contratados: - Cnjuge, companheiro; - Parentesco linha reta, colateral, afinidade at o terceiro grau, inclusive; Esse parentesco no pode existir entre: 1) nomeante e nomeado quando este nomeado vai ocupar cargo de chefia, direo e assessoramento (cargo em comisso) ou funo gratificada; 2) nomeante que exerce cargo em comisso e nomeado para exercer cargo em comisso ou uma funo gratificada dentro da mesma PJ, mesmo que estejam em Estados diferentes. Cargo em comisso (confiana direo, chefia ou assessoramento. P ode ser dado

a qualquer pessoa) funo de confiana/ gratificada (s pode ser dada a quem tem cargo efetivo. Ganha uma gratificao pela funo de confiana + remunerao do cargo). 3) Tambm no pode o nepotismo cruzado: ajuste mediante designaes recprocas.

14

Prefeito pode nomear um irmo para secretrio de obras e outro para secretrio da sade? Apesar de a Smula proibir, o STF entende que se for agente poltico, pode (exceo regra prevista na Smula). Aula 04/02/11 2.1.6. PRINCPIO DA PUBLICIDADE Como o administrador exerce atividade pblica em nome e interesse do povo, este precisa ter cincia, conhecimento do que est acontecendo com seus interesses. Se o contrato administrativo no for publicado, ele vlido? O contrato administrativo no publicado vlido, mas ele no vai produzir efeitos (a publicao condio de eficcia do contrato administrativo), conforme prescreve o art. 61, pargrafo nico, da Lei 8.666/93.
Pargrafo nico. A publicao resumida do instrumento de contrato ou de seus aditamentos na imprensa oficial, que condio indispensvel para sua eficcia, ser providenciada pela Administrao at o quinto dia til do ms seguinte ao de sua assinatura, para ocorrer no prazo de vinte dias daquela data, qualquer que seja o seu valor, ainda que sem nus, ressalvado o disposto no art. 26 desta Lei.

Tambm a partir da publicao que se inicia a contagem do prazo. Portanto, o princpio da publicidade ainda significa incio de contagem de prazos. A publicidade representa um mecanismo, ferramenta de controle dos atos praticados pela Administrao. Por ex: contas municipais ficam a disposio do povo por 60 dias ao ano para controle e questionamento. Na licitao na modalidade convite tem sim publicidade, mas o que no h publicao de edital, de instrumento convocatrio. Nota-se que publicidade de publicao, todavia, publicao uma forma de publicidade (conceito amplo).

15

Exceo ao princpio da publicidade:


1) Art. 5, X, da CF:

X - so inviolveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenizao pelo dano material ou moral decorrente de sua violao;

2) Art. 5, XXXIII, da CF:


XXXIII - todos tm direito a receber dos rgos pblicos informaes de seu interesse particular, ou de interesse coletivo ou geral, que sero prestadas no prazo da lei, sob pena de responsabilidade, ressalvadas aquelas cujo sigilo seja imprescindvel segurana da sociedade e do Estado;

3) Art. 5, LX, da CF: refere-se aos atos processuais que correm em sigilo. Esse inciso no usado somente no mbito judicial, mas tambm no mbito administrativo. Ex: mdico sendo processado administrativamente por erro mdico. Se for divulgado esse processo em trmite, o mdico ficar sem cliente. Todavia, ele poder ser inocente.
LX - a lei s poder restringir a publicidade dos atos processuais quando a defesa da intimidade ou o interesse social o exigirem;

O Habeas data s serve para informaes pessoais, para a sua pessoa. Se for em relao terceiro, cabe mandado de segurana. Ex: Joo interessado em comprar uma empresa, pede informaes a rgo pblico sobre ela, o que lhe negado. Nesse caso, Joo dever impetrar MS. Observaes sobre o art. 37, 1, da CF
1 - A publicidade dos atos, programas, obras, servios e campanhas dos rgos pblicos dever ter carter educativo, informativo ou de orientao social, dela no podendo constar nomes, smbolos ou imagens que caracterizem promoo pessoal de autoridades ou servidores pblicos.

O administrador tem obrigao de dar publicidade a seus atos.


16

No publicar os seus atos caracteriza improbidade administrativa, conforme art. 11 da Lei 8429/92. Se o administrador, na desculpa de fazer publicidade, faz propaganda pessoal, comete improbidade administrativa (art. 11 da Lei 8429/92). Ainda, utilizar smbolos de campanha em carros, rgos da Administrao Pblica tambm caracteriza propaganda pessoal. O administrador no pode utilizar terceira pessoa para fazer propaganda pessoal. Ex: outdoor agradecendo o administrador pela obra. Pode, todavia, a Administrao fazer propaganda informando as obras e propagandas que realizou, mas no pode ser em nome do administrador. Ainda, o nome de pessoa em prdios e obras s pode ser feito a titulo de homenagem, quando tal pessoa j faleceu. Conduta contrria caracteriza improbidade administrativa. 2.1.7. PRINCPIO DA EFICINCIA O princpio da eficincia foi introduzido expressamente no caput, do art. 37, a partir da EC 19/98, mas sempre foi um princpio implcito na CF. No confundir com a EC 20, pois est foi chamada de emenda da Reforma da previdncia. O princpio da eficincia j estava expresso na Lei 8.987/95, no art. 6, quando define o que uma prestao de servio adequada. Eficincia significa resultado, produtividade, com ausncia de desperdcios, gastar com economia; agir com agilidade, presteza. Tudo isso representa princpio da eficincia.
17

A mesma EC 19/98, com intuito de que a eficincia pudesse se concretizar, tornar-se uma realidade, mudou alguns artigos da CF: Art. 41 que dipe da estabilidade do servidor pblico. Para que adquira estabilidade, precisa ser nomeado para cargo efetivo, tendo prvia aprovao em servio pblico; ter 03 anos de exerccio; ser aprovado na avaliao especial de desempenho (exigncia do princpio da eficincia) os critrios dessa avaliao vo depender de cada carreira. Todavia, at agora o legislador no regulamentou a forma pelo qual essa avaliao ser feita. Hipteses de perda da estabilidade: i) processo administrativo com contraditrio e ampla defesa; ii) processo judicial com trnsito em julgado; iii) atravs da avaliao peridica de desempenho. Essas duas avaliaes destacadas vieram para concretizar o princpio da eficincia.
Art. 41. So estveis aps trs anos de efetivo exerccio os servidores nomeados para cargo de provimento efetivo em virtude de concurso pblico. (Redao dada pela Emenda Constitucional n 19, de 1998) 1 O servidor pblico estvel s perder o cargo: (Redao dada pela Emenda Constitucional n 19, de 1998) I - em virtude de sentena judicial transitada em julgado; (Includo pela Emenda Constitucional n 19, de 1998) II - mediante processo administrativo em que lhe seja assegurada ampla defesa; (Includo pela Emenda Constitucional n 19, de 1998) III - mediante procedimento de avaliao peridica de desempenho, na forma de lei complementar, assegurada ampla defesa. (Includo pela Emenda Constitucional n 19, de 1998) 2 Invalidada por sentena judicial a demisso do servidor estvel, ser ele reintegrado, e o eventual

18

ocupante da vaga, se estvel, reconduzido ao cargo de origem, sem direito a indenizao, aproveitado em outro cargo ou posto em disponibilidade com remunerao proporcional ao tempo de servio. (Redao dada pela Emenda Constitucional n 19, de 1998) 3 Extinto o cargo ou declarada a sua desnecessidade, o servidor estvel ficar em disponibilidade, com remunerao proporcional ao tempo de servio, at seu adequado aproveitamento em outro cargo. (Redao dada pela Emenda Constitucional n 19, de 1998) 4 Como condio para a aquisio da estabilidade, obrigatria a avaliao especial de desempenho por comisso instituda para essa finalidade. (Includo pela Emenda Constitucional n 19, de 1998)

- Art. 169 da CF: trata do limite de despesa com pessoal estabelecido da Lei de Responsabilidade Fiscal (Art. 19, da LC 101/00), sendo para a Unio 60% no mximo, 50% para os Estados e 50% para os Municpios. Ainda, foram estabelecidas regras para diminuio de pessoal (racionalizao da mquina administrativa): 1) Diminuir pelo menos 20% dos gastos com cargo em comisso e funes de confiana; 2) Cortar os servidores no estveis quando forem desnecessrios
3) Cortar os servidores estveis quando forem desnecessrios.

S se pode seguir a segunda regra se cumprida a primeira regra e assim sucessivamente. Demisso pena para o servidor que praticou infrao grave. Portanto, nesse caso o servidor ser exonerado. Quando o administrador exonerar o servidor para enxugar a mquina, dever extinguir o cargo, s podendo recri-lo com idnticas ou semelhantes aps 04 anos. Isso serve para evitar a vingana pessoal ou o mau uso.

19

O servidor exonerado nesse caso tem direito a indenizao. Precisa-se de eficincia quanto aos meios (guardar o menor valor possvel) e quanto aos resultados (obter o melhor resultado possvel). O princpio da eficincia, segundo os doutrinadores mais modernos, tem um conceito fluido demais, um sonho, uma utopia, que est muito longe de se tornar realidade.
Art. 169. A despesa com pessoal ativo e inativo da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios no poder exceder os limites estabelecidos em lei complementar.

2.1.8. PRINCPIO DA ISONOMIA Tratar os iguais de forma igual e os desiguais de forma desigual na medida de suas desigualdades. Se o fator de excluso estiver compatvel com o objetivo da norma, ele no vai violar o princpio da isonomia. Ex: excluir deficientes fsicos do concurso para salva-vidas; excluir homens para o concurso da polcia feminina. Todavia, se essa discriminao no estiver compatvel com o objetivo da norma, haver violao ao princpio da isonomia. Ex: cargo administrativo que exclui deficiente Limite de idade para concurso no Brasil hoje possvel? possvel, conforme Smula 683 do STF.
O limite de idade para a inscrio em concurso pblico s se legitima em face do art. 7, XXX, da CF/88, quando possa ser justificado pela natureza das atribuies do cargo a ser preenchido.

Requisitos do edital de concurso pblico:


1) O requisito precisa estar previsto na lei da carreira;

20

2) Os requisitos tm de ser compatveis com as atribuies do cargo;

3) O requisito tem que estar previsto no edital. Quanto ao exame psicotcnico, alm dos requisitos acima, precisa ser realizado de forma objetiva. 2.1.9. PRINCPIOS DO CONTRADITRIO E AMPLA DEFESA
Art. 5: LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral so assegurados o contraditrio e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes;

Contraditrio e ampla defesa no processo administrativo so novidades introduzidas na CF/88. Hoje o maior ndice de nulidade administrativa. Contraditrio est atrelado cincia do processo. Com essa cincia a parte, constituise a relao processual de bilateralidade. Os princpios do contraditrio e ampla defesa so a base do Estado de Direito. No processo administrativo, citao, intimao e notificao so utilizadas como sinnimos. Princpio da ampla defesa: dar a parte o direito de se defender. a oportunidade de defesa. Exigncias para o exerccio da ampla defesa (ou desdobramentos do princpio da ampla defesa): a) Defesa prvia (antes da condenao);

21

b) Penas e procedimento j definidos (pr-estabelecidos). Ex: juza do mbito eleitoral que fazia audincia para o delegado ver se lavrava ou no B.O.; c) Garantia a informaes (a Administrao obrigada a viabilizar as cpias, mas quem arca com os custos o interessado); d) Garantia a produo de provas (a prova tem que ser produzida, mas acima de tudo avaliada para interferir no convencimento do julgador);
e) Direito a interposio de recurso (a garantia de recurso depende da motivao

da deciso). A defesa tcnica no processo administrativo obrigatria? O STJ entedia que o advogado no P.A. contribui para viabilidade da regularidade do processo. Tal entendimento, passo a passo, acabou cominando com a edio da Smula 343 do STJ, que prescreve que a presena do advogado obrigatria em todas as fases do processo administrativo.
obrigatria a presena de advogado em todas as fases do processo administrativo disciplinar.

Portanto, processo administrativo sem advogado nulo, segundo essa smula. Assim, servidor desinvestido por ato ilegal tem direito a reintegrao (retorno com todas as vantagens do perodo que ele esteja afastado). Isso beneficiria o servidor pblico safado e a Unio gastaria muito dinheiro dos cofres pblicos para pagar todos os servidores demitidos em P.A que tramitou sem advogado. Para resolver a questo, o STF edita a Smula Vinculante n 05:
A falta de defesa tcnica por advogado no processo administrativo disciplinar no ofende a constituio.

22

Como trata-se de Smula Vinculante, a Smula 343 do STJ perdeu eficcia e, atualmente, a presena de advogado no processo administrativo facultativa. A Smula Vinculante n 05 representou um retrocesso ao princpio da ampla defesa. Aula 16/02/11 Quando h a possibilidade de uma pessoa ser atingida por uma deciso, ela deve participar de sua discusso. Deve-se dar possibilidade de ampla defesa e contraditrio. Ex: concurso pblico j realizado e possibilidade de anulao por supervenincia de notcia de que houve fraude. O servidor que poder ser atingido por essa deciso deve ter direito de se defender. O Tribunal de Contas discutia sobre a validade ou no do contrato administrativo com o administrador. Ficava essa discusso entre os dois, sem qualquer participao da empresa contratada. Como a empresa contratada vai ser atingida por essa deciso, ela deve participar dessa construo. Se algum vai ser atingido por uma deciso, tem que ter direito de se defender. Da a Smula Vinculante n 03:
NOS PROCESSOS PERANTE O TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIO ASSEGURAM-SE O CONTRADITRIO E A AMPLA DEFESA QUANDO DA DECISO PUDER RESULTAR ANULAO OU REVOGAO DE ATO ADMINISTRATIVO QUE BENEFICIE O INTERESSADO, EXCETUADA A APRECIAO DA LEGALIDADE DO ATO DE CONCESSO INICIAL DE APOSENTADORIA, REFORMA E PENSO.

O contraditrio e ampla defesa no vo ocorrer no Tribunal de Contas quando esse tribunal estiver controlando a legalidade de ato de concesso inicial de aposentadoria, reforma e penso.

23

Ato complexo aquele que vai depender de 02 manifestao de vontade em rgos diferentes; o caso do ato de concesso de aposentadoria. Portanto, para que o servidor possa se aposentar, vai depender da aprovao da Administrao e do Tribunal de Contas. Nesse caso, o contraditrio e ampla defesa vo ocorrer na Administrao, porque, na verdade, trata-se de um ato s (que depende para se aperfeioar de 02 manifestaes de vontade). O que a Smula no permite o contraditrio e ampla defesa perante o Tribunal de Contas. Isso porque quando o Tribunal de Contas participa desse ato no est retirando um direito do servidor (nem sequer foi concedido), apenas est tomando a deciso juntamente com a Administrao. 2.1.10. PRINCPIO DA RAZOABILIDADE E DA PROPORCIONALIDADE Razoabilidade e proporcionalidade andam sempre juntos. Razoabilidade significa agir com coerncia, lgica. O administrador no pode agir de forma despropositada. O princpio da proporcionalidade est diretamente ligado ao equilbrio. o administrador que vai agir de modo equilibrado entre os atos e as medidas. Ex: servidor que comete infrao administrativa que tem pena de advertncia. Todavia, o administrador vai l e aplica a pena de demisso; a Administrao para acabar com uma passeata, mata 100 pessoas. Exige-se tambm equilbrio entre os benefcios e os prejuzos na tomada de deciso (tem que se ganhar mais do que perder).

24

O princpio da proporcionalidade representa uma fatia do princpio da razoabilidade. Proporcionalidade est embutida na razoabilidade. Os princpios da razoabilidade e proporcionalidade esto implcitos na CF, mas esto expressos na lei infraconstitucional (Lei 9.784/99, artigo 2). OBS: O artigo 5, inciso LXXIII, da CF, que foi inserido pela EC 45, fala dos prazos razoveis para o processo, sejam administrativos ou judiciais. Logo que esse artigo surgiu, alguns autores comearam a falar que o princpio da razoabilidade foi inserido de forma expressa na CF. Todavia, no foi o entendimento que prevaleceu. A posio dominante que esse dispositivo significa princpio da celeridade, agilidade dos processos. A doutrina afirma que os princpios da razoabilidade e proporcionalidade so muito importantes para limitar a liberdade do administrador; limitam a discricionariedade. Ex: Em uma cidade, h necessidade de construo de uma escola e um hospital, s que apenas h dinheiro para um dos dois. Todavia, o administrador vai l e constri uma praa. Essa conduta viola os princpios da razoabilidade e da proporcionalidade. Nesse caso, o poder Judicirio pode rever essa deciso? O Poder Judicirio pode controlar qualquer ato administrativo, desde que esse seja um controle de legalidade. No pode controlar o mrito do ato administrativo (a liberdade do administrador a convenincia e oportunidade).

25

No caso acima, a priori, o Judicirio no pode rever essa deciso do administrador. Entretanto, a partir do momento que a cidade precisa de um hospital e uma escola e o administrador constri uma praa, h violao dos princpios da razoabilidade e da proporcionalidade, que so princpios implcitos na CF. Portanto, isso representa controle de legalidade (fiscalizao de leis e princpios controle de legalidade em sentido amplo). Nessa linha de raciocnio, entendeu o STF que pode o Judicirio rever a escolha de polticas pblicas se violarem os princpios da razoabilidade e da proporcionalidade (ADPF 45), tendo em vista a necessidade de limitar a liberdade, a discricionariedade do administrador. 2.1.11. PRINCPIO DA CONTINUIDADE O servio pblico no pode ser interrompido. O princpio da continuidade prescreve que o servio pblico deve ser prestado de forma contnua, ininterrupta. Decorre do fato que o administrador tem o dever de prestao da atividade administrativa. Consequncias importantes do princpio da continuidade: 1) Servidor pblico no Brasil tem direito de greve? Sim, mas, conforme o art. 37, VII, da CF, na forma da lei especfica. Essa lei deve ser lei ordinria e no lei complementar (isso era antes da EC 19). Espcies de norma: Norma de eficcia plena (aplica-se de forma imediata); norma de eficcia contida (pode-se exercer desde j, mas futuramente o legislador pode disciplinar, restringir o assunto) e norma de eficcia limitada (no se pode exercer o direito enquanto no vier a lei).

26

O STF classificou esse artigo como norma de eficcia limitada e, como no sobreveio lei ainda, o servidor pblico no poderia fazer greve, razo pela qual essa greve ilegal. Da os dias no trabalhados eram descontados. Durante muitos anos, essa matria foi levada ao STF em controle de

constitucionalidade via mandado de injuno. O STF reconhecia a omisso legislativa, notificava o Congresso Nacional para fazer a lei e esse no fazia. Dessa forma, o Mandado de Injuno no produzia mais efeitos, porque o STF entendia que no tinha como obrigar o legislativo a fazer a lei (possua apenas efeitos declaratrios). Quando houve a declarao de Lula contra as greves do servio pblico, existiam 03 mandados de injuno tramitando no STF, que foram julgados conjuntamente (MI 670/ 708/ 712). Nesse contexto, o STF julgou os mandados de injuno para produzir efeitos concretos, da seguinte forma: enquanto no for aprovada a greve do servidor pblico, esse vai exercer greve cumprindo os parmetros da lei comum (Lei 7.783/89). Obs1: A questo ainda no foi resolvida de forma definitiva, uma vez que relaes de trabalho privado e pblico so totalmente diferentes (ver vdeo no Injur sobre esse assunto). Obs2: O STF definiu efeitos concretos e erga omnes ao Mandado de Injuno, embora o correta produzir efeitos inter partes (MI que foge do padro). Obs3: Servidor pblico que prtica greve no Brasil no pode ser demitido (pena a infrao grave), porque greve no est na lista de infrao grave. 2) Corte do servio pblico decorrente do inadimplemento: o que prevalece a aplicao do artigo 6 da Lei 8.987/95.
Art. 6o: Toda concesso ou permisso pressupe a prestao de servio adequado ao pleno atendimento

27

dos usurios, conforme estabelecido nesta Lei, nas normas pertinentes e no respectivo contrato.

possvel a interrupo do servio pblico em algumas hipteses, sem que haja descontinuidade: a) Em situao de emergncia. Ex: enchente; b) Com prvio aviso por descumprimento de normas tcnicas. Aqui o que se quer proteger a segurana. Ex: Tubulao de gs instalada de forma incorreta; c) Em caso de inadimplemento pelo usurio, devendo haver prvio aviso; Para a minoria, o corte de servio essencial no possvel (artigos 22 e 42 do CDC). Para a maioria da jurisprudncia, possvel o corte, pois, se a empresa obrigada a prestar servio a quem no paga, consequentemente ela vai quebrar e toda a sociedade vai ficar sem servio, havendo violao de vrios princpios. Cortar representa supremacia do interesse pblico cortar o servio pblico para quem no paga em detrimento de proteger o servio a toda a sociedade. Se a interrupo do servio no for feita a quem no paga, haver violao ao princpio da isonomia (tratar os desiguais de forma desigual). Ainda, se a empresa for obrigada a continuam prestando servio a quem no paga, a empresa quebra e no poder prestar servio aos outros, ocorrendo ento descontinuidade do servio pblico. Quando o usurio o Estado possvel o corte, com exceo de hospitais pblicos, iluminao das ruas (isso se sobrepe). Da mesma forma, se o usurio precisa de um aparelho eltrico para sobreviver.
28

Portanto, em regra, o corte ocorre em caso de inadimplemento, mas comporta excees. 2.1.12. PRINCPIO DA AUTOTELA Significa que a Administrao Pblica pode rever os seus prprios atos. A Administrao pode rever os seus atos em 02 circunstncias: 1) Quando esses atos so ILEGAIS atravs da ANULAO; 2) Quando o ato INCONVENIENTE atravs da REVOGAO. Esse princpio est previsto nas Smulas 346 e 473 do STF.
SMULA N 346 A ADMINISTRAO PBLICA PODE DECLARAR A NULIDADE DOS SEUS PRPRIOS ATOS.

SMULA N 473 A ADMINISTRAO PODE ANULAR SEUS PRPRIOS ATOS, QUANDO EIVADOS DE VCIOS QUE OS TORNAM ILEGAIS, PORQUE DELES NO SE ORIGINAM DIREITOS; OU REVOG-LOS, POR MOTIVO DE CONVENINCIA OU OPORTUNIDADE, RESPEITADOS OS DIREITOS ADQUIRIDOS, E RESSALVADA, EM TODOS OS CASOS, A APRECIAO JUDICIAL.

Tambm nesse sentido o artigo 53 da Lei 9.784/99.


Art. 53: A Administrao deve anular seus prprios atos, quando eivados de vcio de legalidade, e pode revog-los por motivo de convenincia ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos.

Para alguns autores, a exemplo de Maria Silvia Z. P, o princpio da autotutela, alm de reviso dos atos administrativos, tem ainda mais uma aplicao: significa dever que tem o Estado, administrador de cuidar de seus bens, de zelo. DEVER DE ZELO. 2.1.13. PRINCPIO DA ESPECIALIDADE
29

Surgiu inicialmente para as pessoas da Administrao Indireta ADMINISTRAO DIRETA Entes polticos: - Unio; - Estado; - Municpios; - Distrito Federal. Quando a Administrao Direta cria a Indireta se faz por meio de lei e tem que definir a sua finalidade. As pessoas jurdicas da Administrao Indireta esto vinculadas as finalidades para as quais foram criadas. O princpio da especialidade prende as pessoas jurdicas da Administrao Indireta as finalidades para as quais foram criadas. Hoje, esse princpio no usado s para a Administrao Indireta, quanto para a criao de rgos da Administrao Direta. Assim, se a finalidade est definida em lei, no pode o administrador modific-la. Todavia, com uma nova lei, possvel modificar a finalidade. 2.1.14. PRINCPIO DA PRESUNO DE LEGITIMIDADE Os atos administrativos gozam de presuno de legitimidade. Quando se falar em presuno de legitimidade, ter em mente: ADMINISTRAO INDIRETA - Autarquia; - Fundao pblica; - Sociedade de economia mista; - empresa pblica.

30

PRESUNO DE LEGITIMIDADE + PRESUNO DE LEGALIDADE + PRESUNO DE VERACIDADE Presuno de legitimidade obedincia as regras morais. Presuno de legalidade - obedincia a lei. Presuno de veracidade - o ato corresponde com a verdade. A presuno aqui relativa (juris tantum) - pode ser contestada, afastada. A presuno de legitimidade decorre do prprio princpio, dever de legalidade (o administrao s faz aquilo que a lei determina). Dessa forma, o ato administrativo tem como consequncia prtica a sua aplicao imediata. Se a presuno relativa, pode ser contestada e o nus da prova cabe ao administrado (cabe a quem alega, que normalmente o administrado).

3. ORGANIZAO DA ADMINISTRAO PBLICA Formas de prestao da atividade administrativa:


1) Prestao Centralizada: pelo centro/ ncleo da Administrao: prestado pela

Administrao Direta; O Estado chegou concluso que para prestar o servio de forma mais eficiente, com qualidade, alguns desses servios deveriam ser retirados do centro e transferidos para outras pessoas.

31

2) Prestao Descentralizada: retira-se do centro e transfere para outras pessoas

(particulares Administrao Indireta). Se se retida a atividade do centro para os particulares, ocorre a Descentralizao Administrativa. Descentralizao poltica ocorre quando a Unio transfere para o Estado; o Estado para o Municpio e vice-versa. Isso no estudado aqui, no D. Constitucional. Se o deslocamento acontece na mesma pessoa (de um rgo da direta para outro rgo da direta), isso chamado de desconcentrao ou forma desconcentrada de prestao do servio. A descentralizao pressupe uma nova pessoa (seja fsica ou jurdica). J a desconcentrao distribuio entre os rgos na mesma pessoa. No existe relao de hierarquia, subordinao em prestao de servio

descentralizada (entre Unio e empresa pblica). O que existe entre a Direta e Indireta, entre Direta e os particulares fiscalizao. J na desconcentrao h relao de hierarquia, subordinao DESCENTRALIZAO Pode ser por: - Outorga: transferncia da titularidade, mais a execuo do servio (O Estado transfere o domnio sobre aquele servio). S possvel por lei.

32

Segundo a maioria dos autores, a titularidade no pode sair das mos da Administrao. Portanto, s cabe para as pessoas da Administrao Indireta de Direito Pblico (autarquia e fundaes pblicas). - Delegao: transferncia somente da execuo do servio. Pode haver delegao de 03 maneiras diferentes: a) Por lei a Administrao Indireta Privada (as empresas pblicas e as sociedades de economia mista); b) Por contrato: ao particular (concessionrias e permissionrias de servio pblicos); c) Ato Unilateral ao particular (autorizao). Ex: servio de txi. Aula 18/02/11 Com relao a Smula Vinculante n 03, o STF julgou 02 Mandados de Segurana em que decidiu que, se o Tribunal de Contas demorar 05 anos para dar parecer sobre a aposentadoria, ter que instaurar um novo procedimento administrativo com ampla defesa e contraditrio no prprio TCU. Isso para evitar a morosidade. Essas decises no tiveram efeito vinculante. A Smula Vinculante n 03 ainda est vigente da forma explicada no caderno. 3.1. RELAO ENTRE ESTADO E AGENTE Para explicar a relao entre o Estado e seus agentes, surgiram 03 teorias:

33

1) Teoria do Mandato: Para essa teoria, o Estado celebra com o agente um

contrato de mandato. No Brasil, essa teoria no foi acolhida, uma vez que o Estado precisa da pessoa fsica para manifestar sua vontade;
2) Teoria da Representao: essa relao funciona da mesma forma que a tutela

e a curatela. Todavia, o que se pressupe na curatela existncia de incapacidade. Essa teoria no foi aceita no Brasil porque o Estado no tratado aqui como agente incapaz (ele responde por seus atos);
3) Teoria da Imputao/ rgo: aceita no Brasil - 2 idias: i) a relao Estado e

agente decorre de imputao legal (quem determina o poder do agente a lei). O agente vai agir de acordo com as atribuies legais; ii) quando o agente se manifesta como se o Estado tivesse manifestando vontade. O que quer o Estado e o agente formam uma nica vontade. A vontade dos dois se confundem. 3.2. RGOS PBLICOS A idia de rgos do corpo humano e especializao da medicina foi levada para Administrao Pblica. Da a especialidade dos rgos da Administrao. rgos pblicos so centros especializados de competncia Assim, busca-se a prestao mais eficiente.

rgo pblico

rgo Pblico possvel na Administrao Direta, como tambm na Administrao Indireta (artigo 1 da Lei 9.784/99).

34

Art. 1o Esta Lei estabelece normas bsicas sobre o processo administrativo no mbito da Administrao Federal direta e indireta, visando, em especial, proteo dos direitos dos administrados e ao melhor cumprimento dos fins da Administrao.

Caractersticas:
a) rgo Pblico no tem personalidade jurdica. Por ex, criana que foi vtima de

dano em escola pblica municipal. A indenizao paga por quem? Quem paga essa conta a pessoa jurdica, uma vez que rgo pblico no tem personalidade jurdica (no pode ser sujeito de direito, no pode ser sujeito de obrigaes. Nesse caso, quem responde o Municpio.
b) No pode celebrar contrato: apesar de o rgo licitar e gerir o contrato, quem

figura neste a pessoa jurdica. A lei transfere para outras pessoas esse poder de assinar (Secretrio da Educao), mas quem celebra o contrato a PJ. Exceo a essa regra: Art. 37, pargrafo 8, da CF, introduzido pela EC 19 Contrato de Gesto possvel contrato de gesto entre entes da administrao, entre rgos pblicos e entre administradores.
8: A autonomia gerencial, oramentria e financeira dos rgos e entidades da administrao direta e indireta poder ser ampliada mediante contrato, a ser firmado entre seus administradores e o poder pblico, que tenha por objeto a fixao de metas de desempenho para o rgo ou entidade, cabendo lei dispor sobre: (Includo pela Emenda Constitucional n 19, de 1998)

Apesar dessa previso, a doutrina entende que esse dispositivo inconstitucional porque rgo no pode celebrar contrato administrativo. Embora os rgos pblicos no tenham personalidade jurdica, ele possuem CNPJ. Isso porque esse cadastro criao da Receita Federal em razo do fluxo de capitais (I.N. 1005/10).

35

Excepcionalmente, o rgo pblico pode ir a juzo como sujeito ativo e em buscas de prerrogativas funcionais. Ex: Prefeito se nega a repassar o duodcimo a Cmara (prerrogativa funcional). Essa pode ir a juzo na busca dessa prerrogativa. Hoje, j se admite o rgo pblico figurando em algumas aes constitucionais, como Mandado de Injuno e Habeas Datas.
c) rgo pblico pode ter representante prprio, mas no significa que sempre o

ser. Classificaes: I) De acordo com a posio estatal: - Independentes: aqueles que esto no pice da posio estatal; aqueles que gozam de independncia; no sofre qualquer relao de subordinao. Apenas esto sujeitos a controle. Ex: Presidncia, Assembleia Legislativa, Tribunais dos Estados. - Autnomos: esto abaixo dos independentes. Gozam de autonomia (tem amplo poder de deciso). Ex: Secretaria de Estado, Municipal; Ministrios. - Superiores: esto subordinados aos rgos independentes e autnomas, mas ainda tem poder de deciso. Ex: gabinetes e procuradorias. - Subalternos: rgo de mera execuo. Tem reduzido poder de deciso. Ex: almoxarifado; zeladoria; departamento de recursos humanos, de cpias. II) Quanto estrutura dos rgos: - Simples: no tem outros rgos agregados a sua estrutura. Ex: gabinete.

36

- Composto: tem outros rgos agregados a sua estrutura. Ex: Delegacia de ensino e as escolas vinculadas a ela; posto de sade e os hospitais. III) Quanto atuao funcional (pensar em agentes que compe esse rgo): - Singular/ Unipessoal: s tem um agente; uma tomada de deciso. Ex: Presidncia da Repblica e juzo monocrtico. - Colegiado: a tomada de deciso feita de forma coletiva; composto por vrios agentes. Ex: Tribunais, Casas Legislativas. O Tribunal de Contas e o Ministrio Pblico so classificados como rgos autnomos. 3.3. ADMINISTRAO INDIRETA Compe a Administrao Indireta: 1) Autarquias (agncias reguladoras); 2) Fundaes Pblicas; 3) Empresas pblicas; 4) Sociedade de Economia Mista. Obs: Concessionrias e permissionrias de servio pblico (particulares), organizao social, servios sociais autnomos esto fora da Administrao Indireta. 05 caractersticas gerais da pessoa jurdica da Administrao Indireta:

37

1) Personalidade jurdica prpria: ela responde pelos seus atos; podem ser

sujeitos de direitos e de obrigaes. Ex: em ao de indenizao, ela que paga a conta; Assim, possuem receita e patrimnio so prprios, independentemente de sua origem. Para pagar suas contas, ela precisa de receita e despesas prprias. No importa da onde vem esse dinheiro; Ainda, possuem autonomia tcnica, administrativa e financeira: tem liberdade para gerir, administrar o seu patrimnio. No gozam da capacidade poltica (poder de legislar). Nem mesmo as agncias reguladoras tem poder para legislar, apenas complementa a previso legal.
2) Criao e extino: Lei ordinria especfica CRIA a autarquia e AUTORIZA a

criao das demais PJ da administrao indireta (cada pessoa jurdica da indireta vai ter a sua lei).

3) Possuem finalidade especfica: quando a lei cria essas pessoas, vai

estabelecer tambm quais so suas finalidades (em decorrncia do princpio da especialidade). Pelo paralelismo da forma, somente uma nova lei poder alterar as finalidades anteriormente estabelecidas.

4) No tem fins lucrativos: o objetivo no vai ser o lucro. Pode ter lucro, mas no

foi criada com finalidade de ter lucro. As empresas pblicas e as sociedades de economia mista prestam servio pblico, mas podem exercer atividade econmica. Ex: Bancos Pblicos. O Estado no interfere na atividade econmico, salvo quando imprescindvel para a segurana nacional ou a relevante interesse coletivo.

38

Art. 173. Ressalvados os casos previstos nesta Constituio, a explorao direta de atividade econmica pelo Estado s ser permitida quando necessria aos imperativos da segurana nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei.

5) Sujeitas a controle, mas no sofrem relao de subordinao com a Indireta.

Ex: Superviso ministerial ( feita pelo Ministrio naquele ramo de atividade por ex, autarquia de educao pelo Ministrio da Educao). A superviso ministerial pode ser de despesas, receitas e finalidades. Atravs da superviso ministerial, o Chefe do Poder Executivo nomeia e exonera Dirigentes da Administrao Indireta. Excees: No pode nomear e exonerar Dirigentes de Agncia Reguladora e do Banco Central. 3.3.1. CRIAO E EXTINO DAS PJ DA ADMINISTRAO INDIRETA Previso no artigo 37, XIX, da CF:
XIX - somente por lei especfica poder ser criada autarquia e autorizada a instituio de empresa pblica, de sociedade de economia mista e de fundao, cabendo lei complementar, neste ltimo caso, definir as reas de sua atuao; (Redao dada pela Emenda Constitucional n 19, de 1998)

Lei ordinria especfica CRIA a autarquia e AUTORIZA a criao das demais PJ da administrao indireta (cada pessoa jurdica da indireta vai ter a sua lei). Como a lei cria a autarquia, ela j est pronta a existir, no precisa de mais nada (no precisa de complemento). No caso da autorizao, para que a PJ exista efetivamente, necessrio o registro.

39

Tendo em vista o paralelismo da forma, para a extino, necessria lei (extinguindo autarquia e autorizando a extino demais PJ da Administrao Indireta). Lei Complementar vai definir as possveis finalidades da Fundao. Mas qual fundao essa? Fundao Pblica de Direito Privado vai ter uma lei complementar que vai definir as suas possveis finalidades. A sua criao vai ser autorizada por lei ordinria especfica e, para que ela exista efetivamente, precisa de registro no rgo competente. 3.3.2. FUNDAO Segundo a maioria da doutrina, fundao um patrimnio personalizado destacado por um fundador para uma finalidade especfica. O nome da fundao vem de quem o instituiu. Se o instituidor era um particular, fundao privada; se quem a instituiu foi o poder pblico, vai ser fundao pblica. A fundao privada estudada no D. Civil e est fora da Administrao Indireta. Fundao pblica, instituda pelo Poder Pblico, faz parte da Administrao Indireta. Quando o Poder Pblico vai instituir a Fundao Pblica, ele pode dar a ela 02 tipos de regime: - Regime Pblico; - Regime Privado.

40

Todavia, continua sendo fundao pblica, o que muda apenas o regime, ou seja, Fundao Pblica de Direito Pblico e Fundao Pblica de Direito Privado. A Fundao Pblica de Direito Pblico uma espcie do gnero autarquia, portanto, chamada de Autarquia Fundacional. Nesse caso, a lei a CRIA, uma vez que uma autarquia (art. 37, XIX, da CF). A Fundao Pblica de Direito Privado chamada de fundao governamental tem o mesmo regime das empresas pblicas e das sociedade de economia mista (chamado de regime hbrido). Mas no espcie de empresa pblica e sociedade de economia mista. Nesse caso, portanto, a lei vai AUTORIZAR a sua criao. O que for dito para empresa pblica e sociedade de economia mista vai servir para Fundao Pblica de Direito Privado; o que for dito para Autarquia serve para a Fundao Pblica de Direito Pblico. Essa posio majoritria e respaldada pelo STF. Posies Minoritrias: Para Hely L. Meirelles, toda fundao pblica tem o regime privado, pelo que prescreve o Decreto Lei 200/67. Todavia, segundo a doutrina, esse decreto no foi recepcionado pela CF/88. Para Celso A. B. M, toda fundao pblica tem que ter regime pblico. Entretanto, esse tipo de fundao no bem vista por conta da burocracia, mas gera mais riscos. Aula Online 3.3.3. AUTARQUIA

41

Autarquia uma PJ de direito pblico e ela serve para prestar servios pblicos tpicos de Estado. Tem como objetivo desenvolver atividade tpica de Estado. O regime bem semelhante ao da Administrao Direta. Regime jurdico Ato praticado por autarquia considerado ato administrativo. Os contratos celebrados pelas autarquias so tambm contratos administrativos. Dessa forma, a autarquia tem que licitar; est sujeita a obrigatoriedade de licitao. Ainda, o contrato celebrado com autarquia est sujeito as clusulas exorbitantes. Responsabilidade Civil A autarquia est sujeita a previso do art. 37, 6, da CF.
Art. 37, 6 - As pessoas jurdicas de direito pblico e as de direito privado prestadoras de servios pblicos respondero pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsvel nos casos de dolo ou culpa.

A responsabilidade da autarquia objetiva (a vtima tem que demonstrar a conduta, o dano e o nexo de causalidade, no h preocupao com culpa ou dolo do agente). Todavia, em carter excepcional, a responsabilidade subjetiva, como nos casos de omisso. Como a autarquia responde pelos atos dos seus agentes, a vtima ajuza a ao em face dela.

42

E se a autarquia no tiver patrimnio para pagar a indenizao, o Estado pode ser chamado para pagar? Se o Estado decide descentralizar o servio, ele continua sendo o responsvel, uma vez que servio pblico, dever do Estado. Todavia, o Estado somente vai responder em um segundo momento (responsabilidade subsidiria). A responsabilidade do Estado por ato de Autarquia objetiva, ou seja, a vtima no precisa demonstrar a culpa ou o dolo do agente. Bens Autrquicos Se a pessoa pblica, seus bens so pblicos. Caractersticas: 1) Inalienvel: de forma relativa, ou seja, preenchidos alguns requisitos, pode-se alienar esse bem. Alguns autores dizem que eles so alienveis de forma condicionada. Previso dos requisitos no art. 17 da Lei 8.666/93; 2) Impenhorvel: no podem ser objeto de penhora, arresto e sequestro. Penhora uma garantia/restrio dentro de uma ao de execuo. Arresto e sequestro so cautelares tpicas. O arresto cabe contra bens indeterminados; j o sequesto somente cabe contra bem determinado. Para lembrar: O sequestrador, para ganhar uma bolada dinheiro, no escolhe qualquer um, mas pessoa determinada (um milionrio). 3) Impossibilidade de onerao: no pode ser objeto de direito real de garantia (penhor, hipoteca e anticrese).

43

Penhor de penhora. Penhor direito real de garantia sobre bem mvel, fora da ao de execuo. Ex: penhor de uma pulseira. Bem objeto de penhor bem empenhado. Hipoteca direito real de garantia sobre bem imvel. Anticrese a explorao do patrimnio do devedor pelo credor para saldar a obrigao. 4) Imprescritvel: No pode ser objeto de prescrio aquisitiva (usucapio). Os dbitos judiciais da autarquia so pagos atravs do regime de precatrios, previsto no art. 100, da CF e alterado pela EC 62/09. Precatrio constitudo at 01/07/2010, pagamento em 2011; precatrio constitudo aps 01/07/2010, pagamento em 2012. Cumpre esclarecer que a autarquia sujeita a precatrio, mas tem a sua prpria fila de precatrios. Prescrio O prazo prescricional para se ajuizar um ao em face da Autarquia , em regra, 05 (cinco) anos, com base no Decreto-Lei 20910/32. Existe uma polmica na hiptese de reparao civil: O art. 10, do DL 20910/32, diz que o prazo vai ser de 05 anos, se no houver outro mais benfico. Todavia, o CC novo alterou esse prazo, dispondo que em caso de reparao civil o prazo de 03 anos. Por isso, alguns defendem que o prazo mudou para 03 anos.
44

O STF pouco se posiciona sobre isso porque no se trata de matria constitucional. O STJ, no ano passado, vem consolidando uma orientao de que o prazo voltou a ser de 05 anos. Mas ainda h divergncia. Privilgios da Autarquia - Tributrios: a autarquia goza da imunidade tributria recproca (art. 150, VI, a, da CF). Um ente poltico no pode instituir IMPOSTO sobre outro ente poltico; os demais tributos no gozam de imunidade.
Art. 150, 2 - A vedao do inciso VI, "a", extensiva s autarquias e s fundaes institudas e mantidas pelo Poder Pblico, no que se refere ao patrimnio, renda e aos servios, vinculados a suas finalidades essenciais ou s delas decorrentes.

A imunidade somente extensvel no que tange a sua finalidade especfica. - Processuais: 01) No que diz respeito prazo processual: ter prazo em dobro para recorrer e em qudruplo para contestar (art. 188 do CPC) prazo diferenciado; prazo dilatado; 02) Reexame necessrio: independentemente de recurso voluntrio, a deciso contra a Autarquia tem que ser levada ao Tribunal (art. 475 do CPC). O reexame a regra e, excepcionalmente, ele no vai ocorrer quando a causa tiver valor de at 60 salrios mnimos ou quando a matria j foi julgada pelo Pleno do Tribunal. A falta de reexame necessrio causa a ausncia de coisa julgada. No vai transitar em julgado enquanto no for levada ao Tribunal.

45

Quem trabalha em Autarquia considerado servidor pblico. No Brasil, hoje, vige o regime jurdico nico: Ou todos so celetistas ou todos so estatutrios. Procedimentos Financeiros da Autarquia: est sujeita a contabilidade pblica (Lei 4.320) e Lei de Responsabilidade Fiscal (LC 101/00). Exemplos de Autarquia: INSS, INCRA, Universidades Federais, Banco Central, IBAMA 3.3.4. CONSELHO DE CLASSE Originariamente, o Conselho de Classe nasceu no Brasil com natureza de autarquia. Em 1.998, veio a Lei 9.649/98, que determinou que Conselho de Classe passaria a ter personalidade jurdica de direito privado e exerceria atividade por delegao. Vale lembrar que Conselho de Classe caa carteira. Imagine um particular caando a carteira de outro particular. A matria foi objeto da ADIN 1717, tendo o STF decidido que no se pode dar poder de polcia a pessoa privada (Conselho de Classe). Isso porque uma arma perigosa demais, vai comprometer o princpio da segurana jurdica. Dessa forma, Conselho de classe voltou a ter natureza jurdica de Autarquia. Tudo o que foi dito para Autarquia vale para Conselho de Classe. Considerando que Conselho de Classe tem natureza de Autarquia, a anuidade que se cobra dos integrantes tem natureza tributria (contribuio). A consequncia jurdica de no pagamento de anuidade gera cobrana via execuo fiscal.
46

O Conselho Federal est sujeito s regras de contabilidade pblica, havendo controle e fiscalizao pelo Tribunal de Contas. Cuidado com a OAB: A OAB tem uma natureza diferenciada. Desde o Estatuto da OAB, o entendimento jurisprudencial que sua anuidade no tem natureza de tributo e, consequentemente, no cabe Execuo Fiscal. A cobrana deve ser feita por execuo comum. A contabilidade privada e no h controle pelo Tribunal de Contas. A contribuio da OAB a maior do pas. O PGR ajuizou a ADI 3026, com o objetivo de que o STF reconhecesse que h necessidade da OAB fazer concurso pblico para contratar pessoal. Nessa oportunidade, o STF reconheceu que a OAB no est includa como Autarquia Especial, Conselho de Classe; no est na Administrao Direta nem Indireta. No se submete a fiscalizao do TCU. A OAB pessoa jurdica impar no Direito Brasileiro e no precisa fazer concurso. Embora essa deciso do STF, a OAB continua com privilgios de Autarquia, mas as obrigaes ela no tem. 3.3.5. AUTARQUIAS TERRITORIAIS Foi o termo utilizado pelos administrativistas para falar de Territrio. Embora hoje no exista, ele pode ser criado. Territrio tem natureza pblica, mas ele no ente poltico. Foi um meio de encaixar Territrios. Todavia, de Autarquia os Territrios no tem nada.
47

3.3.6. AUTARQUIA DE REGIME ESPECIAL uma expresso muito antiga no Brasil para se referir s Universidades Pblicas (tem uma autonomia maior, pois define seu corpo pedaggico, grade curricular; escolha do dirigente por eleio e etc). Com o passar dos anos, este nome autarquia de regime especial passou a ser prprio de Agncias Reguladoras. Agncia Reguladora nada mais do que uma Autarquia de regime especial. Dessa forma, tudo o que foi dito para Autarquia, serve para Agncia Reguladora. Todavia, em alguns pontos, ela vai ter um tratamento especial, o que no faz com que ela deixe de ser uma Agncia Reguladora. A partir de 1.995, o governo federal decidiu que precisava enxugar a mquina; que precisava reduzir a estrutura do Estado. Da instituiu a chamada Poltica Nacional de Privatizao. Todavia, uma parte foi vendida, privatizada, mas alguns servios foram transferidos, mas no efetivamente vendidos, o que se chamou de Poltica Nacional de Desestatizao. Ex: Telefonia. Como o servio foi transferido para iniciativa privada, algum precisava fiscalizar e control-lo, razo pela qual surgir as Agncias Reguladoras. Agncia Reguladora, e o prprio nome j diz, serve para normatizar, controlar e regular as diversas atividades. Regime especial O que caracteriza/ define o regime especial:

48

1) Autonomia: tem mais autonomia, mais liberdade que as demais autarquias, pois

ela exerce regulao, fiscalizao;


2) Investidura ou nomeao especial dos dirigentes: normalmente, o Chefe do

Poder Executivo nomeia e exonera os dirigentes das Autarquias livremente. Todavia, aqui quem nomeia o Chefe do Poder Executivo, mas com prvia aprovao do Senado Federal;

3) Mandato com prazo fixo: O dirigente assume o cargo com mandato fixo,

determinado, ou seja, o Presidente da Repblica no pode exoner-lo fora do prazo. Este prazo est estabelecido na lei de cada Agncia. S se pode mandar embora fora do prazo se houver uma condenao ou renncia.

H um PL que visa unificar esse prazo para 4 anos. Imagine quantas informaes privilegiadas o dirigente de uma Agncia Reguladora tem. Por conta disso, a lei estabelece uma chamada quarentena o dirigente fica proibido de atuar na iniciativa privada, naquele ramo de atividade, pelo prazo de 4 meses (continua recebendo salrio durante esse tempo). Todavia, pode assumir outro cargo pblico. A regra geral o prazo de quarentena de 4 meses, mas h algumas Agncias Reguladoras que tem prazo de 12 meses. Exemplos de Agncias Reguladoras: - Cuidando de servios pblicos: ANEEL (energia eltrica); ANATEL; ANS (sade); ANTT (transportes terrestres); ANTAC (transportes aquavirios); ANAC (aviao civil); ANP (petrleo); ANA (guas); ANCIN (cinema). O regime jurdico o mesmo da Autarquia, todavia duas regras so importantes:
49

a) Licitao: A Lei 9.472/07 foi a lei que instituiu a agncia nacional de

telecomunicaes e estabeleceu que Agncia Reguladora vai ter um tratamento especial para licitao e contratos cada Agncia vai ter o seu procedimento prprio de licitao e ter duas modalidades especficas: o prego e a consulta. Essa regra foi objeto da ADIN 1668 e o STF decidiu que Agncia Reguladora no vai ter procedimento prprio; isso inconstitucional, vai seguir o procedimento da Lei 8.666. Apesar disso, ela pode adotar prego e consulta.
b) Quando a Agncia Reguladora foi definida, a sua lei geral (Lei 9.986/00) previu

que o regime especial de pessoa seria celetista e com contratos temporrios. A matria foi levada ao STF (ADI 2310) e este disse, em sede de cautelar, que no poderia ser contrato temporrio; precisa de quadro permanente, pois h necessidade no temporria. O correto o regime estatutrio. Todavia, o Presidente da Repblica editou a MP 155/03, convertida na Lei 10.871/04, e criou cargos. Por conta disso, a ADI foi extinta por perda de objeto. Ainda, foi editada uma MP, convertida em lei, prorrogando os cargos temporrios e assim vem ocorrendo; prorrogao atrs de prorrogao. Isto foi objeto de ADIN 3678, ainda no tendo deciso. Nem tudo o que tem nome de agncia Agncia Reguladora. Deve-se consultar a lei especfica de criao. A CVM (Comisso de Valores Mobilirios), apesar de no ter o nome de agncia, tem natureza de Agncia Reguladora. Aula Online 3.3.7. AGNCIAS EXECUTIVAS

50

So velhas autarquias ou velhas fundaes. Vem para recuperar uma velha autarquia/fundao que estava sucateada para torn-la mais eficiente; transform-la ento em Agncia Executiva. Ocorre quando se precisa de mais autonomia e dinheiro. Em vista disso, a Administrao Direta determina que ela faa um plano estratgico de reestruturao/ modernizao. Realizado esse plano, celebra com a Administrao Direta um contrato de gesto (vai garantir que ela tenha mais liberdade, mais autonomia. Vai ganhar ainda mais recurso oramentrio). A doutrina critica muito essa relao, pois como reformar uma autarquia que j ineficiente, est sucateada. Como dar mais dinheiro e liberdade para a incompetncia? Ainda, criar autarquia e fundao depende de lei, que define os seus parmetros especficos. Dessa forma, a doutrina critica dar liberdade e mais autonomia, coisa que a lei no deu, atravs de um mero contrato de gesto (Lei 9.649/95).

3.3.8. EMPRESAS ESTATAIS: EMPRESA PBLICA E SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA Empresa estatal aquela em que o Estado participa, faz parte. Ela pode ser uma empresa pblica ou uma sociedade de economia, dependendo do regime em que se adote. Empresa pblica uma PJ de direito privado, em que o regime misto/hbrido (parte pblica e parte privada). O nome empresa pblica diz respeito ao capital da empresa e no ao regime jurdico.

51

O capital exclusivamente pblico. Pode ser de mais de um ente, desde que ele seja exclusivamente pblico. A empresa pblica pode ser 2 finalidades:
1) Prestadora de servio pblico;

2) Exploradora da atividade econmica.

Uma empresa pblica pode ser constituda de qualquer modalidade empresarial (S.A, comandita simples e etc). No h qualquer exigncia. Sociedade de economia mista tambm PJ de direito privado, com regime misto/ hbrido. Possui capital misto (parcela pblica e parcela privada). A maioria do capital votante tem que estar nas mos do Poder Pblico. O comando tem que estar com o Poder Pblico. A sociedade de economia mista tambm serve para prestar servio pblico e explorar atividade econmica. Todavia, ela s pode ser constituda na forma de Sociedade Annima Competncia para julgamento de aes: Previso no art. 109 da CF competncia da JF para julgar empresas pblicas federais.
Art. 109. Aos juzes federais compete processar e julgar: I - as causas em que a Unio, entidade autrquica ou empresa pblica federal forem interessadas na condio de autoras, rs, assistentes ou oponentes, exceto as de falncia, as de acidentes de trabalho e as sujeitas Justia Eleitoral e Justia do Trabalho;

Todavia, como a sociedade de economia mista federal no consta no rol do art. 109, a competncia da Justia Estadual.
52

Se a Unio tiver interesse no processo em que seja parte sociedade de economia mista federal, ela puxa o processo para a JF. Se a empresa pblica ou sociedade de economia mista for municipal ou estadual, a competncia da Justia Estadual. No h diferena. EMPRESA PBLICA - PJ de direito privado; - Regime misto; - Capital exclusivamente pblico; - Presta servio pblico ou explora atividade econmica; - Pode ser constituda SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA - PJ de direito privado; - Regime misto; - Capital misto; - Presta servio pblico ou explora

atividade econmica; de qualquer - S pode ser S.A; Competncia: Se for Federal, JE.

modalidade empresarial; Competncia: Se for federal, JF.

Se a empresa presta servio pblico, o regime dessa empresa mais pblico do que privado. Se a empresa explora atividade econmica, lembre-se que o Estado no pode explorar qualquer atividade econmica, salvo atravs das empresas pblicas ou sociedades de economia mista, quando isso for importante para a segurana nacional ou relevante interesse coletivo. Ou seja, so razes de interesse pblico.
Art. 173. Ressalvados os casos previstos nesta Constituio, a explorao direta de atividade econmica pelo Estado s ser permitida quando necessria aos imperativos da segurana nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei.

Quando exploradoras da atividade econmica, o regime jurdico vai ser mais privado do que pblico, se aproximando mais da iniciativa privada. Regime jurdico de empresa pblica e de sociedade de economia mista

53

Empresa pblica e sociedade de economia mista podem ter 2 finalidades: se prestam servio pblico, no se discorda que elas tm que licitar. Todavia, quando exploradoras de atividade econmica, diz a CF, no art. 173, 1, III, que elas podero ter um regime prprio de licitao e contratos, dependendo de lei especfica. Como a lei at hoje no foi feita, elas vo seguir a norma geral; sujeitas, portanto, por enquanto, a Lei 8.666. Na prtica, acabam escapando da licitao porque a lei flexibiliza, traz dispensas. Quando a licitao prejudicar o interesse pblico, em vez de proteg-lo, ela se torna invivel e, portanto, inexigvel. Compromete o interesse pblico (segurana nacional, interesse coletivo) quando prejudicar o interesse fim - servio pblico e explorao de atividade econmica. Portanto, em regra, empresa pblica e sociedade de economia mista tm que licitar. Se ela explora atividade econmica, ela poder ter uma regime especfico, em lei especfica. Como esta ainda no veio, submete-se por enquanto norma geral. A segunda hiptese de dispensa de licitao consta no art. 24, pargrafo nico, da Lei 8.666 estabelece um percentual diferenciado para dispensa.
Pargrafo nico. Os percentuais referidos nos incisos I e II do caput deste artigo sero 20% (vinte por cento) para compras, obras e servios contratados por consrcios pblicos, sociedade de economia mista, empresa pblica e por autarquia ou fundao qualificadas, na forma da lei, como Agncias Executivas. (Redao dada pela Lei n 11.107, de 2005)

Normalmente, no convite, o limite de 10%, ou seja, obras e servios de engenharia: R$ 15.000; e obras e no servios de engenharia: R$ 8.000.

54

Como possuem um percentual diferenciado, no convite, o limite de 20% do convite: obras e servios de engenharia: R$ 30.000; e obras e no servios de engenharia: R$ 16.000. Responsabilidade civil (art. 37, 6, CF) Se a empresa prestadora de servio pblico, est sujeita ao art. 37, 6, CF responsabilidade objetiva. A responsabilidade do Estado subsidiria ao da empresa.
6 - As pessoas jurdicas de direito pblico e as de direito privado prestadoras de servios pblicos respondero pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsvel nos casos de dolo ou culpa.

Se a empresa prestadora de atividade econmica, est fora do art. 37, 6, CF, seguindo s regras do D. Civil responsabilidade subjetiva. Aqui, segundo a maioria dos autores, o Estado no vai ser responsabilizado. Bens de empresa pblica e de sociedade de economia mista Se voc recebesse um pedido para penhorar a bicicleta da empresa de Correios e Telgrafos, o que faria? Seguem, em regra, o regime privado e, portanto, penhorveis. Excepcionalmente seguiro o regime pblico aqueles bens que tiverem diretamente ligados prestao do servio. O fundamento aqui o princpio da continuidade. A empresa de Correios e Telgrafos, apesar de ser uma empresa pblica, ganhou um tratamento diferenciado de Fazenda Pblica (ADPF 46) so impenhorveis e ela est sujeita ao regime de precatrios.

55

Regime Tributrio Empresa pblica e sociedade de economia mista, em regra, no gozam de privilgios tributrios no extensveis a iniciativa privada (art. 173, 2, da CF), ou seja, o que for dado iniciativa privado, ser dado a elas. Todavia, quando a empresa pblica e a sociedade de economia prestam servio pblico e a carga vai para o contribuinte, elas no vo ter privilgios. S ter privilgios se no houver repasse de carga tributria ao consumidor final. A ECT, como recebeu tratamento diferenciado, possui imunidade recproca, eis que se aproxima do regime de Autarquia. No gozam de privilgios processuais. Tanto a sociedade de economia mista como a empresa pblica no esto sujeitas ao regime falimentar. Regime de pessoal S as pessoas pblicas possuem servidores pblicos. Quem trabalha na empresa pblica ou na sociedade agente pblico; categoria prpria chamada de servidores de entes governamentais de direito privado; eles so empregados e esto sujeitos ao regime celetista. Todavia, equiparam-se aos servidores pblicos em alguns aspectos: 1) Concurso pblico;

56

2) Teto remuneratrio: esto sujeitos a teto remuneratrio quando a empresa

depender de repasse da Administrao Pblica Direta para o custeio. Se ela no depender de repasse para custeio (vive das prprias pernas, no precisa de ajuda da Direta), no precisa cumprir o teto remuneratrio;

3) No possvel acumulao de cargos, excepcionalmente quando a CF autorizar;

4) Est sujeito lei penal (conceito de funcionrio pblico para fins penais art. 327 do CP);

5) Esto sujeitos Lei de Improbidade Administrativa;

6) Esto sujeitos aos remdios constitucionais. Ex: MS, ao popular e etc.

O servidor pblico para ser dispensado depende de processo administrativo. J o empregado da empresa pblica e da sociedade de economia mista, para ser dispensado, no precisa de justificao; motivao. A Smula 390 do TST diz que empregado de empresa pblica e de sociedade de economia mista no tm estabilidade do art. 41 da CF. A OJ 247 prescreve que, no tendo estabilidade do art. 41 da CF, a dispensa desse empregado poder ser imotivada. Nesse ponto, com relao ECT, essa matria foi ressalvada. Especificidades da ECT

57

A ECT tem natureza de empresa pblica, mas, por ter servio exclusivo, teve um tratamento diferenciado de Fazenda Pblica, igual de pessoa pblica (autarquia, fundao), conforme ADPF 45. Os bens dela so impenhorveis; se submete a regime de precatrios e possui imunidade recproca para os impostos. A dispensa dos seus empregados no pode ser livre, deve ser motivada. Tudo isso foi decidido no RE 589.998. Agora trataremos da hiptese de entes fora da Administrao. 3.3.9. CONSRCIO PBLICO A maioria dos autores traz na lista o consrcio pblico como ente que compe a Administrao. Surgiu com a Lei 11.107/05. Nasce da reunio de entes polticos (Unio, Estados, Municpios e DF). Estes entes celebram um contrato de consrcio e, deste contrato, surge uma nova pessoa jurdica que chamada de associao. Essa associao pode ter 2 regimes diferentes: - De regime pblico: uma espcie de autarquia. - De regime privado: ter o mesmo tratamento hbrido da empresa pblica e de sociedade de economia mista.

58

Os detalhes do consrcio pblico ser matria do Intensivo II. 3.4. ENTES DE COOPERAO As ONGs esto fora da Administrao, se encontram na iniciativa privada. Todavia, h algumas ONGs que colaboram com o Estado e, por isso, so chamadas de entes de cooperao. O primeiro setor traz o Estado; o segundo setor empresas da iniciativa privada e no terceiro setor as ONGs (que podem ser entes de cooperao ou no). A economia j reconhece o quarto setor: a pirataria, a criminalidade. Na verdade, os entes de cooperao so PJ de direito privado, fora da Administrao Pblica, chamados de paraestatais, terceiro setor. Esto ao lado do Estado. Dentro desse grupo, a hiptese mais recorrente em concurso o servio social autnomo, tambm conhecido como sistema S. O sistema S PJ de direito privado, que tem como objetivo o fomentar as diversas categorias profissionais (indstria, comrcio, transporte). No prestam efetivamente um servio pblico, ajudam apenas no desenvolvimento, e no tem fins lucrativos. O sistema S pode viver de 2 recursos diferentes:
I)

Podem receber dotao oramentria (o Estado repassa o dinheiro); Beneficirio de parafiscalidade (tem capacidade tributria) e cobram a chamada contribuio parafiscal. Essa a principal receita.
59

II)

Competncia tributria aptido para criar tributos e a capacidade tributria a aptido para cobrar tributos. A competncia tributria indelegvel e somente os entes polticos tem esse poder. J a capacidade tributria pode ser transferida; delegvel, isso chama parafiscalidade. Essas PJ, enquanto pessoas privadas, esto fora da Administrao Pblica, mas, por ter capacidade tributria, esto sujeitas a controle/ fiscalizao pelo Tribunal de Contas. Consequentemente, esto sujeitas tambm a licitao, pois a lei abarca aqueles entes que so controlados pelo Estado. Todavia, tem direito a um procedimento simplificado do sistema S. No possuem privilgios processuais e tributrios. O regime de pessoal celetista; empregado privado.

3.5. ORGANIZAES SOCIAIS Nasce da extino de um rgo sucateado, ineficiente; nasce da extino da estrutura da Administrao, levando o pessoal, os bens e a atividade. Ela recebe recurso oramentrio e a gesto tem interveno estatal. Por conta disso, a doutrina fala muito mal delas, pois uma forma do Estado ganhar dinheiro. Esto previstas na Lei 9.637/98.

60

Se constitui atravs da celebrao de um contrato de gesto, que prev dotao oramentria, utilizao de bens pblicos e cesso de servidores (aqueles que trabalhavam na Administrao vo ser cedidos para OS). Para celebrar contrato de gesto, no precisa de prvia experincia, nasce da extino de um rgo ineficiente. administrada pelo Conselho de Administrao, composto por particulares, com a interferncia de administradores pblicos, o que gera uma grande ingerncia do Estado. As OS recebem dotao oramentria (dinheiro pblico), mas elas ganharam dispensa de licitao nos contratos decorrentes do contrato de gesto (art. 24, XXIV, da Lei 8.666). Embora tenha essa dispensa, elas se submetem a controle pelo Tribunal de Contas. A OS e sua respectiva dispensa de licitao est sendo discutida na ADI 1923. Ainda no houve julgamento.

3.6. ORGANIZAO DA SOCIEDADE CIVIL DE INTERESSE PBLICO (OSCIP) A OSCIP est prevista na Lei 9.790/99. Imagine que um departamento de informtica da Administrao est precisando uma modernizao, com novos equipamentos, programas e funcionrios. Se a prpria Administrao fizer, precisa fazer licitao, concurso e vai demorar muito. O que ela pode fazer um projeto de modernizao e apresentar para a OSCIP. Da celebra com a OSCIP o chamado termo de parceria (forma de contrato para um projeto

61

especfico). Para isso, a OSCIP precisa ter experincia de mercado a pelo menos 1 ano. possvel a OSCIP na assistncia social, cultura, desenvolvimento econmico e social, meio ambiente e etc. No est sujeito a dotao oramentria; paga pelo servio. Executado o projeto, a OSCIP vai embora. Atualmente, o administrador est fraudando a idia, pois est utilizando a OSCIP para contratar pessoas sem concurso. Diferenas entre OS e OSCIP Na OS, tem-se contrato de gesto; na OSCIP, tem-se termo de parceria para executar algo especfico. A OS recebe bens pblicos, dotao oramentria e servidores pblicos; a OCIP recebe pelo pagamento de servios. A OS no precisa ter experincia, no precisa existir no mercado e tem Conselho de Administrao. A OSCIP regida pelo particular, no tem interveno estatal, precisa ter experincia de mercado a pelo menos 1 ano. 3.7. ENTIDADES DE APOIO uma PJ de direito privado, criada pelos prprios servidores de Universidade ou de hospital pblicos, e tem natureza ou de fundao ou de associao privada. Funciona dentro da prpria universidade e quem trabalha nela so os seus prprios funcionrios.

62

Serve para estimular a pesquisa; no prestam servios pblicos. Ex: Receber bolsa para fazer mestrado; pagar para Universidade Pblica para fazer mestrado. O dinheiro revertido dentro da prpria universidade. Vem para suprir a omisso do Estado e coopera com ele atravs de um convnio. Pontos crticos: funcionam dentro da prpria universidade, utilizam seus servidores e quem paga a conta o Estado, sendo o dinheiro arrecadado revertido somente para a universidade. S a legislao para Universidade Pblica Lei 8.958/094. Aula 16/03/11 4. PODERES DA ADMINISTRAO (PODERES ADMINISTRATIVOS) Poderes da administrao so prerrogativas, instrumentos, ferramentas que tem o Estado para a proteo do interesse pblico. Poderes da administrao (poder regulamentar, poder de polcia) diferente de poderes do Estado (so elementos orgnicos ou organizacionais do Estado; fazem parte da estrutura estatal Poderes Executivo, Legislativo e Judicirio que so estudados no D. Constitucional). Ex1: Processo Administrativo Disciplinar em que o servidor ser processado e demitido. O poder disciplinar a ferramenta que tem o Estado para punir o servidor. Essa ferramenta se concretiza com a prtica de atos administrativos.

63

Ex2: Infrao de trnsito, multa. O poder de polcia o instrumento que permite a aplicao de multa. A concretizao desse poder se d com a prtica do ato administrativo de aplicar a multa. Caractersticas: 1) O poder de exerccio obrigatrio. um poder-dever, uma obrigao e no uma faculdade. Ex: Caracteriza a infrao de trnsito, o administrador tem a obrigao de aplicar a multa. 2) O poder irrenuncivel; no pode renunciar essa ferramenta. O fato de absolver um servidor no significa que a Administrao est renunciando a sua ferramenta. Como o administrador exerce funo pblica, o direito do povo, porque ele exerce funo em nome e no interesse do povo. Portanto, ele no pode dispor desse poder (princpio da indisponibilidade do interesse pblico). O administrador de hoje no pode criar entraves para a futura Administrao. 3) O exerccio do poder deve ocorrer dentro dos limites legais. A autoridade precisa ser a competente, conforme previso em lei ou na CF. O exerccio do poder deve observar o seguinte trinmio (a medida precisa ser): - Necessria; - Proporcional; - Eficiente.

64

4) Se o administrador extrapola os limites da lei, ele est praticando abuso de poder, cabendo responsabilizao. Cabe responsabilizao em caso de ao, mas tambm em caso de omisso. Abuso de poder: acontece quando a autoridade extrapola os limites da lei. H 02 categorias de abuso de poder: a) Desvio de finalidade (ou desvio de poder): um vcio ideolgico, subjetivo; um defeito na vontade do administrador. Ex: Delegado recebe ordem de priso de inimigo de infncia. A descobre que o inimigo ir se casar no sbado. Espera o sbado e o prende no casamento. O Delegado era competente, mas submeteu o inimigo a situao vexatria (vontade viciada); governador que remove servidor pblico para local distante em razo dele ser namorado de sua filha. Quando o desvio de finalidade vem disfarado, na prtica sua comprovao no uma tarefa fcil. b) Excesso de poder: a autoridade extrapola os limites de sua competncia. Ex. O Delegado recebe em suas mos uma ordem judicial de priso e ele prende o Jos, mas d uma surra nele, extrapola os seus limites de competncia; Blitz de bafmetro. D uma surra do condutor para que ele se submeta ao bafmetro.

Poderes da Administrao conforme o grau de liberdade

Obs: Os autores mais modernos no utilizam essa classificao, pois entendem que se referem a atos administrativos e no a poder. Ademais, um poder no pode ser totalmente discricionrio nem totalmente vinculado.

65

- Poder vinculado: aquele que o administrador no tem liberdade; juzo de valor, no h analise de convenincia e oportunidade. Preenchidos os requisitos legais, o administrador tem que obrigatoriamente praticar o ato. Ex: servidor pblico com 60 anos de idade e 30 anos de contribuio pede a sua aposentadoria. Nesse caso, a concesso de aposentadoria um poder vinculado; no h opo da administrao neg-la, vez que os requisitos legais foram preenchidos; licena para dirigir. - Poder discricionrio: aquele que o administrador tem liberdade; com juzo de valor; h anlise de convenincia e oportunidade. Todavia, essa liberdade dentro dos limites da lei. Se h extrapolao dos limites da lei, ocorre arbitrariedade, ilegalidade. Poder hierrquico (poder do hierarca): aquele que se concentra do exerccio da

hierarquia. No exerccio do poder hierrquico, o administrador vai escalonar, estruturar, organizar os quadros da Administrao, constituindo uma hierarquia. Uma vez constituda essa relao de hierarquia, ocorrem as seguintes consequncias: - A autoridade d ordens ao subordinado; - Fiscalizao do cumprimento da ordem; controlar a prtica do ato; - Delegao (o chefe pode transferir uma de suas funes ao subordinado); - Avocao de competncia (quando o chefe chama alguma responsabilidade, funo do subordinado para si; chamar para o seu ncleo a atribuio); - A Administrao tem que fazer a reviso de seus atos quando houver falha, erro. Da mesma forma o chefe deve rever, controlar os atos do subordinado; - possvel a penalizao do subordinado por descumprimento de regras. Isso exerccio de hierarquia, mas tambm exerccio de poder disciplinar. Portanto, o poder disciplinar um desdobramento do exerccio do poder hierrquico.
66

Poder disciplinar: apurar e aplicar sano a prtica de infrao funcional queles que esto sujeitos a intimidade da Administrao Pblica. O poder disciplinar no atinge o particular; somente queles que esto dentro da Administrao Pblica. Obs: Apesar de na magistratura, MP e defensoria no haver hierarquia, terem independncia, existe em seu mbito o exerccio do poder disciplinar. Verificada a prtica de uma infrao funcional, a Administrao Pblica tem a obrigao de investigar; tem o dever de instaurar o processo. uma atividade vinculada. Todavia, a definio da infrao penal totalmente diferente da infrao funcional, uma vez que aquela bem definida, clara, objetiva. J a infrao funcional contm muitos termos vagos; indeterminados. Ex: Conduta escandalosa. Salva-vida x servidora que trabalha no TJ com roupas curtas; Conduta de ineficincia. Servidor que despacha um processo por dia e servidor que despacha um processo por semana. Deve-se verificar a complexidade dos processos; deve-se haver juzo de valor para analisar se houve ou no conduta ineficiente. Portanto, nas infraes funcionais deve-se haver necessariamente juzo de valor; discricionariedade. Constatada a infrao funcional, deve ser aplicada a sano cabvel. Esse ato vinculado, uma vez que a lei estabelece uma determinada pena a cada tipo de infrao funcional. Aqui o administrador no tem liberdade; juzo de valor. Portanto, o poder disciplinar discricionrio na constatao da infrao funcional e vinculado na aplicao da sano.
67

Poder Regulamentar (ou poder normativo)

Maria Sivia Z. De P. entende que o termo correto poder normativo. O poder regulamentar aquela ferramenta atravs do qual o administrador vai normatizar, disciplinar, regulamentar um determinado assunto, complementando uma previso legal, a fim de buscar a sua fiel execuo. Ex: A lei define que trfico de entorpecentes comercializar determinadas substncias. A portaria que lista essas substncias exerccio de poder regulamentar, porque ela complementa o que est na lei, com o objetivo de sua fiel execuo. Exemplos de exerccio de poder regulamentar: Regulamentos; Portarias; Resoluo e Regimentos Internos; Instrues e Deliberaes. Decreto autnomo Regulamento autnomo. Regulamento: a expresso tcnica dos atos do poder regulamentar. Decreto: uma forma de publicao do regulamento; o contedo o regulamento. Se dentro desse Decreto houver um regulamento, trata-se de um Decreto Regulamentar. Todavia, nem todo Decreto tem em seu contedo um regulamento; normatividade. Portanto, nesse caso, no regulamentar. O ideal que se utiliza a expresso Decreto Regulamentar. Regulamento Lei. Tanto o regulamento quanto lei so atos abstratos, gerais.

68

A elaborao de uma lei depende de um processo legislativo rigoroso (2 casas + Presidente da Repblica) e fruto de ampla representatividade. Quem faz o Decreto Regulamentar o Chefe do Poder Executivo e o faz sozinho, as portas fechadas. No tem formalidade nem processo. um complemento simples. Existem 02 tipos de Regulamento: 1) Regulamento Executivo: objetivo de complementar a lei, buscando a sua fiel execuo. Ele no vai inovar o ordenamento jurdico; no cria obrigaes. CF LEI Regulamento

Art. 84. Compete privativamente ao Presidente da Repblica: IV - sancionar, promulgar e fazer publicar as leis, bem como expedir decretos e regulamentos para sua fiel execuo;

2) Regulamento Autnomo (Independente): Tem o poder de inovar o ordenamento jurdico; pode trazer uma regra nova. Exerce o poder de lei. Tem seu fundamento de validade na prpria CF; no precisa de uma lei anterior. Esse tipo de regulamento foi introduzido pela EC 32/01, no art. 84, VI, da CF.
Art. 84. Compete privativamente ao Presidente da Repblica: VI - dispor, mediante decreto, sobre:(Redao dada pela Emenda Constitucional n 32, de 2001) a) organizao e funcionamento da administrao federal, quando no implicar aumento de despesa nem criao ou extino de rgos pblicos; (Includa pela Emenda Constitucional n 32, de 2001) b) extino de funes ou cargos pblicos, quando vagos;(Includa pela Emenda Constitucional n 32, de 2001)

69

Se um cargo criado por LEI, da mesma forma ele deve ser extinto, tendo em vista o paralelismo da forma. Todavia, a CF diz que se o cargo estiver vago, ele pode ser extinto por Decreto. Da vse que esse Decreto est ocupando o lugar da lei. A doutrina hoje divergente quanto admisso do Decreto Autnomo, mas a maioria da doutrina admite. O STF entende que admissvel, mas somente em carter excepcionalssimo e quando expressamente autorizado pela CF.

CF Regulamento Autnomo Na opinio de Hely L. Pode sempre. J Celso A. B. M. Entende que no cabe nunca., uma vez que uma figura muito perigosa nas mos do chefe do Poder Executivo; fere a democracia. Poder de Polcia

a prerrogativa, instrumento atravs do qual o Estado vai frenar, limitar, restringir a atuao do particular na satisfao do interesse pblico. A grande chave aqui o bem estar social. a compatibilizao de interesse pblico com o bem estar social na busca do bem estar social.

70

O poder de polcia est atrelado a basicamente a 02 direitos: - Direito liberdade. Ex: liberdade de ir e vir; limitao de velocidade; - Direito propriedade. Ex: limite de construo de andares de um prdio. No exerccio do poder de polcia a Administrao no tem que indenizar, uma vez que o Estado no retira um direito do particular, mas disciplina a forma de se exercitar esse direito. O detalhes e caractersticas do poder de polcia esto disciplinados no CTN, na taxa de polcia, a qual se tem incidncia do poder de polcia.
Art. 78. Considera-se poder de polcia atividade da administrao pblica que, limitando ou disciplinando direito, interesse ou liberdade, regula a prtica de ato ou absteno de fato, em razo de interesse pblico concernente segurana, higiene, ordem, aos costumes, disciplina da produo e do mercado, ao exerccio de atividades econmicas dependentes de concesso ou autorizao do Poder Pblico, tranqilidade pblica ou ao respeito propriedade e aos direitos individuais ou coletivos. (Redao dada pelo Ato Complementar n 31, de 28.12.1966) Pargrafo nico. Considera-se regular o exerccio do poder de polcia quando desempenhado pelo rgo competente nos limites da lei aplicvel, com observncia do processo legal e, tratando-se de atividade que a lei tenha como discricionria, sem abuso ou desvio de poder

Todavia, a taxa de polcia um tributo vinculado a contraprestao estatal, ou seja, a taxa de polcia deve corresponder ao valor da diligncia realizada pelo Estado. O poder de polcia pode ser exercido de 03 formas diferentes: a) Poder de Polcia de forma preventiva. Ex: definir a velocidade mxima; limitar o nmero mximo de andares de um prdio (proteo ambiental). b) Poder de Polcia fiscalizador. Ex: radar; pesos e medidas. c) Poder de Polcia repressivo: aplicao de sano pelo descumprimento de regra.

71

A prtica de atos normativos no caracteriza somente poder regulamentar, mas tambm pode caracterizar exerccio de poder de polcia. O poder de polcia no incide sobre a pessoa do particular, mas sobre os seus bens, direitos (no retira, mas interfere), atividades. O poder de polcia , em regra, negativo, porque ele traz uma obrigao de no fazer; traz na maioria das hipteses uma absteno. Ex: no andar acima de 60 km/h; no construir acima de 06 andares. O poder de polcia tem como fundamento a supremacia geral (representa a atuao do Poder Pblico que independe de qualquer relao jurdica anterior). Ex: o que acontece no controle alfandegrio; o controle do bafmetro; de velocidade. uma atuao indistinta, que independe de uma relao jurdica preexistente. No caracteriza poder de polcia aquela atuao que se faz na supremacia especial (depende de vnculo anterior). Ex: Sano no descumprimento de contrato pela no entrega de merenda escolar; expulso de um aluno; a sano funcional a um servidor que praticou infrao funcional. Delegao do Poder de Polcia Prevalece o entendimento de que no possvel a delegao do poder de polcia. Houve a discusso com relao aos Conselhos de Classe. Na ADIN 1717, o STF entendeu que em nome da segurana jurdica impossvel a delegao do poder de polcia.

72

Todavia, possvel a delegao de atos materiais de polcia, sejam preparatrios ou posteriores aquele ato mecnico, instrumental de polcia. Ex: contratao de radar de empresa privada. O ato material de polcia apenas bater a foto; quem aplica a sano e fiscaliza a Administrao. Esse ato antecede a atuao de polcia; simples exploso de local por determinao da Administrao (ato material posterior). Atributos do Poder de Polcia No confundir com atributos do ato administrativo. 1) Discricionariedade: , em regra, discricionrio. A Administrao pode definir entre 06 ou 10 andares. J a licena para dirigir, construir ato vinculado. Entretanto, a autorizao discricionria. 2) Autoexecutoriedade: praticar o ato, independentemente do controle pelo Poder Judicirio. Para a maioria dos autores, a autoexecutoriedade se divide em 02 elementos: Exigibilidade + executoriedade. Exigibilidade significa decidir sem a presena do Poder Judicirio. Meio de coero indireto. Ex: decidir embargar a obra. Todo ato tem exigibilidade. Executoriedade significa executar sem o Poder Judicirio. Ex: embargar a obra, desfazer a passeata. colocar a mo na massa; meio de coeso indireto. Entretanto, a executoriedade nem todo ato tem. S existe nos casos previstos em lei e em caso de situaes emergentes.

73

Todo ato no autoexecutvel. Isso porque todo ato tem exigibilidade, mas nem todo ato tem executoriedade. 3) Coersibilidade: imperativo; obrigatrio. Obs: O poder de polcia traz para a Administrao a chamada polcia administrativa. No confundir com polcia judiciria, que serve para a conteno do crime. Aula 25/03/11 5. ATOS ADMINISTRATIVOS A doutrina muito divergente quanto esse tema. Celso A. B. Mello tem um captulo bem diferente sobre atos administrativos e sua posio minoritria. Todavia, a posio dele j apareceu em prova e, portanto, importante. Ver quadro comparativo sobre a posio da doutrina no Roteiro de Aula. ATO X FATO Fato um acontecimento do mundo em que ns vivemos. Ex: nasceu algum, faleceu algum, choveu muito ontem. Muitas vezes, esse fato vai surtir efeitos no mundo jurdico, por ex, se faleceu Jos, extinguiu uma PJ, transmitiu-se uma herana. Quando o fato repercute na rbita do direito, trata-se de fato jurdico.

74

Todavia, se esse acontecimento atingir especificamente a rbita do direito administrativo, esse fato chamado de fato administrativo. Ato aquele acontecimento que decorre da manifestao de vontade. Ex: casar, comprar uma casa. Portanto, a manifestao de vontade indispensvel ao ato. Quando essa manifestao de vontade atinge a rbita do direito, trata-se de ato jurdico. Se essa manifestao de vontade atingir especificamente a rbita do direito administrativo, trata-se de ato administrativo. Exemplo de fato administrativo: Imagine que um sujeito faleceu e ele era um servidor pblico. Como seu falecimento, o cargo ficar a disposio da Administrao Pblica para preenchimento. Exemplo de ato administrativo: A Administrao Pblica compra um carro; tombamento de um patrimnio. Diferenas entre ato e fato No ato o que interessa a manifestao de vontade; declarao de uma vontade relevante. O ato passvel de anulao, revogao e goza de presuno de legitimidade. No fato a vontade no importa e, portanto, no h declarao. Aqui a vontade irrelevante. O fato no admite revogao, anulao e no goza de presuno de legitimidade.

75

Ato O ato depende de uma vontade relevante, ou seja, vontade que deve ser demonstrada, declarada. possvel de. Admite anulao e revogao Goza de presuno de legitimidade.

Fato J no fato, a vontade no importa, portanto, no h declarao. um acontecimento. No admite anulao e revogao. No goza de presuno de legitimidade

Diferenas de ato da Administrao de ato administrativo Ato da Administrao aquele praticado pela Administrao. Esse ato pode ser praticado em 02 regimes: - Atos da administrao de regime pblico: esses atos so chamados atos da Administrao e porque so regidos pelo regime pblico so chamados de atos administrativo. - Atos da administrao de regime privado Todavia, h atos regidos pelo regime pblico, mas que esto fora da Administrao Pblica. O regime o pblico, mas esses atos foram praticados por pessoas fora da Administrao. Ex: concessionrias, permissionrias de servio pblico. Portanto, h: i) atos da administrao e seu regime o privado; ii) So atos da Administrao (por quem praticou foi a Administrao), mas so ao mesmo tempo so atos administrativos (porque so regidos pelo regime pblico). So as duas coisas ao mesmo tempo; iii) s so atos administrativos (no so atos da Administrao, porque foram praticados fora da Administrao e so atos administrativos porque so regidos pelo regime pblico).

76

ADMINSTRAO PBLICA

Regime privado

Regime pblico

Atos da Administra o

Atos Administr at. Atos Administrat .

Regime pblico Fora da Administrao (concessionrias e permis.)

Ato administrativo nada mais que uma manifestao de vontade, mas quem vai declarar essa vontade? A manifestao de vontade feita Estado, podendo ser proveniente do Executivo, Legislativo ou Judicirio, quando exercem funo administrativa, ou de quem o represente, fazendo s vezes do Estado (permissionrias e concessionrias). Essa manifestao de vontade vai criar, modificar ou extinguir direitos com o objetivo de satisfazer o interesse pblico. O regime jurdico desses atos ser pblico. Os atos administrativos esto abaixo da lei; so inferiores lei e servem para complementar a previso legal. Os atos administrativos podem ser corrigidos pelo Poder Judicirio; so revisveis. Conceito de ato administrativo: uma manifestao de vontade feita pelo Estado ou por quem o represente, que vai criar, modificar ou extinguir direitos com o objetivo de satisfazer o interesse pblico, sendo regido pelo regime jurdico pblico, estando abaixo da lei e tendo como objetivo complement-la; sujeitando-se a reviso pelo Poder Judicirio (ato administrativo em sentido amplo).

77

Ato administrativo em sentido estrito: Tem o mesmo conceito do ato administrativo em sentido amplo, com duas caractersticas a mais: i) tem que ser unilateral; e ii) concreto (Celso A. B. M). 5.1. ELEMENTOS OU REQUISITOS DE VALIDADE DOS ATOS ADMINISTRATIVOS Para a doutrina majoritria, a lista de elementos dos atos administrativos esto previstos na lei de ao popular (Lei 4.717/65). Seguindo essa lei, so requisitos dos atos administrativos: - Competncia; - Forma; - Motivo; - Finalidade; - Objeto. Para Celso A. B, nem todos esses requisitos so elementos; o elemento condio de existncia de ato jurdico (ex: manifestao de vontade). Algum desses elementos da lista so pressupostos, havendo pressupostos de existncia e pressupostos de validade. Pressupostos de existncia condio de existncia de ato administrativo. Ex: o assunto do ato tem que ser de direito administrativo. Pressupostos de validade a condio de existncia de ato vlido.

78

5.2. SUJEITO COMPETENTE Alguns autores preferem chamar de competncia e outros de sujeitos. Aqui chamaremos de sujeito competente. O administrativo vai ser praticado por aquele que est no exerccio de uma funo pblica. Quem pratica funo pblica chamado de agente pblico (inclui todo aquele que exerce funo pblica. Ex: mesrio, jurado). Esse agente tem que ser um agente pblico competente, no basta ser agente pblico. A competncia tem como base a lei ou a CF. Portanto, deve estar prevista nesses dispositivos. Caractersticas da competncia: a) No uma faculdade; de exerccio obrigatrio;
b) irrenuncivel;

c) Imodificvel (no pode ser modificada pela vontade do administrador); d) No admite transao; e) Imprescritvel (a autoridade no vai deixar de ser competente por no pratic-la; no prescreve pelo decurso do tempo

79

f) Improrrogvel:

em

competncia

administrativa

no

prorrogao

de

competncia (mesmo que a parte no alega, haja omisso, a pessoa que praticou o ato no de torna competente); Sobre delegao e avocao de competncia ver arts. 11-15 da Lei 9.784/99 (Lei de Processo Adm.) Se a competncia minha e eu transfiro para algum, trata-se de delegao. J a avocao puxar para o seu ncleo de responsabilidade; assumir essa competncia. A delegao e avocao devem ser justificadas, fundamentadas, uma vez que devem ser realizadas em carter excepcional. Em delegao a competncia cumulativa (quem j tinha continua competente e quem recebe, torna-se competente; as duas autoridades continuam competentes). Todavia, no se admite delegao de competncia para: 1) Competncia exclusiva; 2) Ato Normativo;

3) Deciso em recurso administrativo.

A competncia administrativa pode ser definida por vrios critrios diferentes: matria; territrio; grau de hierarquia; tempo. 5.3. FORMA DO ATO ADMINISTRATIVO A lei que vai definir essa forma.

80

O ato administrativo depende de uma exteriorizao de vontade, manifestao. Essa manifestao de vontade, em determinados atos administrativos, depende de formalidades especficas. Ex: publicao de edital; portaria. Em regra, o ato administrativo deve ser praticado por escrito. Todavia, quando a lei autorizar, ele pode ser praticado de outra maneira. No Brasil, possvel contrato administrativo verbal? O contrato no escrito nulo e de nenhum efeito, salvo o de pronta entrega, o de pronto pagamento e o de at R$ 4.000,00 (quatro mil reais) art. 60 da Lei 8.666/90. Para os atos administrativos se aplica o princpio da solenidade de forma. A falta de resposta do Poder Pblico chamado de silncio administrativo. Esse silncio da Administrao, para quem pede algo ao Poder Pblico, no significa nada, no nem sim e nem no; um nada jurdico, SALVO quando a lei atribuir um efeito (ex, em 10 dias sem resposta um sim). Todavia, a CF garante o direito de petio, que o direito de pedir e obter uma resposta (art. 5, XXXIV, da CF). Dessa forma, pode-se pedir em sede de MS que se resolva a questo. Nesse caso, para maioria dos autores, o juiz no pode substituir a autoridade; deve-se fixar um prazo para que o Poder Pblico responda. Para Celso A. B. M, se o ato for meramente vinculado; com mera conferncia de requisitos, o entendimento que o juiz pode conferir os requisitos e deferir o pedido. Entretanto, se o ato tem juzo de valor, o juiz no pode decidir.

81

O ato administrativo deve ser guardado em um processo administrativo; ele resultado de um processo administrativo. Ex: O ato de nomeao de um servidor; o ato expropriatrio deve constar em um processo administrativo; esses atos so guardados dentro de um processo, da mesma forma que a sentena no processo judicial. da forma de um ato administrativo a realizao de um processo administrativo prvio. Esse processo administrativo deve cumprir o modelo imposto pelo artigo 5, LV, da CF: tem que haver contraditrio e ampla defesa. Ex: para que haja a extino de um contrato administrativo, deve-se dar oportunidade da parte se manifestar. Tambm condio de forma o dever de motivao ( fundamentao, justificao para a prtica do ato). a correlao lgica entre os elementos do ato e a previso legal. Tem divergncia doutrinria sobre essa questo. Para Jos dos Santos Carvalho Filho, a motivao facultativa. Para a posio majoritria (doutrina e STF), a motivao obrigatria, pelos seguintes fundamentos: - Art. 1, II, da CF direito cidadania os cidados tem direito de estar cientes do que est ocorrendo; - Art. 1, pargrafo nico, da CF - O poder emana do povo: o direito nosso, o poder nosso e, portanto, a autoridade tem que justificar o que est fazendo com nosso direito e poder. - Art. 5, XXXV, da CF: fundamental para que se possa levar qualquer leso ao Judicirio e, portanto, para lev-la, o ato tem que estar motivado para justificar essa ida.
82

- Art. 5, XXXIII, da CF: direito informao; - Art. 93, X, da CF: o ato administrativo praticado pelo Judicirio tem que ser motivado. Se o Judicirio quando prtica como funo atpica tem que motivar, com mais razo ainda aqueles que praticam ato administrativo como funo principal - Art. 50 da Lei de Processo Adm: rol muito amplo de atos administrativos que devem ser motivados. O dever de motivao deve ocorrer antes ou no mximo durante a prtica do ato. A motivao obrigatria em qualquer ato administrativo: vinculado e discricionrio. Ato discricionrio depende de motivao com mais razo ainda por conta da liberdade do administrador. Celso A. B. M. entende que no ato vinculado o requisito de motivao est preenchido somente com a simples indicao do artigo da lei. 5.4. MOTIVO DO ATO ADMINISTRATIVO somente o fato, mais o fundamento jurdico que justificam a prtica do ato. Ex: dissoluo de passeata que causa tumulto o motivo de dissolver o tumulto; fbrica poluente fechada - o motivo do fechamento a poluio; demisso por infrao grave o motivo a infrao grave. Difere-se da motivao: o raciocnio, a coerncia a explicao. Para que o ato seja vlido, o motivo precisa ser legal .

83

Legalidade do motivo (02 elementos): - Materialidade: Tem que ter materialidade (tem que ser verdadeiro, real); - Compatvel com a lei: tem que ser compatvel com a previso legal (demisso para infrao grave. Se se demite por infrao legal, o motivo contraria a lei; o motivo ilegal); - Compatvel com o resultado: ainda, o motivo para ser legal, tem que ser compatvel com o resultado do ato (no se pode alegar o fato de A, para retirar a arma de B). Teoria dos Motivos Determinantes: uma vez declarado o motivo, a autoridade est vinculada a esse motivo e vai ter que obedec-lo. Se o motivo no for cumprido, h violao a essa teoria. Imagine que uma autoridade declarou motivo falso, por ex, removeu um servidor por necessidade do servio pblico, o que no verdade; removeu por vingana. Esse motivo ilegal. Nesse caso, no h como obedecer a teoria dos motivos determinantes; compromete essa teoria. Exonerao ad nutum: aquela exonerao que no precisa de justificao, explicao. uma exceo e ocorre nos cargos em comisso. Todavia, se mesmo assim a autoridade quiser justificar, ela precisa cumprir a teoria dos motivos determinantes. S h uma exceo: Poder Pblico desapropriou imvel para construir um hospital, mas resolveu-se construir a Justia Federal, ele pode? Somente em desapropriao h uma exceo chamada de tredestinao (mudana de motivo autorizada no ordenamento jurdico), desde que mantida uma razo de interesse pblico.

84

5.5. OBJETO DO ATO ADMINISTRATIVO o resultado prtico do ato administrativo; o ato considerado em si mesmo. tambm chamado de efeito jurdico imediato. Possui 03 requisitos:
1) Lcito: aquele previsto na lei; autorizado pela lei.

2) Possvel: tem que ser faticamente possvel. Ex: no tem como promover

servidor j falecido.

3) Determinado: claro, preciso, expresso. Ex: Desapropriar o imvel do Jos.

5.6. FINALIDADE DO ATO ADMINISTRATIVO sempre uma razo de interesse jurdico; o bem jurdico que se pretende proteger. Finalidade, portanto, o efeito jurdico mediato. Se a autoridade pratica um ato com outro finalidade que no a que deveria, contraria o interesse pblico, pratica desvio de finalidade ( vcio ideolgico, subjetivo, defeito na vontade). Ex: Priso pelo Delegado do noivo de sua amada, do dia do casamento deles; prefeito que remove servidor para acabar com o namoro de sua filha. Em regra, se h vcio na finalidade, h vcio tambm no motivo. Isso porque quando ocorre um desvio de finalidade, normalmente a autoridade elenca um motivo falso.

85

O conjunto probatrio no desvio de finalidade muito complexo; um vcio que dificilmente se consegue comprovar. Exemplos: Passeata tumultuosa Motivo: tumulto. Objeto: dissoluo. Finalidade: proteger a segurana. Fechamento de fbrica poluente Poluio : motivo. Fechamento: objeto. Finalidade: proteger o meio ambiente Aula 14/04/11 Vinculao/ Discricionariedade Ato vinculado aquele em que o administrador no tem liberdade/ no tem juzo de valor, convenincia e oportunidade. Quando se faz o pedido e preenche-se os requisitos legais, o administrador obrigado a deferi-lo.

86

Ex: Sujeito com 18 anos passa em todas as provas de habilitao a licena para dirigir no tem como ser indeferida; licena para construir; concesso de aposentadoria. Ato discricionrio aquele em que o administrador tem liberdade; tem juzo de valor, tem convenincia e oportunidade. Tudo isso dentro dos limites da lei, o que faz com que ele no se confunda com o ato arbitrrio (ato que extrapola os limites da lei; esse ilegal e deve ser retirado do ordenamento jurdico). Em um ato vinculado, a lei vai definir um rol de requisitos exigidos para esse ato. J em um ato discricionrio, a lei estabelece uma competncia, mas no estabelece a forma de exerc-la (Ex: de competncia do prefeito cuidar dos bens da prefeitura, mas no diz como faz-lo); quando a lei estabelece ao administrador opes de agir da forma A ou da forma B; quando a lei estabelece conceitos vagos, indeterminados, o que vai ser preenchido pelo administrador. Ex: permisso de uso de bem pblico (colocar cadeiras e mesas de um bar na calada rua tranquila ou rua perigosa; autorizao para utilizao de veculos acima da medida ou acima do peso). Onde est a discricionariedade no ato discricionrio? Onde est a vinculao do ato vinculado e vise-versa? VINCULADO VINCULADO VINCULADO VINCULADO VINCULADO VINCULADO DISCRICIONRIO VINCULADO VINCULADO DISCRICIONRIO DISCRICIONRIO VINCULADO

COMPETNCIA FORMA MOTIVO OBJETO FINALIDADE

DISCRICIONARIEDADE = MRITO Se a competncia decorre da lei, da CF, o administrador no pode alter-la. Portanto, esse elemento vinculado tanto no ato discricionrio como no ato vinculado.
87

A forma tem que ser a prevista em lei; quem define a forma a lei. Dessa maneira, esse elemento tambm vinculado nos dois tipos de atos. A finalidade sempre uma razo de interesse pblico. Concesso de aposentadoria por tempo de contribuio - o administrador no tem juzo de valor, se preenchidos os requisitos, o pedido dever ser preenchido. Os requisitos do ato vinculado nada mais do que o motivo do ato. O deferimento do pedido o objeto (se preenchidos os requisitos, o pedido obrigatoriamente deve ser deferido). Portanto, no ato vinculado, todos os seus elementos sero vinculados. J o motivo e o objeto no ato discricionrio so elementos discricionrios. Ex: concesso de permisso de uso da calada para colocar mesa. O Poder Pblico pode entender que, como a rua perigosa, vai indeferir o pedido. Nesse caso, como autoridade vai avaliar rua tranquila, rua perigosa, o administrador pode valorar o motivo. Da mesma forma, como ele pode deferir e indeferir o pedido e este o objeto do ato administrativo, esse elemento discricionrio. Permisso de uso: - Rua Perigosa - Rua Tranquila Motivo Defiro Indefiro Objeto

(Elemento discricionrio) (Elemento discricionrio)

88

Motivo e objeto so elementos discricionrios. Essa discricionariedade chamada de mrito do ato administrativo (significa liberdade; juzo de valor, convenincia e oportunidade). O que o mrito do ato administrativo? O mrito a liberdade; o juzo de valor, a convenincia e oportunidade. Motivo fato e fundamento jurdico e objeto o resultado prtico e representam o endereo do mrito. No so sinnimos de mrito. Mrito est presente no objeto e no motivo. Forma e finalidade so, em regra, elementos vinculados. Excepcionalmente, quando a lei determinar, esses elementos podem ser discricionrios. Ex: A Lei de Licitao determina que o contrato administrativo deve ser formalizado por instrumento, mas, em alguns casos, pode ser de outra maneira. Como a lei d opes, a forma aqui discricionria (Art. 62 da Lei 8.666). Controle judicial dos atos vinculados e dos atos discricionrios O Pode Judicirio pode controlar qualquer ato administrativo, desde que esse controle seja de legalidade (lei/ CF). S que o Poder Judicirio no pode controlar o mrito do ato administrativo (juzo de valor, liberdade). O Poder Judicirio pode rever o motivo e o objeto do ato discricionrio? O Poder Judicirio no pode rever essa liberdade, mas pode rever a legalidade (se o motivo for ilegal, falso). Portanto, o Poder Judicirio pode rever o objeto e o motivo do ato discricionrio, desde que esse controle seja de legalidade.

89

5.7. ATRIBUTOS DOS ATOS ADMINISTRATIVO (CARACTERSTICAS) 1) Presuno de legitimidade: presuno de legitimidade + presuno de legalidade + presuno de veracidade. Significa que os atos administrativos, at que se prove o contrrio, so atos legtimos. Presuno de legitimidade significa obedincia as regras morais. Presuno de legalidade significa obedincia a lei. Presuno de veracidade significa que o ato corresponde com a verdade. Essa presuno no absoluta; relativa, juris tantum ( a presuno que admite prova em contrrio). Ex: Padaria que tem algumas baratas e ratos. O Fiscal verifica o descumprimento de regras sanitrias e fecha a padaria. O dono da padaria pode contestar. S que at que consiga provar o contrrio, a padaria continuar fechada. O ato do fiscal presumido legal/ legtimo/ verdadeiro. O nus da prova de quem alega e normalmente quem alega o administrado (o dono da padaria tem que provar que a padaria observa regras sanitrias). Consequncia prtica da presuno aplicao do ato de forma imediata, mesmo que depois possa-se discutir (fechamento imediato da padaria) 2) Autoexecutoriedade: a Administrao Pblica pode praticar o ato,

independentemente do Poder Judicirio. No precisa de autorizao. O que nada impede que o administrado busque o Judicirio para question-lo.

90

A autoexecutoriedade no interfere na formalidade do ato. Para maioria dos autores, a autoexecutoriedade deve ser dividida em 02 bases diferentes: a) Exigibilidade: Poder de decidir sem o Poder Judicirio. Aqui a Administrao tem um meio de coero indireto (decidir fechar a padaria, mas ainda no fechei). Todo o ato administrativo tem exigibilidade. b) Executoriedade: colocar a mo na massa; executar sem o Poder Judicirio. um meio de coero direto. A executoriedade nem todo ato tem. S vai ter se tiver prevista em lei ou for situao urgente.

Ex1: Casas em situao de risco por conta das chuvas. Decidir pela desocupao exigibilidade. Se os moradores no desocupam a rea, pode ir l tir-los a fora? Sim, pode-se executar sem o Judicirio, pois se trata de uma situao urgente. Ex2: Aplicao de multa por desobedincia s regras sanitrias. Pode-se se aplicar a multa sem a interveno do Judicirio (exigibilidade). Se a multa no for paga, a Administrao no pode execut-la, colocar bens a penhora. Nesse caso, tem que recorrer ao Judicirio. Portanto, nem todo ato administrativo tem autoexecutoriedade, uma vez que a exigibilidade est sempre presente, mas nem todo ato vai ter executoriedade. 3) Imperativa: significa coersibilidade; so obrigatrios. Por ex, no se pode impedir que o fiscal multe a padaria. Todavia, nem todo ato vai ter imperatividade, uma vez que esta uma caracterstica prpria dos atos que impe uma obrigao. Ex: Se a Administrao certifica que Maria no deve tributo, esse ato no tem imperatividade. Se o ato no estabelece uma obrigao, no ser coercitivo.
91

4) Tipicidade: Definida inicialmente por Maria Z. De Pietro. Cada ato administrativo vai ter a sua aplicao especfica/ determinada. Ex: demisso ato que serve para ser aplicado a infrao grave; remoo serve para cumprir necessidades do servio; anulao aplicvel quando o ato ilegal. 5.8. CLASSIFICAO DE ATOS ADMINISTRATIVOS I) Quanto aos destinatrios: atos gerais e atos individuais. Ato geral aquele aplicado a coletividade como um todo, aplicveis erga omnes. Ele abstrato, impessoal. Ex: Instrues normativas e regulamentares. Ato individual aquele que vai ter destinatrio determinado. Ex: Administrao determinada a velocidade da avenida x (isso ato geral) e aplicar a multa ao Jos (ato determinado). O ato individual tem 02 categorias: - Individual Singular: tem apenas um destinatrio; - Individual plurmo: tem vrios destinatrios (mltiplos). II) Quanto ao alcance: ato interno e ato externo. Ato interno aquele que vai produzir efeitos dentro da Administrao. Ex: servidor tem que utilizar uniforme. Isso vai interessar quem est dentro da prpria Administrao. Ato externo aquele que vai produzir efeitos para fora e para dentro da Administrao. Ex: horrio de funcionamento dos rgos pblicos.

92

III) Quanto ao grau de liberdade: atos vinculados e atos discricionrios. IV) Quanto formao: ato simples, ato composto e ato complexo. Ato simples aquele que se torna perfeito e acabado com uma nica manifestao de vontade. J o ato composto e ato complexo dependem so atos que dependem de 02 manifestaes de vontade. No ato composto as duas manifestaes de vontade acontecem no mesmo rgo. Estas manifestaes esto em condies de desigualdade. A primeira manifestao mais importante e a segunda apenas secundria (apenas confirma o ato decidido pelo primeiro). O ato composto aquele que depende apenas da ratificao do chefe do rgo/ assinatura. Ex: O primeiro faz a deciso e o segundo apenas faz a ratificao. O ato complexo as duas manifestaes de vontade acontecem em rgos diferentes. Aqui elas esto em condio de igualdade. Ex: nomeao de dirigente da agncia reguladora (Senado e Presidente se manifestam com a mesma fora); concesso inicial/ reforma e penso de aposentadoria (Administrao + Tribunal de Contas). 5.9. FORMAO E EFEITOS DO ATO ADMINISTRATIVO O ato perfeito aquele ato que cumpriu a sua trajetria; cumpriu seu crculo de formao. Ex: a nomeao de dirigente de agncia de reguladora s vai estar perfeito depois da manifestao do Senado e do Presidente. O ato vlido aquele que cumpriu todos os requisitos/ exigncias.
93

O ato eficaz aquele que est pronto para produzir efeitos. Para a doutrina moderna, com o ato perfeito, no se mexe. possvel no Brasil um ato administrativo perfeito ser invlido (pq no cumpriu os requisitos) e mesmo assim produzir efeitos? Ex: O Fiscal Sanitrio fechou a padaria por ilegalidade, por perseguio. Apesar do ato ser invlido, o ato vai produzir efeitos at que se prove em contrrio; concurso pblico com fraude. Os aprovados tomam posse e assumem o cargo. At a deciso de invalidade do concurso, o ato continuar a produzir efeitos. Se o ato invlido e ilegal, ser eficaz at a sua declarao de invalidade? possvel um ato perfeito, vlido, mas ineficaz? Ex: Publicidade condio de eficcia do contrato administrativo. Imagine que a Administrao esqueceu de publicar o ato. Nesse caso, ele no vai produzir efeitos, apensar de ser vlido (Art. 61, pargrafo nico, da Lei de Licitao). possvel um ato administrativo ser perfeito, invlido e ineficaz? Ex: Administrao fez uma licitao com fraude. Nesse caso, o contrato administrativo celebrado invlido (pq ele no cumpriu os requisitos). Ainda, esse contrato no foi publicado. Portanto, ele invlido e ineficaz. O ato administrativo pode produzir 02 tipos de efeitos: 1) Tpicos: desejados, esperados.

94

2) Atpicos: no desejados, inesperados. Ex: O Estado decide desapropriar o imvel de Jos. O efeito tpico a aquisio da propriedade pelo Estado; perda da casa pelo Jos. Todavia, imagine que entre o Jos e a Maria se tenha um contrato de locao. Nesse caso, alm de Jos, quem vai ser efetivamente atingido por esse ato Maria. O desejo do Estado era atingir apenas Jos, no esperava atingir Maria (efeito atpico reflexo). 2.1) Efeito atpico reflexo aquele no desejado, que atinge terceiros estranhos a prtica do ato. 2.2) Efeito atpico preliminar ou efeito prodmico aparece nos atos administrativos que dependem de 02 manifestaes de vontade e ele se caracteriza no dever da segunda autoridade quando a primeira j se manifestou. Representa um efeito secundrio e que aparece antes do aperfeioamento do ato. Ex: nomeao de dirigente de agncia reguladora quando apenas o Senado se manifesta, durante o ciclo de formao do ato, surge o dever do Presidente de se manifestar. Como esse dever da segunda autoridade aparece antes do aperfeioamento do ato, isso se chama de efeito preliminar (pq antecedeu o aperfeioamento do ato). O efeito principal preencher o cargo . O da segunda autoridade atpico preliminar. Celso A. B. M chama esse efeito de prodrmico. 5.10. EXTINO DOS ATOS ADMINISTRATIVOS I) Cumprimento dos efeitos: a hiptese mais desejada, normal que o ato seja extinto pelo cumprimento dos seus efeitos. Ex: concesso de frias. Cumpridas as frias, o ato extinto. II) Desaparecimento: pode ocorrer desaparecimento do sujeito ou do objeto. Ex: morte do sujeito (desaparecimento do sujeito); terreno de marinha constitudo por enfiteuse
95

(paga a Unio um foro anual e usa como se fosse dono). Se o terreno engolido pela gua e ele desaparece, havendo a extino da enfiteuse pelo desaparecimento do objeto. III) Renncia do interessado: renunciar o direito. Ex: Consegui licena para construir, mas no quer mais construir, renuncia o direito de construir. IV) Retirada pelo Poder Pblico:
a) Anulao: a retirada de um ato do ordenamento jurdico porque ele ilegal. A

Administrao deve anul-lo como tambm o Judicirio pode. O art. 54 da Lei 9.784 estabelece que a Administrao tem o prazo de 05 anos para retirar o ato ilegal quando ele produzir efeitos favorveis. Se no anular nesse prazo, no pode mais. Para o Judicirio no h prazo para anular ato ilegal que produz efeitos favorveis. Para a maioria dos autores, a anulao produz efeitos ex tunc. Todavia, para Celso A. B. M, os efeitos da deciso de anulao vai depender se o ato produzir efeitos favorveis ou efeitos desfavorveis. Quando a anulao restringe direitos, retira direitos, a deciso que retira o ato deve ser ex nunc. Ex: Servidor est recebendo uma gratificao e depois posteriormente descobre-se que essa gratificao indevida. Quando a anulao concede direitos, benfica, a deciso que retira o ato deve ser ex tunc. Ex: Indeferimento de gratificao e depois de 06 meses descobre-se que o servidor tinha direito. Nesse caso, paga-se desde o incio (ex tunc).

96

b) Revogao: a retirada de um ato administrativo porque ele no mais

conveniente. S quem pode revogar a Administrao, pois o Judicirio no faz controle de convenincia. Todavia, o Judicirio pode fazer revogao de seus prprios atos; quando atua na funo de administrao. A revogao produz efeitos ex nunc. A revogao no tem limite temporal, apenas limite material/ limites de contedo. Ex: No cabe revogao de ato vinculado; ato que j exauriu seus efeitos.
c) Cassao: retirada de um ato administrativo pelo descumprimento das

condies inicialmente impostas. Ex: Licena para instalar um hotel em uma cidade em que proibida a construo de motis. Sem alterar a placa, muda o hotel para motel. O Poder Pblico pode cassar a licena de funcionamento pelo descumprimento das condies.

d) Caducidade: retirada de um ato administrativo pela supervenincia de uma

norma jurdica que com ele incompatvel. Ex: Tinha-se uma permisso de uso de circo. Todavia, vem a Lei do Plano Diretor e determina que aquele terreno para circo agora vai ser rua.

e) Contraposio: dois atos administrativos, que decorrem de competncias

diferentes, sendo que o segundo elimina os efeitos do primeiro. Ex: demisso elimina os efeitos da nomeao; exonerao e nomeao.

Se o ato administrativo cumpre todos os seus requisitos, ele vlido. Todavia, esse ato pode ter vcio, defeito.

97

Existem 03 tipos de vcios: 1) Mera azul. 2) Vcio sanvel: aquele defeito que pode ser corrigido. O ato anulvel e, portanto, passvel de convalidao. sanar o vcio que tem conserto. Normalmente acontece na forma ou na competncia. irregularidade: no compromete a validade do ato; defeito de

padronizao. Ex: tinha que praticar de caneta preta, mas praticou de caneta

3) Vcio insanvel: aquele que no tem concerto. Esse ato nulo. A soluo a anulao do ato.

A anulao o restabelecimento da legalidade. Todavia, muitas vezes, essa anulao causa mais prejuzo do que a prpria manuteno do ato. Dessa forma, doutrina e jurisprudncia moderna entendem que, se a manuteno do ato causa um estrago menor, pode-se manter o ato, mesmo que ele seja ilegal. Isso chamado de estabilizao dos efeitos do ato. Da se invoca os princpios da segurana jurdica, boa-f. Jurisprudncia do STJ j vem reconhecendo a teoria da estabilizao. Ex: nomeao de servidores sem concurso a 20 anos atrs. O STJ vem utilizando o prazo de 05 anos para estabilizao, com base no art. 54 da Lei 9.784/99. Aula 04/05/11 6. LICITAO um procedimento administrativo que serve para celebrao da melhor proposta, melhor contrato possvel.
98

Finalidades 1) Selecionar a proposta mais vantajosa. Nem sempre a melhor proposta ser a mais barata. Pode ser melhor preo ou melhor tcnica. 2) Impedir que a Administrao contrate sempre com as mesmas empresas. Visa dar a oportunidade para que qualquer um possa contratar com o Poder Pblico; visa impessoalidade. 3) Visa a promoo do desenvolvimento nacional (art. 3 recentemente alterado). Essas finalidades constam no art. 3 da Lei de Licitao. Sujeitos licitao O art. 1, pargrafo nico, da Lei de Licitao consta o rol dos sujeitos que devem se submeter licitao: - Pessoas Jurdicas da Administrao Direta (entes polticos); - Pessoas Jurdicas da Administrao Indireta (inclusive empresa pblica e sociedade de economia mista); - Fundos Especiais - podem ter duas naturezas diferentes: ser rgo (Administrao Direta) ou uma fundao (Administrao Indireta). Dessa forma, o legislador cometeu um equivoco, pois eles no precisavam vir a parte. Ex: fundo especial para incentivar a agricultura, a produo de leite; as vtimas das chuvas;

99

- Demais entes controlados direta ou indiretamente pelo Poder Pblico: so os chamados entes de cooperao. Ex: Organizaes Sociais, OCIP; servio social autnomo (sistema S); entidades de apoio. Servio social autnomo segue um procedimento simplificado para as licitaes. Chama-se procedimento simplificado no sistema S. J conhecido pelo TCU. Competncia Art. 22, XXVII, CF compete privativa a Unio legislar sobre normas gerais de licitaes e contratos administrativos. Normas gerais: - Lei 8.666/93; - Lei 10.520/03; - Lei 8.987/95; - Lei 11.079/04. Quando a Unio legisla em norma geral em mbito nacional; para todos os entes da Federao. A Unio tambm pode legislar em normas especficas. Nesse caso, essa lei s vai servir para a Unio (lei federal). O Estado e o Municpio tambm podem legislar em normas especficas (leis estaduais, municipais ou distritais).

100

A Lei 8.666 considerada uma norma geral. Todavia, entende-se que em alguns artigos tratam de normas especficas. Discutiu-se no STF o art. 17 da Lei 8.666 (artigo que cuida de alienao de bem pblico e foi o artigo que mais sofreu alterao at os dias de hoje). Esse artigo foi objeto de ADI 927: art. 17 norma geral ou especial? O STF decidiu que o art. 17 em seus incisos constitucional, mas se interpretado como norma especfica, ou seja, ter aplicao apenas para Unio (norma federal). Os Estados e Municpios podem legislar a respeito do assunto. Obs: O Estado da BA resolveu legislar sobre licitao e contratos. O problema que essa lei inverteu todos os procedimentos/etapas licitatrias; ocorrem de trs para frente. O problema que a lei baiana comprovou que ela mais rpida e mais econmica. Da h um projeto de lei para modificao da Lei 8.666. Para evitar esse tipo de controle de constitucionalidade, a Lei 11.079/04 (PPP) j delineou quais seriam os artigos nacionais e os federais. 6.1. PRINCPIOS QUE REGEM OS PROCEDIMENTOS LICITATRIOS Todos os princpios gerais do D. Administrativo tambm servem para licitao. Mas existem tambm os princpios especficos para as licitaes. 1) Princpio da vinculao ao instrumento convocatrio: o edital a lei da licitao. Tudo o que for relevante ao procedimento licitatrio tem que estar escrito no edital. O Administrador est vinculado ao edital; ele no pode exigir nem mais e nem menos do que est previsto no edital. Ex: dispensar ou exigir documento.

101

Ex: Imagine que no edital esteja previsto determinado documento. Todavia, no curso do procedimento, ela percebe que as empresas no trouxeram esse documento. Ser que a Administrao Pblica, em nome do interesse pblico, pode dispens-lo? No, pois isso pode prejudicar uma empresa que ficou de fora porque no tinha esse documento. A Administrao Pblica no pode mudar as regras do jogo, ou seja, do edital. 2) Princpio do julgamento objetivo: o edital tem que definir de forma clara/ precisa qual vai ser o critrio de seleo, ou seja, o que precisa fazer para ganhar a licitao. No art. 45 da Lei 8.666/93 constam os tipos de licitao (critrio de seleo): preo, tcnica; preo + tcnica. Ex: 02 propostas: A oferece caneta no valor de R$ 1,00; j B oferece caneta no valor de R$ 1,01 e de melhor qualidade, bem como o parcelamento do pagamento. Se foi previsto que quem ganha a licitao a que apresentou o menor preo, quem deve ganhar A. Isso porque qualidade e parcelamento s podem ser consideradas se previstos no Edital. No se pode levar em considerao regras entranhas ao Edital. 3) Princpio do Sigilo de Proposta: as propostas so sigilosas at o momento de sua abertura em sesso pblica; os envelopes devem vir lacrados. Fraudar o sigilo de proposta representa crime previsto da Lei 8.666/93, arts. 93 e 94. Ademais, representa improbidade administrativa (Lei 8.429/92, art. 10). A exceo ao sigilo de proposta so os leiles. As propostas so feitas de forma verbal. 4) Princpio do Procedimento Formal: Todo o procedimento licitatrio tem que cumprir os procedimentos previstos na lei. O administrador no pode criar ou mudar o procedimento; no pode pular uma fase; mudar ou inverter.

102

Cuidado: Procedimento formal sem exageros. A formalidade tem quer ser a necessria; a que se no observada vai causar prejuzo. Formalismo por mero formalismo no pode (STJ). Ex: envelope amarelo. Esses so os princpios mais importantes, mas no so os nicos. 6.2. CONTRATAO DIRETA A regra a contratao por meio de licitao. Todavia, h casos excepcionais em que possvel a contratao direta. 02 hipteses:
a) Dispensa de licitao: nos casos em que a competio vivel/ possvel.

Apesar disso, a lei dispensa a no realizao de licitao. Trata-se de rol taxativo. a1) Licitao dispensada: A lei j liberou. O administrador no tem liberdade. Previso no art. 17 da Lei 8.666/93. b1) Licitao dispensvel: A Administrao tem liberdade. A lei diz que no precisa, mas se o administrador quiser pode faz-la. Ele tem liberdade. Previso no art. 24 da Lei 8.666/93.

b) Inexigibilidade de licitao: a competio invivel. No possvel competir.

Previso no art. 25, da Lei 8.666/93. Trata-se de um rol meramente exemplificativo. Significa que sempre que a contratao for invivel, a licitao ser inexigvel.

103

Para a contratao direta, necessrio um processo de justificao. Aqui deve-se justificar, fundamentar o porqu a contratao de forma direta. Previso no art. 26 da Lei 8.666/95. Isso porque h muita fraude.
Art. 26. As dispensas previstas nos 2o e 4o do art. 17 e no inciso III e seguintes do art. 24, as situaes de inexigibilidade referidas no art. 25, necessariamente justificadas, e o retardamento previsto no final do pargrafo nico do art. 8o desta Lei devero ser comunicados, dentro de 3 (trs) dias, autoridade superior, para ratificao e publicao na imprensa oficial, no prazo de 5 (cinco) dias, como condio para a eficcia dos atos. (Redao dada pela Lei n 11.107, de 2005) Pargrafo nico. O processo de dispensa, de inexigibilidade ou de retardamento, previsto neste artigo, ser instrudo, no que couber, com os seguintes elementos: I - caracterizao da situao emergencial ou calamitosa que justifique a dispensa, quando for o caso; II - razo da escolha do fornecedor ou executante; III - justificativa do preo. IV - documento de aprovao dos projetos de pesquisa aos quais os bens sero alocados. (Includo pela Lei n 9.648, de 1998)

6.3. PRESSUPOSTOS DE VIABILIDADE So os pressupostos para que uma competio seja vivel. 03 requisitos: a) Pressuposto lgico: como a licitao pressupe competio, preciso que haja pluralidade de objeto e de ofertante. Se no h pluralidade, a competio invivel e a licitao dispensada. Objeto singular: quando s existe um. Isso em 03 circunstncias diferentes: - Singularidade em carter absoluto: aquele que s existe um porque s foi fabricado um. Ex: carro de propaganda de um modelo de carro.

104

- Singularidade porque participou de um evento externo. Ex: chuteira em que o Ronaldinho marcou um gol especial. - Singularidade por carter especial: natureza ntima; pessoal. Ex: quadro feito com emoo por artista. Servio singular: deve obedecer alguns requisitos i) previso no rol do art. 13 da Lei 8.666/03; ii) tem que ser um servio singular para a Administrao (tem que ser uma singularidade relevante para a Administrao); iii) reconhecimento da notria especializao do profissional (todos reconhecem que ele o bom). Se houver dois profissionais bons no mercado, no h como afastar a subjetividade e o Administrador que escolhe. b) Pressuposto jurdico: a licitao precisa perseguir/proteger o interesse pblico. Ex: empresa pblica ou sociedade de economia mista. Se presta servio pblico, persegue o interesse pblico. Se explora atividade econmica, persegue o interesse coletivo e o interesse pblico. Se a licitao prejudica a atividade fim dessa empresa, vai prejudicar o interesse pblico e ela se torna inexigvel. c) Pressuposto ftico: o mercado tem que ter interesse nessa licitao. Faltou qualquer um desses pressupostos, a licitao se torna invivel e, por conseguinte, inexigvel. 6.4. MODALIDADES DE LICITAO Previso no art. 20 e 22 da Lei 8.666/93. Dicas 02 critrios para escolher modalidade: - Se a questo fala de valor: concorrncia, tomada de preo e convite.
105

- Se a questo no descreve valor, mas descreve o objeto a ser contratado leilo, concurso ou prego. Excees: a concorrncia, em algumas circunstncias, pode vir pelo objeto; o leilo pode ser usado pelo preo. CONCORRNCIA modalidade de licitao escolhida, em regra, pelo valor, mas tambm pode ser pelo objeto. Art. 23 da Lei 8.666/93 Para obras e servios de engenharia, acima de R$ 1.500.000,00 concorrncia. Outras obras e servios de engenharia, acima de R$ 650.000,00 concorrncia. A concorrncia obrigatria quando se tratar de objeto, seja na aquisio seja na alienao de imvel. Exceo: quando esse imvel for decorrente de deciso judicial, dao em pagamento, a Administrao pode escolher entre concorrncia e leilo. A concesso tambm vai ser via concorrncia. Se refere concesso de direito real de uso de bem ou de servio pblico. Com relao ao servio pblico, atentar que houve no Brasil o Programa Nacional de Desestatizao. Com esse, alguns servios foram concedidos privatizao. Portanto, se o servio estiver no Programa Nacional de Desestatizao, pode ser por leilo. Licitao internacional aquela que tem como participao empresas estrangeiras. A licitao internacional tem, como regra, concorrncia.
106

Excepcionalmente, pode-se se utilizar a tomada de preos quando preenchidos 02 requisitos: a) O valor do contrato for correspondente ao valor admitido na tomada; + b) Cadastro de empresas estrangeiras. So requisitos cumulativos. Tambm, excepcionalmente, pode se utilizar o convite: a) O valor do contrato for correspondente ao valor admitido no convite; + b) Quando no h fornecedor no pas. Prazo de intervalo mnimo o prazo que vai da publicao do edital a entrega do envelope; prazo que a empresa tem para organizar seus documentos. Cada modalidade tem um prazo de intervalo mnimo. Previso no art. 21 da Lei 8.666/93. Se a licitao for do tipo tcnica ou do tipo tcnica + preo, o prazo de intervalo mnimo vai ser de 45 dias. Se a licitao for do tipo preo, o prazo vai ser de 30 dias. Obs: Esse prazo mnimo e, portanto, nada impede que esse prazo seja aumentado pela Administrao.

107

Ateno: Sempre que se tratar de dia til, ela diz expressamente. Se no falar nada, so dias corridos. TOMADA DE PREO uma modalidade de licitao selecionada pelo valor. 02 parmetros diferentes: Para obras e servios de engenharia, valores acima de R$ 150.000,00 at R$ 1.500.000,00. Para outros bens ou servios que no os de engenharia, valores acima de R$ 80.000 at R$ 650.000,00. Antes de tudo isso, convite. A Administrao Pblica, na modalidade tomada, utiliza sempre um cadastramento (banco de dados). Exigncia dos documentos nesse cadastramento. Quem quer participar, apenas traz o certificado de servio cadastral. Isso traz uma maior agilidade. Quem pode participar da tomada de preo? a) Licitantes cadastrados;
b) Os que preencheram os requisitos para o cadastramento at o terceiro dia

anterior a entrega dos envelopes. Nesse caso, deve apresentar um requerimento com todos os documentos (geralmente, os mesmos para o cadastramento so os mesmos para a habilitao). Prazo de intervalo mnimo:
108

- 30 dias para tcnica + preo; - 15 dias apenas preo.

CONVITE modalidade de licitao escolhida em razo do valor. Utilizada para valores pequenos. Todavia, em caso de valores pequenos, a licitao dispensvel, mas o administrador pode faz-la. Quem pode participar do convite? a) Os licitantes convidados (podem ser cadastrados ou no). Sero convidados em nmero mnimo de 3. Obs: Se apesar da Administrao convidar 3 e s aparecerem 2 ou no existirem no mercado at 3 profissionais, s existirem 2, a Administrao vai justificar e prosseguir com o nmero inferior. Todavia, o TCU critica essa soluo dada pela lei, dizendo que tem que ter 3 convites vlidos. b) Os licitantes cadastrados que manifestarem o interesse 24 horas de antecedncia. O prazo de intervalo mnimo de 05 dias teis.

109

O instrumento convocatrio chamado de carta-convite; no h edital. Ademais, no precisa ser publicada no Dirio Oficial. Na verdade, a carta-convite fixada no trio da reparticipao (mural de grande circulao do rgo) e encaminhada aos convidados. Normalmente a Comisso de licitao composta por pelo menos 3 servidores. Todavia, no convite h uma exceo: se a reparticipao for pequena e selecionar vai prejudicar o andamento do servio, possvel fazer convite com um nico servidor.

MODALIDADE DE LICITAO CONCORRNCIA TOMADA DE PREOS CONVITE DISPENSA (10%) Art. 24, II e II DISPENSA (20%) DAS EMPRESAS PBLICAS/ SOCIEDADES DE ECONOMIA MISTA/ AGNCIAS EXECUTIVAS E CONSRCIOS PBLICOS Art. 24, p. nico

OBRAS E SERVIOS DE ENGENHARIA Acima de 1.500.000 reais Acima de 150.000 reais De 0 at 150.000 reais De 0 at 15.000 reais

OBRAS E SERVIOS QUE NO DE ENGENHARIA Acima de 650.000 reais Acima de 80.000 reais De 0 at 80.000 reais De 0 at 8.000 reais

De 0 a 30.000 reais

De 0 a 16.000 reais

Aula 11/05/11 Obs: Art. 24, I e II. Valor pequeno: dispensa de licitao. Corresponde a 10% da modalidade convite. Engenharia: R$ 15.000 Obras: R$ 8.000.
110

Aqui a licitao dispensvel. Excepcionalmente, esse limite pode ser dobrado. Trata-se tambm de hiptese de dispensa (art. 24, pargrafo nico). dispensa a 20% do limite do convite e permitida somente as seguintes pessoas jurdicas: - Empresas Pblicas; - Sociedades de Economia Mista; - Autarquias e Fundaes qualificadas como Agncias Executivas; - Consrcios Pblicos. Se a modalidade licitatria convite, possvel a troca de mais simples para a mais rigorosa. O inverso no pode. Da mais exigente para a mais simples no possvel. Obs: Muitas vezes, o administrador tenta fracionar as despesas com o intuito de dispensa de licitao. Todavia, a lei probe o fracionamento de despesa daquilo que pode ser contrato por inteiro (art. 23, 5). Representa uma fraude a modalidade licitatria. Se a Administrao vai precisar alugar 10 veculos durante ano, ela deve escolher a modalidade licitatria com valor correspondente a soma total dos 10. A modalidade licitatria escolhida tem que corresponder ao valor anual do contrato. Os valores de convite sero dobrados ou triplicados em caso de consrcio pblico (art. 23, 8). Se o consrcio pblico tiver at 3 entes, os valores podero ser duplicados; se o consrcio pblico tiver mais de 3 entes, os valores podero triplicados.

111

LEILO A escolha do leilo em razo do seu objeto. modalidade que se utiliza para alienao de bens. Bens que podem ser alienados: a) Imveis: leilo para imvel decorrente de deciso judicial ou dao em pagamento. Nesses 02 casos, pode ser concorrncia ou pode ser leilo (art. 19). b) Bens mveis: inservveis, apreendidos e os penhorados. Bem mvel inservvel aquele que no serve mais. Ex: veculo. Pode servir para uma outra funo. No sinnimo de sucata. Apreendidos: tudo o que apreendido sem documentao. So leiloados pela Administrao. Penhorados: aquele que foi objeto de penhora (restrio que ocorre dentro de uma ao de execuo). Todavia, os bens mveis penhorados so na verdade os bens empenhados. No so bens objetos da penhora, de restrio judicial. Na verdade o legislador se equivocou. A referncia do 4, do art. 22 quanto aos objetos empenhados e no quanto aos objetos penhorados. No h qualquer semelhana deste leilo quanto ao procedimento dos bens penhorados no sistema do CPC.

112

Exceo: Para os demais mveis, que no esto nesta lista, o leilo somente poder ser utilizado se obedecer ao valor limite de 650.000 reais Obs1: Entre a publicao do edital e a realizao do leilo, deve ser observado o prazo mnimo de 15 dias. Obs2: Quem faz o leilo o leiloeiro, que normalmente um servidor designado para essa funo. Obs3: O leilo segue a praxe administrativa, pois a lei no prev um procedimento especfico para sua realizao. CONCURSO O concurso previsto na Lei 8.666 serve escolha de trabalho tcnico, artstico ou cientfico e tem como contrapartida um prmio ou uma remunerao. modalidade de licitao de concurso pblico (serve para preenchimento de cargo). O prazo de intervalo mnimo de 45 dias (prazo que mais cai em concurso). A comisso do concurso chamada de comisso especial porque ela no precisa ser composta por servidores. Qualquer pessoa idnea e com conhecimento da rea pode participar dessa escolha (art. 51, 5). A lei no define qual o procedimento do concurso. Todavia, cada concurso vai ter um regulamento prprio, especfico. PREGO Essa modalidade est prevista na Lei 10.520/02.
113

Ao contrrio do leilo que s serve para alienao, o prego s serve para aquisio. Serve para adquirir bens e servios comuns (so aqueles que podem ser conceituados no edital com expresso usual de mercado). Ex: copo de gua mineral. Obs: O pregou nasceu, inicialmente, para a Agncia Reguladora (Lei 9.472/97). Depois, foi ampliado para a Unio. Depois disso que foi generalizado aos demais entes, com a Lei 10.520/02. Considerando que o prego s pode ser utilizado para bens e servios comuns, ele s pode ser utilizado para o menor preo; no para tcnica. O responsvel pelo prego o pregoeiro e ele auxiliado por uma equipe de apoio. Prazo de intervalo mnimo: dever ser de 8 dias teis. O prego tem um procedimento chamado de procedimento invertido (primeiro as propostas, depois os documentos das empresas; foge da regra geral). O prego pode ser de 02 padres:
1) Prego Presencial: ocorre no ambiente real; as pessoas esto em uma sala;

2) Prego Eletrnico: ocorre em um ambiente virtual, mas o procedimento o

mesmo. Tem seus detalhes previstos em decreto. O mbito federal tem preferncia ao prego eletrnico (Decretos 5.450/05; 5.504/05). 6.5. PROCEDIMENTO DA LICITAO Regra geral: concorrncia, tomada e convite.
114

No vemos estudar concurso e leilo porque o procedimento destes depende de regulamento prprio. Trata-se de um procedimento administrativo que deve cumprir as formalidades previstas na lei. Fase interna: aquela que a Administrao vai preparar o processo antes da publicao do edital. A primeira providncia verificar a necessidade; ver o que se precisa. Identificada a necessidade, deve-se formalizar o processo (capa, nmero e etc). A primeira folha do processo a justificao da necessidade. Diante disso, fundamental a reserva do recurso oramentrio. Aps isto, a autoridade que recebe o pedido nomear a comisso responsvel pelo processo de licitao (art. 51). A comisso nomeada passar a elaborao do edital. O edital deve ser elaborado com observncia ao art. 40 da Lei 8.666. O edital vai para a procuradoria e vai ser submetido ao um parecer jurdico. Dado o parecer jurdico, o processo volta a autoridade superior, que vai dar uma autorizao formal (autorizar a deflagrao; o incio da fase externa). Fase externa: A primeira providncia a publicao do edital. Essa publicao deve respeitar s regras previstas no art. 21.

115

Se publica em jornal de grande circulao e no Dirio Oficial. No se publica o edital na ntegra, mas apenas um resumo. A Administrao s pode cobrar o custo da reproduo; no pode ganhar dinheiro com a publicao do edital. A Administrao no pode condicionar a participao do edital compra do edital. Publicado o edital, possvel fazer a sua impugnao. A impugnao do edital tem as regras previstas no art. 41. Quem pode impugnar o edital? Qualquer cidado parte legtima para impugnar o edital ( aquele que est em gozo de seus direitos polticos pode votar e ser votado; no qualquer pessoa). O cidado tem 05 dias teis de antecedncia da data designada para entrega da proposta. A Comisso tem 03 dias teis para julgar essa impugnao. Ademais, qualquer potencial licitante (aquele que tem interesse em participar do certame) tambm pode impugnar o edital. O prazo de 02 dias teis de antecedncia. Todavia, o licitante tem que reclamar de qualquer regra do edital nesse momento, sob pena de decair seu direito. Isso na via administrativa. A impugnao do edital no tem natureza de recurso e no tem efeito suspensivo. Todavia, o ideal que a comisso julgue logo a impugnao. Somente no julgamento da impugnao que a comisso pode consertar o defeito do edital, com base no art. 21, 4.

116

A alterao do edital realizada atravs de um aditamento e este ser publicado da mesma maneira do edital. No necessrio se fazer outro edital. Quando o aditamento alterar as obrigaes do edital necessariamente tem que se reabrir um prazo novo de intervalo mnimo (prazo que a empresa tem de correr atrs de seus documentos). Isso tambm no caso de dispensa de documento, uma vez que outras empresas que no tinham o documento vo poder participar. Isso vale para qualquer tipo de alterao das obrigaes do edital (criou obrigao nova ou eximiu obrigao existente). A quantidade de envelopes vai depender do tipo de licitao. Se a licitao do tipo tcnica ou preo, ser necessrio apenas 2 envelopes (1 contendo a proposta e o outro contendo os documentos). Se a licitao do tipo tcnica+preo, preciso entregar 3 envelopes: um com a documentao, outro 2 com a proposta. Os envelopes podem chegar por correio, motoboy e etc, mas desde que sejam na hora. No imprescindvel o comparecimento do licitante. Se a comisso ainda estiver recebendo os envelopes, pode entreg-los fora do horrio. No importa o tempo de atraso. Todavia, se j encerrou o recebimento, no importa o tempo de atraso; no tem mais o direito de entregar os envelopes. Todos os envelopes de todos os licitantes devem ser rubricados por todos os membros da comisso, na presena dos licitantes. A idia evitar que os envelopes sejam substitudos.

117

Em caso de muitos envelopes, a Administrao pode designar 3 licitantes para rubricar em nome dos demais. Fase de habilitao: a abertura do envelope que contm a documentao; a anlise dos documentos das empresas. Todos os documentos devem ser rubricados por todos os licitantes e membros da comisso. Devidamente assinados, a comisso vai passar a analisar os documentos e ver se a empresa tem todos os requisitos previstos no art. 27 e ss. Trata-se de rol taxativo.
Art. 27: Para a habilitao nas licitaes exigir-se- dos interessados, exclusivamente documentao relativa a: I - habilitao jurdica; II - qualificao tcnica; III - qualificao econmico-financeira; IV - regularidade fiscal. V cumprimento do disposto no inciso XXXIII do art. 7o da Constituio Federal. (Includo pela Lei n 9.854, de 1999)

Se a empresa preencheu os requisitos do art. 27 a empresa est habilitada. Se no preencheu, ela est inabilitada/ desqualificada. Se todas as empresas foram inabilitadas, pode tentar salv-las com aplicao do art. 47, 3. Nesse caso, a Administrao vai suspender a licitao e reabrir o prazo de 08 dias teis para que a empresa complemente/ corrija os documentos. No convite, esse prazo reduzido para 03 dias teis. Do julgamento da habilitao, cabe a interposio de recurso no prazo de 5 dias teis (art. 109). No caso de convite, o prazo para interposio de recurso de 2 dias teis.

118

Esse recurso tem efeito suspensivo, ou seja, o processo para at o julgamento do recurso. Decidido o recurso, passa se a etapa seguinte. Se ao final todas as empresas forem desabilitadas, dever se fazer uma nova licitao. Fase de classificao e julgamento: Anlise das propostas apresentadas pelas empresas. Os envelopes contendo as propostas sero abertos. Todos os documentos sero rubricados pelos licitantes e membros da comisso. Nesse momento, a comisso vai verificar se a empresa cumpriu as formalidades exigidas e se o preo est compatvel. Se sim, a empresa est classificada; se no, est desclassificada (art. 44 e 48). Somente se todas as empresas forem desclassificadas, poder se fazer a diligncia prevista no art. 47, 3. Se mesmo assim continuarem desclassificadas, caracteriza o que se chama de licitao fracassada. Nesse caso, se tem dispensa de licitao e se pode fazer contratao direta. Licitao fracassada de licitao deserta (aquela que no aparece ningum. Nesse caso, pode contratar diretamente). Julgamento da melhor proposta: Agora a Administrao vai passar ao julgamento da melhor proposta e colocar as demais em ordem de classificao. Se ocorrer empate no primeiro lugar, o desempate deve ocorrer usando o art. 3, 2. Cuidado que esse artigo foi alterado pela Lei 12.349/10. O desempate ser de bens produzidos no pas; depois, bens produzidos por empresas brasileiras; aps, dar preferncia a empresa que investe em pesquisa e desenvolvimento de tecnologia.
119

Se tentados esses critrios o empate continuar, deve-se utilizar o art. 45, 2, que utiliza o sorteio. Nessa etapa de classificao e julgamento, abre-se a possibilidade de interposio de recurso (art. 109). Esse recurso com efeito suspensivo e tem prazo de 5 dias teis para interposio. Se a modalidade for convite, o prazo para o recurso ser de 2 dias teis. Homologao: verificao de regularidade do procedimento. Se estiver tudo certo, haver a homologao. A homologao feita pela autoridade superior. Adjudicao: feita a homologao, a autoridade superior far a adjudicao (dar ao vencedor o status de vencedor. A empresa vencedora tem a certeza de no ser preterida; de no ser passada para trs. No tem direito ao contrato; tem mera expectativa de direitos. Todavia, a empresa vencedora est vinculada/ obrigada a assinar o contrato (art. 64, 3). Se no o fizer, sofrer as penalidades do art. 87. A empresa vencedora fica vinculada pelo prazo de 60 dias da entrega dos envelopes (nesse prazo ela obrigada a assinar o contrato). Vale dizer que o edital pode prever outro prazo. Se a vencedora no quiser de jeito nenhum, se chamar a segunda no preo da primeira; terceira e assim vice-versa.

120

Procedimento na modalidade prego um procedimento invertido. 1) Formalizao do processo; 2) Publicao Edital;

3) Recebimento envelopes (so 2);

4) Classificao e julgamento (verificar se tem formalidades, se o preo est

compatvel com o mercado);

4.1) Analisar propostas escritas e escolher a melhor proposta; ainda, selecionar todas as demais que no excedam a 10% da melhor proposta. Entres estas, que no excedam 10%, preciso no mnimo 3 propostas. Se no houver esse nmero de no mnimo 3, essa regra ignorada e se escolhe a melhor + 3 propostas. 4.2) Lances verbais. 5) Fase de habilitao: aqui que sero analisados os documentos da empresa vencedora (art. 27 e ss); O recurso no prego deve ser apresentado na hora, podendo as suas razes serem apresentadas no prazo de 3 dias. Se a empresa no for habilitada, a segunda colocada ser chamada a apresentar os documentos.

121

Aqui, a segunda colocada ser chamada por seu prprio preo. 6) Adjudicao; 7) Homologao.

A doutrina critica muito esta inverso prevista na lei 10.520/2002, porque primeiro se d a publicao oficial para depois a autoridade superior conferir a legitimidade da licitao. Na prtica, adjudica-se e homologa-se em um mesmo documento. Aula 20/06/11 7. CONTRATOS ADMINISTRATIVOS Conceito: um vnculo jurdico/ajuste em que sujeito ativo e sujeito passivo se comprometem a uma prestao e uma contraprestao, que tem como objetivo satisfazer o interesse pblico. O contrato administrativo est sujeito ao regime jurdico de direito pblico, contando com a participao do Poder Pblico. Contrato da administrao todo contrato celebrado pela Administrao Pblica. Pode ter regime jurdico de direito pblico e regime jurdico de direito privado. Se est sujeito ao regime jurdico de direito pblico, chamado de contrato administrativo. Caractersticas: - Formal: deve observar as exigncias previstas na lei; - Consensual: se aperfeioa no momento em que se manifesta a vontade. O pagamento e a entrega do bem so apenas o adimplemento/ a execuo do contrato.
122

No se confunde com o contrato real, ou seja, aquele que se aperfeioa no momento da entrega do bem. Comutativo: equilbrio entre prestao e contraprestao, que j so

predeterminadas. Paga-se o que efetivamente vale. No se confunde com o contrato aleatrio, isto , aquele em que no h equilbrio, nem prestaes predefinidas. - Personalssimo: leva-se em considerao as qualidades do contratado. Se o contrato personalssimo, admite-se no Brasil a subcontratao? Para a doutrina, a subcontratao no vista com bons olhos, entendendo que gera fraude ao dever de licitar. Empresa X contrata e transfere o contrato a empresa Y. Ora, a empresa Y no participou da licitao e poder ter direito ao contrato? A doutrina critica, pois a diferena de tratamento viola o princpio da isonomia, bem como h comprometimento da supremacia do interesse pblico. Apesar das crticas, a lei autoriza subcontratao. A doutrina prev ento algumas condies: 1) A subcontratao deve estar prevista no edital da licitao e no contrato; 2) Autorizao do Poder Pblico; 3) A anuncia do Poder Pblico depende que a subcontratada cumpra as mesmas exigncias que a contratada, previstas no edital; 4) No possvel a transferncia da totalidade do contrato, mas apenas de partes dele. Do contrrio, viola-se a isonomia.
123

O contrato administrativo um contrato de adeso (significa que uma das partes tem o monoplio de tudo; uma das partes preenche as clusulas do contrato e a outra assina se quiser, no h discusso de clusula contratual). Portanto, a Administrao que tem o monoplio de tudo no contrato administrativo. Formalidades do contrato administrativo a) Licitao prvia. Todavia, se a hiptese for de dispensa, inexigibilidade, a licitao no vai acontecer, haver processo de justificao (art. 26 da Lei 8.666);
Art. 26. As dispensas previstas nos 2o e 4o do art. 17 e no inciso III e seguintes do art. 24, as situaes de inexigibilidade referidas no art. 25, necessariamente justificadas, e o retardamento previsto no final do pargrafo nico do art. 8o desta Lei devero ser comunicados, dentro de 3 (trs) dias, autoridade superior, para ratificao e publicao na imprensa oficial, no prazo de 5 (cinco) dias, como condio para a eficcia dos atos. (Redao dada pela Lei n 11.107, de 2005) Pargrafo nico. O processo de dispensa, de inexigibilidade ou de retardamento, previsto neste artigo, ser instrudo, no que couber, com os seguintes elementos: I - caracterizao da situao emergencial ou calamitosa que justifique a dispensa, quando for o caso; II - razo da escolha do fornecedor ou executante; III - justificativa do preo. IV - documento de aprovao dos projetos de pesquisa aos quais os bens sero alocados. (Includo pela Lei n 9.648, de 1998)

b) Instrumento de contrato (art. 62 da Lei 8.666): um documento que vai estabelecer de forma minuciosa as regras da relao. Vai ser obrigatrio ou facultativo. O instrumento de contrato obrigatrio quando o valor do contrato for correspondente s modalidades concorrncia ou tomada de preos. Se a hiptese for de dispensa, inexigibilidade, mas o valor do contrato for de concorrncia ou tomada de preo, ainda sim necessrio o instrumento do contrato. O instrumento de contrato vai ser facultativo quando o valor do contrato for correspondente a modalidade convite, desde que seja possvel a substituio do instrumento de contrato por outro documento/ realiz-lo de outra maneira. possvel fazer via carta-contrato, ordem de servio ou nota de empenho so atos simples que no tem os detalhes, as formalidades do instrumento de contrato.

124

Art. 62. O instrumento de contrato obrigatrio nos casos de concorrncia e de tomada de preos, bem como nas dispensas e inexigibilidades cujos preos estejam compreendidos nos limites destas duas modalidades de licitao, e facultativo nos demais em que a Administrao puder substitu-lo por outros instrumentos hbeis, tais como carta-contrato, nota de empenho de despesa, autorizao de compra ou ordem de execuo de servio. 1o A minuta do futuro contrato integrar sempre o edital ou ato convocatrio da licitao. 2o Em "carta contrato", "nota de empenho de despesa", "autorizao de compra", "ordem de execuo de servio" ou outros instrumentos hbeis aplica-se, no que couber, o disposto no art. 55 desta Lei. (Redao dada pela Lei n 8.883, de 1994) 3o Aplica-se o disposto nos arts. 55 e 58 a 61 desta Lei e demais normas gerais, no que couber: I - aos contratos de seguro, de financiamento, de locao em que o Poder Pblico seja locatrio, e aos demais cujo contedo seja regido, predominantemente, por norma de direito privado; II - aos contratos em que a Administrao for parte como usuria de servio pblico. 4o dispensvel o "termo de contrato" e facultada a substituio prevista neste artigo, a critrio da Administrao e independentemente de seu valor, nos casos de compra com entrega imediata e integral dos bens adquiridos, dos quais no resultem obrigaes futuras, inclusive assistncia tcnica.

c) Deve ser realizado por escrito, excepcionalmente ele pode ser verbal (art. 60, pargrafo nico, da Lei 8.666) nos casos de: - pronta-entrega; - pronto-pagamento; - At R$ 4.000,00.
Art. 60, pargrafo nico. nulo e de nenhum efeito o contrato verbal com a Administrao, salvo o de pequenas compras de pronto pagamento, assim entendidas aquelas de valor no superior a 5% (cinco por cento) do limite estabelecido no art. 23, inciso II, alnea "a" desta Lei, feitas em regime de adiantamento.

d) Publicao: A publicao do contrato feito por extrato e de responsabilidade da Administrao (art. 61, pargrafo nico, da Lei 8.666). condio de eficcia do contrato administrativo (vai ser vlido, mas no vai produzir efeitos).
Art. 61. Todo contrato deve mencionar os nomes das partes e os de seus representantes, a finalidade, o ato que autorizou a sua lavratura, o nmero do processo da licitao, da dispensa ou da inexigibilidade, a sujeio dos contratantes s normas desta Lei e s clusulas contratuais. Pargrafo nico. A publicao resumida do instrumento de contrato ou de seus aditamentos na imprensa oficial, que condio indispensvel para sua eficcia, ser providenciada pela Administrao at o quinto dia til do ms seguinte ao de sua assinatura, para ocorrer no prazo de vinte dias daquela data, qualquer que seja o seu valor, ainda que sem nus, ressalvado o disposto no art. 26 desta Lei. (Redao dada pela Lei n 8.883, de 1994)

125

Segundo a maioria, a Administrao tem o prazo de 20 dias da assinatura do contrato para realizar a publicao. Todavia, no pode ultrapassar o 5 dia til do ms subseqente ao de sua assinatura. Ex: Contrato assinado em 25/05 deve ser publicado at o dia 5 dia til do ms de junho. Clusulas necessrias do contrato administrativo Previstas no art. 55 da Lei 8.666.
Art. 55. So clusulas necessrias em todo contrato as que estabeleam: I - o objeto e seus elementos caractersticos; II - o regime de execuo ou a forma de fornecimento; III - o preo e as condies de pagamento, os critrios, data-base e periodicidade do reajustamento de preos, os critrios de atualizao monetria entre a data do adimplemento das obrigaes e a do efetivo pagamento; IV - os prazos de incio de etapas de execuo, de concluso, de entrega, de observao e de recebimento definitivo, conforme o caso; V - o crdito pelo qual correr a despesa, com a indicao da classificao funcional programtica e da categoria econmica; VI - as garantias oferecidas para assegurar sua plena execuo, quando exigidas; VII - os direitos e as responsabilidades das partes, as penalidades cabveis e os valores das multas; VIII - os casos de resciso; IX - o reconhecimento dos direitos da Administrao, em caso de resciso administrativa prevista no art. 77 desta Lei; X - as condies de importao, a data e a taxa de cmbio para converso, quando for o caso; XI - a vinculao ao edital de licitao ou ao termo que a dispensou ou a inexigiu, ao convite e proposta do licitante vencedor; XII - a legislao aplicvel execuo do contrato e especialmente aos casos omissos; XIII - a obrigao do contratado de manter, durante toda a execuo do contrato, em compatibilidade com as obrigaes por ele assumidas, todas as condies de habilitao e qualificao exigidas na licitao. 1 (Vetado). (Redao dada pela Lei n 8.883, de 1994) 2o Nos contratos celebrados pela Administrao Pblica com pessoas fsicas ou jurdicas, inclusive aquelas domiciliadas no estrangeiro, dever constar necessariamente clusula que declare competente o foro da sede da Administrao para dirimir qualquer questo contratual, salvo o disposto no 6o do art. 32 desta Lei. 3o No ato da liquidao da despesa, os servios de contabilidade comunicaro, aos rgos incumbidos da arrecadao e fiscalizao de tributos da Unio, Estado ou Municpio, as caractersticas e os valores pagos, segundo o disposto no art. 63 da Lei no 4.320, de 17 de maro de 1964.

As clusulas necessrias so aquelas obrigatrias, que devem constar no contrato. Alguns exemplos: partes, objeto, forma de pagamento, prazo. indispensvel que junto ao contrato venham anexos o edital e a proposta vencedora.

126

Alm disso, a empresa vencedora deve cumprir durante toda a execuo do contrato nas condies previstas na licitao, as quais a empresa vencedora deve cumprir durante toda a execuo do contrato. Essas exigncias da licitao so exigncias para a execuo do contrato administrativo. Garantia do contrato administrativo: Quanto s garantias, a Administrao pode exigir as garantias, s que, para a maioria dos autores, deve exigir as garantias; poder-dever. Em regra, a garantia atinge o percentual de at 5% do valor do contrato, mas, excepcionalmente, a garantia pode atingir at 10% do valor do contrato (grande vulto, alta complexidade e riscos financeiros). A Administrao exige a garantia, mas a forma escolhida pelo contratado ( 1). Formas de garantia (I a III) - a garantia pode ser prestada por cauo, ttulo da dvida pblica e fiana bancria (garantia fidejussria), seguro-garantia ( um contrato de seguro do contrato).
Art. 56. A critrio da autoridade competente, em cada caso, e desde que prevista no instrumento convocatrio, poder ser exigida prestao de garantia nas contrataes de obras, servios e compras. 1o Caber ao contratado optar por uma das seguintes modalidades de garantia: (Redao dada pela Lei n 8.883, de 1994) I - cauo em dinheiro ou em ttulos da dvida pblica, devendo estes ter sido emitidos sob a forma escritural, mediante registro em sistema centralizado de liquidao e de custdia autorizado pelo Banco Central do Brasil e avaliados pelos seus valores econmicos, conforme definido pelo Ministrio da Fazenda; (Redao dada pela Lei n 11.079, de 2004) II - seguro-garantia; (Redao dada pela Lei n 8.883, de 1994) III - fiana bancria. (Redao dada pela Lei n 8.883, de 8.6.94) 2o A garantia a que se refere o caput deste artigo no exceder a cinco por cento do valor do contrato e ter seu valor atualizado nas mesmas condies daquele, ressalvado o previsto no pargrafo 3o deste artigo. (Redao dada pela Lei n 8.883, de 1994) 3o Para obras, servios e fornecimentos de grande vulto envolvendo alta complexidade tcnica e riscos financeiros considerveis, demonstrados atravs de parecer tecnicamente aprovado pela autoridade competente, o limite de garantia previsto no pargrafo anterior poder ser elevado para at dez por cento do valor do contrato.(Redao dada pela Lei n 8.883, de 1994) 4o A garantia prestada pelo contratado ser liberada ou restituda aps a execuo do contrato e, quando em dinheiro, atualizada monetariamente. 5o Nos casos de contratos que importem na entrega de bens pela Administrao, dos quais o contratado ficar depositrio, ao valor da garantia dever ser acrescido o valor desses bens.

Durao do contrato

127

Previso no art. 57 da Lei 8.666. O contrato administrativo precisa ter prazo determinado. Como regra, a durao do crdito oramentrio (quando a Administrao vai licitar, precisa fazer reserva dos recursos oramentrios, essa reserva o chamado crdito oramentrio). O prazo do crdito oramentrio de no mximo 12 meses, que o prazo da lei oramentria anual. Excepcionalmente, pode ter durao maior em 4 hipteses: a) Pode ter uma durao maior quando o objeto do contrato estiver previsto no plano plurianual ( uma lei que estabelece as metas e as aes do governo pelo prazo de 4 anos). b) Ainda, pode ter prazo maior nos casos de prestao contnuo, porque quanto maior o prazo, melhor o preo. Nesse caso, o contrato pode atingir at 60 meses. Ateno, em caso de excepcional interesse pblico, este contrato pode ter mais uma prorrogao de mais 12 meses. O que significa que o contrato pode ter ao todo o prazo de at 72 meses. c) Aluguel de equipamento e programas de informtica: o contrato pode atingir at 48 meses. Esta exceo foi introduzida na Lei 8666/93 pela Lei 12.349/10. Os contratos com dispensa de licitao, previstos no art. 24, Lei 8666/93, podem ter durao de at 120 dias, nos seguintes casos: - incisos IX: contrataes para proteo da segurana nacional - inciso XIX: materiais das foras armadas, que dependem de padronizao.
128

- inciso XXVIII: fornecimento de bens e servios produzidos e prestados no pas que envolvam alta complexidade tecnolgica + defesa nacional. - inciso XXXI: contrato que tenham como objetivo atender s finalidades dos art. 3, 4, 5 e 20, Lei 10973/04, que dispe sobre incentivos na inovao e desenvolvimento da pesquisa tecnolgica. Ex: contratos com CNPQ, com fundo de pesquisa, etc. Para memorizar: contratos administrativos que tem como objetivo incentivar o desenvolvimento e pesquisa tecnolgica em ambientes produtivos. e) Apesar de no estar previsto no art. 57, Lei 8666/93, a doutrina entende que os contratos administrativos que no tenham desembolso por parte da Administrao podem ter durao maior/ diferenciada. Clusula Exorbitante: aquela causa que exorbita/ extrapola o comum dos contratos. D a Administrao algumas prerrogativas, alguns privilgios, um patamar de superioridade. Esto enumeradas no art. 58 da Lei 8.666. So elas: 1) A Administrao pode alterar de forma unilateral o contrato; 2) Pode rescindir o contrato de forma unilateral;
3) Possibilidade de fiscalizar o contrato administrativo (art. 67);

Art. 67. A execuo do contrato dever ser acompanhada e fiscalizada por um representante da Administrao especialmente designado, permitida a contratao de terceiros para assisti-lo e subsidi-lo de informaes pertinentes a essa atribuio. 1o O representante da Administrao anotar em registro prprio todas as ocorrncias relacionadas com a execuo do contrato, determinando o que for necessrio regularizao das faltas ou defeitos

129

observados. 2o As decises e providncias que ultrapassarem a competncia do representante devero ser solicitadas a seus superiores em tempo hbil para a adoo das medidas convenientes.

4) Aplicao de sanes/ penalidades ao contratado;

As sanes que podem ser aplicadas ao contratado: - Advertncia; - Multa (o percentual, detalhes depende da previso contratual); - Suspenso de contratar com o Poder Pblico pelo prazo mximo de at 2 anos. O impedimento de contratar se d com o ente poltico que aplicou a sano; - Declarao de inidoneidade, com durao de at 2 anos. A reabilitao da empresa depende do transcurso do prazo de 2 anos, bem como reparao dos prejuzos (requisitos cumulativos). uma pena que atinge todos os entes da Administrao, pois, se o Estado s pode contratar com pessoa idnea, obviamente, no est apta a ser contratado por outro ente. Esta hiptese excepcional e s se aplica as condutas descritas como crime pelo Poder Pblico.
5) Ocupao provisria dos bens da contratada. Se a contratada no estiver

cumprindo o contrato, inadimplente, a Administrao precisa instaurar um processo administrativo para rescindi-lo. Todavia, se a Administrao no tiver bens para dar continuidade ao servio, pode ocupar provisoriamente os bens da contratada enquanto no terminar o processo administrativo. Tudo isso pelo princpio da continuidade. Se aps o processo administrativo foi decido pela resciso, a Administrao pode com relao queles bens ocupados devolv-los empresa contratada ou adquiri-los pelo instituto da reverso (aquisio dos bens ocupados pelo Estado provisoriamente).
130

Tanto a ocupao provisria quanto reverso so institutos passveis de indenizao, conforme previso contratual. Aplicao da Exceptio non adimplenti contractus de forma diferenciada; aps 90 dias. a clusula de exceo contrato no cumprido. O art. 78, XV, diz que se a Administrao est inadimplente pelo prazo de 90 dias, o contratado vai ter que cumprir o servio em nome do princpio da continuidade. Passados 90 dias, a contratada pode suspender o servio. No caracteriza clusula exorbitante.
Art. 58. O regime jurdico dos contratos administrativos institudo por esta Lei confere Administrao, em relao a eles, a prerrogativa de: I - modific-los, unilateralmente, para melhor adequao s finalidades de interesse pblico, respeitados os direitos do contratado; II - rescindi-los, unilateralmente, nos casos especificados no inciso I do art. 79 desta Lei; III - fiscalizar-lhes a execuo; IV - aplicar sanes motivadas pela inexecuo total ou parcial do ajuste; V - nos casos de servios essenciais, ocupar provisoriamente bens mveis, imveis, pessoal e servios vinculados ao objeto do contrato, na hiptese da necessidade de acautelar apurao administrativa de faltas contratuais pelo contratado, bem como na hiptese de resciso do contrato administrativo. 1o As clusulas econmico-financeiras e monetrias dos contratos administrativos no podero ser alteradas sem prvia concordncia do contratado. 2o Na hiptese do inciso I deste artigo, as clusulas econmico-financeiras do contrato devero ser revistas para que se mantenha o equilbrio contratual.

Alterao contratual Previso no art. 65 da Lei 8.666. Prev 2 possibilidades:


a) De forma unilateral, por parte da Administrao.

S vai caracterizar clusula exorbitante a alterao unilateral. Pode alterar unilateralmente 2 pontos:
1) Alterar as especificaes do projeto. chamada de alterao qualitativa;

131

2) Alterar quantitativamente o objeto do contrato. No se pode alterar a natureza do

objeto. Alterao quantitativa. Ex: merenda escolar virar coleta seletiva no pode. A alterao quantitativa tambm gera alterao de valor. Pode-se alterar para cima e para baixo at o limite de 25%. Excepcionalmente, os acrscimos podem chegar at 50% nas hipteses de reformas.
b) De forma bilateral: no clusula exorbitante. Pode haver alterao nos

seguintes aspectos: - Regime de execuo; - Substituindo a garantia; - Forma de pagamento; - Para a manuteno do equilbrio econmico-financeiro do contrato. Aplicao da Teoria da impreviso: no momento da celebrao o contrato estava equilibrado. No entanto, em virtude de fato superveniente imprevisto (no escrita no contrato) ou imprevisvel (inimaginvel pelas partes, ainda que fossem cuidadosas) pode haver onerosidade a uma das partes, gerando desequilbrio. Assim, faz-se reviso contratual. A alterao do contrato visa restabelecer o equilbrio econmico financeiro. O contrato ficou oneroso demais para uma das partes. Hipteses de Teoria da Impreviso: 1) Fato do prncipe: decorre da atuao do Poder Pblico geral e abstrata que atinge o nosso contrato de forma indireta e reflexa. Ex: Contrato cujo objeto principal a coleta de lixo. Hoje a empresa paga 2% de ISS e no decorrer do contrato a alquota do

132

ISS alterada para 5%. ato geral e abstrato que no impede a execuo do contrato, mas gera modificao de seu valor, cabendo reviso. 2) Fatos da Administrao: atuao do Poder Pblica especfica que vai atingir diretamente o contrato. Ex: contrato para a construo de viaduto. A desapropriao de determinada rea negada, o que impede a execuo do viaduto nos moldes originrios, atingindo o objeto principal do contrato. 3) Interferncias imprevistas: So situaes que j existiam ao tempo da celebrao do contrato, mas que s foram descobertas ao tempo de sua execuo. Normalmente so caractersticas naturais. Ex: contrato para construo de edifcio. Ao perfurar o solo para fazer o alicerce, a empresa verifica que o terreno muito oneroso. Assim, s descobre o problema com a efetiva execuo do contrato. 4) Caso fortuito ou fora maior: Apesar de haver divergncia, pois alguns autores defendem apenas caso fortuito e outras apenas fora maior, a polmica no ser analisada.
Art. 65. Os contratos regidos por esta Lei podero ser alterados, com as devidas justificativas, nos seguintes casos: I - unilateralmente pela Administrao: a) quando houver modificao do projeto ou das especificaes, para melhor adequao tcnica aos seus objetivos; b) quando necessria a modificao do valor contratual em decorrncia de acrscimo ou diminuio quantitativa de seu objeto, nos limites permitidos por esta Lei; II - por acordo das partes: a) quando conveniente a substituio da garantia de execuo; b) quando necessria a modificao do regime de execuo da obra ou servio, bem como do modo de fornecimento, em face de verificao tcnica da inaplicabilidade dos termos contratuais originrios; c) quando necessria a modificao da forma de pagamento, por imposio de circunstncias supervenientes, mantido o valor inicial atualizado, vedada a antecipao do pagamento, com relao ao cronograma financeiro fixado, sem a correspondente contraprestao de fornecimento de bens ou execuo de obra ou servio; d) (VETADO). d) para restabelecer a relao que as partes pactuaram inicialmente entre os encargos do contratado e a retribuio da administrao para a justa remunerao da obra, servio ou fornecimento, objetivando a manuteno do equilbrio econmico-financeiro inicial do contrato, na hiptese de sobrevirem fatos imprevisveis, ou previsveis porm de conseqncias incalculveis, retardadores ou impeditivos da execuo do ajustado, ou, ainda, em caso de fora maior, caso fortuito ou fato do prncipe, configurando lea econmica extraordinria e extracontratual. (Redao dada pela Lei n 8.883, de 1994) 1o O contratado fica obrigado a aceitar, nas mesmas condies contratuais, os acrscimos ou

133

supresses que se fizerem nas obras, servios ou compras, at 25% (vinte e cinco por cento) do valor inicial atualizado do contrato, e, no caso particular de reforma de edifcio ou de equipamento, at o limite de 50% (cinqenta por cento) para os seus acrscimos. 2 Nenhum acrscimo ou supresso poder exceder os limites estabelecidos no pargrafo anterior. 2o Nenhum acrscimo ou supresso poder exceder os limites estabelecidos no pargrafo anterior, salvo: (Redao dada pela Lei n 9.648, de 1998) I - (VETADO) (Includo pela Lei n 9.648, de 1998) II - as supresses resultantes de acordo celebrado entre os contratantes. (Includo pela Lei n 9.648, de 1998) 3o Se no contrato no houverem sido contemplados preos unitrios para obras ou servios, esses sero fixados mediante acordo entre as partes, respeitados os limites estabelecidos no 1o deste artigo. 4o No caso de supresso de obras, bens ou servios, se o contratado j houver adquirido os materiais e posto no local dos trabalhos, estes devero ser pagos pela Administrao pelos custos de aquisio regularmente comprovados e monetariamente corrigidos, podendo caber indenizao por outros danos eventualmente decorrentes da supresso, desde que regularmente comprovados. 5o Quaisquer tributos ou encargos legais criados, alterados ou extintos, bem como a supervenincia de disposies legais, quando ocorridas aps a data da apresentao da proposta, de comprovada repercusso nos preos contratados, implicaro a reviso destes para mais ou para menos, conforme o caso. 6o Em havendo alterao unilateral do contrato que aumente os encargos do contratado, a Administrao dever restabelecer, por aditamento, o equilbrio econmico-financeiro inicial. 7o (VETADO) 8o A variao do valor contratual para fazer face ao reajuste de preos previsto no prprio contrato, as atualizaes, compensaes ou penalizaes financeiras decorrentes das condies de pagamento nele previstas, bem como o empenho de dotaes oramentrias suplementares at o limite do seu valor corrigido, no caracterizam alterao do mesmo, podendo ser registrados por simples apostila, dispensando a celebrao de aditamento.

Pagamento O contrato administrativo pode estabelecer 3 situaes relativas ao pagamento: a) Correo monetria: mera recomposio da moeda decorrente de desvalorizao. Inexiste alterao no valor/ custo do contrato. b) Reajuste de preos: alterao prevista no contrato. Aqui ocorre alterao no custo do contrato. Ex: a alterao da alquota de transporte coletivo de 2% para 2,5% j vem definida no contrato. O valor sobe com previso contratual. c) Recomposio de preos: alterao do pagamento que no est prevista no contrato. Decorre da teoria da impreviso. Extino do Contrato Administrativo
134

a) Concluso do objeto ou advento do termo contratual: a extino desejada, ou seja, pelo adimplemento do objeto ou vencimento do prazo de prestao do servio. b) Resciso do contrato: - Resciso Administrativa: resciso pela prpria Administrao de forma unilateral ( clusula exorbitante) em 2 hipteses:
1) Por razes de interesse pblico. Se se tratar de contrato de concesso de

servio pblico, esta resciso denominada de encampao. Nesta hiptese, o dever de indenizar da Administrao.
2) Descumprimento de clusula contratual pela empresa contratada. Em se

tratando de contrato de concesso de servio pblico, esta resciso denominada de caducidade. Nesta hiptese, o dever de indenizar da empresa contratada.

- Resciso Judicial: se a empresa no mais desejar o contrato, deve requerer sua extino na via judicial. - Resciso amigvel/ consensual: aquela que decorre de acordo entre as partes. - Resciso de pleno direito: aquela que decorre de circunstncias estranhas s vontades das partes. Ex: Falecimento, incapacidade civil. c) Anulao: extino do contrato administrativo que apresenta ilegalidade. Exemplos de contratos administrativos: - Contratos simples: contrato de obra, de fornecimento de servio (art. 6 da Lei 8.666);
135

- Contrato de concesso: de servio pblico ou de uso de bens pblicos. - Contrato de permisso de servio pblico. J permisso de uso de bem pblico ato unilateral (e no contrato). - Contrato de consrcio pblico (Lei 11.107). Aula 08/07/11 SISTEMA REMUNERATRIO Esse tema possui muitas polmicas, sendo abordada aqui a posio da maioria. O sistema remuneratrio no Brasil hoje tem 2 modalidades:
1) Remunerao ou vencimentos: essa a forma clssica. Representam a soma

de 2 parcelas: i) parcela fixa (salrio base de toda categoria); ii) parcela varivel (aquilo que vai acrescer a remunerao de acordo com as condies pessoais de cada servidor pblico).
2) Subsdio: no Brasil, se tinha um salrio mnimo de parcela fixa e inmeras

parcelas variveis, o que somava uma remunerao de R$ 10.000,00, por exemplo. O problema que se a classe fizesse uma greve, a Administrao nunca sabia se incidiria aumento na parcela fixa ou parcela varivel. Isso acarretava uma insegurana para Administrao, que no sabia o quanto pagaria, e para o agente pblico, que no sabia o quanto receberia. A EC 19 cria ento o chamado subsdio para resolver a questo: representa uma parcela nica ( um bnus s; soma da parcela fixa com a parcela varivel, tudo isso

136

sendo incorporado ao salrio do servidor. Subsdio, portanto, representa uma parcela nica, um pagamento de uma s vez. Recebem subsdio no Brasil: - Chefe do Poder Executivo e respectivo vice; - Auxiliares imediatos do Poder Executivo (Ministro de Estado, Secretrios Estaduais e Municipais); - Membros do Poder Legislativo; - Magistrados e membros do MP; - AGU, Procuradores e Defensores; - Ministros e Conselheiros dos Tribunais de Contas; - Toda a carreira da polcia; - Todos os demais organizados em carreira tambm podem receber subsdio. Cargo de carreira aquele que tem plano de ascenso funcional. Isso no significa que todos os cargos de carreira iro receber subsdio, na verdade, podem receber. Subsdio no latim significa ajuda de sobrevivncia, nome que criticado pela doutrina, pois o subsdio pago ao alto escalo da Administrao. Exceo - esto fora da parcela nica: - Verba de natureza indenizatria. Ex: diria (despesas de viagens), transporte, ajuda de custo, etc.
137

- Verbas previstas no art. 39, 3, CF alguns direitos trabalhistas do art. 7 tambm so pagos aos agentes pblicos. Ex: dcimo terceiro, 1/3 de frias, hora extra, adicional noturno. Observa-se que so garantias que no acontecem sempre, s em alguns momentos. Dessa forma, no so incorporadas a parcela nica. Remunerao de servidor pblico no Brasil tem que ser fixada atravs de lei. A lei de iniciativa de quem vai pagar a conta. Ex: Se a conta do Judicirio, o projeto de lei do Judicirio; se a conta do Legislativo, o projeto de lei do Judicirio. Exceo fixao por lei a) Congresso Nacional por Decreto Legislativo. A diferena em relao lei que no DL inexiste deliberao executiva, ou seja, no tem sano e veto. Fixa a remunerao do Presidente da Repblica e vice, Senadores, Deputados Federais e Ministros de Estados. b) Cmara Municipal fixa a remunerao dos Vereadores via Decreto Legislativo. A EC 19/98 criou o chamado teto geral remuneratrio do servidor pblico: ningum ganha mais do que Ministro do STF, cujo valor foi fixado na Lei 12.041/09 atual R$ 26.723,13. H PL no CN para aumentar a remunerao em torno de 14%, bem como dar poder ao STF para aumentar sua remunerao sem precisar de uma nova lei. A EC 41/01 criou os chamado subtetos, que estabeleceu 3 regras: 1) na Unio, ningum pode ganhar mais que Ministro do STF;

138

2) No mbito Estadual, h 3 regras:

- no Executivo, ningum pode receber mais do que o Governador; - J no Legislativo, servidores no podem receber mais que o Deputado Estadual; - No Poder Judicirio, ningum pode receber mais que o Desembargador. Isso serve tambm como subteto para os membros do MP, procuradores e Defensores Pblico. Ateno: esse limite no se aplica a toda a instituio, mas somente aos seus membros, ou seja, o restante dos funcionrios esto vinculados ao subteto Executivo, ou seja, a remunerao do Governador. Todavia, o Desembargador no pode ganhar mais do que 90,25% do que a remunerao dos Ministros do STF, pode ganhar igual a 90,25%. Juzes estaduais questionaram se o Judicirio uno, o teto deve ser igual ao do Judicirio na esfera federal. Na ADIN 3854, o STF fez uma interpretao conforme, estabelecendo que na condio de juiz estadual somente podem receber at o teto do Desembargador (90,25%). Todavia, recebendo outras remuneratrias alm daquela advinda da magistratura (ex, magistrio, penses, etc)., a soma dessas verbas poderia alcanar o teto dos Ministros do STF. Ateno: O STF no declarou a inconstitucionalidade do percentual de 90,25%, mas apenas fez interpretao conforme a CF. Pela ordem constitucional, se a remunerao do servidor ultrapassar o teto, deve ser cortada (no recebe o excedente). REGIME DE ACUMULAO

139

A regra no Brasil que no possvel a acumulao de cargo, excepcionalmente quando a CF autorizar (art. 37, XVI e XVII, da CF).
XVI - vedada a acumulao remunerada de cargos pblicos, exceto, quando houver compatibilidade de horrios, observado em qualquer caso o disposto no inciso XI. (Redao dada pela Emenda Constitucional n 19, de 1998) a) a de dois cargos de professor; (Includa pela Emenda Constitucional n 19, de 1998) b) a de um cargo de professor com outro tcnico ou cientfico; (Includa pela Emenda Constitucional n 19, de 1998) c) a de dois cargos ou empregos privativos de profissionais de sade, com profisses regulamentadas; (Redao dada pela Emenda Constitucional n 34, de 2001) XVII - a proibio de acumular estende-se a empregos e funes e abrange autarquias, fundaes, empresas pblicas, sociedades de economia mista, suas subsidirias, e sociedades controladas, direta ou indiretamente, pelo poder pblico; (Redao dada pela Emenda Constitucional n 19, de 1998)

A proibio a acumulao serve para a Administrao Direta e para a Administrao Indireta, inclusive empresas pblicas e sociedades de economia mista. Essa proibio serve para cargos e empregos. Existem 4 regras em que a acumulao possvel (decorar): 1) Um servidor que est em atividade em um cargo e est em atividade no segundo cargo (est trabalhando nos 2: recebe remunerao + remunerao). Pode se observados 3 requisitos: a) Compatibilidade de horrios;
b) Soma das 2 remuneraes no pode ultrapassar o teto do Ministro do STF.

c) S pode: i) 2 cargos de professor; i) um de professor com outro tcnico ou

cientfico (ex: juiz + professor); iii) 2 na rea da sade com profisso regulamentada por lei. Ex: 2 de dentista pode; 2 de mdico pode; no pode dentista + curandeiro.

140

2) Professor na federal e professor na estadual e se aposenta em ambos os cargos (aposentadoria cumulativa). A remunerao do sujeito que est aposentado chamada de provento. Ele pode receber 2 proventos? Pode nas hipteses permitidas para a atividade, ou seja, i) 2 cargos de professor; i) um de professor com outro tcnico ou cientfico (ex: juiz + professor); iii) 2 na rea da sade com profisso regulamentada por lei. 3) Aposentado em um e atividade em outro. Sujeito est aposentado em um cargo e resolve prestar um outro concurso, por exemplo. Isso pode nas mesmas hipteses da atividade: i) 2 cargos de professor (ex, aposentado como professor e em atividade em outro cargo de professor); i) um de professor com outro tcnico ou cientfico (ex: juiz + professor); iii) 2 na rea da sade com profisso regulamentada por lei. Obs: a) Estando aposentado no 1 cargo, pode exercer mandato eletivo no 2 cargo, inclusive o de Presidente da Repblica. Ex: Professor aposentado na Universidade resolveu ser candidato a Presidente da Repblica. Aposentado como professor e ganha a eleio como presidente. Pode ganhar os 2? Pode, se ele estiver aposentado no primeiro, pode exercer qualquer mandato eletivo no segundo, inclusive o de Presidente. Portanto, pode aposentado + mandato eletivo, ganhando os 2. b) Estando aposentado no 1 cargo, pode exercer qualquer cargo em comisso no 2 cargo. Ex: Estando aposentado no primeiro, pode ser Ministro de Estado no segundo. Ateno: possvel em qualquer caso, e no somente nos previstos no item c, se a acumulao for anterior a EC 20/98. Trata-se de direito adquirido. A EC 20/98 criou a proibio para se acumular aposentadoria de um cargo com a remunerao de outro. Assim, estando aposentado em um cargo, era possvel acumular a atividade no segundo cargo. Todavia, hoje no se admite. Ex: acumular aposentadoria de cargo de promotor com remunerao de juiz.
141

4) Sujeito em atividade no primeiro cargo, mais atividade no segundo, que um mandato eletivo. Previso no art. 38 da CF: se for um mandato federal, estadual ou distrital, a acumulao no possvel. Nesse caso, precisa se afastar do primeiro cargo, mas qual remunerao ganha? Ele recebe a segunda remunerao (do cargo eletivo). No mandato de prefeito, no possvel a acumulao. Aqui precisa se afastar do primeiro tambm. Nesse caso, pode escolher qual remunerao quer ganhar. No cargo de vereador, se o horrio for compatvel, ele pode acumular. Nesse caso, ele vai exercer os dois e ganhar pelos dois. Se o horrio for incompatvel, no pode acumular e aplica-se a regra do prefeito, ou seja, tem que se afastar, exerce o segundo e vai escolher a remunerao. Portanto, s pode haver acumulao no cargo de vereador, sendo o horrio compatvel. APOSENTADORIA DOS SERVIDORES PBLICOS a) RGPS (regime geral): art. 201 e ss da CF. estudado pelo D. Previdencirio. Vinculam-se a ele: - empregados privados; - empregados da Administrao Direta e Indireta; - cargos em comisso; - contratos temporrios.

142

b) RPPS (regime prprio): previso no art. 40 da CF. estudado pelo D. Administrativo. Cada ente poltico mantm seu regime. Seve somente para: - Servidores pblicos titulares de cargos efetivos; - Servidores pblicos titulares de cargos vitalcios. Ex: juiz, promotor. A CF, em seu texto original, exigia para que os servidores pblicos de aposentassem um nico requisito: cumprimento de tempo de servio. No importava se ele estava ou no contribuindo para a previdncia. Dessa forma, muitas pessoas se aposentavam de forma jovem, pois comeavam a trabalhar cedo. O art. 40 da CF, alterado pela EC 20/98 (1 Reforma da Previdncia): alterao dos requisitos para a aposentadoria. Instituiu 2 novos requisitos, vlidos at hoje. As EC seguintes (EC 41 e EC 47) no os alteraram. Requisitos: 1) Substituiu o tempo servio (trabalhado) pelo tempo de contribuio (recolhimento PS); 2) Exigncia de limite de idade. Modalidades de aposentadoria: a) Aposentadoria por invalidez: s vai acontecer se a invalidez for permanente.

143

Proventos: regra geral, proventos proporcionais ao tempo de servio. Exceo: receber a totalidade nos casos de invalidez no servio e molstia profissional grave, incurvel ou contagiosa. 2) Aposentadoria compulsria: decorrente de limite etrio. Ocorre aos 70 anos e vai receber proventos proporcionais ao tempo de contribuio. Mas se contribuir at o limite, poder receber proventos integrais. 3) Aposentadoria voluntria: necessrio 10 anos no servio pblico + 5 anos no cargo. Proventos: a) Integrais: Se homem, aos 60 anos de idade + 35 anos de contribuio. Se mulher, aos 55 anos + 30 anos de contribuio (aplicando o princpio da isonomia). b) Proporcionais: Se homem, aos 65 anos de idade. Se mulher, aos 60 anos de idade. 4) Aposentadoria especial: a do professor tem todos os requisitos na CF. So os seguintes requisitos: - Exclusividade de magistrio. Pela Lei 11.301/06, entende-se exclusividade de magistrio aquele que est na sala de aula, como aquele que est na escola (coordenador, diretor). O STF confirma isso pela ADIN 3772;
144

- S se reconhece a especial do professor do ensino infantil, fundamental e mdio; O professor s tem direito a especial em proventos integrais. Isso se for homem aos 55 anos de idade, com 30 anos de contribuio; se mulher, aos 50 anos de idade, com 25 anos de contribuio. A EC 47/05 trouxe outras aposentadorias especiais, alm do professor: - Do deficiente fsico; - Da atividade de risco. Essas aposentadorias ainda necessitam de regulamentao por LC. Se no tem lei complementar, pode-se requerer essa aposentadoria? Como trata-se de norma de eficcia limitada, a matria foi discutida via MI (721 e 728). O STF decidiu que no caso da atividade de risco, enquanto no vier a lei complementar, o servidor ter direito de se aposentar pela Lei do Regime Geral de Previdncia Social. Aqui o STF utiliza o MI com efeitos concretos. A EC 41/03 no alterou os requisitos da aposentadoria: tempo de contribuio + limite de idade. Essa emenda fez 5 mudanas importantes: 1) Revogou-se o princpio da integralidade: dava ao servidor o direito de aposentar com tudo o que ele ganhava com a atividade. Entrou no seu lugar o princpio da mdia da vida laboral: servidor ganhava R$ 5 mil no comeo, depois passou a ganhar R$ 20 mil e posteriormente R$ 10 mil. Calcula-se a mdia daquilo que ele ganhou e contribuiu, estabelecendo o valor da aposentadoria. Define-se por aquilo que ele efetivamente contribuiu e faz-se a mdia.

145

2) Revogou-se o princpio da paridade: tudo o que ganhava o servidor da ativa davase ao servidor da inativa. Em seu lugar, foi institudo o princpio da preservao do valor real (preservar o poder de compra). 3) Criou a chamada contribuio dos inativos. Essa contribuio tem alquota mnima de 11%. Os Estados e Municpios podem fixar alquota maior. A alquota incide sobre o que ultrapassar o teto do regime geral de previdncia social. O teto hoje de R$ 3.689,66. 4) Estabeleceu o teto de proventos: o servidor pblico, quando se aposentar, no pode receber alm do teto do RGPS, hoje previsto na Portaria 115 do INSS - R$ 3.689,66. Na verdade, o teto para ser aplicado na prtica precisa da criao de uma lei que vai instituir um regime complementar. O constituinte (ECs 20 e 41), na tentativa de evitar a demandada dos servidores para aposentadoria, tendo em vista essa mudana prejudicial, criou o chamado abono de permanncia: se o servidor preenchia os requisitos para se aposentar e continuava trabalhando, ganhava uma iseno da contribuio. Trata-se de um prmio, pois desconta a contribuio e paga esse valor ao servidor. Tendo em vista essas mudanas previdencirias, existem 3 situaes diferentes: a) Servidores pblicos que entraram antes da EC e na data da EC j preenchia os requisitos para se aposentar: para ele se reconhece direito adquirido, devendo se aposentar com a regra velha, antes da EC. b) Servidor pblico que entrou no servio pblico depois da EC, aplica-se a regra nova. c) Servidor pblico que entrou no servio pblico antes da EC e na data da EC no preenchia os requisitos: cada EC criou uma regra de transio, aplica-se um meio termo. H 3 regras de transio: i) EC 41, art. 2; ii) EC 41, art. 6; iii) EC 47, art. 3.
146

Obs: Para aplicao dessa regra, no pode haver interrupo do servio. Se houver mudana de cargo, aplica-se a regra nova.

147