Você está na página 1de 193

DERECHO DE FAMILIA. I.

Concepto: a) Objetivo: Conjunto de normas y preceptos que regulan las relaciones que dentro del grupo familiar mantienen entre s sus miembros a fin de obtener el cumplimiento de los objetivos superiores que les son propios. b) Subjetivo: Se habla de derecho de familia para referirse a las facultades o poderes que nacen de las relaciones que dentro del grupo familiar mantienen sus miembros para alcanzar sus fines superiores que le son propios. Se ha discutido si el derecho de familia pertenece al derecho privado o pblico. Hay autores que piensan que pertenece al derecho pblico ello porque en esta materia hay gran intervencin de la autoridad, predominan normas imperativas limitando la autonoma privada. Se dice que en el derecho de familia prima el inters del grupo familiar sobre el inters individual de cada uno de sus miembros. Para otros autores pertenece al derecho privado, sin perjuicio de lo cual reconocen que tiene ciertas caractersticas especiales ya que priman disposiciones de orden publico. Se dice que pertenece al derecho privado por que este es el derecho de la persona en todo su desenvolvimiento ordinario y la persona pertenece siempre a la familia.

II. Caractersticas fundamentales del derecho de familia. 1. Contenido eminentemente tico con cercana a la moral y al derecho natural. Esta caracterstica se manifiesta en que en el derecho de familia nos encontramos con preceptos sin sancin o bien con una sancin atenuada, e incluso existen obligaciones cuyo cumplimiento no puede exigirse travs de la fuerza. (Compulsivamente) Ejemplo: Art.222 inc.1 Los hijos deben respeto y obediencia a sus padres 2. Derecho que crea condiciones personales o estados que son inherentes a la persona humana y que se imponen como derechos absolutos respecto de todos. 3. En el derecho de familia predominan normas de orden pblico y por lo tanto son imperativas e irrenunciables Ejemplo: Art. 149 (ubicado dentro de los bienes familiares) En el ltimo decenio se han ido abriendo ciertas compuertas en lo que se refiere a la autonoma privada y as por ejemplo en materia de visitas, separacin y divorcio se aceptan acuerdos privados de los cnyuges. 4. Predomina el inters del grupo familiar por sobre el inters individual. 5. Existe una manifiesta conexin entre derechos y deberes. Por lo general cuando la ley confiere una facultad a una persona es porque a su vez a esa misma persona le impone una carga. Por ejemplo el artculo 224 inc.1; le confiere a los padres como regla general un derecho el cuidado personal de la crianza y educacin de los hijos, este derecho va acompaado de obligaciones , por ejemplo alimentar a los hijos.

De esta conexin, entre derechos y deberes, surge el concepto de potestad en el entendido de que se trata de un derecho que no siempre se ejerce en beneficio propio, sino en beneficio de aquellos a quienes el titular debe servir. 6. Existen diferencias sustanciales entre derecho patrimonial y derecho de familia. a) Derecho patrimonial parte de la base de la igualdad de los sujetos, no as en el derecho de familia en el que ms bien hay una relacin de dependencia. b) El derecho patrimonial acepta en la mayora de los casos modalidades. El derecho de familia no admite modalidades. c) En el derecho patrimonial priman los actos consensuales. En el derecho de familia priman los actos solemnes. d) En el Derecho de familia, en general, los derechos son inalienables (no es posible enajenarlos), irrenunciables, imprescriptibles e intransmisibles. III. Concepto de Familia 1. Etimolgicamente la palabra familia" procede de la voz Famel" que significa ciervo y por lo tanto en sentido vulgar se entenda familia como el conjunto de personas y esclavos que moraban con el seor de la casa. Se asimila a la definicin que se da para el Derecho de Uso y Habitacin. 2. Hernn Corral : Comunidad de personas que iniciada o basada en la asociacin permanente entre un hombre y una mujer , destinada a la realizacin de los actos humanos propios de la procreacin , est integrada por individuos que conviven bajo la autoridad directiva o las atribuciones de poder concedidas a uno o ms de ellos y que adjuntan sus esfuerzos para lograr el sustento propio y el desarrollo econmico del grupo , y que se hallan unidos por un afecto natural derivado de la relacin de pareja o del parentesco de sangre , afecto que los induce a ayudarse y auxiliarse mutuamente 3. Somarriva: Conjunto de personas que se hayan unidas por el vnculo del matrimonio o del parentesco o de la adopcin. 4. Desde un punto de vista constitucional: El Articulo 1 inciso 2 de la constitucin dice que la familia es el ncleo fundamental de la sociedad y agrega que es deber del estado dar proteccin a la familia y propender a su fortalecimiento. El Artculo 19 N 4 regula como garanta fundamental el respeto y proteccin a la honra de la persona y de su familia. En el mismo sentido el artculo 17 del pacto de San Jos de Costa Rica seala que la familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y debe ser protegido por la sociedad y por el Estado. (Relacionar con Art.5 inc.2 de la Constitucin) Desde la dictacin de la Constitucin de 1980 un gran tema es que entendi el constituyente por familia y en particular si pensaba solo en la familia matrimonial o si tambin lo hacia extensivo a la familia no matrimonial. Nuestro c.c. no define familia, salvo para el caso particular del derecho real de uso y habitacin. Ahora bien; s existen ciertas disposiciones que nos dan una seal de que entiende el legislador por familia o a quienes incluye dentro de este concepto. Nos encontramos con el Art. 815 y Art.42, que define los parientes, y con las normas que regulan la sucesin intestada.

IV. Naturaleza Jurdica Se ha discutido cual es la naturaleza jurdica de la familia. 1. Savatier Sostiene que cuando hablamos de familia existe una serie de derechos subjetivos que no pertenecen a ninguna de las persona fsicas que integra la familia, sino que ellos estn asignados a la familia considerada como un cuerpo , razn por la cual plantea que la familia es una persona jurdica o, en sus propias palabras, una persona moral desconocida Se dice que esto es un error por cuanto los efectos (derechos y obligaciones) que emanan de las relaciones de familia recaen sobre cada uno de los individuos que la forman y no sobre la familia considerada como una individualidad independiente. 2. Dabin: Dice que la familia es una institucin por cuanto se trata de una entidad amparada, regulada y reconocida por el Derecho 3. Cicu: Dice que la familia es un organismo jurdico ya que sus miembros no tienen derechos individuales sino que existe una vinculacin recproca de dependencia sobre la base de un fin que los trasciende. 4. Rossel: Sostiene que la familia por sobre todo es un ente de carcter tico y que por lo tanto no es posible encasillar dentro de un concepto jurdico. V. Clasificacin de Familia. 1. Segn su Extensin: Amplia Restringida o Nuclear a) Amplia: Puede o no estar limitada por el parentesco. Por ejemplo el Art. 815 se refiere a un concepto amplio que no est limitado en el parentesco. Otro ejemplo es el Art. 1 Ley 19.325 (violencia intrafamiliar) en la que se entiende por familia a todas las personas que habiten bajo un mismo techo. (Tengan o no vinculo de parentesco) b) Restringida o Nuclear: Aquella familia que se limita solo al ncleo conyugal (padres e hijos) 2. Segn su Naturaleza: Matrimonial. No matrimonial. Dependiendo si se funda o no en el vinculo del matrimonio.

VI. Fuentes de las relaciones familiares. 1. Matrimonio: Nace relacin conyugal 2. Parentesco: Nace relacin parental. 3. Procreacin: Nace relacin Filial. 4. Adopcin: Nace relacin de adoptado, en la que por una ficcin legal se asimila a la relacin filial. PARENTESCO. I. Concepto: a) La doctrina lo define como la relacin de familia que existe entre dos personas. b) Hernn Corral: Critica el concepto anterior ya que no todas las relaciones de familia constituyen parentesco, por ejemplo el cnyuge no es pariente (Art.15 N 2) Por ello lo define como la relacin de familia que existe entre dos personas ya sea por un vnculo de sangre o por disposicin de la ley. II. Clases de parentesco. 1. Consanguinidad (Art.28) 2. Afinidad (Art.31 inc.1) 1. Consanguinidad: Se llama tambin parentesco natural ya que se funda en la relacin de sangre que existe entre dos personas. El artculo 28 del cdigo civil lo define como aquel que existe entre dos personas que descienden una de la otra o de un mismo progenitor, en cualquiera de sus grados. Antiguamente la ley distingua entre consanguinidad legitima e ilegitima, ello fue derogado (Ley 19.585.) 2. Afinidad: Se llama tambin Parentesco Legal y lo define el articulo 31 inciso 1: Es el que existe entre una persona que est o ha estado casada y los consanguneos de su marido o su mujer. De esta clasificacin surgen las siguientes consecuencias: 1. Los cnyuges no son parientes entre s. Esto se ve ratificado por el artculo 15 N 2 y el Art. 353 que define las tutelas legitimas 2. El parentesco por afinidad subsiste aun cuando haya muerto uno de los cnyuges. Esto porque el Art. 31 dice: est o halla estado casado 3. El parentesco por consanguinidad es el ms importante. El parentesco por afinidad en general no confiere derechos, el legislador lo considera para establecer inhabilidades o impedimentos que buscan mantener el buen orden dentro de las familias.

III. Como se computa el parentesco. 1. Lnea 2. Grado 1. Lnea: Es la serie de parientes que componen una relacin de parentesco y puede ser recta o colateral. a) Recta: Si los parientes descienden unos de otros. Ejemplo: Padre-hijo abuelo-nieto. Articulo 27 inc.2 Cuando una de las dos personas es ascendiente de la otra, la consanguinidad es en lnea recta. b) La lnea es Colateral o Transversal cuando los parientes no descienden uno de otro, sino que ambos lo hacen de un tronco comn, ejemplo: hermanos. Articulo 27 inc. 2 Cuando las dos personas proceden de un ascendiente comn, y una de ellas no es ascendiente de la otra, la consanguinidad es en lnea colateral o transversal 2. Grado: El grado es el nmero de generaciones que separa a dos parientes o la distancia que existe entre dos parientes y su importancia radica que entre ms cercano es el grado ms derecho le confiere la ley. El parentesco en la lnea recta se cuenta por el nmero de generaciones. En el parentesco transversal para determinar el grado se sube al tronco comn y despus se baja al pariente cuyo grado se quiere conocer. En cuanto al parentesco por afinidad el artculo 31 inciso 2 seala que la lnea y el grado de afinidad de una persona con un consanguneo de su marido o mujer se califican por la lnea y grado de consaguinidad de dicho marido o mujer con el dicho consanguneo. Concubinato. I. Antecedentes: Relacin de hecho que no genera obligaciones entre los concubinos no obstante lo cual es reconocida por el derecho para evitar ciertas injusticias. El derecho no lo toma como una institucin que deba ser protegida o fomentada ya que su misma naturaleza, de ser una situacin precaria, no colabora con la obtencin del bien comn. Los primeros grados de reconocimiento estn en Europa y bsicamente con el nacimiento y multiplicacin de corrientes individualistas que desconocen el matrimonio como base de la familia, solo lo reconocen como una mas de las distintas alternativas que una persona puede encontrar para mantener relaciones sexuales con otra. En Italia existen las uniones extra-matrimoniales. (Se regulan situaciones de hecho) II. Concepto y Requisitos: a) Concepto: Unin de un hombre y una mujer que mantienen entre s relaciones sexuales y que comparten una vida en comn. b) Requisitos: 1. La unin es entre un hombre y una mujer, descartndose uniones anmalas.

2. La unin debe tener por fin mantener relaciones sexuales. 3. Debe existir una vida en comn, y por lo tanto se descartan relaciones pasajeras. III. Reconocimiento Jurdico Nuestro ordenamiento jurdico no regula el concubinato, pero al no considerarlo ilcito reconoce que de esa unin pueden surgir efectos o situaciones a las que el derecho debe encontrar solucin. 1. Uno de los concubinos puede obligar a su conviviente frente a terceros? Se dice que s pero limitadamente, ello por aplicacin de la doctrina del mandato tcito dentro de las obligaciones domesticas. 2. Que ocurre si uno de los concubinos es responsable de un delito o cuasidelito civil? Regla general no hay transmisin de responsabilidad civil extracontractual de un concubino a otro, salvo que por ejemplo se encuentren en las situaciones de los artculos 2320 c. c y 2322 (casos de responsabilidad por el hecho ajeno) 3. Existe absoluta libertad contractual entre concubinos? Se podra plantear un problema en la causa si uno de ellos efecta donacin a otro para comprar su cario 4. La jurisprudencia est unificada en el sentido que un concubino puede demandar indemnizacin de perjuicios por la muerte del otro; desde el punto de vista patrimonial y extrapatrimonial 5. Por su propia naturaleza no existe indemnizacin a raz de la ruptura del concubinato. 6. Que ocurre con los bienes adquiridos en la vigencia del concubinato? Posturas: A) Para algunos se ha formado un contrato de sociedad y por lo tanto al disolverse el concubinato se disuelve la sociedad y se procede a liquidar los bienes comunes. Hay autores que postulan que estamos en presencia de una sociedad de hecho ya que no se cumplen todos los requisitos del contrato de sociedad. B) Otros postulan que se forma una comunidad y en consecuencia los bienes adquiridos durante el concubinato deben partirse. C) Se ha sostenido que en el concubinato hay una suerte de relacin laboral y por lo tanto al terminarse debe darse cumplimiento a aquellas prestaciones que se fueron devengando durante la vigencia de la misma. D) Tambin se recurre a la teora del enriquecimiento sin causa, o sea si al disolverse el concubinato los bienes quedan en poder de uno de los concubinos existe enriquecimiento sin causa de ste y empobrecimiento del otro. 7. El concubinato tiene importancia para efectos de investigacin de la paternidad. Articulo 210 c. c. 8. Se reconoce el concubinato en materia de alimentos. Articulo 18 ley 14.908. Seala que sern solidariamente responsables de pago de las obligaciones alimenticias quien viviere en concubinato con el padre, madre o cnyuge alimentante. Articulo 18: Sern solidariamente responsables del pago de la obligacin alimenticia quien viviere en

concubinato con el padre, madre o cnyuge alimentante, y los que, sin derecho para ello, dificultaren o imposibilitaren el fiel y oportuno cumplimiento de dicha obligacin. 9. Tambin tiene reconocimiento en la ley de Violencia intrafamiliar por la definicin que da de familia.

M A T R I M O N I O Contrato de Esponsales: 1. Concepto: El Artculo 98 inciso 1 lo define como la promesa de matrimonio mutuamente aceptada. Los esponsales es un hecho privado que el legislador somete enteramente al honor y conciencia del individuo y por lo tanto no produce obligacin alguna ante la ley civil, ello porque el legislador quiere velar porque la decisin de contraer matrimonio sea lo ms libre posible. 2. Efectos: 1. No se podr alegar esta promesa ni para pedir que se lleve a efecto el matrimonio, ni para demandar indemnizacin de perjuicios. Art.98 inc.2 2. Tampoco podr pedirse la multa que por parte de uno de los esposos se hubiere estipulado en favor del otro para el caso de no cumplirse lo prometido. Pero si se hubiere pagado la multa, no podr pedirse su devolucin. Art.99 (Artculo 1470, obligaciones naturales) 3. Podr demandarse la restitucin de las cosas donadas y entregadas bajo la condicin de un matrimonio que no se ha efectuado. Articulo 100 El artculo 1786 seala que se llaman donaciones por causa de matrimonio las donaciones que un esposo hace a otro antes de celebrarse el matrimonio y en consideracin a l, y las donaciones que un tercero hace a cualquiera de los esposos antes o despus de celebrarse el matrimonio y en consideracin a l. Art.1789 inc.2 En todas ellas se entiende la condicin de celebrarse o haberse celebrado el matrimonio 4. Artculo 101: Contrato de esponsales ser admitido como circunstancia agravante del crimen de seduccin. Antes exista cierta coincidencia en orden a que deba entenderse que el artculo 101 se refera al delito de rapto, el cual fue derogado por la ley 19617 y a raz de ello algunos autores creen que podra referirse al delito de estupro.

M A T R I M O N I O I. Concepto y generalidades.

* LMC Ley de Matrimonio Civil (19.947) - Etimolgicamente proviene de la palabra Matris Munere que significa gravamen u oficio de la madre. Decan que el hijo antes del parto es gravoso, durante el parto es doloroso y luego del parto es honroso. - Articulo 102 c. c : El matrimonio es un contrato solemne por el cual un hombre y una mujer se unen actual e indisolublemente, y por toda la vida, con el fin de vivir juntos, de procrear y de auxiliarse mutuamente. - Canon 1055: alianza por la que el varn y la mujer forman entre s un consorcio para toda la vida destinado por su misma ndole natural al bien de los cnyuges, a la procreacin y educacin de la prole. - Kant: Unin de 2 personas de distinto sexo para la posesin mutua durante toda su vida de sus facultades sexuales. Entre la dictacin del c.c. (1857) y la de la ley de matrimonio civil (1884) todas las materias relativas al matrimonio quedaron bajo la tuicin de la iglesia 2. Naturaleza jurdica del matrimonio. a) Anlisis histrico: Durante el derecho romano el matrimonio no era un negocio jurdico sino que se trataba de una situacin de hecho que como tal se conservaba entre tanto los cnyuges consintieran en mantener la vida en comn. La unin, en este periodo, se centraba en el hombre, se entenda que el era el jefe de la familia y el incorporaba a la suya a su mujer. Fue con posterioridad el derecho cannico el que brind importancia al consentimiento como fuente del matrimonio, teniendo presente que no lo asimila a los contratos patrimoniales que tambin surgen del consentimiento. Adems en el derecho cannico si el consentimiento es entre bautizados por revelacin divina se crea una va adecuada para repartir gracia y, en consecuencia, estamos frente a un sacramento. Luego cuando surge la revolucin protestante se origina una pugna con el Derecho Cannico debido a que los protestantes niegan la naturaleza sacramental del matrimonio, sostienen que es uno ms dentro de los negocios patrimoniales y, en consecuencia, lo asimilan al contrato. Esta postura logra su mximo apogeo en la revolucin francesa, momento en el cual se seculariza el matrimonio, restndole a la iglesia toda autoridad respecto del matrimonio y confirindole al Estado plena competencia en esta materia, Esto ltimo se recibe tambin en nuestra ley de matrimonio civil de 1884 y se manifiesta particularmente en sus Art. 1 y 2. b) Actualidad Para algunos autores el matrimonio es un contrato ya que el vnculo matrimonial surge del acuerdo de voluntades de los contrayentes. En todo caso, como dice Enrique Rossel, no estamos frente a un contrato patrimonial y por lo tanto la expresin contrato debe entenderse en un sentido amplio, esto es como un acuerdo de voluntades entre dos personas cuyos efectos son reglamentados por la ley civil.

Otros autores creen que el matrimonio es un acto de Estado, ello por cuanto las partes contraen matrimonio a travs del oficial de registro civil que es un funcionario pblico, surge a travs de l; sanciona y permite el nacimiento del matrimonio. En general se estima que el matrimonio es una institucin ello porque escapa a la dinmica y regulacin propia de los contratos patrimoniales; ello porque se levanta como el pilar fundamental del derecho de familia. Si bien el matrimonio nace del acuerdo de voluntades una vez que el mismo se encuentra constituido cobra existencia propia, y, en consecuencia, su estructura no puede ser alterada por los cnyuges actuando de comn acuerdo. 3. Caractersticas del matrimonio. 1) Es un contrato solmene: No se perfecciona por el solo acuerdo de voluntades de los cnyuges, es necesario adems que se cumpla con las formalidades que la ley prescribe y estas formalidades son: (Las ms relevantes) - presencia de un oficial del registro civil y de dos testigos hbiles. 2) Debe existir diferencia de sexo. Articulo 102 . un hombre y una mujer. De esta frase del artculo 102 se desprenden dos consecuencias: 1) Diferencia de sexo. 2) Cada parte solo puede ser una persona. Se rechaza la poligamia y la poliandria. Esta caracterstica se diferencia con el resto de los contratos (artculo 1438) 3) Es un contrato puro y simple. No puede estar sujeto a modalidades y por lo tanto los efectos del matrimonio se inician al tiempo mismo de la celebracin (del matrimonio) Articulo 102 (se unen actual) 4) El matrimonio es un contrato que tiene fines propios Vivir juntos, procrear y auxiliarse mutuamente. Fines contenido eminentemente moral. La procreacin no es un requisito para contraer matrimonio y por lo tanto son plenamente vlidos los matrimonios entre personas enfermas o ancianas. 5) Las notas o propiedades esenciales del matrimonio son: - la unidad (es entre un hombre y una mujer) - la indisolubilidad (es por toda la vida). 6) El matrimonio produce efectos personales (derechos y deberes entre los cnyuges) y patrimoniales (regmenes econmicos del matrimonio). 7) Se trata de un contrato dirigido ya que est ntegramente regulado en la ley. 8) Si se tiene edad para ello la facultad de contraer matrimonio es un derecho inherente a la persona humana.

Articulo 2 inc.1 ley de matrimonio civil (ley 19.947) A raz de esta caracterstica en el mismo art.2 el legislador confiere una accin popular en virtud de la cual se puede pedir al juez que, frente a una negativa arbitraria para que una persona contraiga matrimonio, adopte las medidas necesarias para que este se pueda llevar a cabo. Profesor Gonzalo Figueroa seala que estamos en presencia de una verdadera accin de proteccin (como el recurso de proteccin) que se tramita ante el juez y no ante la corte. 9) Indisolubilidad del matrimonio. Art.102 El artculo 102 seala que el matrimonio es por toda la vida, no obstante lo cual la ley 19.947, que creo el nuevo estatuto matrimonial, regula el divorcio con disolucin del vnculo matrimonial y entonces se ha discutido si se mantiene o no esta caracterstica. Hay opiniones en el sentido que aqu oper una derogacin tcita y por lo tanto la ley 19.947 derog al artculo 102 en esa parte. Ctedra: No es as. Este tema se discuti en la comisin redactora del proyecto de ley. A juicio de la ctedra el legislador lo que quiso fue dejar de manifiesto su intencin en orden a que el matrimonio es para toda la vida y que por lo tanto el divorcio es una situacin excepcional y de derecho estricto de manera tal que cuando al juez le llega un juicio de divorcio la interpretacin que haga de la normativa debe ser restrictiva.

4. Sistemas matrimoniales. a) Objetivo: El objetivo de los sistemas matrimoniales es determinar cual es la posicin que al matrimonio religioso le corresponde dentro del ordenamiento jurdico de cada Estado. (Matrimonio religioso cualquier confesin religiosa) Situacin bastante compleja porque importa compatibilizar por una parte el derecho/deber que tiene cada estado de fijar la disciplina civil del matrimonio frente al derecho que tienen los ciudadanos de cada estado a mantener un credo religioso. Para determinar el sistema religioso generalmente se utilizan 4 grandes criterios. 1. Constitucin del matrimonio. 2. Jurisdiccin sobre el matrimonio. 3. El Rgimen de registro matrimonial. 4. Disolucin del matrimonio Los Sistemas Matrimoniales pueden ser de distintas clases: 1. Sistemas Monistas: Aquellos en los cuales se reconoce un solo matrimonio como valido, solo un matrimonio va a producir efectos. Este sistema se sub-clasifica en: a. matrimonio religioso obligatorio b. matrimonio civil obligatorio a. Matrimonio religioso obligatorio: El estado solo reconocer el matrimonio religioso. Suceda en Chile hasta el ao 1884. b. Matrimonio civil obligatorio: En este caso el Estado solo reconoce como matrimonio el reglado por

10

la ley civil, as sucedi en Chile entre los aos 1884 y 2004. 2. Sistema Dualista: Se reconocen distintas formas para acceder al vnculo matrimonial, es decir coexisten el matrimonio religioso (solo iglesia catlica, en este caso) y el matrimonio civil. El sistema dualista puede ser: De Recepcin integral: Ya sea que la persona contraiga matrimonio por la ley civil o por el derecho cannico ambos producen los mismos efectos civiles. Por ejemplo: Portugal.

De Recepcin formal: Aqu se reconoce que los cnyuges se casaron por el rito de una determinada religin (formal) pero en cuanto a sus efectos del matrimonio debern necesariamente regirse por la ley civil (fondo).

3. Sistemas Pluralistas: En ellos coexisten diversas formas para contraer matrimonio y ello puede ser bajo la forma de concurrencia de distintos matrimonios religiosos entre s (Egipto), o bajo la forma de concurrencia de distintos matrimonios religiosos con el matrimonio civil (Italia) Diferencia entre sistema dualista y pluralista: Dualista 4. Sistema Chileno: Hasta la dictacin de la ley 19.947 (mayo 2004) era de matrimonio civil nico y obligatorio (sistema monista). Con la ley 19.947 la situacin no es tan clara y ello particularmente al conjugar los arts.1 y 20 de la ley. Ctedra: Cree que es monista, de matrimonio civil nico pero con ciertas peculiaridades en lo que se refiere a la celebracin del matrimonio. 5. Principios Fundamentales de la ley de matrimonio civil. 1) Principio de Trascendencia Social. Articulo 1 inciso primero: La familia es el ncleo fundamental de la sociedad. El matrimonio es la base principal de la familia. No es la nica fuente de la familia, es la principal, y por lo tanto el matrimonio es el contrato ms importante en el orden civil. 2) Principio de Trascendencia Individual. Articulo 2 Teniendo edad para ello la facultad de contraer matrimonio es un derecho esencial. Consecuencias del Art. 2: 1. La ley instituye una accin popular que puede ejercerse en el solo inters de la ley, para salvaguardar el derecho de toda persona a contraer matrimonio. 2. Se relativiza uno de los derechos absolutos que permanecan en nuestro ordenamiento jurdico, y que era la facultad contemplada en el artculo 107 c.c. en orden a que el ascendiente debe autorizar al mayor de 16 y menor de 18 aos para contraer matrimonio (ascenso matrimonial) El artculo 107 est redactado de tal forma que el ascendiente no debe justificar su negativa., su discenso. Hoy con el artculo 2 el juez puede actuar frente a cualquier negativa arbitraria para contraer matrimonio; de manera que hoy el disenso (negativa) debe ser justificado. 3) Principio de Proteccin.

11

Articulo 3 inciso 1: las materias de familia reguladas por esta ley debern ser resueltas cuidando proteger siempre el inters superior de los hijos y del cnyuge mas dbil. En el mismo sentido el Art.85 inc.3 Consecuencias: En lo que se refiere a la interpretacin de la ley estamos en presencia de un estatuto finalista en que van a primar los criterios axiolgicos y teleolgicos de interpretacin.

El legislador no defini al cnyuge ms dbil y por lo tanto habr que estarse a aquel de los cnyuges que est en una situacin econmica, fsica, psquica, emocional o fisiolgica ms desmedrada, de manera que pone a este cnyuge ms dbil en una situacin de desventaja frente al otro.

4) Preservacin de la Vida Comn. Articulo 3 inciso 2 : Conociendo de estas materias , el juez procurar preservar y recomponer la vida en comn en la unin matrimonial validamente contrada, cuando sta se vea amenazada , dificultada o quebrantada. Juez deja de tener un rol pasivo 5) Principio de Continuidad en el ejercicio de los derechos y deberes que nacen de la filiacin. El Art. 3 inciso 2 dispone que el juez procurar preservar y recomponer la vida en comn en la unin matrimonial validamente contrada, cuando sta se vea amenazada, dificultada o quebrantada. As mismo, agrega el inciso 3, el juez deber conciliar las cuestiones atinentes a la separacin, nulidad, o divorcio, con los derechos y deberes de las relaciones provenientes de la filiacin y con la subsistencia de una vida familiar compatible con la ruptura o la vida separada de los cnyuges. 6) Principio de Solucin Integral. La idea es que planteado el conflicto en el orden conyugal todos los problemas que all se susciten deben ser resueltos en un mismo acto o proceso por lo interesados o el juez en su caso. - Manifestaciones de este principio: Articulo 21. Articulo 23. Articulo 27 Articulo 57, entre otros. Antiguamente se vean los problemas por separado, hoy se resuelven todos en un mismo acto o en un solo proceso 7) Principio de Concentracin. Planteado cualquier problema relativo a las relaciones de familia la intencin del legislador es concentrar todos aquellos tpicos que surjan con posterioridad, de manera tal que sea uno solo el juez llamado a resolverlo. - Manifestaciones de este principio: Articulo 24. Articulo 31. Articulo 89. 8) Principio del Control Jurisdiccional de los Acuerdos adoptados por los cnyuges. La ley confiere al juez facultades excepcionales para que sea l quien apruebe los acuerdos que hayan alcanzado los cnyuges con ocasin de la ruptura matrimonial. Por ejemplo: articulo 31 inciso 2 9) Principio de Acuerdos Completos y Suficientes. Los acuerdos a que arriben los cnyuges cuando exista una ruptura familiar deben ser completos y suficientes.

12

Ambos definidos en la ley; Artculo 27 inciso 2: 1) El acuerdo es Completo cuando regula todas y cada una de las materias indicadas en el art. 21. El art. 21 distingue:

a) Respecto de los cnyuges el acuerdo deber regular sus relaciones mutuas, los alimentos
que se deban y las materias relacionadas con el rgimen de bienes del matrimonio.

b) Si hay hijos el acuerdo deber regular, a lo menos ,el rgimen aplicable a los alimentos, al
cuidado personal y a la relacin directa y regular que mantendr con los hijos aquel de los padres que no los tuviere bajo su cuidado. 2) Acuerdo Suficiente: Se entender que es suficiente si resguarda el inters superior de los hijos, procura aminorar el menoscabo econmico que pudo causar la ruptura y establece relaciones equitativas, hacia el futuro, entre los cnyuges cuya separacin se solicita. 12) Principio de degradacin paulatina del vnculo matrimonial. Salvo en el divorcio sancin la ruptura matrimonial o el divorcio solo pueden decretarse una vez que se haya comprobado que ha transcurrido un lapso real de cese de la convivencia. (Proceso previo que se inicia con el cese de la convivencia, demostrado este cese de la convivencia se degrada hasta llegar a la sancin mxima que es el divorcio)

II. Requisitos para contraer matrimonio. Al igual que todo acto jurdico vamos a encontrar requisitos de existencia y de validez; sin los primeros el matrimonio no nace a la vida del derecho; infringindose los requisitos de validez el acto nace y se inserta en el ordenamiento jurdico y es presuntivamente valido hasta que una sentencia judicial no declare dicha nulidad. 1. Requisitos de Existencia. a) Debe existir diferencia de sexo entre los contrayentes.

b) Debe existir consentimiento de los mismos.


c) Presencia de un oficial del registro civil o de un ministro de culto de una entidad religiosa con personalidad jurdica de derecho publico.

d) Inscripcin del matrimonio Religioso.(eventualmente)


2. Requisitos de Validez Estn definidos en el articulo 4 L.M.C. a) Los contrayentes deben ser legalmente capaces b) Deben manifestar un consentimiento libre y espontneo c) Deben cumplirse las formalidades que la ley establece

1. Requisitos de Existencia:

13

a) Diferencia de sexo entre los contrayentes: Aparece en la definicin del Art.102. Es una unin entre un hombre y una mujer, se trata de una unin heterosexual que responde a uno de los fines propios del matrimonio, cual es la procreacin. (No es requisito) La diferencia de sexo ha sido expresamente reconocida en el artculo 80 inciso 1; en esta disposicin se le reconoce valor en Chile a los matrimonios celebrados en el extranjero siempre que se trate de la unin entre un hombre y una mujer! b) Consentimiento: El artculo 18 inciso 2 LMC exige al oficial del registro civil preguntar a los contrayentes si consienten en recibirse el uno al otro como marido y mujer y frente a la respuesta afirmativa los declara casados en nombre de la ley. Estamos en presencia de un consentimiento especfico destinado nicamente a la celebracin del matrimonio y no de un acto jurdico distinto. c) Presencia de un Oficial del registro civil o de un Ministro de culto. En este requisito se deben distinguir dos situaciones: 1) Matrimonio enteramente civil 2) Matrimonio Religioso Si el matrimonio es enteramente civil El articulo 17 inciso 1 LMC seala que el matrimonio se celebrar ante el Oficial del Registro Civil que intervino en las diligencias de manifestacin e informacin. En el mismo sentido el artculo 1 de la ley de Registro Civil seala que las inscripciones de los matrimonios se harn en el registro civil por los funcionarios que dicha ley determina. Matrimonio Religioso Junto con cumplirse los dems requisitos que seala el artculo 20 los contrayentes debern prestar su consentimiento ante el ministro de culto de su confesin. d) Inscripcin del matrimonio religioso. Articulo 20 En el evento de haberse celebrado un matrimonio ante una entidad religiosa con personalidad jurdica de derecho publico y cumplindose los dems requisitos que seala la ley este matrimonio producir los mismos efectos que el civil siempre que el matrimonio religioso se haya inscrito ante cualquier Oficial del Registro Civil , dicha inscripcin deber practicarse dentro del plazo de 8 das siguientes a la celebracin del matrimonio y si ello no ocurre tal matrimonio no producir efecto civil alguno . (Para producir efectos civiles Art. 20 + Inscripcin)

2. Requisitos de Validez Art. 4 LMC I. Ausencia de Impedimentos Los contrayentes deben ser legalmente capaces. De las reglas generales del cdigo civil as como lo dispuesto en el artculo 2 inciso 1 LMC se deduce que toda persona es legalmente capaz para contraer matrimonio salvo los que la ley declara incapaces. Se entiende por impedimento aquellos hechos o situaciones que importan un obstculo para la celebracin del matrimonio. Los impedimentos pueden clasificarse de la siguiente manera:

14

1) Dirimentes: 1.a) Absolutos 1.b) Relativos 2) Impedientes o Prohibiciones. 1. Dirimentes: Son aquellos cuya infraccin acarrea la nulidad del matrimonio y pueden ser: 1.a) Absolutos: Aquellos que vedan la posibilidad de contraer matrimonio con cualquier persona (articulo 5 LMC). 1.b) Relativos: Aquellos que impiden la celebracin del matrimonio con una persona o con un grupo de personas, estn recogidos en los artculos 6 y 7 LMC. 2. Impedientes: Son aquellos cuya infraccin no acarrea la nulidad del matrimonio sino que dan lugar a una sancin civil diversa y estn regulados en el c.c. Las incapacidades a su vez se pueden clasificar de la siguiente manera: (Incapacidad: problema de madurez para expresar voluntad, impedimento puede tener otro fundamento) 1. Aquellas que se fundan en una carencia de los contrayentes que les impide aportar uno o ms de los elementos esenciales del matrimonio. As ocurre con el vnculo matrimonial no disuelto (5 N 1 LMC) y la minora de edad (5 N 2 LMC). 2. Aquellas fundadas en la existencia de un vnculo de parentesco, incluimos aqu a los consanguneos y a los afines (art. 6 inc.1 LMC) y al adoptado (art. 6 inc. 2). 3. Incapacidades en razn de crimen (art. 7). 4. Incapacidades que impiden la formacin de un consentimiento libre y espontneo: Incluimos aqu:

a) La privacin de razn (art. 5 N 3). b) Trastornos o anomalas psquicas (art. 5 N 3). c) La carencia de suficiente juicio y discernimiento (art. 5 N 4). d) Imposibilidad de manifestar claramente la voluntad (art. 5 N 5).

1.a) Impedimentos Dirimentes Absolutos. 1. Vnculo matrimonial no disuelto (Art. 5 N 1) Art. 5: No podrn contraer matrimonio N 1: Los que se hallaren ligados por vinculo matrimonial no disuelto . La infraccin de este impedimento trae aparejada como sancin la civil la nulidad del matrimonio y

15

como sancin penal el delito de bigamia (art. 82 cdigo penal) en que se sanciona al que contrae matrimonio estando vlidamente casado. Es evidente que este impedimento supone la existencia de un matrimonio anterior valido y en razn de ello el articulo 49 LMC dispone que cuando deducida la accin de nulidad fundada en la existencia de un matrimonio anterior se adujere tambin la nulidad de este matrimonio, se resolver en primer lugar la validez o nulidad del matrimonio precedente. Es evidente tambin que este impedimento desaparece cuando el matrimonio anterior termina por alguna de las causales del artculo 42 LMC: - muerte de uno de los cnyuges - muerte presunta, cumplidos sean los plazos sealados en el articulo siguiente - sentencia firme de nulidad - sentencia firme de divorcio Respecto de la nulidad y del divorcio en esta materia es necesario hacer dos precisiones:

a) Cuando la nulidad o el divorcio han sido declarados por sentencia judicial en el extranjero
ser necesario realizar el trmite del exequtur de acuerdo a las reglas del Cdigo de Procedimiento Civil (articulo 83 inciso 2 LMC).

b) En ningn caso tendr valor en Chile el divorcio que no haya sido declarado por resolucin
judicial o que de otra manera se oponga al orden publico chileno, o que ha sido obtenido con fraude a la ley (articulo 83 inciso 3 y 4 LMC). 2. Minora de edad: Articulo 5 N 2 Art. 5: No podrn contraer matrimonio: N 2: Los menores de 16 aos. Esta norma persigue limitar el ejercicio del derecho a contraer matrimonio a personas que tengan una madurez mnima para de esa forma poder consolidar una relacin estable y slida. 3. Privacin de razn: Articulo 5 N 3 primera parte Este requisito incluye cualquier situacin que prive a un sujeto de su capacidad de pensar; por ejemplo si al momento de contraer matrimonio estaba drogado, o si sufra de psicosis o demencia No es un requisito de este impedimento que el sujeto se halle bajo interdiccin de demencia, la interdiccin solo ayudar a probar la causal y por lo tanto ella tambin puede ser acreditada por otros medios. 4. Trastorno o anomala psquica Tambin es un impedimento dirimente absoluto el trastorno o anomala psquica. El Art. 5 N 3 segunda parte se refiere a los que por un trastorno o anomala psquica, fehacientemente diagnosticada, sean incapaces de un modo absoluto para formar la comunidad d vida que implica el matrimonio. A diferencia de la causal anterior no se trata de una privacin de razn, la exigencia es un poco menor; trastorno o anomala. Esta causal no exista en la legislacin anterior, fue tomada del cdigo cannico (canon 1095 N 3 que se refiere a quienes no pueden asumir las obligaciones esenciales del matrimonio por causas de naturaleza psquica) 5. Los que carecen de suficiente juicio o discernimiento para comprender y comprometerse con los

16

derechos y deberes esenciales del matrimonio. Art. 5 N 4 Segn los autores ello manifiesta una falta de madurez y de compromiso. El profesor Orrego seala como ejemplo aquel cnyuge que manifiesta una conducta hostil frente al nacimiento de uno de sus hijos. Esta causal tambin fue incorporada por la ley 19947 y fue tomada del canon 1095 N 2 que se refiere a quienes tienen un gran defecto de discrecin acerca de los derechos y deberes esenciales del matrimonio que mutuamente se han de dar y aceptar. 6. Los que no pudieren expresar claramente su voluntad por cualquier medio, ya sea en forma oral, escrita o por medio de lenguaje se seas. (Art. 5 N 5). 1.b) Impedimentos Dirimentes Relativos. 1. Parentesco. Articulo 6 inciso 1: No podrn contraer matrimonio entre s los ascendientes y descendientes por consanguinidad o por afinidad, ni los colaterales por consanguinidad en el segundo grado . En el primer caso nos estamos refiriendo al parentesco en lnea recta y en cualquiera de sus grados, ya sea por consanguinidad o por afinidad. De este modo la nuera que ha enviudado no puede contraer matrimonio con su suegro viudo. En el segundo caso la ley solo se refiere al parentesco transversal y solo hasta el segundo grado, (se comienza del segundo grado, no hay primero), y por lo tanto es un impedimento que afecta nicamente a los hermanos. Respecto de los hermanos el impedimento rige tanto para los de simple conjuncin (medios hermanos), como para los de doble conjuncin o hermanos carnales. Esta diferenciacin est contemplada en el Art. 41 c.c. segn el cual los hermanos pueden serlo por parte de padre y de madre y se llaman entonces hermanos carnales; o solo por parte de padre, y se llaman entonces hermanos paternos; o solo por parte de madre, y se llaman entonces hermanos maternos. De acuerdo con el artculo 6 inciso 2 el impedimento de parentesco se extiende tambin al adoptado y en particular ser necesario aplicar el artculo 37 inciso 1 de la ley 19.620 sobre adopcin de menores Razn del impedimento relativo de parentesco: a) Razn de tipo moral: La correcta constitucin de la familia b) Evitar enfermedades eugensicas o paragenticas. 2. Impedimento relativo de Crimen o de Homicidio. Articulo 7 LMC El cnyuge sobreviviente no podr contraer matrimonio con el imputado contra quien se hubiere formalizado investigacin por el homicidio de su marido o mujer, o con quien hubiere sido condenado como autor, cmplice o encubridor de ese delito. En este impedimento hay que distinguir dos situaciones: 1. Imputado respecto de quien se ha formalizado investigacin. Art.229 y siguientes c.p.p. Este impedimento es de carcter eminentemente transitorio ya que si en definitiva el imputado es absuelto desaparecer el impedimento. 2. Se exige una sentencia condenatoria (se trata de una sentencia firme o ejecutoriada) El impedimento se extiende a cualquier grado de participacin dentro del Iter Criminis.

17

En la antigua ley de matrimonio el impedimento se refera solo al autor o cmplice en el delito de homicidio, hoy se comprende tambin al encubridor. Pablo Rodrguez critica esta extensin ya que el encubridor participa en un momento posterior a la consumacin del hecho ilcito y no tiene una participacin directa en el hecho punible. El fundamento de este impedimento es tambin de orden moral. 2. Impedimentos Impedientes o Prohibiciones El Art. 9 inciso 1 LMC seala que los que quisieren contraer matrimonio lo comunicarn al oficial del registro civil indicando el hecho de no tener incapacidad o prohibicin legal para contraer matrimonio. El Art. 9 debe relacionarse con el artculo 14 LMC y con el Art. 40 bis N 8 de la ley de Registro Civil, en orden a que al tiempo de la informacin los testigos debern declarar sobre el hecho de que los contrayentes no tienen impedimentos ni prohibiciones para contraer matrimonio. 1. Falta de Consentimiento Tambin llamado Impedimento de Asenso. Art.105 c.c. No podr procederse a la celebracin del matrimonio sin el asenso o licencia de la persona o personas cuyo consentimiento sea necesario segn las reglas que van a expresarse, o sin que conste que el respectivo contrayente no ha menester para casarse el consentimiento de otra persona, o que ha obtenido el de la justicia en subsidio A su turno el Art.106 c.c. agrega que los que hayan cumplido 18 aos no estarn obligados a obtener el consentimiento de persona alguna De estos dos artculos podemos concluir: a. estamos frente a un impedimento cuyo fundamento se encuentra en la falta de madurez de los menores de 18 aos. b. Del Art.106 c. c y 5 N 1 LMC se infiere que el asenso lo requieren las personas mayores de 16 y menores de 18 aos. La ley anterior permita el matrimonio de las mujeres mayores de 12 aos y hombres mayores de 14 aos con ascenso. A objeto de acreditar que se ha obtenido el asenso o licencia el artculo 12 LMC dispone que se acompaar a la manifestacin una constancia fehaciente del consentimiento para el matrimonio dado por quien corresponda si fuere necesario segn la ley y no se prestare oralmente ante el oficial del Registro Civil. * Quienes deben dar esta autorizacin? (Asentir) Distintas situaciones: 1. Hijo de Filiacin determinada (art.107 c.c) a) En primer lugar se requiere le consentimiento expreso de sus padres. b) Si faltare uno de ellos el del otro padre o madre. c) A falta de ambos, el del ascendiente o ascendientes de grado ms prximo. d) A falta de dicho padre, madre o ascendientes, ser necesario al que no haya cumplido 18 aos de edad obtener el consentimiento de su curador general. (Art. 111) e) A falta de todos los llamados precedentemente dar al menor el consentimiento para el matrimonio

18

el oficial del Registro civil que halla de intervenir en su celebracin. (Art. 111 inciso 2) f) En caso de existir igualdad de votos contrarios preferir el favorable al matrimonio. Art.107 inc.2 Ej.; padre s madre no 2. Hijo de Filiacin Indeterminada de ambos padres (Art.111 inciso 3). a) En primer lugar se requerir del consentimiento de su curador general. b) A falta de curador general el asenso lo dar el oficial del Registro Civil que deba intervenir en la celebracin del matrimonio. 3. Adoptado. a) Si la adopcin se hizo en conformidad a la Ley 7613 se requiere la autorizacin del adoptante Art.15 inc. 2 Ley 7.613, en relacin con el Art. 45 Ley 19.620. b) Si la adopcin se hizo en conformidad a la Ley 18.703 y fue una adopcin plena se aplicarn las reglas relativas a los hijos de filiacin determinada. Si fue por la ley 18.703 y se trata de una adopcin simple el consentimiento lo debe dar el adoptante. Art. 15 Ley 18.703 y 45 Ley 19.620 c) Si la adopcin fue de acuerdo a la Ley 19.620 se aplica el sistema ya visto para los hijos de filiacin determinada. * Cuando se entiende faltar las personas que deben consentir? Puede ser por razones fsicas o morales. A. Razones fsicas: Art.109 inc.1. 1. Cuando ha Fallecido. 2. Cuando est Demente. 3. Cuando se halla ausente del territorio de la Repblica y no se espere su pronto regreso. 4. Cuando se ignora el lugar de su residencia. B. Razones Morales: Art.109 inc. 2 y Art. 110. 1. Cuando la paternidad o maternidad haya sido determinada judicialmente contra la oposicin del padre o madre. 2. Cuando el padre o madre se halle privado de la patria potestad por sentencia judicial. 3. Cuando por su mala conducta se halle inhabilitados para intervenir en la educacin de sus hijos. * Momento y forma de otorgar el consentimiento. Articulo 12 LMC. Este consentimiento debe ser especial y determinado es decir se debe indicar la persona con la cual se va a contraer matrimonio sin que sea suficiente una autorizacin de carcter general. Esta autorizacin se puede dar antes de la celebracin del matrimonio o coetaneamente a su celebracin - Si se da antes de la celebracin del matrimonio: Esta autorizacin debe darse por escrito y en ella debe constar fehacientemente el consentimiento. Esta autorizacin as mismo puede ser revocada y caducar si fallece quien la otorgo. - Si la autorizacin se da en el acto del matrimonio: Bastar con el consentimiento verbal. * Disenso

19

El disenso es la negativa a consentir en el matrimonio de una persona menor de 18 aos y mayor de 16 aos. El Art. 112 inc. 1 del cdigo civil seala que si la persona que debe prestar este consentimiento lo negare, aunque sea sin expresar causa alguna, no podr procederse al matrimonio de los menores de 18 aos. Esta norma es aplicable solo al padre, madre o ascendiente. Cuando analizamos los principios de la ley de matrimonio civil dijimos que el articulo 2 de esta ley establece que el derecho a contraer matrimonio es una facultad esencial, inherente a la persona humana y por lo tanto frente a una negativa a contraer matrimonio puede recurrirse al juez respectivo; por este motivo sealbamos que este derecho del asenso se haba relativizado, es decir una interpretacin armnica del Art.112 inciso 1 c.c. y el Art. 2 LMC nos lleva concluir que el disenso del padre, madre o ascendiente debe ser tambin justificado para eliminar as cualquier grado de arbitrariedad. El artculo 112 inc. 2, en cambio, seala que tratndose del curador general y del oficial del Registro Civil cuando ellos nieguen la licencia o asenso para contraer matrimonio deben siempre expresar la causa. El menor tiene derecho a que esa causa sea calificada por el Tribunal competente, hoy este tribunal es el juez de menores (Art.26 N 4 Ley 16.628), a partir del mes de Octubre del ao 2005 ser competente el tribunal de familia. Las nicas razones que pueden justificar el disenso son las enumeradas en el artculo 113 c.c: 1. La existencia de cualquier impedimento legal, incluso el sealado en el artculo 116. 2. El no haberse practicado alguna de las diligencias sealadas en el ttulo de las segundas nupcias . (En su caso) 3. Grave peligro para la salud del menor a quien se niega la licencia, o de la prole. 4. Vida licenciosa, pasin inmoderada al juego, embriaguez habitual de la persona con quien el menor desea casarse. 5. Haber sido condenada la persona con quien el menor quiera casarse por delito que merezca pena aflictiva. 6. No tener ninguno de los esposos medios actuales para el competente desempeo de las obligaciones del matrimonio. La ley en esta materia impone una obligacin especial al oficial del Registro Civil, ella est contenida en el Art.111 inc. 2 segunda parte, en virtud del cual si el oficial del registro civil tuviere conocimiento de que al menor lo afecta alguna de las situaciones previstas en el Art. 113 deber comunicar esta circunstancia al juez de letras de la comuna o agrupacin de comunas que correspondiere.

* Sanciones

20

Que ocurre si el menor celebra el matrimonio sin el respectivo asenso. a) Sanciones Civiles: 1. El menor podr ser desheredado (hay testamento) y no solo por aquel cuyo consentimiento era necesario, sino tambin por todos los ascendientes. Articulo 114 primera parte en relacin con el Art. 1208 N 4 c. c 2. Si alguno de los ascendientes muriere sin hacer testamento entonces el menor que se a casado sin el asenso siendo este necesario no tendr derecho sino que a la mitad de la porcin de bienes que le hubiere correspondido en la sucesin del difunto. Art. 114 segunda parte (causal de indignidad parcial) 3. El ascendiente sin cuyo consentimiento se halla contrado el matrimonio podr revocar por esta causa las donaciones que antes del matrimonio le haya hecho al menor. Art. 115 inc.1 4. La sancin no alcanza al derecho de alimentos que pueda tener el menor. Art. 115 inc.2 5. Si hubiere operado la adopcin de que trata la ley 7613 y el adoptado no hubiere cumplido con el asenso respecto del articulo 114 solo podr tener aplicacin su segunda parte ya que el adoptado bajo esa ley no es legitimario y por lo tanto no puede ser desheredado. b) Sanciones penales. La ley 19.947 derog el artculo 385 del cdigo penal el que sancionaba al menor que concertadamente con el funcionario civil contraa matrimonio sin el consentimiento de las personas llamadas a drselo, hoy ese delito est derogado. Se mantuvo el articulo 388 del cdigo penal en virtud del cual el oficial del Registro civil que autoriza o inscribe un matrimonio prohibido por la ley o en que no se hallan cumplido las formalidades que ella exige para su celebracin ser objeto las penas que dicho cdigo establece. (Relegacin y multa, ver cdigo penal) 2. Impedimento de Guardas. (Segundo impedimento impediente) Articulo 116 inciso 1 En virtud de este impedimento mientras que una persona no hubiere cumplido 18 aos no le ser lcito al tutor o curador que haya administrado o administre sus bienes casarse con ella sin que la cuenta de la administracin haya sido aprobada por el juez, con audiencia del defensor de menores Igual inhabilidad se extiende tambin a los descendientes del tutor o curador para el matrimonio con el pupilo o pupila. Razn de ser de este impedimento: Evitar que a travs del matrimonio se quiera disimular una administracin fraudulenta en perjuicio del menor. El impedimento afecta tanto al tutor que administra actualmente los bienes del menor como aquel que los administr en el pasado. * Casos en que no opera esta prohibicin: 1. Cuando el pupilo o pupila cumple 18 aos de edad. 2. Si el matrimonio es autorizado por el ascendiente o ascendientes cuyo consentimiento fuere necesario para contraer matrimonio. Art. 116 inc.4 3. Cuando la cuenta haya sido aprobada judicialmente con audiencia del defensor de menores. 4. Este impedimento se aplica solo al curador que administra bienes y por ello, por ejemplo, no se aplica al curador ad litem.

21

* Sanciones Si se infringe la prohibicin. a) Sanciones Civiles: 1. Tutor o curador perder toda remuneracin por el encargo (se denomina dcima) Art.116 inc.3 2. Tutor o curador deber restituir todo lo que hubiere percibido como remuneracin por el encargo. Art.533 inc.1 b) Sanciones Penales: La Ley 19.947 derog el artculo 387 del cdigo penal el que tipificaba un delito para el guardador que no cumpla con esta prohibicin. Se mantuvo el delito contemplado en el artculo 388 (visto para el oficial del registro civil) 3. Impedimento de las Segundas Nupcias (Titulo V Libro I). El anlisis de este impedimento se divide en dos situaciones: 1) La primera es el impedimento aplicable a todo aquel que tuviere hijos de precedente matrimonio. 2) Impedimento aplicable solo a la mujer. 1) Impedimento aplicable a todo aquel que tuviere hijos de precedente matrimonio. El articulo 124 del cdigo civil dispone que el que teniendo hijos de precedente matrimonio bajo su patria potestad o bajo su tutela o curadura quisiere volver a casarse deber proceder al inventario solemne de los bienes que est administrando y les pertenezcan como herederos de su cnyuge difunto o con cualquier otro titulo. Para la confeccin de ese inventario se dar a los hijos un curador especial. Objetivo de este impedimento evitar la confusin de patrimonios entre el de los hijos del primer matrimonio (matrimonio anterior) y el de los hijos que vengan en el futuro. * Si los hijos no tienen bienes: Art. 125 c.c. Habr lugar a nombramiento de curador aunque los hijos no tengan bienes propios de ninguna clase en poder del padre o de la madre debiendo el curador testificar esta situacin El Art. 126 impone al oficial del Registro Civil ciertas exigencias especiales: a) Si el que trata de volver a casarse tiene hijos el oficial no permitir el matrimonio sin que se le presente certificado autentico del nombramiento del curador especial. b) En el evento de que no hubieren hijos el oficial deber exigir informacin sumaria en este sentido. Este impedimento se aplica tambin al adoptante segn lo sealan los Arts. 17 inc 2 de la ley 18.703 y 18 Ley 7613

* Sanciones en caso de infringirse esta prohibicin: a) Sanciones Civiles: 1. El viudo o divorciado o quien hubiera anulado su matrimonio y por cuya negligencia se hubiere omitido practicar el inventario solemne en tiempo oportuno perder el derecho de suceder como

22

legitimario o como heredero abintestato al hijo cuyos bienes ha administrado (Art.127 c. c). 2. El adoptante que infringe esta prohibicin deber indemnizar todo perjuicio que irrogue al adoptado. b) Sanciones Penales: El Art. 384 c. p sanciona al viudo o viuda que por sorpresa o engao obtiene que el oficial autorice el matrimonio con infraccin a este impedimento. Se sanciona tambin al oficial del registro civil segn el Art. 388. 2) Impedimento aplicable solo a la mujer. El Art. 128 inc. 1 c.c. establece ciertos requisitos para que la mujer cuyo matrimonio ha sido disuelto o declarado nulo pueda volver a casarse: 1. Si al tiempo de disolverse el matrimonio o haberse declarado nulo la mujer estaba embarazada no podr no podr pasar a otras nupcias antes del parto. 2. Si al tiempo de disolverse el matrimonio o declararse nulo no haban seales de prees la mujer no podr pasar a otras nupcias antes de cumplirse los 270dias subsiguientes a la disolucin o declaracin de nulidad. A este ltimo plazo sola llamrsele plazo de viudez Sin perjuicio de lo anterior el artculo 128 inciso 2 permite rebajar de este plazo todos los das que hayan precedido inmediatamente a dicha disolucin o declaracin, y en los cuales haya sido absolutamente imposible el acceso del marido a la mujer. Art.129 el oficial del registro civil correspondiente no permitir el matrimonio de la mujer sin que por parte de sta se justifique no estar comprendida en el impedimento del artculo precedente. * Objetivo del impedimento: Evitar confusin acerca del padre del nio que nazca. Si de todos modos se dudare a cual de los matrimonios pertenece el hijo el juez deber resolver tomando en consideracin las circunstancias. Las pruebas periciales de carcter biolgico y el dictamen de facultativos sern decretados si as se solicita. Sanciones. a) Sanciones Civiles: 1. la mujer y su nuevo marido sern obligados solidariamente a indemnizar todo perjuicio y costas ocasionados a terceros por la incertidumbre de la paternidad. Art.130 inc.2 b) Desde un punto de vista penal tanto la mujer como el oficial del registro civil estn sujetos a los delitos de los artculos 384 y 388

Segundo Requisito de validez: II. Consentimiento Libre y Espontneo: Como todo acto jurdico el consentimiento es requisito esencial para el nacimiento del acto y ste debe ser exento de vicios para la validez del mismo.

23

Respecto de la validez del consentimiento matrimonial el artculo 8 reconoce 3 vicios:

1. Error en la identidad de la persona 2. Error en las cualidades personales de uno de los contrayentes
3. Vicio de Fuerza. 1. Error en la identidad de uno de los contrayentes: El Art.8 N 1 seala que falta el consentimiento libre y espontneo si ha habido error acerca de la identidad de la persona del otro contrayente No debe olvidarse que atendida su naturaleza estamos frente a un contrato intuito persona de manera tal que la consideracin del otro contratante a sido la causa principal del contrato. (Art.1455) La hiptesis en que se coloca la ley es en un error en la identidad fsica del otro contratante, situacin difcil de ocurrir pero que podra darse en el matrimonio por poder (Art.103c.c.) En el caso de existir un error en el nombre del otro contratante pero sin que haya duda acerca de la identidad de la otra persona no se configurar un vicio del consentimiento por aplicacin de las reglas generales de los artculos 1455 y 1057 c.c. 2. Error en las cualidades personales. El Art. 8 N 2 LMC seala que falta el consentimiento libre y espontneo si ha habido error acerca de alguna de las cualidades personales de los contrayentes que atendida la naturaleza o fines del matrimonio ha de ser estimada como determinante para otorgar el consentimiento. - Requisitos para que se configure esta causal. 1) Que exista un error, con independencia de cual sea su origen o causa. 2) Que el error recaiga sobre las cualidades personales del otro contrayente. Pablo Rodrguez sostiene que la cualidad personal se refiere a una virtud o aptitud especifica del otro contrayente que se supona integraba o adornada a su personalidad. Lo anterior debe fundarse en hechos positivos, los que deben ser capaces de formar una conviccin en la persona que es victima del engao. 3) La cualidad personal debe ser determinante para prestar el consentimiento matrimonial. La misma ley nos da una idea de aquello que es lo determinante al sealar que debe estar en relacin con la naturaleza o los fines del matrimonio . Por ejemplo: Si uno de los contrayentes sufre de impotencia generando (impide la procreacin, es perpetua) (impotencia coeundi: impide la realizacin del acto sexual) 3. La fuerza. Articulo 8 N 3 LMC Falta el consentimiento libre y espontneo si ha habido fuerza en los trminos de los articulo 1456 y 1457 del Cdigo Civil, ocasionada por una persona o por una circunstancia externa , que hubiere sido determinante para contraer el vinculo . Puntos Importantes: - La fuerza debe ser actual, grave, injusta, determinante. - El Art.8 LMC amplia el mbito de aplicacin de la fuerza, ya que la extiende tambin a una circunstancia externa, esto es un hecho cualquiera que fuerza a consentir en el matrimonio. - A raz de la remisin a los artculos del cdigo civil debemos concluir que el temor reverencial no es vicio del consentimiento.

24

III. Cumplimiento de las formalidades legales. Para que un matrimonio produzca efectos debern concurrir un sinnmero de formalidades las que constituyen el acto mismo de celebracin del matrimonio. El articulo 45 LMC expresamente dispone que adolece de nulidad el matrimonio que no se ha celebrado ante los testigos hbiles que indica el articulo 17 LMC

FORMALIDADES LEGALES DEL MATRIMONIO. Para analizar esta materia vamos a distinguir 3 grandes temas y un anexo:

I. Celebracin del matrimonio en el extranjero. II. Celebracin del matrimonio en Chile ante un Oficial de Registro Civil. III. Matrimonio celebrado en Chile ante una entidad religiosa. IV. Anexo: Matrimonio celebrado en articulo mortis.
I. Matrimonio celebrado en el extranjero (Art. 80 LMC). La regla general en esta materia la encontramos en el inciso 1 del Art.80 en cuanto a que los requisitos de fondo y forma del matrimonio sern los que establezca la ley del lugar de su celebracin y por lo tanto el matrimonio celebrado en el extranjero en conformidad con las leyes de ese pas producir en Chile los mismos efectos que si se hubiere celebrado en territorio chileno. Detrs de esta dispocision esta el principio de que la ley del lugar rige el acto. Sin perjuicio de esta regla general la misma ley de matrimonio civil establece una serie de limitaciones: 1. El matrimonio debe ser entre un hombre y una mujer. Art. 80 inc.1 2. Podr ser declarado nulo en conformidad a la ley chilena el matrimonio celebrado en pas extranjero con infraccin a los artculo 5, 6, 7 de la ley. (Impedimentos dirimentes). Art. 80 inc.2 3. Tampoco valdr en Chile el matrimonio que se haya contrado en el extranjero sin el consentimiento libre y espontneo de los contrayentes. Art.80 inc.3 4. Si el matrimonio se celebra en el extranjero entre chilenos o entre un chileno y un extranjero en cuanto a los nacionales tendr aplicacin el artculo 15 del cdigo civil. 5. El matrimonio celebrado fuera del pas, entre chilenos o entre un chileno y un extranjero deber inscribirse en Chile en el registro de la primera seccin de la comuna de Santiago. Para estos efectos los antecedentes se remitirn debidamente legalizados al Ministerio de Relaciones Exteriores el que certificar la autenticidad de los documentos y luego los remitir al Registro Civil.

II. Matrimonios celebrados en Chile

25

(Ante un oficial del registro civil) a) Matrimonio por poder, Art. 103 c.c. La actuacin de los contrayentes, cuando el matrimonio se celebra en Chile ante el oficial del Registro Civil admite representacin en virtud de un mandato. Este mandato debe reunir las siguientes caractersticas: 1. Debe ser un mandato especial, o sea se faculta al mandatario solo para este fin. 2. Es un mandato solemne. Debe otorgarse por escritura pblica. 3. Es un mandato determinado, en el sentido que debe indicarse el nombre, apellido, profesin u oficio y domicilio de los contrayentes y del mandatario. b) Habilidad de los testigos: Artculo 16 LMC seala que no podrn ser testigos en las diligencias previas ni en la celebracin del matrimonio las siguientes personas: 1) 2) 3) 4) Los menores de 18 aos. Los que se hallaren en interdiccin por causa de demencia. Los que se hallaren actualmente privados de razn. Los que hubieren sido condenados por delito que merezca pena aflictiva y los que por sentencia ejecutoriada estuvieren inhabilitados para ser testigos. 5) Los que no entendieren el idioma castellano o aquellos que estuvieren incapacitados para darse a entender claramente. c) Etapas de la celebracin del matrimonio. 1. La Manifestacin 2. La Informacin 3. La Celebracin. 4. Tramites posteriores. 1. La Manifestacin: Consiste en una declaracin de voluntad de los contrayentes en el sentido de dar a conocer al oficial Civil su intencin de contraer matrimonio. La manifestacin podr ser por escrito, oralmente o por medio del lenguaje de seas y ante cualquier oficial del Registro Civil. El contenido de la manifestacin se encuentra recogido en el Art. 9 LMC: 1. Debe indicarse el nombre y apellidos de los contrayentes. 2. El lugar y la fecha de su nacimiento. 3. Su estado de solteros, viudos o divorciados y en estos dos ltimos casos el nombre del cnyuge fallecido o de aquel con quien contrajo matrimonio anterior, adems debe indicarse el lugar y la fecha de la muerte o de la sentencia de divorcio, respectivamente. 4. La profesin u oficio de los contrayentes. 5. Los nombres y apellidos de los padres si fueren conocidos.

26

6. Los nombres y apellidos de las personas cuyo consentimiento fuere necesario (asenso). 7. EL hecho de no tener los contrayentes incapacidad o prohibicin legal para contraer matrimonio. Notas importantes: 1. La ley impone al oficial del Registro Civil una serie de obligaciones: a) El oficial deber proporcionar a los interesados informacin suficiente acerca de las finalidades del matrimonio, de los derechos y deberes recprocos que produce y de los distintos regimenes patrimoniales del mismo. (10 inc.1). b) Deber prevenir a los interesados respecto de la necesidad de que el consentimiento sea libre y espontneo. (10 inc.2) c) Deber comunicar a los interesados la existencia de cursos de preparacin para el matrimonio, sino acreditaren que los han realizado. Los futuros contrayentes podrn eximirse de estos cursos de comn acuerdo declarando que conocen suficientemente los derechos y deberes del estado matrimonial. (10 inc. 3). Los cursos de matrimonio estn regulados en el artculo 11 LMC. d) La infraccin a estos deberes no acarrea la nulidad del matrimonio ni del rgimen patrimonial, sin perjuicio de la responsabilidad que le corresponda al oficial civil. (10 inc. Final) e) Las personas que pertenezcan a una etnia indgena podrn solicitar que la manifestacin y las dems etapas del matrimonio se efecten en su lengua materna. Si se tratare de personas que no conocieren el idioma castellano, o fueren sordomudos que no pudieren expresarse por escrito la manifestacin y dems etapas del matrimonio se harn por medio de un intrprete o de una persona que conozca el lenguaje de seas. (Art.13) 2. Si la manifestacin no fuere escrita el oficial civil levantar un acta completa de ella, la que ser firmada por l y por los interesados si supieren o pudieren hacerlo, la que ser autorizada por dos testigos (Art. 16) Art. 9 inc. 2 3. Se acompaara a la manifestacin una constancia fehaciente del consentimiento para el matrimonio, dado por quien corresponda (asenso) y siempre que no se prestare el asenso oralmente ante el oficial del Registro Civil (Art. 12). 2. La Informacin Art. 14 LMC Art. 39 N 7 Ley Registro Civil La informacin es la comprobacin mediante dos testigos en orden a que los contrayentes no tienen impedimentos ni prohibiciones legales para contraer matrimonio. Estos testigos pueden ser los mismos que intervengan luego en la celebracin del matrimonio y ellos deben ser hbiles, es decir no estar en las situaciones del Art. 16. En el evento que se incumplan las formalidades de la manifestacin o informacin ello no trae aparejado la nulidad del matrimonio ya que no se trata de requisitos de validez del matrimonio, sin perjuicio de que se originen otras sanciones (Arts. 384 y 388 cdigo penal)

3. Celebracin del matrimonio. a) Tiempo: La celebracin del matrimonio deber llevarse a cabo inmediatamente despus de rendida la

27

informacin y dentro de los 90 das siguientes. Si el matrimonio no se celebra dentro de ese plazo habr que repetir las formalidades de manifestacin e informacin. (Art. 15 LMC). b) Lugar en que se celebra el matrimonio (Art.17 LMC). 1. En el lugar en que funciona la oficina publica del oficial del registro civil. 2. En la casa de alguno de los contrayentes. 3. En el lugar que indiquen los futuros contrayentes siempre que se encuentre dentro del territorio jurisdiccional del oficial civil. c) Que oficial civil interviene? (Art. 17 LMC) El matrimonio se celebrar ante el oficial del Registro Civil que intervino en las diligencias de manifestacin e informacin. d) Presencia de testigos (Arts.17 inc. 2 y 16 LMC. Art.39 N 7 ley de registro civil). La celebracin del matrimonio tendr lugar ante dos testigos, parientes o extraos quienes deben ser hbiles. (Art. 16) La omisin de este requisito acarrea la nulidad del matrimonio (Art.45 LMC). e) Presencia de los contrayentes (Art. 17- 18). Los contrayentes debern estar fsicamente presentes y en un mismo acto ante el oficial civil y los testigos, por excepcin estar presente el mandatario (Art. 103) f) Manifestacin que debe hacer el oficial del Registro Civil. Art. 37 ley de registro civil. El oficial del Registro Civil deber manifestar privadamente a los contrayentes que pueden reconocer a los hijos comunes nacidos antes del matrimonio para los efectos del artculo 38. (Si reconocen Art. 185 inc. 2 c.c.) g) Desarrollo de la ceremonia: 1) El oficial del registro civil dar lectura a la informacin y reiterar la necesidad de que el consentimiento sea libre y espontneo (18 inc.1 LMC).

2) El oficial civil proceder a dar lectura a los artculos 131, 133 y 134 del cdigo civil los que
regulan algunos de los derechos y deberes de los cnyuges.

3) El oficial civil preguntar a los contrayentes si consienten en recibirse el uno al otro como
marido y mujer. 4) Con la respuesta afirmativa los declarara casados en nombre de la ley. En este momento los cnyuges pueden: (Art. 38 ley de registro civil) a) Reconocer los hijos habidos con anterioridad. b) Los cnyuges pueden en este momento pactar separacin total de bienes o participacin en los gananciales. Si nada dijeren por el solo ministerio de la ley se entendern casados en sociedad conyugal.

4. Trmites posteriores Art. 19 1) El oficial del Registro civil levantar acta de todo lo obrado, la que ser firmada por l, por los

28

testigos y por los cnyuges, si supieren o pudieren hacerlo. 2. El oficial civil proceder a hacer la inscripcin en los libros del Registro Civil. Se aplican los artculos 39 y 40 de la ley de registro civil. La ausencia del acta o de la inscripcin no acarrea la nulidad del matrimonio, ello porque los cnyuges ya estn legalmente casados. Por este motivo Pablo Rodrguez cree que estamos en presencia formalidades ad probationem y no ad solemnitatem III. Matrimonio celebrado en Chile ante una entidad religiosa (Art.20 LMC) El sistema matrimonial chileno es de matrimonio civil nico y obligatorio, pero este sistema admite una peculiaridad que consiste en que el matrimonio puede celebrarse ante una entidad religiosa. Dicha celebracin por s misma no produce ningn efecto civil, y por ello el sistema chileno es de matrimonio civil nico. El origen del Art. 20 de la ley 19947 se encuentra en una concesin que el Estado hizo a la Iglesia catlica consistente en el reconocimiento del matrimonio religioso. a) A que entidades religiosas nos estamos refiriendo: Articulo 20 inc 1 LMC Se refiere a los matrimonios celebrados ante entidades religiosas que gocen de personalidad jurdica de derecho publico. Este artculo hay que relacionarlo con la ley 19.638 (sobre la constitucin jurdica de las iglesias y ordenaciones religiosas) El Art.5 de dicha ley seala que se entiende por entidad religiosa a las iglesias, confesiones e instituciones religiosas de cualquier culto. El Art. 4 seala que para los efectos de esta ley se entiende por iglesia, confesiones e instituciones religiosas a las entidades integradas por personas naturales que profesen una determinada fe. El Art. 10 seala cuales son los requisitos para constituir una persona jurdica de derecho pblico en conformidad a esta ley. b) Cumplimiento de requisitos para la celebracin del matrimonio. El Art.20 inc. 1 LMC seala que para que este matrimonio produzca efectos es indispensable que se cumplan con los requisitos sealados en la ley y en especial los de este capitulo (captulo II LMC de la celebracin del matrimonio). En consecuencia, el ministro del culto de la entidad religiosa ante la cual se celebre el matrimonio deber verificar que los contrayentes cumplan todos los requisitos que seala la ley de matrimonio civil y si no se cumplen no solo no producir efectos civiles ese matrimonio, sino que adems el ministro de culto puede ser sujeto pasivo de la accin penal del articulo 388 c. p c) Otorgamiento de un acta: El Art. 20 inciso 2 LMC exige a la entidad religiosa que otorgue a los contrayentes un acta, acta que tiene por finalidad acreditar lo siguiente: 1. La celebracin del matrimonio. 2. El cumplimiento de las exigencias que la ley establece para la validez del matrimonio. A modo de ejemplo seala as como el nombre y la edad de los contrayentes y de los testigos y la fecha de su celebracin. Esta disposicin debe relacionarse con el artculo 40 bis de la Ley de Registro Civil segn el cual la referida acta deber ser suscrita por el ministro de culto ante el cual se celebra el matrimonio y adems indica este artculo 40 bis el contenido del acta. d) Inscripcin del acta ante el oficial del registro civil. 1. Inscripcin propiamente tal.

29

Articulo 20 inc 2 seala que el acta que otorga el ministro de culto ante el cual se celebra el matrimonio deber ser presentada por los contrayentes ante cualquier oficial del Registro Civil. Se trata ste de un acto personalsimo ya que en conformidad con el articulo 15 inc 2 de la ley de Registro Civil los contrayentes no pueden actuar a travs de un mandatario. (Diferencia con matrimonio civil; Art.103 admite representacin) 2. Plazo para efectuar dicha inscripcin. El articulo 20 inciso 2 seala que el acta deber presentarse dentro de 8 das para su inscripcin y si no se inscribiere en el plazo fijado el matrimonio no produce efecto civil alguno. 3. Observaciones respecto de esta disposicin: a) Plazo fatal: Art.49 c. c. b) Plazo de das corridos: Art.50 c.c. La ley no lo dice pero aplicando el Art. 50 seria de das corridos, pero la inscripcin debe realizarse en un registro pblico que no funciona todos los das de manera que se tratara de un plazo de das hbiles. c) La redaccin de la dispocision no es correcta: si no se inscribiere en el plazo fijado. En realidad la obligacin de los contrayentes es presentar el acta para que esta sea inscrita por el oficial del registro civil y no se puede supeditar la validez del matrimonio a la inscripcin que efecta un tercero, por ello lo correcto es que si el acta no se presenta dentro de los 8 das el matrimonio no producir ningn efecto civil. 4. Deberes del oficial del registro civil. El Artculo 20 inc 3 seala los siguientes deberes: A) El oficial del registro civil verificar el cumplimiento de los requisitos legales. B) Dar a conocer a los requirentes de la inscripcin los derechos y deberes que correspondan a los cnyuges de acuerdo de acuerdo con la ley de matrimonio civil. C) En este momento los comparecientes debern ratificar el consentimiento prestado ante el ministro de culto de su confesin. D) De todo lo anterior quedar constancia en la inscripcin respectiva, la que ser suscrita por el oficial y los contrayentes. Las menciones de la inscripcin estn indicadas en el artculo 40 Ter de la ley de registro civil. E) Negativa a la inscripcin. El Articulo 20 inc 4 seala que solo podr denegarse la inscripcin si resulta evidente que el matrimonio no cumple con alguno de los requisitos exigidos por la ley. De esta negativa podr reclamarse ante la respectiva Corte de Apelaciones. La expresin evidente quiere decir notorio, indudable, que salta a la vista y por ello la negativa deber fundarse en la infraccin a un precepto expreso en la ley a fin de reducir al mximo el actuar arbitrario del funcionario. Por ultimo, desde la perspectiva de la sancin el artculo 389 cdigo penal castiga al tercero que impidiere la inscripcin ante un oficial civil de un matrimonio religioso celebrado ante una entidad autorizada para tal efecto por la ley de matrimonio civil. F) Efectos que produce este matrimonio. El Art. 20 inciso 5 LMC seala que los efectos del matrimonio as inscrito se regirn en todo por lo prescrito en esta ley y en los dems cuerpos legales que se refieren a la materia. Se debe tener presente que el Art.20 inciso 1 LMC ya sealaba que los matrimonios celebrados ante

30

entidades religiosas producirn los mismos efectos que el matrimonio civil siempre que cumplan los requisitos sealados en esta ley y desde su inscripcin ante el oficial del registro civil. Esto significa que en el interregno (periodo intermedio) entre la celebracin del matrimonio y la inscripcin del oficial del registro civil el estado civil de estas personas es de solteros.

IV. Matrimonio in articulo mortis. (En articulo de muerte) Se trata de aquel matrimonio que se celebra cuando uno de los contrayentes se encuentra amenazado por un peligro que pone en riesgo su vida. Este matrimonio respecto de lo que ya hemos estudiado tiene 7 peculiaridades: 1. Solo pueden celebrarse ante un oficial del registro civil no ante una entidad religiosa Art. 41 inc 1 ley de registro civil 2. Pueden celebrarse en cualquier lugar. Art.41 inc.1 ley de registro civil. 3. Estn exentos de los trmites previos de manifestacin e informacin. Art. 17 inc.3 LMC 4. Estn exentos de los cursos de preparacin para el matrimonio. Art.10 inc 3 LMC 5. En el acta que levanta el Oficial del Registro Civil se especificar al cnyuge afectado y cual era el peligro que lo amenazaba. Art. 19 inc.3 LMC 6. En la inscripcin del matrimonio el oficial civil anotar las circunstancias en las cuales se ha celebrado el matrimonio y especialmente la de haberse celebrado en articulo de muerte. Art.41 inc.2 ley de registro civil. 7. Existen adems normas especiales en lo que se refiere a la nulidad del matrimonio. -------- o -------RUPTURA MATRIMONIAL Uno de los principios fundamentales de la ley de matrimonio civil consiste en la degradacin paulatina de la relacin matrimonial y este principio se materializa (se produce) cuando hay una separacin de la pareja, separacin que se produce cuando hay un trmino de la vida en comn y que como veremos constituye un paso al divorcio. Javier Barrientos seala que se denomina separacin a una situacin matrimonial en la que subsistiendo el vnculo conyugal se produce un distanciamiento entre los cnyuges que produce a lo menos parcialmente un cambio en el rgimen jurdico de los derechos y obligaciones de los cnyuges . Esta separacin corresponde a lo que la antigua ley llamaba divorcio perpetuo y divorcio temporal. La ley distingue entre: I. La separacin de hecho (Arts.21 a 25) II. La separacin judicial (Arts. 26 a 41). I. Separacin de Hecho. Javier Barrientos lo define como un estado que implica la ruptura de la vida en comn de los cnyuges generada de comn acuerdo o en forma unilateral y sin que medie una decisin judicial

31

previa. (Concluimos separacin de hecho puede provenir de acuerdo mutuo de los cnyuges o decisin unilateral) A. Separacin de Hecho de Comn Acuerdo. Llamada tambin convencional Articulo 21 inc 1 LMC seala que si los cnyuges se separan de hecho podrn de comn acuerdo , es decir se encuentra facultados, los cnyuges, por la ley para regular entre ellos una serie de materias. 1. Contenido del acuerdo: a) Aspectos bsicos. Art. 21 inc. 1 Deber regular las relaciones mutuas de los cnyuges, especialmente los alimentos que se deban y las materias relativas al rgimen de bienes del matrimonio. b) Aspecto de este acuerdo cuando hay hijos: (articulo 21 inciso 2.) En este caso el acuerdo deber regular el rgimen aplicable a los alimentos, al cuidado personal y a la relacin directa y regular que mantendr con los hijos aquel de los padres que no los tuviere bajo su cuidado. c) Limites a estos acuerdos: (21 inciso 3). Los acuerdos antes mencionados debern respetar los derechos conferidos por las leyes que tengan el carcter de irrenunciables. 2. Fecha del acuerdo y su importancia: Salvo en el divorcio sancin para que el divorcio proceda es necesario es necesario que hayan transcurridos ciertos plazos, plazos que se cuentan desde el cese de la convivencia. Por esta razn lo que el legislador busca es que este acuerdo convencional relativo a la separacin de hecho tenga fecha cierta. Por lo anterior es que el legislador exige que la voluntad de separarse se manifieste a travs de alguno de los medios que taxativamente seala la ley: A) Notificacin de la expresin de voluntad unilateral de poner trmino a la convivencia: El Art. 22 LMC seala que el acuerdo que conste por escrito en alguno de los siguientes instrumentos otorgar fecha cierta al cese de la convivencia, estos instrumentos son los siguientes: 1. Escritura publica, o acta extendida y protocolizada ante notario publico. Art. 22 letra a 2. Acta extendida ante un Oficial del Registro Civil. Art. 22 letra b 3. Constancia de poner fin a la convivencia ante el juzgado correspondiente. Art. 25 inc.2 (Es expresin unilateral de voluntad dentro del comn acuerdo) Expresada la voluntad en alguna de las formas antes sealadas ser menester que se notifique al otro cnyuge de esta intencin de separarse lo cual ser considerado como una gestin voluntaria en la que se podr comparecer personalmente y sin patrocinio de abogado. Art. 25 inc. 2 B) Puede ser que de inmediato exista acuerdo convencional, que de inmediato tomen la decisin de separase y en esta situacin el instrumento deber ser uno de los tres que seala la ley: Art. 22 LMC: 1. Escritura publica, o acta extendida y protocolizada ante notario publico.

32

2. Acta extendida ante un Oficial del Registro Civil 3. Transaccin aprobada judicialmente. C) Normas Comunes. Relativas a la fecha cierta y su importancia 1. No habiendo acuerdo ni notificacin el cese de la convivencia tendr tambin fecha cierta a partir de la notificacin de la demanda en el caso del articulo 23. (Art. 25 inc 1 LMC). 2. Si el acuerdo que alcanzan los cnyuges para su cumplimiento requiriese de una inscripcin, subinscripcin o anotacin en un registro pblico se tendr por fecha de cese de la convivencia aquella en la que se cumpla tal formalidad. (Art. 22 inc 2 LMC). 3. La declaracin de nulidad de una o ms clusulas del acuerdo no afectar el merito del mismo para otorgar una fecha cierta al cese de la convivencia (Art.22 inc 3 LMC). (Acuerdo nulo sirve igualmente para acreditar fecha cierta, no se retrotrae al estado anterior) 4. A los matrimonios celebrados con anterioridad a la entrada en vigencia de LMC no los regirn las limitaciones sealadas en los artculos 22 y 25 para acreditar la fecha de cese de la convivencia entre los cnyuges (Si me caso en enero de 2004 puedo utilizar otros medios distintos a los sealados en la ley para acreditar fecha cierta) Sin perjuicio de ello el legislador ha establecido una limitacin en virtud de la cual faculta al juez para estimar que con los medios de prueba aportados al proceso l no se ha formado conviccin acerca de la fecha de cese de la convivencia. (Articulo 2 transitorio LMC). B. Separacin de hecho en la forma de la Regulacin judicial. Procede esta forma de separacin cuando los cnyuges no han alcanzado el acuerdo en los trminos del artculo 21 LMC, a este respecto el articulo 23 LMC seala que a falta de acuerdo cualquiera de los cnyuges podr solicitar que el procedimiento judicial que se sustancie (ya se inicio el proceso) para regular sus relaciones mutuas, o las relaciones con los hijos se extienda a otras materias concernientes a sus relaciones mutuas o a sus relaciones con los hijos. Esta disposicin debe relacionarse con el artculo 48 ter de la ley 16.618 sobre proteccin de menores. (Separacin de hecho sin previa resolucin judicial) En cuanto a la naturaleza de la separacin esta regulacin judicial no altera la naturaleza de la separacin de hecho en que nos encontramos ello por que la separacin de hecho exige que no haya una resolucin judicial previa y en este caso la resolucin judicial que se dictar es posterior El artculo 24 de la LMC contiene algunas normas del procedimiento: 1. Las materias de conocimiento conjunto a que se refiere el artculo 23 se ajustarn al mismo procedimiento establecido para el juicio en el cual se susciten. 2. En la resolucin que reciba la causa a prueba el juez fijar separadamente los puntos que se refieran a cada una de las materias sometidas a su conocimiento.(para tuicin, alimentos, visitas, bienes familiares) 3. La sentencia deber pronunciarse sobre todas las cuestiones debatidas en el proceso, es decir tenemos una manifestacin del principio de concentracin. 4. Habindose deducido la demanda del Art.23 el cese de la convivencia tendr fecha cierta desde la

33

notificacin de la demanda. Art.25 inc.1 LMC

II. Separacin Judicial. Javier Barrientos seala que se trata de una institucin en virtud de la cual se suspenden ciertos efectos del matrimonio a consecuencia de una sentencia judicial sin afectar el vinculo matrimonial y producindose la cesacin legal de la vida en comn de los cnyuges. A. Procedencia. La ley de matrimonio civil reconoce la posibilidad de decretar la separacin judicial bajo dos grandes modalidades que son las siguientes: 1. La Separacin Causal: La que requiere de la alegacin y prueba de ciertas causas de separacin. Esta forma de separacin, a su vez, se dividen en: a. Falta imputable al otro cnyuge. Art. 26 b. Cese de la convivencia. Art. 27 inc.1 2. Separacin Convencional: Consiste en una peticin conjunta que los cnyuges formulan al tribunal. Art. 27 inc. 2 1. Separacin Causal: a) Por falta imputable al otro cnyuge: La ley de matrimonio civil en su artculo 26 contiene una causal genrica que faculta a uno de los cnyuges para solicitar la separacin judicial y est redactada en los siguientes trminos: si mediare falta imputable a uno de los cnyuges siempre que ella constituya una violacin grave de los deberes y obligaciones que les impone el matrimonio, o de los deberes y obligaciones para con los hijos, que torne intolerable la vida en comn Se trata de una causal amplia y corresponde al juez delimitarla en su sentencia. Para saber en que est pensando el legislador es til tener presente que el articulo 54 LMC contempla idntica causal para el divorcio y en dicha norma el legislador a enumerado una serie de situaciones que nos sirven para ilustrar el contenido de la causal. El mismo artculo 26 LMC recalca que si ha existido una separacin de hecho previa consentida por ambos cnyuges el adulterio no puede constituir la causal. (Enumeracin del art. 54 da idea de cuan graves son) El Art, 26 seala que en los casos que estamos comentando la accin de separacin judicial solo corresponde al cnyuge que no ha dado lugar a la causal. (Manifestacin de que no me puedo aprovechar de mi propio dolo). b) Por Cese de la convivencia: El articulo 27 inciso 1 dispone que sin perjuicio de la causal del articulo 26, cualquiera de los cnyuges podr solicitar al tribunal que declare la separacin cuando hubiere cesado la convivencia. La ley no distingue si el cese de la convivencia es por voluntad unilateral o de comn acuerdo, ni tampoco exige acreditar el tiempo que hubiere durado el cese de la convivencia. 2. Separacin Convencional: El Art. 27 inc.2 LMC seala que los cnyuges obrando de consuno y sin necesidad de que concurra alguna causal pueden solicitar la separacin judicial , caso en el cual debern acompaar un acuerdo que regule de manera completa y suficiente sus relaciones mutuas y con respecto a los hijos ( Art. 27 inc 2 ).

34

Por aplicacin del principio de control jurisdiccional de los acuerdos adoptados por los cnyuges el juez est facultado para subsanar las deficiencias del acuerdo e incluso para modificarlo cuando fuere insuficiente o incompleto (Art. 31 inc 2 LMC). B. Caractersticas de la accin de separacin. 1. Es irrenunciable (Art.28). 2. Solo son titulares de la accin los cnyuges. 3. La accin de separacin puede tambin ejercitarse en otros procedimientos, como por ejemplo aquellos a que den lugar las materias referidas en el artculo 23 o una denuncia de violencia intrafamiliar (articulo 29 LMC). 4. Si los cnyuges estuvieran casados en sociedad conyugal pueden solicitar al tribunal que adopte las medidas conducentes a la proteccin del patrimonio familiar y el bienestar de cada uno de los integrantes de la familia. Lo anterior no obsta al ejercicio del derecho de alimentos ni a la solicitud de bienes familiares. Art. 30 LMC 5. Los interesados de comn acuerdo pueden solicitar al juez que conoce del procedimiento sobre separacin judicial que liquide el rgimen de sociedad conyugal o de participacin en los gananciales que hubo entre los cnyuges. Art. 31 inc.3 LMC en relacin con Art. 227 COT 6. Respecto al contenido de la sentencia debe aplicarse el artculo 31 inciso 1 y 2 LMC C. Efectos de la separacin judicial. 1. Momento en que se producen estos efectos. Articulo 32 LMC a. Entre las partes: La separacin produce sus efectos desde la fecha en que queda ejecutoriada la sentencia que la decreta. b. Respecto de terceros: La sentencia ser oponible a los terceros cuando ella se subinscriba al margen de la inscripcin de matrimonio adquiriendo los cnyuges la calidad de separados la que no los habilita para contraer nuevo matrimonio. 2. Efectos personales entre marido y mujer. a. La separacin judicial deja subsistentes todos los derechos y obligaciones personales que existen entre los cnyuges con excepcin de aquellos cuyo ejercicio sea incompatible con la vida separada de ambos, tales como los deberes de cohabitacin y de fidelidad, los que se suspenden. b. Se crea o no el estado civil de separados? (Decretada la separacin e inscrita la sentencia) En general la doctrina estima que s y ello por las siguientes razones: 1. Articulo 305 c. c: expresamente hace referencia al estado civil de separado judicialmente. 2. Articulo 32 inc 2 LMC: seala que los cnyuges adquieren la calidad de separados. 3. Articulo 38 LMC: seala que la reanudacion de la vida en comn de los cnyuges reestablece el estado civil de casados, lo cual implica que durante la separacin tuvieron el estado civil de separados judicialmente. 4. Articulo 6 transitorio LMC: seala que las personas que con anterioridad a la entrada en vigencia

35

de esta ley se hubieren divorciado, temporal o perpetuamente por sentencia judicial tendrn el estado civil de separados. Opinin Minoritaria: Hernn Corral cree que no existe el estado civil de separados ello por una interpretacin gramatical del articulo 32 el que seala que los cnyuges adquieren la calidad de separados pero no el estado civil de tales. Profesor: S se crea el estado civil de separado Problema con la separacin judicial convencional; ello por que no es posible transigir sobre el estado civil de las personas y ac habra una transaccin. (Art.2450 c.c.) Es incorrecto sostener que existe una derogacin tacita ya que no se puede entender que existe sta cuando se trata de normas del Derecho de Familia. 3. Efectos de la separacin judicial relativos al rgimen matrimonial. Por la separacin judicial termina la sociedad conyugal o el rgimen de participacin en los gananciales que hubiere existido entre los cnyuges, sin perjuicio de los derechos de usufructo, uso o habitacin que se hayan constituido sobre bienes familiares Art. 34 LMC Art.147 c. c, Art. 1764 N 3 y 1792-27 N 4 c. c En armona con lo anterior el articulo 173 c. c seala que los cnyuges separados judicialmente administrn sus bienes con plena independencia uno del otro. 4. Efectos en materia sucesoria Art. 35 inc.1 LMC La regla general que contempla la ley es que el derecho que tienen los cnyuges a sucederse entre s no se altera como consecuencia de la separacin judicial. Se excepta el caso del cnyuge que haya dado motivo a la separacin por su culpa, en este caso el juez deber hacer una declaracin especial en la sentencia la que deber subinscribirse al margen de la inscripcin del matrimonio. En concreto el cnyuge culpable no podr suceder abintestato al que ha fallecido ni tampoco ser considerado como su legitimario .Art. 994 y 1182 inc 2 c.c. (Primer caso: sucesin intestada, segundo caso: sucesin testada) 5. Efectos en materia de alimentos Art. 35 inc 2 LMC Tratndose del derecho de alimentos regirn las reglas especiales contempladas en el Prrafo V del Titulo VI del Libro I del Cdigo Civil, en particular se est refiriendo al artculo 175 c.c. segn el cual el cnyuge que haya dado lugar a la separacin judicial por su culpa tendr derecho para que el otro cnyuge lo provea de lo necesario para su modesta sustentacin. El juez reglar la contribucin teniendo en especial consideracin la conducta que haya observado el alimentario antes del juicio respectivo, durante su desarrollo o con posterioridad a el. Sancin: La regla general en materia de alimentos la da el artculo 323 inciso 1 segn el cual los alimentos deben habilitar al alimentado para subsistir modestamente de un modo correspondiente a su posicin social (se elimina en el Art. 175) (Claro Solar: esta frase quiere decir que el alimentario no sufra un menoscabo en su actual nivel de vida) El Art. 175 elimina la ltima frase del artculo 323 inc. 1: de un modo correspondiente a su posicin

36

social. Sancin Respecto del cnyuge culpable los alimentos sern los necesarios para vivir modestamente (no de acuerdo a su posicin social) Regla General Art.323 inc.1 Sancin 35 inc.2 LMC remite al Art. 175 c.c. no al 323 inc. 1 6. Otros aspectos patrimoniales. a) Donaciones: Art. 172 c.c. Segn el cual el cnyuge inocente podr revocar las donaciones que hubiere hecho al culpable siempre que ste hubiere dado motivo a la separacin judicial por adulterio, sedicia atroz , atentado contra la vida del otro cnyuge u otro crimen de igual gravedad. b) En el estado de separacin ambos cnyuges deben proveer a las necesidades de la familia comn a proporcin de sus facultades. Art. 178 y 160 c) El contrato de compraventa celebrado entre cnyuges separados judicialmente es valido Art. 1796 interpretado a contrario sensu d) No se suspende la prescripcin a favor de la mujer separada judicialmente de su marido Art. 2509 inciso 3 c.c 7. Efectos en relacin con los hijos. a) Respecto de la filiacin ya determinada. Art. 36 LMC No se alterar la filiacin ya determinada ni los deberes y responsabilidades de los padres separados en relacin con sus hijos, debiendo el juez adoptar todas las medidas que contribuyan a aminorar los efectos negativos que para los hijos traiga la separacin de sus padres. (Manifestacin del principio de proteccin.) b) Respecto de la filiacin aun no determinada. Art. 37 LMC El hijo concebido una vez declarada la separacin judicial de los cnyuges no goza de la presuncin de paternidad de que trata el articulo 184 c. c., esta presuncin se llama pater is est, se refiere a que se presumen hijos del marido los nacidos despus de la celebracin del matrimonio y dentro de los 300 das siguientes a su disolucin o a la separacin judicial de los cnyuges. Con todo, el nacido podr ser inscrito como hijo de los cnyuges, si concurre el consentimiento de ambos. c) Materia de adopcin Art.20 Ley 19.620 No podr concederse la adopcin a los cnyuges respecto de los cuales se hubiere declarado la separacin judicial y mientras ella subsista. D. Reanudacin de la vida en comn. El Art. 38 en su primera parte se refiere a la reanudacin de la vida en comn de los cnyuges con nimo de permanencia con lo cual quiere significarse que existe un restablecimiento de la vida conyugal normal.

- Los requisitos para que cese el estado de separacin judicial son: 1. Que se reanude la vida en comn. 2. Que esta reanudacin sea permanente.

37

3. Que haya operado con la intencin o nimo de reconstruir la convivencia matrimonial regular. - Efectos de la reanudacin de la vida en comn: a) En el mbito procesal: Pone fin al procedimiento destinado a declarar la separacin judicial o pone fin a la separacin judicial ya decretada. Art. 38 LMC b) Entre las partes: 1. Si ya ha sido decretada la separacin, se restablece el estado civil de casados Art. 38 LMC 2. La reanudacin de la vida en comn, luego de la separacin judicial no revive la sociedad conyugal ni la participacin en los gananciales, pero los cnyuges podrn pactar este ltimo rgimen en conformidad con el artculo 1723 c. c (40 LMC). 3. La reanudacin de la vida en comn no impide que los cnyuges puedan volver a solicitar la separacin siempre que sta se funde en hechos posteriores a la reconciliacin de los cnyuges (41 LMC). c) Respecto de terceros: Para que la reanudacin de la vida en comn produzca efectos respecto de terceros ser necesario el cumplimiento de una serie de formalidades de publicidad. Se distinguen dos situaciones: 1) Si la separacin judicial se ha decretado en virtud del artculo 26 LMC (Falta imputable del otro cnyuge). La reanudacin de la vida en comn solo ser oponible a terceros cuando se cumplan los siguientes requisitos (Art.39 inc.1) a. Se revoque judicialmente dicha sentencia a peticin de ambos cnyuges. b. Se practique la respectiva subinscripcin en el registro civil. 2) Si se ha decretado la separacin judicial en virtud del artculo 27 LMC (Cese de convivencia o separacin convencional). La reanudacin de la vida en comn ser oponible a los terceros cuando se cumplan los siguientes requisitos (Art.39 inc 2): a. Ambos cnyuges debern dejar constancia de la reanudacin de la vida en comn en acta extendida ante un oficial del registro civil y subinscrita al margen de la inscripcin matrimonial. b. El oficial del registro civil comunicar esta circunstancia al tribunal competente quien ordenar agregar el documento respectivo al expediente del juicio de separacin.

TERMINACIN DEL MATRIMONIO. El Art. 42 LMC dice que el matrimonio termina solo por 4 causas: 1. Muerte natural de uno de los cnyuges.

38

2. Muerte presunta de uno de los cnyuges. 3. Sentencia firme de nulidad. 4. Sentencia firme de divorcio. I. Muerte natural de uno de los cnyuges. Muerte Natural cesacin o abolicin total e irreversible de las funciones enceflicas (Art.12 del reglamento del libro IX del cdigo sanitario). La muerte como causal de terminacin del matrimonio estaba ya considerada en el articulo 102 c. c ya que los cnyuges se unen actual e indisolublemente y por toda la vida. II. Muerte Presunta. Art. 42 N 2 y 43 LMC La muerte presunta es aquella que ha sido declarada por sentencia judicial respecto de un individuo que ha desaparecido ignorndose si vive o no y cumplidos los dems requisitos legales. Respecto de la terminacin del matrimonio la ley se ha puesto en distintos casos: 1) El matrimonio termina por la muerte presunta de uno de los cnyuges cuando hayan transcurrido 10 aos desde la fecha de las ltimas noticias fijada en la sentencia que declara la presuncin de muerte. Es esta la regla general y que coincide tambin con la regla general en que se concede el decreto de posesin definitiva de los bienes del desaparecido (Art.82 c. c). 2) El matrimonio tambin se termina si cumplidos 5 aos desde la fecha de las ultimas noticias se probare que han transcurrido 70 aos desde el nacimiento del desaparecido. 3) El mismo plazo de 5 aos desde la fecha de las ltimas noticias se aplicar cuando la presuncin de muerte se haya declarado porque el desaparecido recibi una herida grave en la guerra o por que le sobrevino otro peligro semejante (Art.81N 7 c. c). 4. En aquellas situaciones en que la declaracin de muerte presunta se ha fundado en los supuestos de prdida de nave o aeronave o en un sismo o catstrofe que provoque o haya podido provocar la muerte de numerosas personas el matrimonio termina transcurrido un ao desde el da presuntivo de la muerte. (Art. 81 N 8 y 9 c. c) . Notas importantes de la muerte presunta como causal de terminacin: 1. Para que la sentencia que declara la muerte presunta produzca sus efectos, ser necesario que ella sea inscrita en el libro de defunciones (Art. 5 N 5 Ley de registro civil LRC). (En comuna correspondiente al tribunal que hizo la declaracin) 2. El matrimonio posterior que haya contrado el cnyuge del desaparecido con un tercero conservar su validez aun cuando llegue a probarse que el desaparecido muri realmente despus de la fecha en que dicho matrimonio se contrajo. (43 inc final LMC). Pablo Rodrguez sostiene que en este caso est operando la llamada doctrina de la apariencia ya que no obstante existir un vinculo matrimonial no disuelto ello no corresponde a la situacin jurdica legitima que se ha forjado desde la desaparicin. La misma solucin se da si el desaparecido reaparece ya que no hay duda de que el matrimonio anterior termin y por lo tanto si el cnyuge aparentemente sobreviviente contrae nuevo matrimonio este ltimo ser plenamente valido. 3. Como efecto de la muerte presunta se disuelve la sociedad conyugal y se termina el rgimen de participacin en los gananciales.

39

Arts. 84 inc.3 ,1764 N 2, 1792 -27 N 2, todos del c.c. III. Nulidad del matrimonio. A. Principios Generales: 1. Como marco de referencia general hay que tener a la vista las normas de la nulidad patrimonial, solo como referencia porque en la realidad existen un sinnmero de principios y reglas que son distintos ello porque estamos en un tema del Derecho de Familia. 2. No procede la nulidad ipso iure, de manera tal que el matrimonio se va a reputar valido y va a producir sus efectos entre tanto no sea declarado nulo por sentencia judicial ejecutoriada. 3. la nulidad no es propiamente tal una causal de disolucin del matrimonio como se le denominaba en la ley de matrimonio civil de 1884 ya que para que se disuelva es necesario que el matrimonio haya existido y el efecto propio de la nulidad es declarar que nunca existi el matrimonio. Por lo anterior es correcta la actual terminologa al sealar la nulidad como causal de terminacin del matrimonio. 4. La nulidad es siempre de derecho estricto de manera tal que las causales de nulidad requieren siempre texto expreso de ley, su interpretacin debe ser restrictiva y no se admite la analoga. As lo reconoce el Articulo 44 inciso 1 LMC: el matrimonio solo podr ser declarado nulo por alguna de las siguientes causales Lo anterior ha llevado a plantear que frente a determinadas situaciones que no estn recogidas como causales de nulidad la sancin sera la inexistencia como ocurrira con la falta de diversidad de sexo. 5. En general la doctrina estima que no existe la diferencia entre nulidad absoluta y nulidad relativa, en contrario se pronuncia Claro Solar y funda su opinin en la circunstancia que respecto de los vicios de error y fuerza la accin de nulidad solo puede ser intentada por el cnyuge victima lo cual es igual a la regla de la nulidad relativa en cuanto el error y fuerza en materia patrimonial. Del mismo modo se estima que en materia matrimonial no es aplicable la limitacin del articulo 1683 c.c. ello porque existe un inters superior en orden a que no se celebren matrimonios prohibidos. 6. Las causales de nulidad deben existir al tiempo de celebrarse el matrimonio (44 LMC) de manera tal que es improcedente la nulidad fundada en hechos sobrevinientes. 7. Respecto de los efectos de la nulidad se limita enormemente la retroactividad tpica de esta sancin, y ello fundamentalmente en beneficio de los hijos y del cnyuge de buena fe, esta limitacin recibe el nombre de matrimonio putativo 8. Desde el momento en que no se distingue entre nulidad absoluta y nulidad relativa es discutible que proceda la ratificacin de un matrimonio nulo; el nico que lo sostiene es Lus Claro Solar porque l sostiene la diferencia entre ambas nulidades y podra ratificarse un matrimonio nulo por fuerza o error.

B. Causales de nulidad. Articulo 44 y 45 LMC 1. Cuando uno de los contrayentes tuviere alguna de las incapacidades sealadas en los artculos 5, 6 y 7 de esta ley (impedimentos dirimentes absolutos y relativos).Art. 44 letra A 2. Cuando el consentimiento no hubiere sido libre y espontneo en los trminos del articulo 8 LMC.

40

Art. 44 3. Es nulo el matrimonio que no se celebre ante el nmero de testigos hbiles a que se refiere el artculo 17. A juicio de Hernn Corral esta causal se refiere solo a los testigos de la celebracin del matrimonio no a los testigos de la manifestacin e informacin. Se ha preguntado tambin la doctrina si procede la Teora del Error Comn , como ocurre en materia sucesoria (Art. 1013 c. c) En general se estima que no procede porque importara aplicar por analoga el artculo 1013 c. c y dijimos que ello no proceda en materia de nulidad. (Art. 1013 no es aplicable en materia de nulidad del matrimonio) 4. Algunos autores han planteado que para quienes no creen en la doctrina de la inexistencia jurdica sera tambin causal de nulidad la falta de los requisitos de existencia. 5. Tambin debe incluirse como causal de nulidad la infraccin a los artculos 27 Ley 7.613 (adopcin simple) y 18 Ley 18.703 8adopcion plena) y ello por aplicacin del Art. 45 ley 19.620. C. Accin de nulidad del matrimonio. 1. Caractersticas:

1) Es una Accin del derecho de familia. 2) Es una Accin personal. 3) Es una Accin por regla general imprescriptible.
4) Accin que por regla general solo puede ejercerse en vida de ambos cnyuges. 2. Titulares de la accin de nulidad. Articulo 46 LMC. Este artculo contempla una regla general y varias excepciones. a) Regla general: La titularidad de la accin de nulidad del matrimonio corresponde a cualquiera de los presuntos cnyuges. El legislador correctamente utiliza la expresin presuntos cnyuges ya que si la causal resulta efectiva y el matrimonio es declarado nulo ellos nunca han estado casados. El artculo 46 inciso final contiene una norma especial relativa a la capacidad para ejercer la accin y as seala que el cnyuge menor de edad y el interdicto por disipacin son hbiles para ejercer por s mismos la accin de nulidad, sin perjuicio de su derecho a actuar por medio de representantes. b) Excepciones: 1. La nulidad fundada en el N 2 del Art. 5 (minora de edad) podr ser demandada por cualquiera de los cnyuges o por alguno de sus ascendientes. En todo caso alcanzado los 16 aos por parte de ambos contrayentes, la accin se radicar nicamente en l o los que contrajeron matrimonio sin tener esa edad. (Menor de 16 aos se amplia la titularidad) 2. La accin de nulidad fundada en alguno de los vicios previstos en el Art. 8 corresponde exclusivamente al cnyuge que ha sufrido el error o la fuerza., es decir se restringe la titularidad.

41

3. En los casos de los matrimonios celebrados en artculo de muerte, la accin tambin corresponde a los dems herederos del cnyuge difunto. (Se amplia la titularidad) 4. La accin de nulidad fundada en la existencia de un vnculo matrimonial no disuelto corresponde tambin al cnyuge anterior o a sus herederos. 5. La declaracin de nulidad fundada en alguna de las causales contempladas en los artculos 6 y 7 (parentesco y crimen) podr adems ser solicitada por cualquier persona en el inters de la moral o de la ley. (Se amplia la titularidad) 3. Extincin de la accin. 1. Por Muerte. Art.47 2. Por Prescripcin. Art. 48 1. Por muerte de uno de los cnyuges. Art.47 La regla general es que la accin de nulidad del matrimonio solo podr intentarse mientras vivan ambos cnyuges. Ello por una razn lgica por la muerte de uno de ellos se termina el matrimonio y por lo tanto no tiene, en principio, impugnar un matrimonio que ha terminado. Por excepcin se puede deducir la accin despus de que ha fallecido uno o ambos cnyuges ello sucede en el caso del matrimonio en artculo de muerte y cuando exista vinculo matrimonial no disuelto. La razn de estas dos excepciones es que en ambos casos existen derechos sucesorios comprometidos. La regla general del Art. 47 utiliza la palabra Intentar la accin de nulidad. La jurisprudencia ha interpretado que intentar se refiere a entablar y notificar en forma legal la accin deducida. 2. Por Prescripcin. Art.48 1. La regla general es que la accin de nulidad del matrimonio no prescribe por tiempo. 2. Excepciones: a) Tratndose de la causal prevista en el Art. 5 N 2 la accin prescribir en 1 ao contado desde la fecha en que el cnyuge inhbil para contraer matrimonio hubiere adquirido la mayora de edad. - Que quiere decir mayora de edad en materia de matrimonio: Pablo Rodrguez: estima que la mayora de edad es a los 16 aos (solo en materia matrimonial) y desde los 16 se contara el ao de prescripcin. La mayora de los autores sostienen que cuando la ley habla de mayora de edad se refiere a los 18 aos, y por lo tanto a partir de esa edad se contara el plazo de prescripcin. b) En los casos previstos en el artculo 8, la accin de nulidad prescribe en el trmino de 3 aos, contados desde que hubiere desaparecido el hecho que origina el error o la fuerza. c) Cuando se trate de un matrimonio celebrado en artculo de muerte la accin de nulidad prescribir en 1 ao contado desde la fecha del fallecimiento del cnyuge enfermo. d) Cuando la causal invocada sea la existencia de un vnculo matrimonial no disuelto la accin podr intentarse dentro del ao siguiente al fallecimiento de uno de los cnyuges.

42

e) Cuando la accin de nulidad se funde en la falta de testigos hbiles prescribir en un ao contado desde la celebracin del matrimonio. D. Notas sobre el juicio de nulidad del matrimonio. Capitulo IX de la LMC fija ciertas reglas aplicables a los juicios de separacin, nulidad y de divorcio. La mayora de estas normas a las que llamaremos Rgimen permanente estn supeditadas a la entrada en vigencia de los Tribunales de Familia, entre tanto se aplica un rgimen que llamamos Transitorio y que est fijado en el articulo 1 transitorio de la LMC. 1. Rgimen Permanente. Art. 85 y siguientes. A. Legislacin Procesal Aplicable: Artculo 85 y 86 LMC. B. Tribunal Competente: Articulo 87 LMC. C. Conducta del Tribunal: Articulo 85 inc.2 LMC. D. Actuacin de oficio del tribunal: Articulo 85 inc.3 LMC. E. Peticiones conjuntas a la demanda de nulidad o por va de reconvencin: Articulo 89 LMC. F. Proceso Reservado: Articulo 86 LMC. G. Consulta Obligatoria de la sentencia que diere lugar a la nulidad si no se apelare: Articulo 92 LMC. H. Artculo 90 se refiere al llamado a conciliacin el cual no es aplicable en materia de nulidad del matrimonio ya que est expresamente excluido por el Art.67 LMC I. Caso en que se haya dado inicio previo a un juicio de divorcio: Artculo 91 2. Rgimen Transitorio Articulo 1 transitorio LMC (se aplica mientras no se encuentren instalados los Tribunales de Familia) 1. Ser competente para conocer del juicio de nulidad el juez de letras que ejerza jurisdiccin en materia civil en el domicilio del demandado. 2. Si los cnyuges conjuntamente solicitan la separacin judicial sta se tramitar como un acto judicial no contencioso debiendo resolver el juez con conocimiento de causa. 3. Los juicios de nulidad del matrimonio se tramitaran conforme a las reglas del juicio ordinario con una serie de modificaciones, entre ellas: - se omite rplica y dplica - la prueba se aprecia conforme a la sana critica. E. Efectos de la Nulidad del matrimonio. 1. Momento en que se producen estos efectos Art. 50 LMC a) Entre los cnyuges: La nulidad produce sus efectos desde la fecha en que queda ejecutoriada la sentencia que la declara. b) Respecto de terceros: Para ellos la sentencia que declara la nulidad es oponible desde que se

43

subinscribe al margen de la respectiva inscripcin matrimonial. 2. Efectos propiamente tales que produce la nulidad a) Regla general Art.50 inc.1 Una vez que queda ejecutoriada la sentencia se retrotraen las partes al estado en que se encontraban al momento de contraer matrimonio. Es decir este efecto de la nulidad del matrimonio coincide con el efecto previsto en el artculo 1687 c. c. para los actos y contratos Que consecuencias se siguen de este efecto general: 1. Los cnyuges recuperan el estado civil que tenan al tiempo de contraer matrimonio (solteros, viudos o divorciados). 2. Si los cnyuges contraen un nuevo matrimonio este ser valido. 3. Se pone trmino al rgimen econmico del matrimonio que haya existido entre los cnyuges. 4. Procede la compensacin econmica. 5. No tendr lugar el parentesco por afinidad. 6. No existen derechos hereditarios entre los presuntos cnyuges. 7. Caducan las capitulaciones matrimoniales que se hayan celebrado. 8. La mujer no tendr el privilegio de la cuarta clase de crditos. 9. La filiacin de los hijos concebidos dentro del matrimonio ser extramatrimonial. Sin perjuicio de todo lo anterior la ley ha establecido una calificadsima excepcin que es el matrimonio putativo, si hay lugar a l no corre lo anteriormente dicho

Matrimonio Putativo. 1. Concepto: Manuel Somarriva lo define sealando que es un matrimonio nulo al cual la ley en virtud de haber sido contrado de buena fe por ambos cnyuges o al menos por uno de ellos lo asimila en sus efectos al matrimonio vlido. El Art. 51 inciso 1 LMC contiene requisitos generales al sealar que el matrimonio nulo que ha sido celebrado o ratificado ante el oficial del Registro Civil produce los mismos efectos civiles que el valido respecto del cnyuge que de buena fe y con justa causa de error lo contrajo, pero dejar de producir efectos civiles desde que falte la buena fe por parte de ambos cnyuges . 2. Requisitos de procedencia Matrimonio Putativo. 1) Que el matrimonio haya sido declarado nulo. A raz de este requisito cobra importancia la distincin entre nulidad e inexistencia ya que en este ultimo caso no habr matrimonio putativo. 2) Que el matrimonio se haya celebrado ante un oficial de registro civil o que el matrimonio celebrado ante una entidad religiosa haya sido ratificado ante dicho oficial.

44

3) Buena Fe de a lo menos uno de los cnyuges. En esta materia la Buena Fe consiste en la conciencia que tiene el contrayente de haber celebrado un matrimonio exento de vicios y de cualquier otro fraude. La buena fe debe existir al tiempo de celebrarse el matrimonio y debe luego mantenerse a travs del tiempo y por este motivo por ejemplo un cnyuge perder la buena fe cuando interpone una demanda de nulidad del matrimonio y el otro cnyuge dejar de estar de buena fe cuando contesta dicha demanda. Se ha discutido que ocurre si uno solo de los cnyuges pierde la buena fe; en general la doctrina estima que el matrimonio continua como putativo nicamente respecto del cnyuge que mantiene la buena fe. En contrario Fernando Fueyo estima que el matrimonio sigue siendo putativo para ambos cnyuges ello porque el articulo 51 inciso 1 parte final seala pero dejara de producir efectos civiles desde que falte la buena fe por parte de ambos cnyuges . Bajo el imperio de la ley de matrimonio civil de 1884 se discuta si la buena fe se presuma o no, hoy esta discusin la zanjo la LMC ya que en su Art.52 reconoce que se presume que los cnyuges han contrado matrimonio de buena fe y con justa causa de error, salvo que en el juicio de nulidad se probare lo contrario y as se declare en la sentencia. 4) Que exista justa causa de error. Esto significa que el error debe ser excusable, es decir que racionalmente haya podido pasar inadvertido con un cuidado mediano, por aplicacin del artculo 52 LMC tambin se presume que hubo un justo error. En general se estima que no puede alegarse un justo error en materia de derecho por aplicacin del artculo 8 y 706 del cdigo civil.

3. Efectos del matrimonio putativo. Hay que distinguir varias situaciones. A) Si ambos cnyuges contraen el matrimonio de buena fe y con justa causa de error. Se aplica el artculo 51 inciso 1 LMC y por lo tanto el matrimonio nulo producir los mismos efectos civiles que el valido respecto de ambos cnyuges. B) Solo uno de los cnyuges contrajo el matrimonio de buena fe y con justa causa de error. En este caso el matrimonio nulo producir los mismos efectos civiles que el valido pero solo respecto del cnyuge que lo contrajo de buena fe. Existen adems dos reglas especiales:

1) El cnyuge que contrajo matrimonio de buena fe podr optar entre: - reclamar la disolucin y liquidacin del rgimen de bienes que hubieren tenido hasta
ese momento, o someterse a las reglas generales de la comunidad. (51 inciso 2).

2) Las donaciones o promesas que por causa de matrimonio se hayan hecho por el otro
cnyuge al que caso de buena fe, subsistirn no obstante la declaracin de la nulidad del matrimonio.(51 inc.3) C. Ninguno de los cnyuges contrajo el matrimonio de buena fe. En este evento no estaremos en presencia de un matrimonio putativo y por lo tanto se van a producir los efectos propios de la nulidad. IMPORTANTE Pero existe una calificadsima excepcin que esta en el articulo 51 inciso 4 Con todo la nulidad no afectar la filiacin ya determinada de los hijos, aunque no haya habido buena fe

45

ni justa causa de error por parte de ninguno de los cnyuges. .

IV. Divorcio. (Cuarta causal de terminacin) A. Generalidades: Hernn Larrain Ros lo define como la ruptura de un matrimonio valido viviendo ambos cnyuges, o sea la disolucin absoluta, plena y duradera del vnculo matrimonial pudiendo, por lo tanto, ambos cnyuges contraer nuevas nupcias. Juan Andrs Orrego: Causal de trmino del matrimonio validamente celebrado que declara el juez a peticin de uno o ambos cnyuges cumpliendo previamente con los requisitos que lo autorizan y en ciertos casos transcurrido que sea el plazo previsto en la ley El divorcio est precedido por un principio fundamental y es que si bien pone trmino al matrimonio no afecta en manera alguna la filiacin ya determinada ni los derechos y obligaciones que emanan de ella (53 LMC), afecta solo a los cnyuges. Con el divorcio culmina el principio de degradacin paulatina del vnculo matrimonial. El divorcio como institucin presupone la existencia de un matrimonio valido que ha producido todos sus efectos pero que por la concurrencia de causas sobrevenidas a su celebracin se le pone trmino mediante una resolucin judicial. (El vicio de nulidad debe existir al tiempo de celebrarse el matrimonio, la causal de divorcio es sobrevenida, esta es una distincin fundamental). B. Desde la perspectiva del derecho comparado existen tres grandes sistemas de divorcio. 1. Sistema de Divorcio- Culpa o Divorcio-Sancin En este caso se concibe el divorcio como una institucin fundada en la existencia de un acto culpable de uno de los cnyuges de manera que el otro pueda impetrar la declaracin judicial, declaracin judicial que aparece como una sancin al cnyuge culpable (54 LMC) 2. Divorcio por mutuo consentimiento. En este sistema el principio que sirve de fundamento al divorcio es el mutuo acuerdo de los cnyuges, producido el cual pueden solicitar que el divorcio sea declarado judicialmente. (55 inc. 1 y 2 LMC). 3. Divorcio- Remedio. En este caso el divorcio descansa o se fundamenta a partir de la ruptura de la unin conyugal sin referencia alguna a la culpabilidad de los cnyuges y que implica el haberse vuelto intolerable la vida en comn, frente a esta situacin, que la ley asume como irremediable, ve como nica solucin que a esta ruptura debe ponrsele remedio y el divorcio aparece como el remedio legal frente a la ruptura del vnculo matrimonial que ha hecho intolerable la vida en comn. (55 inc 3). 1. Divorcio Sancin. Articulo 54 LMC El divorcio podr ser demandado por uno de los cnyuges por falta imputable al otro, siempre que constituya una violacin grave de los deberes y obligaciones que les impone el matrimonio, o de los deberes y obligaciones para con los hijos, que torne intolerable la vida en comn. Estamos en presencia de una causal genrica igual a la causal de separacin judicial. Esta similitud entre ambas causales se entiende porque frente al quiebre matrimonial el legislador

46

confiere a los cnyuges una alternativa. - Separacin judicial no termina con el vnculo matrimonial - Divorcio si termina con el vnculo Esta causal tiene dos elementos: 1) Uno Objetivo: Violacin grave de los derechos y obligaciones. 2) Uno Subjetivo: Mira las caractersticas propias del cnyuge afectado, de manera tal de apreciar su tolerancia o intolerancia a la vida en comn. El articulo 54 inciso 2 contempla una enumeracin no taxativa (ejemplar) de ciertos hechos que hacen incurrir en la causal de divorcio que estamos estudiando. 1. Atentado contra la vida o malos tratamientos graves contra la integridad fsica o psquica del cnyuge o de alguno de sus hijos. 2. Trasgresin grave y reiterada de los deberes de de convivencia, socorro y fidelidad propios del matrimonio (un adulterio no es causal de divorcio) Estos deberes estn recogidos en los Artculos 102, 131- 134 c. c. Dentro de la misma causal el legislador se encarga de aclarar que el abandono continuo o reiterado del hogar comn es una forma de trasgresin grave de los deberes del matrimonio. 3. Condena ejecutoriada por la comisin de alguno de los crmenes o simples delitos contra el orden de las familias y contra la moralidad pblica o contra las personas , previstos en el Libro II , Ttulos VII y VIII del Cdigo Penal, siempre que esos crmenes o simples delitos involucren una grave ruptura de la armona conyugal (estrupo, violacin, rapto) Desde el punto de vista de la participacin criminal se refiere a la comisin; se sanciona solo al autor no al cmplice ni al encubridor. 4. Conducta homosexual. El diccionario de la Real Academia Espaola define la homosexualidad como la Inclinacin hacia la relacin ertica con individuos del mismo sexo. Esta causal sanciona la conducta , es decir el comportamiento externo y objetivo que implica la realizacin de actos de carcter homosexual. (Si es solo inclinacin Art.8 error en las cualidades personales) 5. Alcoholismo o drogadiccin que constituya un impedimento grave para la convivencia armoniosa entre los cnyuges o entre stos y los hijos. 6. Tentativa para prostituir al otro cnyuge o a los hijos. Cualquiera de estas u otra que configure la causal del Art.54 inc.1

2. Divorcio por mutuo consentimiento Art. 55 inc.1 y 2 Requisitos de Procedencia: 1. Debe ser solicitado de comn acuerdo al tribunal competente. 2. Los cnyuges deben acreditar que han cesado en su convivencia durante un lapso mayor de un ao.

47

El cese de la convivencia deber ser acreditado por los mecanismos que la propia ley de matrimonio civil prev, as el Art. 55 LMC seala que se entender que el cese de la convivencia no se ha producido con anterioridad a las fechas que en los Arts.22 y 25 se sealan El Art.55 inc.5 seala que la reanudacion de la vida en comn de los cnyuges con animo de permanencia interrumpe el computo de los plazos referidos. 3. Los cnyuges deben acompaar a su demanda un acuerdo que ajustndose a la ley regule en forma completa y suficiente sus relaciones mutuas y con respecto a sus hijos. Art.55 inc.2 en relacin con art.21 y 27. 3. Divorcio-Remedio Art. 55 inc. 3 Requisitos de procedencia: 1. Cese efectivo de la convivencia conyugal. El profesor Javier Barrientos seala que el cese de la convivencia apunta a un elemento subjetivo; el animus separationis . Segn l tcnicamente podra haber cese de la convivencia aun cuando los cnyuges vivan bajo el mismo techo. Ctedra: piensa que es una solucin riesgosa porque se abre muchsimo la causal de divorcio (que incluso ha sido llamado divorcio unilateral) y por eso cree que es mejor seguir el criterio cannico del corpus separationis . 2. Debe haber transcurrido un plazo mnimo de 3 aos del cese de la convivencia conyugal y se aplica el Art. 55 inciso 4 y 5 3. Cumplimiento por parte del demandante de su obligacin de entregar alimento a su cnyuge e hijos. Este requisito est en trminos negativos en el Art.55 inc.3 segunda parte. C. Caractersticas de la accin de divorcio. 1. La accin de divorcio es irrenunciable (articulo 57). 2. Imprescriptible; no se extingue por el mero transcurso del tiempo (articulo 57). 3. La accin de divorcio pertenece exclusivamente a los cnyuges (legitimados activos) y por lo tanto cualquiera de ellos podr demandar el divorcio. Existe una limitacin caso en que se configure la causal contemplada en el articulo 54, en cuyo caso la accin corresponde slo al cnyuge que no hubiere dado lugar a dicha causal. (Art. 56) (Nadie puede aprovecharse de su propio dolo) 4. En cuanto a la capacidad el cnyuge menor de edad y el interdicto por disipacin son hbiles para ejercer por s mismos la accin de divorcio, sin perjuicio de su derecho a actuar por medio de representantes (Art. 58). 5. En lo referido al juicio de divorcio nos remitimos a lo dicho en materia de nulidad y en especial a la diferencia entre rgimen permanente y rgimen transitorio. En todo caso existe una salvedad: en materia de divorcio s son aplicables las normas sobre audiencia de conciliacin (Art.67 a 70 y 90) y la posibilidad de concurrir a un proceso de mediacin (Art.71 a 79). D. Efectos del Divorcio 1. Momento en que se producen estos efectos. Art. 59

48

a) Entre los cnyuges: El divorcio producir sus efectos desde que quede ejecutoriada la sentencia que lo declare. Art. 59 inc.1 b) Respecto de los terceros: a ellos les va a ser oponible dicha sentencia una vez que sea subinscrita al margen de la inscripcin de matrimonio. Art.59 inc 2 2. Efectos propiamente tales: a) Pone trmino al matrimonio, este efecto no opera en forma retroactiva sino que hacia el futuro b) Los cnyuges adquieren el estado civil de divorciados y por lo tanto pueden volver a contraer matrimonio c) El divorcio pone fin a los derechos y obligaciones de carcter patrimonial cuya titularidad y ejercicio se funda en la existencia de un matrimonio. As por ejemplo dejan de existir derechos hereditarios recprocos y el derecho de alimentos Art. 60 d) Procede la compensacin econmica. e) Se va a disolver la sociedad conyugal o se pondr trmino al Rgimen de participacin en los gananciales (Arts.1792-27 N 3 y 1764 N 1 c.c). f) Surge para el cnyuge propietario el derecho a solicitar la desafeccin de un bien como familiar. (Bien deja de estar sujeto a la calidad de bien familiar Art. 145 c.c.) g) Surge el derecho para impetrar la revocacin de las donaciones realizadas al cnyuge que dio lugar al divorcio por su culpa (Art. 1702 y1790 inc 2 c.c). h) Respecto de los hijos el divorcio no afectar de manera alguna la filiacin ya determinada ni los derechos y obligaciones que emanan de ella (Art.53). E. Reconocimiento de las sentencias de divorcios pronunciadas por Tribunales Extranjeros. 1. El divorcio estar sujeto a la ley aplicable a la relacin matrimonial al momento de interponerse la accin (Art.83 inciso 1). 2. La ley que rija al divorcio se aplicar tambin a sus efectos. (Art. 84). 3. Las sentencias de divorcio dictadas por tribunales extranjeros sern reconocidas en Chile conforme a las reglas generales del exequtur. 4. En ningn caso tendr valor en Chile el divorcio que no haya sido declarado por resolucin judicial o que de cualquier manera se oponga al orden pblico Chileno o en que la sentencia se haya obtenido con fraude a la ley. Art.83 inc. 3 y 4 F. Aspectos constitucionales. 1. Exclusin del matrimonio indisoluble. Es un hecho que la ley de matrimonio civil a excluido toda posibilidad de contraer un matrimonio indisoluble ya que incluso se prohbe la renuncia de la accin de divorcio , en consecuencia se sostiene que se ha eliminado en Chile el tipo de familia matrimonial tradicional que ha regido por mucho tiempo en el pas. Constatado ese hecho los autores plantean ciertas cuestiones de constitucionalidad:

49

1. Primer tema; - En el capitulo I de la constitucin poltica Bases de la Institucionalidad se impone al Estado el deber de dar proteccin a la familia y propender a su fortalecimiento. Se dice que en este caso en particular no solo se estara desprotegiendo a la familia sino que derechamente se elimina a un tipo de familia, cual es la fundada en un matrimonio indisoluble. - Se estara vulnerando la libertad las personas, toda vez que ya no es posible de acuerdo a nuestra legislacin contraer un matrimonio indisoluble. - Tambin las bases de la institucionalidad plantean que es deber del Estado colaborar a que las personas logren el Bien comn; es decir que los individuos puedan alcanzar su mxima realizacin material y espiritual posible; entonces se dice que para un grupo de personas esta realizacin espiritual estaba dada tambin, entre otros factores, por el matrimonio indisoluble y por lo tanto al haberse eliminado esta forma de matrimonio ellos quedaran impedidos tambin de alcanzar el bien comn. 2. Segundo tema: Retroactividad del divorcio. El articulo 2 transitorio en su inciso 1 seala que los matrimonios celebrados con anterioridad a la entrada en vigencia de la LMC se regirn por ella en lo relativo al divorcio. Se sostiene que esta norma transforma en disoluble matrimonios que fueron contrados en forma indisoluble lo cual conlleva una infraccin al articulo 3 inciso 1 de la ley sobre el efecto retroactivo de las leyes el que establece que el estado civil adquirido conforme a la ley vigente a la fecha de su constitucin, subsistir aunque sta pierda despus su fuerza... Habra, adems, infraccin al Art. 583 c.c. en relacin al Art. 19 N 24 y 26 de la Constitucin

La Compensacin Econmica I. Generalidades: A. Ubicacin normativa: La compensacin econmica est regulada en el Capitulo VII de la ley de matrimonio civil. Este capitulo regula ciertas reglas comunes a la separacin, nulidad y divorcio. Entre estas reglas comunes est la compensacin econmica, la Mediacin y la Conciliacin. La compensacin econmica no se aplica a la separacin judicial. B. Fundamento de esta institucin: Hay que tener presente que en los pases ms desarrollados estadsticamente se concluy que luego de la terminacin del matrimonio por divorcio vincular surgi una nueva clase de pobres que en trminos muy generales corresponda a la mujer quien durante buena parte de su vida la haba destinado a la crianza y educacin de sus hijos y al apoyo de su cnyuge, a este dato se agregaba que en general al tiempo de producirse el divorcio ya le era muy difcil al cnyuge reinsertarse o entrar por primera vez al mercado laboral. Esta situacin llevo a preguntarse si este cnyuge mereca alguna compensacin econmica por los aos dedicados a sus hijos y al cnyuge en desmedro de sus intereses, as surge la Compensacin Econmica. C. Concepto y Caractersticas:

50

1. Concepto: a) Profesor Gustavo Cuevas: Indemnizacin que debe pagar uno de los cnyuges al otro con el objeto de restablecer al trmino del matrimonio, por nulidad de ste o divorcio, el equilibrio de las condiciones pecuniarias debidas. b) Carlos Lpez: Es un mecanismo por el cual se busca proteger al cnyuge ms dbil en un proceso de nulidad o divorcio dado el evidente desequilibrio econmico que se puede originar despus de la ruptura matrimonial. c) Articulo 61 LMC: Si como consecuencia de haberse dedicado al cuidado de los hijos o a las labores propias del hogar comn uno de los cnyuges no pudo desarrollar una actividad remunerada o lucrativa durante el matrimonio, o lo hizo en menor medida de lo que poda y quera, tendr derecho a que cuando se produzca el divorcio o se declare la nulidad del matrimonio, se le compense el menoscabo econmico sufrido por esta causa. 2. Principales Caractersticas: 1. Se trata de un derecho que procede nicamente en los casos de trmino del matrimonio por nulidad o divorcio (61 LMC). Se excluye la separacin porque si se mantiene en ella el vnculo matrimonial se mantienen tambin los derechos de orden patrimonial. Se ha criticado esto, se ha dicho que no es bueno como tcnica legislativa porque as se est incentivando el divorcio y la separacin judicial deja de ser una real alternativa al divorcio, adems se estara imponiendo una discriminacin arbitraria con respecto a las personas que simplemente se separan .(3 crticas) 2. Una vez que se fija el monto de la compensacin econmica esta ya no se puede reducir fundado en que, por ejemplo, han disminuido las facultades econmicas del cnyuge deudor o, la inversa, ha mejorado la situacin econmica del cnyuge acreedor. 3. En el evento que se establezca un plazo para pagar la compensacin econmica dicho trmino es irrenunciable y, por lo tanto, no podra el cnyuge deudor enterar sin ms el saldo insoluto de la deuda. 4. Expresamente la comisin de constitucin, legislacin y justicia del senado seal que la compensacin econmica no era transmisible a los herederos del deudor que fallece (Se discute) 5. En cuanto a la naturaleza jurdica de la compensacin econmica se han planteado tres tesis Pensin de alimentos Indemnizacin extracontractual Indemnizacin sui generis No estamos frente a una pensin de alimentos, pensin que seria consecuencia del deber de socorro de los cnyuges, no puede ser una pensin de alimentos porque al tiempo de producirse el divorcio cesa el deber de socorro entre los cnyuges, adems es consustancial a la pensin de alimentos que ella pueda aumentar o disminuir de acuerdo a las facultades econmicas del alimentante o alimentario. El Art. 66 inc. 2 dice que la cuota para los efectos de su cumplimiento se mirar como alimentos, esta norma no est diciendo que la compensacin econmica es una pensin de alimentos sino que para su cumplimiento puedo recurrir a las normas de la ley 14908 sobre pensin de alimentos. La doctrina tambin est conteste en que no estamos frente a una indemnizacin reparatoria de

51

responsabilidad extracontractual, no obstante lo cual en el Derecho Francs y frente al divorcio culpa o sancin se le ha reconocido derecho al cnyuge inocente para interponer la demanda en contra del cnyuge culpable. Los autores sealan que la compensacin econmica tiene un carcter indemnizatorio que tiende a reparar el menoscabo econmico sufrido. Se plantea que habra un enriquecimiento sin causa por parte del marido ya que la mujer no creo su propio patrimonio por dedicarse a la familia , entonces se trata de compensar el desequilibrio econmico entre marido y mujer. D. Condiciones de Procedencia: En el derecho comparado existen dos grandes sistemas para determinar la procedencia de la compensacin econmica: 1. Aquel en que se confiere exclusivamente al juez la facultad de determinar la procedencia de la compensacin econmica y de fijar su cuanta. 2. En el otro sistema se confiere por va principal a los cnyuges la facultad de acordar la procedencia y fijar la cuanta de la compensacin econmica., y en forma subsidiaria se confiere al juez esta facultad. (En Chile es as). A) Acuerdo de los cnyuges (Art. 63 LMC). La compensacin econmica y su monto y forma de pago, en su caso, sern convenidas por los cnyuges Requisitos que debe cumplir el acuerdo. 1. Cnyuges deben ser mayores de edad. 2. Es un acuerdo solemne, debe constar por escritura pblica o en acta de avenimiento. 3. Este acuerdo debe ser sometido a aprobacin judicial. B) Determinacin de la compensacin econmica hecha por el juez. (Art. 64 inc. 1 LMC) A falta de acuerdo corresponder al juez determinar la procedencia de la compensacin econmica y fijar su monto II. Requisitos Copulativos 1. Que el matrimonio haya terminado por nulidad o divorcio. Art. 61 2. Que la determinacin sea solicitada en la demanda, si as no fuere el juez deber informar a los cnyuges de este derecho en la audiencia de conciliacin Art. 64 inc.2 Problema En la nulidad no hay conciliacin Solucin En la resolucin en que se provee la demanda de divorcio juez seale este derecho a los cnyuges. Pedida la compensacin econmica en la demanda o en un escrito complementario o por va de reconvencin el juez se pronunciara respecto de ella rechazndola o acogindola en la sentencia de disolucin (64 incisos 3 LMC). 3. La existencia de un menoscabo econmico. Este requisito est recogido en el articulo 61 de la LMC y la misma disposicin seala que la causa

52

de dicho menoscabo debe encontrarse en que uno de los cnyuges durante el matrimonio no pudo desarrollar una actividad remunerada o lucrativa o lo hizo en menor medida de lo que quera y poda. Para los efectos de determinar , cuantificar o calificar este menoscabo econmico el artculo 62 inciso 1 de la ley hace una enumeracin ejemplar de ciertos parmetros que el juez podra considerar para los efectos de analizar la procedencia de la compensacin econmica , estos parmetros son los siguientes : Duracin del matrimonio y de la vida en comn de los cnyuges. La situacin patrimonial de ambos. La buena fe o mala fe. La edad y estado de salud del cnyuge beneficiario. La situacin previsional y de salud del cnyuge beneficiario. Su cualificacin profesional y posibilidad de acceso al mercado laboral. La colaboracin que hubiere prestado a las actividades lucrativas del otro cnyuge.

4. Que las causas que han originado el menoscabo econmico sean a consecuencia de haberse dedicado el cnyuge al cuidado al cuidado de los hijos o a las labores propias del hogar comn. (61 LMC). 5. Que el cnyuge beneficiario no haya dado lugar al divorcio por su culpa. En este sentido el artculo 62 inciso 2 LMC seala que si se decretare el divorcio en virtud del artculo 54 (causas divorcio-sancin) el juez podr denegar la compensacin econmica que habra correspondido al cnyuge que dio lugar a la causal, o disminuir prudencialmente su monto. III. Forma de pago. El legislador sigui en esta materia el mismo criterio anterior, por va principal pueden los cnyuges de consuno acordar la forma de pago de la compensacin econmica y en subsidio l determinar el juez. En este ltimo caso el juez puede establecer 2 modalidades las que estn recogidas en el Art. 65 inciso 1 LMC 1. La entrega (tradicin no simple entrega) de una suma de dinero, acciones u otros bienes. Si es una suma de dinero sta podr enterarse en una o varias cuotas reajustables respecto de las cuales el juez fijara seguridades de pago. (Corral dice que uno de los problemas de la ley es que no pone un lmite a la cantidad de cuotas) 2. La constitucin de derechos de usufructo, uso o habitacin, respecto de bienes que sean de propiedad del cnyuge deudor. IV. Otros temas. 1. Facilidades para el pago. 2. Situacin de los acreedores. 3. Cumplimiento. 1. Facilidades para el pago. Si el deudor no tuviere bienes suficientes para solucionar (pagar, pago modo de extinguir

53

obligaciones) el monto de la compensacin mediante las modalidades a que se refiere el artculo anterior, el juez podr dividirlo en cuotas, para ello tendr en consideracin la capacidad econmica del cnyuge deudor y deber expresar el valor de esas cuota en una unidad reajustable .Art. 66 inciso 1 LMC (Beneficiario podra reclamar mediante apelacin) 2. Situacin de los acreedores. El Articulo 65 N 2 parte segunda LMC seala que la constitucin de estos derechos no perjudicar a los acreedores que el cnyuge propietario hubiere tenido a la fecha de su constitucin, ni aprovechara a los acreedores que el cnyuge beneficiario tuviere en cualquier tiempo. El profesor Gustavo Cuevas seala que la expresin estos derechos no solo debe entenderse referida al N 2 del Art. 65 sino que tambin al nmero 1. Segn l se habla de constitucin de derechos en forma genrica de modo que la proteccin a los acreedores tambin se refiere a la entrega de una suma de dinero, acciones u otros bienes. Art.65 inc. 1 La ctedra sostiene que del tenor gramatical de la norma queda bastante claro que est referida solo a los derechos de usufructo, uso y habitacin. Razones: - Habla de constitucin, est expresin siempre se utiliza por el legislador para referirse a los derechos de usufructo, uso y habitacin. - Viene a continuacin de un punto seguido; de donde viene hablando de esta idea. - Est en el nmero 2 3. Cumplimiento. La cuota respectiva, si la hubiere, se considerar alimentos para el efecto de su cumplimiento, salvo que el cnyuge deudor hubiere ofrecido garantas para su efectivo y oportuno pago lo que se declarar en la sentencia (66 inc.2 LMC).

EFECTOS DEL MATRIMONIO. I. Relaciones personales de los cnyuges (Esto es sus deberes y derechos recprocos) II. Rgimen econmico del matrimonio. III. Filiacin matrimonial.

54

IV. Los derechos hereditarios.

I. Relaciones personales entre los cnyuges: a) Concepto: Pueden ellas definirse como un conjunto complejo de deberes y facultades situados en la persona de cada uno de los cnyuges y se desprenden inmediatamente de la naturaleza y esencia ntima de la institucin matrimonial. b) Caractersticas de estos derechos y cargas: 1. Corresponden a un hecho positivo, hacer algo. 2. Desde la perspectiva de las cargas; afectan solo a los cnyuges, porque hay deberes que benefician a los hijos. 3. Tienen primordialmente un carcter tico y esto implica que muchas veces el cumplimiento de estos deberes queda ms bien supeditado a la conciencia de los cnyuges. 4. Se trata de derechos y deberes recprocos. La ley contiene una enumeracin de ellos: 1) Deber de Fidelidad: articulo 131 c. c. 2) Deber de Socorro: artculo 131 y 134 c. c

3) Deber de Ayuda Mutua o de Asistencia: articulo 131 c. c. 4) Deber de Respeto Recproco: articulo 131 c. c. 5) Deber de Proteccin Recproca: articulo 131 c. c. 6) Derecho y Deber de vivir en el hogar comn: articulo 133 c. c. 7) Deber de Cohabitacin. 8) Deber de Auxilio y de Expensas para la litis: articulo 136 c. c
1) Deber de Fidelidad: Articulo 131 c. c .Los cnyuges estn obligados a guardarse fe en todas las circunstancias de la vida. La infraccin a este deber est constituida por el adulterio, esto es tener relaciones sexuales con terceros. Art.132 inc.1 Art. 132 inc.2: Cometen adulterio la mujer casada que yace con varn que no sea su marido y el varn casado que yace con mujer que no sea su cnyuge. Sanciones que trae aparejada la infraccin al deber de fidelidad: 1. Separacin judicial (26 LMC) o el divorcio (54 N 2 LMC). 2. La mujer casada en sociedad conyugal podr pedir la separacin judicial de bienes (155 inc 2). 3. El cnyuge inocente puede revocar las donaciones que hubiere hecho al culpable siempre que ste haya dado lugar al divorcio o a la separacin judicial por adulterio (172 c. c).

55

2) Deber de Socorro Arts. 131 y 134 Los cnyuges estn obligados a proveer a las necesidades de la familia comn, Esta disposicin se debe relacionar con el Art. 321 N 1 y 2. Para ver la forma como materializamos este deber tan genrico debemos hay que analizar distintas situaciones: a) Los cnyuges estn casados en sociedad conyugal. En este evento el marido deber proporcionar alimentos a la mujer y ello lo har con cargo a la sociedad conyugal (1740 c. c). b) Si los cnyuges han pactado separacin total de bienes Ambos debern proveer a las necesidades de la familia comn a proporcin de sus facultades, debiendo en caso necesario el juez reglar la contribucin. (160 c.c.) c) Si los cnyuges hubieren pactado rgimen de participacin en los gananciales No hay regla especial en el artculo 1792 por lo que se vuelve a la regla general del Art.134 c.c. d) Si los cnyuges se hubieren divorciado. Se aplican los artculos 174 y 177 c. c de los cuales es posible desprender: 1. El cnyuge que no haya dado causa al divorcio tendr derecho a que el otro cnyuge lo provea de alimentos segn las reglas generales 2. La culpabilidad del cnyuge que dio lugar al divorcio puede verse atenuada por la actitud del cnyuge que solicita el divorcio y en tal caso el juez puede aminorar el rigor de estas disposiciones. Es discutible que se pueda aplicar el artculo 174 c. c porque uno de los requisitos de los alimentos son las necesidades econmicas del alimentario y si venimos de un divorcio podramos toparnos con una compensacin econmica de modo que no se estara cumpliendo con este requisito de la necesidad del cnyuge alimentario. e) Si los cnyuges se han separado judicialmente En este caso el cnyuge que haya dado lugar a la separacin judicial por su culpa tendr derecho para que el otro cnyuge lo provea de lo que necesite para su modesta sustentacin (175 c. c) f) Si hubiera una separacin de hecho. Se aplica el Art.160 c. c. Sanciones que trae aparejada la infraccin del deber de socorro. 1. Se configurar causal de divorcio y de separacin judicial. Art.26 y 54 N 2 2. La mujer casada en sociedad conyugal puede pedir separacin judicial de bienes .155 inc 2 3. Podr iniciarse el correspondiente juicio de alimentos. 3) Deber de ayuda mutua. Art.131 (Obligados a ayudarse mutuamente en todas las circunstancias de la vida) Hernn Corral seala que es un concepto amplio y referido a los cuidados personales y constantes que los cnyuges se deben recprocamente y que estn contemplados como una finalidad del matrimonio (articulo 102 c. c).

56

Sanciones: 1. Separacin Total de bienes (155 inciso 2). 2. Se configura causal de divorcio y separacin judicial. (26 y 54) 4) Deber de Respeto y Proteccin Reciproca. Articulo 131 c. c Abarca tanto respeto y proteccin fsica como moral. En caso de infraccin habr lugar a la separacin judicial de bienes (155) y separacin judicial o divorcio (26 y 54 N 1) 5) Derecho Deber de vivir en el hogar comn. Art. 133 En caso de infraccin: 1. Habr lugar al divorcio o separacin judicial. (26 y 54 N 1) A juicio del profesor Ramos el concepto de razones graves para eximirse de cumplir con este deber deber ser analizado caso a caso por el juez, sealando a modo de ejemplo la existencia de trastornos psiquitricos. Antiguamente se afirmaba que adolecan de nulidad los pactos en que los cnyuges acordaban vivir separados o fuera del hogar comn y la nulidad se fundaba en la existencia de un objeto ilcito por tratarse de contratos que atentaban contra el orden pblico. Hoy eso cambi (a juicio del profesor) desde la perspectiva de la separacin de hecho adoptada de comn acuerdo, aqu los cnyuges celebran una convencin en la que van a acordar vivir separados. 6) Deber de Cohabitacin: Es distinto al derecho deber de vivir en el hogar comn ya que el derecho de cohabitacin apunta a al derecho que tienen los cnyuges de mantener relaciones sexuales entre s. Sancin que trae aparejada la infraccin a este deber: Separacin judicial o divorcio. (26 y 54 N 2) 7) Auxilio y expensas para la litis: Est en el Art. 136 Regula dos situaciones: 1) Los cnyuges sern obligados a suministrarse los auxilios que necesiten para sus acciones o defensas judiciales. La doctrina estima que esta obligacin no se limita a un tema econmico (dar dinero para juicio) sino que va ms all e incluye, por ejemplo, colaborar con la estrategia del pleito, proporcionar pruebas, etc. 2) Caso en que los cnyuges estn casados en sociedad conyugal. En este evento el marido deber proporcionar a la mujer expensas para la litis que sta siga en su contra. Este ltimo caso reconoce como excepciones aquellas situaciones en que la mujer tenga alguno de los patrimonios especiales de que tratan los artculos 150 (patrimonio reservado de la mujer casada en sociedad conyugal) y 166 y 167 (referidos a la separacin parcial de bienes). Si la mujer no est en estos casos o si los bienes que se encuentran en estos patrimonios no son suficientes volvemos a la regla general. 8) Otros temas: a) Situacin de la mujer casada: Hasta la dictacin de la ley 18.802 la mujer casada en sociedad conyugal era relativamente incapaz, desde la entrada en vigencia de la ley) se deroga tal incapacidad y la mujer ya no requiere tal representacin legal.

57

El problema se plantea en orden a que la mujer casada en sociedad conyugal, salvo casos muy especiales (150, 166 y 167), no tiene bienes que administrar ya que incluso los bienes que le son propios son administrados por el marido. Se llega a la conclusin de que no obstante la modificacin de la ley 18.802 la mujer nada gano y sigue siendo, en la practica incapaz, en este punto. b) Contratos entre cnyuges: No pueden celebrar contrato de: Compraventa (Art. 1796 Norma Prohibitiva) Permuta (1900) Contrato de promesa por aplicacin del Art. 1554 N 2 Tampoco pueden otorgarse donaciones irrevocables por aplicacin del Art. 1138 Los dems contratos pueden celebrarse entre cnyuges, salvo exista prohibicin especial de la ley o sean contrarios al rgimen econmico del matrimonio. II. Regmenes Econmicos del Matrimonio A. Concepto: Es el estatuto jurdico que regla las relaciones pecuniarias de los cnyuges entre s y respecto de terceros. En doctrina se seala que estamos frente a un rgimen de disiplinamiento ya que se establece el sistema al cual se sujetarn las relaciones pecuniarias de los cnyuges. Los regimenes econmicos regulan las relaciones patrimoniales de los cnyuges entre s y por lo tanto excluyen las relaciones econmicas con los hijos y tambin aquellas que no obstante trabarse entre los cnyuges escapan al mbito del matrimonio (por ejemplo derechos provisionales) B. Principales Regimenes Econmicos: I. La Comunidad de Bienes. En este sistema todos los bienes que los cnyuges aportan al matrimonio como aquellos que adquieren durante l pasan a constituir un fondo comn que pertenece a ambos cnyuges y que se reparte entre ellos al tiempo de disolverse la sociedad conyugal, en nuestro sistema. Aporte Bienes que los cnyuges tenan al momento de contraer matrimonio, no es sinnimo del aporte que se hace a la sociedad colectiva. El sistema de comunidad de bienes se puede clasificar en: 1. Comunidad Absoluta 2. Comunidad Restringida

1. Comunidad Absoluta: Todos los bienes que los cnyuges aportan al matrimonio o adquieren durante el ingresan al fondo comn. Existe un solo patrimonio. B. Comunidad Restringida: Solo algunos bienes pasan al fondo comn, mantenindose el resto en el patrimonio de cada uno de los cnyuges. Hay tres patrimonios: el comn y el de cada uno de los cnyuges.

58

El sistema de comunidad restringida se sub.-clasifica en: 1. Sistema de muebles y ganancias: Integran el fondo comn: - Los bienes muebles que los cnyuges aportan al matrimonio y los que adquieren a cualquier titulo durante el matrimonio. - Adems integran el fondo comn los inmuebles adquiridos durante el matrimonio y a titulo oneroso y todas las dems ganancias (adquiridas por los cnyuges durante el matrimonio a titulo oneroso) No integran el fondo comn los bienes inmuebles de que los cnyuges eran titulares al tiempo de celebrar el matrimonio y los inmuebles adquiridos durante el matrimonio a titulo gratuito. 2. Solo de Ganancias: - Ingresan al haber comn los bienes muebles e inmuebles adquiridos durante el matrimonio a titulo oneroso - Ingresan tambin los frutos q provengan de esos bienes y los que provengan de los bienes propios de los cnyuges II. Separacin de bienes. No existe un patrimonio comn, existen solo dos patrimonios que son los propios de cada cnyuge y que son administrados libremente por cada uno de ellos. III. Rgimen de participacin en los gananciales. Consiste en que durante el matrimonio los cnyuges se miran como separados de bienes, pero al tiempo de terminar el matrimonio se mira como si hubiera existido entre ellos un rgimen de comunidad. Es un rgimen que toma lo bueno de la separacin de bienes (la administracin autnoma de cada patrimonio) y rechaza lo negativo (la falta de solidaridad al terminar el matrimonio); a su vez de la comunidad se rechaza lo negativo, esto es, la falta de autonoma en la administracin y se toma lo positivo, esto es, la solidaridad al terminar el matrimonio. El rgimen de participacin en los gananciales puede ser: 1. De comunidad 2. Crediticio 1. De Comunidad: Al extinguirse el rgimen se va a formar una comunidad integrada por todos los bienes adquiridos por los cnyuges durante el matrimonio a titulo oneroso y se van a dividir por mitades. 2. Crediticio: Al extinguirse el rgimen se van a comparar las ganancias obtenidas en cada patrimonio y luego se van a compensar generndose un crdito a favor del que obtuvo menos ganancias. IV. Comunidad de Administracin No hay un haber comn, lo nico comn es la administracin de los bienes. V. Sistema Dotal. Hay dos clases de bienes: a) Dotales: Aquellos que la mujer aporta al matrimonio y entrega al marido para que ste pueda hacer frente a las necesidades familiares.

59

b) Parafernales: Aquellos que la mujer conserva en su poder, administra y goza a su arbitrio. C. Rgimen Chileno. Originalmente el cdigo civil consagr un sistema legal, obligatorio y nico de comunidad, pudiendo pactarse solamente una separacin parcial de bienes y adems para acceder a la separacin total de bienes se requera de una sentencia judicial en casos de fraude del marido en la administracin de bienes. - Primera modificacin al sistema: Ao 1925 (decreto ley 328). El DL 328 permiti pactar separacin total de bienes en las capitulaciones matrimoniales. - Segunda modificacin: Ao 1934, la ley 5521 creo el patrimonio reservado de la mujer casada en sociedad conyugal (actual articulo 150 c. c) - A partir de 1943 con la ley 7.612 se permiti pactar por una sola vez durante el matrimonio la separacin total de bienes. - Con la ley 18.802 de 1989 se suprimi la incapacidad relativa que afectaba a la mujer casada en sociedad conyugal , no obstante la administracin de los bienes propios de la mujer casada en sociedad conyugal la mantuvo el marido . - Con la ley 19.335 de 1994 se facult a la mujer para concurrir y obtener del juez autorizacin para celebrar ciertos actos jurdicos cuando el marido se hubiere negado injustificadamente. Tambin con esta ley se introdujo en chile el Rgimen de Participacin en los Gananciales en su modalidad crediticia y se estableci tambin un estatuto primario comn a todos los regimenes econmicos y que se llamo de los bienes familiares. En la actualidad existe un sistema que puede calificarse de alternativo por cuanto permite optar entre tres regimenes, que a su vez es supletorio porque si nada se dice habr sociedad conyugal , y que tambin es convencional de libertad restringida ya que durante el matrimonio los cnyuges pueden optar por ciertas alternativas que la ley da.

CAPITULACIONES MATRIMONIALES. A. Definicin: Pueden definirse como los pactos celebrados por los contrayentes o cnyuges antes del matrimonio, en el acto de su celebracin o durante l, sobre aspectos patrimoniales. B. Clasificacin: Estas convenciones matrimoniales pueden clasificarse en: 1) Capitulaciones 2) Convenciones

60

1) Capitulaciones: Son aquellas convenciones de carcter patrimonial que celebran los esposos antes de contraer matrimonio o en el acto de su celebracin (1715). 2. Convenciones: Son pactos de carcter patrimonial que los cnyuges celebran durante el matrimonio. C. Caractersticas: 1. Son una convencin: Es decir un acto jurdico bilateral que tiene por objeto crear, modificar o extinguir derechos y obligaciones. Por ejemplo; ser un contrato cuando el marido se obliga a dar a la mujer una determinada pensin peridica .Art.1720 inciso 2 (crea derecho). Ser solo una convencin cuando modifica el rgimen econmico del matrimonio. 2. Las capitulaciones no solo obligan a los cnyuges sino tambin a los terceros que contratan con ellos. Ejemplo: Sociedad conyugal vende bien a un tercero la compraventa requiere tambin autorizacin de la mujer para la enajenacin. 3. Se trata de un acto jurdico dependiente, es decir; es de la esencia de esta institucin que exista matrimonio. As lo dispone expresamente el Art.1716 inc. 1 Las capitulaciones matrimoniales solo valdrn entre las partes y respecto de terceros desde el da de la celebracin del matrimonio. 4. Se trata de un acto jurdico solemne, el Art.1716 inc.1 seala que las capitulaciones matrimoniales se otorgarn por escritura pblica y valdrn siempre que se subinscriban al margen de la respectiva inscripcin matrimonial. (Dos solemnidades) 5. Por regla general una vez celebrado el matrimonio estas capitulaciones son irrevocables e inmutables. As por ejemplo el Art.1722 c. c seala que las escrituras que alteren o adicionen las capitulaciones otorgadas antes del matrimonio no valdrn si no cumplen con las solemnidades propias de las capitulaciones. En el mismo sentido el Art. 1716 inciso 3 seala que celebrado el matrimonio las capitulaciones no podrn alterarse ni aun con el consentimiento de todas las personas que intervinieron en ellas, salvo en el caso del Art.1723 inc. 1 . La inmutabilidad de las capitulaciones matrimoniales tiene ciertas excepciones: 1) Durante el matrimonio los cnyuges mayores de edad podrn sustituir: Art. 1723 inc.1 a) El Rgimen de Sociedad Conyugal por el de Participacin en los Gananciales o el de Separacin Total de bienes. b) Tambin podrn sustituir el rgimen de Separacin Total de Bienes por el de Participacin en los Gananciales. c) El rgimen de Participacin en los Gananciales puede sustituirse por el de Separacin Total de Bienes. Art.1792-1 inc.2 Conclusin Nunca puedo volver a la Sociedad Conyugal 2) Los que se hayan casado en pas extranjero se mirarn en Chile como separados de bienes a menos que inscriban su matrimonio en el registro de la primera seccin de la comuna de Santiago y pacten en ese acto sociedad conyugal o participacin en los gananciales dejndose constancia de ello en dicha inscripcin . Art. 135 inciso 2, este artculo es doblemente excepcional:

61

1. Me permite modificar durante el matrimonio una capitulacin matrimonial. 2. Permite pactar sociedad conyugal durante el matrimonio. 6. Las capitulaciones matrimoniales anteriores al matrimonio admiten modalidades, las que se celebran en el acto del matrimonio o durante el mismo deben ser puras y simples, as lo dice el Art.1723 inc. Final. Art.1715 D. Requisitos: Requisitos generales de todo Acto Jurdico. Art.1445 Vamos a analizar en concreto dos: 1. La Capacidad: a) Capitulaciones celebradas durante el matrimonio: Solo pueden otorgarlas los cnyuges mayores de edad. 1723 inciso 1. b) Capitulaciones: La regla general es que las pueden celebrar todos aquellos que son hbiles para contraer matrimonio. A contrario sensu solo son inhbiles para otorgar una capitulacin los incapaces absolutos. Sin perjuicio de ello la ley da ciertas reglas especiales en relacin con el incapaz relativo: 1. Menor hbil para contraer matrimonio (mayor 16 menor de 18 aos) Art. 1721 inc.1 a) Requiere aprobacin de la persona o personas cuyo consentimiento le halla sido necesario para el matrimonio. b) Cuando la capitulacin tenga por objeto renunciar a los gananciales o enajenar bienes races o gravarlos con hipotecas, censos o servidumbres ser siempre necesario que la justicia autorice al menor. 2. Interdicto por disipacin .Art.1721 inc.2 El interdicto necesitar de la autorizacin de su curador y en los dems se aplica la regla del menor (autorizacin de la justicia para enajenar bienes races y constituir gravmenes)

2. Las Solemnidades: a) Capitulaciones anteriores al matrimonio (1716 inciso 1): 1) Deben otorgarse por escritura pblica.

2) Deben subinscribirse al margen de la inscripcin matrimonial.


3) La subinscripcin debe efectuarse al tiempo de celebrarse el matrimonio o dentro de los 30 das siguientes. Se trata de solemnidades de validez y en consecuencia si no se cumplen la capitulacin adolece de

62

nulidad. Respecto del plazo de 30 das es un plazo fatal y de das corridos y en consecuencia si transcurre el trmino sin que se efecte la subinscripcin caducarn las capitulaciones. Art. 49-50 c.c. En el caso del matrimonio celebrado en pas extranjero el plazo de 30 das se contar desde la fecha de inscripcin del matrimonio en Chile (1716 inciso 2). b) Capitulaciones celebradas en el acto del matrimonio Art. 1716 inc. 1 parte final y 39 N 11 Ley de Registro Civil En este caso basta con que el pacto conste en la inscripcin matrimonial, en caso contrario no tendr valor alguno. c) Convenciones durante el matrimonio: Solemnidades: 1) Debe otorgarse por escritura pblica. 2) La escritura debe subinscribirse al margen de la inscripcin matrimonial. 3) La subinscripcin solo puede practicarse dentro de los 30 das siguientes al de la fecha de la escritura, tambin es un plazo fatal y de das corridos y su sancin es la caducidad. E. Contenido de la Capitulacin matrimonial: 1. Capitulaciones anteriores al matrimonio: Regla Genera l Prima la autonoma privada, puede hacerse todo aquello que no est expresamente prohibido. Puntos importantes: A) Estipulaciones expresamente prohibidas: 1) Las capitulaciones no pueden contener estipulaciones contrarias a las buenas costumbres ni a las leyes. Por ejemplo no podra renunciarse a la accin de divorcio o a la accin de separacin judicial de bienes. Art.1717 2) Aquellas que van en detrimento de los derechos y obligaciones que las leyes sealan a cada cnyuge respecto del otro o de los descendientes comunes. Art.1717 3) No se podr pactar que la sociedad conyugal tenga principio antes o despus de contraerse matrimonio. Art.1721 inc. Final B) Estipulaciones expresamente permitidas: 1) Puede pactarse separacin total o parcial de bienes o rgimen de participacin en los gananciales o excepcionalmente sociedad conyugal Arts. 1720 inc. 1, 1792 -1 inc. 1 y 135 inc 2 2) Puede acordarse que la mujer dispondr libremente de una determinada suma de dinero o de una determinada pensin peridica. (1720 inciso 2). Importancia Esta estipulacin origina o da lugar a la separacin parcial de bienes. 3) Los esposos pueden hacerse donaciones de presente o de futuro las que reciben el nombre de donaciones por causa de matrimonio, las que no necesitan de insinuacin toda vez que la ley a dispuesto un limite a su cuanta ya que no pueden exceder de la cuarta parte de los bienes que el esposo aportare. (1786 y 1788 c. c).

63

4) La mujer podr renunciar su derecho en los gananciales que resulten de la administracin de la sociedad conyugal por el marido siempre que esta renuncia se haga antes del matrimonio o despus de la disolucin de la sociedad.(1719 inc1) 5) Pueden los esposos eximir de la sociedad conyugal cualquiera parte de sus bienes muebles siempre que lo designen expresamente (1725 N 4 inc 2). 6) Pueden destinar valores propios de uno de los cnyuges para la adquisicin de bienes races o muebles que no ingresarn a la sociedad conyugal (1727 N 2). 2. Contenido de las capitulaciones que se celebren en el acto del matrimonio: Solo podr pactarse rgimen de participacin en los gananciales o separacin de bienes. Art.1715 inc.2 3. Contenido de las convenciones que se otorgan durante el matrimonio: Puede sustituirse el rgimen de sociedad conyugal por el de separacin de bienes o de participacin en los gananciales. Tambin puede sustituirse la separacin total de bienes por la participacin en los gananciales o puede sustituirse la participacin en los gananciales por la separacin total de bienes. Los que hayan contrado matrimonio en el extranjero podrn sustituir la separacin total de bienes por la sociedad conyugal o por el rgimen de participacin en los gananciales. Art. 1720 inc. 1 Art. 1702 1 inc.1 135 inc.2

Estatuto Primario de los Bienes Familiares. Arts. 141 a 149 I. Generalidades A. Concepto: Son bienes muebles o inmuebles que por cumplir una funcin bsica en relacin con la convivencia de la familia son especialmente protegidos por el legislador, con independencia del rgimen econmico que exista entre los cnyuges. La jurisprudencia ha fallado que la finalidad de esta institucin es proteger al cnyuge no propietario

64

de las eventuales enajenaciones o gravmenes que el dueo pueda hacer del inmueble que sirva de residencia principal a la familia y de los muebles que lo guarnecen. Esta institucin se cre por la ley 19335 (Ao 1994) B. Caractersticas: 1) Esta institucin responde al deber del Estado de proteger y fortalecer a la familia (Art. 1 Constitucin), y al deber de ambos cnyuges de proveer a las necesidades de la familia comn. Art. 134 2) Los bienes que pueden afectarse como familiares pueden ser cosas corporales como incorporales. 3) Se aplica cualquiera que sea el rgimen econmico del matrimonio que exista entre los cnyuges 4) La afectacin de un bien como familiar no opera de pleno derecho, por regla general se necesita de declaracin judicial y por excepcin basta la declaracin unilateral de uno de los cnyuges. 5) La afectacin es revocable ya sea por acuerdo de los cnyuges o por declaracin judicial, en este ltimo caso cuando el bien pierde el carcter de familiar. 6) El bien continua siendo familiar aun cuando termina el matrimonio sin perjuicio del derecho a pedir la desafectacin. 7) El bien familiar no puede existir sin matrimonio. 8) La calidad de familiar no altera el dominio del bien. 9) La declaracin de bien familiar no transforma al bien afectado en inembargable. 10) Las normas que regulan esta institucin son de orden pblico, y, por lo tanto, cualquier estipulacin que contravenga las disposiciones de este prrafo son nulas (articulo 149). II. Que bienes pueden ser declarados familiares. 1) El inmueble de propiedad de cualquiera de los cnyuges que sirva de residencia principal a la familia. Art. 141 c. c. Notas Importantes:

1) Se trata de un inmueble por naturaleza (568) 2) Puede ser urbano o rural.


3) Puede ser uno solo, el inmueble

4) Debe servir de residencia principal. Eso habr que determinarlo caso a caso.
Jurisprudencialmente se ha rechazado la declaracin sobre una casa de veraneo.(aun cuando arrienden en Santiago)

5) Tambin la Corte Suprema a fallado que solo para los efectos de esta institucin puede
entenderse que hay familia aun cuando los cnyuges vivan separados y no tengan hijos. 2) Los muebles que guarnecen la residencia principal de la familia. Art.141 inc. 1 Notas Importantes:

65

1) La ley no hace referencia a la propiedad de estos bienes muebles, no obstante lo cual se


concluye que ellos deben ser de propiedad de alguno de los cnyuges toda vez que el articulo 142 inc. 1 seala que para la celebracin de ciertos actos jurdicos sobre estos bienes se requerir de la autorizacin del cnyuge no propietario.

2) Para integrar el concepto de muebles que guarnecen el hogar la doctrina recurre a la


definicin, por exclusin, que el artculo 574 inc. 2 realiza de los muebles de una casa.

3) Se ha discutido si es necesario levantar un inventario solemne de estos bienes muebles, en


general se estima que s desde un punto de vista de prudencia, ya que otorga seguridad jurdica, un aspecto negativo de esto es que ser difcil incorporar los muebles que se adquieran en el futuro. 3) Los derechos o acciones que los cnyuges tengan es sociedades propietarias de un inmueble que sea residencia principal de la familia. Art.146 inc.1 Notas Importantes:

1) Si bien la ley habla de los cnyuges basta que uno solo tenga estas acciones o derechos.
2) No importa el porcentaje de derechos ni el nmero de acciones ni el tipo de sociedad de que se trate. III. Afectacin de un bien como familiar. La afectacin es una declaracin precisa en orden a que determinados bienes son familiares quedando, por lo tanto, ellos sujetos al estatuto especial que los regula. La afectacin de un bien como familiar puede ser de dos clases: 1) Afectacin Judicial. 2) Afectacin mediante declaracin unilateral de uno de los cnyuges. 1) Afectacin Judicial: Art.141 inc. 2 Esta forma de afectacin se aplica respecto del inmueble que sirve de residencia principal a la familia y de los muebles que guarnecen el hogar. Procedimiento .Art. 141 inc. 2 El juez citar a los interesados a una audiencia preparatoria, si en esa audiencia preparatoria no hay oposicin el juez resolver en la misma audiencia. En caso contrario o si el juez considerare que faltan antecedentes para resolver citar a las parte a la audiencia de juicio. Este procedimiento regir desde que entre en vigencia la ley 19.968 entre tanto se van a aplicar las normas del procedimiento sumario. El inciso 4 Art.141 agrega que para los efectos de la declaracin judicial de un bien como familiar los cnyuges gozarn de privilegio de pobreza. Respecto de la titularidad de la accin esta le corresponde nicamente al cnyuge no propietario, excluyndose al cnyuge propietario y a los hijos comunes. Se ha discutido que ocurre si ambos cnyuges estn de acuerdo en declarar un bien como familiar - Hernn Corral cree que en este caso de todas maneras se requiere declaracin judicial aunque podra seguirse un procedimiento no contencioso.

66

- Tomasello estima que el procedimiento siempre debe ser contencioso a fin de dar garantas a los terceros de que no se est actuando en fraude a la ley.(ctedra cree que esta es la posicin correcta) * Declaracin Provisoria como Bien Familiar. Art. 141 inc. Seala la ley que con la sola interposicin de la demanda transformar provisoriamente en familiar el bien de que se trate. Para estos efectos en la primera resolucin que dicte el juez dispondr que se anote al margen de la inscripcin respectiva esta circunstancia y el conservador practicar la subinscripcin con el solo mrito del decreto que de oficio le notificara el tribunal. (Inscripcin es gratis consecuencia del privilegio de pobreza) A raz de esta declaracin provisoria surgen problemas de constitucionalidad en orden a que se estara vulnerando el debido proceso ya que el cnyuge propietario no es notificado de la afectacin del bien como familiar. (Art. 298 c.p.c.) Como respuesta se dice que hay un inters superior, esto es, la familia. 2) Declaracin Unilateral: De acuerdo al Art.146 inc 3 la afectacin de derechos o acciones se har por declaracin de cualquiera de los cnyuges contenida en escritura pblica. En el caso de una Sociedad de personas la escritura deber anotarse al margen de la inscripcin social respectiva si la hubiere .Tratndose de una Sociedad Annima se inscribir en el registro de accionistas. (Sociedad colectiva civil no requiere inscripcin) Afectacin Judicial Art. 141 inmueble que sirve de residencia principal a la familia y de los muebles que guarnecen el hogar. Declaracin Unilateral Art.146 Derechos y Acciones 3) Declaracin Fraudulenta: Art. 141 inc. Final: El cnyuge que actuare fraudulentamente para obtener la declaracin a que se refiere este artculo, deber indemnizar los perjuicios causados, sin perjuicio de la sancin penal que pudiere corresponder. Se ha discutido porque el inciso final del Art.141 dice en los casos a que se refiere este artculo, es decir se referira a los muebles e inmuebles, sin embrago es lgico que tambin se aplica en caso de declaracin fraudulenta respecto de derechos y acciones. Art.141 se aplica tambin en el Art. 146 IV. Efectos de la declaracin de un bien como familiar. A. Titularidad del dominio: Por la declaracin de un bien como familiar no se ve alterada la titularidad del dominio, es decir, el bien familiar no se transforma en un bien comn ni menos pasa a ser propiedad del cnyuge no propietario o de los hijos. * Restricciones relativas a las facultades de administracin y disposicin del bien familiar: 1. La ley restringe la realizacin de ciertos actos. Debemos distinguir:

67

A) Respecto del bien inmueble que sirve de residencia principal a la familia y de los muebles que guarnecen el hogar: Se aplica el Art.142 inc. 1 y por consiguiente: a) Estos bienes no se pueden enajenar ni gravar voluntariamente. b) No se puede prometer gravar o enajenar. c) No se puede celebrar un contrato que conceda derechos personales de uso o goce sobre un bien familiar (ejemplo: arrendamiento y comodato). B) Respecto de los derechos o acciones que uno de los cnyuges tenga en una sociedad que sea propietaria del inmueble que sirve de residencia principal de la familia. Se aplica el Art.146 inc. 2 y por consiguiente:

a) Se impide realizar cualquier acto como socio o accionista de la sociedad respectiva, que
tenga relacin con el bien familiar. Ejemplo: Se cita a reunin de directorio en que se tratar la enajenacin del bien familiar que sirve de residencia principal a la familia; el socio cnyuge debe abstenerse de participar. (El cnyuge es propietario de los derechos y acciones la sociedad es propietaria del bien raz) La doctrina se ha preguntado si a esta situacin de los derechos y acciones son o no aplicables las reglas del Art.142 inc. 1. La respuesta es que s son aplicables las restricciones del inciso primero del Art.142, esto por dos razones: 1) Porque el Art.146 inc. 1 seala lo previsto en este prrafo se aplica a los derechos y acciones, y en consecuencia las restricciones analizadas son tambin aplicables. 2) El Art. 146 inc. 2 seala que producida la afectacin, se requerir a si mismo , es decir, se requerir adems para la realizacin de este acto en particular. B. Forma de realizar estos actos. 1) Con la autorizacin del cnyuge no propietario (142 inc1 parte primera). - Esta autorizacin debe ser especfica y otorgada por escrito o por escritura pblica si el acto lo requiriera. - Esta autorizacin puede darse tambin interviniendo el cnyuge no propietario directa y expresamente de cualquier modo en el mismo acto. - Por ltimo esta autorizacin puede otorgarse por mandato el que debe ser especial y constar por escrito o en escritura pblica segn sea el caso. (142 inciso 2). (No sirve mandato general de administracin de bienes) 2) Autorizacin judicial en subsidio. El Art. 144 seala que en los casos del Art.142 la voluntad del cnyuge no propietario puede ser suplida por el juez en caso de imposibilidad o negativa del cnyuge no propietario. Existe una limitacin en el sentido que la negativa del cnyuge no podr ser revocada por el juez cuando se haya fundado en el inters de la familia. Rene Ramn Pazos estima que la autorizacin judicial subsidiaria no se aplica a los derechos y acciones ello porque el Art. 144 es taxativo en orden a remitirse a los casos del Art. 142 c. c. Sancin: En el caso en que falte la autorizacin. El Articulo 143 inc. 1 seala que el cnyuge no propietario cuya voluntad no se haya expresado en conformidad a lo previsto en el artculo 142 podr pedir la rescisin (nulidad relativa) del acto.

68

Tambin podra adolecer de nulidad relativa el acto sobre derechos y acciones que no se haya autorizado, o sea el Art.143 inc.1 tambin se aplica a los derechos y acciones. (Porque el Art.142 se aplica por Art. 146) De todos modos de acuerdo a las reglas generales habra nulidad relativa. Art. 146 en relacin al Art. 1682 El articulo 143 inciso 2 agrega que el adquirente de derechos sobre un bien familiar cuando este es el inmueble que sirve de residencia principal de la familia estar de mala fe (caso excepcional; presume la mala fe) para efecto de las restituciones a que haya lugar por la declaracin de nulidad. Se presume la mala fe ya que la afectacin consta en la inscripcin de dominio, consta en un registro pblico, por este motivo algunos autores sostienen que esta presuncin de mala fe tambin tiene lugar tratndose de derechos y acciones inscritos en un registro pblico. En contrario se ha sostenido que como la presuncin de mala fe es excepcional y, por ende, no puede aplicarse por analoga el tercero no estara afectado por ella. C. Constitucin de derechos de usufructo, uso y habitacin sobre bienes familiares. Art. 147 Articulo Art. 147 inc. 1 seala que durante el matrimonio el juez podr constituir prudencialmente a favor del cnyuge no propietario derechos de usufructo, uso o habitacin sobre los bienes familiares. (Es requisito que se haya declarado como bien familiar) En la constitucin de esos derechos y en la fijacin del plazo que les ponga termino, el juez tomar especialmente en cuenta el inters de los hijos, cuando los haya, y las fuerzas patrimoniales de los cnyuges. El juez podr, en estos casos, fijar otras obligaciones o modalidades si as pareciere equitativo. Este efecto tiene los siguientes aspectos relevantes: 1. La declaracin judicial que efecta el tribunal servir como titulo para todos los efectos legales. Art.147 inc.3 Esta resolucin deber inscribirse en el registro de hipotecas y gravmenes (32 inc. 2 y 52N 1 del reglamento del conservador de bienes races) En el caso que se decrete un usufructo sobre derechos o acciones la resolucin deber inscribirse en el registro de comercio o de accionistas, segn corresponda. 2. El gravamen puede constituirse despus de declarada la nulidad o el divorcio pero siempre la afectacin del bien como familiar deber realizarse durante el matrimonio. Se ha estimado que si el matrimonio termina por muerte no habra lugar a la constitucin de los derechos de usufructo, uso o habitacin ya que en vez de este beneficio el articulo 1337 N 10 c. c Establece una atribucin especial de un inmueble que ha servido de residencia principal a la familia a favor del cnyuge sobreviviente. 3. Se trata de gravmenes limitados en el tiempo ya que el articulo 147 inciso 1 seala que la resolucin deber fijar el plazo que les pone termino. 4. Respecto de los acreedores Art. 147 inciso 4 Respecto de los acreedores que el cnyuge propietario tenia al tiempo de la constitucin de estos gravmenes ellos no se vern perjudicados, a su vez la constitucin de estos gravmenes no aprovechar a los acreedores que el cnyuge no propietario tuviere en cualquier tiempo. 5. Se ha discutido en doctrina si la constitucin de estos gravmenes tienen o no el carcter de alimentos. Hay autores que estiman que no por que el artculo 11 de la ley 14.908 ya regulaba en materia de

69

alimentos la constitucin de estos gravmenes y por lo tanto no sera lgico que se volviera a regular con el mismo fin. Hay autores, como Pablo Rodrguez, que estiman que estos gravmenes si tienen una naturaleza alimenticia ya que expresamente el Art. 147 inc 1 seala que el juez tomar especialmente en cuenta el inters de los hijos y las fuerza patrimoniales de los cnyuges. Problema de esta tesis segn la ctedra se podra pedir la terminacin de estos gravmenes dependiendo de la situacin econmica de los cnyuges, lo cual pugna con la institucin de los bienes familiares. 6. Por aplicacin de las reglas generales el cnyuge beneficiado debe rendir caucin y levantar inventario solemne (813 y 775 c. c). 7. El derecho de uso y habitacin es personalsimo y por lo tanto no puede cederse ni transferirse, en cuanto al usufructo, de acuerdo con las reglas generales y salvo que se halla dispuesto lo contrario (lo prohbe el juez peticin del propietario), ste puede cederse y transferirse, el problema es que el cnyuge propietario podr pedir la desafectacin del bien como familiar por cuanto el inmueble perdi o cambio su destinacin. 8. Para determinar los crditos de participacin en los gananciales las atribuciones de derechos sobre bienes familiares efectuadas a uno de los cnyuges conforme al artculo 147 sern valoradas prudencialmente por el juez. (1792-23 c. c). V. Beneficio de excusin a favor del cnyuge beneficiado con la destinacin del bien como familiar. Art.148 La constitucin de un bien como familiar no lo transforma en inembargable sin perjuicio de lo cual, con el objeto de proteger al cnyuge beneficiado, la ley le confiere beneficio de excusin de manera tal que si el es reconvenido por un acreedor del cnyuge propietario puede exigir que antes de proceder contra el bien familiar se persiga el crdito en otros bienes del deudor (148 c. c) Las normas de la fianza son aplicables a este caso cuando correspondaQuien puede oponer el beneficio de excusin: 1. Cnyuge propietario. El acreedor se va a dirigir en contra de su deudor, que es el cnyuge propietario. Por ello el artculo 148 inc 1 c. c habla de los cnyuges reconvenidos. 2. Cnyuge no propietario Hay que distinguir si la accin deducida es ejecutiva u ordinaria. a) Accin Ejecutiva: La solucin la da el Art.148 inciso 2 en virtud del cual el legislador ordena al juez que disponga la notificacin personal del mandamiento de ejecucin y embargo al cnyuge no propietario. b) Accin Ordinaria: Tambin se exige la notificacin del cnyuge no propietario por aplicacin del Art. 148 inc.1 que se refiere a los cnyuges reconvenidos . Oportunidad para oponer el beneficio: Juicio Ordinario Art.303 N 5 c.p.c. (dilatoria) Juicio Ejecutivo en la oposicin Art. 464 N 5 c.p.c. VI. Desafectacin de un bien como familiar. A) Convencional Art. 145 inciso 1

70

Los cnyuges de comn acuerdo podrn desafectar un Bien Familiar y si se trata de un inmueble dicha desafectacin deber constar por escritura pblica anotada al margen de la inscripcin de dominio. Si bien la ley no lo dice en el caso de los derechos y acciones, del Art.146, la doctrina est de acuerdo en que debern cumplirse las mismas solemnidades que para su constitucin o afectacin e inscribirse en el registro de comercio o de accionistas segn sea el caso. B) Judicial Art. 145 inciso 2 y 3 1. El cnyuge propietario puede pedir la desafectacin del bien familiar fundado en que ya no est destinado a los fines a que se refiere el artculo 141, lo que deber probar. 2. Lo mismo se aplica en el caso que el matrimonio haya sido declarado nulo o haya terminado por muerte o divorcio caso en el cual el propietario del Bien Familiar o cualquiera de sus causahabientes deber efectuar al juez la peticin correspondiente. 3. Caso especial de desafectacin (No est en la ley, esta tercera forma la agrega Hernn Corral) Consiste en la enajenacin total, voluntaria o forzada del bien familiar, esta desafectacin especial pudo haberse evitado si la ley hubiera establecido una subrogacin real ($ recibido por bien) y , en consecuencia, estima Corral que hay un caso especial de desafectacin. Seala Corral que la ley no impide que haya una reafectacin del bien como familiar.

SOCIEDAD CONYUGAL I. Generalidades. A. Definicin: 1. Pablo Rodrguez: Rgimen patrimonial de bienes establecido en la ley que se contrae por el solo hecho del matrimonio si no se pacta otro rgimen diverso y que tiene por objeto consagrar una comunidad de gananciales entre los cnyuges. 2. Arturo Alessandri: Sociedad de bienes que se forma entre los cnyuges por el solo hecho del matrimonio. Ambas definiciones tienen como elemento comn y se obtienen de conjugar los Artculos:

71

- 135 inc. 1, y - 1718. En consecuencia la Sociedad Conyugal comienza con el matrimonio siendo cualquier estipulacin en contrario nula. nico caso en que no comienza con el matrimonio Art. 135 inc.2 B. Naturaleza Jurdica de la Sociedad Conyugal. 1. La sociedad conyugal no es un contrato de sociedad por los siguientes motivos: a) La Sociedad conyugal no tiene origen contractual sino que legal. b) En la sociedad conyugal solo pueden haber 2 socios y de distinto sexo. c) No es un elemento de la esencia de la sociedad conyugal que los socios efecten un aporte. d) La Sociedad, por regla, general es solo administrada por el marido. e) En la sociedad conyugal las utilidades que se producen, llamadas gananciales, por regla muy general se reparten por mitades. f) La Sociedad Conyugal se inicia siempre con el matrimonio, no admite modalidades y finaliza siempre por la muerte de uno de los cnyuges g) La sociedad conyugal, aunque no exactamente, es una suerte de sociedad a titulo universal. (Las que estn prohibidas respecto de la sociedad convencional) 2. La Sociedad Conyugal no es una comunidad: a) El marido respecto de terceros es dueo de los bienes sociales como si ellos y sus bienes propios formasen un solo patrimonio. b) La mujer por s sola no tiene derecho alguno sobre los bienes sociales durante la sociedad, salvo en los casos del articulo 145 c. c debera decir 138 (Art.1752). En el proyecto de ley del cdigo civil de 1853 Andrs Bello expresamente sealo que se descartaba el dominio por parte de la mujer de los bienes sociales durante la sociedad conyugal. c) La comunidad nace precisamente al tiempo en que se disuelve la sociedad conyugal. 3. La sociedad Conyugal no forma una persona jurdica: a) No se constituye una entidad distinta a los cnyuges. b) Frente a los terceros solo existe el patrimonio del marido (1750-1752) y por lo tanto no puede un tercero demandar directamente a la sociedad conyugal aunque sea ella la que en definitiva soporte la deuda. 4. Que es entonces la Sociedad Conyugal? Es una institucin sui generis; con caracterstica propias, similar a un patrimonio de afectacin, esto es un conjunto de bienes determinados que se encuentran aplicados a un fin preciso que en el caso es la satisfaccin de las necesidades econmicas de la familia comn existiendo un activo y un

72

pasivo. II. Haber o Activo de la Sociedad Conyugal A. Generalidades: En nuestro derecho la sociedad conyugal es un sistema de ganancias y adquisiciones, es decir, se trata de un sistema de comunidad restringida, de manera que existen tres patrimonios: - el de la sociedad - y el de cada uno de los cnyuges. Se entiende por activo (o haber) de la sociedad conyugal los bienes que la integran, clasificndose de la siguiente manera: a) Haber Absoluto: Lo forman todos aquellos bienes que ingresan a la sociedad conyugal en forma definitiva e irrevocable y que no dan derecho a recompensa. b) Haber Relativo: (aparente o transitorio) Ingresan los bienes en forma provisional generando a favor del cnyuge aportante un crdito por el valor del bien aportado y se hace valer al tiempo de liquidarse la sociedad conyugal y se denomina, ese crdito, recompensa. Previo a estudiar que bienes en particular ingresan a cada uno de los haberes de la sociedad conyugal es importante tener en cuenta los siguientes principios generales: 1) Al haber absoluto de la sociedad conyugal ingresan todos los bienes que se adquieren durante el matrimonio producto del trabajo o a titulo oneroso, razn por la cual se llama sociedad de gananciales 2) Los bienes que se adquieren durante el matrimonio sin esfuerzo o a titulo gratuito no ingresan al haber absoluto, sino que hay que distinguir: a) Si se trata de un bien mueble ingresa al haber relativo generndose la respectiva recompensa. b) Los bienes inmuebles ingresan al haber propio del cnyuge que corresponda. 3) Los bienes adquiridos antes del matrimonio (aportados) no ingresan al haber absoluto, sino que se aplican las reglas antes vistas (muebles e inmuebles)

B. Haber Absoluto de la Sociedad Conyugal. Que bienes en particular ingresan al Haber Absoluto: 1. Todos los bienes que son producto del trabajo de los cnyuges. Articulo 1725 N 1 c. c Aspectos importantes del Art.1725 N 1 a) Que significa devengados? Una remuneracin se encuentra devengada cuando existe el derecho a cobrarla aun cuando ella no sea exigible. Agrega Pablo Rodrguez que el derecho a obtener el pago de la prestacin econmica debe

73

constituirse jurdicamente estando vigente la sociedad conyugal. El hincapi que hace la ley es en cuanto a la existencia de la remuneracin o emolumento y no a su exigibilidad. As por ejemplo: al momento de contraer el matrimonio un abogado tiene una gestin terminada y se la pagan durante la vigencia de sociedad conyugal esa remuneracin no va a ingresar al haber absoluto de la sociedad conyugal porque el emolumento se deveng antes de la sociedad conyugal. Este ejemplo sirve para afirmar que el trabajo que origina el emolumento debe desarrollarse durante la sociedad conyugal. Esto ltimo lleva a plantearse el problema de que sucede cuando el trabajo es continuo y entonces se inicia antes del matrimonio y concluye durante l. Para dar respuesta a esto hay que distinguir: a) Trabajos Divisibles b) Trabajos Indivisibles. a) Si el trabajo es divisible: corresponder a la sociedad conyugal el honorario devengado durante su vigencia y corresponder al cnyuge aquella parte del honorario devengado cuando era soltero. Ejemplo: Juicio se cobra por tramos Una parte al presentarse demanda (se encuentra soltero) patrimonio del cnyuge (Se casa en tiempo intermedio Otra parte cuando se cita a las partes a or sentencia (casado) sociedad conyugal. b) Trabajos indivisibles: En esta situacin el honorario se entender devengado cuando el trabajo haya concluido, sin importar la existencia de anticipos y por lo tanto esta remuneracin ingresar al haber social o al haber propio dependiendo del momento en que haya concluido el trabajo encomendado. (Anticipos parte del precio final) b) Que ocurre con las donaciones remuneratorias? Articulo 1433 Se entendern por donaciones remuneratorias las que expresamente se hicieren en remuneracin de servicios especficos, siempre que estos sean de los que suelen pagarse La solucin a las donaciones remuneratorias da el artculo 1738 c. c, para comprender este artculo se debe distinguir entre donaciones remuneratorias de bienes muebles e inmuebles, y si stas daban accin o no. 1) Donacin Remuneratoria de Bienes Inmuebles: a) Si ella daba accin: ingresar al haber absoluto hasta concurrencia de lo que hubiere habido accin para pedir por ella y no ms. b) Si no daba accin: Ingresa al haber propio. 2) Donacin Remuneratoria de Bienes Muebles: a) Si daba accin: Ingresa al haber absoluto. b) Si no da accin: Ingresa al haber relativo de la sociedad conyugal y por lo tanto se va a generar la correspondiente recompensa a favor del cnyuge donatario. Por ultimo el articulo 1738 c. c agrega que si los servicios que fueron objeto de la donacin se prestaron antes del matrimonio entonces la donacin no ingresa al haber absoluto. Si es inmueble patrimonio del cnyuge que corresponda Mueble al haber relativo. (Deduzco que es al relativo porque dice recompensa)

74

c) Que pasa con los dineros obtenidos en el juego Se van al haber absoluto de la sociedad conyugal, sin importar si se trata de juegos de azar, destreza fsica o intelectual. d) Que ocurre con los ingresos provenientes de la propiedad intelectual: Arturo Alessandri seala que respecto del derecho de autor ste ingresar al haber absoluto de la sociedad conyugal si se constituye durante la vigencia de sta ; si se constituye antes del matrimonio entonces ingresar al haber relativo toda vez que se trata de un bien mueble . Agrega que respecto de las utilidades que provienen del derecho de autor ellas ingresarn al haber absoluto de la sociedad conyugal cuando se hayan generado durante la vigencia de la sociedad. El profesor Zoluaga refuta a Alessandri en el sentido de que el bien del derecho del autor es un bien de uso exclusivo y que por lo tanto no podra ingresar a la Sociedad Conyugal. e) Remuneraciones percibidas por la mujer. Si estas remuneraciones provienen de un trabajo, industria u oficio que la mujer haya ejercido separada de su marido ella administrar tales recursos de acuerdo con lo previsto en el Art. 150 que recoge el patrimonio reservado de la mujer casada en sociedad conyugal. (Distinto al patrimonio propio) No obstante lo dicho en definitiva los bienes van a ser sociales ya que por regla general al disolverse la sociedad conyugal los bienes que formaban parte del patrimonio reservado de la mujer casada van a ingresar al haber de la sociedad confundindose con los dems bienes, a menos que la mujer renuncie a los gananciales por que en tal caso se radican en su patrimonio los bienes que formaban parte de su patrimonio reservado. 2. Los frutos de los bienes propios y sociales devengados durante la sociedad conyugal. Articulo 1725 N 2 Aspectos importantes: 1) En principio podra parecer injusto que los frutos de los bienes propios de cada uno de los cnyuges ingresen al haber de la sociedad conyugal, en la realidad no existe tal injusticia; razones: a) Los ingresos que provienen tanto de los bienes propios como de los bienes sociales tienen un mismo fin fundamental que es el de solventar las necesidades de la familia comn. b) Art. 1740 N 4 seala que la sociedad conyugal es obligada al pago de todas las cargas y reparaciones usufructuarias de los bienes sociales o de cada cnyuge. (Si la sociedad va a asumir el costo de la reparacin de esos bienes es justo que la misma reciba sus frutos) 2) La ley se refiere a los frutos, esto es lo que la cosa produce regularmente y sin menoscabar su naturaleza. Estos frutos pueden ser Naturales (Art. 644) o Civiles (Art. 647). Si proviene de un bien propio de uno de los cnyuges el modo de adquirir el dominio, de la sociedad, es la ley ejemplo renta de un bien raz de uno de los cnyuges. Respecto de los frutos que provienen de los bienes sociales la sociedad los adquiere por accesin. Los frutos deben devengarse durante la vigencia de la sociedad conyugal. Los frutos naturales se devengan cuando estn percibidos (645) y los civiles se devengan da a da. (790) 3) El usufructo legal del marido sobre los bienes de la mujer. Arts.810 y 2466 inc3. En estas dos disposiciones la ley da a entender que habra un usufructo legal de manera que el marido estara autorizado para percibir los frutos. En realidad no hay tal usufructo y ello por: (El marido no tiene un derecho real de usufructo y por lo tanto tampoco tiene derecho de

75

persecucin, los derechos reales dan derecho de persecucin) a) El marido no est obligado ni a levantar inventario ni a rendir caucin. b) Estas disposiciones fueron incluidas por Andrs Bello en el proyecto final del c.c. y nunca fueron discutidas en los anteriores proyectos. La doctrina est de acuerdo en que lo que el legislador hizo fui incluir un derecho legal de goce a favor de la sociedad conyugal. Problema Art. 2466 inc. 3 dice que este derecho de usufructo es inembargable y por lo tanto no puede ser objeto del derecho de prenda general. A su turno el Art.1725 N 2 dice que los frutos que provienen de este usufructo ingresan al haber absoluto de la sociedad conyugal y por lo tanto ellos debern responder de las deudas sociales, entonces: Como conjugo el Art. 2466 inc 3 con el Art. 1725 N 2? Soluciones: a) Leopoldo Urrutia: El articulo 2466 es una norma de carcter excepcional y entonces se aplicar en situaciones particulares como sucedera por ejemplo si la mujer renuncia a los gananciales. b) Aguirre y Fabrs: Creen que hay que distinguir el derecho de usufructo de los frutos que la cosa produce, sostienen que el derecho de usufructo es inembargable pero los frutos s pueden ser embargados. Agregan que en todo caso el embargo no podr privar al marido de lo necesario para proveer las necesidades de la familia. 3. Todos los bienes que cualquiera de los cnyuges adquiera durante el matrimonio a ttulo oneroso. Art. 1725 N 5. Aspectos Importantes: 1) En principio carece de importancia que el bien se adquiera a nombre del marido o de la mujer y quien lo haya pagado. 2) Tampoco tiene, en principio, relevancia quien haya pagado el precio de ese bien. En principio porque si la mujer acta en beneficio de su patrimonio reservado, entonces el bien va a formar parte de ese patrimonio especial. 3) El titulo translaticio, en cuya virtud se adquiere el dominio, debe celebrarse estando vigente la sociedad conyugal. Esta regla est contenida en el Art.1736 inc 1 segn el cual la especie adquirida durante la sociedad no pertenece a ella aun cuando se haya adquirido a titulo oneroso cuando la causa o titulo de la adquisicin a precedido de ella. Prima el titulo excepcin a las reglas generales (derechos reales) 4) Caso especial Art. 1728 Durante la sociedad conyugal uno de los cnyuges adquiere a titulo oneroso un terreno contiguo a una finca propia .El Art. 1728 no dice expresamente a ttulo oneroso pero se deduce de la expresin que lo haga comunicable, es decir a ttulo oneroso. - La regla general es que el terreno contiguo ingrese al haber absoluto. - Por excepcin si el terreno contiguo y la finca propia forma una heredad o un edificio que no pueda desmembrarse sin detrimento entre el cnyuge y la sociedad se forma una comunidad a prorrata de los respectivos valores 5) Caso especial del Art. 1729 c. c: En este caso el cnyuge tena una comunidad con otras personas y durante la vigencia de la

76

sociedad, a titulo oneroso, adquiere sus derechos. Entonces la cosa pertenecer proindiviso a la sociedad y al cnyuge, a prorrata del valor de la cuota del cnyuge y de lo que haya costado la adquisicin del resto. 4. Las minas denunciadas por uno de los cnyuges o por ambos. Art. 1730 Esta disposicin debe relacionarse con el artculo 25 del cdigo de minera segn el cual los derechos adquiridos en virtud de un pedimento o manifestacin minera por las mujeres casadas en rgimen de sociedad conyugal ingresarn al haber social, salvo que nos encontremos en la situacin del Art.150 c.c. 5. El Tesoro Art. 1731 La parte del tesoro que corresponda al dueo del sitio en que se encuentra cuando el tesoro es hallado en un terreno social. Artculos 625y 626 en relacin con el articulo 1731 c. c.

C. Haber Relativo de la sociedad conyugal. 1. El dinero o bienes muebles aportados al matrimonio o adquiridos durante este a titulo gratuito Art. 1725 n 3 y 4 (Aun cuando el Art. No se refiere al haber relativo se refiere a la recompensa) Aspectos Importantes: 1) La ley se refiere a bienes aportados esto es los bienes que el cnyuge tena al tiempo de casarse, sin importar que los haya adquirido a titulo gratuito u oneroso. 2) La recompensa deber ser pagada en dinero de manera que la suma pagada tenga, en lo posible, el mismo valor adquisitivo que la suma invertida al originarse la recompensa. La ley adems faculta, en esta materia, al partidor para actuar segn la equidad natural (1734)). 3) Los nmeros 3 y 4 del Art.1725 no sealan que la adquisicin de estos bienes durante el matrimonio deba ser a titulo gratuito ello se deduce de los siguientes antecedentes:

77

- Articulo 1725 N 5: Segn el cual ingresan a la Sociedad Conyugal todos los bienes adquiridos durante el matrimonio a titulo oneroso , a contrario sensu si la adquisicin fue a titulo gratuito van a ingresar al haber relativo. - Articulo 1732 inc 2: Seala que si los bienes muebles han sido adquiridos titulo gratuito se entender que pertenecen a la sociedad la que deber al cnyuge la correspondiente recompensa. - Articulo 1726 inc 2: est redactado en similares trminos que el Art.1732 inc.2 2. Donaciones Remuneratorias del Art.1433 Esta regla la encontramos en el articulo 1738 inc 2 que seala Si la donacin remuneratoria es de cosas muebles aumentar el haber de la sociedad , la que deber recompensa al cnyuge donatario si los servicios no daban accin contra la persona servida o si los servicios se prestaron antes de la sociedad. 3. El Tesoro (Arts. 625, 626 y 1731 c. c). Del artculo 1731 c. c es posible obtener dos reglas: El tesoro ingresa al Haber Relativo de la sociedad conyugal en los siguientes casos: Cuando el descubridor del tesoro a sido uno de los cnyuges. Cuando el tesoro a sido descubierto en un terreno de propiedad de uno de los cnyuges

4. Los bienes muebles adquiridos durante la vigencia de la sociedad conyugal cuando la causa o titulo de la adquisicin ha precedido a ella. Art. 1736 N 1 y 3.

D. Haber propio de cada uno de los cnyuges. Por exclusin digamos que el haber propio se compone de aquellos bienes que no ingresan al haber absoluto ni al haber relativo de la sociedad conyugal. a) Caractersticas ms importantes: 1) Los aumentos y mejoras que se introduzcan en estos bienes pertenecen al cnyuge propietario. 2) Desde la perspectiva de la perdida fortuita de la cosa el riesgo va a afectar solo al cnyuge propietario (res perit domine) 3) La administracin de estos bienes corresponde al marido. 4) Los acreedores del cnyuge no propietario no pueden embargar los bienes que forman parte del haber propio del otro cnyuge.(por ejemplo diciendo que es el marido quien administra estos bienes)

78

5) Disuelta la sociedad conyugal habr lugar a la restitucin en especie. b) Bienes que ingresan al haber propio de los cnyuges. 1. Bienes inmuebles que uno de los cnyuges tiene al momento del matrimonio. Ello no est expresado as en el Cdigo Civil pero se deduce al interpretar a contrario sensu el artculo 1725. A este respecto debe tenerse en consideracin que el artculo 1736 inc 1 seala que la especie adquirida durante la sociedad no pertenece a ella aunque se haya adquirido a titulo oneroso cuando la causa o titulo de la adquisicin a precedido a ella. A continuacin analizaremos los distintos casos del artculo 1736. A) No pertenecern a la sociedad conyugal las especies que uno de los cnyuges posea a titulo de seor antes de ella, aunque la prescripcin o transaccin con que las haya hecho verdaderamente suyas se complete o se verifique durante ella. (1736 N 1). (El cnyuge era poseedor, durante la sociedad adquiere el dominio por prescripcin o transaccin, debiera entrar a la sociedad de acuerdo a las reglas generales, pero por excepcin hay que remitirse a la causa que es anterior a la sociedad) El artculo 1736 numero 1 contempla dos situaciones:

a) El cnyuge posee un bien raz antes del matrimonio pero la prescripcin con que adquiere el
dominio se verifica durante la vigencia de la sociedad conyugal. La sentencia que acoge la prescripcin tiene el carcter de declarativa y, por lo tanto, solo me va a decir que el cnyuge era dueo desde el momento en que comenz a prescribir. b) El titulo de la adquisicin es la transaccin y este titulo por regla general es tambin declarativo y no constitutivo de derechos, de manera tal que en la transaccin se reconocen derechos preexistentes. B) Los bienes que se posean antes de la sociedad conyugal por un titulo vicioso, pero cuyo vicio se ha purgado durante ella por la ratificacin, o por otro remedio legal. (1736 N 2). C) Los bienes que vuelven a uno de los cnyuges por la nulidad o resolucin de un contrato, o por haberse revocado una donacin. (1736 N 3). D) Los bienes litigiosos y de que durante la sociedad ha adquirido uno de los cnyuges la posesin pacifica. (1736 N 4) En esta situacin la sentencia que rechaza la demanda interpuesta en contra del cnyuge propietario se limitar a declarar el derecho de dominio ,por este motivo el articulo 703 inc 5 seala que las sentencias judiciales pronunciadas sobre derechos litigiosos no forman un nuevo titulo para legitimizar la posesin. E) No pertenecer a la sociedad conyugal el derecho de usufructo que se consolida con la propiedad que pertenece al mismo cnyuge, los frutos solos pertenecern a la sociedad. Ejemplo: Cnyuge estando soltero adquiere la nuda propiedad de un bien y durante la sociedad conyugal se consolida la nuda propiedad con el usufructo, quedando, entonces, el dominio pleno en el patrimonio del cnyuge. En doctrina se ha discutido que debe entenderse por Consolidacin : - Arturo Alessandri: seala que el articulo 1736 N 5 no distingue la causa por la cual se verifica la consolidacin y por lo tanto sta puede ser a titulo gratuito u oneroso. - Profesor Barriga: dice que esta consolidacin deber ser a titulo gratuito ya que en caso contrario

79

por aplicacin del artculo 1725 N 5 deber ingresar al haber absoluto. F) Lo que se paga (debe tratarse de un inmueble) a cualquiera de los cnyuges por capitales de crditos constituidos antes del matrimonio pertenecer al cnyuge acreedor y lo mismo se aplicar a los intereses devengados por uno de los cnyuges antes del matrimonio y pagados despus. (1736 N 6) G) Pertenecern al cnyuge los bienes que adquiera durante la sociedad en virtud de un acto o contrato cuya celebracin se hubiere prometido con anterioridad a ella siempre que la promesa conste de un instrumento pblico o privado cuya fecha sea oponible a terceros de acuerdo con el articulo 1703 .(1736 N 7) Doctrinariamente se critica la sola mencin del articulo 1703 c. c ya que tambin debiera incluirse el Art. 419 C. O. T Aspectos importantes del artculo 1736: - La enumeracin que acabamos de ver no es taxativa ya que el inc. 2 seala por consiguiente - Lo anterior quiere decir que siempre que la causa o titulo de la adquisicin sea anterior al matrimonio el bien raz ingresar al haber propio del cnyuge aunque la adquisicin propiamente tal se verifique durante la vigencia de la sociedad conyugal - Si la adquisicin se hiciere con bienes de la sociedad y del cnyuge ste deber la recompensa respectiva (1736 inc.3) - Si los casos referidos en el Art. 1736 c.c. u otros recaen sobre bienes muebles stos van a ingresar al haber relativo de la sociedad conyugal la que deber al cnyuge adquirente la correspondiente recompensa. Art. 1736 inc 2. Inmuebles adquiridos a titulo gratuito por uno de los cnyuges durante la vigencia del matrimonio. Esta regla est en dos artculos: - 1726 inciso 1 - 1732 inciso 1 3. Los bienes muebles que los cnyuges excluyen de la sociedad conyugal en las capitulaciones matrimoniales. Art.1725 N 4 inc. 2 4. Incluimos los aumentos que experimentan los bienes propios de los cnyuges. Art.1727 N 3 Esta disposicin incluye dos casos: a) Aquel en que el aumento proviene de causas naturales con independencia de la industria humana, situacin en la cual no se debe recompensa a la sociedad (1771 inc 2). b) Caso en que el aumento proviene de la mano del hombre situacin en la que s se debe recompensa a la sociedad (1746). 5. Inmuebles subrogados a un inmueble propio de uno de los cnyuges o a valores. Articulo 1727 N 1 y 2 Estamos en presencia de una subrogacin real, es decir aquella en que una cosa pasa a ocupar el lugar jurdico de otra sustituyndola. (1733) Ejemplo: Juan estando soltero compra una casa en Santiago, casado por razones de trabajo se

80

traslada a la ciudad de Arica y vende la propiedad de Santiago. Con dinero de la venta compra casa en Arica. Por tratarse de una ficcin se entiende que el inmueble de Arica pasa a ocupar el lugar jurdico del inmueble de Santiago; propiedad de Arica se mantiene en el haber propio del cnyuge. La subrogacin es una excepcin a la regla del articulo 1725 N 5 ya que no obstante haberse adquirido un Bien a titulo oneroso durante la sociedad ste ingresa al haber propio del cnyuge. As por lo dems se desprende del encabezado del artculo 1727 inc. 1 La subrogacin puede ser de dos clases: A) De Inmueble a Inmueble. B) De Inmueble a Valores. A) Subrogacin de Inmueble a Inmueble. Consiste en la venta o cambio de un inmueble de propiedad de uno de los cnyuges por otro que se adquiere durante el matrimonio y que toma la misma situacin jurdica del anterior. Esta subrogacin puede adoptar dos formas: A.1) Por Permuta. A.2) Por ventas y compras sucesivas. A.1) Por Permuta: Requisitos de procedencia: 1. Que uno de los cnyuges sea dueo de un inmueble. 2. Que durante la sociedad conyugal se permute ese inmueble por otro de propiedad de un tercero. La permuta no puede llevarse a cabo con un bien inmueble del otro cnyuge por aplicacin de los artculos 1796 y 1900 c. c. 3. Que en la escritura pblica de permuta se exprese el animo de subrogar (1733 inc1 parte final) 4. Que se obtenga la autorizacin de la mujer cuando la permuta se realice respecto de bienes de su propiedad (1733 inc 7). 5. Que exista una cierta proporcionalidad entre el bien que se entrega y el que se recibe (1733 inciso 6). Aun cuando la ley hable de recompensa el bien ingresa al haber absoluto de la sociedad conyugal ello porque si no hay subrogacin volvemos a la regla general del articulo 1725 N 5 Ejemplos de esta proporcionalidad: - Cnyuge dueo de un bien raz que vale $3.000.000 y se permuta por uno que vale $5.000.000. El saldo a favor o en contra de la sociedad es de $2.000.000 y la mitad del valor de la finca que se recibe es de $2.500.000 caso en el cual hay subrogacin porque el saldo en contra de la sociedad es inferior a la mitad del valor del inmueble que se recibe. - Cnyuge dueo de un inmueble que vale $2.000.000 y se permuta por otro que vale $6.000.000. En este caso no habr subrogacin porque el saldo en contra de la sociedad, que asciende a $4.000.000, excede a la mitad del valor de la finca que se recibe ($3.000.000) Art. 1736 inc 6 proporcionalidad

81

A.2) Subrogacin por ventas y compras sucesivas: En este caso la subrogacin opera porque con el precio obtenido de la venta de un inmueble propio de uno de los cnyuges se adquiere otro inmueble que pasa a ocupar el mismo lugar jurdico que el anterior. Requisitos de procedencia: 1. Que uno de cnyuges sea dueo de un bien raz. 2. Que este bien raz se venda y con el producto de esa venta se compra otro inmueble. 3. Que en la escritura de venta y de compra se exprese el nimo de subrogar. 4. Que exista una cierta proporcionalidad entre el precio del inmueble que se vende y del bien raz que se compra. 5. Si el bien que se vende es propio de la mujer deber obtenerse su autorizacin. La doctrina incluye en la Subrogacin por Compras y Ventas sucesivas la Subrogacin por anticipacin Subrogacin por Anticipacin: Consiste en que durante el matrimonio uno de los cnyuges adquiere un Bien Raz, por ejemplo a crdito. Con posterioridad a ello se vende un bien raz que era propio de uno de los cnyuges y el dinero de la venta se destina a pagar el monto del crdito que haba servido para pagar el inmueble. Pablo Rodrguez cree que es posible la subrogacin por anticipacin, porque segn l lo que la ley exige es que la compra se realice con animo de subrogar y no que se realice necesariamente con los fondos provenientes de la venta. Alessandri la subrogacin es de carcter excepcional y por lo tanto la interpretacin de las normas que la regulan debe ser restrictiva sin que pueda drsele mayor amplitud que la que naturalmente tiene.

B. Subrogacin de Inmueble a Valores. Requisitos: 1. Que se compre un Bien Raz con valores propios de uno de los cnyuges destinado a ello en las capitulaciones matrimoniales o en una donacin por causa de matrimonio. Art.1727 N 2: se refiere solo a la compra con lo cual se descarta la permuta, a diferencia del caso anterior. 2. Que se deje constancia en la escritura de compra que ella se hace con el dinero proveniente de dichos valores y que dicha compra se hace con el nimo de subrogar. (1733 inc 2). 3. Que exista cierta proporcionalidad entre los valores y el inmueble que se adquiere 4. Si la subrogacin se hace en inmuebles de la mujer se requiere su autorizacin. * Diferencias que se producen en toda subrogacin cuando los valores del bien subrogado y subrogante son diferentes.

82

Art. 1733 inc. 3, 4 y 5 (La ley exige en todos los casos cierta proporcionalidad) Pueden darse diversas situaciones: 1. Que no haya subrogacin cuando no se respete la proporcionalidad que exige el inciso 6 del artculo 1733. Esta situacin a su vez trae 2 consecuencias: a) El bien adquirido ingresara al haber absoluto por cuanto se vuelve a la regla general del Art.1725 N 5 c. c. b) El cnyuge dueo del bien propio tiene derecho a recompensa por el precio de la finca enajenada conservando su derecho a efectuar la subrogacin comprando otro inmueble. Art. 1733 inc.6 parte final 2. Producindose la subrogacin por permuta o por compra el bien que se adquiere es de menor valor que el inmueble o valores que se enajenaron. A este respecto el Art. 1733 inc 4 lo dice en los siguientes trminos: si permutndose 2 fincas se recibe un saldo en dinero la sociedad deber recompensa por este saldo al cnyuge subrogante, y si por el contrario se pagare un saldo la recompensa la deber dicho cnyuge a la sociedad Como el bien que se adquiere es de menor valor que el bien que se enajen se produce una diferencia, esa diferencia el otro permutante (tercero) debe compensarla en dinero, ese dinero lo va a percibir la sociedad, entonces para el cnyuge (propietario) surge una recompensa ya que su patrimonio qued disminuido a consecuencia de la subrogacin. Ejemplo: - Se vende bien que vale 10 - Bien adquirido vale 7 Diferencia ($) paga el tercero percibe la sociedad (3) 3. Producindose la subrogacin el bien que se adquiere es de mayor valor que el inmueble o valores que se enajenaron. (si por el contrario se pagare un saldo) Si la sociedad conyugal pagare al tercero el saldo de la diferencia de precio el cnyuge tendr que pagar a la sociedad conyugal una recompensa porque l cnyuge se enriqueci: Recibi un bien que vala 10 y enajen uno que vala 7 y la diferencia la pag la sociedad.

E. Normas probatorias sobre el dominio de los bienes. En esta materia la ley establece tres clases de presunciones: 1. Presuncin Legal de Dominio Social Art. 1739 inc 1 Toda cantidad de dinero y de cosas fungibles, todas las especies, crditos, derechos y acciones que existieren en poder de cualquiera de los cnyuges durante la sociedad o al tiempo de su disolucin, se presumirn pertenecer a ella, a menos que aparezca o se pruebe lo contrario. Para efectos de acreditar que un bien determinado no es de la sociedad conyugal, es decir al que no se le aplica la presuncin referida (1739 inc. 1) es posible recurrir a todos los medios de prueba que establece la ley. En todo caso en esta materia el cdigo civil se refiere en particular a la confesin, dando dos reglas: a) 1739 inc 2: Ni la declaracin de uno de los cnyuges que afirme ser suya o debrsele una cosa , ni la confesin del otro , ni ambas juntas , se estimarn suficiente prueba , aunque se haga bajo juramento .

83

b) 1739 inc 3: La confesin, no obstante, se mirar como una donacin revocable, que,
confirmada por la muerte del donante, se ejecutar en su parte de gananciales o en sus bienes propios, en lo que hubiere lugar. 2. Presuncin de Derecho a favor de los terceros que contratan con los cnyuges Art. 1739 inciso 4 Tratndose de bienes muebles, los terceros que contraten a titulo oneroso con cualquiera de los cnyuges quedarn a cubierto de toda reclamacin que stos pudieren intentar fundada en que el bien es social o del otro cnyuge, siempre que el cnyuge contratante haya hecho al tercero de buena fe la entrega o tradicin del bien respectivo. Agrega la ley en el articulo 1739 inc 5 que no se presumir la buena fe del tercero cuando el bien objeto del contrato figure inscrito a nombre del otro cnyuge en un registro abierto al pblico , como en el caso de automviles , acciones de sociedades annimas , naves , aeronaves , etc. 3. Presuncin Legal de Adquisicin de Bienes con Bienes Sociales. Art.1739 inc 6 Se presume que todo bien adquirido a ttulo oneroso por cualquiera de los cnyuges despus de disuelta la sociedad conyugal y antes de su liquidacin se ha adquirido con bienes sociales. El cnyuge deber, por consiguiente, recompensa a la sociedad, a menos que pruebe haberlo adquirido con bienes propios o provenientes de su sola actividad personal. Puede acreditar que adquiri los bienes con dineros o valores provenientes de su haber propio y no de la sociedad conyugal, si no logra acreditar esta circunstancia deber recompensa a la sociedad. (I. Generalidades II. Activo de la Sociedad Conyugal)

III. Pasivo de la Sociedad Conyugal. Al analizar el pasivo de la sociedad conyugal vamos a distinguir dos clases de pasivos: 1. Pasivo Real: 2. Pasivo Aparente. 1. Pasivo Real: Una deuda ingresa al pasivo real de la sociedad conyugal cuando sta debe pagarla sin derecho a recompensa. En otras palabras; la deuda desde la perspectiva de la obligacin a la deuda como desde el punto de vista de la contribucin a la deuda es social, de manera tal que la sociedad conyugal paga y soporta el pago. (Se demanda a la sociedad conyugal por regla general, en cuanto a la contribucin a la deuda se distingue si sta era de la sociedad o de uno de los cnyuges) 2. Pasivo Aparente o Relativo: Se trata de aquellas deudas que la sociedad debe pagar pero no soportar ya que al tiempo de disolverse la sociedad conyugal el cnyuge de que se trate deber a la sociedad una recompensa.

84

La deuda desde la perspectiva de la obligacin a la deuda es social, pero desde la perspectiva de la contribucin a la deuda ser del cnyuge que ha contratado. De lo sealado es posible concluir que el pasivo de la sociedad conyugal se puede analizar desde dos perspectivas: a) Obligacin a las deudas apunta a relacin con los terceros, es decir a quien puede demandar el acreedor, que bienes puede embargar y en definitiva quien es su deudor. b) Contribucin a las deudas apunta a las relaciones internas de los cnyuges entre s, es decir quien en definitiva al disolverse la sociedad conyugal deber soportar la deuda. Para el estudio pormenorizado del pasivo de la sociedad conyugal es necesario recordar que si ste es el rgimen econmico entre los cnyuges es posible distinguir diversos patrimonios. 1. Haber propio del marido (a) 2. Haber Social (b) 3. Haber propio de la mujer (c) 4. Patrimonio reservado de la mujer (d) 5. Patrimonios especiales de los Arts. 166 y 167 (e)

A. OBLIGACION A LAS DEUDAS. (Contra que patrimonio se podr dirigir el tercero acreedor). 1) Deudas de que responden el patrimonio del marido y el patrimonio de la sociedad conyugal (a y b) Frente a los terceros no existe la sociedad conyugal y por lo tanto los acreedores van a demandar directamente al marido en virtud de lo dispuesto en el Art.1750 inciso 1 c.c : El marido es, respecto de terceros, dueo de los bienes sociales, como si ellos y sus bienes propios formasen un solo patrimonio, de manera que durante la sociedad los acreedores del marido podrn perseguir tanto los bienes de ste como los bienes sociales; sin perjuicio de los abonos o compensaciones que a consecuencia de ello deba el marido a la sociedad o la sociedad al marido. En esta situacin se incluyen las siguientes deudas: 1) Las contradas por el marido o por la mujer con autorizacin del marido o de la justicia en subsidio (1740 N 2 primera parte). 2) Obligaciones contradas por el marido antes de la vigencia de la sociedad conyugal (1740 N 3) 3) Toda deuda contrada por la mujer con mandato general o especial del marido. En este numeral existen dos excepciones (es decir no responden patrimonios a y b): a) Cuando el contrato celebrado por la mujer en ejercicio de este mandato ha cedido en su utilidad personal. Por ejemplo si ella a pagado deudas propias anteriores al matrimonio. (1750 inc 2). b) Cuando la mujer mandataria contrata a su propio nombre en los trminos del artculo 2151 c. c (1751 inc 2). 4) Las obligaciones que emanen de los contratos celebrados por el marido y la mujer de consuno o en que la mujer se obligue solidaria o subsidiariamente con el marido (1751 inc 3). El Art.1751 inc. 3 tiene 2 excepciones: a) Si el contrato que se ha celebrado a cedido en utilidad personal de la mujer. Arts. 1751 inc 3 y

85

1750 inc. 2 b) Que la mujer administre bienes parcialmente separada de su marido Arts.1751 inc 3, 137 inc 1, 150, 166 y 167 5) Las deudas que provengan de las compras que haga la mujer al fiado de objetos muebles naturalmente destinados al consumo ordinario de la familia. (137 inc 2 parte primera) 6) Las deudas contradas por la mujer con autorizacin de la justicia cuando el marido est impedido y de la demora se siguiere perjuicio. (138 inc. 2 y 3) 2) Obligaciones que comprometen el patrimonio del marido, el haber social y el haber propio de la mujer (a, b y c) Se incluyen las siguientes deudas: 1) Aquellas deudas contradas por la mujer antes de la sociedad conyugal. (1740 N 3) 2) Obligaciones contradas por el marido durante la sociedad conyugal que ceden en utilidad de la mujer (1750 inc 2). 3) Las obligaciones provenientes de delitos y cuasidelitos cometidos por la mujer (1740 N 3 y 1748). Art. 1748 cada cnyuge deber asimismo recompensa a la sociedad conyugal por los perjuicios que le hubiere causado con dolo o culpa grave, y por el pago que ella hiciere de las multas o reparaciones pecuniarias a que fuere condenado por algn delito o cuasidelito. Cesar Frigerio discute lo antes dicho ya que la ley 18.802 derog en el inciso 4 del artculo 2320 la responsabilidad del marido por hechos de la mujer. A consecuencia de esta derogacin, segn este autor, la mujer debe responder por la comisin de un delito o cuasidelito. Hernn Corral refuta a Frigerio sealando que la ley 18.802 lo que hizo fue derogar la presuncin simplemente legal del Art. 2320 inc 4 de manera que nada impide que una vez acreditada la culpa de la mujer el acreedor pueda dirigirse contra el marido. 4) Obligaciones que afectan a la mujer y que emanan exclusivamente de la ley. Como ocurre por ejemplo con los alimentos que debe a quien le hizo una donacin cuantiosa (321 N 5), o cuando sea condenada a la restitucin de lo no debido. 5)Compras que la mujer haga al fiado de objetos muebles naturalmente destinados al consumo ordinario de la familia, cuando de ellos se obtuviere un beneficio particular comprendiendo en este beneficio particular el de la familia comn ,en la parte en que de derecho haya debido proveer a las necesidades de esta. (137 inc 2 y 134). 3) Deudas de que responde el marido (a) Estamos en un caso de excepcin a lo dispuesto en el Art.1750 inc 1 ya que el patrimonio del marido no se confunde con el de la sociedad conyugal. El nico caso en que esto sucede est regulado en el Art.1749 que se refiere al caso en que el marido se constituye aval, codeudor solidario, fiador u otorga cualquiera otra caucin respecto de obligaciones contradas por terceros. 4) Obligaciones que solo dan accin contra los bienes propios de la mujer (c). 1) Si el marido se negare injustificadamente a ejecutar un acto o celebrar un contrato respecto de un bien propio de la mujer el juez podr autorizarla para actuar por s misma , previa audiencia a la que

86

ser citado el marido . En tal caso, la mujer obligar los bienes de su patrimonio (c) y, en el caso de existir, obligara tambin los bienes que conforman el patrimonio reservado o especiales de los Arts. 150, 166 y 167 y no obligar ni el haber social (b) ni los bienes del marido (a) salvo que la sociedad o el marido reporten un beneficio de ese acto. 2) Si la mujer ejerciera la administracin extraordinaria de la sociedad conyugal y en tal ejercicio se constituyera como aval, codeudora solidaria o fiadora u otorgare cualquier otra caucin respecto de terceros obligar los bienes de su patrimonio propio y en el evento de existir los bienes de su patrimonio reservado y los bienes que administra parcialmente separada del marido. (1759 inc 6) En este mismo caso para obligar los bienes sociales necesitar la autorizacin de la justicia dada con conocimiento de causa. (1759 inc 6).

B. CONTRIBUCIN A LAS DEUDAS: Consiste en determinar quien en definitiva soportar las deudas La Regla General es que toda obligacin contrada por el marido o por la mujer con autorizacin del marido y durante el matrimonio es en definitiva de la sociedad conyugal. La excepcin entonces es que estas deudas graviten en el patrimonio del marido o de la mujer. 1. Pasivo Real: Paga la sociedad y no genera recompensa. 1) La sociedad conyugal es obligada al pago de todas las pensiones e intereses que corran sea contra la sociedad, sea contra cualquiera de los cnyuges y que se devenguen durante la sociedad Art. 1740 N 1

Aspectos importantes (del Art. 1740 N 1) a) La ley utiliza la expresin devengados con lo cual quiere significarse que la pensin o renta haya nacido o se haya hecho jurdicamente exigible durante el matrimonio. b) No se incluyen las amortizaciones o pagos de capital. (Solo pensiones e intereses) c) La expresin pensin comprende genricamente toda clase de prestaciones peridicas Por ejemplo una renta de arrendamiento que se devengue durante la Sociedad Conyugal o el pago de una renta vitalicia que se hubiera constituido por cualquiera de los cnyuges antes del matrimonio. Esta disposicin es una contrapartida al Art. 1725 N 2 2) La sociedad es obligada al pago de las deudas y obligaciones contradas durante el matrimonio por el marido o la mujer con autorizacin del marido o de la justicia en subsidio. Art. 1740 N 2 Se excluyen de este numeral las deudas y obligaciones contradas por el marido o la mujer cuando son personales del uno o del otro. Ejemplo: aquellas contradas para el establecimiento de un hijo de un matrimonio anterior. Hay una diferencia importante entre el N 1 y N 2 del Art. 1740 c. c. En el caso de las obligaciones referidas en el Art.1740 N 1 estas pueden haberse contrado

87

antes o durante el matrimonio pero debern devengarse durante la vigencia de la sociedad conyugal. En cambio en la situacin del Art. 1740 N 2 se trata de obligaciones constituidas durante el matrimonio y a raz de ello entonces se excluyen aquellas obligaciones contradas en beneficio personal de uno de los cnyuges. En otras palabras, en el N 2 la deuda necesariamente deber ser de naturaleza social y no personal. A raz de lo anterior se van a incluir las siguientes obligaciones: a) Deudas contradas por el marido.

b) Deudas contradas por la mujer con autorizacin del marido c) Deudas contradas por la mujer con autorizacin judicial en el caso del Art.138 c. c. d) Deudas contradas por la mujer con mandato general o especial del marido Art.1751 inc.1 e) Aquellas deudas contradas por la mujer conjuntamente con el marido o en forma solidaria o
subsidiaria. Art.1751 inc 3

f) Deudas provenientes de compras al fiado que haga la mujer de bienes muebles destinados
al consumo ordinario de la familia. Art. 137 inc 2 3) La sociedad conyugal es obligada al pago del lasto de toda fianza, hipoteca o prenda constituida por el marido. Art. 1740 N 2 inc 2 El Lasto es el pago de una deuda ajena que puede o no generar reembolso. En el caso que estamos estudiando se pueden plantear diversas situaciones: a) Que el lasto tenga por finalidad solucionar garantas constituidas para asegurar obligaciones sociales, caso en el cual evidentemente el pago corresponder a la sociedad. b) Si el marido con autorizacin de la mujer garantiza una deuda ajena el lasto corresponde a la sociedad y entonces ella se subrogar en los derechos del acreedor para repetir contra el tercero en conformidad al Art. 1610 c. c c) El marido garantiza una deuda personal de uno de los cnyuges, el lasto lo pagar la sociedad pero se generar una recompensa en contra del cnyuge deudor, de manera tal que esa deuda no ingresa al pasivo real sino que al pasivo aparente o relativo. 4) La sociedad conyugal es obligada al pago de todas las cargas y reparaciones usufructuarias de los bienes sociales o de cada cnyuge. Art. 1740 N 4 Se excluyen las expensas ordinarias de conservacin y cultivo as como las cargas peridicas que de antemano hayan gravado la cosa. Art. 795 y 796 Se excluyen las obras y reparaciones mayores. Art. 798 c. c Esta disposicin tambin es una contrapartida al Art.1725 N 2. 5) La sociedad conyugal es obligada al pago del mantenimiento de los cnyuges y del mantenimiento, educacin y establecimiento de los descendientes comunes y de toda otra carga de familia. Art. 1740 N 5 inc. 1 A juicio de Pablo Rodrguez esta es la obligacin principal de la sociedad conyugal y es ella la que justifica la existencia de la comunidad de bienes. La ley entiende por cargas de familia los alimentos que uno de los cnyuges est por ley obligado a dar a sus descendientes o ascendientes, aunque no los sean de ambos cnyuges. En todo caso el juez est facultado para moderar este gasto si le pareciere excesivo, situacin en la

88

cual imputara el exceso al haber del cnyuge deudor. (Art. 1740 numero 5 inc 2). De acuerdo a lo dispuesto en el Art. 230 inc 1 parte primera los gastos de educacin, crianza y establecimiento de los hijos son de cargo de la sociedad conyugal. En el mismo sentido el Art. 1744 inc 1 seala que las expensas ordinarias y extraordinarias de educacin de un descendiente comn, y las que se hicieren para establecerle o casarle, se imputarn a los gananciales. Es decir pertenecen a la sociedad, que es la regla general; salvo que constare de un modo autentico que el marido o la mujer o ambos de consuno han querido que esas expensas se saquen de sus bienes propios. En todo caso en el evento que el hijo tuviere bienes propios, los gastos de su establecimiento, y en caso necesario los de su crianza y educacin, podrn sacarse de ellos, conservndose ntegros los capitales en cuanto sea posible. Art. 231. Esta norma debe relacionarse con el Art. 1744 inc 3 segn el cual si el descendiente tuviere bienes propios las expensas extraordinarias se imputarn a sus bienes, en cuanto cupieren, y le hubieren sido efectivamente tiles. Lo anterior se aplica en la medida que no conste de un modo autentico que el marido o la mujer o ambos de consuno han querido hacerlas con sus propios bienes. Relacionar Art. 1744 inc 3 con Art. 231 Art. 230 - Art. 1740 N 5 - Art. 1744 inc 1 de la sociedad, Regla General Art. 231 Art. 1744 inc 3 parte primera con bienes propios del hijo, Excepcin Art. 1744 inc 3 parte final con bienes propios del marido o mujer, Contraexepcion 6) La sociedad es obligada a los pagos que una vez o peridicamente se hagan a la mujer para que ella pueda disponer a su arbitrio siempre que ello se hubiere dispuesto as en las capitulaciones matrimoniales y no se le haya imputado expresamente esa carga al marido Art. 1740 N 5 inc final y Art. 1720 inc 2 2. Pasivo Relativo o Provisional Regla General Art. 1740 N 3 Lo constituyen aquellas deudas que la sociedad est obligada a pagar durante su vigencia pero que le otorgan un derecho de recompensa en contra del cnyuge respectivo que se har efectivo al tiempo de la disolucin y liquidacin de la sociedad conyugal. La regla general en esta materia nos la da el Art. 1740 N 3 en el sentido de que la sociedad conyugal es obligada al pago de las deudas personales de cada uno de los cnyuges, quedando el deudor obligado a compensar a la sociedad lo que sta invierta en ello. La ley no ha definido el concepto de obligaciones personales sin perjuicio de lo cual es posible dar los siguientes ejemplos: a) Las deudas contradas por los cnyuges con anterioridad al matrimonio. b) Las deudas contradas durante la vigencia de la sociedad conyugal pero que ceden en beneficio exclusivo de uno de los cnyuges como por ejemplo aquellas que tienen por finalidad establecer a los hijos de un matrimonio anterior. c) Aquellas deudas provenientes de actos o contratos que han cedido en beneficio exclusivo de uno de los cnyuges. (Art. 137 , 1750 y 1751 c. c ) . d) Deudas que provienen de multas y reparaciones pecuniarias a que fuere condenado alguno de los cnyuges por algn delito o cuasidelito. (Art. 1748 segunda parte). (*Beneficio particular)

89

e) Deudas hereditarias o testamentarias provenientes de una herencia adquirida por uno de los cnyuges y todos los costos destinados a la adquisicin de los bienes. (Art.1745 inc 3) f) Los precios, saldos, costas judiciales y expensas de toda clase que se hicieren en la adquisicin o cobro de los bienes, derechos o crditos que pertenezcan a cualquiera de los cnyuges .Art.1745 inc 1. (Se presumirn erogados por la sociedad a menos de prueba contraria, y se le debern abonar Art. 1745 inc 1) g) Las expensas que aumenten el valor de los bienes propios de los cnyuges siempre que subsista el aumento de valor a la fecha de disolucin de la sociedad. (Art. 1746). h) Toda erogacin gratuita o cuantiosa a favor de un tercero que no sea descendiente comn (Art. 1747). i) Cuando producida una subrogacin el bien que se adquiere es de mayor valor que el inmueble o los valores que se enajenaron y ha debido pagarse el saldo. (Art. 1733 inc 4 ).

C. LAS RECOMPENSAS. 1. Definicin: Manuel Somarriva: Conjunto de crditos o indemnizaciones en dinero que se hacen valer al momento de liquidar la sociedad conyugal a fin de que cada cnyuge aproveche los aumentos y soporte en definitiva las cargas que legalmente le corresponden Las finalidades que persigue la recompensa son: 1) Evitar un enriquecimiento injusto: ya que a travs de las recompensas se busca mantener un cierto equilibrio econmico o patrimonial de los cnyuges entre s y respecto de la sociedad conyugal. (Equilibrio de los cnyuges entre s y de estos con la sociedad conyugal) 2) Las recompensas ayudan a evitar, entre otros mecanismos que establece la ley, que los cnyuges se hagan donaciones simuladas entre s en perjuicio de los acreedores y de terceros. 3) Se busca tambin proteger a la mujer respecto de los abusos que pueda cometer el marido como administrador de la sociedad conyugal. 4) Se ha discutido se las recompensas son o no renunciables: Alessandri: Cree que s, porque es posible renunciar a los gananciales y por lo tanto no ve razn por la que no pueda renunciarse a las recompensas. Agrega (otra razn) que una vez que se determinan ellas constituyen un crdito igual que cualquier otro

90

Pablo Rodrguez: Tambin estima que pueden renunciarse siempre que ello se haga despus de disuelta la sociedad conyugal ya que antes vamos a estar frente a una mera expectativa. Hernn Corral: Estima que no es posible renunciar a las recompensas ya que se trata de normas de orden pblico , por tanto irrenunciables, y porque se trata de una estipulacin que va en detrimento de un derecho que la ley establece a favor de los cnyuges. Art.1717

2. Determinacin de las Recompensas: Se deben distinguir tres situaciones: 1) Recompensas que los cnyuges adeudan a la sociedad. 2) Recompensas que la sociedad adeuda a los cnyuges 3) Recompensas que se adeudan los cnyuges entre s.

1) Recompensas que los cnyuges adeudan a la sociedad. * Por el pago de una deuda personal. (Art.1740 N 3). 1. Porque durante la sociedad conyugal el cnyuge adquiere un bien raz subrogndolo a otro inmueble propio o a valores y el valor del bien adquirido es mayor al del bien que se subrog (Art. 1733 inc 4). 2. Por las expensas de toda clase que se hayan hecho en los bienes de propiedad de cualquiera de los cnyuges, siempre que dichas expensas hayan aumentado el valor de los bienes, y dicho valor exista al tiempo de disolucin de la sociedad (Art. 1746) 3. Porque el cnyuge adquiri una herencia y la sociedad pag las deudas hereditarias o testamentarias y / o los costos de adquisicin. (Art.1745 inc 3) 4. Por toda erogacin gratuita o cuantiosa a favor de un tercero que no sea descendiente comn, por excepcin no se debe recompensa en este caso en dos situaciones: a) Cuando la donacin es de poca monta atendidas las fuerzas del haber social. b) Cuando la donacin ha sido para un objeto de eminente piedad o beneficencia y sin causar un grave menoscabo al haber Art. 1735 Art. 1732 5. Porque la sociedad pago una multa o indemnizacin generada por un delito o cuasidelito de uno de los cnyuges (Art. 1748). 6. Porque con dolo o culpa grave un cnyuge caus un perjuicio a la sociedad. (Art. 1748). 7. Por precios, saldos, costas judiciales y expensas de toda clase que se hicieren en la adquisicin de los bienes, derechos o crditos que pertenezcan al cnyuge. (Art.1745) 8. Porque disuelta la sociedad conyugal y antes de su liquidacin se adquiri un bien a titulo oneroso. (Art.1739 inc final)

91

2) Recompensas que adeuda la sociedad a uno de los cnyuges. 1. Por las especies muebles o dinero que uno de los cnyuges aport a la sociedad conyugal o adquiri durante ella a titulo gratuito. (Falta el Art.) 2. Por que durante la sociedad conyugal se enajen un bien propio de los cnyuges, salvo que hubiere habido subrogacin o que con el precio recibido se halla pagado una deuda personal de uno de los cnyuges (Art. 1741). 3. Porque durante la sociedad conyugal oper la subrogacin y el bien adquirido era de menor valor que el bien subrogado. (Art. 1733 inc 3, 4 y 5). 4. Cuando las expensas ordinarias y extraordinarias de educacin de un descendiente comn o las necesarias para establecerle o casarle se sacaren de bienes propios de uno de los cnyuges sin que apareciere nimo de ste en soportarla ( Art. 1744 inc 1 ). 3) Recompensas que se adeudan los cnyuges entre s. 1. Cuando con bienes de uno de los cnyuges se pagan deudas personales del otro. 2. Cuando con bienes propios de un cnyuge se hicieren reparaciones o mejoras en un bien del otro cnyuge. 3. Cuando un cnyuge con dolo o culpa grave causare dao en los bienes del otro. (Art.1771 inc 1)

3. Prueba de las recompensas. Se aplicar la regla general del Art. 1698 y por lo tanto corresponder acreditar la existencia y el monto de la recompensa al cnyuge que la alegue. Se admite cualquier medio de prueba, la confesin, tiene un tratamiento especial en esta materia: Art. 1739 inc 2 y 3. 4) Pago de las recompensas. Aspectos importantes: 1. Todas las recompensas se pagarn en dinero, de manera que la suma pagada tenga, en lo posible, el mismo valor adquisitivo que la suma invertida al momento de originarse la recompensa. El partidor est facultado para aplicar la equidad natural. Hernn Corral cree que si los cnyuges actan de consuno podra aceptarse una dacin en pago de las recompensas. 2. La ley establece una preferencia especial a favor de la mujer (Art. 1733). 3. Sin perjuicio de que la mujer renuncie a los gananciales ella conserva sus derechos y obligaciones a las recompensas e indemnizaciones (Art. 1784). ------ o ------

92

(I. Generalidades II. Activo III. Pasivo) IV. Administracin de la Sociedad Conyugal. La administracin puede ser: A. Ordinaria

B. Extraordinaria.
A. La administracin Ordinaria: corresponde nicamente, salvo contadsima excepcin, al marido, tanto de los bienes propios como de los bienes de la mujer. B. La administracin Extraordinaria: se produce toda vez que el marido es declarado en interdiccin, o bien ha estado un largo tiempo ausente o sin comunicacin con su familia. En estos casos se nombrar a un curador que puede o no ser la mujer.

A. Administracin Ordinaria de la Sociedad Conyugal. La funcin administrativa comprende 2 actividades diversas: a) El manejo de los negocios sociales b) La administracin de los bienes propios de la mujer, salvo que exista separacin parcial de bienes. 1. Titularidad de esta administracin. Corresponde nicamente al marido capaz, tal como se desprende de las siguientes disposiciones. a) Art. 1749 inc.1: El marido es el jefe de la sociedad conyugal, y como tal administra los bienes sociales y los de la mujer. b) Art.1750 inc. 1: El marido es, respecto de terceros, dueo de los bienes sociales, como si ellos y sus bienes propios formasen un solo patrimonio, de manera que durante la sociedad los acreedores del marido podrn perseguir los bienes de ste como los sociales. c) Art. 1753: Los frutos de los bienes propios de la mujer se entienden concedidos al marido para soportar las cargas del matrimonio. d) Art. 1752: La mujer por s sola no tiene derecho alguno sobre los bienes sociales durante la sociedad, salvo el caso del Art. 138 (dice 145). e) Art.1754 inc final: La mujer, por su parte, no podr enajenar o gravar ni dar en arrendamiento o ceder la tenencia de los bienes de su propiedad que administre el marido, salvo en los casos del Art. 138 y 138 bis. De todos estos artculos pareciera que el marido es dueo de los bienes sociales, no obstante lo cual en la realidad, y luego de una serie de modificaciones legales, esta situacin se ha ido transformando e incluso se ha llegado a hablar de una coadministracin de la mujer ya que ella tiene ingerencia en la mayora de actos de administracin que se realizan durante la sociedad conyugal.

93

2. Caractersticas. 1. Se trata de normas de orden pblico y por lo tanto los cnyuges de consuno no pueden alterar estas reglas. 2. Las limitaciones a las facultades de administracin del marido son excepcionales, por lo tanto su interpretacin debe ser restrictiva. 3. El marido responder de los daos que cause con dolo o culpa grave durante su administracin. 4. La mujer puede pedir la separacin judicial de bienes en caso de mala administracin del marido. 5. El administrador no est obligado a rendir cuenta de su admistracin, situacin que se discute respecto de los bienes propios de la mujer. 6. Los crditos que se originen para la mujer con ocasin de la administracin del marido son crditos privilegiados (cuarta clase, Art. 2481 N 3). 3. Limitaciones a esta administracin. Respecto de la administracin de los bienes propios del marido no hay restricciones, s existen restricciones respecto de los bienes sociales y propios de la mujer. I. Limitaciones a la administracin de los bienes sociales. Punto de vista histrico: en su origen el Cdigo Civil entenda que el marido era el dueo absoluto de los bienes sociales y, por lo tanto, no existan limitaciones a su facultad de administracin. Las limitaciones se introdujeron por la ley 10.271 y por la ley 18.802.

a) Que actos de administracin se limitan: 1. La enajenacin o gravamen voluntario de los bienes races sociales (Art.1749 inc 3). 2. La promesa de enajenar o gravar bienes races sociales. (Art.1749 inc 3). 3. La enajenacin o gravamen voluntario o la promesa de enajenar o gravar los derechos hereditarios de la mujer. (Art. 1749) 4. Disponer entre vivos a titulo gratuito de los bienes sociales, muebles o inmuebles, salvo en el caso del Art. 1735 donaciones de poca monta atendida la fuerza del haber social (Art.1749 inc 4) 5. No puede el marido dar en arriendo o ceder la tenencia de los bienes races sociales urbanos por ms de 5 aos, ni los rsticos por ms de 8, incluidas las prorrogas que hubiere pactado el marido. (Art. 749 inc 4). 6. Actos por medio de los cuales el marido se constituye aval, codeudor solidario, fiador u otorga cualquier otra caucin respecto de obligaciones contradas por terceros. (Art. 1749 inc 5). 7. Las subrogaciones que se hagan en bienes propios de la mujer. (Art. 1733 inciso final). b) Autorizacin de la mujer.

94

En todos los casos recin sealados la mujer debe prestar su autorizacin al marido, si ello no ocurre se aplicarn las sanciones que veremos. A. Forma en que debe darse la autorizacin de la mujer (Art. 1749 inc 7). 1. Ella debe ser especfica: es decir debe otorgarse para un acto jurdico determinado refirindose precisamente al acto de que se trata. No es suficiente una autorizacin genrica o en que no se describa o individualice el acto de que se trata. 2. Debe ser solemne: la autorizacin debe otorgarse por escrito o por escritura pblica si el acto que se quiere ejecutar exigiere esta solemnidad, en todo caso la autorizacin puede ser dada por la mujer interviniendo expresa y directamente de cualquier modo en el acto. 3. La autorizacin puede prestarse, en todo caso, por medio de mandato, este debe ser especial y deber constar por escrito o por escritura pblica segn el caso. 4. La autorizacin debe ser previa o coetnea al acto. B. Forma de suplir la autorizacin de la mujer. Art.1749 inc 8 Puede ser suplida por el juez con conocimiento de causa y con citacin de ella en los siguientes casos: 1. Cuando la mujer se negare injustificadamente a prestar la autorizacin. 2. En caso de que la mujer tenga algn tipo de impedimento como el de ser menor de edad, demente, ausencia real o aparente u otro y de la demora se siguiere perjuicio. 3. En ningn caso podr suplirse la autorizacin de la mujer cuando ella se opusiere a la donacin de bienes sociales. C. Sancin a la falta de autorizacin. 1. Regla General Nulidad Relativa Toda vez que el acto ha sido celebrado con ausencia de requisitos que la ley prescribe en atencin a la calidad o estado de las personas que lo ejecutan o celebran Art. 1682 y 1757 inc 1 Respecto de esta nulidad la ley da ciertas reglas especiales: a) La nulidad podr hacerla valer la mujer, sus herederos o cesionarios (1752 inc 2). b) El cuadrienio para impetrar la nulidad se contar desde la disolucin de la sociedad conyugal, o desde que cese la incapacidad de la mujer o de sus herederos. c) En ningn caso se podr pedir la declaracin de nulidad pasados 10 aos desde la celebracin del contrato. 2. Segunda sancin: En el caso del arrendamiento o de la cesin de la tenencia de los bienes races sociales el contrato regir solo por el tiempo sealado en el Art. 1749 inc 6, es decir la sancin es la inoponibilidad del exceso de tiempo. (Art.1757 inc 1). 3. Tercera sancin: Si el marido ha constituido cauciones para garantizar obligaciones de terceros la sancin consiste en

95

que solo obligar sus bienes propios, o sea la sancin ser la inoponibilidad del acto a la sociedad conyugal y a la mujer (Art.1749 inc 5). En los dos casos anteriores la inoponibilidad podr hacerse valer por la mujer, sus herederos o cesionarios. (1757 inc 2). D. Mujer y contrato de sociedad. 1. Que ocurre cuando la mujer al casarse es socia de una sociedad de personas (Soltera celebra un contrato de sociedad). Los derechos en la sociedad de que la mujer es titular en su carcter de socia son bienes muebles, de manera que ellos ingresan al haber relativo de la sociedad conyugal. Art. 1725 N 4. Los administra el marido. En este sentido el Art. 1749 inc 2 seala que como administrador de la sociedad conyugal el marido ejercer los derechos de la mujer que siendo socia de una sociedad civil o comercial se casare , sin perjuicio de lo dispuesto en el articulo 150 c. c ( que la mujer tenga patrimonio reservado) Art. 1749 inc. 2 Es importante tener presente que el marido no ejerce estos derechos como representante de la mujer sino que en su calidad de administrador de la sociedad conyugal. Puede suceder que la mujer sea la administradora de la sociedad civil o comercial antes de casarse, circunstancia que no se ve alterada por el hecho de casarse en sociedad conyugal, por dos razones:

a) Porque el matrimonio no es causal de determinacin del mandato. b) Porque la ley 18.802 derog la incapacidad relativa de la mujer casada en sociedad conyugal
de manera tal que no hay un impedimento en ese sentido.

El Art. 1749 inc 2 termina diciendo sin perjuicio de lo dispuesto en el articulo 150, en realidad es difcil imaginarse como puede darse esta situacin ya que el Art. 150 recoge el patrimonio reservado de la mujer casada y en la situacin que analizamos la mujer ingresa a una sociedad de personas antes del matrimonio. 2. Que ocurre cuando la mujer despus de casarse o durante el matrimonio celebra un contrato de sociedad. Pueden plantearse aqu distintas hiptesis: a) Si la mujer tiene un patrimonio reservado, del Art. 150, y acta dentro de l: No hay problema, se rige por las reglas del Art. 150. b) Si la mujer carece de patrimonio reservado: Ella es plenamente capaz y por lo tanto no existe inconveniente para que celebre un contrato de sociedad. Los artculos 349 inc 2 del Cdigo de Comercio y 4 inc 3 de la ley sobre Sociedades de Responsabilidad Limitada exigen que el marido autorice a la mujer casada en sociedad conyugal para celebrar el contrato de sociedad. Los autores estn de acuerdo en que luego de la dictacin de la ley 18.802 esas exigencias estn tcitamente derogadas desde el momento de que la mujer casada en sociedad conyugal hoy es plenamente capaz. Como la mujer no administra ordinariamente sus bienes propios ella deber contar con la autorizacin del marido para concretar el aporte a que se haba obligado (con la sociedad) y en caso de que no pueda efectuar ese aporte los dems socios tendrn derecho a dar la sociedad por disuelta de acuerdo al Art. 2101 c. c A este respecto Fernando Rozas Vial al comentar las modificaciones de la ley 18.802 plantea que si el marido consiente en el aporte y efecta l la tradicin entonces el adquiere la calidad de socio en

96

esa sociedad. Tesis errada segn la ctedra porque estamos en presencia de un contrato intuito persona 3. Caso en que la mujer administre separadamente ciertos bienes (separacin parcial de bienes) Situacin en la cual ella va a obligar nicamente esos bienes. Arts. 166, 167 y 137 inc. 1 E. Casos en que la mujer participa en la administracin de los bienes sociales y los obliga: 1. Cuando la mujer hace compras al fiado de objetos muebles naturalmente destinados al consumo ordinario de la familia. (137 inc. 2) 2. En el caso de impedimento del marido que no fuere de larga o indefinida duracin y de la demora se siguiere perjuicio la mujer podr intervenir en la administracin de los bienes sociales y de los suyos que administre el marido con autorizacin del juez. (138 inc 2). 3. Cuando la mujer acta con un mandato general o especial del marido y en su representacin, caso en el cual obligar los bienes sociales y los de su cnyuge. (1751). En el evento que la mujer en el ejercicio del mandato acta a nombre propio o que el acto que ella celebre sea en su utilidad personal va a obligar nicamente los bienes que administre en conformidad a los Arts. 150, 166 y 167 S se da alguna de estas situaciones (a nombre propio, utilidad personal) y no existe ninguno de estos patrimonios Ren Ramos sostiene que obliga sus bienes propios Se estima dudosa la solucin de Ren Ramos porque esos bienes son administrados por el marido. 4. Casos en que el marido y la mujer se obligan de consuno o en que la mujer se obliga solidaria o subsidiariamente con el marido (1751 inc final). 5. Caso en que la mujer disponga por causa de muerte de una especie que pertenece a la sociedad conyugal (1743) En principio el legado sera nulo por aplicacin del Art. 1707 ya que el legado de especie que no es del testador adolece de nulidad. Sera un legado de especie ajena por aplicacin de: Art. 1749 inc 1 Art. 1750 inc 1 Art. 1752 (Se aplica Art. 1743 en cuanto al pago. Si queda en patrimonio del marido se paga precio) II. Limitaciones en la administracin de los bienes propios de la mujer. En virtud del Art. 1749 inc 1 y 1754 inc final el marido es el jefe de la sociedad conyugal y como tal administra los bienes sociales y los propios de su mujer, de manera tal que la mujer no puede realizar una serie de actos jurdicos sobre sus bienes durante la vigencia de sociedad conyugal, salvo en los casos de los artculos 138 y 138 bis. En consecuencia; la mujer conserva el dominio sobre sus bienes propios pero no tiene la facultad de administrarlo. En doctrina se plantea que el marido ni siquiera est obligado a rendir cuenta de esa administracin, sin perjuicio de responder de los daos que irrogue con dolo o culpa grave a los bienes de su cnyuge. Art. 1771 inc 1 El fundamento de lo que hemos sealado no se encuentra es la incapacidad relativa de la mujer casada en sociedad conyugal porque ella ya no existe, sino que se fundamenta en la circunstancia de que los frutos de los bienes propios de la mujer ingresan al haber social por el derecho de goce del marido de acuerdo al Art. 1725 N 2

97

Claudia Schmith sostuvo que el Art. 1754 inc final es inconstitucional y ello por que impone una discriminacin arbitraria y, por lo tanto, infringe el Art. 19 N 2 de la Constitucin. Ello no es as, por los siguientes motivos: 1. La mujer a lo menos tcitamente opt por el rgimen de sociedad conyugal al no celebrar en las capitulaciones matrimoniales un rgimen distinto y en consecuencia acepto las limitaciones que por la sociedad conyugal se le imponen a sus bienes propios. 2. As mismo la norma constitucional sanciona la discriminacin arbitraria, pero en este caso en particular la discriminacin tiene una justificacin y se encuentra en que el marido debe administrar los bienes de la mujer a fin de obtener de ellos frutos y solventar las necesidades de la familia comn. a) Actos que el marido ejecuta por s solo sobre bienes propios de la mujer 1. Todos los actos de mera administracin, es decir los destinados a la conservacin, explotacin y aprovechamiento de esos bienes. 2. El marido puede percibir los pagos que se le hacen a la mujer de todos los crditos adeudados a ella antes del matrimonio. 3. El marido puede dar en arrendamiento o ceder la tenencia de los bienes races de la mujer por un plazo inferior al sealado en el Art. 1756 c. c.

b) Actos que se limitan o limitacin a la facultad de administracin del marido (necesita autorizacin) 1. Respecto de la enajenacin o gravamen de los bienes races de la mujer. (1754 inc 1). 2. Est limitado tambin para enajenar o gravar los bienes muebles de la mujer que el marido est o pueda estar obligado a restituir en especie. (1755). Aspectos importantes: a) Articulo 1755 habla otros bienes de la mujer evidentemente son los bienes muebles porque los inmuebles estn tratados en el Art. 1754 inc 1 c.c. b) El marido est obligado a restituir en especie los bienes muebles de la mujer que fueron excluidos de la sociedad conyugal en virtud del Art. 1725 N 4 inc 2. c) El marido puede estar obligado a restituir en especie aquellos bienes muebles que la mujer aporta en las capitulaciones matrimoniales al matrimonio debidamente tasados para que el marido los restituya en especie o en valor a eleccin de la mujer. 3. El marido no puede dar en arrendamiento o ceder la tenencia de los predios rsticos de la mujer por ms de 8 aos ni de los urbanos por ms de 5 incluidas las prorrogas que hubiere pactado el marido (1756 inc 1). 4. Respecto de la subrogacin en bienes propios de la mujer (1733 inc final). 5. Respecto de la aceptacin o repudiacin de una herencia o legado. (1225 inc 4).

98

6. Respecto de la aceptacin o repudiacin de una donacin hecha a la mujer (1411 inc final en relacin con el Art. 1225 inc 4). 7. Respecto del nombramiento de partidor tratndose de bienes en que tenga inters la mujer (1320). 8. Para provocar la particin de bienes en que tenga parte la mujer. (1322 inc 2). Esta limitacin no se aplica cuando la particin se hace de comn acuerdo ya que la ley habla de povocar la particin lo que supone pleito, juicio de particin. c) Autorizacin de la mujer. Para celebrar los actos antes sealados el marido debe contar con la autorizacin de la mujer. 1. Enajenacin o gravamen de bienes races (1754 inc 2): La voluntad de la mujer deber ser especifica y otorgada por escritura pblica , o interviniendo expresa y directamente de cualquier modo en el acto. 2. En el caso del arrendamiento o de la cesin de la tenencia de bienes races; Se aplica el Art. 1749 inc 7 y 8 (1756 inc 2). 3. En la aceptacin o rechazo de una herencia legado o donacin la autorizacin de la mujer debe darse en conformidad a lo dispuesto en el Art. 1749 inc 7 y 8. Art.1225 inc 4 en relacin con el Art. 1411. 4. En los dems casos la autorizacin de la mujer no requiere de exigencias especiales. d) Autorizacin supletoria de la justicia. 1. Enajenacin o gravamen de bienes races (1754 inc 3). Podr suplirse por el juez el consentimiento de la mujer cuando sta se hallare imposibilitada de manifestar su voluntad. (Imposibilitada, no frente a negativa) 2. Enajenacin o gravamen de bienes muebles. (1755 parte final). El consentimiento de la mujer podr ser suplido por el juez cuando la mujer estuviere imposibilitada de manifestar su voluntad. 3. En el caso del arrendamiento o cesin de la tenencia se aplica el Art. 1749 inc 7 y 8 y, por lo tanto, la autorizacin del juez procede tanto frente a la imposibilidad como a la negativa de la mujer (1756 inc 2). (Diferencia con dos casos anteriores ac es frente a negativa e imposibilidad) 4. Para provocar la particin procede la autorizacin subsidiaria de la justicia cuando la mujer estuviera imposibilitada de dar su consentimiento. (1322 inc 2). 5. Respecto del nombramiento de partidor procede la autorizacin de la justicia en subsidio. (1326 inc 2) (La doctrina estima que en este caso procedera la autorizacin supletoria solo en caso de imposibilidad ya que la mujer es duea de sus bienes propios) 6. En cuanto a la subrogacin la ley nada dice pero podramos asimilarlo a la enajenacin de bienes races y aplicar el Art. 1754 y, por lo tanto, la autorizacin supletoria de la justicia es solo en el caso de imposibilidad. e) Sancin por falta de autorizacin

99

(Si el marido acta sin los requisitos anteriormente vistos) * Regla General La regla general es la Nulidad Relativa, ya que se trata de la infraccin a un requisito impuesto por la ley en atencin al estado o calidad de las personas que intervienen. Art. 1757 inc. 1 Art. 1682 Pablo Rodrguez estima que en los casos de enajenacin o gravamen de Bienes Races o Bienes Inmuebles el acto ser inexistente o adolecer de nulidad absoluta. Lo anterior se debe a que el Art. 1754 inc 1 y 1755 exigen la voluntad o el consentimiento de la mujer; esto es un requisito de existencia del acto jurdico, esto es de toda lgica si pensamos que lo que se va a gravar o enajenar es un bien propio de la mujer. Agrega, Pablo Rodrguez, que la sancin ser la nulidad relativa cuando se hubiere omitido alguno de los requisitos del Art. 1754 inc 2 * Excepcin Por excepcin en el caso del arrendamiento y de la cesin de la tenencia material la sancin no ser la nulidad relativa sino que la Inoponibilidad ya que el contrato durar solo el tiempo referido en la ley. Art. 1757 inc 2 En el caso que se efectu una subrogacin sobre un bien propio de la mujer sin su autorizacin el efecto que se producir es que el inmueble ingresa al haber absoluto de la sociedad conyugal y se genera recompensa a favor de ella. (Bien raz adquirido a titulo oneroso durante la vigencia de la sociedad conyugal) Como ingresa al haber absoluto no se generara recompensa pero en esta situacin especial , en que falta la autorizacin de la mujer en la subrogacin, s se genera. f) Intervencin de la mujer en la administracin ordinaria de sus bienes propios. 1. Regla general Art. 1754 inc final, La mujer no podr enajenar o gravar ni dar en arrendamiento o ceder la tenencia de los bienes de su propiedad que administra el marido. 2. Por Excepcin La mujer puede intervenir en la administracin ordinaria de sus bienes propios en los casos de los artculos 138 y 138 bis. 1. Articulo 138 inc 2: La primera situacin se refiere al caso de que el marido se encuentre impedido, siempre que el impedimento no fuere de larga e indefinida duracin; en este caso la mujer podr actuar respecto de los bienes del marido, de la sociedad y de los suyos que administre el marido, con autorizacin del juez, con conocimiento de causa y siempre que de la demora se siguiere perjuicio. 2. Articulo 138 bis inc. 1: caso en que el marido se niega injustificadamente a ejecutar un acto o celebrar un contrato respecto de un bien propio de la mujer, caso en el cual el juez podr autorizarla para actuar por s misma previa audiencia a la que ser citado el marido. Sancin: Que sucede si la mujer acta fuera de los casos sealados: Fernando Rozas: Nulidad Absoluta, fundamento: Art.1754 inc final es una norma prohibitiva y, por lo tanto, la sancin es la Nulidad Absoluta. Tambin agregaba que el Art. 1757 inc. 1 al establecer la nulidad relativa como sancin indica que ella proceder respecto de aquellos actos en que no se hayan cumplido los requisitos del Art. 1754 y el Art. 1754 inc. Final no contiene ningn requisito y precisamente lo que sanciona el Art. 1757 inc. 1 es la omisin de requisitos.

100

Pablo Rodrguez: Nulidad Relativa, 2 motivos fundamentales: a) El Art. 1754 inc. Final es una norma imperativa no prohibitiva ya que contiene 2 casos de excepcin. b) La Nulidad Relativa es la regla general en este tipo de sanciones.

B. Administracin Extraordinaria 1. Generalidades. a) Definicin: Arturo Alessandri: Aquella que ejerce la mujer como curadora del marido o de sus bienes, por incapacidad o por ausencia de ste, o un tercero en el mismo caso. b) Fundamentos de texto de la administracin extraordinaria: 1. Art. 138 inc. 1: Si por impedimento de larga o indefinida duracin como el de interdiccin, prolongada ausencia o desaparecimiento se suspende la administracin del marido se observar lo dispuesto en el prrafo IV del ttulo de la sociedad conyugal. 2. Art. 1758 inc. 1: La mujer que en caso de interdiccin del marido, o por larga ausencia de ste sin comunicacin con su familia, hubiere sido nombrada curadora del marido o curadora de sus bienes, tendr por el mismo hecho la administracin de la sociedad conyugal. 3. Art. 1758 inc. 2: Si por incapacidad o excusa de la mujer se encargaren estas curaduras a otra persona, dirigir el curador la administracin de la sociedad conyugal. c) En que casos procede la administracin extraordinaria: Proceder en aquellas situaciones en que se hubiere designado un curador al marido, lo que puede ocurrir en los siguientes casos: 1. El Marido es menor de 18 aos. 2. El Marido es declarado en interdiccin (demencia, sordomudez o disipacin)

101

3. El Marido ha sido declarado ausente en los trminos del Art. 473. En el primer y segundo caso se va a designar un curador general, y en el tercer caso se va a designar al marido un curador de bienes. Art. 473: Deben reunirse dos circunstancias: a) Que no se sepa de su paradero, o que a lo menos haya dejado de estar en comunicacin con los suyos, y de la falta de comunicacin se originen perjuicios graves al mismo ausente o a terceros. b) Que no haya constituido procurador, o solo le haya constituido para cosas o negocios especiales. En los dos primeros casos se designa un curador general, en el tercer caso (ausencia) se designa un curador de bienes. d) Caractersticas de esta administracin: 1. Concurriendo las circunstancias antes referidas y habindose deferido la curatela el curador asume la administracin extraordinaria de la sociedad conyugal de pleno derecho, sin necesidad de sentencia judicial. 2. Esta administracin es ejercida por un curador. 3. El curador estar obligado a rendir cuenta de su gestin, a diferencia de lo que sucede con el marido en la administracin ordinaria de la sociedad conyugal. Art. 415 4. El curador responde de culpa leve, a diferencia de lo que sucede con el marido en la admistracin ordinaria quien responde de culpa grave o dolo. 5. El crdito del marido contra el curador que ejerza la administracin extraordinaria, goza de un privilegio de la 4 clase, Art. 2481 N 5 y Art. 2483. 2. Titularidad a) Cuando la administracin extraordinaria corresponde a la mujer La mujer puede ser designada curadora del marido en los siguientes casos: 1. Por demencia .Art. 462 N 1, Art. 463 y Art. 1758 inc. 1 2. Por sordomudez, cuando el sordo o sordomudo no puede darse a entender claramente. Art. 470 en relacin a los Arts. 462 N 1, 463 y 1758 inc. 1 3. Cuando el marido ha estado largamente ausente sin comunicarse con su familia. Art. 465 en relacin con los Arts. 462 N 1, 463 y 1758 inc. 1. 4. Menor de edad. El Art. 139 seala que el marido menor de edad necesita de curador para la administracin de la sociedad conyugal. A este respecto el Art. 367 no llama al cnyuge a la curatela de su marido menor de edad; razn por la cual la mujer puede ser designada como curadora, pero se tratar de una curadura dativa y no legtima. Art. 353. Dos primeros casos llama al cnyuge Art. 367 no llama al cnyuge, puede ser designada por el juez

102

b) Casos en que la administracin extraordinaria corresponde a un tercero. 1. Cuando la mujer sea incapaz Hay un caso especial de incapacidad que est en el Art. 450 inc. 1 segn el cual ningn cnyuge podr ser curador de otro declarado disipador. 2. Cuando la mujer ha sido llamada a la guarda pero se excusa de ejercerla 3. Cuando el marido sea menor de edad y la guarda se difiere a otro pariente de acuerdo al Art. 367 y no al cnyuge. c) Derecho especial de la mujer Art. 1762 Se refiere al caso en que la mujer no quiere tomar sobre s la administracin de la sociedad conyugal ni someterse a la direccin del tercero, en esta situacin la ley la faculta para pedir la separacin de bienes. En similares trminos est el Art. 450 inc. 2. Requisitos para ejercer este derecho: 1. Que la mujer sea mayor de edad 2. Que la curaduria del marido no se deba a su menor edad, ello por 2 razones fundamentales: a) Esta curadura es eminentemente transitoria (Mximo 2 aos) y, por lo tanto, no tiene sentido que haya lugar a la separacin de bienes. b) El Art. 1762 se refiere slo a los casos del Art. 1758 que trata de la ausencia y de la interdiccin y no de la minora de edad que est regulada en el Art. 139.

3. Facultades que se confieren al administrador extraordinario Se debe atender a quien ejerce la titularidad de la administracin: a) Cuando la ejerce un tercero: Vamos a aplicar las normas generales relativas a las guardas de los Arts. 390 a 427 y los Arts. 487 a 490 en el caso de la ausencia. b) Cuando la ejerce la mujer: b.1). Respecto de bienes propios No hay restricciones. b.2) Respecto de los bienes sociales - Regla general: La mujer que tenga la administracin extraordinaria de la sociedad conyugal administra con iguales facultades que el marido. Art. 1759 inc 1. En consecuencia todos los actos y contratos de la mujer administradora que no le estuvieren vedados se mirarn como actos y contratos del marido y obligarn, en consecuencia, a la sociedad y al marido, salvo en cuanto apareciere o se probare que dichos actos y contratos se hicieron en negocio personal de la mujer, Art. 1760. - Restricciones que tiene la mujer La mujer est impedida de realizar una serie de actos y contratos.

103

Como la causa de la administracin extraordinaria es la existencia de un impedimento respecto del marido la autorizacin para que la mujer pueda validamente ejecutar estos actos o celebrar estos contratos la confiere el juez con conocimiento de causa. Art. 1759 inc. 2. (Ac directa de la justicia, diferencia con administracin extraordinaria) Limitaciones impuestas por la ley: 1. No puede gravar ni enajenar voluntariamente o prometer enajenar o gravar los bienes races sociales, Art. 1759 inc. 2 2. No puede disponer entre vivos a ttulo gratuito de los bienes sociales salvo el caso del Art. 1735. Art. 1759 inc. 3. 3. Tampoco puede constituirse en aval o deudora solidaria, fiadora u otorgar cualquier otra caucin respecto de terceros, Art. 1759 inc. 6 4. La mujer requiere de autorizacin para dar en arriendo o ceder la tenencia de los bienes races sociales traspasando los lmites que seala el Art. 1749 inc 4. Art. 1761. Sanciones: Si la mujer administradora realiza alguno de estos actos sin contar con la autorizacin de la justicia 1. En los casos 1 y 2 Nulidad Relativa, concedindose la accin al marido, sus herederos o cesionarios. El cuadrienio para pedir la nulidad se contar desde que cese el hecho que motiv la curadura, pero en ningn caso se podr pedir la nulidad pasados 10 aos desde la celebracin del acto o contrato, Art. 1759 inc. 4 y 5. 2. En el caso 3 la mujer obligar sus bienes propios y lo que administre en conformidad a los Arts. 150, 166 y 167. (Art. 1759 inc. 6) 3. 4 caso la sancin ser la inoponibilidad al marido o a sus herederos de esos contratos ms all de los plazos sealados en la ley, Art. 1761 inc. 1 - Que ocurre con los bienes propios del marido (Art. 1759 inc. 7) En la administracin de los bienes propios del marido se aplicarn las normas de la curadura. Lo anterior es importante porque por ejemplo para vender bienes races o bienes muebles preciosos del marido la mujer requerir autorizacin judicial y la venta deber hacerse en pblica subasta. Arts. 393 y 394. 4. Qu ocurre en caso de existir una quiebra Art. 64 de la ley 18175. Declarada la quiebra del marido ste es privado de la administracin de sus bienes y la ejerce el sndico. Como los bienes del marido y los de la sociedad conyugal se confunden el sndico toma la administracin de ambos, tanto de los bienes del marido como de los bienes sociales. No obstante lo anterior el marido seguir administrando los bienes propios de la mujer, sujeto a la intervencin del sndico y ello mientras se mantenga el usufructo del marido sobre estos bienes. La mujer podr pedir la separacin judicial de estos bienes, Art. 155 De los frutos de los bienes que administra el sndico se extraer una cuota destinada a solventar las necesidades del fallido y de su familia considerando la calidad de la situacin socio-econmica y la

104

cuanta de los bienes. Si la quiebra se declara respecto de la mujer casada en sociedad conyugal, ella slo comprender sus bienes propios, sin perjuicio de una eventual responsabilidad que pudiere caber al marido o a la sociedad conyugal. Art. 48 la ley de quiebras. En este caso la mujer cesar en su calidad de curadora, Art. 494 5. Trmino de la administracin extraordinaria El Art. 1763 prescribe que cesando la causa de la administracin extraordinaria de que hablan los artculos precedentes recobrar el marido sus facultades administrativas previo decreto judicial. Alessandri estima que no se requiere de decreto judicial cuando la curadura tuvo como causa la menor edad del marido ya que esta situacin est regulada en el Art. 139 y no en los artculos precedentes como lo seala el Art. 1763.

V. DISOLUCIN DE LA SOCIEDAD CONYUGAL La sociedad conyugal puede disolverse: - Por causas propias que no afectan el vnculo matrimonial, o - Por efecto de la disolucin del matrimonio. A) Causales 1. Por la disolucin del matrimonio. Art. 1764 N 1 El Art. 42 de la LMC contempla 4 causales de terminacin del matrimonio. En el caso de disolucin de la sociedad conyugal se incluye solamente la muerte natural y el divorcio. - Muerte Natural: extingue el matrimonio porque extingue la personalidad. - Divorcio: Art. 60 de la LMC El divorcio pone fin a los derechos y obligaciones de carcter patrimonial cuya titularidad y ejercicio se funda en la existencia del matrimonio. El Art. 1764 N 1 no se aplica a la muerte presunta ya que ella est tratada en la causal N 2. Tampoco se aplica el Art. 1764 N 1 a la declaracin de nulidad del matrimonio ya que sta no disuelve la sociedad conyugal por cuanto se reputa no haber existido jams el matrimonio toda vez que el efecto de la nulidad del matrimonio es retrotraer a las partes al estado en que se encontraban antes de contraer el matrimonio. 2. Por la presuncin de muerte de uno de los cnyuges. Art. 1764 N 2 El Art. 84 inc. 1 seala que en virtud del decreto de posesin provisoria quedar disuelta la sociedad conyugal o terminar la participacin en los gananciales segn cual hubiera habido con el desaparecido.

105

La dictacin del decreto de posesin provisoria no disuelve el matrimonio. Tampoco disuelve el matrimonio la dictacin del decreto que concede la posesin definitiva de los bienes a menos que concurran las circunstancias previstas en el Art. 43 de la LMC. Si bien la sociedad conyugal se disuelve una vez que se dicta el decreto de posesin provisoria, la sociedad se reputar disuelta realmente el da fijado por el juez como da presuntivo de la muerte, esto es el primer da del ltimo bienio contado desde la fecha de las ltimas noticias. Si se dicta el decreto de posesin provisoria y el desaparecido reaparece: A juicio de Pablo Rodrguez jams se restaura la sociedad conyugal, ello fundado el Art. 165 N 1, en el sentido que producida la separacin de bienes ella es irrevocable. Rossel: estima que si el desaparecido reaparece antes de que se dicte el decreto de posesin definitiva debe reanudarse la sociedad conyugal por cuanto los efectos del decreto de posesin provisoria constituyen un estado transitorio. 3. Por la sentencia de separacin judicial. Art. 1764 N 3, primera parte. El Art. 34 LMC establece que por la separacin judicial termina la sociedad conyugal o el rgimen de participacin en los gananciales que hubiere habido entre los cnyuges, sin perjuicio de lo dispuesto en el Art. 147 del cdigo civil. En el evento de existir reconciliacin entre los cnyuges no se renueva la sociedad conyugal ya que en esta materia se aplica el Art. 165 en relacin con el Art. 178. 4. Por la sentencia que declara la separacin total de bienes. Art. 1764 N 3 parte final. En este sentido el Art.158 inc. 2 prescribe que una vez decretada (sentencia) la separacin se proceder a la divisin de los gananciales y al pago de recompensas o al clculo del crdito de participacin en los gananciales segn cual fuere el rgimen a que se pone trmino. La sentencia que decreta la separacin total de bienes disuelve la sociedad hacia el futuro, sin efecto retroactivo. Decretada la separacin de bienes no puede reanudarse la sociedad conyugal, Art. 165 inc. 1 Si la separacin es parcial continuar la sociedad sobre los bienes no comprendidos en ella. Art. 1764 N 3 parte final. 5. Por la declaracin de nulidad del matrimonio. Art. 1764 N 4 Por regla general la nulidad del matrimonio no disuelve la sociedad conyugal ya que se reputa no haber existido jams. Esta causal se aplicar slo cuando el matrimonio que se anula sea putativo, situacin en la que subsistir la sociedad conyugal mientras los cnyuges conserven la buena fe, cuando cese sta se disolver la sociedad conyugal porque la ley entonces extingue sus efectos civiles y no antes. 6. Por el pacto de participacin en los gananciales. Art. 1764 N 5 En este sentido el Art. 1792-1 inc. 2 seala que los cnyuges podrn con sujecin a lo dispuesto en el Art. 1723 sustituir el rgimen de sociedad conyugal por el de participacin en los gananciales. 7. Por el pacto de separacin total de bienes. Art. 1764 N 5. El Art. 1723 inc 1 parte primera dispone que durante el matrimonio los cnyuges mayores de edad podrn sustituir el rgimen de sociedad conyugal por el de participacin en los gananciales o el de separacin total de bienes. Una vez pactada la separacin total de bienes ella no puede dejarse sin efecto por el mutuo consentimiento de los cnyuges, Art. 1723 inc. 2 parte final.

106

B) Efectos 1. Se genera entre los cnyuges o en su caso entre el cnyuge sobreviviente y los herederos del desaparecido una comunidad, comunidad que tiene la particularidad de ser a ttulo universal ya que recae sobre la totalidad de un patrimonio, con un activo y un pasivo. En el activo de la comunidad se incluirn los siguientes bienes: a) Todos los bienes sociales ya sea que formen parte del haber absoluto o del haber relativo. b) Los bienes provenientes del patrimonio reservado de la mujer casada en sociedad conyugal, salvo que ella hubiere renunciado a los gananciales. c) Todos los frutos de los bienes que la mujer administre en conformidad a los Arts. 166 y 167, y todos los bienes que con ellos adquiri, salvo que la mujer hubiere renunciado a los gananciales. Pasivo: Todas las deudas sociales, incluidas las del patrimonio reservado de la mujer salvo que hubiere renunciado a los gananciales. 2. Cesar la administracin ordinaria del marido pasando la comunidad a ser administrada por los comuneros conforme a las reglas generales de los Arts. 2305 y 2081; de ah entonces la afirmacin de que el marido vive como dueo y muere como socio. A consecuencia de esto la mujer recuperar la administracin de sus bienes propios y por ltimo en el caso de existir administracin extraordinaria esta cesar. 3. Se fija el activo y pasivo de un modo irrevocable, sin perjuicio que el derecho de los cnyuges pueda alterarse por compras posteriores, Art. 1739 inc final. 4. Cesa el derecho legal de goce sobre los bienes propios de cada cnyuge En este punto hay 2 aspectos importantes: a) Los frutos pendientes al tiempo de la restitucin y todos los percibidos desde la disolucin de la sociedad pertenecern al dueo de las respectivas especies, Art. 1772 inc. 1 b) Acrecen al haber social los frutos que de los bienes sociales se perciban desde la disolucin de la sociedad, Art. 1772 inc. 2 5. Deber procederse a la liquidacin de la sociedad conyugal. 6. La mujer que no hubiere renunciado a los gananciales en las capitulaciones matrimoniales puede hacerlo ahora. 7. Se incrementa de inmediato y de pleno derecho el derecho de prenda de la mujer con los gananciales (aumenta patrimonio de la mujer) Y como efecto contrario, va a disminuir el patrimonio del marido ya que no es dueo de los bienes respecto de terceros. Explicacin (no lo dict, apuntes): El marido es dueo de los bienes frente a terceros, condal disolucin se materializa crdito de la mujer, los bienes son de ella, ya no administra el marido por tanto ya no es dueo (no se presume dueo frente a terceros), aumenta patrimonio de la mujer Derecho de prenda de los acreedores en ms bienes y disminuye patrimonio del marido (salieron bienes) 8. Nace la accin de particin respecto de los cnyuges o de sus herederos.

107

VI RENUNCIA A LOS GANANCIALES a) Definicin La renuncia a los gananciales es un importante mecanismo que la ley ha previsto con la finalidad de proteger a la mujer frente a la administracin que hace el marido de la sociedad conyugal. A este respecto la mujer o sus herederos mayores de edad pueden abdicar o renunciar a todos los derechos sobre los bienes de la sociedad conyugal a cambio de una absoluta irresponsabilidad en las deudas sociales. El marido, atendido el fin que persigue esta institucin, no puede renunciar a los gananciales ya que se estara aprovechando de su propia negligencia; sin perjuicio de lo cual atendido a lo dispuesto en el Art. 12 c.c. el marido podra renunciar a sus derechos sobre los bienes sociales; lo que constituira una donacin del marido en favor de su mujer. b) Oportunidad en que se puede renunciar a los gananciales 1. Puede hacerse en las capitulaciones matrimoniales, Art. 1719. Si la mujer fuere menor de edad requiere de autorizacin judicial, Art. 1721 inc. 1 2. La mujer puede renunciar a los gananciales una vez disuelta la sociedad conyugal, Art. 1781. Si la mujer o sus herederos fueren menores de edad requerirn tambin de autorizacin judicial. Para que la renuncia a los gananciales sea vlida es necesario que no haya entrado en poder de la mujer ninguna parte del haber social a ttulo de gananciales, Art. 1782 inc. 1 c) Caractersticas: 1. Acto jurdico unilateral, no es contrato, requiere nicamente de la voluntad de la mujer o de sus herederos. 2. Si la renuncia se realiza antes del matrimonio es solemne ya que las capitulaciones matrimoniales tambin lo son; si la renuncia se realiza una vez disuelta la sociedad conyugal es consensual. 3. En un acto jurdico puro y simple, se aplica a este respecto por analoga el Art. 1227, segn el cual no se puede aceptar o repudiar condicionalmente ni hasta o desde cierto da. 4. Es irrevocable, es decir, una vez hecha la renuncia ella no puede rescindirse a menos de probarse que la mujer o sus herederos han renunciado a consecuencia de un engao o de un error justificable acerca del verdadero estado de los negocios sociales, Art. 1782 inc. 2. 5. La renuncia que haga la mujer debe ser total; la que hagan sus herederos puede ser parcial y por lo tanto si solo una parte de los herederos de la mujer renuncian las porciones de los que renuncian acrecen a la porcin del marido, Art. 1785. 6. Es un derecho irrenunciable, ya que se trata de normas de orden pblico. 7. Es un derecho absoluto que puede ejercerse sin necesidad de que la mujer o sus herederos motiven la actuacin. d) Forma como se hace esta renuncia La voluntad de la mujer puede expresarse por cualquier medio, es decir, puede expresarse en forma expresa o tcita. Renunciar tcitamente, por ejemplo, cuando no han entrado en su poder ninguna parte del haber

108

social a ttulo de gananciales, Art. 1782 inc. 1 En principio el silencio de la mujer implica que ella acepta los gananciales, por cuanto esta es la regla general, sin embargo en esta situacin se entender que la mujer acepta con beneficio de inventario, Art. 1767. e) Efectos de la renuncia a los gananciales: 1. Cuando la renuncia se produce antes del matrimonio de todos modos habr sociedad conyugal y por lo tanto los frutos de los bienes propios de la mujer ingresarn a la sociedad conyugal. 2. La mujer pierde todo derecho a los bienes que comprenden los gananciales y por lo tanto los derechos de la sociedad y del marido se confunden e identifican an respecto de ella, Art. 1783. Recordemos que durante la vigencia de la sociedad esta identificacin era slo respecto de terceros, Arts. 1749 inc. 1 y 1750. 3. En el caso de que hubiere existido patrimonio reservado de la mujer casada en sociedad conyugal, los bienes le pertenecern a ella exclusivamente, no ingresarn a los gananciales. Art. 150 inc 7 4. Si la mujer administraba separadamente de su marido ciertos bienes de acuerdo con los Arts. 166 y 167, los frutos que de ellos hayan provenido le pertenecern a ella exclusivamente. 5. No obstante la renuncia a los gananciales la mujer conserva sus derechos y obligaciones sobre las recompensas e indemnizaciones a que haya lugar, Art. 1784. f) Impugnacin. Art. 1728 incs. 2 y 3 a) Causales: 1) Dolo: la mujer o sus herederos fueron inducidos a renunciar por engao. 2) Cuando existe un justificable error acerca del verdadero estado de los negocios sociales El Art. 1782 recoge slo estas 2 causales de impugnacin, no obstante en doctrina se estima que por aplicacin de las reglas generales es posible tambin impugnar por fuerza. 3) Si la renuncia a los gananciales es en fraude a los derechos de los acreedores, stos podrn impugnar la renuncia ejerciendo la accin pauliana o revocatoria .Art. 2468. b) Plazos: a) Dolo o Error 4 aos contados desde la disolucin de la sociedad, Art.1782 inc. 3 b) Fuerza podr impugnarse dentro de 4 aos contados desde que ha cesado la violencia c) Accin Pauliana el plazo es de 1 ao contado desde la renuncia, Art. 2468 inc. 3 (Puede impetrar medidas conservativas) G. Aceptacin de los gananciales La ley no ha dado reglas especiales razn por la cual podr ser: a) Expresa: Cuando se hace en trminos formales o explcitos

109

b) Tcita: De hechos de la mujer se desprende en forma inequvoca su intencin de aceptar los gananciales. La regla general es la aceptacin de los gananciales Art.1767

VII LIQUIDACIN DE LA SOCIEDAD CONYUGAL A. Definicin Pablo Rodrguez: la define como un proceso complejo destinado a fijar los derechos de cada uno de los cnyuges o de sus herederos asignndoles los bienes que les correspondan en razn de las recompensas y de los gananciales. Manuel Somarriva: seala que se trata del conjunto de operaciones que tiene por objeto establecer si existen o no gananciales y en caso afirmativo partirlos por mitades entre los cnyuges; reintegrar las recompensas que la sociedad adeude a los cnyuges o que stos adeuden a la sociedad; y reglamentar el pasivo de la sociedad conyugal. Una vez disuelta la sociedad conyugal por el solo ministerio de la ley se forma una comunidad de bienes, que luego ser necesario partirla y para estos efectos el Art. 1776 seala que la divisin de los bienes sociales se sujetar a las reglas dadas para la particin de los bienes hereditarios. B. Oportunidad La ley no obliga a efectuar una inmediata liquidacin, es decir se puede permanecer en estado de indivisin todo el tiempo que se desee sin perjuicio del derecho del comunero a pedir la divisin del haber comn .Art. 1317. Lo ms ptimo es proceder a la liquidacin lo antes posible a fin de evitar problemas de carcter patrimonial C. Operaciones que comprende la liquidacin de la sociedad conyugal 1. La faccin de un inventario y tasacin 2. Debe determinarse cul es la masa partible, que es lo que se va a dividir, que bienes forman la comunidad, y ello tiene distintas etapas: a) Formacin de un acervo comn de bienes

110

b) Deduccin o retiro de los bienes propios de cada cnyuge o formacin de un acervo lquido. c) Liquidacin y pago de las recompensas

d) Y en cuarto lugar la deduccin del pasivo que puede hacerse en este momento o ms
adelante. 3. Divisin del activo 4. Divisin del pasivo, siempre que no se halla hecho en la segunda etapa cuarta fase 5. Adjudicacin de los bienes.

1. Faccin inventario solemne: El Artculo 1765 dispone que disuelta la sociedad, se proceder inmediatamente a la confeccin de un inventario y tasacin de todos los bienes que usufructuaba o de que era responsable, en el trmino y forma prescritos para la sucesin por causa de muerte A. Oportunidad: El articulo 1765 habla de inmediatamente no obstante lo cual no fija un plazo cierto, los autores estn de acuerdo en que el espritu del legislador es que esto se lleve a cabo en el menor tiempo posible segn las circunstancias del caso. No existe una sancin especial a este respecto. B. Que bienes deben inventariarse: 1. Bienes Sociales. 2. Bienes propios de cada cnyuge. 3. Bienes reservados salvo que la mujer o sus herederos hayan renunciado a los gananciales. 4. Los frutos de los bienes que la mujer administre separadamente, salvo que ella o sus herederos hayan renunciado a los gananciales. 5. Los bienes que al tiempo de disolverse la sociedad conyugal se encontraban en poder del marido o de la mujer. C. Forma en que se practica el inventario: 1) Articulo 1765 se remite en esta materia a las normas sobre sucesin por causa de muerte y en particular al articulo 1225 Cdigo Civil, este ltimo a su vez se remite a las normas sobre tutores y curadores; Arts.382 y siguientes. 2) El inventario puede ser simple o solemne. Es inventario solemne el que se hace, previo decreto judicial, por el funcionario competente y cumpliendo con las solemnidades previstas en la ley. Art. 858 c. p. c.

111

3) Si entre los participes de los gananciales hubiere menores, dementes u otras personas inhbiles para la administracin de sus bienes, ser necesario que el inventario y la tasacin sean solemnes Art. 1766 inc 2 parte primera. En el evento que se omita el inventario o la tasacin solemne a quin sea imputable dicha omisin responder de los perjuicios; y se proceder lo mas pronto posible a legalizar el inventario y la tasacin en la forma debida (Art. 1766 inc 2 parte final). Pablo Rodrguez: a su juicio estamos frente a una accin ordinaria de perjuicios y, por tanto, prescribe en el plazo de 5 aos. 4) En todo caso resulta recomendable hacer siempre una tasacin y un inventario solemne, ya que en caso contrario el inventario simple no tendr valor en juicio sino contra el cnyuge, herederos o los acreedores que los hubieran debidamente aprobado y firmado (1766 inc1). Tambin resulta til la faccin de inventario solemne para que la mujer pueda probar y gozar del beneficio de emolumento (1777 inc 2). A juicio de Ramn Domnguez guila no es aplicable el Art. 1776 cuando durante el matrimonio se pacto separacin total de bienes ello por que el Art. 1723, que regula la Separacin Total de Bienes, exige que este pacto se otorgue por escritura publica con lo cual se cumple con la solemnidad que exige el Art. 1766.

D. Forma de practicar la tasacin. 1. Articulo 1765 se remite a las normas sobre sucesin por causa de muerte y en este caso en particular al Art. 1335 segn el cual la tasacin se har por peritos salvo que los consignatarios legitima y unnimemente hayan convenido en otro valor para los bienes, o en que se liciten las especies, en los casos previstos por la ley. Cuando la ley se refiere a legtimamente lo que est exigiendo es que entre los coasignatarios no existen incapaces. 2. No obstante lo anterior el Art. 657 c.p.c. modific el Art. 1335 del Cdigo Civil, ya que no se requiere de tasacin solemne aun cuando entre los interesados hayan incapaces. Artculo 657 c. p .c Podr, sin embargo, omitirse la tasacin por peritos si el valor de los bienes se fija por acuerdo unnime de las partes, o de sus representantes, aun cuando haya entre aqullas incapaces en los siguientes casos: a) Que en los autos hayan antecedentes que justifiquen la apreciacin hecha por las partes. b) Que se trate de Bienes Muebles, o

c) Que se trate de fijar un mnimo para licitar bienes races con admisin de postores extraos.
3) De acuerdo con el Art. 1766 tienen un valor probatorio distinto la tasacin simple de la solemne. Art. 1766 inc 1 4) De acuerdo con el Art. 1766 inciso 2 si se omite la tasacin solemne a quien ello sea imputable responder de los perjuicios cuando entre los coasignatarios haya incapaces o personas que no pueden administrar libremente sus bienes. Tasacin solemne regulada en los Arts.895 y siguientes c.p.c. E. Distraccin u ocultacin dolosa de los bienes sociales. El Articulo 1768 seala que aquel de los cnyuges o sus herederos que dolosamente hubiere ocultado o distrado alguna cosa de la sociedad, perder su porcin en la misma cosa y se ver obligado a restituirla doblada.

112

Aspectos importantes: 1. Qu entendemos por distraccin: Los autores sealan que se trata del caso en que se sustrae un Bien Social para apropiarlo en forma exclusiva y en perjuicio de sus acreedores, herederos o cnyuge 2. Que entendemos por ocultamiento Con el objeto de perjudicar el cnyuge esconde o hace desaparecer un bien social o silencia o niega su existencia no obstante que lo conoce o lo tiene en su poder. 3. Cual es la sancin que contempla el artculo 1768 c. c. 1. Arturo Alessandri: Estima que ella consiste en que debe restituirse la cosa distrada u ocultada mas su valor en dinero. (Postura con ms adeptos) 2. Amunategui: Sealaba que solo se pierde la porcin que corresponda al cnyuge culpable. 3. Pablo Rodrguez: Seala que la especie distrada u ocultada ser de dominio del cnyuge inocente y el culpable debe integrar a la comunidad el valor de la misma doblada. Que pasa con las normas sobre Prescripcin en este delito civil del Art., 1768: Arturo Alessandri estima que se aplica la regla general del Art. 2515 del Cdigo Civil y por lo tanto la accin prescribir en 5 aos contados desde la distraccin u ocultamiento. Somarriva y Pablo Rodrguez estiman que estamos en presencia un hecho ilcito y por ende hay que aplicar las normas sobre responsabilidad extracontractual y especialmente el artculo 2332, por lo tanto el plazo sera de 4 aos contados desde la perpetracin del acto. 2. Determinacin de la masa partible. a) Formacin del acerbo bruto o comn de bienes: (Todos los bienes que se encuentran en poder del marido y de la mujer al tiempo de disolverse la sociedad conyugal) Este acervo se va a encontrar detallado en el inventario de bienes y se va a formar o va a incluir a los Bienes Sociales, los Bienes Reservados y los Bienes Propios de cada cnyuge. Tambin se va formar un cuerpo comn de frutos que incluye aquellos que provengan de los bienes ya sealados y tambin los provenientes de los bienes que la mujer administraba separadamente de acuerdo con los artculos 166 y 167. As mismo se acumularn imaginariamente, o sea en valores al haber social todo aquello de que los cnyuges sean respectivamente deudores a la sociedad por va de recompensa o indemnizacin (1769 c. c). b) Segunda operacin: Deducir los bienes propios: (Tengo que pulir el acerbo ilquido; formar un acerbo lquido) Formado el acerbo bruto de acuerdo con las operaciones anteriores, es necesario transformarlo en un acervo lquido para lo cual cada uno de los cnyuges o sus herederos tendr derecho a deducir del acerbo bruto las siguientes clases de bienes que estn referidas en el Art. 1770 inc 1: 1) Las especies o cuerpos ciertos que le pertenecen: Se trata de bienes propios, no bienes que se tenan en copropiedad con el otro cnyuge. 2) Los precios, saldos, y recompensas que constituyen el resto de su haber.

113

* Aspectos importantes respecto del retiro de especies (N 1 anterior) a. El retiro lo hace cada cnyuge a titulo de dueo ya que se trata de bienes propios, y este retiro se hace materialmente. b. Los bienes se retiran en el estado en que se encuentran aplicndose los artculos 1746 y 1771 respecto de los aumentos o deterioros de la cosa. c. Deben restituirse los bienes con sus frutos pendientes al tiempo de su restitucin y tambin los frutos percibidos desde el momento de la disolucin (1772 inc 1). d. En que plazo? Tan pronto como fuere posible despus de la terminacin del inventario y del avalo. (1770 inc 2 primera parte). e. Por regla general los bienes se restituyen al cnyuge propietario, por excepcin en dos casos se restituye al cnyuge no propietario: a) Si el cnyuge sobreviviente y no propietario era heredero del cnyuge difunto.

b) Si los bienes sociales son insuficientes para pagar el haber de la mujer, es decir para que
ella efectu sus deducciones; en esta situacin la mujer podr dirigirse contra los bienes propios del marido que sean elegidos de comn acuerdo o por el juez en subsidio. Art. 1773 inc.2 * Aspectos importantes respecto del retiro de precios, saldos y recompensas (N 2 anterior) a. Estos retiros los hace el cnyuge a titulo de acreedor de la sociedad conyugal. b. Estos retiros se hacen efectivo pagndose directamente con bienes sociales siguiendo el siguiente orden: Primero dinero y bienes muebles y subsidiariamente bienes inmuebles (1773 inc. 1). c. Cuando el retiro se hace efectivo sobre bienes sociales estaremos en presencia de una adjudicacin ya que el pago se hace efectivo con bienes que pertenecen a ambos cnyuges en condominio. Si no hubiere bienes suficientes entonces la recompensa se pagar con los bienes propios del marido y entonces habr una dacin en pago. d. Plazo: Estos retiros debern efectuarse dentro de un ao contado desde la fecha en que se haya terminado de efectuar el inventario y tasacin. Puede el juez ampliar o restringir este plazo a peticin de los interesados previo conocimiento de causa. (1770 inciso 2). Derechos especiales de la mujer: a) La mujer har antes que el marido los retiros y deducciones a que nos hemos referido en lo precedente (1773). b) No siendo suficiente los bienes de la sociedad la mujer podr hacer las deducciones que le correspondan sobre los bienes del marido elegidos de comn acuerdo o por el juez en subsidio. (1773 inc 2) c) La mujer goza de un crdito privilegiado de la cuarta clase. (2481 N 3) c) Tercera operacin: Liquidacin y pago de las recompensas: En el caso que la sociedad deba recompensas a los cnyuges o stos a aquella contablemente va a existir entre ambos una verdadera cuenta corriente que ser necesario liquidar de la siguiente

114

manera: 1. Si practicada la liquidacin resulta un saldo favorable para el cnyuge este har la respectiva deduccin de acuerdo con las reglas vistas (1770- 1773). 2. Si efectuada la liquidacin de la cuenta corriente ella arroja un saldo contra el cnyuge (es decir a favor de la sociedad) este valor se acumular imaginariamente al haber social (1769). d) Cuarta operacin: Deduccin del pasivo comn: Del acervo liquido podr deducirse (no necesariamente pagarse) el pasivo social con lo cual se determinar si existen o no ganancias y, en consecuencia, si la sociedad es o no solvente. Si en este momento se hace la deduccin del pasivo el partidor no lo hace materialmente, lo har contablemente; abre una cuenta en el balance que se llama hijuela pagadora de cuentas (Deduce no paga), lo har segn las reglas de la sucesin por causa de muerte. Arts.1336 y 1286 De acuerdo con las normas sobre sucesin por causa de muerte los cnyuges podrn acordar la forma en como se van a repartir las deudas, acuerdos que son inoponible a los acreedores a menos que ellos acepten. 3. Divisin del activo o de los gananciales. Arturo Alessandri define los gananciales como el residuo que queda despus de que los cnyuges han sacado sus bienes propios y los saldos, precios y recompensas que constituyen el resto de su haber y han pagado el pasivo comn o separado los bienes necesarios para hacerlo. La Regla General la da el Art. 1774 segn el cual ejecutadas las antedichas deducciones, el residuo se dividir por mitad entre los dos cnyuge. Esta regla general tiene algunas excepciones: 1. Cuando ha existido distraccin u ocultacin dolosa de bienes sociales. Art. 1768 2. Cuando la mujer o sus herederos mayores de edad han renunciado a los gananciales (1785). 3. Cuando en las capitulaciones matrimoniales se ha pactado una divisin distinta. A juicio de Fernando Fueyo esta estipulacin es valida aplicando un criterio a fortiori, es decir si en las capitulaciones matrimoniales puede renunciar a los gananciales (lo ms) podr tambin pactar una forma de divisin distinto (lo menos) Hernn Corral refuta esta interpretacin ya que a su juicio el articulo 1774 es una norma de orden pblico, de manera que su interpretacin debe ser restrictiva no quedando al arbitrio de los cnyuges. 4. Si uno o ms herederos de la mujer renuncian a la porcin de los gananciales que le corresponden a ella, caso en el cual dicha porcin acrecer al marido. (1773). 4. Divisin del pasivo: A. Obligacin a las deudas: 1. Respecto del marido: El marido es el responsable del total de las deudas de la sociedad, salvo su accin contra la mujer para el reintegro de la mitad de esas deudas, conforme con el Art.1777 (1778). 2. Respecto de la mujer: La mujer no es responsable de las deudas de la sociedad, sino hasta concurrencia de su mitad de gananciales. (1777 inc 1). B. Contribucin a las deudas: Consiste en determinar en definitiva en que medida va a soportar cada cnyuge la deuda social.

115

Regla General La regla general es que cada cnyuge deber soportar la mitad de las deudas sociales, lo que se desprende de conjugar los artculos 1777 y 1778. Esta regla general tiene 3 excepciones: 1) Los cnyuges acuerdan un reparto diferente. Ello es pertinente en la especie por aplicacin de las normas sobre sucesin por causa de muerte, Arts. 1340 y 1359 en relacin con el articulo 1776

2) Cuando se trate de la deuda personal de un cnyuge.


3) Por el beneficio de emolumento.

Beneficio de emolumento: Art. 1777 a) Definicin: Es la facultad que tiene la mujer o sus herederos para limitar su obligacin y/o contribucin a las deudas de la sociedad hasta concurrencia de su mitad de gananciales, es decir hasta la mitad del provecho o emolumento que obtuvo de la sociedad. Aun cuando tiene reglas diferentes en su concepcin es similar al beneficio de inventario, en cuanto a que ambos institutos tienen por objeto limitar la responsabilidad, del heredero en el beneficio de inventario y de la mujer en el del beneficio de emolumento b) Fundamento: El beneficio de emolumento es una contrapartida al derecho que tiene el marido de administrar la sociedad conyugal la mujer no puede a travs de una capitulacin matrimonial renunciar al beneficio de emolumento (1717) aunque s puede efectuar esta renuncia una vez disuelta la sociedad conyugal. c) Procedencia de este beneficio: (1777 inciso 2). Para hacer uso de este derecho bastar que la mujer pruebe el exceso que se le cobra, esto es que la deuda excede a su mitad de gananciales, para ello la mujer utilizar el inventario o la tasacin u otros documentos autnticos. d) A quien se opone el beneficio. 1. A un acreedor de la sociedad, jams a un acreedor personal de la mujer. 2. Se puede oponer tambin al marido; por va de accin o de excepcin. En el primer caso se ejercer por va de accin cuando la mujer haya pagado una deuda social que exceda su mitad de gananciales Ser oponible por va de excepcin cuando el marido haya pagado la deuda social y l exija por va de reembolso ms de la mitad de sus gananciales. e) Que se entiende por mitad de gananciales? Lo importante en este punto es tener claro que la mujer no responde con los bienes adjudicados en

116

su mitad de gananciales, por el contrario ella responder con todos sus bienes pero limitado al valor que en la particin se le asigno a su mitad de gananciales. C. Obligaciones Prendaras e Hipotecarias. (1779-1526 N 1). El Art. 1779 tiene su razn de ser en que la prenda e hipoteca son indivisibles y por lo tanto el acreedor va a demandar por el total a aquel de los cnyuges a quien se haya adjudicado el bien hipotecado o empeado. Si la deuda es social cnyuge se dirige por la mitad. Si era personal el cnyuge podr dirigirse por el reintegro del total.

VIII. Patrimonio reservado de la mujer casada en sociedad conyugal. Art. 150 c. c Algunos autores tratan esta materia bajo el ttulo de regimenes anexos a la sociedad conyugal. , refirindose as a 3 tipos de situaciones diversas pero que giran en funcin de la sociedad conyugal o que suponen su existencia. , dentro de estas tres situaciones estos autores incluyen los casos de los artculos 150, 166 y 167 c. c; estos dos ltimos nosotros lo vamos a estudiar al tiempo de analizar el rgimen de separacin de bienes. 1. Generalidades. A. Antecedentes: Esta institucin no se encontraba en el Cdigo Civil al tiempo en que ste entr en vigencia, se incorpor al cdigo luego de una le francesa de 1907, se incorporo por el Decreto Ley 328 de 1925. Luego de un trabajo de la Facultad de Derecho de la Universidad de Chile se modific el patrimonio reservado a travs de la ley 5521 del ao 1934 y luego tuvo una modificacin importante con la ley 18.802 del ao 1989. B. Definicin: 1. Pablo Rodrguez : Conjunto de bienes que la mujer obtiene con el fruto de su trabajo separado del marido y los bienes que con ellos adquiere todos los cuales se presumen pertenecerles exclusivamente durante la sociedad conyugal sin perjuicio de incorporarse al activo de esta si la mujer no renuncia a los gananciales. 2. A. Alessandri: Son bienes reservados los que la mujer obtiene con su trabajo separado del marido y lo que con ellos adquiere. C. Caractersticas: a) Forman un patrimonio especial con un activo y con un pasivo, un administrador y con un destino especfico establecido en la ley. b) Son bienes sociales porque provienen del trabajo de uno de los cnyuges (1725 N 1) ; no obstante lo cual se sustraen de la administracin del marido por cuanto son administrados por la mujer . c) El patrimonio reservado opera de pleno derecho por la sola circunstancia de reunirse las exigencias que la ley establece, siempre que los cnyuges estn casados en sociedad conyugal.

117

d) Es una institucin de orden publico; por ello el Art. 150 inciso 2 utiliza la expresin no obstante cualquier estipulacin en contrario e) Es una proteccin que la ley confiere a la mujer que trabaja y por lo tanto solo le corresponde a ella jams al marido. f) Origina separacin legal y parcial de bienes. g) El patrimonio reservado lo tiene cualquier mujer aun cuando sea incapaz.

2. Requisitos: 1. Que la mujer ejecute un trabajo remunerado: La nica fuente de los bienes reservados es el trabajo de la mujer, en otras palabras, si la mujer adquiere bienes de otra fuente por ejemplo de una herencia o legado esos bienes no ingresarn al patrimonio reservado. Es decir cuando la ley se refiere al empleo, profesin, industria u oficio se est colocando en el supuesto de que la mujer desarrolle una actividad econmica. Si bien la ley expresamente no se refiere al trabajo remunerado, ello se infiere del Art. 150 inc 2 al decir y de lo que en ellos obtenga . Lo importante entonces es que debe existir una relacin causal al distinguir entre la remuneracin que se obtenga y el trabajo que se desarrolla. 2. El trabajo debe ejecutarse durante el matrimonio: Es decir ser necesario determinar el momento en que la mujer presto el servicio, no en el cual recibi la remuneracin. De esta manera, entonces, si una mujer soltera realiz un trabajo o prest un servicio la remuneracin que de ello obtenga no ingresar al patrimonio reservado. No altera lo anterior la circunstancia de que la mujer trabaje un tiempo y luego deje de hacerlo, el hecho de que la mujer deje de trabajar no implica de que a su vez termine este patrimonio reservado, ella continuar administrndolo. Lo anterior se desprende del articulo 150 inciso 4 parte final: que ejerce o ha ejercido 3. Este trabajo debe realizarlo la mujer separada de su marido: Entonces hay que determinar si ha habido o no colaboracin del marido a la mujer, en otras palabras, si ha habido ayuda directa o indirecta entre ambos. Carece de importancia que el marido y a mujer realicen un mismo giro o actividad, tampoco importa si reciben una misma o nica remuneracin o ella sea dividida o separada.(por ejemplo trabajan en el mismo lugar y se les hace un mismo cheque) 4. Debe existir sociedad conyugal. 3. Activo del patrimonio reservado. (Bienes que lo integran). 1. Bienes provenientes del trabajo de la mujer. En trminos generales se trata de utilidades que obtenga la mujer en la explotacin de un negocio cualquiera. (Sueldos, feriados, indemnizaciones, desahucios, etc.) 2. Los bienes que la mujer adquiere con el producto de su trabajo.

118

Se incluyen los bienes muebles o inmuebles, corporales e incorporales, se incluyen las indemnizaciones que la mujer perciba por los daos que se irroguen a esos bienes y tambin indemnizaciones que provengan de la expropiacin de dichos bienes. 3. Frutos que provengan de los bienes producto del trabajo y de los bienes adquiridos con esos productos. Se incluyen tanto los frutos civiles como los naturales. 4. Bienes que se adquieran con los precios obtenidos en la venta de los bienes que forman parte del patrimonio reservado y los precios mismos.

4. Pasivo del Patrimonio Reservado: 1. Deudas de la mujer que se ejecutan en el patrimonio reservado: a) Aquellas provenientes de los actos y contratos que la mujer ejecute dentro de su patrimonio reservado. b) Aquellas obligaciones que provengan de actos y contratos ejecutados por la mujer aunque ella haya actuado fuera del patrimonio reservado. As se desprende artculo 137 inciso 1 segn el cual los actos y contratos de la mujer casada en sociedad conyugal, slo la obligan en los bienes que administre en conformidad a los artculos 150, 166 y 167. c) Se incluyen tambin aquellas deudas provenientes de actos y contratos celebrados por la mujer respecto de un bien propio, siempre que la mujer haya actuado previa autorizacin de la justicia frente a una negativa injustificada del marido (138 bis). d.) Aquellas obligaciones que han sido contradas por el marido cuando se pruebe que el acto o contrato por l realizo ha cedido en utilidad de la mujer o de la familia comn. (150 inc, 6 parte final). 2. Deudas de la mujer que se ejecutan en el patrimonio reservado y en otros patrimonios. (150 inciso 5.) a) Los actos o contratos celebrados por al mujer en esta administracin separada, obligaran los bienes comprendidos en ella y los que administrare con arreglo a las disposiciones de los artculos 166 y 167. - Caso en que los bienes del marido responden de las deudas contradas por la mujer en su patrimonio reservado (161 inciso 2 y 3): 1) Cuando el marido accede como fiador o de otro modo a las obligaciones contradas por la mujer. 2) Cuando el marido a reportado un beneficio de las obligaciones contradas comprendindose en este beneficio el de la familia comn, en la parte en que de derecho haya l debido proveer a las necesidades de sta. b) Obligaciones personales de la mujer:

119

La Regla General del pasivo del patrimonio reservado es que se ejecutan en l las deudas contradas en ejercicio del patrimonio reservado. Pero que ocurre con las deudas contradas con anterioridad al matrimonio, con aquellas que provienen de un delito o cuasidelito en que la mujer ha incurrido o que haya contrado respecto de sus bienes propios previa autorizacin del juez por negativa injustificada del marido. Estas obligaciones personales pueden satisfacerse (pagarse) con bienes que forman parte del patrimonio reservado? Antes de la ley 18.802 del ao 1989 el Art. 150 inc. 7 del c.c. dispona que las obligaciones personales de la mujer podrn perseguirse tambin sobre los bienes comprendidos en dicha administracin (patrimonio reservado), La ley 18.802 suprimi este inciso 7 de lo cual se desprende que las obligaciones personales de la mujer no pueden solventarse con los bienes provenientes de este patrimonio reservado siendo entonces estas obligaciones de cargo de la sociedad conyugal en conformidad al articulo 1740 N 3 del c. c. Pablo Rodrguez sostiene que de todos modos el patrimonio reservado responde de las deudas personales por los siguientes antecedentes: 1. Articulo 137 incisos 1 c. c: Demuestra que el espritu del legislador es que la mujer responda de sus obligaciones personales con todos los bienes que componen los patrimonios referidos en los artculos 150, 166 y 167 c. c. 2. No ser justo, por ejemplo, que las indemnizaciones provenientes de delitos o cuasidelitos cometidos por la mujer fueran solventados por la sociedad conyugal y no por los bienes reservados de la mujer cuando ellos existieren. (Si la mujer tiene patrimonio reservado Por qu no puede responder de estas obligaciones con l?) E. Administracin del patrimonio reservado. Ella corresponde a la mujer con amplias facultades y poderes ya que la ley, para estos efectos, la considera como separada de bienes (Art. 150 inc. 2) incluso ms, si la mujer es menor de edad no requiere que para esta administracin se le designe un curador tal como se desprende del Art. 150 inciso 2 al sealar: La mujer casada de cualquier edad . Sin perjuicio de lo anterior el Art. 150 inc. 2 establece una limitacin o excepcin, en orden a que si la mujer es menor de 18 aos necesitara autorizacin judicial con conocimiento de causa para enajenar o gravar bienes races. En trminos generales el marido no tiene intervencin en la administracin del patrimonio reservado (Regla General) salvo los siguientes casos: 1. Si la mujer le confiere al marido un mandato, caso en el cual queda obligado a la mujer como simple mandatario. (Art. 162). 2. En el evento en que por incapacidad de la mujer, demencia o sordomudez o por encontrarse ella ausente en los trminos del Art. 473 sea el marido designado como su curador. No debe olvidarse que si la incapacidad se refiere a la disipacin no puede un cnyuge ser curador del otro (450). Por ultimo debe considerarse que en este caso en particular no se aplica el art. 503 inc 1 (Totalmente separados de bienes), no se aplica esta disposicin por que en el caso del patrimonio reservado estamos en presencia de separacin una parcial de bienes. F. Prueba.

120

1) Prueba de la existencia del patrimonio reservado y de que se actu dentro de l: Esta prueba puede interesar a la mujer, por ejemplo si ella demanda el cumplimiento de un contrato celebrado en dicha administracin, o puede interesar al marido, por ejemplo si un tercero lo demanda a l por una obligacin contrada en esa administracin o en ese patrimonio, o puede interesar a un tercero que contrate con la mujer. A este respecto el cdigo no plantea reglas probatorias especiales cuando la prueba le interesa al marido o a la mujer. En cambio respecto de los terceros el art. 150 inc 4 establece una presuncin de derecho en virtud del cual el tercero queda cubierto de toda reclamacin que pueda interponer la mujer o el marido , sus herederos o cesionarios , fundada en la circunstancia de haber obrado la mujer fuera de los trminos del articulo 150 . Los requisitos para que opere esta presuncin de derecho son: 1. Que el acto o contrato no se refiera a los bienes propios de la mujer sealados en el los Arts. 1754 y 1755 c. c. 2. Que la mujer acredite, mediante instrumento pblico o privado, que ejerce o ha ejercido un empleo, oficio, profesin o industria separada de los de su marido. Lo importante es que los documentos por si solos logren acreditar el trabajo separado de la mujer (Por ejemplo una patente profesional o un contrato de trabajo) Tambin es importante que del tenor literal de la norma se desprende que un solo documento no es prueba suficiente. 3. El contrato de que se trate debe constar por escrito. 4. En el acto o contrato debe hacerse referencia a los documentos que prueben que la mujer ejerce un trabajo separada de su marido. 2) Prueba de que un determinado bien forma parte del patrimonio reservado. El Art. 150 inc. 3 seala que incumbe a la mujer acreditar, tanto respecto del marido como de terceros, el origen y dominio de los bienes adquiridos en conformidad a este artculo. Para estos efectos la mujer podr servirse de todos los medios de prueba establecidos por la ley. En otras palabras la carga de la prueba la tiene la mujer, y por consiguiente si no logra satisfacer dicha carga se entender que dichos bienes son de la sociedad conyugal por cuanto fueron adquiridos durante el matrimonio a titulo oneroso. G. Efectos de la disolucin de la sociedad conyugal en el patrimonio reservado: 1. La mujer o sus herederos aceptan los gananciales. 2. La mujer o sus herederos renuncian a los gananciales 1. La mujer o sus herederos aceptan los gananciales. En este caso los bienes que forman parte del patrimonio reservado recobran su condicin natural y por lo tanto se van a sumar a la particin de los gananciales, es decir se van a incluir como bienes de la sociedad conyugal (150 inc 7). De todos modos es importante tener presente que los actos o contratos ejecutados por la mujer con anterioridad son validos y, por lo tanto, los acreedores podrn perseguir su cumplimiento tanto en los bienes del patrimonio reservado como en los que corresponde a la mujer a titulo de gananciales. Atendido lo anterior el Art. 150 inc 8 consagra un beneficio de emolumento a favor del marido sealando que si la mujer o sus herederos aceptan los gananciales, el marido responde de esas

121

obligaciones hasta concurrencia del valor de la mitad de esos bienes que existan al disolverse la sociedad. Para gozar de este beneficio, deber probar el exceso de la contribucin que se le exige de acuerdo al Art.1777. 2. Si la mujer o sus herederos renuncian a los gananciales. a) Los bienes reservados no se suman a los gananciales ni a los bienes de la sociedad conyugal y por lo tanto la mujer o sus herederos se hacen definitivamente dueos de esos bienes. b) El marido no responder de las obligaciones contradas por la mujer en ejercicio de su administracin separada. (150 inc. 7 parte 2 )

Segundo Rgimen econmico del matrimonio: SEPARACIN DE BIENES. I. Generalidades. 1. Caractersticas: Lo ms importante es que cada cnyuge es titular de un patrimonio y lo administra con total libertad, de manera que cada cnyuge se beneficia o perjudica de sus propios actos o contratos que no afectarn el patrimonio del otro cnyuge (Art. 159 inc.1 y 173 ). 2. Clasificacin: a) Atendiendo a su fuente: 1. Judicial. 2. Legal. 3. Convencional. b. Segn su extensin: 1. Total 2. Parcial. - La separacin de bienes legal y convencional pueden ser total o parcial. - La separacin de bienes judicial es siempre total. - La separacin parcial de bienes se refiere siempre a solo una parte de los bienes de la mujer, ello porque se trata de una forma de limitar la sociedad conyugal y a raz de esto es que algunos autores la incluyen dentro del ttulo regimenes anexos a la sociedad conyugal II. Separacin judicial de bienes. A. Generalidades: 1. Concepto: El Art. 152 del Cdigo Civil seala que es aquella que se efecta sin separacin judicial, en virtud de un decreto del tribunal competente, por dispocision de la ley o por convencin de las partes. En otras palabras la separacin judicial, en este caso, se produce a consecuencia de la dictacin de una sentencia judicial en un juicio seguido por la mujer en contra de su marido.

122

2. Caractersticas ms importantes: 1. Por Regla General la separacin judicial compete a la mujer, ello como contrapartida al derecho que tiene el marido a la administracin de la sociedad conyugal. Esta regla general, luego de la dictacin de la ley 19.335, tiene dos excepciones: a) Cuando el rgimen econmico del matrimonio sea la Participacin en los Gananciales y se cambie al de Separacin total de Bienes, ya que en tal caso lo que en los artculos 152 a 157 se dice del marido o de la mujer se aplica indistintamente a los cnyuges en el rgimen de participacin en los gananciales (158 inciso 1). b) Cualquiera de los cnyuges podr pedir la separacin de bienes si el otro obligado al pago de pensiones alimenticias en su favor o en el de sus hijos comunes hubiere sido apremiado por dos veces en la forma sealada en el artculo 14 (Art. 19 de la Ley 14.908.). En otras palabras la accin para solicitar la separacin de bienes corresponde a la mujer y excepcionalmente al marido. 2. La separacin judicial es siempre total. 3. Es una facultad irrenunciable para la mujer o para el otro cnyuge si correspondiere, as lo dice el Art.153 c. c. 4. Es un derecho o facultad imprescriptible, toda vez que ella dura mientras se mantenga la sociedad conyugal o el rgimen de Participacin en los Gananciales. 5. Solo opera por las causales taxativamente sealadas en la ley. 6. Una vez decretada por sentencia judicial es irrevocable, y por lo tanto no puede quedar sin efecto ni por acuerdo de los cnyuges ni por resolucin judicial (Art.165 inc 1). 7. Para que la mujer menor pueda pedir separacin de bienes debe ser autorizada por un curador especial (Art. 154). B. Causales que autorizan ha solicitar la separacin de bienes 1. Rechazo de la mujer a tomar sobre s la administracin extraordinaria de la sociedad conyugal, y negativa a someterse a un curador. (1762). 2. Cuando concurran las circunstancias previstas en los artculos 14 y 19 de la Ley 14.908. 3. Insolvencia del marido (155 inc 1). 4. Por administracin fraudulenta del marido (155 inc 1 parte 2). 5. Si el marido por su culpa no cumple con las obligaciones que le imponen los artculos 131 y 134 (155 inc 2 primera parte) 6. Si el marido por su culpa incurre en alguna causal de separacin judicial segn los trminos de la LMC (155 inciso 2 primera parte). 7. Si los negocios del marido se hallan en mal estado a consecuencia de especulaciones aventureras o de una administracin errnea o descuidada. Esta causal se configura tambin cuando exista un riesgo inminente en orden a que los negocios del marido se encontrarn en mal estado.

123

En todos estos casos la ley confiere al marido la posibilidad de oponerse a la separacin pero para ello ser menester prestar fianza o hipoteca que aseguren suficientemente los intereses de la mujer. (155 inc. final.) 8. Cuando exista ausencia injustificada del marido por ms de 1 ao. Lo mismo se aplicar cuando sin mediar ausencia los cnyuges se hallaren separados de hecho. (Art. 155 inc. 3)

C. Procedimiento: Hasta el da de hoy la accin de separacin judicial se tramita conforme a las normas del Procedimiento Sumario (680 N 5 del C. P. C.) A partir de la entrada en vigencia de los Tribunales de Familia esta materia quedar sujeta al procedimiento que esta ley establece (Art. 15 letra A ley 19968) 1) Medidas precautorias: Articulo 156 inciso 1: Demandada la separacin de bienes, podr el juez a peticin de la mujer, tomar las providencias que estime conducentes a la seguridad de los intereses de sta, mientras dure el juicio. Este Art. es menos exigente que la norma general del Art. 298 C. P. C ya que ste ltimo exige que se acompaen comprobantes que constituyan a lo menos presuncin grave del derecho que se reclama. Es decir el Art. 156 inc. 1 del c.c. hace excepcin al Art. 298 C.P.C. 2) Medidas prejudiciales: Cuando la causal invocada sea la separacin de hecho o la ausencia del marido podr el juez, en cualquier tiempo, procediendo con conocimiento de causa, tomar las mismas providencias antes indicadas aun antes de demandarse la separacin de bienes. En este caso el juez le exigir a la mujer caucin de resultas si lo estima conveniente.(156 inc.2) 3) Prueba: En el juicio correspondiente la mujer podr valerse de todos los medios de prueba que la ley establece con una sola limitacin que se encuentra en el artculo 157 c.c. en virtud del cual cuando la causal invocada sea el mal estado de los negocios del marido la confesin de ste no hace prueba. D. Efectos. 1. Una vez decretada la separacin judicial de bienes ella produce la disolucin de la sociedad conyugal (1764 N 3) y la terminacin del Rgimen de Participacin en los gananciales (1792-27 N 5). En similares trminos lo plantea el articulo 158 inciso 2 en virtud del cual una vez decretada la separacin , se proceder a la divisin de los gananciales y al pago de recompensas o al calculo del crdito de participacin en los gananciales , segn cual fuere el rgimen al que se pone termino. La sentencia que decreta la separacin judicial no tiene efectos retroactivos sino que se pronuncia hacia el futuro. 2. La mujer recupera la administracin de sus bienes propios y la administracin de los que recibe a titulo de gananciales (159 inc 1 y 173 inc 1). 3. En el estado de separacin, ambos cnyuges deben proveer a las necesidades de la familia

124

comn a proporcin de sus facultades, y en caso de ser necesario el Juez regular esta contribucin (160). 4. Si la mujer separada de bienes confiere al marido la administracin de alguna parte de los suyos, ser obligado el marido a la mujer como simple mandatario. (162). 5. En el evento de que el marido o la mujer fueren incapaces se les dar para la administracin de sus bienes un curador, quien no puede ser el otro cnyuge (163 en relacin con el 1503 inc 1). 6. Decretada la separacin judicial ella es irrevocable y no podr quedar sin efecto ni por resolucin judicial, ni por acuerdo de los cnyuges (165 inciso 1). 7. Por regla general los acreedores de la mujer separada de bienes solo tendrn accin sobre los bienes de la mujer respecto de los actos o contratos que ella haya validamente celebrado. Por excepcin pueden los acreedores dirigirse contra los bienes del marido en los siguientes casos: Art.161 a. Cuando el marido ha accedido como fiador, o de otro modo, a las obligaciones contradas por la mujer. b. Cuando el acto o contrato ha reportado un beneficio ya sea al marido o a la familia comn, en esta ltima situacin en la parte en que de derecho haya l debido proveer a las necesidades de sta. III. Separacin Legal de Bienes. A. Generalidades. a. Concepto: El concepto esta en el articulo 152 segn el cual separacin de bienes es la que se efecta sin separacin judicial por disposicin de la ley. La separacin legal puede ser de dos clases: a) Total: Que se produce cuando existe separacin judicial (como sinnimo de ruptura matrimonial), en los trminos de la ley de matrimonio civil Adems esta separacin total se produce en el cado del Art.135 inc 2 C. C b) Parcial: Se puede producir cuando: a. Existe Patrimonio reservado de la mujer casada en sociedad conyugal. (150). b. Cuando existe uno de los patrimonios especiales consagrado en los artculos 166 y 167 c. c. B. Separacin Legal Total de Bienes 1. Separacin Judicial Cnyuges: El artculo 34 de la LMC dispone que por la separacin judicial termina la sociedad conyugal o el R. P. G que hubiere existido entre los cnyuges, sin perjuicio de lo dispuesto en el artculo 147 del Cdigo Civil La doctrina seala que estamos en presencia de un caso de separacin legal y no Judicial por que los cnyuges no han litigado sobre la separacin de bienes, sino que sta es un efecto que el legislador previ o estableci para el caso que el juez decrete la separacin judicial a que se refiere la Ley de Matrimonio Civil. Efectos que produce esta separacin legal total. 1. La separacin judicial produce sus efectos desde la fecha en que queda ejecutoriada la sentencia

125

que la decreta (32 inciso 1 LMC). 2. Los cnyuges separados judicialmente administran sus bienes con plena independencia uno de otro en los trminos del Art. 159 (173 inc. 1) 3. En el caso de existir reconciliacin entre los cnyuges o reanudacin de la vida en comn entre ellos , luego de haberse decretado la separacin judicial no revive la sociedad conyugal ni el Rgimen de Participacin en los Gananciales (178 c.c., 165 c.c. y 40 LMC ). 4. Se aplican a este caso los artculos 160, 161, 162 y 163 del c.c. 2. Personas que se han casado en el extranjero Art.135 inc 2 Se presenta esta situacin cuando: a. Se ha contrado matrimonio en el extranjero. b. Al inscribirse dicho matrimonio en Chile en el registro de la primera seccin de la Comuna de Santiago, los cnyuges no pactan, en ese momento, ni Sociedad Conyugal ni Participacin en los gananciales, debiendo dejarse constancia de ello en la inscripcin. En este caso va a cobrar aplicacin la regla general del Art.16 inc 3 del C. C ya que sin importar el rgimen econmico que le corresponda a los cnyuges segn la ley extranjera en Chile ellos se van a mirar como separados de bienes. Si uno de los cnyuges fuere menor de edad para poder llevar a cabo esta administracin separada ser necesario que se le designe un curador de bienes, estamos en un caso de excepcin por cuanto dicho curador puede ser el marido o la mujer situacin en la cual el Juez deferir la guarda oyendo previamente a los parientes. (503 inc 2). La aplicacin del artculo 135 inc 2 c.c. ha trado ciertas dudas en doctrina: 1. Si el artculo 135 inciso 2 se aplica a los casados en el extranjero que se domicilian en Chile o si tambin se aplica a los que se encuentran en el pas en forma transitoria. - Rene Ramos: Estima que se aplica a ambas situaciones por los siguientes motivos: a) La ley es obligatoria para todos los habitantes de la Republica, inclusos los extranjeros. b) El legislador no estableci ninguna restriccin ni distincin a este respecto. 2. Que ocurre si al tiempo de inscribirse el matrimonio celebrado en el extranjero se pacta sociedad conyugal ella opera o no con efectos retroactivos? En general la doctrina estima que la Sociedad Conyugal opera solo hacia el futuro, por cuanto las instituciones jurdicas producen efectos retroactivos porque una ley expresamente as lo ha establecido. 3. El artculo 135 inc. 2 se aplica a todos quienes se casan en el extranjero incluido los chilenos? El Art. 135 inc.2 no se aplica a los chilenos que se casan en el extranjero ello en virtud del Art.15 inc. 2 del c.c. caso excepcional de aplicacin extraterritorial de las leyes patrias , de manera que el chileno que se casa en el extranjero , por el solo ministerio de la ley, se entender casado en Sociedad Conyugal , salvo que pacte la Separacin de bienes o rgimen de participacin en los gananciales. ( 135 inciso 1 ). C. Separacin legal parcial. 1. Patrimonio reservado de la mujer casada en Sociedad Conyugal: (estudiado)

126

2. Liberalidades dejadas a la mujer .Art. 166 c.c. A. Generalidades: Se refiere, este caso, a las donaciones , herencias o legados hechos a la mujer con la condicin de que su administracin no la tenga el marido. Se trata entonces de actos jurdicos gratuitos sujetos a condicin de manera tal que para que sus efectos se materialicen es necesario que se produzca u origine una separacin parcial de bienes . Atendido a que esta separacin ha sido prevista por la ley se estima que es en un caso de separacin legal, no obstante que desde la perspectiva de la fuente remota ella se origina en este acto jurdico gratuito. Pablo Rodrguez asimila la situacin prevista en el Art.1724 al caso regulado en el Art. 166; para efectuar esta asimilacin seala que si el marido no tiene derecho a percibir los frutos que provengan de los bienes propios de la mujer es porque en la realidad tampoco tiene la administracin respecto de esos mismos bienes y por lo tanto se va a aplicar el sistema recogido en el Art. 166 c.c. B. Requisitos del Art. 166. 1. Que se trate de bienes comprendidos en una donacin, herencia o legados hechos a la mujer casada. 2. Que el autor de dicha liberalidad los haya dejado a la mujer con la condicin precisa de que las cosas donadas, heredadas o legadas no sean administradas por el marido. 3. Que la mujer casada acepte la donacin , herencia o legado. 4. Que el rgimen econmico del matrimonio sea la Sociedad Conyugal. C. Efectos. 1. La mujer administra estos bienes con independencia del marido ( 166 N 1 , 173 y 159 ) . 2. Ambos cnyuges deben proveer a las necesidades de la familia comn a proporcin de sus facultades y en caso de haber disputa el juez reglara la contribucin ( 160, 166 N 1 y 134 ) . 3. Los actos o contratos que la mujer ejecute dentro de esta administracin solo darn accin sobre los bienes que componen este patrimonio. A juicio de la ctedra tambin dan accin respecto de los bienes que conforman el Patrimonio Reservado y los bienes a que se refiere el Art.167 si existieren , pero no darn accin contra los bienes del marido sino de acuerdo a lo previsto en el Art. 161 ( 166 N 1 ) . 4. Los acreedores del marido no tendrn accin contra los bienes que la mujer administra en este Patrimonio Separado a menos que probaren que el contrato cedi en utilidad de la mujer o de la familia comn ( articulo 166 numero 2 ). 5. Estos bienes van responder en los casos que la mujer haya ejecutado un acto o celebrado un contrato respecto del bien propio administrado por el marido siempre que ella haya sido autorizada por la justicia frente a una negativa injustificada del marido. (138 Bis ). 6. Si la mujer confiere al marido la administracin de una parte de estos bienes el responder frente a ella como simple mandatario (Arts 166 N 1 y 162 ). 7. Si la mujer fuere incapaz se le dar un curador para que administre sus bienes, sin aplicarse el Art. 503 ya que estamos en presencia de un caso de separacin parcial de bienes. (166 N 1 y 163).

127

8. Pertenecern a la mujer los frutos de las cosas que administra y todo lo que con ellos adquiera, pero disuelta la sociedad conyugal se aplicarn a dichos frutos y adquisiciones las reglas del Art. 150 ( 166 N 3 ). 9. Disuelta la sociedad conyugal las obligaciones contradas por la mujer en ejercicio de esta administracin separada podrn ser perseguidas sobre todos sus bienes (166 N1 parte final ).

IV. Separacin Convencional de Bienes. A. Separacin convencional total. 1. Generalidades. La definicin est tambin en el Art. 152 segn el cual la separacin de bienes es la que se efecta sin separacin judicial por convencin de las partes. La separacin convencional de bienes se puede pactar en 3 momentos: a) Antes del matrimonio por medio de una capitulacin matrimonial ( Art. 1720 inc 1). b) En el acto del matrimonio en una capitulacin matrimonial ( 1715 inc 2 c.c. y 38 inc 2 de la Ley de Registro Civil ) c) Durante el matrimonio por medio de una convencin matrimonial (1723 ). 2. Pacto de separacin total de bienes , regulado en el Art.1723 Seala el Art. 1723 inc. 1 que durante el matrimonio los cnyuges mayores de edad podrn sustituir el rgimen de sociedad de bienes por el de separacin total. a)Requisitos: 1) El pacto debe ser celebrado por cnyuges mayores de edad. Frente a la infraccin de este requisitito hay una discusin en cuanto a su sancin. Algunos plantean que seria la Nulidad Absoluta ya que se trata de una norma prohibitiva , otros sealan que la sancin es la regla general de la Nulidad Relativa ya que la exigencia del Art. 1723 atiende al estado o calidad de las personas que intervienen en el acto o contrato ( esta es la postura mas aceptada ). 2) Pacto debe otorgarse por escritura pblica. (1723 inciso 2). La importancia de esta escritura pblica es que el legislador autoriza expresamente a los cnyuges para que en ella procedan a la liquidacin de la sociedad conyugal y a celebrar cualesquiera otros pactos que estn permitidos a los cnyuges separados de bienes (1723 inciso 3.) En virtud del artculo 1766 del Cdigo Civil para los efectos de proceder a la liquidacin de la Sociedad Conyugal se requiere de un inventario solemne. (En razn del artculo 1723 inciso 2 es que citamos la opinin de Ramn Domnguez guila en el evento que la liquidacin de la Sociedad Conyugal se lleve a cabo en la misma escritura pblica, no ser menester el inventario solemne por cuanto la solemnidad la da la misma escritura pblica) 3) Otorgada la escritura pblica ella debe subinscribirse al margen de la inscripcin matrimonial (1723 inciso 2). Tratndose de un matrimonio celebrado en el extranjero y que no se encuentre inscrito en Chile ser menester proceder previamente a su inscripcin en el registro de la primera seccin de la comuna de Santiago, para lo cual se exhibir al oficial civil el certificado de matrimonio debidamente legalizado.

128

4) La subinscripcin antes referida solo podr efectuarse dentro de los 30 das siguientes a la fecha en que se otorg la escritura pblica en que se pacto la separacin.(1723 inc. 2) Se trata de un plazo fatal ya que la ley dice dentro de y, por lo tanto, se aplica el Art. 50 del cdigo civil. En este caso si no se subinscribe dentro del plazo antes referido habr caducado la capitulacin matrimonial. En general los autores (Alessandri Basa, Abeliuk, Rodrguez, Lira) reducen esta sancin a la nulidad del pacto. 5) Si uno de los cnyuges es comerciante el pacto deber inscribirse en el registro de comercio. b. Caractersticas del pacto que regula el Art. 1723 1. El pacto es irrevocable ya que una vez celebrado no podr dejarse sin efecto por el mutuo consentimiento de los cnyuges. (1723 inc 2 parte final) 2. Este pacto no es susceptible de condicin, plazo o modo alguno (1723 inc. final). 3.Este pacto no podr perjudicar de manera alguna los derechos validamente adquirido por terceros respecto del marido o de la mujer ( 1723 inciso 2 ). 4.Es un acto jurdico solmene. c. Efectos de la separacin convencional de bienes. Son los mismos que ya estudiamos para la separacin judicial con la salvedad de que en el caso de la separacin convencional el marido puede ser designado como curador de la mujer incapaz, excepcin consagrada expresamente en el Art. 503 inc. 2.

B. Separacin Convencional Parcial. Ella puede pactarse solo antes del matrimonio por medio de una capitulacin matrimonial (1720 inc 1). Los casos en que puede producirse esta separacin convencional parcial son los siguientes: 1. Si en las capitulaciones matrimoniales se hubiere estipulado que la mujer administrar separadamente alguna parte de sus bienes. 2. Se puede estipular que la mujer dispondr libremente de una determinada suma de dinero, o de una determinada pensin peridica, pacto que producir los efectos que seala el artculo 167. (1720 inciso 2). A juicio de Hernn Corral si en las capitulaciones matrimoniales se eximen de la comunin cualquiera parte de las especies muebles de los cnyuges (1725 N 4 inc 2) asignando esos bienes a la mujer estaremos en presencia de los bienes muebles administrados por el marido (bienes propios de la mujer) sin que se configure un caso de separacin convencional de bienes, ya que para que esto ultimo suceda es necesario que la administracin de los bienes le corresponda a la mujer. El efecto de la separacin convencional parcial lo regula el Art.167 haciendo aplicable las normas del Art. 166, por lo que nos remitimos a ellas.

129

Rgimen de Participacin en los gananciales I. Generalidades. A. Antecedentes. Este rgimen fue incorporado a nuestra legislacin por medio de la ley 19.335 de 23 de Septiembre de 1994 la que entr en vigencia el 24 de diciembre de 1994. Las fuentes formales de este rgimen son una ley francesa de 1965, una ley Alemana de 1957 adems de los cdigos civiles de Per, Espaa y Qubec. Este rgimen surge como una forma de reconocimiento de los cambios que ha experimentado la sociedad moderna y en particular el ingreso de la mujer al mundo laboral y el trmino de lo que antiguamente se llamaba la potestad marital que importaba una subordinacin absoluta de la mujer al marido. En consecuencia este rgimen lo que busca es armonizar la plena capacidad e independencia econmica de los cnyuges con la convivencia que implica la vida matrimonial. En otras palabras se persigue articular los intereses del marido y de la mujer en la vida econmica del matrimonio; de manera de procurar que lo obtenido por ellos durante el matrimonio aproveche a ambos en forma equitativa; partiendo del principio de que la convivencia es fuente importante del xito econmico que cualquiera de los cnyuges obtenga durante el matrimonio. B. Definiciones. Pablo Rodrguez Grez a la luz del articulo 1792-2 lo define como el rgimen patrimonial en el cual ambos cnyuges conservan la facultad de administrar sus bienes sin otras restricciones que aquellas consagradas en la ley, debiendo al momento de su extincin compensarse las utilidades que cada uno obtuvo a titulo oneroso configurndose entonces un crdito en dinero a favor de aquel que obtuvo menos ganancias de modo que ambos cnyuges participan por mitades en el excedente. De esta definicin es posible extraer los siguientes elementos esenciales: a) Los cnyuges conservan la facultad de administrar libremente su patrimonio sujetos a ciertas restricciones que la ley establece bajo sancin de nulidad o de inoponibilidad . b) Al momento de extinguirse el rgimen se debern determinar las utilidades netas que obtuvo cada cnyuge, a titulo oneroso, durante la vigencia del rgimen y compensarse los gananciales obtenidos por uno y otro cnyuge. c) De la compensacin referida surge un crdito en dinero a favor de aquel de los cnyuges que recibi menos utilidades y por la diferencia respectiva. C. Caractersticas principales de este rgimen: a) Es un Rgimen econmico reglado. b) Es un Rgimen econmico alternativo a la Sociedad Conyugal y a la Separacin de Bienes. c) Se trata de un Rgimen convencional, ya que requiere del acuerdo de los cnyuges para su nacimiento d) Es un rgimen de participacin en los gananciales restringido, ya que considera solamente bienes

130

muebles o inmuebles adquiridos durante el matrimonio a titulo oneroso (ganancias) e) Es un sistema crediticio, toda vez que al final del rgimen opera entre los cnyuges una compensacin en los patrimonios originndose, a raz de ello, un crdito a favor de aquel que hubiere resultado ms perjudicado. Hay autores, como Claudia Schmidt, que hablan de crdito compensatorio (lo denominan as) ya que el mismo est destinado a equilibrar en forma definitiva el beneficio que a cada cnyuge corresponde. f) En este rgimen cada cnyuge mantiene la libre administracin de su patrimonio, sin perjuicio de las restricciones legales. D. Clasificacin. En doctrina se reconocen 2 grandes sistemas de participacin en los gananciales. A. Sistema de comunidad diferida: Al extinguirse el rgimen se forma entre los cnyuges, o entre el cnyuge sobreviviente y los herederos del cnyuge difunto una comunidad respecto de todos y cada uno de los bienes que los cnyuges adquirieron durante el matrimonio a titulo oneroso. Esta comunidad luego se divide por mitades. B. Sistema crediticio, o de participacin con compensacin de beneficios: Este consiste en que al extinguirse el rgimen el cnyuge que ha adquirido bienes a titulo oneroso por un menor valor tiene un crdito de participacin en contra del otro cnyuge a objeto de que ambos logren u obtengan los mismos beneficios a titulo de gananciales. La Ley 19.335 opto por el sistema crediticio y, por lo tanto, durante la vigencia del rgimen y luego de su extincin los patrimonios de ambos cnyuges se mantienen separadamente, no formndose jams una comunidad entre ellos. Lo anterior se desprende del articulo 1792-5 inciso 1 el que seala que a la disolucin del rgimen de participacin en los gananciales los patrimonios de los cnyuges permanecern separados , conservando stos o sus causahabientes ( herederos ) plenas facultades de administracin y disposicin de sus bienes.

II. Inicio del rgimen de participacin en los gananciales. 1. Forma de acceso normal. a) Se puede pactar este rgimen en las capitulaciones matrimoniales que celebren los esposos antes del matrimonio (1792-1 inc1). b) Se puede pactar tambin por medio de una capitulacin matrimonial en el acto del matrimonio. (1792-1 inc. 1 en relacin con 1715 inc. 2 c.c. y 38 inc. Ley registro civil) c) Se puede acceder tambin a este rgimen durante el matrimonio, caso en el cual los cnyuges celebran una convencin matrimonial por medio de la cual sustituyen el rgimen de Sociedad Conyugal o el de Separacin total de bienes por el de Participacin en los Gananciales. (1723 y 1792-1 inc.2) 2. Matrimonio celebrado en el extranjero: El Art. 135 inc. 2 seala que en el caso de cnyuges que hayan contrado matrimonio en el

131

extranjero ellos podrn pactar el rgimen de participacin en los gananciales al tiempo de inscribirse en Chile ese matrimonio, dejndose constancia de ello en la inscripcin. 3. Inventario. Como es necesario comparar al final del rgimen la participacin de cada uno de los cnyuges resulta fundamental conocer de que bienes eran titulares el marido y la mujer al momento de casarse, para tales efectos el articulo 1792-11 dispone que los cnyuges o esposos , al momento de pactar este rgimen , debern efectuar un inventario simple de los bienes que componen el patrimonio originario.

III. Administracin de los patrimonios. 1. Regla general La regla general es que durante el matrimonio cada cnyuge administra en forma separada e independiente sus bienes, conservando la facultad de disponer libremente de ellos y la de usar y gozar. Tal regla se encuentra consagrada en el Art. 1792-2 inciso 1 primera parte. La doctrina estima que se trata de una norma de orden pblico toda vez que constituye un elemento de la esencia del rgimen y por lo tanto no pueden las partes convencionalmente alterar esta regla. 2. Restricciones: Sin perjuicio de lo anterior existen restricciones (1792-3): a) Ninguno de los cnyuges podr otorgar cauciones personales para garantizar obligaciones de terceros sin el consentimiento del otro cnyuge. Esta autorizacin se sujetar a lo establecido en los artculos 142 inciso 2 y 144 es decir; ella debe conferirse en forma expresa y directa. No existe razn, en doctrina, por las cuales la limitacin se restrinja solo a las cauciones personales y no se extienda tambin a las cauciones reales. En el caso de infringirse esta disposicin la sancin es la nulidad relativa del acto o contrato y el cuadrienio para impetrarla se contar desde el da en que el cnyuge que la alega tuvo conocimiento del acto. Pero en ningn caso podr perseguirse pasados 10 aos desde la celebracin del acto o contrato (1792-4) b) El articulo 1792-2 inc 2 se remite a las limitaciones sealadas en el prrafo I del Titulo VI del Libro Primero del Cdigo Civil. El prrafo I antes referido dice relacin con los derechos y deberes de los cnyuges razn por la cual se estima en doctrina que esta limitacin o restriccin es una verdadera impropiedad del legislador, ya que estos derechos y deberes tendrn aplicacin cualquiera que sea el rgimen econmico que exista entre los cnyuges y por que no dicen relacin con la administracin y gestin de los bienes. La verdadera restriccin est en el prrafo 2, Titulo VI del Libro I del Cdigo Civil referido a los Bienes Familiares ya que en esta institucin s se limitan las facultades de administracin de los cnyuges cualquiera que sea el rgimen econmico que exista entre ellos. c) Esta tercera restriccin la agrega Pablo Rodrguez, se remite a los actos enumerados en el Art. 1792-15 ya que el tratamiento que el legislador dia estos actos o contratos importa que ellos son imponibles por cuanto la ley dispone una acumulacin imaginaria del monto de la disminucin que dichos actos o contratos han provocado en el patrimonio del cnyuge que lo celebr. IV. Terminacin del Rgimen. a. Causales: 1. Por la muerte de uno de los cnyuges. 2. Por la presuncin de muerte de uno de los cnyuges, conforme al Art.84 inc. 1 c.c., el trmino del rgimen se produce con la dictacin del decreto de posesin provisoria de los bienes del

132

desaparecido. 3. Por la Nulidad del matrimonio; opera solo cuando hay un matrimonio putativo ya que si el matrimonio es simplemente nulo se reputar no haber existido jams y por lo tanto no habr rgimen de participacin en los gananciales. 4. Por Sentencia de Divorcio (60 LMC) ya que el divorcio pone fin a las obligaciones y derechos de carcter patrimonial cuya titularidad y ejercicio se fundan en la existencia del matrimonio. 5. Por la separacin judicial de los cnyuges (34 LMC) 6. Por la sentencia que declara la separacin de bienes (158). 7. Por el pacto de separacin total de bienes. (1723) b. Efectos: 1. A la disolucin del rgimen los patrimonios de los cnyuges se mantendrn separados conservando los cnyuges o sus herederos plenas facultades de administracin y disposicin de sus bienes (1792-5 inc 1). Por excepcin se presumen comunes (hay comunidad) los bienes muebles adquiridos durante el rgimen, salvo los de uso personal de los cnyuges. Se trata de una presuncin simplemente legal, la que admite prueba en contrario, y debe fundarse en antecedentes escritos (1792-12). 2. Se proceder a la determinacin de los gananciales obtenidos durante la vigencia del rgimen. (1792-5 inciso 2). 3. Se proceder a compensar el valor de los gananciales obtenidos por cada uno de los cnyuges, tendiendo stos derecho a participar por mitades del excedente. (1792-2 inc 1 parte final). 4. Surge un crdito a favor del cnyuge que ha obtenido menos gananciales (1792 -20). V. Determinacin de los Gananciales. A. Concepto de Gananciales. El Art. 1792- 6 inc 1 seala que se entiende por gananciales la diferencia de valor neto entre el patrimonio originario y el patrimonio final de cada cnyuge. Se trata, en consecuencia, de un concepto contable al cual se llega por medio de ciertas operaciones que se encuentran definidas en la ley. En el concepto de gananciales se consideran aquellas utilidades provenientes de ttulos onerosos, en otras palabras cuando reste el patrimonio originario al final excluyo los bienes adquiridos a titulo gratuito. La diferencia entre el patrimonio originario y el final necesariamente debe ser positiva ya que en caso contrario no se van a generar gananciales. B. Determinacin del Patrimonio Originario. 1. Concepto: Artculo 1792-6 inciso 2 del Cdigo Civil: Se entiende por patrimonio originario de cada cnyuge el existente al momento de optar por el rgimen de participacin en los gananciales descontadas sus cargas. El valor ser neto, es decir al valor general de los bienes se descuentan las obligaciones. Para determinar el patrimonio originario ser necesario que se elabore un inventario y que sea tasado.

133

2. Que bienes integran este patrimonio originario Lo componen todos los bienes de que el cnyuge sea titular al tiempo de iniciarse el rgimen (1792-7 inciso 1 primera parte). Sin perjuicio de lo anterior no se van a integrar al patrimonio originario, y por lo tanto se van a considerar o se van a incluir en la participacin que se genere durante el rgimen, los siguientes bienes (1792-9): a. Los frutos, incluso aquellos que provengan de bienes originarios. Para el legislador los frutos siempre van a redituar a favor de ambos cnyuges. b. Minas denunciadas por uno de los cnyuges durante el rgimen. Situacin anloga al artculo 1730 en materia de Sociedad Conyugal. c. Donaciones remuneratorias por servicios que hubieren dado accin contra la persona servida. Si la donacin daba accin es porque el servicio se prest por una actividad que deba remunerarse. 3. Bienes que se agregan al patrimonio originario. Se trata de bienes que se adquieren durante el rgimen y por lo tanto, en principio, debieran ser considerados como gananciales, no obstante lo cual la ley ordena su incorporacin al patrimonio originario y se trata de los siguientes casos: A. Las adquisiciones a titulo gratuito efectuadas durante la vigencia del rgimen deducidas las cargas con que estuvieren gravadas (1792-7 inc 2). B. Los bienes adquiridos durante la vigencia del rgimen a titulo oneroso cuando la causa o titulo de la adquisicin sea anterior al inicio del rgimen de participacin en los gananciales (1792-8, anlogo a 1736 en materia de sociedad conyugal). Algunos de los ejemplos que da la ley: a) Los bienes que uno de los cnyuges posea antes del rgimen aunque la prescripcin o transaccin con que los haya hecho suyos haya operado o se haya convenido durante la vigencia del rgimen de bienes. b) Los bienes que se posean antes del rgimen de bienes por un titulo vicioso, siempre que el vicio se haya purgado durante la vigencia del rgimen. c) Los bienes que vuelven a uno de los cnyuges por la nulidad o resolucin de un contrato, o por haberse revocado una donacin. C. Cuando los cnyuges han adquirido en conjunto y a titulo gratuito un mismo bien. En este caso los derechos que corresponden a cada uno de los cnyuges se agregarn a los respectivos patrimonios originarios en la proporcin que establezca el correspondiente titulo respectivo o en partes iguales si el ttulo nada dice en ese sentido. (1792-10). 4. Deducciones (1792 7 inciso 1). Del valor total de los bienes de que el cnyuge es titular al tiempo de iniciarse el rgimen se deducir el valor total de las obligaciones de que sea deudor en esta misma fecha. Si el valor total de dichas obligaciones excede al valor total de los bienes entonces se entiende que el patrimonio es carente de valor. 5. Prueba de los bienes que componen el patrimonio originario (1792- 11). Se prueba a travs de inventario simple elaborado por los cnyuges al tiempo de iniciar el rgimen. A falta de inventario el patrimonio originario puede probarse por medio de otros instrumentos como

134

registros, facturas, o ttulos de crdito. Solo por excepcin sern admitidos otros medios de prueba si se demuestra que atendidas las circunstancias el cnyuge no estuvo en situacin de procurarse un instrumento. C. Determinacin del Patrimonio Final. 1. Concepto: Art. 1792-6 inciso 2: Patrimonio final es el que existe al trmino del rgimen de participacin en los gananciales. 2. Que bienes integran el patrimonio final: Todos los bienes de que el cnyuge sea dueo al momento de terminar el rgimen. En el patrimonio final tambin se van a incluir los bienes del patrimonio originario de que el cnyuge siga siendo dueo aunque ellos no van a ser considerados como una ganancia. 3. Que bienes se agregan al patrimonio final (1792-15): En el patrimonio final de un cnyuge se agregarn imaginariamente los montos de las disminuciones de su activo consecuencia de los actos, ejecutados durante la vigencia del rgimen, que seala el Art. 1792-15 N 1, 2 y 3 La razn de estas agregaciones se encuentra en el inters del legislador de proteger al otro cnyuge toda vez que en trminos generales se trata de actos que importan fraude o persiguen solo la utilidad del cnyuge que los realiza. Esta proteccin se materializa en que al agregarse imaginariamente estos valores al Patrimonio Final aumentara la diferencia con el Patrimonio Originario y, por lo tanto, sern mayores los gananciales y tambin el crdito que se origina. (Pablo Rodrguez plantea que los casos del 1792-15 son de inoponibilidad al otro cnyuge) - Requisitos para que proceda esta agregacin 1. Que se haya disminuido el patrimonio final. 2. Que el acto se haya ejecutado durante el rgimen. 3. Que el acto no haya sido autorizado por el otro cnyuge (1792- 15 inc final). - Actos que dan lugar a esta agregacin. 1. Donaciones irrevocables que no correspondan al cumplimiento proporcionado de deberes morales o de usos sociales, en consideracin a la persona del donatario. 2. Cualquier especie de actos fraudulentos o la dilapidacin en perjuicio del otro cnyuge. 3. Pago de precios de rentas vitalicias u otros gastos que persigan asegurar una renta futura al cnyuge que haya incurrido en ellos. En este ltimo caso se excluyen las rentas vitalicias convenidas al amparo del DL 3.500, salvo la cotizacin adicional voluntaria en la cuenta de capitalizacin individual y los depsitos en cuenta de ahorro. c. Ocultacin o distraccin de bienes (1792- 18). Seala el Art. 1792-18 que si alguno de los cnyuges, a fin de disminuir los gananciales oculta o distrae bienes o simula obligaciones, se sumar a su patrimonio final el doble del valor de aquellos o stas (igual al 1768 en materia de Sociedad Conyugal). El legislador exige un dolo especfico (fin especfico disminuir los gananciales) 4. Deducciones (1792- 14). El patrimonio final resultar de deducir del valor total de los bienes de que el cnyuge sea dueo al

135

momento de terminar el rgimen el valor total de las obligaciones que tenga en esa misma fecha. 5. Prueba (1792-16). a) La prueba es a travs de un inventario valorado de los bienes y obligaciones que componen el patrimonio final de cada cnyuge. b) El plazo para confeccionar el inventario es de 3 meses contados desde el trmino del rgimen. El juez podr ampliar este plazo por una sola vez y hasta por el mismo tiempo c) El inventario simple firmado por el cnyuge har prueba a favor de otro para determinar su patrimonio final. d) Cualquiera de los cnyuges puede objetar el inventario realizado por el otro alegando que el mismo no es fidedigno. Para demostrarlo y acreditar la composicin o valor efectivo del patrimonio del otro cnyuge podr usar de todos los medios de prueba que la ley establece. e) Cualquiera de los cnyuges podr solicitar la faccin de inventario solemne de acuerdo al cdigo de procedimiento civil y requerir las medidas precautorias que procedan. D. Avaluacin de los bienes. 1. Avaluacin de los bienes que conforman el patrimonio originario (1792 -13). Los bienes se valoran segn su estado al momento de entrada en vigencia del rgimen o de su adquisicin. Por lo anterior dicho precio ser prudencialmente actualizado a la fecha de terminacin del rgimen. Tanto la valoracin de los bienes como de las deudas podr ser hecha de comn acuerdo por los cnyuges o por un tercero que designen y en subsidio por el juez. 2. Avaluacin del Patrimonio final. (1792- 17). Los bienes se valoran segn su estado al momento de la terminacin del rgimen; lo mismo se aplica respecto de los bienes referidos en el artculo 1792- 15. La valoracin podr ser hecha por los cnyuges, por un tercero designado por ellos o en subsidio por el juez. Las mismas reglas se aplican para valorizar el pasivo. E. Comparacin de los patrimonios. Para la determinacin de los gananciales es necesario comparar el Patrimonio Originario con el Patrimonio Final operacin de la cual pueden surgir distintas situaciones: 1. Si el patrimonio final de un cnyuge fuere inferior al originario solo el soportar las perdidas, las que en consecuencia no se comparten. Figura: 2. Si solo uno de los cnyuges ha obtenido gananciales el otro participar de la mitad de su valor. 3. Ambos cnyuges obtienen gananciales. Caso en el cual estos se van a compensar hasta concurrencia de los de menor valor y aquel que hubiere tenido menos gananciales tendr derecho a que el otro cnyuge le pague a titulo de participacin la mitad del excedente. Figura: A + 200 B + 900 700 350 c/u

136

VI. Crdito de participacin en los gananciales A. Generalidades. 1. Concepto: Rene Ramos: Aquel que la ley otorga al cnyuge que a la expiracin del Rgimen de Participacin en los Gananciales ha obtenido gananciales por monto inferior a los del otro cnyuge con el objeto de que este ltimo le pague en dinero efectivo a titulo de participacin la mitad del exceso. 2. Caractersticas. a) Se origina al trmino del rgimen de bienes (1792-20). La ley prohbe cualquier convencin o contrato respecto de este crdito, as como su renuncia antes del trmino del Rgimen de Participacin en los Gananciales De la redaccin de la norma (convencin o contrato) pareciera que no incluye actos jurdicos unilaterales de disposicin como por ejemplo un testamento. b) Se trata de un crdito que es necesario liquidar. Si bien el crdito se origina al trmino del rgimen su determinacin se obtendr solo una vez que se liquiden los gananciales. c) Durante la vigencia del rgimen el crdito solo es eventual y por lo tanto, a juicio de Hernn Corral, tambin es incomerciable. d) Es prescriptible. e) Por regla general es puro y simple, por excepcin se puede fijar un plazo para su pago (1792- 21). f) Debe pagarse en dinero, salvo que los cnyuges acuerden una dacin en pago (1792- 22). g) Es un crdito que goza de preferencia de la cuarta clase (2481 N 3). h) Crdito independiente de otras obligaciones que existan entre los cnyuges y, por lo tanto, podra ser compensado con una de ellas. (1792-19 inciso final). B. Liquidacin del crdito. Puede ser en primer lugar: 1. De comn acuerdo. No existe impedimento para que los cnyuges actuando de consuno liquiden el crdito, incluso si el rgimen termina por el pacto de separacin total de bienes puede hacerse la liquidacin en la escritura a que se refiere el Art. 1723. 2. Judicial (1792-26). En este caso la accin para pedir la liquidacin del crdito se tramita breve y sumariamente, en principio son competentes los tribunales ordinarios de justicia, en doctrina se acepta que se someta a arbitraje. La accin prescribe en el plazo de 5 aos desde la terminacin del rgimen, prescripcin que no se suspende entre los cnyuges, s a favor de los herederos menores de edad. En el evento de que existiera una atribucin de derechos sobre los bienes familiares efectuada de acuerdo al Art. 147 del c. c al momento de determinar el crdito de Participacin en los Gananciales dichas atribuciones sern prudencialmente valoradas por el juez (1792-23).

137

C. Cumplimiento del crdito. 1. Forma de pago. Regla General el crdito de Participacin en los Gananciales debe pagarse en dinero, no obstante lo cual los cnyuges o sus herederos pueden acordar daciones en pago (1792-21 inc 1 y 1792-22). Si se ha pactado una dacin en pago y la cosa dada en pago es evicta entonces renacer el crdito de Participacin en los Gananciales a menos que el cnyuge haya tomado sobre s el riesgo de la eviccin, especificndolo (1792-22 inciso 2). El Art. 1792 -22 inc 2 sirve como fundamento para afirmar que cuando los cnyuges o sus herederos pactan una dacin en pago no hay novacin por cambio de objeto, ya que si as fuere en el evento de ser evicta la cosa no podra renacer el crdito ya que la novacin habra extinguido la obligacin. 2. Oportunidad en que debe efectuarse el pago (1792-21). Regla General el crdito de participacin en los gananciales es puro y simple y por lo mismo deber pagarse tan pronto se haya liquidado el crdito, sin plazo. Sin perjuicio de lo anterior la ley faculta al juez para que, reunindose ciertos requisitos, fije un plazo dentro del cual se puede solucionar el crdito de participacin en los gananciales. Requisitos son los siguientes: a) Que el pago inmediato del crdito ocasione un grave perjuicio al cnyuge o a los hijos comunes. b) Que la circunstancia anterior sea debidamente acreditada. c) Que el crdito se exprese en UTM d) Que se garantice por el cnyuge deudor o por un tercero que el cnyuge acreedor quedar de todos modos indemne. e) Que el plazo que se conceda por el juez no exceda de 1 ao. Pablo Rodrguez cree que este plazo se puede prorrogar. Ctedra sostiene que no es posible esta prrroga ya que no se ajusta al espritu del Art. 1792-21 3. Ejecucin del crdito (1792-24). La ley ha establecido un orden respecto de los bienes del cnyuge deudor que pueden ser perseguidos por el cnyuge acreedor; - As en primer trmino puede dirigirse contra el dinero, si ste fuere insuficiente entonces perseguir: - los bienes muebles, - y en subsidi los inmuebles. Para perseguir estos bienes el cnyuge acreedor tendr una accin que podr ser ejecutiva u ordinaria y entonces prescribir en 3 o 5 aos segn corresponda. A falta o insuficiencia de todos los bienes antes sealados el cnyuge acreedor podr perseguir el pago de su crdito en todos los bienes que hubieren sido objeto de una donacin entre vivos efectuada sin su consentimiento, o podr dirigirse en contra de los bienes que hubieran sido enajenados en fraude a sus derechos. En el primer caso la ley confiere al cnyuge acreedor una accin de inoficiosa donacin y en el segundo caso una accin pauliana. En el evento que se ejerza la accin de inoficiosa donacin deber procederse en contra de los donatarios en un orden inverso al de las fechas de las donaciones, esto es; principiando por las ms

138

recientes. En cuanto a la prescripcin de estas acciones, no cabe ninguna duda que la accin de inoficiosa donacin prescribe en el plazo de 4 aos contados desde la fecha del acto, ello por que as lo dice expresamente la ley en el Art. 1792-24 inc 2 ultima lnea. El problema se plantea con la accin pauliana o revocatoria. Hay dos opiniones al respecto: 1. Rene Ramos: estima que se deben aplicar las reglas generales y por lo tanto la accin prescribir en el plazo de 1 ao contado desde la fecha del acto o contrato (2468 N 3). 2. Hernn Corral: estima que el Art. 1792- 24 inc. 2 contempla una accin revocatoria especial propia del derecho de familia y, por lo tanto, habr que estarse al plazo de prescripcin de 4 aos que la referida norma contempla. 4. Concurrencia del crdito de participacin en los gananciales con otros acreedores. Hay 2 reglas: a) Respecto de los acreedores cuyos crditos tengan su origen con anterioridad al trmino del rgimen Ellos preferirn al crdito de Participacin en los Gananciales. (17982-25). b) Respecto de los acreedores cuyos crditos se han originado con posterioridad al trmino del rgimen Habr que considerar que el crdito de Participacin en los Gananciales es preferente.

D. Crdito de Participacin en los Gananciales e Impuesto a la Renta 1. De acuerdo con el Art. 17 N 30 de la LIR no constituyen rentas la parte de los gananciales que uno de los cnyuges, sus herederos o cesionarios perciba del otro cnyuge, sus herederos o cesionarios como consecuencia del trmino del rgimen de participacin en los gananciales. 2. Art. 53 de la LIR: los cnyuges que se hallen casados bajo el rgimen de Participacin en los Gananciales declararn sus rentas en forma independiente E. Norma transitoria. La ley nada dijo acerca de si las personas casadas con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 19.335 pueden o no pactar este rgimen. Hernn Corral estima que s es posible por aplicacin de la Ley de efectos retroactivos y en tal caso el rgimen deber pactarse en la forma establecida en el Art. 1723 y 135. El mismo autor hace la salvedad de que, conforme al Art. 1723 inc 2 parte final, las personas que hayan pactado anteriormente separacin total de bienes durante su matrimonio no podrn en ejercicio del mismo artculo pactar ahora rgimen de participacin en los gananciales.

139

F I L I A C I N. I. Generalidades. A. Conceptos Previos: Genricamente podemos decir que la filiacin es: La Relacin de parentesco que existe entre 2 personas, una de las cuales es el padre o la madre de la otra Enrique Rossel Vinculo jurdico que une a un hijo con su padre o con su madre y que consiste en la relacin de parentesco establecida en la ley entre un ascendiente y su inmediato descendiente o sea su descendiente en primer grado. (No hay filiacin ms all del primer grado) Fundamento: El fundamento de toda filiacin es el vnculo de sangre que existe entre el padre o madre y el hijo proveniente de las relaciones sexuales licitas o ilcitas haciendo excepcin a esta regla la filiacin adoptiva. Cuando hablamos de filiacin hay dos teoras que entran en juego que son los aspectos biolgicos y sociolgicos. 1) Aspectos Biolgicos: Se plantea que la filiacin es un hecho pre-jurdico y natural que el Estado se limita a reconocer y que en virtud de ese reconocimiento produce una serie de consecuencias jurdicas como son los derechos y deberes entre los padres e hijos. 2) Postura Sociolgica: Lo relevante no es el vnculo de sangre entre generante y generado, sino que la relacin social que se asume entre los sujetos, la cual se caracteriza por una voluntad de acogida tambin llamada correspondencia paternal (Pone atencin a circunstancias externas que rodean al padre e hijo) Nuestro sistema de filiacin tuvo una profunda modificacin con la Ley 19.585, en la discusin de esta ley se plante la pugna entre la postura biolgica y sociolgica. Del anlisis del estatuto de filiacin es posible concluir que nuestro derecho se encuentra precedido por el criterio de generacin biolgica, como se desprende por ejemplo de la definicin del parentesco por consanguinidad que recalca la idea de descendencia (Art.28 c.c.), otro ejemplo es la declaracin que hace el Art. 195 c. c en orden a que la ley permite la investigacin de la verdadera paternidad o maternidad. No obstante estos ejemplos el legislador no pudo desconocer que la filiacin tiene tambin aspectos sociolgicos lo cual se ve reflejado por ejemplo en el Art. 201 c. c que hace prevalecer la posesin notoria del estado civil de hijo debidamente acreditada, o el Art. 182 inc. 2 que impide que la filiacin originada mediante tcnicas de reproduccin asistida sea luego impugnada. (o se reclame una distinta) B. Principios fundamentales del estatuto de filiacin. Nuestro estatuto de filiacin tiene bsicamente tres principios fundamentales: 1. Igualdad entre los hijos (Art. 33 c.c.). La ley considera iguales a todos los hijos. Desde luego que esta declaracin recoge un principio superior; contemplado en el Art. 1 de la Constitucin en orden a que las personas nacen libres e iguales en dignidad y derechos. Cumpliendo con este principio la ley 19.585 suprimi las diferencias que antes existan entre los hijos: - Legtimos

140

- Legitimados, - Naturales, y - Simplemente ilegtimos Esta eliminacin se debe a que el Art. 33 seala que una vez determinada la filiacin respecto de una persona se adquiere el estado civil de hijo (sin hacer diferencia anterior) Este principio reviste importancia por cuanto las relaciones entre ascendientes y descendientes no plantean ninguna diferencia cualquiera que sea la clase de filiacin determinada. Por excepcin si la filiacin a sido declarada judicialmente contra la oposicin del padre o la madre aquel o sta quedar privado de los derechos que la ley les confiere respecto de la persona y bienes de su hijo o de sus descendientes, pero conservarn las obligaciones legales cuyo cumplimiento vaya en beneficio de sus hijos o sus descendientes comunes (203). 2. Inters superior del hijo. Existe una Convencin Internacional sobre los Derecho del Nio en la cual se establece que en todas las medidas concernientes a los nios que tomen las instituciones pblicas o privadas una consideracin primordial es atender al inters superior del nio. Esta disposicin ha sido recogida en nuestro cdigo civil, por ejemplo en el Art. 222 inc 2 segn el cual la preocupacin fundamental de los padres es el inters superior del hijo, para lo cual procurarn su mayor realizacin espiritual y material posible, y lo guiaran en el ejercicio de los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana de modo conforme a la evolucin de sus facultades. Otro ejemplo es el Art. 242 inc. Segn el cual 2 el juez para adoptar sus resoluciones atender como consideracin primordial al inters superior del hijo y tendr debidamente en cuenta sus opiniones, en funcin de su edad y madurez. Otros ejemplos son los Arts.225 inc 3 y 229 inc 2 3. Libre investigacin de la paternidad y maternidad. Se reconoce el derecho de toda persona a saber cual es su origen, lo que comprende el derecho a conocer quienes son sus padres, principio que manifiesta una primaca de la perspectiva biolgica sobre la sociolgica. En este sentido el Art. 195 inc 1 seala que la ley posibilita la investigacin de la paternidad o maternidad, en la forma y con los medios previstos en los artculos que siguen. C. Clasificacin de la Filiacin. 1) Por Naturaleza o Por Adopcin. a) Por Naturaleza: a.1) Determinada a.2) No Determinada a.1) Determinada: Filiacin Matrimonial. Filiacin No Matrimonial. Filiacin Tecnolgica

Revisin de estos conceptos:

141

1. Filiacin No Determinada: Es aquella que no obstante existir no ha sido reconocida oficialmente por el derecho. Art.37 c.c. La filiacin de los hijos puede no encontrarse determinada respecto de su padre, de su madre o de ambos. 2. Filiacin Matrimonial. Art. 179 inc 1 La filiacin por naturaleza puede ser matrimonial o no matrimonial. En conformidad con el Art. 180 y 185 inc final la filiacin matrimonial puede producirse en los siguientes casos: 1) Cuando existe matrimonio entre los padres al tiempo de la concepcin o nacimiento del hijo. Art. 180 inc 1 2) Cuando con posterioridad al nacimiento del hijo los padres contraen matrimonio entre s siempre que a la fecha del matrimonio la paternidad y la maternidad hayan estado previamente determinadas por los medios que el cdigo establece. (Art. 180 inc 2) (Dos exigencias: matrimonio posterior y filiacin determinada respecto de ambos padres) 3) Si la maternidad o la paternidad no estuvieren determinadas con anterioridad al matrimonio de los padres habr filiacin matrimonial si ellos han reconocido a los hijos en el acto del matrimonio o durante su vigencia en conformidad al Art. 187 (Art.180 inc 2) 4) Si los padres contraen matrimonio entre s pero no reconocen al hijo habr filiacin matrimonial cuando la sentencia judicial dictada en juicio de filiacin as lo establezca. Art.185 inc final Vistas estas cuatro situaciones se distingue: a) Filiacin originaria o innata (N 1) b) Filiacin sobreviviente o adquirida (N 2,3 y 4) Se dice que el hijo de Filiacin matrimonial goza de un vnculo que es siempre bilateral ya que necesariamente se va a involucrar al hijo con su padre y con su madre, de lo cual surge lo que en doctrina se llama estatuto familiar 3. Filiacin No Matrimonial: Es aquella en que no media matrimonio de los padres del hijo y ella se determina nicamente por el reconocimiento del padre, la madre o de ambos o por sentencia judicial dictada en juicio de filiacin. (Art. 180 inc final: en los dems casos, la filiacin es no matrimonial. ) 4. Filiacin del hijo concebido por tcnicas de reproduccin humana asistida. Art. 182 c.c. el padre y la madre del hijo concebido mediante la aplicacin de tcnicas de reproduccin humana asistida son el hombre y la mujer que se sometieron a ellas. No podr impugnarse la filiacin determinada de acuerdo a la regla precedente, ni reclamarse una distinta. 5. Filiacin adoptiva. El Art.179 inc 2 seala que la adopcin, los derechos entre adoptante y adoptado y la filiacin que pueda establecerse entre ellos, se rigen por la ley respectiva. Nos remite entonces, este Art., al Art. 37 de la Ley 19.620 el que seala que la adopcin confiere al adoptado la calidad de hijo de los adoptantes y extingue sus vnculos de filiacin de origen , para todos los efectos civiles, salvo en lo que se refiere a los impedimentos para contraer matrimonio.

142

II. Determinacin de la Filiacin. A. Filiacin matrimonial. Esta forma de filiacin se caracteriza por el vinculo que une a los progenitores del hijo, ya sea que estos se hallen casados al tiempo de la concepcin o nacimiento del hijo o pasen a estar casados con posterioridad a su nacimiento. (180 inc 1 y 2) . De lo dicho se desprende la clasificacin de la filiacin matrimonial en originaria y adquirida: * Elementos de la Filiacin matrimonial de origen: 1. Determinacin de la maternidad de la mujer. 2. Matrimonio de la mujer 3. Concepcin o nacimiento dentro del matrimonio 4. Paternidad del marido 1. Determinacin de la maternidad de la mujer: La maternidad se determina en la forma que seala el Art.183, esto es, en primer lugar por el parto, cuando el nacimiento y las identidades del hijo y de la mujer que lo ha dado a luz constan en las partidas del Registro Civil. Esta disposicin debe relacionarse con el Art. 31 N 3 y 4 de la Ley de Registro Civil que establece los requisitos que debe contener la inscripcin de nacimiento. En 1er lugar Por el Parto Segundo Por el Reconocimiento de la madre. Tercero Por Sentencia judicial dictada en juicio de filiacin. 2. Matrimonio de la mujer. (Segundo elemento de la Filiacin matrimonial de origen) El matrimonio que produce la filiacin matrimonial no es solo el vlido, sino que tambin el nulo pero putativo aun cuando no haya habido buena fe o justa causa de error por parte de ninguno de los cnyuges. Art. 51 LMC 3. Concepcin o nacimiento dentro del matrimonio. El nacimiento debe ser posterior al matrimonio, si ste ha terminado entonces la concepcin deber ser anterior a la terminacin del matrimonio, conozco poca de la concepcin por la presuncin de derecho del Art. 76 c. c 4. Paternidad del marido. En general concurriendo todos los elementos antes referidos la determinacin de la filiacin matrimonial de origen queda completada por la presuncin legal de que el marido de la mujer es el padre de la criatura nacida. Art. 185 inciso 1, 184 inc 1. Si no se puede aplicar esta presuncin ser necesaria que la paternidad sea acreditada judicialmente. * Formas de determinar la filiacin matrimonial de origen. Puede ser: 1. Extrajudicial 2. Judicial 1. Extrajudicial

143

Esta se funda bsicamente en la presuncin legal de paternidad la que supone que previamente se encuentren determinados la maternidad de la mujer y vinculo matrimonial que la une con su marido Art. 185 inc. --a. en que consiste la Presuncin legal de paternidad? Articulo 184 inciso 1: Se presumen hijos del marido los nacidos despus de la celebracin del matrimonio y dentro de los trescientos das siguientes a su disolucin o a la separacin judicial del los cnyuges. . Celebracin del matrimonio 300 das disolucin o Separacin judicial I

Esta presuncin recibe tambin el nombre de presuncin pater is est y supone o parte de la base que el matrimonio es la sede exclusiva del ejercicio de la sexualidad entre el marido y la mujer. El plazo de 300 das coincide con la regla del Art. 76 y constituye la estimacin legal de la duracin mxima del embarazo. b. Hay ciertos casos en que no se aplica la presuncin de paternidad: 1) A el que nace antes de expirar los 180 das subsiguientes al matrimonio, siempre que el marido no halla tenido conocimiento de la preez de la mujer al tiempo de casarse y desconozca judicialmente su paternidad. Este desconocimiento judicial de la paternidad se ejerce en la forma que seala el Art. 212, con todo el marido mediante actos positivos ha reconocido al hijo despus de nacido no podr ejercer esta accin de desconocimiento. 2) Respecto del hijo concebido durante la separacin judicial de los cnyuges. A consecuencia de la separacin judicial se suspende la vida en comn de los cnyuges, sin perjuicio de ello regir la presuncin de paternidad respecto del nacido 300 das despus de decretada la separacin judicial, por el hecho de consignarse como padre el nombre del marido, a peticin de ambos cnyuges, en la inscripcin de nacimiento del hijo. (184 inc 3).

2. Judicial (185 inc final). La filiacin matrimonial podr tambin determinarse por sentencia dictada en juicio de filiacin, que se subinscribir al margen de la inscripcin de nacimiento del hijo. En el mismo sentido se encuentra el art. 184 inc final en orden a que en aquellos casos en que no se aplique la presuncin de paternidad por desconocimiento o por separacin judicial podr pedirse la determinacin judicial de ella. * Formas de determinacin de la filiacin matrimonial adquirida. 1. Hijos de filiacin no matrimonial cuyos padres se casan. Articulo 185 inc 2: Tratndose del hijo nacido antes de casarse sus padres, la filiacin matrimonial queda determinada por la celebracin de ese matrimonio, siempre que la maternidad y la paternidad estn ya determinadas con arreglo al artculo 186 2. Hijos de filiacin no determinada cuyos padres se casan y los reconocen en el acto del matrimonio. Articulo 38 Ley de Registro Civil: En el acto del matrimonio o de requerir la inscripcin a que se refiere el articulo 20 de la LMC podrn los contrayentes reconocer hijos habidos con anterioridad , y la inscripcin que contenga esta declaracin producir los efectos sealados en el inciso 2 del articulo 185 del c.c. 3. Hijos de filiacin no determinada o de filiacin no matrimonial cuyos padres se casan y con

144

posterioridad se determina la paternidad, la maternidad o ambas. El Art. 180 inc 2 dispone que puede suceder que el reconocimiento por parte de los padres casados respecto del hijo nacido antes del matrimonio se efectu durante la vigencia del mismo. (Art. 180 inc 2 dice o durante su vigencia) Hay que agregar adems que en conformidad al articulo 185 inciso 2 los reconocimientos pueden efectuarse separadamente por el adre o la madre. Es decir pueden no coincidir en el tiempo, as se desprende de la parte final del Art. 185 inciso 2 cuando se refiere al ltimo reconocimiento lo cual importa que hubo un reconocimiento previo. B. Determinacin de la Filiacin no matrimonial. Tendrn esta filiacin los hijos cuyos padres no han contrado matrimonio entre ellos. Esta forma de filiacin solo puede ser paterna o materna, es decir falta ese vnculo bilateral que encontrbamos en la filiacin matrimonial y que haca surgir el llamado estatuto familiar * Formas de determinacin de la Filiacin no matrimonial. Art.186 El Art. 186 seala que la filiacin no matrimonial queda determinada legalmente por el reconocimiento del padre, la madre o ambos, o por sentencia firme en juicio de filiacin. A lo anterior debe agregarse lo dispuesto en el Art. 183 inc 1 en el sentido que la maternidad queda legalmente determinada por el parto. En consecuencia los medios a travs de los cuales queda legalmente determinada la Filiacin no matrimonial son: a) Maternidad: - Hecho del parto. - Sentencia judicial. - Reconocimiento. b) En cuanto a la paternidad: Se determina por: - el reconocimiento -o por sentencia firme 1. Determinacin de la maternidad por el hecho del parto: Estudio del Art. 183 c.c. 2. Sentencia judicial: Lo vamos a estudiar en el Capitulo III (acciones de filiacin ) 3. Reconocimiento: A. Concepto y naturaleza jurdica: Es un acto jurdico del derecho de familia por el cual el padre, madre o ambos acogen a un hijo como suyo. En cuanto a su naturaleza jurdica estamos en presencia de un acto jurdico de carcter declarativo, no es constitutivo de una filiacin, sino que declara una situacin ya existente. Art. 187 inc 1 B. Principales Caractersticas: 1. Acto jurdico unilateral: Se perfecciona por la sola manifestacin de voluntad del marido o la mujer. Para que produzca sus efectos este reconocimiento no se necesita de la aceptacin del mismo por parte de la persona reconocida, sin perjuicio de lo cual sta puede repudiar el reconocimiento en la forma que sealan los Arts. 191 y siguientes. 2. Acto Solemne: Esto implica que la voluntad debe necesariamente expresarse a travs de alguno de los medios indicados en los artculos 187 y 188 c. c. (ley 20030 del ao 2005 derog los incisos 2, 3, y 4 del

145

Art.188) 3. Acto Irrevocable: As lo dice el Art. 189 inc. 2: El reconocimiento es irrevocable, aunque se contenga en un testamento revocado por otro acto testamentario posterior. 4. Reconocimiento es puro y simple: Art. 189 inc. 2. No susceptible de modalidades. 5. Produce efectos retroactivos: Art. 181 inc 1. La filiacin produce efectos civiles cuando queda legalmente determinada, pero stos se retrotraen a la poca de la concepcin del hijo. 6. El Reconocimiento no perjudicar los derechos de 3 de buena fe que hayan sido adquiridos con anterioridad a la subinscripcin del reconocimiento al margen de la inscripcin de nacimiento del hijo. (189 inc. final). 7. Se trata de una declaracin de paternidad o maternidad directa y dispositiva. Es decir no habr reconocimiento cuando se efectu una declaracin meramente iniciativa o incidental, as queda de manifiesto en el Art. 187 inc. 3 cuando seala que el reconocimiento del hijo tendr lugar mediante una declaracin formulada con ese objeto por el padre o la madre. C. Capacidad: a) Para reconocer. b) Para ser reconocido. a) Capacidad para reconocer: De acuerdo a los Arts. 186 y 187 puede reconocer la persona que se declara padre o madre de otra, sin importar cual es la relacin que existe entre las personas que reconocen, incluso ms, el Art. 187 inc 2 dispone que si uno solo de los padres reconoce no ser obligado a expresar la persona en quien o de quien tuvo el hijo. Desde la ptica de la distincin entre incapaces absolutos y relativos, los absolutos no pueden reconocer ya que su voluntad carece de efectos jurdicos. En cambio los incapaces relativos si pueden hacerlo tal como se desprende del Art. 262 el que seala que el menor adulto no necesita de la autorizacin de sus padres para reconocer hijos. De acuerdo con el Art. 190 es posible que el reconocimiento a que se refiere el Art. 187 se efectu a travs de un mandatario, siempre que el mandato se otorgue por escritura pblica y el mandatario se encuentre especialmente facultado para reconocer. b) Capacidad para ser reconocido: Se puede reconocer a cualquier persona viva sea mayor o menor de edad, capaz o incapaz, pero siempre que la persona no tenga ya una filiacin determinada. En el evento que la persona reconocida tenga ya determinada una filiacin no habr lugar al reconocimiento pero l interesado podr impugnar la filiacin ya determinada y reclamar judicialmente la filiacin que cree pertenecerle de acuerdo con el Art. 208 (191 inc 1). Tambin es posible reconocer a un hijo concebido pero no nacido (nasciturus). Tambin es posible reconocer a un hijo que se halle fallecido, como lo dice el Art. 193 inc 1

146

D. Clasificacin o clases de reconocimiento. 1. Espontneo 2. Provocado (derogado Art.188 inc. 2,3 y 4) 1. Reconocimiento Espontneo: Puede ser: a. Expreso. b. Tcito. 1. Reconocimiento Espontneo: a) Reconocimiento Espontneo Expreso. Es aquel que se efecta mediante una declaracin formulada con ese determinado objeto por el padre, la madre o ambos y en alguna de las formas sealadas en el Art. 187 c. c (2 requisitos) * Formas a que se refiere el Art. 187 1) El reconocimiento puede efectuarse ante el oficial del registro civil al momento de inscribirse el nacimiento del hijo o en el acto del matrimonio de los padres. (La ltima parte de este numero esta en un error porque la filiacin es no matrimonial) 2) En acta extendida en cualquier tiempo ante oficial del Registro Civil. 3) En escritura Pblica. 4) Mediante acto testamentario. Para los 4 casos antes sealados la ley seala una formalidad comn en cuanto a que el reconocimiento debe subinscribirse al margen de la inscripcin de nacimiento del hijo, salvo el caso del N 1 del Art. 187 esto es cuando el reconocimiento se efecta al tiempo de inscribirse al hijo. b) Reconocimiento Espontneo Tcito. Art. 188 inc 1 El hecho de consignarse el nombre del padre o de la madre, a peticin de cualquiera de ellos, al momento de practicarse la inscripcin de nacimiento, es suficiente reconocimiento de filiacin (No se exige que tenga ese determinado objeto)

2. Reconocimiento Provocado: (188 inc. 2 y siguientes) Se trata de un trmite judicial no contencioso que puede ser solicitado por la persona que busca determinar su filiacin o si fuere incapaz por su representante legal o quien lo tiene bajo su cuidado. Sin perjuicio de que se trate de un acto judicial, el mismo no es forzado, sino que voluntario ya que se perfecciona nica y exclusivamente cuando la persona asiste al tribunal y declara reconocer al hijo. Tribunal competente Ordinario civil a menos que existan menores involucrados, ya que en tal caso sern competentes los jueces de menores. (3 de la ley 14.908 y 26 de la ley 16.618). Con todo a partir de la entrada en vigencia de la ley que crea los tribunales de familia sern estos los tribunales competentes (8 N 9 de la ley 19.968). El trmite consiste en la citacin que se hace al supuesto padre o madre para que comparezca ante la presencia judicial con el objeto de declarar bajo juramento sobre su eventual paternidad o maternidad. La citacin debe efectuarse mediante notificacin personal y en ella necesariamente debe

147

expresarse cual es el motivo de la citacin, una vez efectuada la notificacin la declaracin deber realizarse ante el juez previo juramento de decir la verdad, adems el citado debe comparecer personalmente y no puede designar apoderado. Actitudes que puede adoptar la persona citada: 1. Puede que comparezca y reconozca bajo juramento al hijo como suyo. En este caso el hijo queda reconocido de inmediato y el tribunal de oficio remitir copia autentica del acta respectiva al registro civil con el objeto de que se practique la subinscripcin respectiva (188 inciso 2 parte final). 2. Concurrir y no reconocer al hijo. En tal caso se entiende que la gestin ha concluido y el afectado no puede ser vuelo a citar en relacin con el mismo supuesto hijo. 3. Que el citado no concurra. Se podr solicitar una nueva citacin dentro de los tres meses siguientes (188 inc 3). La ley le ha conferido un derecho especial a la persona citada en orden a que si la citacin a sido pedida de mala fe o con el propsito de lesionar la honra de la persona citada el solicitante deber indemnizar los perjuicios que causare al afectado.( 188 inc 4 ). E. Lmite al reconocimiento. (189 inc 1) No surtir efectos el reconocimiento de un hijo que tenga legalmente determinada una filiacin distinta, sin perjuicio del derecho a ejercer simultneamente las acciones de impugnacin de la filiacin existente y de reclamacin de la nueva filiacin. Adems el interesado podr pedir la declaracin de nulidad del reconocimiento anterior por error, fuerza o dolo. F. Repudiacin del reconocimiento. Puede suceder que el reconocimiento sea estimado por el hijo ms como un perjuicio que como un beneficio ya sea moral o patrimonial (por ejemplo en materia de alimentos o en materia hereditaria) Por esta razn la ley a previsto una instancia en que el hijo puede repudiar este reconocimiento. Cabe tener presente que solo puede repudiarse el reconocimiento espontneo, no puede repudiarse el reconocimiento provocado porque ste supone un inters del hijo de ser reconocido por el supuesto padre o madre que se ha citado ante la presencia judicial. (Sera una actitud contradictoria) Tampoco puede repudiarse la filiacin no matrimonial que ha sido determinada judicialmente siempre que haya intervenido el hijo en ese proceso, por el efecto de cosa juzgada. * Caractersticas de la Repudiacin. 1. Acto jurdico Unilateral. 2. Acto jurdico solemne: Ya que deber efectuarse mediante escritura pblica la que tendr que subinscribirse al margen de la inscripcin de nacimiento del hijo. (Art. 191 inc 4) 3. Toda repudiacin es irrevocable (191 inc final). 4. No puede repudiar el hijo que durante su mayor edad hubiere aceptado el reconocimiento en forma expresa o tacita. Art. 192 La aceptacin es expresa cuando se toma el titulo de hijo en instrumento pblico o privado o en acto de tramitacin judicial. Es tacita la aceptacin cuando se realiza un acto que supone necesariamente la calidad de hijo y que no se hubiere podido ejecutar sino en ese carcter.

148

* Que personas pueden repudiar y en que plazo pueden hacerlo. 1. Si el hijo reconocido est vivo y fuere mayor de edad. Puede repudiar el reconocimiento dentro del plazo de un ao contado desde que lo conoci. (191 inc 1) 2. Si el hijo reconocido fuere menor de edad. Nadie podr repudiar el reconocimiento sino l dentro del plazo de un ao contado desde que llegado a la mayora de edad conoci del reconocimiento. (191 inciso 1) (No opera representacin) 3. Si el hijo mayor de edad se encuentra bajo interdiccin por demencia o sordomudez. Repudiar por l curador quien requiere de autorizacin judicial, el plazo es de un ao desde que conoci el reconocimiento . 4. En el evento que el hijo reconocido se encuentre bajo interdiccin por disipador. El podr repudiar personalmente y no necesitar de la autorizacin de su representante ni de la justicia, el plazo es de un ao contado desde que conoci el reconocimiento. (191 inc 3) 5. Los herederos pueden repudiar en los siguientes casos: a) Si el reconocido es un hijo que ha fallecido antes del reconocimiento: Los herederos debern repudiar dentro del ao siguiente al reconocimiento. Art.193 inc 1 b) Si el reconocido fallece siendo menor de edad: Podrn repudiar los herederos dentro del ao siguiente a su muerte (193 inc 1). c) Si el reconocido fallece llegado la mayora de edad pero antes de que expire el plazo que l tena para repudiar: Sus herederos podrn efectuar la repudiacin durante el tiempo que hubiere faltado para completar el plazo que tena el hijo fallecido. (193 inc 2) * Efectos de la repudiacin. 1. Impide que se determine legalmente la filiacin y, por lo tanto, el hijo no puede pretender suceder al padre que ha fallecido antes de que el repudiara el reconocimiento (194). 2. La repudiacin priva retroactivamente al reconocimiento de todos los efectos que beneficien exclusivamente al hijo o a sus descendientes. (191 inc 5 primera parte). 3. La repudiacin, en todo caso, no alterar los derechos ya adquiridos por los padres o terceros, ni afectar a los actos o contratos vlidamente ejecutados o celebrados con anterioridad a la subinscripcin correspondiente. (191 inc 5 segunda parte)

(I. Generalidades II. Determinacin) III. Acciones de filiacin. Cobra importancia en esta materia el principio de la libre investigacin de las partes, recogido en el

149

Art. 195 inc 1 segn el cual la ley posibilita la investigacin de la paternidad o maternidad, en la forma y con los medios sealados en los artculos siguientes. Lo anterior supone el estudio de las llamadas Acciones de Filiacin tambin denominadas Acciones de Estado que se clasifican del modo que sigue: 1. Clasificacin: 1) Acciones Principales 2) Acciones Residuales 1) Acciones Principales: a) Reclamacin Filiacin Matrimonial Art. 204 Filiacin No Matrimonial Art. 205 b) Impugnacin: Pueden Impugnar: - La Paternidad - La Maternidad - El Reconocimiento - Caso especial que se concede al hijo antes del matrimonio 2) Acciones Residuales: a) Desconocimiento de la Paternidad. Art. 84 y 212 b) Nulidad del Reconocimiento. Art.202 * Conceptos 1. Accin de Impugnacin: Aquella que tiene por finalidad destruir la determinacin de un estado filiativo reconocido oficialmente 2. Accin de Reclamacin: Tiene por finalidad establecer un estado filiativo que se ignoraba oficialmente. 3. Acciones Residuales: Son una forma de accin de impugnacin pero que no requiere de comprobacin en cuanto a la falsedad de la filiacin que ha sido atribuida, sino que solo tendrn que acreditarse los elementos propios del desconocimiento o de la invalidacin del reconocimiento.

2. Caractersticas Las caractersticas ms importantes de las acciones de filiacin son las siguientes: 1) Son Indisponibles o Incomerciables:

150

Es decir no pueden cederse a terceros ya que se trata de acciones que la ley ha establecido en atencin a la persona del sujeto activo. A raz de lo anterior estas acciones no podrn ser objeto de una transaccin (2450) ni tampoco hay en estos juicios conciliacin en los trminos del Art. 262 y siguientes del C. P. C. 2) Se trata de acciones Irrenunciables: Lo dice expresamente el Art. 195 inc 2, si bien este artculo est referido a las acciones de reclamacin la doctrina est de acuerdo en que se extiende tambin a las acciones de impugnacin y a las residuales ello porque estamos en presencia de materias que son de orden pblico y por lo tanto no es aplicable el articulo 12 del Cdigo Civil. 3) Son Imprescriptibles: As lo dice expresamente el Art. 195 inc 2, en el mismo sentido se encuentra el Art. 320 inc 1 segn el cual ni prescripcin ni fallo alguno, entre cualesquiera otras personas que se haya pronunciado podr oponerse a quien se presente como verdadero padre o madre del que pasa por hijo de otros, o como verdadero hijo del padre o madre que le desconoce. 4) Transmisibilidad: Las acciones de filiacin son transmisibles a los herederos una vez que ellas hayan sido ejercidas caso en el cual los herederos podrn continuar la demanda o la defensa. (317 inc 2). Si las acciones aun no han sido ejercidas no se transmite el derecho de impugnar o reclamar una determinada filiacin, salvo que la ley expresamente lo disponga como sucede por ejemplo en los Arts. 207, 213 y 216 inciso 2. 5) Se recoge en esta materia uno de los principios formadores del estatuto filial cual es la libre investigacin de la paternidad o maternidad. 6) Las acciones de filiacin son declarativas de derechos, no constitutivas.

3. Aspectos generales sobre los juicios de filiacin. 1. Competencia y Procedimiento. A falta de norma en contrario las acciones de filiacin son de competencia de los Tribunales Ordinarios Civiles que correspondan al domicilio del demandado aunque hayan involucrados menores de edad. A partir de la entada en vigencia de los tribunales de Familia sern stos los juzgados competentes (8 N 9 de la Ley 19.968) y se aplicar el procedimiento ordinario que dicha ley contempla. La doctrina est de acuerdo en que estas acciones de filiacin no pueden someterse a arbitraje, ello por aplicacin del Art. 230 del COT ya que se tratara de un caso de arbitraje prohibido, en particular de un juicio entre un representante legal y su representado. 2. Admisibilidad de la demanda. El Art. 196 (derogado por la Ley 20.030 del 2005) seala que el juez solo dar curso a la demanda si con ella se presentan antecedentes suficientes que hagan plausibles los hechos en que se funda. Este requisito exige una mnima acreditacin de los hechos, lo que se persigue es que el juez analice si tales antecedentes aparecen como idneos para dar curso a la demanda y que sta tenga algn grado de credibilidad. No se est exigiendo prueba total sino un mnimo que d credibilidad a la accin que se deduce. Si el juez estima que los antecedentes acompaados son suficientes conferir traslado al demandado, si estima que la demanda no cumple con este requisito, y no le da curso o la declara inadmisible, de todos modos ordenar notificar esta resolucin por el receptor de turno a la persona en contra de quien se intento la accin. Se ha planteado si la resolucin que declara inadmisible la demanda es o no apelable; - Algunos creen que no por que no es propiamente un juicio - Otros autores estiman que s es susceptible de recurso de apelacin por aplicacin analgica del

151

artculo 451 del CPC 3. Rgimen probatorio. A. Dentro de ste hay un principio de carcter general. Este principio est recogido en el Art. 198 inc 1 segn el cual en los juicios sobre determinacin de la filiacin la maternidad y la paternidad podrn establecerse mediante toda clase de pruebas , decretadas de oficio o a peticin de parte. Tendiendo en consideracin el principio de la libre investigacin la ley ha querido ser consecuente y por lo tanto ha facilitado al mximo la bsqueda de la verdadera filiacin. B. Restricciones a la prueba testimonial y a las presunciones. 198 inc 2 no obstante el principio general, antes referido, para estos efectos ser insuficiente por s sola la prueba testimonial y a la prueba de presunciones se aplicar el artculo 1712 del c. c, es decir las presunciones deben ser entre s: - graves - precisas, y - concordantes. La restriccin a la prueba de testigos debe relacionarse con el articulo 384 CPC en particular con el N 2 segn el cual la prueba de testigos puede ser considerada como plena prueba cuando estemos en presencia de dos testigos que estn contestes en los hechos y circunstancias esenciales, que hayan sido examinados y den razn de sus dichos, y siempre que sus testimonios no hayan sido desvirtuados por otras pruebas. Dentro de las presunciones la ley ha tratado especialmente el caso del concubinato en el art. 210 seala esta disposicin que el concubinato de la madre con el supuesto padre, durante la poca en que ha podido producirse legalmente la concepcin, servir de base para una presuncin judicial de paternidad. Agrega esta misma disposicin que si el supuesto padre probare que la madre cohabit con otro durante el perodo legal de la concepcin, esta sola circunstancia no bastar para desechar la demanda, pero no podr dictarse sentencia en el juicio sin emplazamiento de aquel. Rene Ramos sostiene que hay un problema de inconstitucionalidad: se est afectando el derecho de defensa, porque el emplazamiento se puede producir despus del periodo de prueba y el tercero tendr que asumir lo obrado, no tendra etapa procesal para ejercer su derecho a defensa. C. Posesin notoria del estado civil (200 y 201) La posesin notoria del estado civil responde al criterio sociolgico (nfasis en su acogida) La posesin notoria es una presuncin legal que normalmente se utiliza para acreditar la Filiacin y para que pueda aplicarse esta presuncin es necesario que concurran en forma copulativa tres elementos: 1. Nombre. 2. Trato. 3. Fama. Teniendo en cuenta lo anterior el art. 200 inc 2 seala que la posesin notoria consiste en que su padre, madre o ambos le hayan tratado como hijo, proveyendo a su educacin y establecimiento de un modo competente, y presentndolo en ese carcter a sus deudos y amigos; y que estos y el vecindario de su domicilio, en general, le hayan reputado y reconocido como tal (Ac estn los tres elementos) En principio constituye una presuncin legal, no obstante lo cual puede configurar plena prueba si se cumplen los requisitos del art. 200 inciso 1:

152

1. Que la posesin notoria haya durado a lo menos 5 aos continuos 2. Que pueda probarse por un conjunto de antecedentes o circunstancias fidedignas que la establezcan de un modo irrefragable. La ley adems da ciertas reglas particulares sobre la valoracin de esta prueba en el art. 201: a) La posesin notoria del estado civil de hijo debidamente acreditada preferir a las pruebas periciales de carcter biolgico si hay contradiccin entre una y otra b) En el evento de existir razones graves que demuestren la inconveniencia para el hijo de aplicar la regla anterior, prevalecern las pruebas de carcter biolgico (principio del inters superior del hijo). D. Pericias biolgicas. Gran prueba en esta materia art. 411 del C. P. C. El art. 199 inc 1 seala que las pruebas periciales de carcter biolgico se practicarn por el Servicio Medico Legal o por laboratorios idneos para ello, designados por el juez. La ley habla genricamente de las pruebas biolgicas, es decir no las ha limitado y por lo tanto puede ser, por ejemplo; un examen de ADN o una prueba Hematolgica (anlisis de los grupos o subgrupos sanguneos) o puede consistir tambin en el anlisis de antgenos de histocompatibilidad que se refiere al anlisis de las texturas orgnicas. Se aplica en esta prueba el art. 425 del C. P. C y por lo tanto se apreciara conforme a las reglas de la sana crtica. La ley agrega que las partes siempre y por una sola vez tendrn derecho a solicitar un nuevo informe pericial biolgico. (199 inc 1 parte final) En el evento de existir una negativa injustificada de una de las partes a someterse al peritaje biolgico se configurar una presuncin grave en su contra que el juez apreciar de acuerdo al art. 426 C. P. C (199 inc 2) derogado por ley 20030 de 2005 4. Alimentos provisorios Art. 209: Reclamada judicialmente la filiacin, el juez podr decretar alimentos provisorios de acuerdo al art.327 5. Reserva del procedimiento. Art. 197 inc 1: el proceso tendr carcter de secreto hasta que se dicte sentencia de trmino, y slo tendrn acceso a l las partes y sus apoderados judiciales. 6. Medidas de publicidad. Art. 221: la sentencia que d lugar a la accin de reclamacin o de impugnacin deber subinscribirse al margen de la inscripcin de nacimiento del hijo. 7. Cosa Juzgada. Art. 315 : el fallo judicial pronunciado en conformidad con lo dispuesto en el Titulo VIII que declara verdadera o falsa la paternidad o maternidad del hijo, no solo vale respecto de las personas que han intervenido en el juicio, sino respecto de todos, relativamente a los efectos que dicha paternidad o maternidad acarrea. (Excepcin a art. 3 inc 2 c.c.) Por excepcin la cosa juzgada del juicio de filiacin no puede oponerse a quien se presenta como verdadero padre o madre del que pasa por hijo de otros, o como verdadero hijo del padre o madre que le desconoce. (320) 4. Acciones de Reclamacin de la Filiacin

153

Se trata de aquellas acciones que la ley confiere al hijo en contra de su padre o de su madre o a stos en contra de aquel para que se resuelva judicialmente que una persona es hijo de otra. 1. Reclamacin de la filiacin matrimonial. A. Supuestos en que procede. Cuando por cualquier razn no se hubiere determinado la filiacin matrimonial ya sea por aplicacin de la presuncin de paternidad (184) o bien por que no se han configurado los requisitos que permiten la matrimonializacin posterior del hijo no matrimonial (180). B. Legitimados activos. El art. 204 inc 1 seala que la accin de reclamacin de la filiacin matrimonial corresponde exclusivamente: - al hijo - al padre, o - a la madre. Tambin pueden ejercer la accin los herederos del hijo incapaz que fallece (207). C. Condiciones de ejercicio de estas acciones. 1) Si la accin es ejercida por el padre o la madre: Deber el otro progenitor intervenir forzadamente en el juicio so pena de nulidad. Esta regla es consecuencia de que en la filiacin matrimonial se genera un vinculo bilateral que llamamos Estatuto Familiar 2) Por regla general se trata de una accin imprescriptible, no obstante lo cual en el caso de fallecer el hijo, los herederos estarn sujetos a un plazo. Se pueden dar distintas situaciones: a) Si hubiere fallecido el hijo siendo incapaz la accin la pueden ejercer sus herederos, dentro del plazo de 3 aos contado desde la muerte. (207 inc 1) b) Si el hijo falleciere antes de transcurrir 3 aos desde que alcanzare la plena capacidad la accin corresponder a sus herederos por todo el tiempo que faltare para completar dicho plazo (207 inc 2). c) Si los herederos son incapaces el plazo o su residuo empezar a correr para los herederos incapaces desde que alcancen la plena capacidad. (207 inciso final).

D. Legitimados pasivos. 1) Si son los padres los que reclaman la filiacin: el demandado ser el hijo. 2) Si es el heredero o sus hijos quien reclama la demanda deber entablarse contra ambos padres conjuntamente (204 inc 2). 3) Por regla general la accin debe intentarse en vida de ambos padres. Por excepcin la accin de reclamacin puede deducirse en contra de los herederos de estos nicamente cuando el hijo sea pstumo o cuando uno de los padres haya fallecido dentro de los 180 das siguientes al parto (206). En este caso la accin deber deducirse conjuntamente en contra de los herederos del padre o madre fallecido y en contra del sobreviviente. Adems en este caso la demanda deber deducirse dentro del plazo de 3 aos contados desde la muerte o si el hijo es incapaz desde que haya alcanzado la plena capacidad.

154

2. Reclamacin de la filiacin no matrimonial. A. Legitimacin activa. 1. El hijo capaz. 2. Representante legal del hijo incapaz. 3. El Padre 4. La Madre. 5. Los Herederos del hijo fallecido. B. Condiciones de ejercicio. 1) La accin que deduce el hijo, o su representante legal o cualquiera de los padres no est sujeta a prescripcin. La de los herederos s de acuerdo al art. 207 2) El representante legal del hijo incapaz solo puede ejercer la accin de reclamacin en inters del representado (205 inc 2). 3) Como la filiacin no matrimonial es unilateral la accin puede deducirse en contra de cualquiera de los padres en forma independiente. 4) En el caso de los progenitores se exige que el hijo tenga determinada una filiacin incompatible con la que se pretende reclamar Art. 205 inc 1 segunda parte- Art. 208 Este requisito se explica porque si se tratara de un hijo de filiacin no determinada el padre no tendra que deducir una accin de reclamacin, le bastara simplemente con reconocer al hijo como suyo. En todo caso si el hijo previamente ha repudiado el reconocimiento no puede con posterioridad deducirse la accin de reclamacin de esa filiacin porque en tal evento va a prevalecer la voluntad del hijo. C. Legitimacin pasiva. Si es el hijo o su representante legal quien deduce la accin deber demandarse al padre o madre cuya filiacin se pretende determinar sin que sea necesario demandar a ambos conjuntamente. La accin debe intentarse en vida del supuesto padre o madre toda vez que para que la accin de filiacin sea transmisible es necesario que ella se haya ejercido de acuerdo con el art. 317 inc 2 Si el padre o madre han fallecido solo podr dirigirse en contra de los herederos en el caso del hijo pstumo o cuando el padre o la madre han fallecido dentro de los 180 das siguientes al parto (206). 5 Acciones de Impugnacin de la Filiacin Determinada. Estas acciones tienen por objeto dejar sin efecto una filiacin generada sobre la base de una paternidad o maternidad en que los hechos constitutivos de la misma no son efectivos. De lo anterior se desprende que las acciones de impugnacin pueden clasificarse en: - Acciones de Impugnacin de la Maternidad - Acciones de Impugnacin de la Paternidad: En este caso podr impugnarse: - La Paternidad Matrimonial de Origen

155

- La Paternidad Extramatrimonial - Matrimonial adquirida Cuando la filiacin ha sido determinada por una sentencia judicial, a raz del efecto de la cosa juzgada no procedera, en principio, impugnar esa filiacin; sin perjuicio de lo cual, existe una va muy especial a travs de la cual puede impugnarse de todos modos esa filiacin, Arts. 211, 220 y 320. 1. Impugnacin de la Maternidad. En esta materia existe una unidad de rgimen, es decir, la maternidad matrimonial y extramatrimonial pueden ser impugnadas sobre la base de las misma normas que son los Arts. 217 a 219. a) Causas de impugnacin de la maternidad: El Art. 217 seala que la maternidad podr ser impugnada probndose falso parto o la suplantacin del pretendido hijo al verdadero. En consecuencia las causales de impugnacin son dos: 1) Que no hubo parto realmente 2) Que, habiendo habido parto el nio que naci de la mujer fue reemplazado por otro que no es el suyo. b) Legitimados activos, Arts. 217 y 218 1) El marido de la supuesta madre, quien perseguir dejar sin efecto el sustento de la presuncin de paternidad. 2) La madre supuesta. 3) Los verdaderos padre o madre del hijo. 4) El verdadero hijo, si ste fue suplantado por otro. 5) El hijo supuesto. 6) Toda otra persona a quien la maternidad aparente perjudique actualmente en su derecho en la sucesin testamentaria o abintestato de los supuestos padre o madre, siempre que no exista posesin notoria del estado civil. c) Plazo y condiciones de ejercicio 1) En el caso del marido de la supuesta madre y de la madre supuesta: La accin debe interponerse dentro del ao siguiente al nacimiento. 2) En los casos de los verdaderos padre o madre; del verdadero hijo; y del hijo supuesto: La accin es imprescriptible siempre que junto con la accin de impugnacin se deduzca la accin de reclamacin de la verdadera filiacin, salvo en el caso del Art. 207 que se refiere a los herederos del hijo incapaz que fallece. Sin perjuicio de lo anterior, la ley faculta al supuesto hijo para deducir nicamente una accin de impugnacin, sin necesidad de deducir a su vez la accin de reclamacin. En este caso la accin de impugnacin deber ejercerse dentro del plazo de un ao contado desde que el pretendido hijo alcance su plena capacidad, Art. 217 inc. 3. 3) Puede suceder que hayan expirado todos los plazos antes referidos, pero en el caso de salir inopinadamente a la luz algn hecho incompatible con la maternidad putativa podr subsistir o revivir la accin respectiva por el plazo de un ao contado desde la revelacin de este hecho nuevo, Art.

156

217 inc. Final. 4) Caso de legitimacin activa genrica (caso N 6 del apartado anterior). Para deducirse la accin de impugnacin deben reunirse 2 requisitos: 1) Que no exista posesin notoria del estado civil 2) Que la accin se deduzca dentro del plazo de un ao contado desde el fallecimiento del padre o la madre, Art. 218. d) Legitimados pasivos 1) Si quien ha ejercido la accin de impugnacin ha sido la madre supuesta o su marido, la accin se dirigir en contra del hijo supuesto. 2) Si el demandante es el hijo aparente, el demandado ser la supuesta madre y su marido, siempre que ella hubiere estado casada. 3) Si el demandante es un tercero la accin deber dirigirse en contra de la madre supuesta y de su marido si estuviere casada, y en contra del hijo supuesto. Cuando hablamos de terceros nos referimos al verdadero progenitor, al verdadero hijo y/o a los terceros afectados en sus derechos sucesorios. e) Sancin por fraude. Art. 219 En el evento que se descubra la existencia de fraude por falso parto o por suplantacin ninguna de las personas que hayan intervenido en l podrn obtener un provecho de ello, ni an para ejercer sobre los hijos la patria potestad, o para exigir alimentos, o para suceder en sus bienes por causa de muerte. La sentencia que declara el fraude o suplantacin deber sealar expresamente esta privacin de derechos, y el fallo se subinscribir al margen de la inscripcin de nacimiento del hijo.

2. Impugnacin de la Paternidad Matrimonial de Origen a) Desvanecimiento de la presuncin de paternidad El hijo cuando impugna la paternidad lo que debe intentar es eliminar aquellos supuestos de hecho que configuran la presuncin de paternidad del Art. 184 inc. 1. Es decir, el hijo tendr que demostrar que no es hijo del marido. b) Legitimados activos 1) El marido. Art. 212. 2) El hijo por s. Art. 214 inc. 2

157

3) El representante legal del hijo incapaz en el slo inters de ste. Art. 214 inc. 1 4) En el caso de muerte del marido podrn deducir la accin los herederos de ste con los dems perjudicados por la pretendida paternidad. Art. 213. c) Plazos y condiciones de ejercicio 1. Si el demandante es el marido: Se aplica el Art. 212 y se distinguen 2 situaciones: a) Si el marido no se encontraba separado de hecho de la mujer. Podr demandar dentro de los 180 das siguientes al da en que tuvo conocimiento del parto. b) Si el marido se hallaba separado de hecho de la mujer: Podr deducir la accin dentro del plazo de un ao contado desde el da en que tuvo conocimiento del parto. En las 2 situaciones antes referidas el plazo se cuenta desde el da en que el marido tuvo conocimiento del parto respecto de lo cual la ley ha establecido dos presunciones de carcter legal: 1) Si la residencia del marido corresponde al lugar en que ha nacido el hijo se presumir que supo inmediatamente tal hecho; a menos de probarse que por parte de la mujer hubo ocultamiento del parto. 2) Si al tiempo del parto el marido se hallaba ausente se presumir que tuvo conocimiento del parto inmediatamente despus de haber vuelto al lugar que sirve de residencia a la mujer; salvo que sta haya ocultado el hecho del parto. 2. El hijo por s podr interponer la accin de impugnacin dentro del plazo de un ao, contado desde que alcance la plena capacidad, Art. 214 inc. 2. 3) El representante del hijo incapaz puede deducir la accin dentro del ao siguiente al nacimiento del hijo, Art. 214 inc. 1 4) Los herederos del marido, o en general toda persona a quien la pretendida paternidad le cause un perjuicio actual, slo podrn deducir la accin de impugnacin si el marido ha muerto antes de conocer el parto o antes de vencido el plazo que ste tena para deducir la accin de impugnacin. Encontrndose en alguna de estas situaciones, el plazo que tendrn ser el mismo que correspondera al marido sino haba empezado a correr el trmino o bien el trmino que falte para completar la prescripcin, Art. 213 inc. 2 (Cesar este derecho si el padre hubiere reconocido al hijo como suyo en su testamento o en otro instrumento pblico, Art. 213 inc. 2) d) Legitimacin pasiva 1) Si es el marido quien ejerce la accin, o sus herederos, o las personas que se hallen perjudicadas, el demandado ser el hijo o su representante legal. 2) Si el demandante es el hijo o su representante legal, entonces el demandado ser el marido a quien se le atribuye la paternidad. 3) En todos estos casos la madre deber ser citada, aunque ella no ser obligada a comparecer, Art.

158

215. e) Conflictos de paternidad matrimonial, Art. 130 inc. 1 Se producen estos conflictos cuando por haber pasado la madre a otras nupcias se dudare a cul de los matrimonios pertenece el hijo; es decir, ha existido una infraccin al Art. 128. En esta situacin el legislador se remite a las normas sobre impugnacin de maternidad y, agrega, que el juez deber resolver tomando en cuenta las circunstancias, pudiendo disponer de peritajes biolgicos o de otros facultativos si as se solicita.

3. Impugnacin de la Paternidad no matrimonial, Art. 216. a) Supuestos que se incluyen Se refiere principalmente a la paternidad no matrimonial, pero se extiende tambin a la paternidad matrimonial cuando sta ha sido determinada por reconocimiento realizado antes, en el acto o durante la vigencia del matrimonio. b) Legitimados activos 1) El hijo, por s, cuando sea capaz. 2) El representante legal del hijo en el slo inters de ste. 3) Los herederos del hijo, en caso de que este haya fallecido. 4) Los que prueben un inters actual en la impugnacin. c) Plazos y condiciones de ejercicio 1) El hijo tiene el plazo de 2 aos, contados desde que supo del reconocimiento. 2) El representante legal del hijo dispone de un ao contado desde el reconocimiento. Si el representante no hubiere ejercido la accin podr hacerlo el hijo dentro del plazo de un ao, contado desde que alcance la plena capacidad. 3) Si el hijo muere desconociendo el reconocimiento o antes de vencido el plazo para impugnar la accin le corresponder a sus herederos quienes tendrn el mismo plazo, esto es 2 aos o el residuo que faltare para completarlo, todo ello contado desde la muerte del hijo. 4) Quienes prueben tener un inters actual en la impugnacin podrn deducir la accin en el plazo de un ao contado desde que tuvieron ese inters y pudieron hacer valer su derecho. d) Legitimados pasivos 1. Si el demandante es el hijo, o su representante, o sus herederos segn el caso, el demandado ser el padre que ha reconocido. 2. Si la accin la interponen los terceros interesados ellos debern demandar conjuntamente al padre y al hijo. 4. Impugnacin de la Paternidad Matrimonial Adquirida. Art.219 inc 4 Las reglas ya vistas en el captulo precedente se aplican tambin en este caso, con la salvedad de que no son legitimados activos los terceros que tengan un inters actual; ello porque el Art. 216 inc.

159

4 comienza sealando todo lo anterior, y la situacin de los terceros interesados se encuentra regulada en el inc. 5 del mismo artculo; es decir, ha sido excluida expresamente por la ley. Una segunda diferencia se encuentra en que el plazo de 2 aos, que se concede al hijo para impugnar la paternidad, se cuenta desde que el hijo supo del matrimonio o del reconocimiento que lo produce. 5. Impugnacin de la filiacin determinada judicialmente En principio el efecto de la cosa juzgada, contemplado en el Art. 315, impedira que se pueda controvertir una filiacin que ha sido objeto de un proceso y que se ha establecido mediante una sentencia judicial. No obstante lo anterior, el Art. 320 contempla una situacin de excepcin en orden a establecer que ni prescripcin, ni fallo alguno entre cualesquiera otras personas que se haya pronunciado podr oponerse a quien se presente como verdadero padre o madre del que pasa por hijos de otros o como verdadero hijo del padre o madre que le desconocen. Para que el Art.320 tenga aplicacin deben reunirse los siguientes requisitos: 1) Que la filiacin determinada por sentencia judicial sea impugnada conjuntamente, si viven casados, o en forma independiente, por los verdaderos progenitores o por el verdadero hijo. 2) Que la filiacin determinada por sentencia firme resulte contradictoria con aquella que se pretende reclamar. 3) Que en el juicio de determinacin de la filiacin cuya sentencia se impugna no haya participacin (como parte) de quienes hoy deducen la accin de impugnacin. 4) Que se ejerzan conjuntamente la accin de impugnacin de la filiacin con la de reclamacin conforme a lo establecido en el Art. 208. 5) Que se notifique a las personas que fueron parte en el proceso anterior cuya sentencia hoy se impugna. 6) Interposicin conjunta de las acciones de impugnacin y de reclamacin. El Art. 208 inc. 1 establece q si estuviese determinada la filiacin de la persona y quisiera reclamarse otra distinta debern ejercerse simultneamente las acciones de impugnacin de la filiacin existente y de reclamacin de la nueva filiacin. Con lo anterior se produce un efecto prctico en el sentido de que se amplan los legitimados activos de las acciones de impugnacin, ya que a las personas expresamente sealadas en la ley debern agregarse todas aquellas que tengan derecho a deducir la accin de reclamacin de la filiacin que resulte incompatible con aquella ya determinada. La exigencia de la interposicin conjunta de ambas acciones se funda en el principio del inters superior del hijo, ya que lo que busca es evitar que se despoje a una persona de una filiacin determinada y se transforme en una persona de filiacin no determinada. En materia de plazos expresamente el Art. 208 inc. 2 seala que no se aplican los plazos previstos en el prrafo 3 de ste ttulo y que corresponden a todas las acciones de impugnacin que ya estudiamos. El legislador no resolvi el caso en que deducindose conjuntamente la accin de impugnacin con la de reclamacin el juez estime que existe fundamento para acoger una de ellas y rechazar la otra. El juez ha acreditado slo los supuestos de impugnacin y no los de reclamacin puede aceptar una y rechazar la otra? La doctrina estima que no, necesariamente el juez deber acoger o rechazar ambas acciones, pero no podr transformar a una persona de filiacin determinada a una de filiacin no determinada.

160

6) Acciones Residuales: 1. Accin de Desconocimiento de la paternidad del nacido, Art. 184 inc. 2: Ocurre en este caso que el hijo que ha nacido antes de expirar los 180 das subsiguientes a la fecha de celebracin del matrimonio, a pesar de no haber sido concebido dentro del matrimonio queda amparado por la presuncin de paternidad del Art. 184 inc. 1 por el slo hecho de haber nacido dentro del matrimonio. Evidentemente que esta presuncin es ms frgil, en vista de lo cual el legislador le confiere al padre una simple accin de desconocimiento de la paternidad, pero no de impugnacin. Para ejercer esta accin se exige que el marido: (2 requisitos) - que al tiempo de casarse haya ignorado la preez de la mujer, y - que no haya reconocido al hijo por actos positivos despus de nacido, Art. 184. inc. 2 Esta accin de desconocimiento se ejerce en la forma y en los plazos sealados en los Arts. 212 y siguientes para las acciones de impugnacin. En el evento que se obtenga sentencia favorable a la accin de desconocimiento, sta no podr constituir cosa juzgada en contra de la accin que el hijo o dems titulares interpongan para reclamar la paternidad desconocida, Art. 184 inc. 4 2. Accin de Nulidad del Reconocimiento Definamos el reconocimiento como un acto jurdico de familia; a consecuencia de lo cual dicho negocio jurdico podr ser invalidado por los requisitos de existencia o de validez que le son propios. Evidentemente que si se invalida o se anula el reconocimiento consecuencialmente quedar sin efecto la filiacin que haba sido determinada a partir de ese reconocimiento. La accin de nulidad se va a regir de acuerdo con las reglas generales de la nulidad de todo acto o contrato con una excepcin relativa al plazo de prescripcin la que est contemplada en el Art. 202 que seala que la accin para impetrar la nulidad del acto de reconocimiento por vicios de la voluntad prescribir en el plazo de un ao contado desde la fecha de su otorgamiento o en el caso de fuerza desde que ella hubiere cesado. Por ltimo cabe recordar que el acto de reconocimiento de una persona que ya tiene una filiacin determinada ms que nulo es inexistente desde el principio sin necesidad de declaracin judicial, as lo dice el Art. 189 inc. 1: No surtir efectos el reconocimiento de un hijo que tenga legalmente determinada una filiacin.

IV. Efectos generales: Eficacia retroactiva de la determinacin de la filiacin. A. Generalidades: La filiacin evidentemente tiene un contenido natural y desde esa perspectiva ella se va a originar al tiempo que se produce la concepcin del hijo. Por ello entonces cuando la filiacin es legalmente fijada esta determinacin no hace sino reconocer que una persona es hijo de otra, por este motivo entonces la determinacin de la filiacin tiene efectos retroactivos, es decir los efectos de la determinacin de la filiacin se retrotraen hasta el momento de la concepcin del hijo. En la realidad lo que tiene efectos retroactivos es el acto por el cual se determina la filiacin (determinacin). En este sentido el art. 181 inc 1 seala que la filiacin produce efectos civiles cuando queda legalmente determinada, pero estos se retrotraen a la poca de la concepcin del hijo. A raz de este principio de carcter general el inc. 2 del art. 181 agrega que el hijo concurrir a las sucesiones abiertas con anterioridad a la determinacin de su filiacin cuando sea llamado en su calidad de tal.

161

B. Limitaciones a la retroactividad. Primer lmite: 1. Proteccin de los derechos adquiridos. Se distinguen dos periodos: a) Aquel que va entre Concepcin y la Determinacin de la Filiacin b) Desde la Determinacin de la Filiacin a la Anotacin registral. a) Periodo que va entre la concepcin y la determinacin de la filiacin: Para este lapso de tiempo existe una proteccin absoluta o total, tal como se desprende de la primera parte del art. 181 inc 2 al sealar que no obstante el efecto retroactivo de la filiacin subsistirn los derechos adquiridos y las obligaciones ya contradas. Esta proteccin absoluta de los derechos adquiridos tiene 2 excepciones: (En estos dos casos se afectan derechos adquiridos)

Caso en que el hijo es llamado a la sucesin abierta con anterioridad a la determinacin de su filiacin (181 inc 2). (contraexepcion: prescripcin) Caso en que el padre es llamado a la sucesin abierta del hijo con anterioridad a la determinacin de la paternidad o maternidad.

b) Periodo entre la determinacin de la filiacin y la anotacin registral. Nos estamos refiriendo a aquellas situaciones en que la filiacin ha sido determinada por un reconocimiento posterior de uno de los padres o por sentencia judicial. En ambos casos los terceros no estn en condiciones de conocer esta filiacin que ha sido determinada, por ello la ley en proteccin de los derechos de los terceros ha establecido que los efectos de la determinacin de la filiacin les son inoponibles entre tanto no se haya efectuado la inscripcin respectiva en el Registro Civil. Lo anterior se desprende de los art. 189 inc. 3 y 221. A consecuencia de esta inoponibilidad el tercero no se ver afectado por la determinacin de esta filiacin entre tanto el reconocimiento o la sentencia no hayan sido inscritos en el Registro Civil.

2. Prescripcin de los derechos y acciones 181 inc 3: Todo lo anterior se entiende sin perjuicio de la prescripcin de los derechos y de las acciones, que tendr lugar conforme a las reglas generales. 3. Pensin de Alimentos. Los alimentos se deben desde la primera demanda, articulo 331: 4. No retroactividad de la calidad matrimonial de la filiacin. La ley nada dice a este respecto pero s resulta de la naturaleza de la filiacin matrimonial sobrevenida que ella no puede producir efectos con anterioridad al matrimonio de los padres. Si se determina una filiacin matrimonial no puedo ir ms all del matrimonio porque no sera filiacin matrimonial. No hay una norma que lo diga expresamente pero hay un artculo en materia de censo que apunta a la misma idea;

162

Art. 2049 concurriendo hijos concebidos o nacidos en matrimonio con hijos nacidos antes del matrimonio de sus padres, se contar la edad de estos ltimos desde el da del matrimonio. (No voy hasta la concepcin que seria el efecto normal que estamos estudiando) V. Efectos especiales de la determinacin judicial contra la oposicin del padre o madre. A. Regla general de privacin de derechos (203 inc 1). Art. 203 inc 1 Sancin: Privacin de Derechos * De que Derechos? De aquellos que se les confiere por ley respecto de la persona y bienes del hijo o de sus descendientes. (De acuerdo al Art. 203 inc 2 las obligaciones de los padres se mantienen) * Medida de Publicidad: Art. 203 inc 1 parte final El juez deber efectuar esta declaracin en la sentencia y se dejar constancia de ella en la subinscripcin correspondiente. B. Casos especiales. El legislador ha querido, a titulo meramente ilustrativo, dejar expresa constancia de que derechos se privan: 1. Derecho del padre a otorgar el acenso para que su hijo menor de edad contraiga matrimonio. (109 inc 2). 2. Derecho a ejercer la patria potestad (203). 3. Derecho a nombrar un guardador testamentario al hijo (357 inc 2). 4. Derecho a ejercer la guarda legitima del hijo menor o incapaz (368, 448 inc 1 y 462). 5. Derecho a concurrir a la sucesin abintestato del hijo (994 inc 2). 6. Derecho a la legitima (1182 inc 2). 7. La tuicin del hijo que no ha sido concebido ni a nacido durante el matrimonio corresponde solo al padre o madre que lo haya reconocido (224 inc 2). (Si el hijo es de filiacin matrimonial corresponde al que ha reconocido, si fue por sentencia judicial no hay reconocimiento y, por tanto, no podr ejercer la tuicin) C. Extensin de la inhabilidad. La ley nada dice respecto a si la inhabilidad afecta solamente al padre o madre que se opuso a la determinacin de la filiacin o si tal inhabilidad se extiende tambin a todos los dems ascendientes del hijo cuya filiacin se ha determinado en oposicin del padre o madre. Hernn Corral estamos frente a un caso en que la ley est imponiendo sanciones y frente a ellas la interpretacin debe ser restrictiva y, por lo tanto, la inhabilidad solo puede afectar al padre o madre y no a los ascendientes Con todo existe un caso en que la ley ha extendido la inhabilidad a los ascendientes y ello est referido a las legtimas ya que no van a ser legitimarios ninguno de los ascendientes del hijo cuya filiacin se determino por oposicin del padre o madre (1182 inc 2; sucesin testamentaria). En la sucesin intestada el art. 994 inc 2 seala expresamente que la sancin es aplicable al padre o

163

madre. D. La privacin de estos derechos no incluye por s misma el derecho que tienen los padres a pedir alimentos a su hijo. La ley ha sido mas exigente an para entender que el padre o madre son inhbiles para solicitar alimentos ya que quedarn privados del derecho a pedir alimentos al hijo el padre o la madre que lo hayan abandonado en su infancia cuando la filiacin ha debido de ser establecida mediante sentencia judicial contra su oposicin. (dos requisitos : abandono /oposicin) E. Reestablecimiento (203 inc 3). Mediante el restablecimiento se restituyen al padre o madre todos los derechos de que se encontraba privado siempre que el hijo alcanzada su plena capacidad manifieste por escritura publica o por testamento su voluntad de reestablecerle en ellos. Caractersticas ms importantes: 1) Solo compete al hijo, no a sus descendientes ya que se trata de un derecho personalsimo. 2) Es un acto solemne, en vida debe otorgarse por escritura pblica, si es mortis causa deber otorgarse por testamento. 3) Es total, no puede haber una eleccin de los derechos que se reestablece al padre. La ley habla de todos los derechos . 4) Si el reestablecimiento es por escritura pblica ste solo produce efectos desde el momento de su subinscripcin al margen de la inscripcin del nacimiento del hijo y desde entonces ser irrevocable. 5) Si se ha hecho por testamento ste producir sus efectos desde la muerte del causante. 6) El restablecimiento no opera con efecto retroactivo.

VI. Prueba y acreditacin de la Filiacin determinada. A. Distincin entre prueba y acreditacin de la Filiacin determinada. Desde el momento en que se encuentra determinada la filiacin queda fijada pblicamente la relacin entre dos personas pero dicha filiacin no resulta evidente y por lo tanto ser necesaria que la misma sea probada cuando se pretenden derechos que tienen su origen en esa filiacin. Para tales efectos la ley distingue en la forma de constatacin de la filiacin, pudiendo ser: a. Judicial b. Extrajudicial a. Judicial: Cuando la constatacin de la filiacin se da en el mbito judicial hablamos de probar la filiacin Por ejemplo si se trata de una posesin efectiva el peticionario debe probar la filiacin (el estado filiativo) que le sirve de fundamento para la pretensin que ha invocado. b. Extrajudicial: En el mbito extrajudicial nos referimos a la necesidad de acreditar la filiacin en el mbito ordinario de las relaciones jurdicas, situacin en la cual hablamos de acreditacin de la filiacin.

164

Esta distincin se hace por ejemplo en los artculos 309 y 305, incluso el art. 181 inc 4 expresamente se refiere a la acreditacin de la filiacin ya determinada. B. Medios de prueba de un estado filial determinado: 1. Las partidas del registro civil. Son los medios de prueba o de acreditacin de la filiacin por excelencia. (Pruebo estado filial de hijo con la partida del registro civil) En este sentido del art. 305 inciso 1 y 2 se desprende que el estado civil de padre, madre o hijo se acreditar frente a terceros y se probar por las respectivas partidas de nacimiento o de bautismo o por la correspondiente inscripcin o subinscripcin del acto de reconocimiento o del fallo judicial que determina la filiacin. Lo antes dicho debe relacionarse con el art. 24 de la Ley de Registro Civil en orden a que los certificados o copias de inscripciones o subinscripciones que expida el Oficial del Registro Civil tendrn el carcter de instrumentos pblicos. De lo dispuesto en el artculo 305 se distingue: a. Filiacin matrimonial de origen: Se probar normalmente por la partida de nacimiento del hijo (en ella consta la maternidad) y por la partida de matrimonio de los padres, ya que a partir de ella podr aplicarse la presuncin de paternidad. b. Filiacin matrimonial sobrevenida: Se prueba por la partida de matrimonio de los padres y la de nacimiento de los hijos o por las inscripciones o subinscripciones en que consten el reconocimiento o la determinacin judicial de la paternidad o maternidad. c. Filiacin no matrimonial: Se puede determinar por la partida de nacimiento siempre que en ella conste la paternidad o maternidad cuando el hijo hay sido reconocido en el acto de la inscripcin. Tambin podr determinare esta filiacin no matrimonial por medio de la inscripcin o subinscripcin del reconocimiento o de la sentencia mediante la cual se haya determinado judicialmente la paternidad o la maternidad.

2. Medios supletorios. El art. 309 inc 2 primera parte seala que la filiacin a falta de partida o subinscripcin slo podr acreditarse o probarse por los instrumentos autnticos mediante los cuales se halla determinado legalmente. Instrumentos autnticos: En el caso de la filiacin matrimonial corresponder a la sentencia dictada en juicio de filiacin En el caso de la filiacin no matrimonial nos estaremos refiriendo al documento en el cual se haya efectuado el reconocimiento y tambin a la sentencia judicial. Si se necesita de estos instrumentos autnticos para rendir prueba en juicio debe tenerse presente el art. 8 inc 1 de la ley de registro civil en cuanto a las sentencia judiciales y dems instrumentos que en conformidad a la ley deben ser inscritos o subinscritos en el registro no podrn hacerse valer en juicio sin que haya precedido la inscripcin o subinscripcin que corresponda (hay una especie de inoponibilidad respecto de terceros).

165

3. Falta de medios supletorios Esta circunstancia evidentemente que va a impedir al interesado probar o acreditar judicialmente la filiacin y obtener como consecuencia de ello los beneficios o derechos que tal filiacin supone. El art 309 inc 2 parte segunda establece que a falta de estos medios supletorios el estado de padre, madre o hijo deber probarse en el correspondiente juicio de filiacin en la forma y con los medios previstos en el Titulo VIII del libro I. . VII. Efectos particulares de la filiacin. Conjunto de derechos y obligaciones que derivan de la filiacin y que comprenden los siguientes aspectos: 1. La Autoridad Paterna. 2. La Patria Potestad. 3. El Derecho de alimentos. 4. Los Derechos hereditarios 1. Autoridad Paterna (222- 242) La autoridad paterna es el conjunto de derechos y deberes de contenido eminentemente moral existente entre padres e hijos. Para su estudio vamos a distinguir: A. Deberes de los hijos para con sus padres y ascendientes. B. Deberes de los padres para con sus hijos.

A. Deberes de los hijos. El legislador se refiere a los deberes de los hijos para distinguirlos del concepto de obligacin, la razn de esta distincin es que atendida la naturaleza eminentemente moral de estos deberes no es posible exigir un cumplimiento forzado de los mismos. Deberes: 1. Respeto y obediencia Articulo 222 inciso 1: Los hijos deben respeto y obediencia a sus padres . Este articulo fue introducido por la Ley 19.585 la que modifico los antiguos artculos 276 y 219 los que establecan el mismo deber pero distinguiendo entre padres legtimos y naturales . Estos antiguos artculos adems establecan que el hijo quedaba especialmente sometido al padre, expresin que hoy ya no se utiliza. 2. Cuidado y socorro En virtud del articulo 223 el hijo esta siempre obligado a cuidar de los padres en su ancianidad, estado de demencia y en todas las circunstancias de la vida en la que necesitaren sus auxilios. Este deber se extiende a todos los dems ascendientes en caso de inexistencia o de insuficiencia de

166

los inmediatos descendientes. Es importante adems destacar que este deber existe no obstante que el hijo se haya emancipado y la emancipacin es un hecho que pone fin a la patria potestad, por ejemplo por haber cumplido 18 aos. Infraccin a este deber: Se va a configurar una causal de indignidad para suceder (968 N 3) o una causal de desheredamiento (1208 N 2). Por la va jurisprudencial se ha establecido que el deber de socorro es distinto al derecho de alimentos, lo cual tiene importancia por que una persona puede verse privada del derecho de alimentos pero de todas maneras el hijo le debe socorro. B. Derechos- Deberes de los padres. Es un concepto nuevo de la doctrina del derecho de familia y quiere dar a entender que el acento de este derecho est puesto en el menor; por ejemplo el padre tiene el derecho a visitar al hijo pero indudablemente tambin tiene el deber de mantener con el hijo una relacin directa y regular para poder asegurar un desarrollo lo ms armnico posible En todas estas materias hay que recordar el principio clave inters superior del hijo, y que de la perspectiva de los padres est plasmado en el art. 222 inc 2. 1. Cuidado de los hijos (tuicin). * Padres que viven juntos: A este respecto el art.224 en su inc1 seala que toca de consuno a los padres, o al padre o madre sobreviviente, el cuidado personal de la crianza y educacin de sus hijos. Esta norma parte del supuesto de que los padres viven juntos. El inciso segundo del articulo 224 agrega una regla especial en orden a que el cuidado personal del hijo no concebido ni nacido durante el matrimonio reconocido por uno de los padres corresponde al padre o madre que lo haya reconocido. Si ninguno de ellos lo hubiera reconocido entonces el cuidado personal corresponder a la persona que designe el juez. Art. 224: Reconoce dos realidades; 1. Padres pueden vivir juntos o separados 2. Ninguno de los padres reconoce al hijo * Padres viven separados: El art 225 inc 1 establece una regla de carcter general en cuanto a la mujer toca el cuidado personal de los hijos (225 inciso 1) esta regla general no se aplica en dos casos: 1) Situacin en que existe un acuerdo entre los padres en materia de tuicin (inc 2) Hay una intromisin de la autonoma privada en el derecho de familia En esta situacin los padres actuando de comn acuerdo podrn determinar que el cuidado personal de uno o ms de los hijos corresponda al padre. Caractersticas principales de este acuerdo: 1. Es solemne: debe otorgarse por escritura pblica o por acta extendida ante Oficial del Registro Civil. 2. Para que sea oponible a terceros el instrumento en que consta el acuerdo deber subinscribirse al margen de la inscripcin de nacimiento del hijo dentro de los 30 das subsiguientes a la fecha de su otorgamiento. (Art. 49 c.c.: o caduca) 3. Este acuerdo podr revocarse cumpliendo las solemnidades antes dichas y mientras la primera

167

subinscripcin no sea cancelada por otra posterior todo nuevo acuerdo ser inoponible a terceros (225 inc 2 y 4). 2) Segunda Excepcin: Cuando por resolucin judicial se dispone una cosa distinta. El art. 225 inc 3 seala que cuando el inters del hijo lo haga indispensable el juez podr entregar su cuidado personal al otro de los padres. La misma dispocision establece una limitacin importante en orden a que el juez no podr confiar el cuidado personal al padre o madre que no hubiese contribuido a la mantencin del hijo mientras estuvo bajo el cuidado del otro padre, pudiendo hacerlo. Es importante agregar que el cuidado personal de los hijos no necesariamente le va a corresponder a alguno de los padres ya que el juez est facultado en el caso de inhabilidad fsica o moral de ambos padres para confiar el cuidado personal de los hijos a otra persona o personas competente prefiriendo en todo caso a los consanguneos de grado mas prximo y sobre todo a los ascendientes (226). De conjugar los art. 225 inc 3 y 42 de la Ley 16.618 (ley de menores) concluimos que el padre, la madre o ambos estn fsicamente o moralmente inhabilitados en los siguientes casos: 1. Cuando estuvieren incapacitados mentalmente. 2. Cuando padecieren de alcoholismo crnico. 3. Cuando no velaren por la crianza, cuidado personal o educacin de los hijos. 4. Cuando consintieren que el hijo se entregue en la va pblica a la vagancia o medicindad ya sea en forma franca o a pretexto de profesin u oficio. 5. Cuando hubieren sido condenados por secuestro o abandono de menores. 6. Cuando maltrataren o dieren malos ejemplo al menor o cuando la permanencia de ste en el hogar constituya un peligro para su moralidad. 7. Cuando cualesquiera otras causas coloquen al menor en peligro moral o material. 8. Si bien no es propiamente tal una causal de inhabilidad es posible incluir el articulo 228 segn el cual la persona casada a quien corresponda el cuidado personal de un hijo que no ha nacido de ese matrimonio slo podr tenerlo en el hogar comn con el consentimiento de su cnyuge .

* Notas sobre Procedimiento del juicio de tuicin Articulo 227 Notas importantes: 1. En las materias ya referidas el juez oir a los hijos y a los parientes. Se relaciona esta norma con el art. 42 inc 1 que seala que en los casos en que la ley dispone que se oiga a los parientes de una persona, se entendern comprendidos en esa denominacin el cnyuge de sta y sus consanguneos de uno y otro sexo, mayores de edad A falta de consanguneos en suficiente numero sern odos los afines. 2. El art. 227 inciso 2 establece un requisito por va de publicidad ya que la resolucin que se dicten en estos procesos una vez que se hallen ejecutoriados debern subinscribirse en la forma y plazo establecido en el art. 225.

168

2. Mantener con el hijo una relacin directa y regular. El articulo 229 seala que el padre o la madre que no tenga el cuidado personal del hijo no ser privado del derecho ni quedar exento del deber, que consiste en mantener con l una relacin directa y regular, la que ejercer con la frecuencia y libertad acordada con quien lo tiene a su cargo, o en su defecto, con las que el juez estimare conveniente para el hijo. Caractersticas : a. Normalmente se le conoce con el nombre de Visitas b. Este derecho deber se ejerce con la con la frecuencia y libertad acordada con quien lo tiene a su cargo, o en su defecto, con las que el juez estimare conveniente para el hijo. c. Este derecho se puede suspender o restringir cuando manifiestamente perjudique el bienestar del hijo lo que el tribunal declarar fundadamente. d. Desde una perspectiva procedimental, la ley 19.711 de 18 de Enero del 2001 modifico el articulo 48 y agrego un articulo 48 bis a la ley 16.618 norma que regula detenidamente la forma de establecer el ejercicio de este derecho, sin perjuicio que a la entrada de la ley 19.968 esta materia quedar regida por los tribunales de familia (8 de la Ley 19.968). Autorizacin para que el menor salga del pas. (49 ley 16.618). Reglas: 1. Si la tuicin del hijo no ha sido confiada por el juez a alguno de sus padres ni a un tercero el menor no puede salir del pas sin la autorizacin de ambos padres o de aquel que lo hubiere reconocido en su caso. 2. Conferido la tuicin a uno de los padres o a un tercero el hijo no podr salir del pas sino con la autorizacin de aquel a quien se hubiere confiado. 3. Cuando sea regulado el derecho a que se refiere el artculo 229 del cdigo civil por sentencia judicial o avenimiento aprobado por el tribunal, se requerir tambin la autorizacin del padre o madre a cuyo favor se estableci.

3. Crianza y educacin de los hijos. A. Regla general y si los padres viven separados (ver articulo 224) El articulo 224 inciso 1 establece una regla general en orden a que si los padres viven juntos toca a ellos el cuidado personal de la crianza y educacin de los hijos. Expresin educacin no esta utilizada en un aspecto formal en el sentido de sper vigilar la enseanza que imparten los establecimientos educacionales por el contrario la expresin esta tomada desde una perspectiva de fondo, esto es orientar a los hijos hacia su pleno desarrollo en las distintas etapas de la vida ( articulo 236 ). Los padres estarn privados del derecho deber de cuidar a los hijos en los siguientes casos: a) Cuando la filiacin haya sido determinada judicialmente contra la oposicin del padre o madre (articulo 203). b) Cuando la tuicin o cuidado personal haya sido confiado a una persona distinta de los padres caso en el cual este ejercer el derecho deber con anuencia del tutor o curador, si ella misma no lo fuere (237). c) Aquellos padres o aquel padre que hubiere abandonado al hijo (238).

169

d) Cuando el hijo a sido separado de sus padres por la inhabilidad moral de ellos. * Gastos: Quien solventa los gastos de crianza y educacin. 1. Si los padres estn casados en Sociedad Conyugal los gastos sern de cargo de la sociedad (articulo 230. 1740 numero 5 y 1744). 2. A falta de sociedad conyugal, los padres contribuirn a estos gatos en proporcin a sus respectivas facultades econmicas en caso del fallecimiento del padre o madre dichos gastos correspondern al sobreviviente. (230). 3. Si el hijo tuviere bienes propios, los gastos de su establecimiento, y en caso necesario, los de su crianza y educacin, podrn sacarse de ellos, conservndose ntegros los capitales en cuanto sea posible. 4. La obligacin de alimentar al hijo que carece de bienes pasa, por falta o insuficiencia de ambos padres, a sus abuelos y otra lnea conjuntamente. En caso de insuficiencia de uno de los padres, la obligacin indicada precedentemente pasar en primer lugar a los abuelos de la lnea del padre o madre que no provee; y en subsidio de stos a los abuelos de la otra lnea (232) 5. En caso de desacuerdo entre los obligados a la contribucin de los gastos de crianza, educacin y establecimiento del hijo, sta ser determinada de acuerdo a sus facultades econmicas por el juez, el que podr de tiempo en tiempo modificarla, segn la circunstancias que sobrevengan. * Derechos que asisten a quien alimenta y cra a un hijo ajeno. El articulo 240 seala que si el hijo abandonado por sus padres hubiere sido alimentado y criado por otra persona, y quisieren sus padres sacarle del poder de ella, debern cumplirse con los siguientes requisitos: 1) Debern los padres ser autorizados por el juez, quien otorgara la autorizacin si estima que por razones graves ello es de conveniencia para el hijo. 2) En forma previa al retiro del menor los padres debern pagar los costos de crianza y educacin los que sern tasados por el juez. Con bastante razn Rene Ramos critica esta disposicin y en particular este segundo requisito ya que se condiciona la entrega del menor al pago de los costos de crianza y educacin lo que supone una especie de derecho legal de retencin sobre la persona del hijo lo cual es inaceptable. * Suministro de alimentos al menor ausente de su casa (241). Se trata de la situacin en que el hijo menor de edad se ausenta de la casa frente a la imposibilidad de ser asistido por el padre o la madre que ejerce su cuidado personal es auxiliado por terceros para que pueda subsistir. Para estos efectos el legislador a establecido una presuncin simplemente legal en orden a presumir que existe de parte del padre o madre una autorizacin para las suministraciones de alimentos. Como se presume esta autorizacin los padres deben luego responder de estos costos. Para que opere esta presuncin es necesario que concurran los siguientes requisitos: 1. Un menor debe ausentarse de la casa de padre o madre o de la persona que lo tenga bajo su cuidado. 2. Menor debe encontrarse en urgente necesidad.

170

3. El menor no debe encontrarse en condicin de ser asistido por su padre o madre. 4. Que un tercero haga al menor suministraciones a titulo de alimentos. 5. Que quien efecte estos suministros de noticia al padre o madre lo ms pronto posible, agrega el cdigo civil que toda omisin voluntaria en este punto har cesar la responsabilidad. 4. Facultad de los padres de corregir a sus hijos. (234) El art. 234 seala que los padres tendrn la facultad de corregir a los hijos, cuidando que ello no menoscabe su salud ni su desarrollo personal. Antiguamente se inclua la facultad de castigar al hijo moderadamente, atendido al aumento de violencia paterna esta facultad fue suprimida. La ley estableci una suerte de accin popular en cuanto a que si se produjese tal menoscabo o se temiese fundadamente que ocurra, el juez, a peticin de cualquiera persona o de oficio, decretar medidas en resguardo del hijo, sin perjuicio de las sanciones que correspondiere aplicar por la infraccin. Se establece que los padres fundados en el bienestar del hijo podrn solicitar al tribunal que determine sobre la vida futura del menor por el tiempo que estime conveniente el cual no podr exceder de los 18 aos de edad, en este caso cuando se recurre al juez y este adopta una resolucin la sentencia no puede ser posteriormente modificada por la sola voluntad de los padres.

II. La Patria Potestad. (Segundo efecto particular) A. Concepto: El art. 243 inciso 1 la define como el conjunto de derechos y deberes que corresponden al padre o a la madre sobre los bienes de sus hijos no emancipados. Si hacemos una especie de paralelo con la autoridad paterna vemos que esta tiene un contenido moral, en cambio la patria potestad tiene un contenido patrimonial ya que dice relacin con los bienes de los hijos no emancipados. B. titulares de la Patria Potestad. Antes de la ley 19.585 la Patria Potestad solo le corresponda al padre legitimo y a falta de este pasaba a la madre, adems el padre natural no tena P. P respecto de su hijo y por lo tanto a este deba designrsele un tutor o curador , este panorama hoy cambio y se sujeta pues a las siguientes reglas : 1. Se ejercer la PP por el padre, madre o ambos conjuntamente, segn convengan en acuerdo suscrito por escritura pblica o en acta extendida ante cualquier Oficial del Registro Civil (244) esta es la regla general. El instrumento en que conste el acuerdo deber subinscribirse al margen de la inscripcin de nacimiento del hijo dentro de los 30 das subsiguientes a su otorgamiento.

171

Rene Ramos estima que no estamos en presencia de una Solemnidad Ad solemnitatem (formalidad impuesta por la ley para la validez del acto jurdico ) y en caso que se omita el acto no adolecer de nulidad , este autor estima que estamos en presencia de una formalidad por va de publicidad y su sancin ser la inoponibilidad del acuerdo frente a los terceros para quienes los titulares de la Patria potestad ser el padre por aplicacin del articulo 244 inciso 2 , Rene Ramos funda esta postura en los artculos 246 del Cdigo Civil y 8 de la Ley de Registro Civil. Abeliuk en la forma en que esta redactado el art. 244 estamos en presencia de un plazo fatal y si se omite la inscripcin el acto ser ineficaz, opinin que comparte la ctedra. 2. A falta de acuerdo al padre toca el ejercicio de la Patria Potestad 3. Con todo cuando el inters del hijo lo haga indispensable , a peticin de uno de los padres , el juez podr confiar el ejercicio de la Patria Potestad al padre o madre que careca de l , o radicarlo en uno solo de los padres si la ejercieren conjuntamente. (244 inciso 3). Similar idea se desprende del art. 244 inciso 4 ya que en defecto del padre o madre que tuviere la Patria Potestad los derechos y deberes correspondern al otro de los padres. 4. Si los padres viven separados la Patria Potestad ser ejercida por aquello que tenga a su cargo el cuidado personal del hijo de conformidad con el art. 245 inciso 1. La aplicacin de esta norma consagra los siguientes puntos relevantes: a) Por acuerdo de los padres o por resolucin judicial fundada en el inters del hijo podr atribuirse al otro padre la Patria Potestad siguiendo las reglas del articulo 244 ( 245 inciso 2 ). b) Si los padres viven separados el cuidado personal del hijo pasa a la mujer quien ejercer la Patria Potestad. Esta regla opera sin necesidad de sentencia judicial o instrumento situacin que puede perjudicar a terceros Como protejo a los terceros? La ley nada a dicho, en doctrina se estima que deber la mujer buscar la formula que podra ser un instrumento pblico o una declaracin judicial de mera certeza que le permita poner en conocimiento a los terceros y hacer oponible esta circunstancia. c) El articulo 226 en materia de cuidado personal del hijo establece que si ambos padres estn inhabilitados fsica o moralmente, la tuicin puede pasar a un tercero, pero ello no implica que ese tercero ejerza tambin la Patria Potestad por que ello es de carcter personalsimo para el padre o la madre y no para un tercero, en este caso se nombrar a un tutor o curador de acuerdo al articulo 248. 5. Si la paternidad o maternidad a sido determinada judicialmente contra la oposicin del padre o madre no corresponde a este la Patria Potestad por lo que ser necesario nombrar al menor un tutor o curador (203 y 248 inciso 1 parte primera). Lo mismo suceder respecto del hijo cuya filiacin no este determinada legalmente, ni respecto del padre ni respecto de la madre ( 248 inciso 1 segunda parte ) . Esta tutela o curatela terminar cuando se hallen determinado legalmente la paternidad o maternidad caso en que ser el padre o la madre quien ejercer la Patria Potestad sobre los bienes del hijo menor de edad (249) C. Atributos de la Patria Potestad 1. Derecho legal de goce del padre sobre ciertos bienes del hijo.

172

2. Administracin de los bienes del hijo. 3. Representacin legal del menor. 1. Derecho legal de goce (o usufructo legal). A. Concepto: Se encuentra definido en el art 252 del Cdigo Civil. El derecho legal de goce es un derecho personalsimo que consiste en la facultad de usar los bienes del hijo y percibir sus frutos, con cargo de conservar la forma y sustancia de dichos bienes y de restituirlos, si no son fungibles; o con cargo de volver igual cantidad y calidad del mismo genero, o de pagar su valor, si son fungibles . Esta definicin es muy similar a la definicin del derecho real de usufructo (764) y es tan similar que el articulo 252 inciso final establece que el derecho legal de goce recibe tambin la denominacin de usufructo legal del padre o madre sobre los bienes del hijo e incluso agrega esta disposicin que el derecho legal de goce en cuanto convenga a su naturaleza, se regir supletoriamente por las normas del Titulo IX del Libro II (Del derecho de usufructo). Sin perjuicio de lo anterior hay que tener presente que el derecho legal de goce no es un derecho real, entre otras cosas por que no confiere derecho de persecucin contra los terceros que adquieren los bienes del menor. B. Caractersticas principales del derecho legal de goce. 1. Es un derecho personalsimo. 2. Es un derecho inembargable (2446 inciso final). 3. No se exige al padre o madre rendir fianza o caucin de restitucin o conservacin (252 inciso 2). 4. No se exige que el titular de la patria potestad haga un inventario solemne de los bienes objeto de este derecho legal de goce, no obstante lo cual en el evento que no lleve un inventario si se le exige mantener una descripcin circunstanciada de los bienes desde que entra a gozar de ellos (Art. 252 inciso 2). 5. Como excepcin a la regla anterior si quien ejerce el derecho legal de goce enviuda para pasar a nuevas nupcias deber necesariamente levantar un inventario solemne (252 inciso 2 y 124) . 6. Si el derecho legal de goce lo ejerce la madre casada en Sociedad Conyugal ella se considerara separada parcialmente de bienes respecto de su ejercicio y de lo que en el obtenga, rigindose esta separacin por el articulo 150 (252 inciso 3). 7. Si la patria potestad se ejerce conjuntamente por ambos padres y no se ha acordado otra distribucin el derecho legal de goce se dividir entre ellos por partes iguales (252 inciso 4). C. Bienes sobre los cuales recae el derecho legal de goce (250). Regla general La Patria potestad confiere el derecho legal de goce sobre todos los bienes del hijo no emancipado. Excepciones: 1. Los bienes que forman el peculio profesional o industrial del hijo, esto es todos aquellos bienes adquiridos por el hijo en el ejercicio de todos oficio, profesin o industria. Es importante destacar que de acuerdo al artculo 251 respecto de esta administracin y goce de este peculio profesional el hijo se mirara como mayor de edad.

173

2. Los bienes adquiridos por el hijo a titulo de donacin, herencia o legado cuando el donante o testador ha estipulado: a) Que no tenga el goce o la administracin quien ejerza la patria potestad., o b) Cuando se haya impuesto la condicin de obtener la emancipacin, o c) Cuando se haya dispuesto expresamente que tenga el goce de estos bienes el hijo. 3. Las herencias o legados que hayan pasado al hijo, por incapacidad, indignidad o desheredamiento del padre o madre que tenga la patria potestad. 4. el goce sobre las minas del hijo se limitar a la mita de los productos y el padre que ejerza la patria potestad responder al hijo de la otra mitad (250 inciso 3). D. Efectos de estas limitaciones (Con respecto a las excepciones antes dichas) (253 inc 2) Si el padre o la madre que tienen la patria potestad no pueden ejercer sobre uno o ms bienes del hijo el derecho legal de goce, entonces se distingue: a) El derecho legal de goce pasar al otro padre. b) Si ambos estuvieren impedidos, la propiedad plena pertenecer al hijo que se le dar un curador para su administracin. c) Hay que tener presente que si el titular de la patria potestad se encuentra privado de la administracin de los bienes del hijo , por este solo hecho quedar privado del derecho legal de goce ( 253 inciso 1 parte final ) .

2. Administracin de los bienes del hijo. A. Bienes sobre los cuales recae. Para determinar la forma en que se ejercer este atributo de la patria potestad es necesario distinguir entre las distintas situaciones: a) Respecto de los bienes que forman parte del peculio industrial o profesional del menor este se mirara como mayor de edad y por lo tanto la administracin le corresponder a l y no al titular de la PP sin perjuicio del articulo 254 (251). b) otros bienes Las reglas son las siguientes: a. Aquel de los padres que ejerza el derecho legal de goce sobre los bienes del hijo tendr tambin su administracin (253 inciso 1). b. Si el padre o la madre que tenga la Patria Potestad no puede ejercer sobre uno o ms bienes el derecho legal de goce este pasara al otro y por lo tanto pasara tambin la administracin (253 inciso 2). c. Si ambos padres estuvieren impedidos la propiedad plena pertenecer al hijo y se le nombrara a un curador para la administracin de sus bienes (253 inciso 2 y 258).

174

B. Facultades de administracin del titular de la PP. Regla general: El titular de la PP administra los bienes del hijo con amplias facultades, sin perjuicio de lo cual existe un sinnmero de limitaciones que estudiaremos a continuacin: 1. Para enajenar o gravar los Bienes Races del hijo o sus derechos hereditarios se requiere autorizacin del juez con conocimiento de causa (254). Sancin a la contravencin de esta norma: Nulidad relativa. La razn esta en el articulo 1682 y es una norma imperativa, no prohibitiva. Antes de la dictacin de la ley 19.585 se refera la limitacin a la enajenacin e hipoteca, actualmente se amplio a cualquier otro gravamen (ejemplo Censo, anticresis, etc.) 2. Para donar cualquiera parte de los bienes del hijo el padre o madre debern estarse a las reglas dadas a los tutores y curadores ( 255 ) .Esta norma nos remite al articulo 402 del Cdigo Civil el cual nos da las siguientes reglas : a) Es prohibida la donacin de bienes races del pupilo, aun con previo decreto del juez. Sancin a la contravencin de esta norma: Nulidad absoluta (por lo dispuesto en los arts. 10,1466 y 1810). b) Es posible efectuar una donacin de dinero o de bienes muebles del pupilo, para ello se requiere de un decreto judicial, el que deber fundarse en una causa grave. Esta autorizacin se dar siempre que la donacin sea proporcionada a las facultades del pupilo, y que por ellas no sufran un menoscabo notable los capitales productivos. Sancin a la contravencin de esta norma: Nulidad Relativa. c) Los gastos de poco valor para objetos de caridad o de licita recreacin , no estn sujetas a la limitacin antes referida. 3. El arrendamiento de los bienes races del hijo por largo tiempo , en este caso la ley tambin se remite a las reglas dadas a los tutores y curadores aplicndose el artculo 407 , el cual da las siguientes reglas : Si se trata de predios rsticos el plazo no puede exceder de 8 aos. Si se trata de bienes urbanos el plazo no puede exceder de 5 aos. En ningn caso el contrato podr celebrase por mas aos que los que faltaren al hijo para llegar a los 18 aos de edad. La sancin es la inoponibilidad ya que no ser obligado el arrendamiento para el hijo o para el que le suceda en el dominio del predio, por el tiempo que excediere de los lmites aqu sealados.

4. aceptacin o repudiacin de una herencia: El art 255 nos remite a las normas existentes para los tutores y curadores, en particular a las siguientes: A. No podr aceptarse ninguna herencia referida al hijo bajo Patria Potestad, sin beneficio de inventario (1250 inciso 2).

175

En el evento que se acepte la herencia sin beneficio de inventario, el hijo no ser obligado por las deudas y cargas de la sucesin sino hasta concurrencia de lo que existiere de la herencia al tiempo de la demanda o se probare haberse empleado efectivamente en beneficio de ellas (1250 inc final). B. No podr repudiarse ninguna herencia deferida al hijo sin decreto del juez con conocimiento de causa (397 y 1236). 5. particin de bienes. Existen tambin una serie de limitaciones relativas a la particin de bienes como son: Se requiere de autorizacin judicial para proceder a la particin de la herencia o de los bienes races. El nombramiento del partidor deber ser aprobado por un juez salvo que la designacin haya sido realizada por la justicia (1326 inciso 1). En caso de existir omisin de esta autorizacin judicial, en los dos casos anteriores la sancin ser la nulidad relativa por atiende a la calidad o estado de las personas.

C. Responsabilidad por la administracin 1. La responsabilidad se extiende solo hasta la culpa leve (256 inc 1). 2. Si se ejerce solo la administracin pero no el derecho legal de goce la responsabilidad se extiende a la propiedad y los frutos y si se ejerce el derecho legal de goce el titular de la Patria Potestad responder solo de la propiedad y no a los frutos ( 256 inciso 2 ). 3. El hijo goza de un crdito de la cuarta clase (2481 numero 4). 4. Al trmino de la Patria Potestad los padres pondrn a sus hijos en conocimiento de la administracin que hayan ejercido sobre sus bienes.

D. Extincin de la administracin Esta administracin termina por: 1. Emancipacin del hijo, ya que este hecho pone fin a la Patria Potestad (269). 2. Por la suspensin de la Patria Potestad (257 inciso 2). Es importante tener presente que si se suspende respecto de un padre, entonces lo ejercer el otro y si es a ambos el hijo quedar sujeto a guardas. 3. En el caso que el padre, madre o ambos se hayan culpado de dolo en dicha administracin, o de grave negligencia habitual lo que deber ser as establecido por sentencia judicial la que se subinscribira al margen de la inscripcin de nacimiento del hijo. (257 inciso 1).

3. Representacin legal del hijo. A. Generalidades. Evidentemente que la patria potestad se ejerce en forma muy general respecto del hijo menor de

176

edad y bien sabemos que por el articulo 1447 que si este hijo es absolutamente incapaz para actuar en el derecho necesariamente debe hacerlo debidamente representado. Si el hijo fuere un menor adulto ser un incapaz relativo y podra actuar debidamente representado o autorizado por su representante legal. De lo dicho se puede extraer una regla general, cual es que el hijo menor necesariamente tendr que actuar debidamente representado o autorizado. Con todo hay excepciones a esta regla general en virtud de las cuales el hijo menor adulto podr actuar por si solo en el derecho sin necesidad de autorizacin o de representacin, estos casos son los siguientes: Actos o contratos que celebre o ejecute en ejercicio de su peculio profesional o industrial (251). Menor adulto puede contraer matrimonio, para hacerlo deber obtener el asenso de determinadas personas (114). El hijo puede disponer de sus bienes por acto testamentario que haya de tener efecto despus de su muerte (262). Reconocer hijos (art 262).

En los dems casos el hijo menor de edad necesariamente debe actuar autorizado o debidamente representado y para estudiar esta materia (representacin) vamos a distinguir: 1) incapacidad para actos extrajudiciales 2) incapacidad para actos judiciales

B. Representacin extrajudicial del hijo. Corresponde la representacin legal del hijo al padre o madre que lo tenga bajo su Patria Potestad, si ninguno de ellos lo tuviere entonces ser el respectivo curador (260). * Efectos de los actos o contratos del hijo realizado a travs de sus representantes legales o autorizados por estos: 1. Si entre los padres hubiere sociedad conyugal los actos o contratos que el hijo clebre fuera de su peculio profesional o industrial y que el padre o madre que ejerce la PP lo autorice o ratifique por escrito, o los que stos efecten en representacin del hijo producirn los siguientes efectos (261 inciso 1): a. Se obligan directamente el padre o madre de acuerdo a las normas de la Sociedad Conyugal. b. Se obliga subsidiariamente el hijo hasta concurrencia del beneficio que el hubiere reportado de acto o contrato. 2. No hay sociedad conyugal: Si no la hay estos actos o contratos solo obligan en la forma sealada anteriormente, al padre o madre que haya intervenido. Lo dicho no obsta a que pueda repetirse contra el otro padre en la parte en que de derecho haya debido proveer a las necesidades del hijo (261 inciso 2). 3. Si el padre o madre estn impedidos o niegan su autorizacin para la realizacin de actos o contratos, en opinin de la doctrina no cabe una autorizacin subsidiaria de la justicia por cuanto no

177

hay norma que faculte en este caso la designacin de un curador. * Efecto de los actos ejecutados por el hijo sin la autorizacin del padre, madre o del curador adjunto: 1. Los actos o contratos del hijo no autorizados por el padre o madre que lo tengan bajo su Patria Potestad o por el curador adjunto en su caso le obligarn exclusivamente en su peculio profesional o industrial (260 inciso 1). Si no tuviere este peculio entonces el acto adolece de nulidad relativa. 2. En todo caso el hijo no puede tomar dinero a inters, ni comprar al fiado sino con la autorizacin escrita del padre, madre o del curador adjunto en su caso, salvo que el menor haya tomado inters o haya comprado al fiado dentro de su peculio profesional o industrial . Para estos dos efectos la ley establece una exigencia en cuanto a que el menor debe contar con la autorizacin por escrito del titular de la Patria Potestad o del curador, que ocurre si no la obtiene? entonces el menor no ser obligado por estos contratos, sino que hasta concurrencia del beneficio que haya reportado de ellos (260 inciso 2). La diferencia entre el inciso 1 y 2 del articulo 260 esta en que en el primero de ellos (inciso 1) el acto produce efectos, en el segundo (inciso 2) el acto no lo obliga, salvo cuando el provecho o beneficio que haya reportado de ellos. *Contratos celebrados entre padres e hijos sometidos a patria potestad: La ley no contiene una norma general en esta materia, sin perjuicio de lo cual podemos sealar las siguientes reglas: 1. Adolecer de nulidad la compra venta celebrada entre el padre o madre y el hijo sujeto a PP (1796). 2. Adolecer de nulidad la permuta entre el padre o madre (1900). 3. En los dems casos es posible la contratacin entre el padre o madre y el hijo sujeto a patria potestad a menos que exista una abierta incompatibilidad de intereses, caso en el cual no se podr dar la autorizacin para que el hijo concurra en dicho contrato ya que incurrira en una cesacin de la PP por ello es que el menor requerir de un curador para tal acto. C. Representacin judicial del hijo. Situaciones: a) Juicios en los cuales el hijo es demandante o querellante (264). El hijo no puede comparecer al juicio sino ha sudo debidamente autorizado por el padre o madre que ejerce la PP o por ambos si la ejercen en forma conjunta. Si el padre o madre niegan dicha autorizacin, o se encuentran inhabilitados para prestar su consentimiento, el juez esta autorizado para suplir dicha autorizacin y en tal caso dar al menor un curador para la litis. Esta regla no tiene aplicacin cuando el juicio verse sobre un derecho que diga relacin con el peculio industrial o profesional del menor ya que en este caso el hijo puede actuar por si solo por cuanto se mira como mayor de edad (251). b) Juicios civiles seguido contra el hijo. (265). En este caso el actor deber dirigirse en contra del padre o madre que ejerza la Patria Potestad para que autorice o represente al hijo en la litis; si ambos padres ejercen en conjunto la PP bastara que se dirija en contra de uno de ellos. Si el padre o madre no pudiere o no quisiere dar la autorizacin podr suplirla el juez quien dar al hijo un curador para la litis. ; Por ultimo tampoco se aplica esta regla cuando el juicio dice relacin con un derecho que emana del peculio profesional o industrial del hijo.

178

c) Juicios criminales en contra del hijo. (266) En este evento no es necesario la intervencin paterna o materna para proceder criminalmente contra el hijo, sin perjuicio de lo cual el padre o madre se encuentran obligados de suministrar al hijo los auxilios que necesite para su defensa. Auxilio en la jurisprudencia se entiende todo aquello que dice relacin a un juicio y no solamente lo econmico. d) Juicios del hijo en contra del padre o madre que ejerce la patria potestad. (263) Cuando el hijo tenga que litigar contra el actor que ejerce la PP el deber obtener previamente la venia del juez y si este se la otorga le dar adems un curador para la litis. Que ocurre si el padre o madre demandan al hijo? En doctrina se estima que la sola interposicin de la demanda del padre o madre importa al menos una autorizacin tacita para que el menor litigue por lo que solo restara dar al hijo un curador ad litem . Siempre que el padre o la madre que ejerce la Patria Potestad litiguen con el hijo ser obligado a proveerle de las expensas para el juicio. Dichas expensas sern reguladas incidentalmente por el tribunal tomando en consideracin la cuanta y la importancia de lo debatido y la capacidad economiza de las partes. D. Suspensin de la Patria Potestad. 1. Causales: Puede suspenderse sin extinguirse en los casos sealados por el articulo 267, esto es: 1. Por la demencia del padre o madre. 2. Por la menor edad del padre o madre que ejerce la PP. 3. Por estar el padre o madre en entredicho de administrar sus propios bienes. 4. Cuando por larga ausencia u otro impedimento fsico, de los cuales se siga un perjuicio grave en los intereses del hijo, a que el padre o madre ausente o impedido no provee. 2. Forma como opera (268). Solo cuando la suspensin de la PP se deba a la menor edad del padre o madre ella operara de pleno derecho, en los dems casos la suspensin de la PP deber ser decretada por el juez con conocimiento de causa y despus de haber odo sobre ello a los parientes del menor y al defensor de menores. Ser competente en esta materia el juzgado de familia que corresponda al cual podr concurrir el hijo por si o cualquier persona a cuyo cuidado este el menor, con el objeto de que se provea y se tome las medidas necesarias para una adecuada administracin de los bienes del hijo ( articulo 8 de la ley 19.698 ). Si cesa la causal de suspensin el juez fundado en el inters superior del hijo podr decretar que el padre o madre recuperen la PP. La resolucin que decrete o deje sin efecto la suspensin deber subinscribirse al margen de la inscripcin de nacimiento del hijo. 3. Efectos (267 inciso 2). En este sentido si la PP se decreta respecto de uno de los padres ella podr ser ejercida por el otro respecto de quien se suspender por las mismas causales. E. Emancipacin

179

A. Concepto: Art. 269 seala que la emancipacin es un hecho que pone fin a la patria potestad del padre, de la madre, o de ambos, segn sea el caso .La emancipacin puede ser legal o judicial. Histricamente antes de la ley 19.585 exista una emancipacin voluntaria, se produca mediante un acuerdo entre el padre y el hijo, atendida a su poca aplicacin prctica el legislador opto por derogarla. B. Caractersticas: La caracterstica principal es que las normas sobre emancipacin son de orden pblico y por lo tanto sus causales de procedencia se hallan taxativamente establecidas en la ley sin que las partes puedan crear otras. Aqu se nos plantea un problema interesante: El articulo 250 numero 2 en la parte que dispone ha impuesto la condicin de obtener la emancipacin, evidentemente que si las normas de emancipacin son de orden pblico el testador, legatario o donante no puede estipular esa condicin. De lo dicho anteriormente debemos entender que dicha condicin se va a cumplir por equivalencia, es decir el hijo no va a obtener la emancipacin, pero si el padre o madre va a perder el Derecho Legal de Goce que tiene sobre los bienes del hijo no emancipado (se entiende que son los bienes que se le dejan al hijo en el testamento, legado etc...) Este es un caso de excepcin al articulo 1484 c. c 2. Clases de emancipacin. A. Emancipacin Legal (270). 1. Por la muerte del padre o madre, salvo que corresponda ejercitar la Patria Potestad al otro. 2. Por el decreto que da la posesin provisoria, o la posesin definitiva en su caso, de los bienes del padre o madre desaparecido, salvo que corresponda al otro ejercitar la PP. 3. Por el matrimonio del hijo. 4. Por haber cumplido el hijo la edad de 18 aos. B. Emancipacin judicial. Es aquella que se efecta por decreto del juez en los casos sealados en el artculo 271. 1. Cuando el padre o la madre maltrata habitualmente al hijo, salvo que corresponda ejercer la PP al otro. Con anterioridad a la ley 19.585 exiga esta disposicin que los malos tratos pusieran en peligro la vida del hijo o amenazaren con causarle un grave dao exigencias derogadas hoy en da. 2. Cuando el padre o la madre ha abandonado al hijo, salvo el caso de excepcin del numero precedente. A este respecto el articulo 19 de la Ley 14.908 (sobre alimentos) dispone que para los efectos del articulo 271 se entender que hay abandono por parte del padre o madre por el hecho de haber sido apremiado por dos veces en la forma sealada en el articulo 14 de esta misma ley para el pago de las pensiones de una misma obligacin alimenticia. 3. Cuando por sentencia ejecutoriada el padre o la madre ha sido condenado por delito que merezca pena aflictiva, aunque recaiga indulto sobre la pena, a menos que, atendida la naturaleza del delito, el juez estime que no existe riesgo para el inters del hijo, o de asumir el otro padre la Patria Potestad. 4. En caso de inhabilidad fsica o moral del padre o madre, sino le corresponde al otro ejercer la PP. 5. El articulo 370 bis del Cdigo Penal dispone que el que fuere condenado por alguno de los delitos

180

a que se refiere los 2 prrafos anteriores (violacin y otros delitos de significacin sexual) cometidos en la persona del menor del que sea pariente quedar privado de la Patria Potestad si la tuviere o inhabilitado para obtenerla si no la tuviere al igual que el resto de los derechos que por el ministerio de la ley respecto de la persona o bienes del ofendido , de sus ascendientes o descendientes. Tal privacin de derechos deber ser asa declarado por el juez en la sentencia quien a su vez decretara la emancipacin del menor ordenando dejar constancia al margen de la inscripcin de nacimiento Si bien el condenado se haya privado de sus derechos no cesa en cambio su obligaciones legales cuyo cumplimiento vaya en beneficio de la victima o de sus descendientes. Requisitos de publicidad. (271 inciso final). La resolucin judicial que decrete la emancipacin deber subinscribirse al margen de la inscripcin de nacimiento del hijo. Esta norma debe relacionarse con el art, 6 N 5 de la Ley Registro Civil y art. 8 de la misma ley. 3. Efectos de la emancipacin. A. La emancipacin no transforma al hijo en capaz, salvo la causal de haber llegado a los 18 aos. Por este motivo el art. 273 seala que el hijo menor que se emancipa queda sujeto a guarda. B. Como regla general toda emancipacin una vez efectuada es irrevocable, por excepcin la emancipacin puede ser dejada sin efecto por el juez, o sea puede ser revocada por el juez en los casos de muerte presunta o cuando la causal ha sido la inhabilidad moral del padre o madre. Los requisitos para que opere esta revocacin son los siguientes: 1. Que ella sea solicitada por el respectivo padre o madre. 2. Que sea ordenada por sentencia judicial. 3. Solo cabe cuando la emancipacin se hubiera producido por las causales de los art 270 numero 2 y 271 numero 4. 4. Debe acreditarse fehacientemente la existencia del padre o madre o bien que ha cesado la inhabilidad moral o fsica. 5. debe constar que la recuperacin de la PP conviene a los intereses del hijo. 6. La resolucin judicial que de lugar a la revocacin solo producir efectos desde que se subinscriba al margen de la inscripcin de nacimiento del hijo. 7. La revocacin de la emancipacin proceder por una sola vez.

III. DERECHO DE ALIMENTOS: A. GENERALIDADES: 1. Concepto Hernn Corral lo define como un derecho personalsimo que faculta a su titular para exigir del deudor todo lo necesario para satisfacer las necesidades que le permitan vivir. Ren Ramos seala que es aquel derecho que la ley otorga a una persona para demandar de otra,

181

que cuenta con los medios para proporcionrselos, lo que necesite para subsistir de un modo correspondiente a su posicin social que debe cubrir a lo menos el sustento, habitacin, vestidos, salud, movilizacin y educacin. 2. Caractersticas del derecho a pedir alimentos a) b) c) d) e) Es personalsimo, ya que slo lo tienen las personas sealadas taxativamente en la ley. Es intransmisible a los herederos del alimentario, Art. 334. Es intransferible ya que no puede venderse ni cederse de modo alguno, Art. 334. Es irrenunciable, Art. 334. Es irrenunciable, Art. 1618 n 1 inc. 2 y Art. 445 n 3 CPC.

3. Caractersticas de la obligacin de dar alimentos. - Es recproca; Esto significa que el obligado a dar alimentos puede a su vez pedirlos de la misma persona a que l provee con excepcin del donante y donatario, ya que en este caso slo el primero puede pedir alimentos el segundo (donatario). Otro caso de excepcin est en el Art. 203; este artculo establece la privacin de derechos respecto del padre o madre cuya filiacin ha sido determinada contra su oposicin. El que debe alimentos no puede oponer al demandante en compensacin lo que el demandante le debe a l, Arts. 335 y 1662 inc. 2. - La obligacin alimentaria es intransmisible; ello porque los herederos del deudor no estn obligados a dar alimentos al acreedor, toda vez que en conformidad con el Art. 1168 los alimentos que el difunto ha debido por ley a ciertas personas gravan la masa hereditaria, salvo que el testador haya impuesto esta obligacin a uno o ms de los partcipes en la sucesin. En otras palabras, la obligacin alimentaria no pasa contra los herederos sino que ello se hace directamente exigible sobre el patrimonio del causante por medio de las llamadas bajas generales de la herencia, Art. 954 n 4. - Esta materia no puede someterse a arbitraje, es de arbitraje prohibido, Art. 229 COT. - La transaccin sobre alimentos futuros requiere de aprobacin judicial, Art. 2451. - Es imprescriptible; y, por lo tanto, se puede demandar alimentos en cualquier tiempo. - El contenido de esta obligacin puede cambiar en el tiempo, ya que depender por una parte de las necesidades del alimentario, y por la otra de las facultades econmicas del alimentante. Su fundamento se encuentra en la solidaridad que debe existir entre las personas que se hallan unidas por un vnculo de familia.

B. CLASIFICACIN: 1. Alimentos legales o forzosos y voluntarios. Esta clasificacin atiende a si la obligacin proviene de la ley o de la voluntad de las partes. Conforme se dispone en el Art. 337 y del nombre de ttulo XVIII De los alimentos que se deben por ley a ciertas personas, las normas contenidas en los Arts. 321 y siguientes se aplican slo a los

182

alimentos legales o forzosos. 2. Alimentos provisorios y definitivos. Atendiendo a si los alimentos se otorgan mientras se tramita el juicio o en forma definitiva los alimentos legales se clasifican en provisorios y definitivos. Respecto de los alimentos provisorios el Art. 327 establece que mientras se ventila la obligacin de prestar alimentos, deber el juez ordenar que se den provisoriamente desde que en la secuela del juicio se le ofrezca fundamento plausible; sin perjuicio de la restitucin si la persona a quien se demanda obtiene sentencia absolutoria. Cesa este derecho a la restitucin respecto de aquel que ha intentado la demanda de buena fe y con algn fundamento plausible. Dos puntos importantes respecto el Art. 327: Se trata de una norma imperativa, el juez deber conferir alimentos provisorios. El Art. 5 inc. 2 ley 14.908 define legalmente qu se entiende por fundamento plausible. Dicha disposicin dispone que habr fundamento plausible cuando se hubiere acreditado el ttulo que habilita para pedir alimentos y no exista una manifiesta incapacidad para proveer. Se trata de 2 requisitos copulativos. 3. Alimentos futuros y devengados o atrasados. Esta distincin tiene importancia toda vez que la naturaleza de uno y otro tipo de alimentos es diferente, lo que hace que difieran en sus caractersticas esenciales. As el Art. 336 establece que las pensiones alimenticias atrasadas podrn renunciarse o compensarse y el derecho de demandarlas transmitirse por causa de muerte, venderse y cederse; sin perjuicio de la prescripcin que competa al deudor. 4. Alimentos congruos y necesarios (hoy derogado). Antes de la ley 19.585 se distinguan tambin los alimentos congruos y los necesarios, distincin que hoy ya no se hace. En todo caso los alimentos congruos habilitaban al alimentario para subsistir modestamente de un modo correspondiente a su condicin social. Los necesarios eran aquellos que bastaban para sustentar la vida. Hoy da se dej todos los alimentos como si fueran congruos al establecer el Art. 323 inc. 1 que los alimentos deben habilitar al alimentado para subsistir modestamente de un modo correspondiente a su posicin social. La frase modo correspondiente a su posicin social tiene una tremenda importancia a la hora de interpretar. C. REQUISITOS DEL DERECHO A PEDIR ALIMENTOS: 1. Existencia de un ttulo Como se trata de alimentos legales evidentemente se requiere de una norma legal que obligue a pagar alimentos. La norma esencial en esta materia est en el Art. 321 segn el cual se deben alimentos al cnyuge, a los descendientes, a los ascendientes, a los hermanos y al que hizo una donacin cuantiosa, si no hubiere sido rescindida o revocada. Existen aparte otras disposiciones legales que crean un ttulo para demandar alimentos; as ocurre, por ejemplo, con el Art. 2 inc. 3 ley 14.908 segn el cual la madre podr solicitar alimentos para el hijo que est por nacer. Otro caso se encuentra en el Art. 64 de la ley 18.175 que establece un ttulo para que el fallido pueda pedir alimentos.

183

El Art. 37 ley 19.620 establece un ttulo para el adoptado al equipararlo a la calidad de hijo del adoptante. Sin perjuicio de lo antes sealado, el Art. 321 inc. Final seala que no se deben alimentos a las personas aqu designadas en los casos en que una ley expresa se los niegue. Ejemplo: caso Art. 213. La ley ha establecido un orden de precedencia para demandar los alimentos y ste est en el Art. 326 segn el cual el que para pedir alimentos rena varios ttulos de los enumerados en el Art. 321 slo podr hacer uso de ellos en el siguiente orden: El que tenga segn el nmero 5 El que tenga segn el nmero 1 El que tenga segn el nmero 2 El que tenga segn el nmero 3 El que tenga segn el nmero 4 no tendr lugar sino a falta de todos los otros.

Otras reglas del Art. 326: - Entre varios ascendientes o descendientes debe recurrirse a los de prximo grado. Esta norma debe relacionarse con el Art. 232. El Art. 232 se relaciona con el Art. 3 inc. final ley 14.908 - Entre las obligaciones de un mismo grado, el juez distribuir la obligacin en proporcin a sus facultades. - Habiendo varios alimentarios de un mismo deudor, el juez distribuir los alimentos en proporcin a las necesidades de aquellos. Slo en caso de insuficiencia de todos los obligados por el ttulo precedente podr recurrirse a otro.

2. Estado de necesidad del alimentario, Art. 330 Los alimentos no se deben sino en la parte en que los medios de subsistencia del alimentario no le alcancen para subsistir de un modo correspondiente a su posicin social. 3. Facultades econmicas del alimentante, Art. 324 En la tasacin de los alimentos se debern tomar siempre en consideracin las facultades del deudor y sus circunstancias domsticas. Los juzgados llaman cargas de familia a las circunstancias domsticas. El Art. 324 es necesario relacionarlo con el Art. 3 inc. 1 ley 14.908 segn el cual para los efectos de decretar los alimentos cuando un menor los solicitare de su padre o madre, se presumir que el alimentante tiene los medios para otorgarlos. Agrega el inc. 2 de este Art. 3 que en virtud de esta presuncin el monto mnimo de la pensin alimenticia que se decrete a favor de un menor, no podr ser inferior al 40% del ingreso mnimo remuneracional; si son 2 o ms los menores dicho monto no podr ser inferior al 30% por cada uno de ellos. El Art. 7 inc. 1 ley 14.908 seala q el tribunal no podr fijar como monto de la pensin una suma o porcentaje que exceda del 50% de las rentas del alimentante.

D. Duracin de la obligacin de pagar alimentos: 1. Desde cundo se deben, Art. 331 inc. 1.

184

Los alimentos se deben desde la primera demanda, y se pagarn por mesadas anticipadas. Antes de la ley 19.585 los alimentos provisorios eran facultativos para el juez. La jurisprudencia ha fallado que la referencia a la primera demanda ha de entenderse a la notificacin legal de la demanda y no al momento en que materialmente ingresa la demanda a distribucin. 2. Hasta cundo se deben, Art. 332 La regla general es que los alimentos que se deben por ley se entienden concedidos para toda la vida del alimentario, continuando las circunstancias que legitimaron la demanda. El inc. 2 del Art. 332 contiene una excepcin en cuanto a que los alimentos concedidos a los descendientes y a los hermanos se devengarn hasta que cumplan 21 aos. El mismo inciso contiene una contraexcepcin, es decir, an cuando el descendiente o hermano haya cumplido los 21 aos se seguirn debiendo los alimentos en los siguientes casos: Que estn estudiando una profesin u oficio, situacin en la cual los alimentos cesarn a los 28 aos. Cuando les afecte una incapacidad fsica o mental que les impida subsistir por s mismos. Cuando por circunstancias calificadas el juez los considere indispensables para su subsistencia.

3. Casos especiales: A. Injuria atroz, Art. 324 inc. 1 y 2. En el caso de injuria atroz cesar la obligacin de prestar alimentos, a menos que la conducta del alimentario fuera atenuada por circunstancias graves en la conducta del alimentante lo que ser calificado por el juez. Slo constituyen injuria atroz las conductas descritas en el Art. 968 (casos de indignidad para suceder). B. Abandono del hijo Quedarn privados del derecho de pedir alimentos al hijo, el padre o la madre que le haya abandonado en su infancia cuando la filiacin haya debido ser establecida por sentencia judicial contra su oposicin. Se necesitan 2 requisitos: - Abandono - Filiacin determinada contra su oposicin. E. Normas Procesales: 1. Tribunal competente Son competentes los juzgados de familia, Art. 8 n 4 ley 19.968. 2. Cosa juzgada

185

En esta materia existe la posibilidad de solicitar la modificacin de una pensin de alimentos fijada por sentencia judicial; por este motivo se dice que estas sentencias no producen cosa juzgada sustancial sino que formal. En realidad estas modificaciones de las pensiones de alimentos se traducen en la interposicin de una demanda de modificacin de Reduccin o aumento de la pensin de alimentos. Se discute si ellas constituyen o no un nuevo juicio. En la prctica si constituyen un nuevo juicio, ya que incluso estas demandas hay que ingresarlas a distribucin y se les asigna un nuevo nmero de ingreso. 3. Forma de obtener el cumplimiento de la sentencia 1) Mediante un procedimiento ejecutivo especial, Art. 11 ley 14.908 2) Mediante la retencin de la pensin de alimentos por el empleador, Art. 11 inc. 4, y Art. 8 ley 14.908. 3) Mediante la constitucin de una caucin o garanta, Art. 10 ley 14.908. 4) Mediante la aplicacin de medidas de apremio, Art. 14 ley 14.908. Esta forma se vincula con el abandono como una causal de emancipacin judicial, Art. 271 n 2. 5) Es responsable solidariamente del pago de la pensin alimenticia quien viviera en concubinato con el alimentante, Art. 18 ley 14.908 6) El juez est facultado para disponer medidas precautorias.

4. Forma en que se puede fijar la prestacin. Regla general el juez va a fijar la pensin alimenticia en una suma determinada de dinero; en esa resolucin el juez adems deber determinar el lugar de pago de la misma. En muchas oportunidades los jueces suelen fijar los alimentos en nmeros de ingresos mnimos o en valores reajustables, Arts. 6 y 7 ley 14.908. Tambin es posible que al fijar la pensin de alimentos el juez decrete que ella se impute total o parcialmente al pago de prestaciones determinadas., por ejemplo el alimentante paga el colegio, la isapre, Art. 9 inc. 1 ley 14.908. Tambin es posible que el juez al fijar la pensin la impute total o parcialmente a un derecho de usufructo, uso o habitacin sobre bienes del alimentante que por ello no podr enajenar ni gravar esos bienes. Art. 9 inc. 2 y siguientes. De acuerdo con el Art. 333 el juez podr disponer que la pensin de alimentos se pague con los intereses que produce un capital, que para estos efectos el alimentante consigne y que le ser restituido una vez que cese la obligacin alimentaria.

TUTELAS Y CURATELAS: A. Concepto: Art. 338 Las tutelas y curaduras o curatelas son cargos impuestos a ciertas personas a favor de aquellos que no pueden dirigirse as mismos o administrar completamente sus negocios y que no se hayan bajo potestad de padre o madre que pueda darles la proteccin debida. Las personas que ejercen estos cargos se llaman tutores o curadores y generalmente guardadores. A su turno los individuos sujetos a tutela o curadura se llaman pupilos, Art. 346.

186

B. Diferencias entre las tutelas y curatelas La distincin proviene de la legislacin espaola en la cual la tutela principalmente apuntaba a la persona del incapaz y slo en forma secundaria a sus bienes; en la curatela la regla era a la inversa. Si bien hoy no se justifica esta distincin ambas mantienen ciertas diferencias como son las siguientes: 1. La tutela se da slo a los impberes, Art. 341; la curatela se da a los menores pberes, al resto de los incapaces y a ciertos patrimonios. 2. La tutela impone la obligacin de velar por la crianza y educacin del pupilo, Art. 428; en cambio la curatela importa bsicamente la administracin de bienes. 3. El pupilo sujeto a tutela siempre debe actuar representado por el tutor; en cambio el pupilo sujeto a curatela puede actuar representado por el curador o autorizado por ste. 4. La tutela no admite clasificacin en cambio la curatelas si. 5. En el nombramiento del tutor no se consulta la opinin del pupilo; en el nombramiento de un curador para el menor adulto este designa la persona que ejercer el cargo, Art. 437. Caractersticas generales de las guardas 1. Se trata de una institucin que pertenece al Derecho de Familia. 2. Se trata de cargas obligatorias impuestas por la ley a ciertas personas y por esta razn el legislador expresamente ha regulado los casos en que una persona puede excusarse de desempear el cargo. Art. 514 y siguientes. Es tan obligatoria la tutela o curatela que quien no la acepta o quien se excusa sin expresar causa queda indigno de suceder al pupilo, Art. 971. 3. Las curaduras se otorgan a favor de ciertas personas, los pupilos, quienes deben cumplir 2 requisitos generales, Arts. 338 y 348:

Debe ser incapaz, ya que entonces no pueden dirigirse as mismos o administrar competentemente sus negocios. No debe estar sujeto a patria potestad, sin perjuicio de lo cual es posible designar un curador adjunto que administra los bienes, Art. 348 inc. 2 y Art. 344.

4. El guardador tiene la representacin legal del pupilo, Art. 43, pero no tiene el usufructo respecto los bienes del pupilo; a cambio de eso el curador recibe una remuneracin llamada Dcima que corresponde a la dcima parte de los frutos de aquellos bienes de su pupilo que administra. Art. 526 y siguientes. 5. En general el pupilo es una sola persona, por excepcin pueden colocarse bajo una misma tutela o curatela a 2 o ms individuos con tal que haya entre ellos indivisin de patrimonios. Art. 347 incs. 1 y 2. 6. Un mismo pupilo puede tener 2 o ms guardadores, Art. 347 inc. 3. 7. Por regla general el tutor es una persona natural; puede por excepcin, designarse como guardador a un Banco quien evidentemente slo tendr injerencia en la Administracin de los bienes del pupilo y por lo tanto ser necesario nombrar otro tutor que se encargue de la persona del pupilo.

187

8. Las tutelas o curatelas en general confieren al guardador un poder sobre la persona y un deber de velar por el cuidado y proteccin del pupilo. D. Clases de curadura: 1. Curadura general Ella se extiende no slo a los bienes sino que tambin a la persona sometida a ella, Art. 340. Estn sujetos a la curadura general las siguientes personas: El menor adulto. Los que por prodigalidad o demencia han sido puestos en entredicho de administrar sus bienes. Los sordos o sordos mudos que no pueden darse a entender claramente, Art. 342.

2. Curadura de bienes Es aquella que se da a los bienes de una persona pero que no alcanza a ella y se otorga en los siguientes casos: a) A los bienes del ausente. b) A la herencia yacente. c) A los derechos eventuales del que est por nacer, Art. 343.

3. Curaduras adjuntas Son aquellas que se dan en ciertos casos a las personas que estn bajo patria potestad de padre o madre o bajo tutela o curatela general y para que se ejerza una administracin separada, Art. 344. Algunos ejemplos estn en los Arts. 253 inc. 2, 257 inc. 1, 351, 352 y 348 inc. 2. 4. Curaduras especiales Es aquella q se nombra para un negocio particular, Art. 345. As sucede por ejemplo con el curador ad litem. E. Clasificacin de las tutelas y curatelas atendiendo a su origen: Art. 353. Las tutelas o curaduras pueden ser testamentarias, legtimas o dativas. 1. Testamentaria: Las tutelas o curaduras son testamentaras cuando se constituyen por acto testamentario. 1) Los requisitos y formalidades estn en los Arts. 354 a 365. 2) Puede ser tutela o curatela y en este ltimo caso general de bienes o adjunta. 3) Admiten modalidades, Art. 365. 4) Pueden designarse uno o varios guardadores que ejerzan simultneamente la guarda o que la

188

dividan entre s, Art. 361. 5) Puede nombrarse varios tutores o curadores que se sustituyan o sucedan uno a otro, Art. 364. 2. Legtima: La guarda legtima se confiere por la ley a los parientes o cnyuges del pupilo. 1) Tiene lugar cuando falta o expira la testamentaria o cuando el menor se ha emancipado o cuando se ha suspendido la patria potestad por decreto del juez, Art. 366. 2) La ley llama a ciertas personas a ejercerla, Arts. 367 y 368. 3) Puede ser tutela o curatela general. 4) No puede sujetarse a modalidades. 3. Dativa: 1) La guarda es dativa cuando la confiere el magistrado. 2) Tiene lugar a falta de otra tutela o curatela, Art. 370. 3) El juez deber or a los parientes del pupilo y podr nombrar 2 o ms guardadores y dividir entre ellos sus funciones. En el caso que ya se hubiere designado curador adjunto ste tendr preferencia, Art. 372. 4) El curador puede ser general, adjunto o especial. 5) Cuando se trate del menor adulto ste puede proponer a la persona que desempear el cargo, Art. 347 y Art. 840 del CPC. 6) Se contempla el nombramiento de un tutor o curador interino cuando exista un retardo o impedimento, Art. 371. F. Diligencias y formalidades que deben preceder al ejercicio de la tutela o curadura: 1. Discernimiento Se llama discernimiento el decreto judicial que autoriza al tutor o curador para ejercer su cargo, Art. 373. La finalidad que persigue el discernimiento es la siguiente: a) Verificar si la persona designada cumple o no con los requisitos legales. b) Que exista una fecha cierta desde la cual se ejerza el cargo. c) Sirve de publicidad frente a terceros. Los actos ejecutados por el tutor o curador antes del discernimiento adolecen de nulidad, sin perjuicio de los cual el discernimiento una vez otorgado validar los actos anteriores de cuyo retardo hubiere podido resultar perjuicio al pupilo, Art. 377. Se ha discutido, en este caso, si hay nulidad absoluta o relativa. Hay algunos que creen que hay nulidad relativa puesto que el discernimiento viene a sanear la nulidad de que adolecen estos actos. Otros autores opinan que lo que hay es inoponibilidad.

189

2. Rendirse una fianza o caucin Antes del discernimiento debe otorgarse una fianza o caucin que puede ser una prenda o hipoteca suficiente y que tiene por objeto garantizar la buena administracin de los bienes del pupilo, Arts. 374 y 376. La forma de constituir la fianza est regulada en los Arts. 855 y siguientes del CPC. Esta fianza es solemne lo cual constituye una excepcin a las normas del cdigo civil. El Art. 375 seala qu personas no estn obligadas a rendir fianza debiendo agregarse a los Bancos. 3. Faccin de Inventario Solemne a) El Art. 378 contiene un plazo para efectuar el inventario y que es dentro de los 90 das subsiguientes al discernimiento. b) En cuanto a la forma de levantar el inventario el Art. 381 se remite a las normas del CPC, en particular a los Arts. 858 a 865. c) El testador no puede eximir al tutor o curador de la obligacin de hacer inventario, Art. 379. Esta obligacin no est dentro de la fianza y por lo tanto se ha discutido si el testador puede liberar al fiador de esta obligacin. d) La negligencia en la forma de levantar el inventario trae aparejada ciertas sanciones que consisten bsicamente en resarcir las prdidas y daos que se deben, Art. 378 inc. 2.

G. Administracin o ejercicio del cargo: 1. Representacin del pupilo El tutor o curador representa o autoriza al pupilo en los actos que se ejecuten, Art. 390. En caso de negativa injustificada a dar la autorizacin Manuel Somarriva cree que el pupilo puede recurrir al defensor de menores, Arts. 441 y 452. El guardador debe expresar en el acto que ejecute que acta en representacin del pupilo. Si omite esta declaracin se entender que acta en representacin del pupilo cuando el acto o contrato le fuese til, Art. 411. 2. Actos que el tutor ejecuta libremente Hay actos que el guardador puede ejecutar libremente y que son aquellos referidos a la conservacin, reparacin y cultivo de los bienes; en esta materia su responsabilidad se extiende hasta la culpa leve, Arts. 391 y 405 a 409. 3. Actos en que el tutor requiere cumplir con ciertas formalidades. Hay actos que el guardador puede ejecutar cumpliendo las formalidades legales y son: 1) Enajenacin y gravamen de bienes races, Arts. 393, 394 y 395. 2) Enajenacin o gravamen de bienes muebles preciosos o que tengan valor de afeccin, Arts. 393 y 394. 3) Donacin de bienes muebles, Arts. 402 y 403. 4) Fianzas del pupilo, Art. 404. 5) Actos y contratos en que tenga inters el guardador, Art. 412.

190

6) Transacciones y compromisos en bienes del pupilo, Art. 409. 7) Aceptacin y repudiacin de asignaciones y donaciones hechas al pupilo, Arts. 397, 398, 1250 y 1236. 8) Actos relacionados con la particin de bienes, Arts. 396, 1322, 1326 y 1342. 4. Actos prohibidos 1) Arrendamiento de bienes races ms all del plazo establecido en la ley, Art. 407. 2) Donacin de bienes races del pupilo, Art. 402. 3) No puede comprar o arrendar para s o para sus parientes o cnyuge bienes races del pupilo, Art. 412 inc. 2. 5. Responsabilidad del guardador Responde de culpa leve, Art. 391. Si hay pluralidad de guardadores la responsabilidad es solidaria, Arts. 419, 413 y 421.

6. Obligaciones del guardador: 1) Previas - Rendir caucin - confeccionar inventario solemne. 2) Durante el ejercicio del cargo - Debe llevar una cuenta de los bienes que administre, Arts. 415 y 416. 3) Posteriores - Debe rendir cuenta, Arts. 415, 422 y 423. - Debe restituir los frutos pendientes y los bienes que se hallen en su poder, Arts. 415 y 417. - Debe pagar los saldos que resulten a favor del pupilo, Art. 424. 7. Normas Especiales 1) Crdito privilegiado El pupilo tiene contra el guardador un crdito privilegiado de la cuarta clase, Art. 2481 n 5. 2) Prescripcin de las acciones Las acciones del pupilo contra el guardador prescriben en el plazo de 4 aos desde que el pupilo haya dejado de estar bajo tutela o curatela, Art. 425. H. Extincin de la guarda: a) Por el transcurso del plazo si lo hubiere

191

b) Por remocin, esto es por privacin de la guarda por sentencia judicial cuando exista una causa legal, Arts. 539 a 544.

192

193