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JOSE MARIA ROSA TESHEIPIER

Professor de Teoria Geral do Processo na UFRS. Desernbargador do TJRS.

Elementos Para Uma Teoria Geral

T_YSARAIVA

editora

ISBN 85-02-01205-3
Dados Internacionais de Catalogab na PuMicaBo (CIP) (Cgrnara Brasileira do Livro, SP, Brasil) Tesheiner, JosB Maria Rosa Elementos para uma teoria geral do processo I Jos6 Maria Rosa Tesheiner. - S6o Pgulo : Saraiva, 1993. 1. Processo (Direito) 2. Processo (Direito) - Brasil 3. Processo civil I Titulo. .

ndices para catlogo sistemtico:


1. Direito processual

347.9

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A Vera Paulo e Ana Luis Feiipe e AndrC.

~NDICE GERAL

CAPITULO I
Noes introdutrhs
1 Poder Judicirio. jurisdio e processo ....................... 2. Relao jurdica processual ....................................... 3. Estados jurdicos fundamentais .................................. 4 . nus e direito formativo ..........................................

CAP~TULO 1 1 Poder Judicirio


1. O Poder Judicirio como subsistema de produo de normas jurdicas .......................................................... 2 Independncia e subordinao lei ............................ 3. Funo poitica? ..................................................... 4. A jurisprudncia. fonte do direito .............................. 5 Carter nacional do Poder Judicirio ......................... 6. Organizao hierrquica do Poder Judicirio ............... 7. Jurisdio e obedincia ............................................

. .

CAP~TULO 111

Uma viso crtica dos princpios processuais


1. Princpio da inafastabilidade do Poder Judicirio ......... 2. Princpio do juiz natural .......................................... 3. Princpio da imparcialidade ...................................... 4 . Princpio'da ao .................................................... 5. Princpio do contraditrio ........................................ 6. Princpio da publicidade ........................................... 7. Princpio da licitude das provas ................................. 8. Princpio da persuaso racional ................................. 9. Princpio do devido processo legal ............................. 10. Princpio da representao por advogado .................... 11. Princpio do controle hierrquico ...............................

........................................... 2 . A jurisdio como atividade de substituio ................. 3 . A coisa julgada como caracteristica da jurisdio .......... 4 . Jurisdio e lide ...................................................... 5 . Jurisdio e mparcialidade ....................................... 6. Jurisdio voluntria ............................................... 7 . Concluso .............................................................
CAPTULO V

1. O conceito de jurisdio

As teorias da ao

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........................................................ 2. Roria do direito abstrato ......................................... 3. Teoria do direito concreto ......................................... 3.1. A ao de Botelho de Mesquita ........................... 4. Teoria de Liebman ..................................................

1. Teoria civilista

5 A relatividade do conceito de ao (ao e ideologia) ..... 6. Resumo e concluso ................................................


CAPTULO VI

Pressupostos processuais. condies da ao e nulidades


1. Pressupostos processuais .......................................... 2 . Condies da ao .................................................. 3 . A possibilidade jurdica do pedido ............................. 4. Interesse de agir ...................................................... 5. Legitimao para a causa .........................................

6. Concluso ............................................................. 7. Outras condies da ao ......................................... 8. Resumo e defesa das condies da ao ...................... 9. Nulidades processuais .............................................. 10. Vcios preclusivos .................................................... 11. Vcios rescisrios ..................................................... 12. Vcios transrescisrios ..............................................

cAPTULO VI1

Sentena
1 Introduo ............................................................. 2 Sentena processual e de mbrito ................................. 3 Sentenas de mdrito. definitivas e provisrias ............... 4 Conceito de mbrito .................................................. 5. Sentena declaratria ............................................... 6 Sentena constitutiva ............................................... 7 Sentena condenatria ............................................. 8. Sentena executiva .................................................. 9 Sentena mandamental .............................................
CAP~TULO VI11 Liminares e cautelares

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1. Litisregulao ......................................................... 2 Cautela ................................................................. 3 Litisregulao cautelar e litisregulao satisfativa .......... 4. Arresto, sequestro, busca e apreenso de coisa ............. 5 Alimentos provisionais e provisrios ........................... 6. Atentado ...............................................................

. . .

cAPTULO I X Precluso e coisa julgada

1. Precluso .............................................................. 2. Coisa julgada ......................................................... 3 Limites subjetivos da coisa julgada ............................. 4. Limites objetivos da coisa julgada .............................. 5 . Eficcia preclusiva da coisa julgada material ................ 6. Coisa julgada nas relaes jun'dicas continuativas ......... 7. Execuo e precluso pro judicato .............................

Bibliografia

.................................................................

Elementos Para Uma Teoria Geral do Processo

Sumrio: 1. Poder Judicirio, jurisdio e processo. 2. Relao jurdica processual. 3. Estados jurdicos fundamentais. 4. bnus e direito formativo.

1. PODER JUDICIRIO, JURISDIO E PROCESSO


A experincia inglesa, recolhida e sistematizada por Montesquieu, e as revolues americana (1776) e francesa (1789) romperam o ncleo do poder poltico implantando o princpio da separao dos Poderes. Em vez de um centro nico, rei, os trs Poderes: o Legislativo, o Executivo e o Judicirio. Ao Poder Legislativo se atribuiu a funo de elaborao das leis, normas gerais e abstratas. Ao Poder Executivo, a W s t r a o do Estado. Ao Poder Judicirio, a jurisdio. Nessa linha de pensamento se situa o art. 2P da Constituio de 1988: "So Poderes da Unio, independentes e harm6nicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judicirio. A mesma Constituio se refere a trs tipos de processo: o legislativo (arts. 59 e S.), o administrativo (arts. 5P, LV, e 41, # 1P) e o judicial (arts. 5?, LV, e 184, 5 3:). usual restringir-se a idia de "processo" ao judicial ou jurisdicional, com excluso dos processos legislativo e administrativo. nesse sentido mais restrito que o art. 22 da Constituio estabelece competir privativamente Unio legislar sobre direito procesnal. O processo, nesse sentido mais restrito, que objeto do presente estudo. , pois, do processo judicial que se trata, motivo por que podemos caracteriz-lo como rndtodo do Poder Judicirio para o exerckio da jurkdio. Do nmero incomensurvel das normas e relaes jurdicas produzidas pela convivncia humana, destacam-se, assim, para fins deste trabalho, as processuais. E porque processo , aqui, mtodo

para o exerccio da jurisdio, podemos, desde logo, afirmar a presena, na relao jurdica processual, de um sujeito necessrio: um juiz ou tribunal, detentor do poder jurisdicional. Assim, ao direito processual-jurisdicionai corresponde a relao jurdica processual, caracterizada pelo juiz como presena e pela jurisdio como finalidade.

2. RELAO JURDICA PROCESSUAL


O direito no existe seno para regular o convvio, isto , para regular relaes intersubjetivas ou interpessoais. Compreende-se, ento, que, idia de direito assim como a de normas se possa contrapor a de relao jurdica, isto , de uma relao interpessoai regulada pelo direito. Em geral se reserva a expresso "relao jurdica" para aquelas relaes interpessoais que o direito regula mediante a atribuio, ao sujeito ativo, de um crdito (direito a uma prestao do devedor) ou de um poder a que se submete o sujeito passivo (caso dos direitos formativos). Contudo, no deixa de ser regulada pelo direito a simples relao interpessoal, em que dois sujeitos se defrontam, tendo apenas o mtuo dever de se respeitarem como seres humanos, em que no h propriamente nem crdito nem poder de um diante do outro. Respeitando a tradio, falaremos, nesses casos, de relaes interpessoais e no de relaes jurdicas, ficando, porm, subentendido que tambm elas so reguladas pelo direito. O processo uma relao jurdica. Uma relao jurdica complexa: um autor, um juiz, um ru. O autor credor da sentena, isto , tem direito a prestao jurisdicional. Nessa relao o juiz se apresenta, tanto em face do autor quanto do ru, como titular de um poder, o poder jurisdicionai, a que ambos se submetem. Mas o processo tambm fato. Melhor: um conjunto de fatos, isto , de atos jurdicos praticados com vistas a um fim determinado. Para se distinguir o processo visualizado como relao jurdica do processo visto como conjunto de atos tendentes a um fim usa-se, no ultimo caso. a expresso "procedimento". O processo se extingue por sentena (CPC, art. 162, I?). Extinto o processo, permanecem os seus efeitos, o que significa que o processo produz transformaes. 'Itansformaes jurdicas.

3. ESTADOS JURIDICOS FUNDAMENTAIS


Bansformao mudana, movimento, dinamismo. Para que haja transformaes preciso que exista algo mutvel, porque observar uma transformao implica comparar um antes com um depois, considerados estaticamente. Esttica e dinmica so dois contrrios que se explicam mutuamente. No se compreende um sem se compreender o outro. Por isso que a anlise das transformaes produzidas pelo processo deve necessariamente partir do estudo dos estados jurdicos. Dada a impossibilidade de estuda-los todos, por causa de sua infinita variedade, dgvemos contentar-nos com o exame dos estados jurdicos fundamentais. Enfrentemos, pois, essa tarefa partindo de noes extremamente singelas para, a final, compreender as mais complexas. De cada ato humano possvel pensar o seu contrrio: matar, no matar; comer, no comer; derrubar a rvore x, no derrubar a rvore x; pagar a dvida y, no pagar a dvida y; dirigir com prudncia, dirigir imprudentemente. Assim, cada ato humano tem variedade igual a dois. Por outro lado, um homem pode estar sujeito A norma (jurdica, religiosa, moral ou tcnica) que lhe prescreva o que deve faM zer ou no fazer. ' norma lhe dir que deve praticar determinado ato, ou que lhe proibido faz-lo, ou ainda, silenciando, lhe permitir pratic-lo ou no. A variedade, ento, igual a trs: 1) dever fazer, ato devido positivo; 2) dever no fazer, ato devido negativo, proibio; 3) ato permitido (no ordenado). Pode-se observar um ser em dois momentos distintos, que podemos chamar de "momento 1" e de "momento 2" ou, mais simplesmente, de "antes" e "depois". Transformao .a passagem de um ser do momento 1 pra o momento 2. O gordo que emagrece. Em linguagem ciberntica, gordo o operando que se transforma no tranSformado,magro. Bansformao diferena observada. Se a diferena igual a zero, diz-se que a transformao idntica.

A idia de transformao idntica no implica absurdo algum. Em primeiro lugar, porque a transformao importa em modificao pelo menos da dimenso temporal; em segundo lugar, porque apenas a deficincia do observador que o faz ver identidade absoluta. A rvore que ontem estava aqui e continua hoje no mesmo lugar, na verdade, no est no mesmo lugar, porque, entrementes, a terra se movimentou em torno do sol. Alkm disso, transformao smbolo convencional de uma idia e nada nos impede de convencionar que a idia simbolizada pelo som transformao seja suficientemente ampla para conter a espcie transformao idntica. "Uma transformao importante, capaz de ser rejeitada pelo principiante como uma nulidade", diz Ashby, " a transformao idntica na qual no ocorre mudana e cada transformado igual ao seu operando" (W. Ross Ashby, Uma introduo cibemdtica, So Paulo, Ed. Perspectiva, 1970, p. 17). Essas mesmas Idias so expostas por Carnelutti, embora numa linguagem diversa: "... o fato resolve-se numa multiplicidade de situaes, a primeira e a ltima das quais podem chamar-se (...) situao inicial e situao final. Entre uma e outra h um grupo mais ou menos numeroso de situaes intermdias, que constituem o ciclo do fato. A situao inicial adapta-se o nome de princpio do fato. Este o ponto de partida do ciclo. A situao final d-se o nome de evento (...). Evento precisamente aquilo que veio de qualquer coisa, e, por tal razo, a ltima situao, vinda das precedentes. Para que o grupo das situaes, situao entre o princpio e o evento, constitua um fato, ou melhor, para que duas situaes constituam respectivamente o princpio e o evento de um fato, necessria, outrossim, uma ligao entre elas. Esta ligao precisamente uma relao (...). assim que a noo de fato se resolve em dois elementos: situao e relao. E, visto que o primeiro destes dois elementos de n6s j conhecido, convm que observemos o segundo. Bata-se (...) de uma relao entre situao e situao, isto , de uma relao exterior situao.

Pode suceder que as situaes, ainda que mltiplas, formal e espacialmente sejam idnticase invariveis. A coincidncia formal e espacial entre o princpio e o evento no exclui o fato. esta uma reflexo de notiivel importncia para a teoria da realidade e para a teoria do direito. Na verdade, tal coincidncia no exclui a pluralidade das situaih e a sua ligao, que uma ligao puramente temporal. Ao fato que consiste numa sucesso de situaes idnticas, proponho que se chame fato temporal. Este o primeiro tipo de fato e o mais simples. Se se atenta em que, em cada fato, do prindpio ao evento h sempre necessariamente qualquer coisa que muda, ou, em outros termos, qualquer coisa que devm, neste tipo o q&emuda de situao para situao apenas a dimenso temporal. Este fato , por tal motivo, um fato a urna (nica) dirncnso.

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A expresso do fato puramente temporal C o que se chama durao. (...)Entendo que se pode atribuir uma certa Importncia, para a teoria do direito, ao reconhecimento de que a prpria durao um fato" (Francesco Carnelutti, loria geral do direito, W. Rorigues Queir, So Paulo, Saraiva, 1942, p. 54-7). preciso distinguir, com rigor, o plano dos fatos (plano ftico) do plano das normas (plano jurdico ou normativo). Uma coisa dever fazer; outra coisa fazer efetivamente. Uma coisa dev a matar, outra coisa matar. m o s , portanto, necessidade de so apenas distinguir o antes do depois, como tambm de distinguir os pianos ftico e normativo. Observe-se que toda fato do mundo fiitico produz efeitos fticos. At mesmo uma d d m o de vontade. Se escrita, garatujas num pedao de papel so fbticos de declarao. Se oral, seus efeitos fticos so ondas sonorasque so percebidas pelos que ouvem e que, de algum modo, ficam gravadas no crebro dos ouvintes. So os efeitos fticos dos fatos jurdicos que possibiiitam a sua prova, o que de capital importncia para o direito e, particularmente, para o processo. At aqui nos mantivemos no amplo campo das normas em geral (religiosas, morais, tcnicas ou jurdicas). Para ingressarmos no campo especificamente jurdico preciso que passemos a cansiderar tambm um alter, isto C, um outro homem. No podemos

mais nos contentar em observar um homem diante de uma norma, porm preciso que consideremos um homem em face de uma norma e de outro homem. Um homem, ainda que s, pode estar sujeito a norma religiosa, tcnica ou moral que lhe prescreva o que deve e o que no deve fazer. O direito, porm, regula relaes interpessoais. Portanto, para que exista norma jurdica (assim como para que exista norma de cortesia), preciso que exista um outro e, entre ambos, uma relao. Por isso, um homem s no pode estar sujeito norma jurdica. De que modo regula o direito relaes interpessoais? J o sabemos: proibindo, mandando ou permitindo que se pratiquem atos. Trata-se, agora, de determinar os estados jurdicos fundamentais. Os elementos com que devemos jogar so: o ato, a qualificao do ato como devido, proibido ou permitido e, finalmente, o outro. Na primeira tentativa de caracterizar os estados jurdicos fundamentais, incidi no mesmo erro de Carnelutti: considerar, ao mesmo tempo, dois atos: por exemplo, a faculdade de fazer, contraposta ao correlativo dever de no impedir; o poder de mandar contraposto ao correlativo dever de obedecer (Francesco Carnelutti, Teoria geral, cit., p. 253 e S.). Verifiquei, posteriormente, que mais acertado considerar um nico ato de cada vez. A anlise ganha, assim, maior preciso e unidade. Consideremos um ato determinado qualquer: o do carrasco que tem o dever de matar um outro homem, condenado a morrer na cadeira eltrica. Cassiano Ricardo consola o condenado: "Teu eletrocutor ser gentil; mais que gentil. Exato. E te far morrer to amistosamente como quem - num jardim - colhe uma flor". Entretanto, por mais gentil que seja o ato, ningum poder obscurecer o fato de que o condenado o sujeito passivo do ato, ainda que (dir algum jurista) no exista relao jurdica entre o condenado e o eletrocutor. Uma outra hiptese: o autor, na execuo, pede que o juiz pratique o ato denominado penhora. Se presentes os pressupostos legais, o juiz tem o dever de praticar o ato. Quem o pratica o juiz (atravs do oficial de justia). Quem sofre os efeitos do ato o executado. Mas existe ainda um terceiro, que o exequente, cujo interesse tutelado pela norma juridica que impe ao juiz o dever

de praticar esse ato determinado que a penhora. No caso antes considerado, de condenao morte, o interesse tutelado pela norma o do Estado ou da sociedade. E isso nos mostra o caminho a seguir: no basta considerar os dois sujeitos ativo e passivo do ato; preciso ainda considerar a eventual existncia de um sujeito cujo interesse tutelado pela norma que ordena, probe ou permite a prtica do ato. A anlise nos revela que, nos casos citados, nos encontramos diante de estados jurdicas complexos. Decompondo-os, encontramos os estadas jurdicos fundamentak. Ora, temos trs sujeitos a considerar: a) o sujeito ativo do ato: aquele que deve ou que no deve praticar o ato ou a quem se permite a pratica do ato; b) o sujeito passivo do ato: aquele que sofre os efeitos fticos da ao ou omisso do sujeito ativo do ato; e, finalmente, c) o beneficiado: aquele cujo interesse tutelado pela norma que ordena, proi'be ou permite a prtica do ato. Em conseqncia, tambm temos trs relaes a considerar: 1) a relab entre o sujeito ativo do ato e o sujeito passivo do ato; 2) a relao entre o sujeito ativo do ato e o beneficiado; e, finalmente, 3) a relao entre o sujeito passivo do ato e o beneficiado. Prosseguindo na anlise, constatamos que apenas as duas primeiras dessas relaes podem ser consideradas como correspondentes a estados jurdicos fundamentais: primeiro porque, na terceira relao, confrontamos o sujeito passivo do ato com o beneficiado, ficando de fora o sujeito ativo do ato e, portanto, o prprio ato; e segundo porque a relao entre o sujeito passivo do ato e o beneficiado no seno um reflexo das outras duas: corresponde, portanto, a um estado jurdico derivado! O estado jurdico do sujeito ativo do ato em face do sujeito passivo do ato ou (o que o mesmo) do sujeito passivo do ato em face do autor do ato o estado de poder e sujeio. No importa que se trate de ato permitido ou devido. Em suma: a referncia ao estado de poder e sujeio apenas indica a relao entre o sujeito ativo do ato e o seu sujeito passivo. Exemplos: o eletrocutar em fack do condenado morte; o oficial de justia perante o executado, cujos bens so penhorados; o devedor que paga a dvida d i t e do credor que sofre os efeitos do ato, porque seu crdito se extingue com o pagamento.
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O estado jurdico do sujeito ativo do ato em face do beneficiado ou (o que o mesmo) do beneficiado em face do autor do ato o estado de crdito e dbito. No se pode, aqui, cogitar de ato meramente permitido. Necessariamente tem-se dever. E o elemento que serve para caracterizar esse estado jurdico o interesse, tal como o conceitua Carnelutti: "Existindo entre os entes relaes de complementaridade, uma manifestao da vida de que alguns so dotados tenderem a combinar-se com os entes complementares. A fora vital consiste precisamente em os seres vivos possurem estimulo para tal combinao. O estmulo age por via de uma sensao penosa por todo o tempo em que se no efetue a combinao, e de uma sensao agradvel logo que a combinao se produza. Esta tendncia para a combinao de um ente vivo com um ente complementar uma necessidade. A necessidade satisfaz-se pela combinao. O ente capaz de satisfazer a necessidade. um bem; bonum quod beat, porque faz bem. A capacidade de um bem para satisfazer uma necessidade a sua utilidade. A relao entre o ente que experimenta a necessidade e o ente que capaz de a satisfazer o interesse. O interesse , pois, a utilidade especfica de um ente para outro ente. O po sempre um bem, e por isso tem sempre utilidade, mas no tem interesse para quem no tem fome, nem pensa vir a t-la. Um ente objeto de interesse na medida em que uma pessoa pense que lhe possa servir; do contrrio, indiferente. Daqui se deduz que pode haver interesse no apenas em ordem a uma necessidade presente, mas tambm em ordem a uma necessidade futura. E a existncia da necessidade pode resultar no s de uma sensao como de uma deduo. De uma srie de sensaes de fome o homem tira uma lei, com base na qual deduz que, se hoje no tem fome, t-la- amanh. A existncia do interesse, relativamente s necessidades futuras, determina aquela aquisio de bens, alm do limite das necessidades presentes, que se chama poupana. Pode ajuntar-se ainda que a prpria disponibiidade de bens para as necessidades futuras acaba por se tornar objeto de uma necessidade: nisso reside o fundamento da avareza. esta a noo de interesse que deve ser empregue na construo da teoria do direito" (Carnelutti, 'oria geral, cit., p. 79-80).

Credor ou beneficiado aquele cujo interesse tutelado pela norma jurdica que a outro imponha um dever, positivo ou negativo; sujeito ativo do ato aquele que pratica ou no pratica o ato previsto em norma jurdica mandamental ou permissiva; sujeito passivo do ato aquele que lhe sofre os efeitos. No exemplo do carrasco, temos: o credor do ato (Estado ou sociedade), o eletrocutor e o condenado. Eis a dois estados jurdicos fundamentais: do autor do ato em face do sujeito passivo do ato e do devedor do ato diante do credor, e, ainda, um estado jurdica reflexo ou derivado existente entre o credor do ato e o sujeito passivo do ato. Na maior parte dos casos, o interesse tutelado pela norma jurdica o do autor do ato ou o do sujeito passivo do ato, no havendo, pois, um terceiro a considerar. Existe ainda um terceiro estado jurdico fundamental: a inexistncia de relao jurdica. Assim como o zero fundamental na matemtica, assim a inexistncia de relao jurdica deve, no direito, ser considerada estado Jurdico fundamental. So, pois, estados jurdicos fundamentais: a) o estado de poder e sujeio; b) o estado de crdito e dbito; e c) o estado de inexistncia de relao jurdica ou estado de liberdade. Se o estado de crdito e dbito, tem-se um ato devido do segundo sujeito. Exclui-se, portanto, a possibilidade de ser-lhe permitido pratic-lo ou no. Exclui-se tambm a possibilidade de ser o credor sujeito ativo do ato. Se o estado de poder e sujeio, ao primeiro sujeito tanto pode corresponder um dever como uma faculdade ou permisso. Exclui-se a possibilidade de ser o segundo sujeito autor do ato. A idia de relao jurdica implica algo que permanece atravs de sucessivas transformaes. Em outras palavras, sucedem-se diferentes estados jurdicos. Tomemos, para exemplificar, um simples caso de acidente de trnsito. Joo atropela e fere Pedro:

a) o estado inicial, anterior ao atropelamento, o de liberdade ou de inexistncia de relao jurdica entre Joo e Pedro; b) ocorrido o atropelamento, Pedro se toma credor de Joo, para quem surge o dever de indenizar; c) como Joo no paga, tem-se inadimplemento. Surge para Pedro a pretenso, isto , o poder de exigir o pagamento a que corresponde a sujeio de Joo; d) Pedro exige o pagamento (exerccio da pretenso). Volvemos ao estado de crdito e dbito; e) Joo no paga. Pedro adquire um novo poder: o de obter coercitivamente o pagamento (ao de direito material); j Pedro vai ao Judicirio e obtm a satisfao de seu crdi) to (exerccio da ao de direito material). Volvemos ao estado de liberdade ou de inexistncia de relao jurdica. Tenha-se presente que um estado jurdico supe sempre referncia a um s e determinado ato. Dos trs estados jurdicos fundamentais, o de inexistncia de relao jurdica no exige maiores explicaes. O de crdito e dbito tem sido largamente estudado pela doutrina. O de poder e sujeio, porm, no foi ainda suficientemente explicado, razo por que lhe convm um item especial.

4. NUS E DIREITO FORMATIVO


Aulo Glio (125-175) era jovem quando, pela primeira vez, os pretores o colocaram no nmero dos juzes, encarregando-o dos julgamentos chamados privados. Consciente da nova responsabilidade, estudou (como ele mesmo nos conta) os deveres do juiz, quer em livros escritos em latim, quer em livros escritos em grego. "Jovem ainda, deixando as fbulas da poesia e os movimentos da eloquncia para subir ao tribunal, eu queria aprender os deveres de meu cargo na escola dos mestres mudos." No que concerne As cerimnias legais, a Lei Jlia e os Comentrios de Sabino Masrio e outros jurisconsultos lhe esclareceram devidamente. Entretanto, esses livros de nada lhe serviram quanto aos conflitos de razes contrrios com que se defrontou. Assim, por exemplo, encontrouse em inextrincvel apuro quando deparou com o seguinte caso: um homem honrado, cuja boa-f era pblica e notria, cuja vida era inatacvel, e sobre cuja sinceridade no havia dvida, reclamava

ante seu tribunal determinada quantia em dinheiro, proveniente de emprstimo que fizera ao ru, homem comprovadamente falso. Nem preciso dizer que o ru negava a existncia do dbito... E no s: rodeado de numerosos partidrios, no cessava de exclamar que era necessrio, conforme a lei, que o autor provasse a existncia da dvida com documentos ou testemunhas. E acrescentava que, no havendo sido produzida prova alguma, devia ser absolvido; que a boa ou m conduta das partes carecia de valor, j que se tratava de dinheiro e as partes se encontravam diante de um juiz e no diante de censores de costumes. No sabendo como julgar a causa, Aulo Glio foi buscar conselho, inicialmente c w seus amigos forenses. Ora, tais amigos lhe deram a mesma respstsqque lhe dariam os advogados e juristas de hoje: se o autor no prova a existncia da dvida, o ru deve ser absolvido. Todavia, Aulo Glio no se conformou com a resposta. Considerando aqueles dois homens, honrado um e mdo o outro, no conseguia se decidir a julgar improcedente a ao. Dirigiu-se, ento, a um fd6sof0, Favorino, que lhe disse: "no se podendo esclarecer o litgio nem por documentos, nem por testemunhas, deve o juiz procurar de que parte h maior probidade; e s6 se h igualdade no bem e no mal C que se deve dar f a quem nega a dvida. Ora, no teu caso, no h testemunhas nem documentos, mas tu afirmas que o demandante um homem honrado, ao passo que o ru prfido. Vai, pois, e d razo ao demandante". Aulo Glio considerou esse conseiho digno de um fddsofo, mas no o seguiu. Pareceu-lhe demasiadamente atrevida a conduta sugerida e noandizente nem com sua idade, nem com a debilidade de seus conhecimentos. No tinha nimo para contrariar os costumes estabelecidos. Parecia-lhe grave condenar sem provas; de outro lado, no podia decidir-se a absolver o ru. E assim, diz Aulo Glio, "jurei que o assunto no estava claro, ficando, em conseqncia, livre daquele julgamento" ("iuravi mihi non liquere, atque ita iudicatu ilio solutus sum") (Au10 Glio, Noches ticas, Buends Aires, Europa-Amrica, 1959, Livro XIV, cap. 11). Non ligue?. No est claro. Essa expresso usual na cincia do processo para significar o que hoje no mais existe: o poder de o juiz no julgar, por no saber coma decidir. Atualmente o juiz no pode deixar de julgar. Ainda que nada tenha ficado provado; ainda que no saiba quem tem ra*; ain-

da que no saiba qual das partes a vtima e qual o algoz; ainda que ignore qual das partes o est4 enganando, o juiz tem o dever de julgar. No sabe e, entretanto, deve julgar, como se soubesse. "I1 giudice decide non perch sa ma come se s a ~ (Francesco " Carnelutti, Diritto e processo, Napoli, Morano, 1958, p. 265). Quando o juiz no sabe como julgar, por falta de provas, a lei julga por ele. Existe uma srie de normas jw'dicas que dizem ao juiz como deve julgar quando ele no consegue apurar quem tem razo. Bis normas so chamadas de regras do nus da prova. Diz a lei, por exemplo: Juiz! - se o autor se afirma credor do ru e nada fica provado, absolve o ru! (CPC, art. 333, I). - se o ru afirma que era devedor, mas que j pagou a dvida, nada ficando provado, condena o ru! (CPC, art. 333,II). lhis regras que visam impedir o non liquet so regras do nus da prova em sentido objetivo. Seu destinatrio o juiz. Existem quer se trate de processo dispositivo, quer se trate de processo inquisitrio. Nesse sentido regra relativa ao nus da prova a norma de processo penal in dubio pro reo. As regras tcnicas no impem deveres: apenas dizem o que necessrio fazer para se atingir certo fim. Assim, por exemplo, u, se quero acender a l z preciso acionar o comutador. As regras do nus da prova, embora tenham por destinatrio o juiz, refletem-se sobre as partes. Refletem-se, porm, no como regras jurdicas, mas como regras tcnicas: o autor sabe que precisa provar a existncia da dvida para que o juiz julgue procedente sua ao; o rtu sabe que deve provar o pagamento para que o juiz acolha essa exceo. Rm-se, assim, o conceito de nus da prova em sentido subjetivo: uma como que carga nas costas ora de uma, ora de outra das partes; cada uma das quais sabe o que necessita provar para vencer. Se o juiz tem o dever de procurar a verdade (processo inquisitrio), constitui iniquidade fazer-se recair sobre qualquer das partes as conseqncias do fracasso do juiz. Da afirmarem alguns que o nus da prova (em sentido subjetivo) somente existe em processo dispositivo.

Se observarmos atentamente, veremos que o 6nus da prova (em sentido subjetivo) constitui para cada uma das partes um poder a que corresponde a sujeio do juiz e da parte contrria: o poder de provar. O autor, em processo civil, tem o poder jurdico de, querendo, provar a existncia da dvida. O Ministrio Pblico tem o poder (que em face do Estado um dever) de provar a existncia do crime. Se feita essa prova, surge para o juiz o dever de julgar procedente a ao; se no feita, surge para o juiz o dever de praticar o ato contrrio, isto , o dever de julgar improcedente a ao. O transformado diferente, conforme seja ou no produzida a prova. O autor, quando seu o nus da prova, encontra-se na situao de poder exercer efeito imediato no somente sobre o juiz, mas tambm sobre o ru. Se prova, toma-se credor da sentena de procedncia, devida pelo juiz e qual ficara sujeito o ru. Se no prova, o ru que se toma credor da sentena de improcedncia, devida pelo juiz e qual ficara sujeito o autor. Os estudos a que foi submetido o processo civil levaram constatao de que no existe apenas o nus de provar, mas tambm o de alegar. Assim, por exemplo, preciso que o ru alegue, no prazo legal, a exceo de incompetncia relativa, se quiser que a causa seja processada no foro competente. Se o ru alega a exceo, toma-se credor do despacho devido pelo juiz, de remessa dos autos ao juiz competente, ao qual fica sujeito o autor; se no alega a exceo, o autor que se toma credor de ato devido pelo juiz, consistente no dever de no remeter os autos a outro juiz, mas de processar e julgar ele mesmo a ao. Fala-se de nus, diz Carnelutti, para significar que as provas devem ser produzidas pelas partes, sem cuja iniciativa o juiz no pode busc-las de ofcio. Nesse sentido, o nus da prova constitui um par com o nus de alegar no conhecido aforismo: iudex iudicare debet iuta allegata et proata. Na verdade, existe um nexo ntimo entre a alegao e a prova: porque as partes esto em condies de igualdade e, normalmente, no processo contencioso, as afumaes de uma contradizem as afirmaes da outra, nenhuma pode pretender que se d f sua palavra; por i s , a parte sabe que so uma afirmao sem prova no vale nada; da o seu nus de narrar

os fatos e produzir as provas; o juiz, como no pode ele mesmo procurar os fatos, assim no pode procurar as provas. Isso seria possvel, mas no seria conveniente. Para que se possa alcanar o resultado do processo, necessrio que a ao das partes seja energicamente estimulada; quando a parte sabe que no pode contar seno consigo mesma para fornecer a prova, fica naturalmente interessada em fazer tudo quanto possa a fim de que suas afirmaes sejam sustentadas pelas provas (Francesco Carnelutti, Diritto eprocesso, cit , p. 264-5). A medida que se foi prestando ateno aos fenmenos processuais, cresceu o nmero das hipteses de nus: no apenas nus de provar, no apenas nus de alegar, mas tambm nus de impulsionar o processo, nus de preparar o recurso (para impedir a desero); nus de exibir documento (para impedir a aplicao da pena de confisso); nus de comparecer a audincia (sob pena de revelia) etc. etc., at que, por fim, um grande processualista (Goldschmidt) procurou demonstrar que, no processo, o par da expectativa e do nus substitui o do direito subjetivo e da obrigao jurdica, par este que seria prprio somente do direito material (Piero Calarnandrei, Estudios sobre e1proceso civil, Buenos Aires, Ed. Bibliogrfica Argentina, 1961, p. 219). Do processo, a idia de nus saltou para o direito material. Toda inscrio no Registro Pblico constitui nus, diz Pisani, apoiando-se em Pugliatti e Natoli (Andrea Proto Pisani, La transcrizione delle domande giudiziali, Napoli, Jovene, l%8, p . 3%). Encontrando-se a idia de nus em diferentes setores do direito (Andrea Lugo, Manuale di diritto processuale civile, Milano, Giuffr, 1967, p. 26), deve ser considerada cidad do mundo jurdico e no desta ou daquela disciplina. , em suma, conceito a ser estudado na teoria geral do direito, tal como o fez Carnelutti (Teoria geral, So Paulo, Saraiva, 1942, p. 274-5). Entretanto, ainda pequena a penetrao do conceito de nus na doutrina do direito material. E por qu? A razo esta: que ao movimento do nus em direo ao direito material se contrape o movimento do direito formativo em direo ao processo. Os dois conceitos esto em guerra. E um deles dever perecer. 0 s limitafenmenos jurdicos, assim como as batatas, so & U r n e r ~

do. E no h batatas suficientes para que ambos possam sobreviver. Ao vencedor, as batatas! O conceito de direito formativo, tal como o de h u s , t cidado da teoria geral do direito, e no desta ou daquela disciplina. Da a importncia dos trabalhos que o examinam fora do seu habita? costumeiro. o que acontece com o artigo do Dr. Almiro do Couto e Silva, "Atos jurdicos de direito administrativo praticados por particulares e direitos formativos", publicado na RJTJRS, 919-37, 198. Nele se contempla o conceito de direito formativo, no no direito privado, mas no mbito do direito administrativo. Existe estreito nexo entre a categoria dos direitos formativos e a das sentenas constitutivas. Deve-se principalmente a Emil Seckel a elaborao do conceito de direito formativo, assim como a Hellwig a construo da categoria das sentenas constitutivas. "O nome de direitos formativos foi inspirado, confessadamente, pela designao sentenas formativas de direito, sugerida por Helwig e aceita pela cincia alem para as chamadas sentenas constitutivas" (Atos jurdicos ...,RJTJRS, 919-37, 198). E Hellwig liga a sentena constitutiva aos direitos de poder jurdico ou direitos formativos (Alfredo Rocco, La sentem civile, Milano, Giuffr, 1962, p. 126). "Define Seckel o direito formativo, no direito privado, como o direito subjetivo cujo contedo o poder de formar r e l a k jurdicas concretas, atravs & negcio junVico unilateral. O reparo que a essa definio caberia fazer-se o de que nem s6 negcios jurdicos constituem instrumento de exerccio de direitos formativos, embora seja o que mais frequentemente ocorra; tambm atos jurdicos stricto s e m e, em raros casos, at atos-fatos jurdicos desempenham essa funo" (Alrniro do Couto e Silva, Atos jurdicos..., RJTJRS, 9:19-37, 1%8). Note-se que, uma vez aceito (como deve ser aceito) o reparo de Almiro do Couto e Silva, amplia-se a categoria dos direitos formativos (ou potestativos), pouco faltando para coincidir inteiramente com o atrs examinado estado de poder e sujeio. "Diversamente do que ocorre com os outros direitos subjetivos, aos direitos formativos no correspondem deveres. Nem mesmo de admitir-se a existncia de dever de tolerar o exerccio de direito formativo. Como adverte Von Thur, dever de tolerncia s tem quem pode contrapor-se a ato de outrem, mas no est, juridi-

camente, autorizado a isso. No h&dever de tolerncia com relao ao que de nenhum modo se pode evitar" (Atos jurdicos ..., RJTJRS, 9: 19-37, 1968). Entenda-se: o sujeito passivo no tem dever algum diante do titular de direito formativo. Apenas sofre a ao do sujeito ativo. Nada impede, porm, que o titular do direito tenha o dever de praticar o ato. Nessa ultima hiptese existe, concomitantemente, uma outra relao, de crdito e dbito. Assim, por exemplo, aquele a quem se prope contrato tem o direito formativo de, aceitando a proposta, constituir a relao jurdica contratual. Pode ocorrer, porm, que ele tenha, em face de outrem, o dever de aceitar, porque a isso se obrigou. Assim como as sentenas constitutivas criam, modificam ou extinguem relao jurdica, assim os direitos formativos que, por isso, dividem-se em direitos formativos geradores, modificativos e extintivos. "Exemplos de direitos formativos geradores, no direito privado, so os direitos de apropriao, o direito de opo, o direito de preferncia, o direito que tem o destinatrio da oferta de, aceitando-a, estabelecer negcio jurdico bilateral; de direitos formativos modificativos, o direito de escolha nas obrigaes alternativas, o direito de constituir em mora o devedor ou credor, mediante interpelao, notificao ou protesto, o direito de estabelecer prazo para a prestao; de direitos formativos extintivos, a denncia do contrato, a alegao de compensao, o pedido' de desquite, o direito resoluo, resilio, resciso, anulao e decretao de nulidade." "O pedido de transcrio, no Registro de Imveis, , tambm, exerccio de direito formativo gerador: de direito a formar direito real. Apenas com a transcrio, que ato de direito pblico, efetiva-sea tran~fissode domnio" (Atos jurdicos.. ,RJTJRS, 9:19-37, 1%8). "Do mesmo modo como os direitos formativos, no direito privado, os direitos formativos, no direito publico, podem ser geradores, modificativos ou extintivos, conforme o resultado que o seu exerccio produz, criando, modificando ou extinguindo relao jurdica ou constituindo para o Estado o dever de criar, modipcar ou extinguir relao jurdica" (Atos jurdicos.. ., RJTJRS, 9: 19-37, 1%8). (Os grifos so meus.) -

"Constituem exemplos de direitos formativos geradores, no direito administrativo, o direito a inscrever-se em concurso pblico, o direito a apresentar proposta em concorrncia publica, o direito a postular reintegrao em cargo pblico, o direito a ser reenquadrado quando lei, ao reorganizar os servios, possibilita alterao das posies funcionais, mediante requerimento dos interessados" (Atos jurdicos.. .,RJTJRS, 9: 19-37, 1968). "Os direitos formativos modificativos so mais facilmente verificveis na relao de emprego pblico. A essa classe pertencem os direitos a pedir licena para tratamento de sade, licena gestante, funcionria casada, quando o marido for mandado servir, ex officio, em outro ponto do territrio nacional ou no estrangeiro, licena especial ou licena-prmio, pois, em todos esses casos, observados os requisitos legais, o pedido do funcionrio cria, para a administrao, o dever de conceer a licena, ficando suspensos, de outra parte, os deveres de assiduidade e de comparecimento ao trabalho, que ordinariamente tem o funcionrio. Bis licenas alteram, portanto, a relao de emprego pblico; sem que haja, durante o tempo de sua dura@o, prestao de trabalho, subsiste o dever do Estado prestao patrimonial" (Atos jurdicos.. ., RJTJRS, 9: 19-37, 1%8). "Direito formativo extintivo, por excelncia, o direito a pedir exonerao de cargo pblico" (Atos jurdicos.. ., RJTJRS, 9: 19-37, 1968). Em que se distingue o direito formativo do atrs examinado estado de poder e sujeio? A diferena est em que o estado de poder e sujeio gnero de que espcie o direito formativo. As meras faculdades esto contidas no estado de poder e sujeio, mas so excludas do mbito dos direitos formativos. "Para que bem se compreenda o conceito de direitos formativos necessrio frisar serem eles, efetivamente, direitos e no simples faculdades. As faculdades cabem a todas ou a um nmero demasiadamente amplo de pessoas, enquanto o direito subjetivo um plus,.um poder especial e concreto que se insere na esfera jurdica de algum e que no partilhado por todos os demais. O poder de propor contrato faculdade, o poder de aceitar a proposta direito formativo gerador; a ocupao de coisa sem dono faculdade, o poder que tem o arrendatrio de formar direito real, pela

caa dos animais existentes no campo, direito formativo gerador" (Almiro do Couto e Silva, Atos jurdicos.. .,RJTJRS, 9: 19-37,1968). "Oconceito de direito subjetivo serve enquanto explica a diferenciao de poderes jurdicos que tm as pessoas, em situaes determinadas. Os direitos subjetivos so crculos menores traados dentro do crculo das faculdades. O poder concreto que nasceu em favor de algum sempre diverso dos poderes que os outros possuem. A noo de direito subjetivo surpreende essa diversidade de poderes concretos, atenta ao momento em que uma vantagem especial se acrescenta, se individualiza, no patrimnio jurdico do sujeito de direito. Afirma-se, por outro lado, que o direito subjetivo um poder concreto e determinado, porque ele efeito de fato juridico. No deriva o direito subjetivo exclusivamente da norma, nem s6 de fato do mundo natural, mas da unio de norma e fato ou, melhor, da incidncia da norma jurdica sobre o fato. Ora, os fatos so sempre concretos e, ao ingressarem no mundo jurdico, geram, tambm, relaes jurdicas concretas" (Atos jurdicos.. ., RJTJRS, 9: 19-37, 1%8). O signo lingustica une um conceito (significado) com a impresso psquica de um som (significante). Portanto: signo a combinao do significante com o significado; o significante no um som, mas a impresso psquica de um som (imagem acstica); significado o conceito (Ferdinand de Saussure, Curso de lingiktica geral, trad. Antnio Chelini, 4. ed., So Paulo, Cultrix, 1972, p. 80-1). Quer se fale em nus, quer se fale em direito formativo, h referncia a um ato que um sujeito pode (ou deve) praticar e a que outro fica sujeito. Quer se trate de nus, quer se trate de direito formativo, o ato pode sobrevir ou no no mundo ftico. Se sobrevm, diz-se que foi atendido o nus ou que foi exercido o direito formativo. Tanto no caso de nus como no de direito formativo, as consequncias jurdicas so diversas, conforme seja ou no praticado o ato. Quer se trate de nus, quer se trate de direito formativo, o interesse tutelado o do autor do ato, ou, eventualmente, de um terceiro; nunca daquele que sofre os efeitos do ato. Qual, portanto, a diferena entre os dois conceitos? Apenas esta: quando se fala em nus, afirma-se que, no sendo praticado o ato, um interesse do sujeito ativo (ou, eventualmente, de um ter-

ceiro) desatendido; quando se fala em direito formativo, afirmase que, sendo praticado o ato, um interesse do sujeito ativo (ou, eventualmente, de um terceiro) atendido. Em suma: no h diferena seno na forma de expresso. Quando se fala em dnus, pensa-se, de preferncia, nas conseqncias jurdicas decorrentes da omisso do ato. Quando se fala em direito formativo, pensa-se, de preferncia, nas conseqncias jurdicas da prtica do ato. nus e direito potestativo so redutveis um ao outro. E por isso que a transcrio no Registro de Imveis tanto pode ser exemplo de nus como de direito formativo. Quando se pensa no comprador que fica prejudicado, se no transcreve seu ttulo de domnio, fala-se em nus. Quando se pensa no adquirente que transcreveu regularmente seu ttulo de domnio, o pensamento vai, de preferncia, para o efeito da aquisio do domnio, decorrente da prtica do ato da transcrio. Quem alega a prescrio exerce o direito formativo extintivo. Quem deixa de alegar a prescrio no momento processual oportuno fica prejudicado, porque no atendeu ao nus de alegar, no processo, na hora certa. claro, portanto, que os dois significantes podem ser reduzidos a um s, j que exprimem um nico e idntico significado. A duplicidade explica-se, pois se desenvolveram em provncias diferentes do direito. A palavra nus surgiu no processo e invadiu o direito material. A expresso direito formativo se desenvolveu no direito material e invadiu o processo. Na verdade, a idia expressa por nus e por direito formativo idntica. Apenas a formulao diferente. Esta a frmula do nus: - no sendo praticado o ato A, no ocorre a consequncia X. A frmula do direito formativo : - somente sendo praticado o ato A, ocorre a consequncia X. As duas proposies so logicarnente idnticas. A idia ltima contida nos dois significantes (nus e direito formativo) simplesmente esta: se, para que se produzam certos efeitos jurdicos, necessrio que se pratique determinado ato; no se produzem tais efeitos, se o ato no praticado.. .

Quem fala em direito formativo n3o precisa do conceito de nus e vice-versa. Numa s6 hip6tese a idia de nus irredutvel a de direito formativo: quando se fala em nus da prova em sentido objetivo, isto , como norma dirigida ao juiz, para evitar o non liquet. A diferena entre nus da prova em sentido objetivo e nus da prova em sentido subjetivo de difcil apreenso. IItil dificuldade desaparecer se eliminarmos da cincia jurdica a expresso nus da prova em sentido subjetivo, substituindo-a por direito formativo produo de provas, tanto mais que a cincia processual nunca conseguiu explicar bem como que ao autor incumbe no s provar os fatos constitutivos como tambm produzir a contraprova dos fatos impeditivos ou extintivos alegados pelo ru. Uma dificuldade permanece, para a prevaincia da expresso direito formativo: que no poucos juristas lhe negam a qualidade de direito subjetivo. Por isso tudo que prefiro falar em estado de poder e sujeio, que abrange no s6 as idias de nus em sentido subjetivo ou direito formativo como, ainda, as meras faculdades, sempre que seu exerccio se reflita sobre outro. Saliente-se, apenas, que a palavra sujeio no tem necessariamente sentido desagradvel, como bem sabem os enamorados. Quem prope contrato sujeita o destinatrio da oferta. Modificalhe a situao jurdica, outorgando-lhe um poder que antes no tinha: o poder de constituir relao jurdica, mediante a aceitao. O sujeito passivo do ato sofre a ao do sujeito ativo, o que, todavia, pode ser muito bom para ele, se a oferta vantajosa.

CApTulo II

PODER JUDICIRIO
Sumrio: 1. O Poder Judicirio como subsistema de produo de normas jurdicas. 2. Independncia e subordinao B lei. 3. Funo poltica? 4. A jurisprudncia, fonte do direito. 5. Cartcr nacional do Poder Judicirio. 6. Organizao hierrquica do Poder Judicirio. 7. Jurisdio e obedincia.

1. O PODER JUDICIRIO COMO SUBSISTEMA DE PRODUAO DE NORMAS JURDICAS


So fontes do direito a lei, a jurisprudncia e o costume. Historicamente, o costume precedeu a jurisprudncia e esta, a lei, como hoje a entendemos, isto , como norma geral e abstrata emitida pelo Estado. Numa ordenao de importncia decrescente, a lei, hoje, se superpe jurisprudncia e esta, ao costume. A sociedade se constitui produzindo normas costumeiras. Da a antiguidade do costume. Direito primitivo direito costumeiro. O jus, contemporneo da sociedade, de que se fala na assertiva ubi societas ibi jus, , pois, direito, jus costumeiro. Ao se organizar em Estado, a sociedade passa a produzir norm s jurisprudenciais e legais. Pode-se, ento, dizer que as normas a costumeiras so produzidas pela sociedade; a jurisprudncia e a lei, pelo Estado. O costume de produo lenta, local e de difcil constatao. Ao se organizar em Estado, a sociedade o constitui como um sistema de produo de normas jurdicas. Produzem-se, ento, normas legais e jurisprudenciais, com maior rapidez, eficisncia e racionalidade, que constituem emergncias do sistema. A lei, sobretudo a lei, pode ser editada rapidamente, sua existncia pode ser facilmente determinada e sua vigncia pode se estender sobre imensos territ6rios, regendo a conduta de indivduos que, distantes uns dos outros, jamais poderiam gerar costumes comuns a todos.

Modernamente, o Estado se apresenta tripartido em trs Poderes: o Legislativo, o Executivo e o Judicirio. Este se apresenta, assim, como subsistema do sistema de produo de normas jurdicas. A sociedade continua a produzir normas costumeiras, mas estas perdem quase toda a sua importncia. O que releva, quase sempre, so as normas produzidas pelo Estado, atravs de seus trs Poderes. Todos eles produzem normas gerais e abstratas, sobretudo o Legislativo. Ao Executivo e ao Judicirio caberia, em princpio, a produo de normas concretas. Todavia, isso est longe de refletir a realidade. O Poder Executivo produz, em larga escala, tambm ele, normas gerais e abstratas. O Poder Judicirio sim, produz especialmente normas concretas, mas com a virtualidade de se tornarem gerais, atravs do fenmeno denominado jurisprudncia.

2. INDEPENDNCIA E SUBORDINAO A LEI


De acordo com a Constituio (art. 2 3 , os trs Poderes so independentes e harmnicos entre si. Em nosso sistema jurdico, o Judicirio relativamente autnomo. Apresenta-se, por um lado, como um super-Poder, pois tem competncia para julgar e tornar sem efeito os atos da Administra~ e at para julgar e declarar inconstitucionais as prprias leis o que chamado a aplicar. Apresenta-se, por outro lado, como um sub-Poder, pois organizado pelo Legislativo e deve obedincia lei. sobretudo atravs do poder de reformar a Constituio que se afirma a primazia do Congresso Nacional. Subordinado lei, exerce o Poder Judicirio uma atividade de segunda categoria, pois a lei que fixa os fins que os juzes precisam afanosamente descobrir e buscar. E se a lei injusta? Pe-se, aqui, um problema que no admite resposta simplista. H muito que se assentou que a lei no contm todo o direito e que o direito no se resume lei. H normas no escritas. A sociedade, ela prpria, segrega diretamente normas jurdicas. O juiz rgo do Estado, mas tambm voz da sociedade. O Legislativo, que representao do povo, pode falsear a sua vontade, fazendo prevalecer os interesses de uns poucos sobre os da imensa maioria da populao. No se pense num Judicirio cego a tudo isso. A primeira qualidade que se exige de qualquer juiz

a inteligncia, capacidade de ver e de pensar. Num sistema complexo h lugar para algumas r e m . Wavia, seria aberrantc imaginar-se que o Judicirio pudesse contrapor-se legislao como um todo, em imme de um principio superior de justia. Ao destruir

os outros Poderes, estaria o Judicirio a destruir a si prprio. H que se considerar, ainda, que, entre ns, os juizes no so eleitos, no sendo, pois, representantes diretos do povo, no podendo, assim, arrogar-se o direito de falar em seu nome. So, a maioria de nossos juzes, nomeados aps concurso, porque se quer sentenas que tenham maior contedo de conheimento que de vontade. O juiz que afasta a li com um piparote trai a misso que ihe foi coae fiada e se arroga um poder que no t m Frequentemente, pordm, e. o que se afirma lei injusta no passa de interpretao tola. Nosso sistema, fundado em leis gerais e abstratas, 6, por isso mesmo, um sistema flexvel. A hermenutica abre amplo espao para a adequao da norma geral ao caso concreto, afastando-se injustias decorrentes da impreviso do legislador relativamente s peculiaridades de cada caso. Para isso, alis, existem os j u h : para que cada um possa ter examinado o seu caso, com as suas circun&cias prprias.

O Judicirio um Poder tanto quanto o Legislativo e o Executivo. Indubitvel, pois, que exerce atividade de governo. Essa atividade tambm poltica? Segundo Aliomar Baleeiro, ela o sm quando se trata de declarar,mesmo em concreto, a comi titucionalidade ou inconstitucioaalidade de lei, regulameato ou atos das mais altas autoridades. Diz-que "nern sempre i s foi bem so compreendido pelos esaitores europeus do continente", porque "educados em sistemas juridicos diuersos, de supremacia do Poder Lqislativo, segundo as concepes politicas do parfamentarismo; alm disso, nesses pases, durante scuios, os tribunais no foram havidos como rgos dum Poder independente, na mesma hierarquia do Parlamento e do titular do Executivo, mas como delegados deste itirno, fazendo justia em nome do rei; julgar, afinal, pareceu, durante muito tempo, a gera* desses pases, cano sinat jksr -n de administr@o; em algumas dessas na, mmde p t m das cloatrovrsias mais relevantes cabe ~ ~ i de r drgos jwkkionais administrativos, como o famoso C s m d b

d'Estado, na Frana, onde exerce papel comparvel ao da Corte e Suprema dos Estados Unidos, mas sempre s m poder declarar a inconstitucionalidade de Ms" (Aliomar Baleeiro, O Supremo Pibuno1 Federal, esse outro desconhecido, Rio de Janeiro, Forense, 1%8, p. 104-8). Penso que, para se negar ou a f m a r a natureza poltica da atividade do Poder Judicirio, preciso que se comece por conceituar o que seja poltica. Pode-se defini-la como sendo a determinao, por um ser, de seus prprios fins. Nesse sentido, todo homem exerce atividade poltica, porque determina seus prprios fins. Pode-se ir alm e dizer que todo corpo social exerce atividade politica, na medida em que se autodetermina, em busca, antes de tudo, de sua prpria sobrevivncia, pois no dificil observar que tambm as organizaes sociais tm um como que instinto de conservao, dificilmente aceitando a sua prpria morte ou dissoluo. No , porkm, nesse sentido que se pe a pergunta a respeito da eventual natureza poitica da funo judiciria. O que se mdaga se o Poder Judicirio, como rgo do Estado, exerce a funo de fmar fins do Estado. Ora, a atividade do Judicirio atividade de interpretao. Ainda que se trate de declarar a inconstitucionalidade de lei em tese, ainda a se trata de interpretar, confrontandose uma dada interpretao da Constituio com outra de uma lei acoimada de inconstitucionai. Tiata-se, pois, sempre e acima de tudo de atividade de interpretao. Ora, a atividade do intrprete volta-se para a busca do pensamento de outrem, para a determinao da vontade de outrem. Assim, ao interpretar a Constituio e as leis, no e t o Judicirio a f ~ a rele prprio, os fins do Estado, s , mas sim a declarar que fins foram de antemo fixados, pelo legislador, na Constituio ou nas leis. Conclui-se, ento, que a atividade poltica no concerne ao Judicirio, embora no se ignore que ele pode fazer poltica, na medida em que pode falsear a vontade da lei, conforme a conhecida f6rmula traduttore traditore.

4. A JURISPRUD~NCIA, FONTE DO DIREITO


Nenhuma dvida hB de que nosso sistema juridico funda-se na supremacia da lei. H que se afastar, contudo, o dogma da onipotncia do legislador, ainda que este se apresente como constituinte. A sociedade segrega normas juridicas, sob a forma de costumes, fonte do direito que perdeu muito, mas no por completo, a sua

importncia. Hoje a produo de normas jurdicas, diretamente pela sociedade, independentemente e contra o aparelho estatal, se apresenta sobretudo sob a forma de rejtigo. Na verdade, as leis precisam ser aceitas pela sociedade. No basta que as faa o legislador. Da o interessantssimo fm&meno, com que volta e meia se defrontam os tribunais, das leis que no so leis, das kis que o &o nos livros, mas no na vida real. O dogma da onipotnua do legislador , primeiro de tudo, f & o e serve, em segundo lugar, para justificar qualquer absurdo e toda injustia provenientes dos detentores do poder poltico. Entre o Legislativo, que produz as leis, e a dedade, que as recebe ou rejeita, encontram-se os juizes, chamrsdm a aplica.. as leis que a sociedade aceitou e os costuncs que se conformam com elas. Os juizes so governo e so povo. So tanto mais governo quanto mais alto o degrau em que se eneontrarn na hierarquia do Poder Judicirio. M o mais povo quanto mais dele se aproximam, por suas origens, por suas idias, por seus sentimentos e por seu comportamento. Ocupandoposio intercalar, so chamados a atmder e a fazer cumprir as determinaes do alto, com tambm a ouvir e a atender as aspiraes que vm do subsolo do corpo social. Nessa posio ambgua de rgos de governo e voz do povo, os juizes e o Poder Judicirio segregam a jurisprudncia que, claro, no se confunde com o mero precedente, isolado, que frequentemente no representa seni5o uma deturpao jurdica, produto da m cabea ou de um mau momento de aigum juiz ou tribunal. B Das leis, normas gerais e abstratas, se deduzem as normas jurdicas concretas, que se aplicam a cada caso. Em sentido inverso, das normas concretas, produzidas pelos tribunais, se induzem normas gerais e abstratas e eis, ento, ai, o fenmeno da jurisprudncia. Do ponto de vista sociolgico, certo que a jurisprudncia fonte do direito. Seria fcil apontar normas gerais que dda e e g mri ram, ainda que contra a lei. A negao, jurisprudncia, do carter de fonte do direito, tem evidente cunho ideol6gico. Nega-se a produo de direito pelos tribunais, a fim de que eles no sejam tentados a produzi-lo. Cabe perguntar, ento, se, de um ponto de vista estritamenfe juridico, mais ideal do que d,jurisprudncia deve ou no ser a havida como fonte do direito. A pergunta pode ser posta %e

uma forma mais brutal, indagando-se, enfim, se juzes e tribunais podem decidir contra a lei ou, em latim, para ser menos chocante, se eles podem decidir contra legem. Efetivamente, no h nenhuma dificuldade terica em se admitir a jurisprudncia secundum legem ou praeter legem. %do o problema se pe, de maneira viva e dolorida, em face da jurisprudncia contra legem. No h dvida quanto primazia da lei, em nosso sistema jurdico. Primazia sim, no monoplio. As leis, emitidas no passado, frequentemente vigem no presente em descompasso com as circunstncias em que so chamadas a atuar. H tambm as hipteses de leis monstruosas e de leis tolas e seria monstruoso e constituiria tolice exigir-se que os tribunais as aplicassem tal como foram editadas. H, ainda, o caso das leis que a sociedade rejeitou e que, por isso, no podem ser aplicadas. H, sobretudo, a lio que os sculos nos legaram, no sentido de que o direito no se contm todo nas leis. H& pois, que se admitir a jurisprudncia como fonte do direito. Introduz-se, assim, uma certa desordem no sistema jurdico, que deixa de ser monoltico. Ressalte-se, porm, que uma ordem perfeita e absoluta no passa de um sonho, ou melhor, de um pesadelo tecnocrtico, tendo mais a ver com os delrios das idias do que com as realidades da vida.

5. cAR'TER NACIONAL DO PODER JUDICIRIO


De acordo com a Constituio, o Brasil uma Repblica Federativa e, por isso mesmo, cada Estado tem o seu Poder Legislativo, o seu Poder Executivo e o seu Poder Judicirio. Entretanto, no somos uma verdadeira Federao nem h verdadeiros Judicirios estaduais. As competncias remanescentes, atribudas aos Estados (Constituio, art. 25, 8 I?), se reduziram a quase nada. A Justia de cada Estado organizada e mantida pelo Estado-Membro, mas as leis que aplica so federais. Se a parte invoca direito estadual, pode ter de provar-lhe o teor e a vigncia, assim como quando alega direito estrangeiro (CPC, art. 337). Ora, uma justia verdadeiramente estadual teria de aplicar direito estadual. No houvesse essa razo, j por si bastante para excluir a existncia de verdadeiras justias estaduais, haveria que se considerar, ainda, o controle hierrquico exercido pelos tribunais superiores da Unio sobre as decises dos tribunais locais.

Tem-se dito, desde a d o de Joo Mendes, na vigncia da Carta de 1891, que "o Poder Judicirio no federal, nem estadual; t eminentemente nacional, quer se manifestando na jurisdio federal, quer se manifestando nas jurisdies estaduais, quer se aplicando no dvel e quer se aplicando no crime, quer decidindo em superior, quer decidindo em 'inferior instncia" (Direito judicirio, p. 40). Significa isso que o sistema judicirio desconsidera a distino entre Unio e Estado, t rgo da soberania nacional, porque desoonsidera a Federao. I$so importa em dizer que no h justias verdadeiramente estaduais, mas um Poder Judicirio nico, que se pode mais ou menos indiferentemente qualificar como nacional ou federal, embora seja mais prpria a primeira denominao - nacional -, exatamente em virtude do apagamento das linhas da Federao. Aos juizes se confere o poder de dizer o direito, nos casos submetidos sua jurisdio. Da decorre uma ampla autonomia, que exclui ou modera algumas formas de controle hierrquico. Assim, no cabe, no mbito do Poder Judicirio, a demisso de juiz, ao nuto de rgo superior e, embora se admita que se oriente a atividade dos rgos de 1P grau mediante circulares, portarias e ordens de servio, certo que por elas no se pode determinar o teor das decises que devam proferir. Nem por isso deixa de ser hierrquica a organizao do Poder Judicirio. Ora, quem diz hierarquia diz subordinao do inferior ao superior. H, efetivamente, rgos superiores, como o Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justia, h 6rgos inferiores, como os juzes de 1P grau e, entre uns e outros, os tribunais de 2f instncia. Aos tribunais se confere poder' disciplinar. Assim, o art. 93, VIII, da Constituio estabelece que "o ato de remoo, disponibilidade e aposentadoria de magistrado, por ipteresse publico, fundarse- em deciso por voto de dois teros do respectivo tribunal, assegurada ampla defesa". Para as demais sanes disciplinares basta a maioria absoluta dos membros do respedivo tribunal (art. 93, X). Wavia, t sobretudo pela devokqo ao superior hierrquico do ato praticado pelo inferior que se exerce o controle hierrquico, no mbito do Poder Judicirio. Excluda a avocao, incompatvel

com o sistema processual, o controle dos atos praticados pelos re gos inferiores se exerce pelos recursos, b m como pelas aes de impugnao, como a ao rescisria, a reviso criminal e o mandado de segurana. Como observa Ruy Cime Lima, a subordinao hierrquica se estabelece, a, mais entre os atos do que entre os indivduos (cf. Princ@ios de direito administrativo, Porto Alegre, Ed. Suiina, lW, p. 154). No caso do Tnbunal de Justia do Mato Grosso, o Supremo Tribunal Federal firmou sua prpria posio, como rgo mximo da hierarquia judiciria. Ocorrera que, em 19491'1950, o Ifibunal de Justia daquele Estado se dividira em duas faces: uma elegera presidente do tribunal o desembargador Mrio Corra da Costa; a outra, o desembargador Antnio Arruda. Ambos se consideraram eleitos, cada qual impugnando a eleio do outro. Os eleitores de Antnio se movimentaram: um deles impetrou mandado de segurana e outro o despachou, concedendo liminar impeditiva da posse de Mrio que, embora juiz, a ela desatendeu. Tambm Mrio impetrou mandado de segurana ao mesmo tribunal de que fazia parte, igualmente obtendo iiminar. O ex-presidente, bem como os eleitos, ofereceu representaes ao Supremo Tribunal Federal, que delas conheceu, como reclamaes. Do ponto de vista jurdico-formal, vrias eram as dificuldades que se antolhavam Suprema Corte, a saber: a questgo de sua competncia para, como rgo federal, intervir em rgo da justia estadual, em problema interno seu, de carter poltico-administrativo; a inexistncia, em nosso sistema legal de ento, da prpria reclamao, como remdio jurdico; a pendncia de mandado de segurana, que ficaria anulado, sem forma nem figura de juzo, pelo conhecimento da reclamao. A primeira questo respondeu o Supremo Tribunal Federal com o carter nacional do Poder Judicirio, afirmando-se "instncia de superposio em relao a todas as jurisdies do pas"; o cabimento da reclamao foi afirmado como decorrncia de sua competncia impicita ou por fora de compreenso, deduzida pelo mtodo construtivo; a pendncia de mandado de segurana foi desconsiderada, "tanto mais que os que agora pugnam por esse efeito suspensivo do seu mandado no se detiveram dj& do gutro,

contra eles anteriormente concedido in limine; e, por acrdo de 20 de janeiro de 1950, deferiu a medida, anulando ambas as eleies e determinando a realizao de uma terceira" (cf. Edgar Costa, Os granda julgamentos do Supremo Wbunal Federal, Rio de Janeiro, Civilizao Brasileira, 1%4, v. 3 (1947-1955), p. 157-82).
O Judicirio C um Poder. Exerce atividade de governo. Incumbe-lhe dizer, em cada caso, o que direito. Cabe-lhe exercer uma atividade como que imunolgica, rejeitando as leis iaconstitucionais bem como declarando a rejeiw social de algumas normas. Produz a jurisprudncia, que, como a lei, fonte do direito. nido isso C verdade e, contudo, C preciso que se apregoe a supremacia da lei e se pregue a subordinao do juiz a ela. Investido na sua funo, na forma e em virtude da lei, deve o juiz fidelidade'ao sistema jurdico que o constituiu como rgo seu. No se pretenda libertar o juiz do dever de obedincia h lei, ainda que em nome da justia, porque a sua liberdade submete os jurisdicionados ao arbtrio e aos caprichos de sua autoridade. Prendem-se as feras, para que no periclite a vida de todos. Pode o juiz, em especiais circunstncias, pr entre parnteses alguma norma aparentemente jw'dica. Deve, porm, fidelidade ao sistema jurdico que o constituiu, sob pena de trair a missgo que lhe foi confiada. No se prega uma submisso tola, nem cega, mas uma obedinchinteligente e voluntria, mais aceita como necessidade social que imposta por coero autoritria. Se desaparece o dever de obedecer, em conscincia, tudo se reduz a um jogo de foras. Mandam os mais fortes, submetem-se os vencidos e, ao termo de tudo, no se tem nem lei, nem direito, nem justia, mas violncia, arbftrio e arrogncia.

Crpnilo III UMA VISO C R ~ DOS PRINC~PIOS A PROCESSUAIS


Sumrio: 1. Princpio da inafastabilidade do Poder Judicirio. 2. Princpio do juiz natural. 3. Principio da imparciaiidade. 4. Princpio da a8o. 5. Principio do contraditrio. 6. Princpio da publicidade. 7. Princpio da iicitude das provas. 8. Princpio da persuaso racional. 9. Principio do devido procew legal. 10. Princpio da representao por advogado. 11. Princpio do controle hierrquico.

Os princpios processuais constituem um conjunto de idias, inter-relacionadas e interdependentes, que expressam a viso que um povo, como comunidade jurdica, tem do processo. Sob esse aspecto, foi muito feliz a Constituio brasileira de 1988, de que se extraem, como princpios fundamentais do processo, o da inafastabilidade do Poder Judicirio, do juiz natural, da imparcialidade, da ao, do contraditrio, da publicidade, da licitude das provas, da persuaso racional, do devido processo legal, da representao por advogado e do controle hierrquico. Deixamos, assim, de lado, princpios como o da oralidade, da economia e da instrumentalidadedas formas, de valor meramente tcnico e, por isso mesmo, secundhrios. Os princpios vigentes entre n6s se vinculam ii ideologia poltica liberal e, porque so verdadeiramente princpios fundamentais do sistema dominante, n6s os absorvemos, da mesma forma como respiramos o ar que nos circunda. Da a dificuldade de qualquer crtica. Apresentam-se como postulados, no necessariamente evidentes, nem demonstrveis, mas que precisam ser aceitos, como condio para se operar no sistema. Atac-los importa em atrair, sobre si, os raios da ira da comunidade jurdica. Somente se compreende o significado profundo dos princpios processuais com o auxlio da Histria, contrapondo aos atuais os de outras pocas, informadas por outras vises do mundo. O .espan-

to que nos acomete, ao contemplarmos processos como o da Inquisio, efeito do abismo que separa concepes profundamente diversas. No aceitamos nem compreendemos a ideologia religiosa a que a c e d a fogueiras para queimar corpos de haegea. M s eles, nossos ancestrais, tampouco teriam podido comprexmder e, menos ainda, aceitar nossa mentalidade, to preocupada com os corpos efmeros e to despreocupada de nossas almas imortais.

1. PRINC~PIO INAFASTABILIDADE DO PODER DA

JUDICWUO

Esse princpio se encontra expresso no art. 5P, XXXV, da Constituio. Supe-se a separao dos Poderes: Legislativo, Executivo e Judicirio (art. 23, e a entrega a este, com exclusividade, da fun@ojurisdicional, salvo casos expressos na prpria ConstituiaO. o primeiro princpio que submerge sob as peridicas ondas de autoritarismo que nos assolam. Depois de se d a r ou minimizar a voz do Congresso Nacional, trata-se de coibir o Poder Judicirio, impedindo-o de examinar atos do governo, reduzido este ao Poder Executivo. Como natural, o princpio vige enquanto vige a Constituio que o consagre e incompatvel com golpes de estado e revdu&s. Evidentemente, Getiio Vargas no poderia ter admitido um h a h corpus em favor de Washington Lus; nem Castelo Branco um mandado de segurana para garantir a Joo Goulart o exerccio da Presidncia da Repblica. No se fazem revoitqes resguardando direitos adquiridos. Os golpes de estado, porque afetam apenas a superestrutura da ordem jwidica, podem respeitar direitos subjetivos privados. O que se ferem de morte so direitos subjetivos pblicos que possam contrapor-se ao governo r e v o l u c i o n ~ , Concede-se habeair corpus ao ladro. O do 7'subversivo" no C sequer conhecido. Em tempos de normiidadt democr$tica tem-se admitido a vedao, no de pronunciamento fuid, definitivo, do P & Judicirio, a propsito de kso a direito (tutela repressiva) ou de ameaa de Mio (tuteia preventiva), mas de prmunciamento imediato e provisrio (tutela cautelar). Foi o que ocorreu, aps fatos m daiosos, com a Lei n. 2.770, de 4-5-1956, que suprimiu a concesso de medidas liminares nas aes e procedimentos judiciais de qual-' quer natureza, que visem a liberao de bens, mercadorias ou caisas de prcjcedncia estrangeira. A Lei n. 5.021, de 9-6-1966, proibiu

a concesso de liminar para efeito de pagamento de vencimentos e vantagens pecunirias a servidores pblicos. Mais recentemente, a Lei n. 8.076, de 23-8-1990, proibiu a concesso de liminares que pusessem em cheque o plano econmico do Governo CoUor. O Poder Judicirio n8o se limita a apreciar hipteses de leso a direitos individuais, mas, de modo mais amplo, exerce funo de controle da legalidade dos atos da Administrao. Mavia, o princpio da inafastabiiidade do Poder Judicirio no afasta o da separao dos Poderes, motivo por que h sempre uma faixa de atribuies do Poder Executivo em que o Poder Judicirio no pode penetrar. Se a administrao tem duas opes, mbas legais e razoveis, no cabe ao Judicirio substituir a do administrador pela prpria, a pretexto de ser melhor. Os limites, porm, so irnprecisos, como se pode exemplificar com o acrdo do 'Ifibunal de Justia do Rio Grande do Sul, que, por mandado de segurana, fixou o perodo em que funcionrio pblico gozaria de licena-prmio j concedida pela Administrao (TJRS, 6f Cm. Cv., Ap. 587.OO7.212, Rel. Dcio Antnio Erpen, 17-6-1987, R JTJRS, Porto Alegre, 12.5:362-6, dez. 1987). O princpio da inafastabilidade do Poder Judicirio consagrou, na Constituio de 1946, a tese sustentada por Rui Barbosa, no HC 300, que impetrou, em 1892, em favor de Eduardo Wandenkolk e outros. A medida foi negada por dez votos contra um, havendo Rui Barbosa, num gesto melodram&tico,beijado, ao trmino do julgamento, a mo do Min. Pisa e Almeida, vencido. A maioria assentara, ento, a incompetGncia do Poder Judicial para apreciar, antes do juizo poltico do Congresso, o uso que fizera o presidente da Repblica da atribuio constitucional de declarar o estado de stio no recesso do Congresso Nacional. No era da ndole do Supremo 'Ifibunal Federal envolver-se nas funes polticas do Poder Executivo ou Legislativo. Ainda quando na situao criada pelo estado de stio, estejam ou possam estar envolvidos alguns direitos individuais, esta circunstncia no habilita o Poder Judicial a intervir para nulificar as medidas de segurana decretadas pelo presidente da Repblica, visto ser impossvel isolar esses direitos da questo poltica, que os envolve e compreende, salvo se unicamente tratar-se de punir os abusos dos agentes subalternos na execuo das mesmas medidas, porque a esses agentes no se estende a necessidadedo voto poltico do Congresso (Leda Boechat Rodrigues,

Hislria do Supremo Tribunal Federal, Rio de Janeiro, Cidhio Brasileira, 1%5, v. 1, p. 17 e S.). Segundo os maledicentes, teria infludo nessa deciso uma frase, atribuda a Floriano Peixoto, que ficou famosa: "Se os juzes do 'iiibunal concederem h a k s corptcs aos polticos, eu no sei quem amanh lhes dar o h a b corpus de que, por sua vez, necessitaro". O princpio da inafastabilidade do Poder Judicirio surgiu, em ltima anlise, do desejo de defender o indivduo contra o Estado, representado, nessa relao, pelo Poder Executivo. Procurouse contrapor, ao todo poderoso Executivo, um outro Poder, o Judicirio, para fiscaliz-lo e limit-lo. Curiosamente, a formalizao do princpio levou a uma invaso ainda maior da esfera do indivduo pelo Estado, representado, agora, pelo Poder Judicirio. O princpio da inafastabilidade do Judicirio se converteu no princpio da onipresena do Judicirio. Vemos, ento, juizes a substituir professores, na aprovao ou reprovao de alunos. Vemos juizes a se imiscuir na vida de associaes, para manter ou excluir associados. Vemos juizes a interferir nas disputas esportivas, para apontar o campeo. O juiz da 6f Vara Cvel de Sorocaba concedeu liminar suspendendo a realizao de partida futebolstica e determinando a paralisao do Campeonato Varzeano da 2? Diviso da cidade de Sorocaba. A deciso veio a ser tardiamente reformada pelo Tribunal de Justia do E t sa do de So Paulo que, como lhe impunha o art. 217, Q I?, da Constituio, no deixou de examinar o mrito, assentando que "no implica em anulao da partida de futebol a atuao de rbitro sus663:95). penso" (RT, Em face de fatos tais, de se perguntar at que ponto se justifica a intromissodo Judiciriona vida de SSOCiaes, escolas, entidades esportivas e igrejas, para manter ou excluir associados, para aprovar ou reprovar alunos, para dizer quem padre ou quem bispo, para determinar quem pode ou no pode disputar a "Copa Brasil". .. Ao principio da onipresena do Judicirio h que se contrao do respeito, pelo Estado, das normas jurdicas de outras orpor dens jurdicas positivas. "Na viso de Hans Kelsen", observa Weilington P&ew Barros, "o Estado a nica fonte do Direito." "J para Eugea Ehrlich, ele existe naturalmente na sociedade." "No se pode negar

a importncia do Estado na criao do Direito. 'ltunbm no se pode negar que em muitas circunstncias a sociedade se auto-regula independentemente da interveno do Direito do Estado ou A sua prpria revelia." "Como prender no Direito estatal, com exclusividade, as relaes familiares?" "Da mesma maneira, grupos se formam, associaes se criam, da mais variada espcie, e se pautam por regras prprias que do direitos e criam obrigaes a que se submetem todos os seus participantes em completo desconhecimento da presena do Estado. Assim, evidente que o Direito no s de natureza estatal" (Weliington Pacheco Barros, O direito por Kelsen e Ehrlich, Zero Hora, Porto Alegre, 7 ago. 1990). Observa Miguel Reale: "existe Direito tambm em outros grupos, em outras instituies, que no o Estado. Existe, por exemplo, um Direito no seio da Igreja; h um complexo de normas suscetiveis de sano organizada. o Direito cannico, que no se confunde com o Direito do Estado. Mas no s6. Como contestar a juridicidade das organizaes esportivas? No possuem elas uma srie de normas, e at mesmo de tribunais, impondo a um nmero imenso de indivduos determinadas formas de conduta sob sanes organizadas? Lembrese outro fenmeno de maior alcance, que o profissional ou sindical, estabelecendo, no campo das atividades de classe, um conjunto de normas que tambm so protegidas por sanes organizadas. Parece-nos, pois, procedente a teoria da pluralidade das ordens jurdicas positivas" (Miguel Reale, Lies preliminares de direito, 9. ed., So Paulo, Saraiva, 1981, p. 77). preciso repor, sob nova formulao, o princpio de que de minimis non curat praetor. As matrias acima apontadas, a ttulo de exemplo, no so mnimas. So at de extraordinria importncia. Mas o Estado no pode pretender, mesmo atravs do Poder Judicirio, reger e regular todas as esferas da vida social. Em seus extremos limites, a omnicompetncia do Poder Judicirio se torna, s vezes, deletria; outras vezes, apenas ridcula. Como hilariante exemplo de interferncia descabida e extempornea do Judicirio no plano desportivo, lvaro Me10 Filho refere o de uma juza de Rondhia, que concedeu Rabeas corpus para que um jogador, suspenso por cinco partidas, pudesse atuar num jogo decisivo, alegando que se tratava da "liberdade de ir e vir dentro

de campo". E transcreve artigo do jornalista Srgio Franco, publicado no Correio do Povo, de Porto Alegre, edio de 25-8-1979: "No haja duvida: se o Poder Judicirio comear a envdverse na disciplina das competies e a examinar decises dos tribunais desportivos, muito breve os jqueis estaro discutindo em jufzo as punies que lhes so aplicadas pela comisso de corridas do hipdromo, as tripulaes de barcos iro As ltimas instncias contra as decises da liga nutica, e os campeonatos vo ser definidos na tribuna das cortes judicizlrias mais do que nas canchas dos estdios. E certo que no ficaramos nisso. Sendo o Carnaval no menos importante que o futebol, a classificao das escolas de samba no Rio de Janeiro terminaria sendo tambm decidida pelos tribunais civis. 'A vista da percia de fls., concede-se o primeiro lugar aos Unidos do Padre Miguel...'" (&varo Me10 Filho, Desporto na nova Constituio, Porto Alegre, Srgio A. Fabris, Editor, 1990, p. 31-4).

2. PRINCPIO DO JUIZ NATURAL


Est expresso em dois dispositivos da Constituio: no art. SP, L1 - "ningum ser processado nem sentenciado seno pela I1 autoridade competente" e XXXVII - "no haver juizo ou tribunal de exceo". As normas sobre competncia tm aplicao imediata, de modo que o principio do juiz natural no assegura, ao acusado, o direito de somente ser processado ou sentenciado por rgo que j tivesse competncia data do fato ou da propositura da ao. No se tem ai, observa Pontes de Miranda, "regra de direito intertemporal, que confira ao acusado o direito de s ser processado, ou sentenciado, pela autoridade competente ao tempo do ato deiituoso, ou, sequer, ao tempo de subirem concluso os respectivos autos" (Comentrios a Constituio de 1946, 2. ed., So Paulo, Max Limonad, 1953, v. 4, p. 397). Excludo que se trate de norma de direito intertemporal, soa redundante a norma de que ningum ser processado ou sentenciado seno pela autoridade competente. Bastaria o enunciado do art. 5P, XVII: "no haver juzo ou tribunal de exceo". Conforme Pontes de Miranda, "tribunal de excao o que se estabelece para determinado caso, ou casos; a) jzl ou ainda no

ocorridos; 6) provenha ou no de lei a deliberao de institui-lo; c) quer seja novo, ou j existente o rgo ordinrio, ou especial, a que se confere o julgar excepcionalmente. (...) Juiz que pertence a organizao judiciria normal pode vir a ser juiz de e x w o , infringindo-seo princpio" (Comentrios Constituio, cit., p. 395-6). Entende-se mais facilmente o que se quer coibir com o dispositivo em exame lendo-se o texto correspondente da Constituio Poltica do Imprio do Brasil, o art. 179, 17: "no haver ... comisses especiais nas causas cveis e crimes". nata-se, em ltima anlise, de assegurar a imparcialidade do rgo julgador, impedindo-se a constituio de tribunais ad hoc, predeterminados a condenar ou absolver, pois a idbia de julgamento incompatvel com a de predeterminao de seu contedo. Certa lea, certa incerteza sobre a sentena que h de sobrevir integra o prprio conceito de julgamento. Se a deciso j foi tomada antes de reunir-se o tribunal, ou fora dele, o julgamento no passa de uma farsa. Comisso constituda para julgar caso determinado parece suspeita, independentemente da suspeio dos membros que a compem, o mesmo se podendo dizer do tribunal constitudo para julgar uma srie de casos determinados, anteriormente ocorridos. No afronta, porm, o princpio a instituio de rgos especiais para julgar certa classe de casos, como ocorre com as varas privativas dos feitos da Fazenda Pblica. lhmbm no se vedam OS chamados "regimes de exceo", com que se busca pr em dia o servio forense, aumentando-se temporariamente o nmero de juizes de uma vara, cmara ou turma, para reduo da carga individual. Temos, ento, em sntese: a) que a jurisdio no pode seno ser exercida pelos rgos competentes, ou seja, pelo Poder Judicirio, salvo nos casos expressos na prpria Constituio. O prprio Parlamento no pode exercer a jurisdio, como ocorreu durante a Revoluo Francesa, no denominado "Perodo do Terror", em que a Conveno, sob a liderana de Robespierre, decretou que as pessoas, por ela declaradas fora da lei, no seriam submetidas a processo criminal @ec. de 19 e 20-3-1793, art. 1:). A condenao a morte decorria, ento, da mera constatao de sua identidade. Essa norma veio a final a ser aplicada ao prprio Robespieire, bem como a seus amigos,

deputados e outros, que alimentaram as "fornadas" de 10, 11 e 12 do termidor, no ano de 1794 (Ren Roblot, La justice criminelle en France sous lu t e m r , Paris, LGDJ, 1938, p. 86 e 278); b) que os poderes constitudos no podem criar juizos para o julgamento de casos determinados. Em outras palavras: "Aos tribunais de exceo instituidos por contingncias particulares - contrape-se o juiz natural, preconstituido por lei. O princpio do juiz natural apresenta um duplo signi6 ficado: no primeiro, consagra-se a norma de que s juiz o rgo investido de jurisdio (afastando-se, desse modo, a possibiiidade de o legislador julgar, impondo sanes penais sem processo prvio, atravs de leis votadas pelo Parlamento, muito em voga no qtigo direito ingls, atravs de bill of attainder); no segundo impede-se a criao de tribunais ad hoc e de e x w o , para o julgarnento de causas penais ou civis" (Cintra, Grinover & Dinamarca, ?oria geral do procesro, So Paulo, Revista dos 'Itibunais, 1976).

3. PRINCPIO DA IMPARCIALIDADE
Encontra-se expresso no art. 10 da Declarao dos Direitos do Homem: T ~ i homem tem direito, a plena igualdade, a uma o justa e pblica audincia por parte de um tribunal independente e imparcial, para decidir de seus direitos e deveres ou do fundamento de qualquer acusao criminal contra ele". Est implcito na Constituio de 1988, a ele se vinculando as denominadas garantias da magistratura (vitaliciedade, inamovibilidade e irredutibilidade de vencimentos). h t a - s e de princpio fundamental (quem h de propugnar por juizes parciais?), a ponto de se poder definir a prpria jurisdih como "interveno de um terceiro imparcial, em relao interpessoa1 alheia, a pedido de uma das partes". Contudo, h muito j se observou que o principio se adapta sobretudo a ideologia do liberalismo poltico. Levado s suas ltimas conseqncias, teramos: a) que a jurisdio jamais poderia ser "protetiva" de qualquer das partes, como ocorre nas relaes & trabalho e em outras em que o juiz depara com flagrante desigualdade entre os contetldores; b) que o juiz no poderia j d s determinar a produo de prova, de oficio, porque estaria, assim, a auxiliar uma das partes.

Em sua forma extremada, o princpio da imparcialidade combina-se com o dispositivo. Exaspera-se o prindpio da demanda, afirmando-se que a interveno judicial na relao alheia no deve nunca ir aim do pedido, e nega-se a regra do "impulso oficial", fazendo-se o andar do processo depender da provocao das partes.

4. PRINCPIO

DA AO

tambm denominado "princpio da inrcia da jurisdio". Importa em que o juiz no pode exercer a jurisdio de ofcio, isto , por iniciativa prpria. indispensiivel a ao ou atividade de um autor ou acusador. O princpio da ao caracteriza o denominado sistema acusatrio, em oposio ao inquisitrio, em que o juiz age de ofcio, como as autoridades administrativas. Primitivamente, a reao ao ilcito se concretizava por uma sano imposta ao ofensor pelo prprio ofendido, ou por seus familiares, sem a interposio de quem quer que fosse. Vedada a defesa privada, o Estado assume integralmente a funo punitiva ou admite que o ofendido dela participe atravs da ao. No primeiro caso, o indivduo no tem nenhuma ao, mas, em contrapartida, basta que o magistrado tenha noticia de algum delito para que possa perseguir o seu autor (sistema inquisitrio). No segundo, o d i r t o de ao substitui a primitiva ao punitiva, direta, do ofendido, contra quem ele considera responsvel pela ofensa. Persegue-o em juzo em vez de persegui-lo pelos campos. Em matria civil, a regra, antiqssima, o direito de ao conferido apenas ao prprio lesado ou interessado. Em mat6ria penal, o poder de agir foi conferido a qualquer do povo, no processo ac~satrio romano, mas a regra, hoje, outorg-lo apenas a um rgo do Estado (Ministrio Pblico), ficando, assim, o ofendido duplamente impedido de agir contra o ofensor. No tem nem a ao direta (defesa privada, exerccio das prprias razes) nem a ao processual. Habituados, como estamos, ao penal promovida pelo Ministrio Pblico, estranhamos que, em Roma, se tenha feito depender a interveno do Estado, em matria de delitos pblicos, da oferta voluntria que fizesse um particular de se encarregar dessa funo difcil e no raro odiosa. 'Tbdavia, quem examine a e t m n tnaete o estado de coisas existente no declnio da Repblica ver que

isso importou antes num reforo do que numa diminuio da represso dos delitos pelo Estado. Sem dvida, os detentores do i m p num e seus auxiliares no tinham somente o direito & punir; tinham tambm o dever, em razo de seu cargo; mas a execuo desse dever no estava seno submetida ao controle da prpria conscincia de cada um. Quando apareceu o novo sistema processual, sua interveno havia se tornado excepcional. Ocorria nos casos & delitos cometidos em bando e de outras perturbaes manifestas da ordem pblica, mas, fora disso, sua inao era no s frequente como juridicamente impunvel, pois a organizao do Estado romano no permitia facilmente estabelecer penas por descumprimento de seus deveres. O novo sistema constituiu um melhoramento. A faculdade outorgada a qualquer pessoa, de intentar a ao penal, convinha sobretudo a quem de qualquer modo se sentisse pessoalmente ofendido, mas' tambm & juventude ambiciosa das altas classes. Proposta a ao penal, o pretor da quaestio no podia rejeite provavelmente ativaram la s m fundamento jurdico. X s inovaa represso dos delitos, mas despertaram ao mesmo tempo o espirito de vingana e de chicana, como para comprovar que um mal poltico no pode ser combatido seno com um mal do mesmo gnero (Thodore Momsen, Le droit pna1 romain, Paris, 1907, t. 2, p. 9-10). Nos sculos X, XI e XII era geral o critdrio jufl'dico popular de que era torpe e ilcita condenao sem acusador. No sculo XIII ocorreu uma dramhtica modificao. Havendo o direito can8nico proibido acusaes formuladas por inimigos dos acusados e suprimido tambm o direito de ao dos leigos contra os clrigos, abriu-se o caminho para a implantao do sistema inquisitrio, que no exigia nenhum acusador. Em nome da publica utilitas, o papa Inocncio I11 implantou o sistema, proclamando o princpio de que os tribunais podiam processar mesmo sem acusador. No incio no se aplicou o sistema inquisitrio seno aos delitos cometidos contra a religio (heresia, apostasia, blasf&mia etc.) e pelos PibunarS da Inquisio. O primeiro tribunal a aplicar o sistema foi o estabelecido pelo papa Inocncio 111, no ano de 1216, na Frana, para combater a heresia dos aibigenses. Mais tarde, e at o sculo XVI, o processo inquisitrio se generalizou (exceto na

Inglaterra e na Hungria) para toda espcie de delitos e em todos os tribunais. Incumbia, ento, aos juizes iovestigar os deiitos de que tomassem conhecimento. Se, por confisso ou por outras provas, ficasse demonstrada a culpa do ru, proferia-se a sentena; mas, no havendo confisso e tratando-se de delito gravissirno, devia-se recorrer a meios coercitivos para obt-la, isto , lanava-se mo da tortura. e Sua aplicao decorria do princpio jurdico de que s m confisso ningum podia ser condenado pena de morte. Entendia-se, tambm, que a tortura dava ao ru a possibilidade de comprovar a sua inocncia.. . A doutrina estabelecia as condies do processo inquisitrio. O delito devia ser not&rioe de certa gravidade. Era indispensvel a presena do ru. O juiz devia esforar-se para descobrir a verdade, assegurando, porm, ao ru, o direito de defesa, porque "a defesa se baseia em princpios de Direito natural e no pode ser negada nem ao diabo". Justificava-se o sistema, dizendo-se que incumbia ao soberano e ao juiz investigar os delitos, a fim de que no ficassem impunes; da a necessidade de suprir o juiz a falta de acusao (Ergo judex hic semper duas sustinet pemonas "actoris et judich'?, pois sabido que h casos em que h evidente dano para o Estado e, contudo, no aparecem acusadores. Apontavam-se as vantagens do sistema: inexistncia de falsos acusadores, incitados por prmios; submisso do juiz a regras mais rgidas de julgamento; inocorrncia de condenao por meros indcios, por se exigir prova plena ou confisso do ru (Ladislao Tht, Histeria de Ias antiguas instituciones de derecho penal, Buenos Aires, Rosso, 1927, p. 272-7). O princpio da ao, quanto ao processo penal, est consagrado no art. 129 da Constituio: Compete ao Ministrio Pblico "promover, privativamente, a ao penal pblica, na forma da Lei". Quanto ao processo civil, o princpio da ao, com seu corolrio da vedao de julgamento extra ou ultra petita, encontra-se embutido na frmula ampla do "devido processo", no art. S?, LIV, da Constituio: "ningum ser privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal". O juiz no pode exercer, de oficio, a jurisdio. Nemo judex sine adore. O art. 2? do Cdigo

de Processo Civil estabelece: "Nenhum juiz prestar a tutela jurisdicional seno quando a parte ou o inferessado a requerer". Modernamente, tem-se considerado compatfvel com o processo acusatrio a regra do denominado "impulso oficial". Proposta a ao, cabe ao juiz praticar, de ofcio, os atos ulteriores do processo, no se exigindo, para cada ato judicial, um especfico requerimento da parte. Nesse sentido, dispe o art. 262 do Cdigo de Processo Civil: "O processo civil comea por iniciativa da parte, mas se desenvolve por impulso oficial". Vai aidm o Cdigo de Processo Civil, exigindo que o juiz vele pela rpida soluo do litgio (art. 125, 11), podendo decretar a extino do processo que fique parado mais de um ano por negligncia das partes (art. 267,II). Ibmbm se tem considerado compatvel com o sistema acusatrio o princpio da investigao judicial. O Cdigo de Processo Civil autoriza o juiz a tomar a iniciativa relativamente produo de provas (art. 130) e atd mesmo a considerar, em sua sentena, fatos no alegados pelas partes (art. 131). Em suaforma pura, tal como existiu na alta Idade Mdia e existe, ainda hoje, na Gr-Bretanha e nos Estados Unidos, o processo acusatrio se completa com o princpio da contradio ou discusso (tambm denominado, mais impropriamente, "princpio dispositivo"), o que significa, na crtica de Jorge Figueiredo Dias, que "estarnos em um domnio onde valem ainda basicamente as concepes privatsticas (contratualistas ou quaseantratualistas) do processo, segundo as quais este se desenha, na raiz, como duelo das partes na presena e sob arbitragem do juiz" (Direito proassua1penal, Coimbra, 1984, p. 188). A tendncia moderna, iniciada, no plano legislativo, pelo Cdigo de Processo Civil austraco de 1895, tem sido no' sentido de inserir, no processo acusatrio, o princpio da investigao. O juiz deixa de ser mero espectador no processo. Entra, tambm ele, na arena em que se digladiam as partes, para lutar em prol da verdade, sob inspirao de uma concepo publicstica do processo. Afirma Jos Carlos Barbosa Moreira: "O uso das faculdades instrutrias legais no d incompatvel com a preservao da imparciaidade do juiz. Tal expresso, bem compreendida, no exclui no rgo judicial a vontade de decidir com justia e, portanto, a de dar ganho de causa parte que tenha razo. A realizao da prova

pode ajud-lo a descobrir qual delas a tem, e esse no resultado que o direito haja de ver com maus olhos. De mais a mais, no momento em que determina uma diligncia, no dado ao juiz adivinhar-lhe o xito, que tanto poder sorrir a este litigante como aquele. E, se exato que um dos dois se beneficiar com o esclarecimento do ponto antes obscuro, tambm o que a subsistncia da obscuridade logicamente beneficiaria o outro. Olhadas as coisas por semelhante prisma, teria de concluir-se que o juiz no menos parcial quando deixa de tom-la do que quando toma a iniciativa instrutria, pois, seja qual for a sua opo, acabar por favorecer uma das partes. Bem se percebe quo imprprio um modo de equacionar o problema, que condena o rgo judicial, em qualquer caso, a incorrer na pecha de parcialidade.. ." (Jos Carlos Barbosa Moreira, Os poderes do juiz na direo e na instruo do processo, in 2rna.s de direito processual. Quarta Srie, So Paulo, Saraiva, 1989, p. 48). O princpio da ao se completa com o denominado "princpio da demanda", que impede o juiz de proferir sentena alm do pedido ou fora'dele. A ao, quer civil, quer penal, deve conter um pedido certo, fundado em fatos determinados. O juiz no um livre investigador de provas incertas ou imprecisas, para justificar pretenses incertas e imprecisas de uma das partes. A a diferena fundamental entre ao e inqurito ou devassa. O inqurito pode dirigir-se contra pessoas incertas. A acusao dirige-se contra pessoa certa. O inqurito se destina descoberta de fatos novos. A ao visa a averiguar a veracidade ou no de fatos afirmados na inicial. Todavia, assim como o princpio da ao se encontra modernamente limitado pelas regras do impulso ofikial e da investigao judicial, assim sensvel a necessidade de se criarem excees ao princpio da demanda. No raro um longo processo termina sem resolver coisa alguma, por um simples equvoco na propositura da ao. Esta, por exemplo, foi proposta como possessria, mas o tribunal entende cabvel a petitria. Extingue-se, ento, o processo, sem que se resolva a lide entre as partes, pois o tribunal acaba por no dizer o que as partes esperavam que dissesse: de quem, afinal, a coisa?

O processo da Inquisio deixou de lado o princpio da ao, mas no o da defesa. Um maior recuo histrico nos conduz at a cognitio, primitivo processo penal romano, processo sem ao e sem defesa, que visualiza o ru como simples objeto da investigao. A cognitio, diz Thodore Momsen, caracteriza-se pela ausncia de forma legal. No havia forma precisa nem para a abertura nem para o encerramento do processo. O magistrado podia abandon-lo ou retom-lo a qualquer tempo. A idia de uma absolvio eficaz, excludente da renovao do processo, inconcilivel com a essncia da cognitio. O interrogatrio do acusado, que posteriormente desapareceu do processo penal, deve ter sido, inicialmente, seu ato primeiro, jB que nenhuma pessoa podia recusar-se a responder a uma questo posta pelo magistrado. O detentor do imperium tinha o direito absoluto de acolher denncias. No se impunham limites, como ocorreu mais tarde com o acusador, ao seu direito de convocar testemunhas e de as ouvir. A defesa no se exercia seno na medida em que o magistrado entendia conveniente. Se o sentimento de justia e o costume se aliaram, para impor a audincia do acusado, certo que, nesse processo, nascido do direito de guerra, sempre se entendeu possvel proibir a defesa por intermdio de terceiros. Sem dvida o magistrado devia respeitar os limites fixados pelo costume ou pela lei, aos poderes do Estado, como a proibio de mutilaes corporais e a restrio da tortura aos escravos; mas todas as outras regras de conduta, que se apresentam como tendo alcance geral, por exemplo, a de no tomar em considerao denncias andnimas, a de no admitir o depoimento de um escravo contra seu amo, nem o testemunho de um escravo no confmado por tortura, no constituam verdadeiras normas jurdicas; eram apenas orientaes fundadas na s razo ou nas condies da vida, motivo por que jamais foram aplicadas sem excees (Thodore Momsen, Le droit, cit., p. 1-4). A cognitio, substituda pelo processo acusatrio, reapareceu, em Roma, sob o Principado.

bem de ver que processo assim estruturado, s m direito de e defesa, no tem carter jurisdicional. Bata-se, a, de represso administrativa de crimes e delinquentes, que se apresenta como necessidade, em determinados momentos da vida dos povos. A jurisdio supe a afmao do indivduo como titular de direitos. No campo do processo civil sempre se observou o princpio do contraditrio, porque foi relativamente fcil conceber-se os dois litigantes, autor e ru, como igualmente sujeitos de direitos de carter privado. No processo penal isso custou a acontecer, porque foi necessrio que se concebesse, antes, a idia de direitos subjetivos pblicos, isto , de direitos contra o Estado. Nossa Constituio consagra o princpio do contraditrio no art. 5P, LV: "aos litigantes, em processo judicial ou adrninistrativo, e aos acusados em geral so assegurados o contraditrio e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes". O direito de defesa assim assegurado tanto ao autor como ao ru. Implica o direito de alegar fatos juridicamente relevantes e de prov-los por meios lcitos. O contraditrio se concentra na expresso audiatur et altera pars (oua-se tambm a outra parte), o que importa em dar-se ao processo urna estrutura dialtica. Se props o autor a sua ao, tem o ru o direito de contestar. Se uma das partes arrolou testemunhas, tem a outra o direito de contradit-las, de interrog-las e tambm de arrolar as suas. Se arrazoou o autor, igual possibilidade deve ser concedida ao ru. "O contraditrio no impe que as partes sempre participem efetivamente do processo, e sim que se d aos litigantes ocasio e possibilidade de intervirem, especialmente, para cada qual externar o seu pensamento em face das alegaes do adversrio" (Wilhelm Kisch, citado por Jos Frederico Marques). Esse contraditrio apenas virtual o que se encontra no processo civil, que admite a prolao de condenao fundada na revelia (falta de resposta) do ru ao pedido do autor. No processo penal exige-se o contraditrio efetivo. Se o ru no se defende, nomeia-se quem o defenda. A prpria confisso do acusado, por si s, no serve para fundamentar condenao penal. Do princpio do contraditrio decorrem, conforme Humberto Theodoro Jnior, "trs conseqiincias bsicas: a) a sentena s afeta as pessoas que foram partes no processo, ou seus sucessores;

b) s h relao processual completa e eficaz aps a regular citaio

do demando; e c) toda deciso s ser proferida depois de ouvidas ambas as partes, ou pelo menos depois de ensejada oportunidade para que ambas se manifestem. A propsito do contraditrio - prossegue o mesmo jurista - o erro que mais tem ocorrido em nossos pretrios aps o advento do atual CPC tem-se registrado na aplicao do julgamento antecipado da lide, no obstante a alegao de matria de fato a apurar e o requerimento de provas a respeito formulado pela parte interessada. Partem muitos juzes, para antecipar o julgamento, do fato de se considerarem subjetivamente convictos da irrelevncia da defesa e, por conseguinte, da inutilidade da prova pleiteada. Acontece que o julgamento antecipado da lide, embora configure salutar medida de economia processual, no pode, como 1 6 gico, redundar em cerceamento de defesa para o ru. No a opinio do juiz a respeito dos fatos que conduz dispensa da audihcia de instruo e julgamento, mas a completa inocuidade da prova oral para a soluo da lide, quer porque a discusso verse apenas sobre questo de direito, quer porque a matria seja daquelas que no se prove por meio de testemunhas, quer porque, finalrnente, a questo a provar no possa ter influncia sobre a solu8o da lide. Se a parte, porm, alegou fatos relevantes que admitem prova por testemunhas, se pediu o depoimento pessoal da outra parte, e este pode ter influncia na soluo do litgio, no pode o juiz deixar de realizar a audincia, ainda que intimamente j se considere convencido de qual seja a mais justa soluo a ser dada causa" (Humberto Theodoro Jnior, Princpios gerais de direito processual civil, Ajuris, Porto Alegre, 34:161-84, jul. 1985). O princpio do contraditrio de certo modo transcende o processo, devendo constituir-se, para ns, em regra de pensamento e de conduta, especialmente no plano poltico. Devemos rejeitar todo fanatismo, que se caracteriza .exatamente pela incapacidade de ouvir os contrrios e de ver o avesso das coisas. Foroso, porm, que se reconhea que, no campo do processo, tende-se a dar extenso absurda ao princpio, sobretudo agora, em que se l na Constit-0 "ampla defesa, cm os meios e r sos a ela inerentes". A expresso "ampla defesa" C demasiado i m a

pla. Particularmente no processo penal, vive-se sob o signo das nulidades. Um bom advogado pode paralisar a ao da jtistia, no pelas razes de seu cliente, mas pela "cara e coragem" com que se disponha chicana. E se o cliente no contou com advogado assim, talvez se anule o processo, por falta de efetiva defesa...

6. PRINCPIO PUBLICIDADE DA E t expresso no art. 93, I ,da Constituio: "Todos os juls X


gamentos dos rgos do Poder Judicirio sero pblicos, e fundamentadas todas as decises, sob pena de nulidade, podendo a lei, se o interesse pblico o exigir, limitar a presena, em determinados atos, s prprias partes e a seus advogados, ou somente a estes". De outro lado, o art. 9, estabelece: "A lei s6 poder restrinLX, gir a publicidade dos atos processuais quando a defesa da intimidade ou o interesse social o exigirem". O princpio da publicidade vige, no Brasil, desde a Lei de 18-9-1818, que organizou o Supremo 'lfibunal de Justia. Antes, vigorava o direito portugus, fundado no princpio do segredo. Na Frana, as deliberaes dos rgos colegiados so secretas e os juizes at juram manter o sigilo. Nas decises no se deixa transparecer a existncia de eventuais votos discordantes. 'Itunbm nos pases angio-saxes as deliberalks so secretas, mas se admite a publicao de d k n t i n g opinions (Jos Carlos Barbosa Moreira, Publicit et secret du dlibr dans la justice brsilienne, in Rmas de direito processual. Quarta Srie, cit ., p. 194-9). H duas espcies de publicidade: a de ato presente e a de ato passado. A publicidade conferida pelos registros pblicos publicidade de atos passados. A publicidade de julgamento coram populo publicidade de ato presente. O art. 93, IX, da Constituio se refere publicidade de ato presente, pois a se fala na possibilidade de se limitar a presena, em determinados atos, s pr6prias partes e a seus advogados, ou somente a estes. Todavia, do princpio da publicidade dos atos processuais (publicidade de ato presente) decorre, como corolrio, a publicidade dos termos processuais que os documentem (publicidade de ato passado).

O princpio da publicidade se coordena com o da persuaso racional, porque a publicidade dos julgamentos envolve a publicidade de seus fundamentos. A oposio se faz com os julgamentos secretos e imotivados. Itunbm a fundamentao, a que se refere o art. 93, IX, a contempornea do ato: a que efetivamente determina a deciso. A fundamentao que se agregue a um ato j praticado pode ser uma expiicao, mas no fundamentao. Segue-se, da, que a fundamentao feita oralmente, em pblico, na sesso de julgamento, atende ao princpio do art. 93, IX. A reduo a escrito dos motivos , porm, exigvel, existindo grau superior de jurisdio a que se deva explicao da deciso tomada. Conforme Humberto Theodoro Jnior, "o princpio da publicidade obrigatria do processo pode ser resumido no direito discusso ampla das provas, na obrigatoriedade de motivao da sentena, bem como na faculdade de intervenqo das partes e seus advogados em todas as fases do processo. Como se v - prossegue o mesmo jurista - este princpio muito se aproxima e at mesmo se entrelaa aos do devido processo legal e do contraditrio. Na prtica, constituem violao ao princpio da publicidade do processo: a) a concesso de medidas liminares em possessrias, mediante justificao testemunhal realizada sem citao prvia do ru; b) autorizao para levantamento da penhora ou arresto sem prvia audincia do eredor; c) a realizao de praas e leiles, sem regular divuigao dos competentes editais; ou fora dos locais e horrios constantes dos editais; ou, ainda, s m e a intirnao pessoal do devedor; 4 a autorizao ao inventariante para alienar bens do esplio sem prvia audincia dos demais sucessores, etc. " (Humberto Theodoro Jnior , Princpios gerais.. .,Ajuris, Porto Alegre, 34:161-84, jul. 1985). A presena da imprensa, especialmente da televiso e do rdio, fica sujeita ao poder de policia da autoridade judiciria, que pode, inclusive, proibir transmisso ao vivo, com base no interesse publico, defesa da intimidade ou interesse social. Assim como o princpio do contraditrio, tambm o da publicidade transcende o processo: o acesso s fontes de conhecimento deve ser livre.

7. PRINCPIO DA LICITUDE DAS PROVAS


Esse principio encontra consagrao no art. SP, LVI, da Constituio, que reza: "So inadmissveis, no processo, as provas obtidas por meios ilcitos". Portanto, no tem valor probante a confisso obtida por meio de tortura. Thnbm no tem valor probante a gravao de voz ou imagem obtida com desrespeito lei. Significa tudo isso que no se busca a verdade a qualquer preo; que nem todo ilcito precisa ser necessariamente punido; que ao interesse do autor se sobrepe a defesa da integridade e privacidade da pessoa do ru. O princpio da licitude das provas se conjuga com o da verdade formal. A verdade no o fim do processo. apenas meio. No se busca a verdade por amor a verdade, mas apenas para se poder afirmar se incidiu ou no incidiu norma jurdica. preciso decidir, de preferncia em curto prazo. Por isso mesmo, no se busca a verdade absoluta ou material. Certo, a verdade uma s e, portanto, no se pode opor uma verdade relativa ou formal a uma verdade absoluta ou material. Assim, quando se diz que o processo se contenta com a verdade formal, o que na realidade se afuma que nele se procura a verdade, mas, sendo impossvel, difcil ou inconveniente alcan-la, contentamo-nos com uma aparncia de verdade. O processo no exige certeza. O juiz obrigado a decidir, ainda que tenha dvidas sobre a ocorrncia ou no de determinada hiptese de incidncia. O processo gera certeza, no porque nos convena de que ocorreu ou no ocorreu determinado fato, mas porque a sentena tem eficcia jurdica prpria. Para decidir, busca-se a verdade, mas, aps a deciso, pouco importa que ela tenha ou no sido encontrada. O que importa a deciso. Pode mesmo ocorrer ue o juiz seja obrigado a decidir contra a sua prpria convico. que o seu julgamento no livre, como o do historiador, mas julgamento segundo normas legais. Se a lei d a certa prova determinado valor (prova legal), nada importa a convico pessoal do juiz, porque a ela se sobrepe o comando do legislador. Podem-se apontar as seguintes limitaes busca da verdade real, comuns aos processos penal e civil: a) a decorrente da adoo do princpio da ao, pois "o sistema acusatrio puro e o princpio da verdade real so manifestamen-

te incompativeis" e "o princpio da congruncia da condenao com a acusao vincula o juiz, independente da verdade real dos acontecimentos" (Paulo Cludio Tovo, Limitaes ao princpio da verdade real no processo penal ptrio, Ajuris, Porto Alegre, 19:570, jul. 1980); b) a decorrente da adoo do princpio do contraditrio, pois somente so admissveis as alegaes e provas que hajam passado por seu crivo; c) o acusado tem o direito de calar e as partes, de modo geral, no so obrigadas a depor contra si prprias; d) "so proibidas de depor as pessoas que, em razo de funo, ministrio, ofcio ou profisso, devam guardar segredo, salvo se, desobrigadas pela parte interessada, quiserem dar o seu testernunho (CPP, art. 207); a testemunha no obrigada a depor de fatos a cujo respeito, por estado ou profisso, deva guardar sigilo (CPC, art. 406). O Cdigo de Processo Civil estabelece mais (art. 406,I), que a testemunha no obrigada a depor de fatos que lhe acarretem grave dano, bem como ao seu cnjuge e aos seus parentes consangui'neos ou afins, em linha reta, ou na colateral em segundo grau"; e) no se admitem em juzo as cartas particulares, interceptadas ou obtidas por meios criminosos, podendo, porm, exibi-las seu destinatrio, mesmo sem o consentimento do consignatrio (CPP, art. 233); j tambm no se admite a busca e apreenso de documentos ) em poder do advogado (CPP, art. 243, 8 23, resguardados que se acham pelo sigilo profissional. No processo civil, h ainda outras limitaes busca da verdade real: em se tratando de direitos disponveis, a confisso e o reconhecimento da procedncia do pedido vinculam o juiz; a revelia do ru importa em confisso dos fatos alegados pelo autor (CPC, art. 319); no se admite prova exclusivamente testemunhal para a prova de contratos cujo valor exceda o dcuplo do maior &o mnimo vigente ao tempo em que foram celebrados (CPC, art. 401); quando a lei exige, como da substncia do ato, instrumento pblico, nenhuma outra prova pode suprir-lhe a falta (CPC, art. 366). O art. SP, XII, da Constituio estabelece a inviolabilidade do sigilo da correspondncia e das comunicaes telegrMbs, de dados e das comunicaes telefnicas, "salvo, no ltimo caso, por

ordem judicial, nas hipdteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigao criminal ou instruo processual penal". Faltando a lei complementar, havemos de entender que a autorizao fica submetida h discrio do juiz. O princpio da licitude das provas no novo em nosso direito. Decoma, j, da legislao ordinria, como se pode ver dos arts. 233 do Cdigo de Processo Penal ("As cartas particulares, interceptadas ou obtidas por meios criminosos, no sero admitidas em juizo") e 332 do Cdigo de Processo Civil ("Todos os meios legais, bem como os moralmente legtimos, ainda que no especificados neste Cdigo, so hbeis para provar a verdade dos fatos, em que se funda a ao ou a defesa"). Nova, sim, a consagrao constitucional do princpio. Ele se justifica plenamente, no que importa em condenao da tortura. 'Iiunbm deve ser aceito, de um modo geral, como poltica tendente a desestimular outros atos ilcitos, de autoridades policiais e de particulares, na busca de provas processuais. No pode, porm, deixar de sofrer o balanceamento de outros valores, porque no parece razovel obrigar-se o juiz a negar o que v e a sociedade a suportar como incerto e no provado o que se sabe certo e comprovado, quando h evidente desproporo entre a ilicitude da prova e a ilicitude do ato praticado pelo acusado. tranquila, em processo penal, a admissibilidade da prova ilcita, em prol do ru. A principal crtica que se pode fazer ao princpio a de que importa em manifesta confuso de planos, porque, buscando reprimir conduta delituosa (juizo de valor), recusa uma verdade (juizo de realidade). Como observa Perelrnan, h uma ntida diferena entre o discurso sobre o real e o discurso sobre valores. Com efeito, aquilo que se ope ao verdadeiro no pode seno ser falso, e aquilo que verdadeiro ou falso para alguns deve s-10 para todos: no se pode escolher entre o verdadeiro e o falso. Mas aquilo que se ope a um valor no deixa de ser um valor, mesmo que a importncia que se lhe d, a afeio que se lhe testemunhe no impeam, eventualmente, de sacrific-la para salvaguarda da primeira. Ningum garante, alis, que a hierarquia de valores de um seja reconhecida por outro. Mais ainda. Ningum garante que a mesma pessoa, no curso

de sua existncia, permanecer sempre ligada aos mesmos valores: o papel da educao, da formao espiritual, a possibilidade de urna converso supem que as atitudes, as tomadas de posio, as hierarquias de valores no sejam imutveis (Ch. Perelman, Logique juridique. Nouvelle rhdtorique, Paris, Dalloz, 1979, p. 109). Supera-se a crtica, com a observao de que o processo no visa descoberta da verdade (juizo de realidade), mas normatizao de condutas, dojuiz, das partes e de terceiros, em funo de valores.

8. PRINCPIO DA PERSUASO RACIONAL


O art. 93, IX, da Constituio estabelece que todas as decises dos rgos do Poder Judicirio devem ser fundamentadas. S i nifica isso que o juiz deve no s decidir racionalmente, mas tambm tornar pblico o seu raciocnio, submetendo-se, assim, crtica da comunidade. Adota-se, pois, o sistema da persuaso racional, ficando afastados o sistema da livre convico (ou da ntima convico), bem como o das provas legais. a) O sistema da intima convico impera, todavia, no tribunal do jri. Sigilosas as votaes (Constituio, art. SP, XXXVIII), nilo importa a razo ou pura emoo que hajam levado o jurado a optar pelo sim ou pelo no. "No sistema da livre convico, tambm chamado da 'intima convico', o juiz soberanamente livre quanto indagao da verdade e apreciao das provas. A verdade jurdica a formada na conscincia do juiz, que no , para isso, vinculado a qualquer regra legal, quer no tocante espcie de prova, quer no tocante sua avaliao. A convico decorre no das provas, ou melhor, no s das provas colhidas, mas tambm do conhecimento pessoal, das suas impresses pessoais, e vista destas lhe lcito repelir qualquer ou todas as demais provas. Alm do que no est obrigado a dar os motivos em que funda a sua convico, nem os que o levaram a condenar ou absolver" (Moacyr Amaral Santos, Primeiras linhas de direito p r o c m a l civil, v. 2, p. 306). b) O sistema das provas legais exclui, no todo ou em parte, o raciocnio do juiz. Observa Chiovenda: O princpio de que a prova se destina a formar o convencimento do juiz, que deve extrair a deciso da conscienciosa observa-

o e valorao dos fatos, essencialmente romano. No se pode imaginar um contraste mais forte com a funo do juiz romano do que a do juiz no processo germnico da Alta Idade Mdia. Em um processo que se decide com os "juizos de Deus", isto C, com experimentos em cujo resultado se v a manifestao do juzo divino, a funo do juiz consiste em estabelecer qual dos litigantes deve sujeitar-se prova e com que meio: depois disso, o juiz se limita a assistir passivamente a prtica probatria e a constatar mecanicamente seu resultado. Desapareceram lentamente os juizos de Deus, mas permaneceu o carter formal das provas que eles substituram. Formou-se, assim, o sistema da prova legal, isto , um conjunto de regras preestabelecidas, segundo as quais se deviam valorar as diversas provas, em partidar a testemunhal. (Chiovenda, La idea romana en e1 proceso civil moderno, in Ensayos de derecho procesal civil, trad. Santiago Sentis Melendo, Buenos Ares, EJEA, 1949, v. 1, p. 359-61). Num sentido ligeiramente diverso, cabe falar, mesmo agora, em prova legal, em oposio a prova livre, tendo-se em mira as normas jm'dicas que limitam o poder do juiz de formar livremente a sua convico, como as que estabelecem presunes legais ou que exigem determinada forma para que repute existente ou provado o ato. A sentena no constitui prova legal. que ela no define propriamente os fatos, mas as relaes jurdicas. A linha de separao entre a prova legal e a coisa julgada a mesma que separa o juzo de fato do juzo de direito (Carlo Fumo, Contributo alla teoria della prova legale, Padova, CEDAM, 1940, p. 176 e 195). c) No sistema da persuaso racional, o juiz, em princpio, forma livremente o seu convencimento, devendo, porm: 1) atender aos fatos e circunstncias dos autos; 2) fundamentar o seu convencimento. Visa-se, com essas limitaes, a afastar o puro subjetivismo, obtendo-se deciso o quanto possvel independente da pessoa do julgador. Apoiada em lio de Bruffo, Ada Pellegrini Grinover sustenta "que a garantia da motivao compreende, em sntese: 1 - O enunciado das escolhas do Juiz com relao: a) individuao das normas aplicveis; b) s conseqncias jurdicas desta decorrentes. 2 Os nexos de implicaoe coerncia entre os referidos enunciados".

Observando a realidade brasileira, assevera ser "muito tnue, na prtica, o controle sobre o raciocnio do Juiz, frequentemente mal explicitado, limitando-se aos casos em que cometa ele erros graves ou omita o exame de uma questo essencial". E conclui: "Muito embora a obrigatoriedade da motivao tenha sido elevada, no Brasil, a ~ v econstitucional, na prtica foroso recol nhecer no ser satisfatoriamenteobservada pelos Juzes e liibunais, sobretudo merc de uma explicitao insuficiente de seu raciocnio e de uma verdadeira escamoteao dos juizos de valor. Por sua vez, os 'Ribunais Superiores no se tm demonstrado ciosos de seu papel de controle do raciocnio judicial, limitando-se a anular as decises em casos extremos. Assim, ainda tnue, na prtica, o controle sobre o raciocnio judicial, restringindo-se s hipteses em que o 'Ribunal cometa erros graves ou omita o exame de uma questo essencial. No se pode certamente afirmar, na realidade brasileira, a observncia do principio segundo o qual a garantia da motivao compreende a verificao dos nexos de implicao e coerncia entre os vrios enunciados da sentena e a aferio do iter lgico-jurdico percorrido pelo Juiz" (O controle do raciocnio judicial pelos tribunais superiores brasileiros, Ajuris, Porto Alegre, 505-20, nov. 1990). A crtica no me comove. Deparamo-nos, aqui, com um daqueles casos, to frequentes, em que o sistema funciona porque as normas no s8o rigorosamente obedecidas. A "operao-padro" pode apresentar-se como sucedneo de uma "operadartaruga" ou de um movimento grevista. comum, no Brasil, a existncia de um abismo a separar uma legislao idealista da crua realidade sobre que deve incidir. Consideremos a realidade forense brasileira. Os advogados no se envergonham de sustentar qualquer baboseira e de recorrer de qualquer sentena, afogando os tribunais com montanhas de recursos, destinados to-s a tumultuar os processos e a protelar a deciso final. Fossem os tribunais, em cada caso, dar paciente resposta a cada questo levantada, fossem examinar com seriedade cada defesa argida, em que, por vezes, no acreditam os prprios causidicos que as argem, ho haveria jamais tribunais e juizes que bastassem. Ser mal confirmar-se sentena "por seus prprios e jurdicos fundamentos" quando no se encontra na apelao nenhum argumento srio? Merece resposta quem levan-

ta questes levianas? Em muitos casos, simples referncia ao dispositivo legal aplicado e As testemunhas, cuja verso se acolheu, o quanto basta. preciso que se.compreenda que o importante a deciso justa, e no a fundamentao, que no raro mais esconde do que revela. necessrio que se compreenda que o advogado precisa convencer o juiz, mas que o juiz no pode pretender cona vencer a parte vencida. Por fm, fundamentao da sentena no pode deixar de guardar proporo com a importncia do caso submetido a julgamento.

9. PRINC~PIO DEVIDO PROCESSO LEGAL DO


O art. 5P, LIV, da Constituio estabelece: "ningukm ser privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal". O princpio autoriza o Poder Judicirio a afastar, como inconstitucionais, leis processuais injustas. Conforme Slvio de Figueiredo Tkixeira, o due process of law constitui a sntese de trs princpios frindarnentais, a saber, do juiz natural, do contraditrio e do procedimento regular. Contempla este a observncia das normas e da sistemtica previamente estabelecida como garantia das partes no processo. Conforme Carlos Roberto de Siqueira Castro, o princpio permite que o Judicirio negue aplicao a leis injustas, mesmo que de direito material. O "devido processo legal" opera em ntima associao com outros princpios supraiegais, notadamente o da legalidade, o da igualdade e o da ampla defesa, e contm, ao lado de dimenso adjetiva, indicada por sua prpria denominao, outra, mais importante, substantiva, que permite ao juiz, tomando por paradigma a denominada jurisprudncia construtiva, entrar no mrito dos atos administrativos e mesmo legislativos, pondo em questo sua "razoabilidade" (Carlos Roberto de Siqueira Castro, O devido processo legal e a razoabilidade das leis na nova Constituio do Brasil, Rio de Janeiro, Forense, 1989). Todavia, recm-introduzido (expressamente) entre n&s, no se pode pretender que o princpio do devido processo legal contenha dimenso substantiva, distante de seu enunciado, tal como, aps longa evoluo jurisprudencial, nos Estados Unidos da Amrica do Norte. No sofremos, ainda, idntica evoluo.

Numa das primeiras aplicaes do art. SP, LIV, da Constituio de 1988, a 3f Cmara Cvel do Tribunal de Alada do Rio Grande do Sul afirmou a inconstitucionalidade & execuo extrajudicial prevista no Decreto-Lei n. 70, de 21-11-1966: "Dir-se-ia que o Decreto-Lei n. 70/66 no impede o acesso h Justia, restando sempre ao prejudicado o ensejo de propor demanda onde se apreciem os aspectos materiais e formais da execuo forada extrajudicial, como, por sinal, o fez o proponente desta ao. Porm a possibiidade de posterior ingresso no Judicirio jamais pode justificar a permanncia do que inconstitucional, de qualquer forma, porque afronta outros regramentos constitucionais, como o caso do princpio do devido processo legal, da igualdade perante a lei, da isonomia processual. Se antes havia acrdos resolvendo pela constitucionalidade, preciso levar em conta no se encontrava, na anterior Carta Magna, norma como a do art. 5P, inciso LIV, da atual, impondo que 'ningum ser privado da liberdade ou de seus bens s m o devido e processo legal'. Ora, difcil pretender que a execuo forada extrajudiciai do Decreto-Lei 70/66 seja um processo legal, e, menos ainda, o devido processo legal" (TARS, 3f Cm. Cv., Ap. 189.040.983, rel. Srgio Gischkow Pereira, 25-10-1989).

10. PRINCPIODA REPRESENTAO POR ADVOGADO


O art. 133 da Constituio estatui: "O advogado indispensvel administrao da justia, sendo inviolvel por seus atos e manifestaes no exerccio da profisso, nos limites da lei". Segue-se da que a jurisdio no pode ser exercida sem que as partes sejam representadas ou assistidas por advogado. Pe-se, ento, o problema do pobre, ao que a Constituio responde com o artigo 5P, LXXIV: "O Estado prestar assistncia jurdica integral e gratuita aos que comprovarem insuficincia de recursos". Para os pobres, advogados funcionrios, remunerados pelos cofres pblicos. o que decorre da Constituio, art. 134, caput: "A Defensoria Pblica instituio essencial funo jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a orientao jurdica e a defesa, em todos os graus, dos necegsitados, na forma do art. 50, LXXIV". I -da a defesa privada, o acesso a justia afirma-se como I , direito fundamental. Proibida a parte de, com suas prprias @ a

esmagar o ofensor, concedese-Ihe, em substituio, o direito de s ao. D - eum novo passo quando se exige advogado, de certo modo subtraindo-se parte o pr6pno M t o de ao, que no pode exerc-lo pcssoaimcnte, mas apenas atravs de profIssiona1 habilitado. Para que se possa dispensar o advogado, 6 n d o que o processo seja simples, mas no se pode ter simplicidade processual numa sociedade complexa. irreversvel a substituio da buclica vida do campo pela via trepidante das cidades. Irreversvel 6 a substituio do mago, feiticeiro ou curandeiro, com suas ervas, hvocaes e preces, pelo aparelho mdico, com seus hospitais, corpos de cirurgies, raios X e raios laser, antibiticos e exames laboratoriais. A simpfi@o processual somente 6 possivel com o sacrifcio do sistema acusatrio, ou seja, com a adao do sistema inquisitd rio, em que no h autor, bastando que o interessado d noticia do ilcito h autoridade judiciria, para que esta possa mover-se. A ao deixa de ser uma atividade para se transformar num mero ato. A Histria, porkm, tem mostrado que, por essa via, se defere aos juizes terrvel arbtrio, em detrimento dos direitos individuais. Exigida a representao do autor por advogado legalmente habilitado, pe-se o problema do acesso & justia, negado a uns em razo de sua pobreza e a outros, pobres ou no, em razo do pequeno valor da causa. O problema se tornou agudo, agora que nos deparamos, na Amrica Latina, com as grandes concentraes urbanas, em que se encontram, de um lado, a favela e, de outro, a empresa, que, em massa, produz bens ou presta servios. O fenomeno provocou impacto na advocacia. Os advogados, uns se tornaram servidores piiblicos, advogados de oficio, assistentes judicirios, defensores pblicos, advogados da pobreza em suma. Outros foram absorvidos pelas empresas, de que se tornaram empregados. Apenas um reduzido nmero pde conservar a sua posio tradicional, de profissionais liberais, no raro peleando como pigmeus contra gigantescas orgeconamicas ou estatais. Estes, porm, no podem, com remunerao vil, patrocinar ninharias; dai haver a lei ordinria admitido a reclamao pessoal, nos Juizados de Pequenas Causas, par dispositivo, hoje de duvidosa constitucionaiidade (Lei n. 7.244/84, art. 9P; CF,art. 133).

A advocacia da pobreza se desenvolve sobretudo no direito penal e no direito de f a d a . No dvei, menos necessitada a pilesena do advogado, porque o pobre no celebra contratos, n b faz testamento, n%o cobra dvidas, nem deixa bens a inventariar. O acesso justia um bem que a ningum se deve negar. nata-se, contudo, de um bem que tem o seu preo, que pago pelos prprias interessados ou pela sociedade, atravs de i p s o ,e mots no se compreende que deva pag-lo a sociedade se no o querem pagar os prprios interessados, por entenderem que vale a pena. A banaiizao da justia no desejvel. Produziria a interveno do Estado em todos as aspectos das reia&s sociais. A sociedade precisa ter uma certa capacidade & auto-absorfio dos conflitos, sem interferncia do juiz. Havia sabedoria no aforismo de minimis non cutat praetor. No se j W i c a a movimenta@o da mquina judiciria por uma camisa que no foi bem lavada na lavanderia. NU parece desejhvel que se tenha um tribunal em cada esquina. Ao pobre, que no tem a que mmer e onde morar, devnos oferecer oportunidade de trabalho, para que pmsa ter alimento e habitao, no advogados e tribunais. A mao do advogado no se vincula apenas ao direito de ao, mas tambm ao direito de defesa e ao principio do contrsdit6rio. O entrechoque das parcialidades dc algum modo d o para a imparcialidade do 6rgo judicante. A justifica@o da aghcia de advogado para o exerccio do direito de ao no se estende ao direito de defesa, pois h entre ambos uma diferena fundamental: o autor autor porque quer; ru ningum quer ser. E constitui um contra-senso negar-se & parte o direito de defesa, a pretexto de que s6 por advogado pode ser bem defendida. Segundodoutrina tecnicamentecorreta o juiz deve aplicar ao ru a pena de revelia, o que importa em conden-lo, se, no procedimento sumarissimo, comparece, parase defender, mas desakompanhado de advogado (Adroaldo Furtado Fabrcio, Doutrina e prdtica do procedimento sumariksimo, Porto Alegre, Ajuris, 1977, p. 69). M s a a injustia manifesta. No Sipsio de Processa Civil, reauzado na 7 cicia& de cunti'ba, de 2 a 30.10-1975, se foi alCm: Csin:ltMo XVIII: "no -sc tomar&em considera8o a Mesa & a t && I

cujo advogado deixa de comparecer a audincia do procedimento sumarssimo" (Ajurir, Porto Alegre, 6:148-56, mar. 1976). Ora, o sumrnum jus apresenta-se como summa injuria, quando se condena o ru porque se apresenta sem defensor ou representado por procurador legalmente no habilitado. Mas assim se tem decidido. "O vcio decorrente da prtica de ato processual por pessoa carente, hic et nunc, de capacidade postulatria necessria a esse ato a nulidade absoluta e insanvel. llatando-se de contestao, a conseqncia ter-se por revel o demandado" (TARS, Cm. Cv., 3' Ap. 22.094, 7-5-1980, JTARS, Porto Alegre, 32274-84, mar. 1981).

11.

PRINC~PIO CONTROLE HIERRQUICO DO

No sistema brasiieiro, a regra o exame da demanda do autor, por um juiz singular, com possvel reexame de sua deciso, atraP vs de um recurso, por um rgo colegiado (tribunal) de 2 grau. O recurso se apresenta, assim, como que um desdobramento da ao, que se desenrola em duas fases: perante um juizo de 1 grau, P em que predomina a atividade instrutria, e perante um rgo de 2? grau, em que predomina a atividade decisria. De regra, a sentena, proferida por juiz de 1 grau, no exeqvel na pendncia P do recurso, ou seja, enquanto no confmada pelo rgo de 2 grau. P "Ao contrrio do brasileiro, a evoluo dos sistemas europeus modernos faz-se no sentido de dar maior valor aos juigamentos de primeira instncia, procurando reduzir a importncia relativa dos julgamentos dos tribunais superiores, em parte tendo-se em conta a cada vez mais crescente exigncia de celeridade na prestao jurisdicional e em parte tambm por fidelidade ao princpio da oralidade, uma vez que o juizo recursal, feito pelos tribunais superiores, opera com base num processo rigorosamente escrito, sem o menor contato entre o julgador e as provas orais. A consequncia desta tendncia a ampliao das hipteses em que a lei admite a execuo provisria da sentena; e a outorga ao magistrado de primeiro grau de poderes para conferir A prpria sentena a 'clusula de execuo provisria', fora dos casos previstos em lei (Ovdio A. Baptista da Silva, Curso de processo civil, Porto Alegre, Srgio A. Fabris, Editor, 1987, p. 359). A distino entre ao e recurso tem carter meramente formal: aquela implica a constituio de uma relao processual; este, a continuao de uma relao processual j existente.

"... o marco a todas as luzes mais adequado para separar os recursos (impugnao no mesmo processo) das aes impugnativas (originadoras de nova relao processual) h de ser o trnsito em julgado da sentena, momento da formao da coisa julgada formai e ao qual, em regra, corresponbe a constituio da res iudicata em sentido material. (...) A idia foi excelentemente exposta ao longo de fundamentada crtica incluso da revisin espanhola no elenco dos recursos, com este destaque: 'La interposicidn de un recurso impide precisamente Ia produccin de la cosa juzgada, cuando, por e1 contrario, Ia revisin se da contra las sentencias firmes, esto es, aquellas que, al menos externamente, han ganado i a fuerza de cosa juzgada. (...) No se trata por 10 tanto de una nueva fase de1 prweso, sino de Ia apertura de un nuevo proceso' " (Adroaldo Furtado Fabrcio, Ru revel no citado, "Querela nullitatis" e ao rescisria, Nuris, Porto Alegre, 427-32, mar. 1988). Segue-se da a possibilidade de haver recurso para o prprio rgo que proferiu a deciso (recursos de retratao), como ocorre nas causas da alada, em execuo fiscai. H que se ver, porm, no segundo grau de jurisdio, uma atividade essencialmente diversa: uma atividade de controle hierrquico. Trata-se no mais de julgar a demanda, mas de submeter a julgamento a deciso ou sentena reexaminada. Deparamo-nos, ento, com aquilo que poderamos denominar "pedido de reexarne superior", que compreende, por um lado, os recursos interpostos para uma jurisdio superior e, por outro, as denominadas "vias authomas de impugna@", isto , aes que no visam ao julgamento originrio de uma demanda, mas desconstituio total ou parcial de uma sentena. "Partindo da premissa de que a tutela jurisdicional tem como um de seus pressupostos a falibilidade dos juizos humanos, a cincia tem procurado, h muito, mecanismo's de correlio de erros eventualmente cometidos pelo Judicirio, ensejando vias de impugnao das decises judiciais. Duas vias so postas B disposifio dos interessados, a saber, os recursos e as chamadas aes autnomas de impugnao. Estas, em casos restritos, quando j ocorrida a coisa julgada. Aquelas, antes da res iudicata, seja para modificar a deciso proferida, seja para invalidai-Ia" (Slvio de Figueiredo Teixeira, O recurso especial e o Superior 'Pribunal de Justia, Ajuris, Porto Alegre, 48: 5-19, mar. 1990).

O objeto do recurso (ou da ao autnoma de irnpugnao) no idntico ao da sentena. A sentenqt tem por objeto a demanda do autor. O recurso visa imediatamente ao reexame da sentena e s mediatamente ao reexame do pedido do autor. O recurso t julgamento de julgamento. , portanto, um metajulgamento, com objeto diverso do julgamento originrio. Por isso, no julgamento do recuso, h questes novas, como as relativas A admissibilidade do recurso e a da validade/nulidade da sentena e, por outro lado, h questes que o juizo de l P grau examinou e que o jufio de 2 grau no pde reexaminar, porP que se tomaram preclusas. Quando, por ao ou recurso, se pede o reexame de uma sentena, pem-se desde logo duas ordens de questes, inconfundveis: a primeira, relativa validade da sentena reexaminada; a segunda, relativa ao contedo da sentena .em reexame. 'im-se, ento, que a sentena reexaminada poder ser invlida, embora haja bem apreciado os fatos da causa e, inversamente, poderh ser vlida, porm, injusta. Quando o 6rgo recursal confirma sentena invlida, profere deciso vlida, embora errada, por n%odeclarar a nulidade da sentena reexaminada. Nossa Constituio no consagra expressamente o princpio do duplo grau de jurisdio, mas seu art. SP, LXIX, prev a concesso de mandado de segurana para a proteo de direito lquido e certo, no amparado por haem corpus ou bbem data, sempre que haja ato de autoridade, eivado de ilegalidade ou abuso de poder. Segue-se da que, mesmo nas causas da alada, as decises P P de juiz de 1 grau podem ser cassadas pelo rgo de 2 grau de jurisdio, mediante mandado de segurana, na pendncia da causa ou mediante ao rescisria, aps o trnsito em julgado. Consagrase, pois, o princpio do controle hierrquico. O controle hierrquico exercido pelos tribunais de 2P grau soP bre os de 1 6 diverso do exercido pelos rgos de cpula (Supremo Tribunal Federal e Superior IIfibunal de Justia) sobre os tribunais inferiores, atravs, respectivamente, do recurso extraordinrio e do recurso especial. Os rgiios de 20 grau ou de 2: instncia reexaminam matria de fato e de direito e atuam na defesa do direito subjetivo da parte. J os denominados recursos extraordinrios (a includo o espe-

cial) tm, como finalidade precipua, a defesa do direito federal e a unificao da jurisprudncia. Porque no visam B defesa do direito subjetivo da parte, nela no se raexaminam questts de fato e, por idntica razo, no representam uma 3. instncia. "Os recursos (...) podem ser cbificados em recursos comuns e recursos extraordinrios. Sem maior aniise doutrinria, poder-se-ia dizer que os recursos comuns respondem imedirrtamente ao interesse do litigante vencido. JA o recurso extraordinsuio (...I manifesta& como^^ propriamente dito (portanto, no me6 mo processo) e fundado imediatumente no interesse de ordem vbli& em ver7prevalecera autoridade e a a t a aplfcao da &&ituio e da lei federal. O interesse privado do litigante vencido, ento, funciona mais como mvel e estmulo para a interposi@o de recurso extremo, cuja admisso, tdavia, se liga B austbcia de uma questo federal. Com a promdgqxb da vigente CF, o recurso cntraardinr5rio previsto no sistctna constlFtucional anterior foi dcs&6brada an recurso extraordinrio M o sm recrass e e recurso especial" (Athos Gusmso Carndro, knatrtpes sobre o rerurso especial, qiuris, Porto Alegre, 48:179-92, mar. f990). A existncia de recurso uma necessidade. Mais ainda: h6 necsssidadeder~paraaunQgK,wiperior&jurisdio,aopassando de um arremedo o que se interpe para o prprio juiz da sentena, como ocorre nas causas da alada. Contudo, uma boa justi9 exigiria, sobretudo cm tcrrtlcrs & &crkb& c diakia, uma instncia nica, prefeiwttentcnte ~ p a t ~ B H o o d e g i o d o . Como concitiar essas cxigncjas aatag8~cas9 meu ver, isso seria A possvel com um sistema em que o rgo de 2P grau pudesse rejeitar liminarmente o recurso, por deciso irrecorrivel e independente de fundamcnta%oestrh. No W t o , porm, na 'Mia, porque sei que soa escandalosa. 'IBmbm sei que uma verdadeira reforma a justil e do processo iaipossfvd porque os jllmbhas que d e s a f as soiuoacs ~ o ~ s 6 d a o r ~ ~ e d a s l e i s p r o c e s s u a Decorrem sobretudo dos prindpios processuais que informam o processo, segundo as concepes dominantes.

Sumrio: 1. O conceito de jurisdio. 2. A jurisdio como atividade de substituio. 3. A coisa julgada como caracterstica da jurisdio. 4. Jurisdio e lide. 5. Jurisdio e imparcialidade. 6. Jurisdio voluntria. 7. Concluso.

1. O CONCEITO DE JURISDIO
Tem-se procurado definir a atividade jurisdicional contrapondo-a, de um lado, atividade legislativa do Poder Legislativo e, de outro, atividade administrativa, prpria do Poder Executivo. Nessa linha de pensamento, todo ato estatal de exerccio de poder se classificar como legislativo, administrativo ou jurisdicional. No h&quarta espkcie. Vrias tm sido as tentativas de conceituar a jurisdio. Nenhuma imune crtica: a) Caracterizada a jurisdio como atividade de aplicao de sanes, ficam fora as sentenas declaratrias. b) Dito que importa em atividade de julgamento, sobra a execuo. c) Apontada a coisa j.&ada como nota diferenciadora, restam excludas a execuo e a cautela. d) Exigida a presena de um juiz, rgo do Estado, fica sem explicao o juizo arbitral. (Observe-se, porm, que no tem sentido incluir-se o juizo arbitral, atividade privada, numa diviso das funes do Estado.) e) Exigindo-se que o juiz seja rgo do Poder Judicirio, desconsidera-se o processo de impeachment. j Ao se afirmar que o juiz regula relao entre o autor e o ) ru, ignora-se a substituio processual, em que no h coincidncia entre as partes em sentido material e as partes em sentido formal.

g) Ao se exigir um autor, deixa-se de lado o processo inquisitrio. h) A caracterstica de uma lide falta ou pode faltar nas aes

constitutivas necessrias. i A caracterizao do juiz como terceiro imparcial tem seu ) ponto fraco no processo penal, especialmente quando o nico ofendido o Estado, de que ele 6rgo. J) A assertiva de que o juiz aplica lei anterior tropea na jurisdiode equidade e em todos os casos em que o juiz supre lacuna da lei. k) Por fim, a jurisdio como norma concreta cai em face da competncia normativa da Justia do lkabalho e da @o direta de declarao de inconstitucionalidade. No se d importncia demasiada a imperfeio de qualquer conceito de jurisdio. A busca obsessiva da "essncia" da jurisdio vincula-se ao conceptualismo que, no campo do direito, conduz a indesejvel distanciamento da realidade. Na verdade, o conceito de jurisdio varia, conforme se queira ou no incluir a atividade judicial executiva e a cautelar; conforme se pretenda ou no a b r ~ g e ralm da jurisdio civil, a penal; , conforme se queira ou no abarcar a jurisdio voluntria; conforme se intente ou no incluir a competncia normativa dos tribunais. A seguir, as principais idias com que os juristas tm procurado caracterizar a jurisdio, a saber: a de substituio, a de coisa julgada, a de lide e a de imparcialidade.

2. A JURISDIAO COMO ATIVIDADE DE SUBSTITUIAO


Jurisdio, disse Chiovenda, a "funo do Estado que tem por escopo a atuao da vontade concreta da lei por m i da subseo tituio, pela atividade de rgos pubiicos, da atividade de particulares ou de outros rgos pblicos, j no afirmar a existncia da vontade da lei, j no tornh-la, praticamente, efetiva. a) Na cognio, a jurisdio consiste na substituio definitiva e obrigatria da atividstde intelectiva do juiz atividade htelectiva, no s das partes, mas de todos os c i , no afimar existente ou no existente uma vontade concreta da lei conmmnte s partes.

b) E quanto atuao d e f w v a da vontade verificada, se se trata de uma vontade s exequivel pelos 6rgBos pblicos, tal execuo em si no C jurisdio: assim, no jurisdio a execuo da sentena penal. Quando, porm, se trata de uma vontade de lei exeqvel pela parte em causa, a jurisdi@o consiste na substituio, pela atividade matena1 dos 6rgos do Estado, da atividade devida (grifei), seja que a atividade pblica tenha por fim constranger o obrigado a agir, seja que vise ao resultado da atividade. Em qualquer caso, portanto, uma atividade pblica exercida em lugar de outrem (no, entendamos, em representao de outros). No existe jurisdio somente quando, no curso da execuo, surgem contestaes que 6 preciso resolver (seja sobre a existncia da ao executria, ou sobre certas medidas executbrias); antes, importa em jurisdio a prpria aplicao das medidas executrias, porque se coordena com a atuao da lei. (...) Na doutrina italiana (...) dominava a opinio de que a execuiro constitua mero exerccio de imprio, atividade administrativa, e de que a jurisdio se adscrevia cognio e se exauria com a sentena. Suposto o conceito, ento corrente, de escopo processual (definio de controvrsia), isso era compreensvel. Mas plausvel no era a tentativa de justificar semelhante conceito com a idia romana do jus diwre ligada ao especial ordenamento judicirio dos romanos. Sb no direito comum foi que se desenvolveu o princpio jurisdictio in sola notione consistit, acolhido, depois, pela doutrina italiana e francesa. Ora, no devemos contrapor impro e jurkdigo como qualitativamente diversos: a jurisdio no , ao contrrio, mais que um complexo de atos de imprio reagrupados por deteminado escopo que o caracteriza, e emanados em virtude dos correspondentes poderes postos a servio desse escopo e da funo jurisdicional" (Giusep pe Chiovenda, Instituies de direito processual civil, 2. ed., So Paulo, Saraiva, 1%5, v. 2, p. 4-11). Crtica. Ao se caracterizar a jurisdio como atividade de substituio, preciso que se aponte, com clareza, quem C o substitudo. Dizer que o juiz substitui "todos os cidados" no tem sentido ou tem apenas o de indicar que ele exerce atividade estatal. No ie processo de conhecimento, no se pode d z r que o juiz substitui o autor, mxime quando profere sentena de improcedncia; nem se pode dizer que substitui o ru, mxime quando profere scnten-

a de proced?ncia; se afmamos que substitui quem tem radlo, fica por explicar por que motivo no bastou a autezkw ~Uma80 de seu W t o feita pelo vencedar. O que se pode, entb, dizer que a sentma substitui o acordo das partes: acordo que no hou-

ve ou que o Estado declara juridicamente irrehmte (sentena comtitutiva nectssna; sentena pend). Dizer-se, , que a seatema substitu o acordo das partes apenas -a c que a jwho um sucedaneo & defesa privada. Na verdade, a jurisdio 6 atividade primria do Estado, especialmente em matria penal. Por i s , a idia chiovendiana de caso racterizar a jurisdio como atindade substituta somente admidvel como dEllA880 de que ela importa em heterorregulacgo. O E t d ,na t~(ecua0,se intape entre as partes e substitui o cresao d r (no o devedor, cano d h o u Chiovarda) no exerdcio de seu o poder sobre a parte adversa. Por e m via, a idia de substitiiigo acaba por confuir com a de impwdatidae, como nota eaacterstica da jurisdio.

3. A COISA JULGADA COMO CARACTER~STICA DA

JURISDIAO

Em sentido restrito, circ11~1scnto & n o do tenno, jurklib ao


julgamento, atividade declarativa dt produo de certeza jarfdics.

Assim, segundo Calamandrei, dois so os caracteres essenaais da jurisdio: 1P) uma atividade de substituio; 23 uma atividade declarativa. (Umites entre jurisdiccin y administracin en la sentencia civil, 1917, in Picro Calliiandrei, Estudios, cit.). D primeira caracterstica apontada sc falou no ie anterior. a tm Quanto segunda, nada h que objetar se nos limitamos ao ncleo da jurisdio, mas inaceit8vel a assertiva da natureza ddplia das sentenas constitutivas, em que haveria jurisdiBo no dsciam e administrao na criao, modificao ou extino da relao jurdica. Apontar o ndeo da judsdi@o no importa em reduzi-la a6 ncleo. SeguinBo, de certo modo, nas pegadas de Calamandrci, que j apontava a coisa julgada como "pedra de toque" da atvidade . - . .. , Aliorio d um passo a mais a4 caracterizar como jurisdiciom apenas a sentena que produza certeza jurdica.

Seu ponto de partida uma lio de Kelsen, no sentido de que as funes do Estado no se distinguem por seus fins (o juizo quanto h fnl& iai soci&gko), mas apenas pelas formas e conseqentes efeitm. O direito cihcia dos efeitos jurdicos e no haveria interesse em estudar a fun8o jurisdicional como atividade distinta se no fossem diversos os seus efeitos. Ora, a sentena produz um efeito juridico que lhe 6 peculiar e que no se encontra em qualquer outro ato: o efeito declarativo, a coisa julgada materiai. Se verdade que esta no ocorre nos atos administrativos, inclusive nos de "jurisdio" voluntria, e se verdade que ela se faz presente na jurisdio propriamente dita, por que no apontar tal circunstncia como caracterstica e elemento diferenciador? Entre a jurisdiiio voluntana e a contenciosa no h4 diferena de substncia, mas apenas de forma, o que expiica a fungibiidade de d e terminadas matrias, enquadradas pelo direito positivo ora numa ora noutra categoria. A sentena constitutiva proferida em sede contenciosa produz coisa julgada material. , portanto, incondicionalmente jurisdicional, sendo correto afirmar-se que a mudana jurdica dela decorrente devia produzir-se porque presentes os pressupostos legais. Quanto aos atos de instnio, evidente que so atos processuais, mas no jurisdicionais. Quanto s medidas cautelares, certo que no produzem coisa julgada material. Portanto, nio so jurisdicionais, o que no significa que entrem no mbito da jurisdi8o voluntria. A coisa julgada que diferencia a jurisdio em sentido prprio, mas isso no significa que a falta de coisa julgada seja um fenameno exclusivo da "jurisdio" voluntria, pois bvio que no produzem tai efeito os atos legislativos e os administrativos; nem por isso a legislao e a administrao entram na "jurisdio" voluntria. Em suma, jurisdicional todo ato e s o ato que produza coisa julgada material, entendida esta nos termos do art. 2.909 do Cdigo Civil italiano ("A declarao de certeza contida na sentena passa& em julgado forma estado para todo efeito entre as partes, seus herdeiros e sucessores") (Enrico Aliorio, Problemi di diritto, Milano, Giuffr, 1957, v. 2). Crtica. No h dvida de que se pode isolar a categoria dos atos produtores de coisa julgada material e atribuir-lhes, com exclua sividade, a denominao de jurisdicionais. M s uma teoria processual nada ganha com essa reduo conceituai, que exclui de seu mbito no apenas os atos judiciais executivos e cautelares, m s dena, tro mesmo do processo de conhecimento, os atos de instruo e

as sentenas meramente processuais. Vincuia-se, por outro lado, o conceito de jurisdio a um efeito que no necessrio, mas contingente, que pode existir num sistema processual e noutro no. Entre ns, por exemplo, a sentena penal condenatria no produz coisa julgada material, embora dela possa decorrer, mesmo quando nula, a fmao do mximo da pena imponvel. A ao de reviso cabe sempre. Um habeas corpus pode, a qualquer tempo, decretar a nulidade do processo e da sentena. Os efeitos desta podem ser apagados por ato do Legislativo (anistia) ou do Executivo (graa, indulto). A coisa julgada pode, sim, funcionar como indicativo da natureza jurisdicional de um ato. Observe-se: o ato administrativo no produz coisa julgda (material); o ato jurisdicionai pode produziIa. Por isso, presente o efeito de coisa julgada, pode-se afirmar que o ato jurisdicional, sem que, de sua ausncia, se possa concluir que o ato seja administrativo ou legislativo. De outro lado, num sistema em que se entrega ao Poder Judicirio a funo de produzir a certeza jurdica, a possibilidade de ser um ato revisto pelo Poder Judicirio exclui a hiptese de que tenha natureza jurisdicional. o que ocorre com a demisso de funcionrio piiblico, embora em decorrncia de processo (administrativo) de apurao de fdta grave. Pelo contrrio, h de se ter como jurisdicionai o juigamento, por rgo da administrao ou do Poder Legislativo, que produza coisa julgada material, no podendo, pois, ser revisto pelo Judicirio.
O conceito de iide, tal como construido por Carnelutti, tem fundamental importncia para aqueles tantos que vem na lide o objeto do processo, definindo a jurisdio como atividade voltada sua composio. Ao conceito de lide se chega passo a passo a partir da idia de "interesse". Interesse a relao entre o homem e os bens. Sujeito do interesse o homem; o bem, o seu objeto. O trgico est em que os interesses humanos so ilimitados, mas limitados os bens (Interesse, "situazione favorevole al soddisfacimento di un bisogno" Francesco Camelutti, Lezione di diritto processuale civile, Padova,

CEDAM, 1931, v. 1, p. 5 "o &o, possibiiit de1 soddisfacimento di un bisogno mcdiante un bene" - e Principi de1 p m so penale, Na@, Moram, 1960, p. 44). Conflito de interesses. Se duas ou mais pessoas tm interesse pelo mesmo bem, que a uma s6 possa satisfazer, tem-se um confito intersubjetivo de interesses ou, simplesmente, um conflito de interesses. Pretenso. o ato de se exigir a subordinao do interesse de outrem ao prprio. "I1 concetto di pretesa, assai variamente inteso, era stato da me defl~to, dopo alcune incertezze, quale esigenza della sodisfazione di un proprio interesse i confronto con un n interesse altrui" (Carnelutti, SrSzema de derechoproces(11 civil, Buenos Aires, UrnHA, 1944, v. 1, p. 40; IStituzzoni, v. 1, p. 78; loria generale de1diritto, p. 20,Diritto eprocesro), cit., p. 53; e Principi, cit., p. 93). Lide: Conflito de interesses, qualificado por uma pretenso resistida. "La lite i1 confitto di interessi tra due persone qualificato dalla pretesa del'una e dalla resistenza dell'altra" (Carnelutti, Siste0 ma, cit., p. 4 ,Istituzoni, cit., p. 78; loria, cit., p. 2Q; Diritto e processo, cit., p. 53; e Principi, cit., p. 93). Crtica. A idia de lide no explica a jurisdio, como demonstrou Calamandrei, argumentando com as sentenas constitutivas necessrias (Litis y jurisdiccin, in Estwlim, cit.). Efetivarnente, tome-se o exemplo da ao anulatria de casamento. A anulao, requerida por um dos cnjuges, somente pode ser decretada por sentena judicial, nada importando que o outro concorde(subniisso pretenso) ou no (resistncia pretenso). De igual forma, irrelevante, no processo penal, a submisso do r&. Ainda que ele concorde com a pena pretendida pelo Ministrio PSiblico, necessria a sentena, para que ela possa efetivamente ser aplicada. Por outro lado, o desaparecimento da pretenso acarreta o da lide e deveria, por conseqncia lgica, determinar a extino do processo. Contudo, e isso pode ocorrer em processo penal, pode o Ministrio PSrblico pedir a absolvio do ru (reniincia pretenso) e conden-lo o juiz.

E no parece ramhvel afirmar-se que a atividade do juiz a & ministrativa ou jurisicid, confarme o ru concorde ou no com a pretenso do autor, quando juridicamente irrelevante a opo do demandado. Embora Jos Frederico Marques veja uma lide, no processo penal, mesmo quando o Mnsi Pblico pede a absolvio, caiitro so em que permanece latente (Enwio sobre a jurisdio voluntdia, 2. e. So Paulo, Saraiva, 1959, p. 253, o prbprio Carneiutti veio d, a a f i que nele lao h lide, o que o levou a enquadrar o processopenal na categoriada jurisdio voluntria (Pn'mpi, p. 48-9). cit., Insistindo em ver na lide o objeto do processo, escreve A& Pe11egrbi Grinover: " certo que Calamandrei criticou o conceito de lide de Cirrnelutti, a f i i o ter ele sentido sociolgico e no jurdico; tambm Liebman realou que o coaflito de interesses existente entre as partes fora do processo a razo de ser, a causa remota, mas no o objeto do processo. Uas para transferir a posio de Carneiutti do plano sociolgico para o plano jurdico, basta identifii o mrito com aquela parcela de iide que k deduzida pelo autor, em juizo, atravs da prttenso, e A qual o r6u resiste, atravs de suas excees ou & mera insatisfao" (As condies da ao penal, So Paulo, Bushatsky, 1977, p. 10-1). Ora, com essa restrio, j no 6 a lide que se apresenta como ojeto & processa, mas o pedido do autor, isto a par& , da lide deduzida em juizo. E se a lide, como tal, no o objeto do processo, no se pode definir jurisdio como atividade tendente A sua compio. Contudo, embora negando que a iide seja 0bjet-odo processo, dela nos servimos, juntamente com a idia de direita subjetivo, para caracterizar a j u ~ contenciosa em oposia0 A vo1untria. ~ o Como se ver no momento prprio, a jurisdio contenciosa visa tutela de direitos subjetivos e supe interesse de agir decorrente de uma suposta resistncia do adversrio. 'Ibdavia, a lide que a se apresenta 4 abstrata, apenas suposta pdo kgisiador, o que d margem a que se veja nas a&s cotistihitivas nexcsdrb umtt hiptese de prescinb absoluta de lida, mda isso, da uristhcia de cfetiva reshtencia do ru, pendente,

5. JURISDIO IMPARCIALIDADE E

nata-se, aqui, de caracterizar a jurisdio como regulao de uma relao interpessoal por um terceiro imparcial. Pode-se apontar como fundamento da jurisdio, assim entendida, o art. 10 da Declarao Universal dos Direitos do Homem, em que se l: " W a pessoa tem direito, em condies de plena igualdade, de ser ouvida publicamente e com justia por um tribunal independente e imparcial, para a determinao de seus direitos e obrigaes ou para o exame de qualquer acuseito contra ela em matria penal". Indicam-se, a, o "contedo" ou "matria" jurisdicional: determinao dos direitos e deveres de uma pessoa em face de outra (jurisdio civil); exame de acusao formulada contra algum, em matria penal (jurisdio penal). Observe-se que o direito organiza a sociedade e regula o convvio mediante normas, gerais e abstratas umas, individuais e concretas outras. No existindo seno para regular relaes entre pessoas, idia de direito como conjunto de normas se pode contrapor a de "relao interpessoal regulada pelo direito", dois lados de uma s6 moeda. Tmis relaes so reguladas pelo direito por trs modos fundamentais: a) mediante a atribuio, a um dos sujeitos da relao (sujeito ativo), de um direito subjetivo a uma prestao do devedor, sujeito este'passivo, que deve praticar o ato previsto na norma (relao jurdica de crdito e dbito); b) mediante a atribuio, ao sujeito ativo, do poder de praticar o ato previsto na norma, cujos efeitos sofre o sujeito passivo (relao jurdica de poder e sujeio, caso dos direitos potestativos ou formativos); c) mediante uma norma de liberdade (inexistncia de relao jurdica, isto , inexistncia de crdito ou poder de um qm face do outro). Distingue-se o ato legihlativo do jurisdicional. A lei norma geral e abstrata, ao passo que o ato jurisdicional tem a natureza de norma concreta. Distingue-se a jurisdio da administrao. O ato administrativo importa na edio de norma concreta, pelo pr6prio Estado, na sua relao com o sudito. O ato jurisdicional su@e a &@o de norma concreta por um terceiro, estranho relao regulada.

Quer se trate de jurisdio civil, quer de jurisdio penal, trata-se sempre de regular uma relao interpessoal, por algum de seus modos, isto , por declarao ou atribuio de um crdito; por declarao ou atribuio de um poder; por negao da existb cia de crdito ou poder de um em face do outro; ou mediante execu@o. No exerccio da jurisdio penal, o juiz regula a relao entre o Estado e o acusado, sujeitando este ao poder punitivo daquele, no caso de condenao, ou emitindo uma regra de liberdade, no caso de absolvio. Pode-se apontar, como elemento "formal" da jurisdio, a circunstncia de emanar tal regulao de um rgo "independente e imparcial", como parece decorrer do citado artigo da Declarao dos Direitos do Homem? No se trata, evidente, da "virtude" da imparcialidade, que se exige, sim, do juiz, s m que se possa, porm, transform-la em e fundamento da jurisdio, sob pena de se criar uma teoria processual limitada aos juizes virtuosos; nem se trata de imparcialidade no sentido de que o juiz no deva ter um interesse direto e pessoal na causa, diverso do interesse geral e impessoal do Estado, o que tamm se exige do administrador pblico, no se constituindo em caracterstica da jurisdio. A imparcialidade deve ser entendida no sentido: a) de que existam partes, um autor e um ru; b) que o juiz no seja uma delas, pois ningum juiz em causa prpria (Nemo jdex in nem suam); c) que o juiz seja "independente", isto , no subordinado nem ao autor nem ao ru, o que implicaria, em ltima aniise, a transformao de uma das partes em juiz. Jurisdiilo implica, pois, heterorregulao: regulao de relaes estranhas ao julgador; no de relaes de que seja parte. Na jurisdio civil, 'abstrados os casos em que o prprio Estado seja uma das partes, no h dificuldade em se ver no juiz um terceiro, independente e imparcial. Todavia, na jurisdio penal (e essa a crtica mais contundente A caracterizao da jurisdio a partir da idia de irnparcialidade), no se pode olvidar que o juiz 6 rgo do Estado e, portanto, est o Estado a regular relao entre ele prprio e o acusado e n8o relao a que seja estranho. Ademais, no mbito penal, no 4 rara a atribuio, ao juiz, da dupla funo de acusar e de julgar (processo inquisitrio), caso em que sequer h um autor.

A essa dupla objeo se pode responder dizendo que, realmente, no seno atravs do artifcio da distino entre Estado-juiz e Estado-acusador que se atribui ao julgador a condio de terceiro. Parcializa-se o Ministrio Pblico para que se possa ter um juiz imparcial. Trata-se, sim, de um artifcio, mas que atinge o seu objetivo. A jurisdio penal possvel porque se pode separar a funo de acusar da funo de julgar. H possibilidade lgica, porque o juiz, embora seja rgo do Estado, no se confunde com o Estado (a parte. no se confunde com o todo em que se integra). H possibilidade psicolgica, porque nada impede que o juiz se posicione com independncia em face de outro rgo do Estado. H possibilidade jurdica, porque se pode atribuir a rgos diversos as funes essencialmente diversas de acusar e de julgar. Quanto ao processo penal inquisitrio, j no existe no Brasil (CF, art. 129, I). Se existisse, caberia falar de uma "funo de administrao da justia", sem &ter jurisdicional. Por fim, observa-se que, "de fato", pode ocorrer que o juiz no seja nem independente nem imparcial, sem que isso afete os efeitos da sentena. que, no composto "poder jurisdicional", desaparecido o jurisdicional, resta ainda a realidade bruta do poder. Que isso no surpreenda, porque o direito no representa seno um imenso esforo para coibi o arbtrio e transformar a fora bruta em justia.

6. JURISDIO V O L U N T ~ I A
Observamos atrs que, para caracterizar a jurisdio, tem-se lanado mo de quatro idias fundamentais: substituio, lide, imparcialidade e coisa julgada. Buscou-se, assim, caracterizar a jurisdio, com os olhos postos na jurisdio contenciosa. Entretanto, mesmo deixando-se de lado o processo penal, em que nenhuma dessas idias se mostra inteiramente satisfatria, no campo mesmo do processo civil, h atividades-fim, exercidas pelos juzes, at mesmo com a observncia do mtodo processual, caracterizado por seus dois princpios fundamentais, o da ao e o do contraditdrio, que no se encaixam nos parmetros da substituio, da lide ou da imparcialidade, ausente, outrossim, o efeito de coisa julgada. So os casos de jurisdio voluntria, cujo carter jurisdicional negado por uns e afirmado por outros.

Escreveu Chiovenda: "qualificou-se com o nome romano iurisdictio vofuntaria na doutrina e na prtica do processo itaiiano medieval aquele complexo de atos que os rgos judiciais realizavam em face de um nico interessado, ou sob o acordo de vrios interessados, in valentes" . "Carter da jurisdio voluntria no (...)a ausncia de contraditrio, mas a ausncia de duas partes. A jurisdio voluntria (...) uma forma especial de atividade do Estado, exercitada em parte pelos rgos judicirios, em parte pelos administrativos,e 'pdrtencente funo administrativa', embora distinta da massa dos atos administrativos, por certos caracteres particulares" (Giuseppe Chiovenda, Instihtih, cit., v. 2, p. 16-7). Modernamente, tende-se a considerar jurisdicional tambm a jurisdio voluntria, como observa Carnelutti: o estudo comparativo da jurisdio voluntria e da jurisdio contenciosa no s reforou a opinio de que tambm aquela verdadeira e prpria jurisdio, mas tambm apontou para a presena ou ausncia de lide e, portanto, para a presena de duas partes ou de apenas uma (ou melhor, de dois interesses ou de um interesse nico) como carter diferencial entre uma e outra espcie de jurisdio. Reconheceuse, assim, que pode haver processo civil sem lide e, pois, com uma s6 parte (em sentido "material"); e, assim como a juriidio, dividiu-se o processo em "contencioso" e "voluntrio". O processo voluntrio, portanto, no mais considerado uma forma processual admala, mas como u dos dois tipos normais de processo m civil (Francesco Carnelutti, Principi, cit., p. 48-9). Penso que se deva definir como jurisdicional a atividade prpria do Poder Judicirio. Cabe, ento, indagar, quanto jurisdio voluntria, se haveria razo para atribu-la ao Poder Executivo. Ora, a jurisdio voluntria importa em tutela de interesses privados, o que justifica sua excluso do mbito da Administrao, porque desta se espera que busque o interesse pblico. Como observa Edson Prata, so duas situaes bastante dspares: a adrninistrao busca o interesse pblico; a jurisdio voluntria, o interesse privado. "Pouco importa que na busca do interesse privado esteja tambm presente o interesse pbiico, mediata ou imediatamente. O certo que os interesses so radicalmente diferentes" (Edson Prata, Jur2irdi;o voluntria, So Paulo, Ed. Universitria de Direito, 1979, p. 75).

Certo, no difcil apontar casos de tutela de interesses privados por rgos da Administrao, destniindo-se, assim, a afirmao fundamental de que a atividade administrativa jamais tutela interesses privados. Tome-se, como exemplo, a homologao de transao extrajudicial. O ato homologatrio, quando judicial, sem duvida constitui ato de jurisdio voluntria. O ato, porm, pode tambm ser praticado pelo Ministrio Pblico (Lei n. 7.244/84 - Lei das Pequenas Causas - art. 55, pargrafo nico), que, sem dvida, no integra o Poder Judicirio. Cabe, ento, perguntar onde se encontra a anomalia: se na atribuio, ao juiz, de ato que teria natureza administrativa; se na atribuio, ao Ministrio Pblico, de ato que teria natureza jurisdicional. A resposta se h&de buscar na histria da partilha das competncias entre os trs Poderes. Atribuiu-se ao Poder Judicirio o monoplio da jurisdio contenciosa. Atribuiu-se-lhe, tambm, mas sem carter monopolstico, a tutela de interesses privados, isto , a jurisdio voluntria. Em-se, ento, que o ato de homologao de acordo extrajudicial , por natureza, ato de jurisdio voluntria. A anomalia, portanto, estaria, no na atribuio ao Judicirio de uma atividade pretensamente administrativa, mas na atribuio, ao Ministrio Pblico, de uma atividade de jurisdio voluntria. No h, porm, a, qualquer inconstitucionalidade, porque, como bem nota Hugo Nigro M a d , "apenas a jurisdio contenciosa privativa do Poder Judicirio" (acordos celebrados perante o Ministrio Pblico, Justitia, So Paulo, 130:44-7, jul./set., 1985). Os processos de jurisdio contenciosa visam tutela de direitos subjetivos, pblicos ou privados, bem como k tutelas de interesses pblicos mediante ao. Os processos de jurisdio voluntria visam tutela de interesses privados. No basta, porm, a idia de direito subjetivo, contraposta de interesse, para se determinar a espcie de jurisdio de que se trata, at mesmo porque o prprio direito subjetivo, na definio de Jhering, um interesse juridicamente protegido.

Precisamos, ento, lanar mo de uma idia complementar, que a de lide: no, porm, a idia de lide concreta, como ela se nos apresenta como fato da vida, mas uma idia de lide abstrata, idealizada, desencamada, tpl como se apresenta ao legislador, ao dar forma ao processo. +vidente que na luta, cheia de dio, dos I pais pela posse dos filhos hz um conflito de interesses, qualificado por uma pretenso resistida, assim como pode ter um interesse escuso o requerente da interdio. Contudo, em ambos os casos, negase a existncia de lide, porque em processos tais, no se trata de compor um conflito de interesses entre os wntendores, mas de se encontrar a melhor soluo, para se atender a um interesse "nico": o da criana ou o do interditando, respectivamente. Para determinar, pois, a espcie de jurisdio de que se trata, convm que formulemos duas perguntas, a saber: 1) liata-se de tutela de interesse pblico ou de tutelar eventual direito subjetivo em face do(s) sujeitos(s) passivo(s)? 2) nata-se de processo em que o interesse de agir se compe pela alegao, expressa ou impicita, de um conflito de interesses entre quem pretende a subordinao do interesse alheio ao prprio e quem resiste? Se a resposta afirmativa, para ambas as perguntas, a hiptese de jurisdico contenciosa; basta uma negao para que se tenha jurisdio voluntria. A relevncia da distino entre as duas formas de jurisdio diz respeito sobretudo ao grau de subordinao das partes aos poderes do juiz. Em se tratando de jurisdio contenciosa, no pode o juiz seno entregar a cada um o que seu, independentemente de qualquer critrio de convenincia ou de oportunidade; em se tratando de jurisdio voluntria, o juiz no 6 obrigado a observar critrio de legalidade estrita, podendo adotar em cada kaso a soluo que reputar mais conveniente ou oportuna (CPC, art. 1.109). 'Itunm Aicides de Mendona Lima lana mo da conjugao das idias de lide e de direito subjetivo para caracterizar a jurisdio como contenciosa ou voluntria. Diz: "Na jurisdio contenciosa, essencial um conflito de interesses, um litgio, decorrente de pretenso insatisfeita e, em regra, resistida pelo ru.

Na jurisdio contenciosa, o juiz tem o dever de no omitirse quanto h norma protetora dos direitos subjetivos correspondentes. No h4 hiptese de deixar de fazer a incidncia, cabendo, na sentena, indicar apenas o destinatrio favorecido. Por conseguinte, autor e ru tm o direito de obter a presta8o jurisdicional, com o reconhecimento da prctmso pleiteada mnforme o direito pertinente h espcie sub judice. J na jurisdio voluntria, a mesma se desenvolve para atender apenas a 'interesses' ou a 'direitos' (conforme o termo empregado, com relativa sinonimia), desde que haja convenincia ou vantagem para o titular ou titulares, consoante entenda o juiz com discricionariedade. Inexiste a obrigao de o juiz cumprir praceito de direito objetivo, como acontece na contenciosa" (Alcides de Mendona Lima, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, So Paulo, Revista dos 'Ifibunais, 1982, p. 18-9). Ressalve-se, porm, que, para o citado autor, a jurisdio voluntria no , como sustento, espcie de jurisdio, mas atividade admiuistrativa exercida pelo juiz. Os processos de jurisdio contenciosa supem partes, em sentido material e formal. So estmtwados, em abstrato, por lei, para a deciso, pelo juiz, de uma lide, real ou presumida. So informados por dois grandes princpios: o da imparcialidade, motivo por que supem ao, e o da legalidade, no sentido de que servem a tutela de direitos subjetivos. A jurisdio contenciosa envolve, pois, as idias conexas de partes, de confiito de interesses e de lide. O processo de jurisdio contenciosa processo de partes, no sentido de que supe um conflito de interesses entre pessoas diversas, partes em sentido material. Mais ainda: pressupe-se a existncia de uma lide, isto , de um conflito de interesses no apenas potencial, mas em ato, ou seja, qualificado por uma pretenso re&ida. Contudo, tais so suposies de normas legais abstratas e, portanto, apenas em abstrato que cabe examinar o pressuposto da lide. A existncia ou inexistncia de lide, em concreto, irrelevante. Pressupe-se, em abstrato, uma lide que, em concreto, pode inexistir, por ausncia de conflito entre as partes. Assim, uma ao de cobrana pode resultar de um acordo entre o autor e o ru, para fraudar terceiros (ao

em fraude de credores). Nem por isso se h de qualificar tal ao como de jurisdio volunthria. A ao de cobrana se inscreve entre os processos de jurisdio contenciosa a partir do conflito de interesses suposto pelo legislador. No caso das aes constitutivas necessrias, a lide presumida juris et de jure. Essa a razo pela qual o juiz no pode seno indeferir o pedido de anulao de casamento que, em petio conjunta, lhe formulem os canjuges. Eles tm que simular uma lide, propondo um deles a @o, com citao do outro, para contestia. nomeado um "curador do vinculo", para suprir a falta real de um conflito de interesses. De igual modo, no processo penal, no poderia o juiz seno indeferir o pedido de aplicao da pena que formulassem em conjunto acusador e acusado. preciso que o Ministrio Pblico proponha a ao, promova a citao do ru e produza as provas do crime ou contraveno, para que o juiz possa aplicar qualquer pena. irrelevante a inexistncia de lide em concreto. O processo penal no se transforma em processo de jurisdio voluntria pelo fato de o Ministrio Pblico requerer a absolvio ou de o acusado concordar com a denncia. Os processos de jurisdio contenciosa pressupem partes no s em sentido material (conflito de interesses entre pessoas diversas), m s tambm em sentido formal, isto , a existncia de pedia do formulado por uma das partes, ou substituto processual, em face da outra. No h jurisdio (contenciosa) sem ao. No se pode, contudo, negar a existncia histrica de processos de iniciativa do prprio juiz. Pese, ento, em xeque, o princpio da imparcialidade. Se esta , no obstante, preservada, assim como prese~ado principio da legalidade estrita, pode-se ver, em o tais processos, uma fbrmula hbrida: processos iniciados por um ato administrativo do juiz que, em seguida, assume a sua verdadeira condio de terceiro imparcial. Se o prprio princpio da legalidade estrita afetado, pela desconsiderao de eventuais direitos subjetivos de uma das partes o processo se descaracteriza como jurisdicional contencioso. Ingressamos no campo da jurisdio voluntria, se o fim visado a tutela de interases privados; no campo da administrah da justia, se visada a tutela de interesses pblic s ou difusos. o

'inde-se, cada vez mais, a regrar a administrao, sujeitando-a ao princpio da legalidade. inelirninvel, porm, um vasto campo de decises sujeitas a critrios de convenincia e de oportunidade. Na jurisdio contenciosa observa-se o princpio da legalidade estrita, no sentido de que o juiz deve decidir em funo da existncia ou inexistncia de direito subjetivo. A deciso judicial da lide importa, pois, na afirmao de direito subjetivo de uma parte em face da outra, motivo por que a deciso firma (produz coisa julgada) e no sujeita reviso por critrios de convenincia ou de oportunidade. No h, todavia, produo de coisa julgada nos processos de execuo, por ausncia de declarao, e nos processos cautelares, porque nestes o juiz profere deciso provisria, necessria em face de perinrlum in mora. A jurisdio voluntria no incompatvel com as idias de ao e de partes em sentido formal. De regra, o procedimento tem incio por provocao do interessado ou do Ministrio Pblico (CPC, art. 1.104). Frequentemente, o requerente formula pedido em face de outrem, podendo-se, pois, falar de ao e de partes em sentido formal. Mavia, tampouco h incompatibilidade entre a jurisdio voluntria e a iniciativa judicial do processo. A jurisdio voluntria protetiva de interesses privados; o que, conjugada com a ausncia de partes em sentido material, exclui a imparcialidade como nota sua. No se trata de afirmar ou negar, nem de fazer valer direito subjetivo de uma parte em face da outra. Em muitos casos, h apenas a relao requerentejuiz, A como nas hipteses de tutela de pessoas incertas. Em outros, tratase, sim, de regular uma relao intersubjetiva, mas no entre o autor e o ru, nem entre qualquer deles e o substitudo proessuai do outro. o caso da destituio do ptno poder. A criana no parte, embora sofra os efeitos da sentena. Finalmente, em casos limtrofes jurisdio contenciosa, trata-se efetivamente de regular relao intersubjetiva entre o autor e o ru, advindo a qualificaHo da hiptese como de jurisdio voluntria da excluso da idia de direito subjetivo. o caso, v.g., da separao de corpos mcedida sem carter cautelar. O marido expulsq do larflncedendose mulher o uso exclusivo da morada comum, semfliar-se di-

reito subjetivo seu, porquanto o marido pode at mesmo ser o proprietrio nico do imvel. Porque no se trata de tutelar direitos subjetivos, o juiz, na jurisdio voluntria, no est obrigado a observar o critrio da legalidade estrita (CPC, art. 1.109). Critrios de convenincia ou de oportunidade podem ser levados em considerao. Como corolno, da jurisdio voluntria no decorre coisa julgada material. A sentena poder ser modificada, sem prejuzo dos efeitos j produzidos, se ocorrerem circunstncias kupervenientes, diz o art. 1.111 do Cdigo de Processo Civil. "A jurisdio voluntria", ensina Ovidio Baptista da Silva, "distingue-se da contenciosa em que na primeira no h jurisdio 'declarativa' de direitos, o que responsvel pela ausncia de coisa julgada, determinada pela maior relevncia da eficcia constitutiva da sentena proferida em processo de jurisdio voluntria, justamente em detrimento da eficcia declaratria" (Curso, cit., v. 1, p. 36). Na sentena constitutiva, proferida em sede contenciosa, o juiz declara que a mudana "devia" produzir-se porque presentes os pressupostos legais. Distingue-se, assim, a sentena constitutiva necessria, proferida em processo de jurisdio contenciosa, da sentena tambm constitutiva, produzida em processo de jurisdio voluntria. Wnbm Chiovenda j observara: "encontramos no campo do processo, vale dizer, na jurisdio (contenciosa), sentenas constitutivas tambm, isto , s quais se prendem novos estados jurdicos, e isso para alguns representa uma dificuldade. M s as sentenas constitutivas a contm a atuao de um direito constituio de um novo estado jurdico, direito correspondente a um sujeito jurdico contra outro. Pelo contrrio, a constituio ou desenvolvimento de estados jurdicos, ocorrente na jurisdio voluntria, no atua um direito correspondente a Tcio contra Caio" (Instituies, cit., v. 2, p. 19). Em suma: na sentena constitutiva proferida em processo de jurisdio contenciosa, o juiz declara e constitui, sendo a eficcia declaratria suficientemente forte para que se produza cpisa julgada material. Na sentena constitutiva proferida em processo de jurisdio voluntria, mnimo o efeito declaratrio, o que explica a ausncia de coisa julgada. No se afirma, por exemplo, que o nomeado tenha direito subjetivo a tutela.

As vezes h to-s declarao de que foram preenchidos os requisitos legais e, eventualmente, tambm da convenincia do ato, como ocorre na autorizao para alienao de imvel de incapaz. Quanto aos atos administrativos: comportam, mas no exigem, a presena de partes, quer em sentido material, quer em sentido formal. So, de regra, praticados de ofcio. Visam A tutela de interesses pblicos ou difusos. O art. 1.I04 do Cdigo de Processo Civil exige provocao do interessado ou do Ministrio Pblico, mesmo em procedimento de jurisdio voluntria. Todavia, havendo urgncia, bem como nos casos de tutela de pessoas incertas, "admite-se e att se exige a iniciativa judicial, como acontece nas alienaes judicigs, herana jacente, arrecadao de bens de ausentes e alguns outros procedimentos mantidos pela forma do Cdigo de 1939 (Emane Fidlis dos Santos, Intraluo ao direito processual civil brasileiro, Rio de Janeiro, Forense, 1978, p. 23). Aplicam-se "na jurisdio voluntria os mesmos princpios da capacidade processual, contidos no Ttuio I1 do Livro I. Ressalva-se, porm, em alguns casos, pela prpria natureza da matria, a necessidade de se alargar a capacidade de requerer em juzo, como acontece na emancipao requerida pelo menor e nos casos de suprimento para casamento, quando injustamente haja discordncia dos pais" (Introduo, cit., p. 24). O art. 1.I09 estabelece no estar o juiz, na jurisdio voluntria, obrigado a observar critrio de legalidade estrita. "No entanto, preciso que se acautele, com mximo rigor, no entendimento do que seja 'critrio de legalidade estrita'. Em primeiro lugar, deve-se atentar para o fato de que tal faculdade no quer significar permisso de praticar ilegalidade. Em segundo lugar, o abandono do critrio de legalidade estrita s6 se pode verificar quando no fira direitos subjetivos dos interessados. Em conseqncia, a concluso a que se chega que o abrandamento da legalidade estrita s6 autorizado nos casos de se permitir ou de se determinar prtica, sem a formalidade que no ihe seja da essncia, ou melhor dizendo, que no se integre na substncia do ato. Como exemplo, podemos citar a possibilidade de dispensa de venda em hasta pblica de bens pertencentes a incapazes tutelados e curatelados. Outro exemplo, nomeao de tutor ou curador, sem obedecer gradao estabelecida na lei civil" (IntroduMo, cit ., p. 25 e 29).

Da sentena proferida em processo de jurisdio voluntria no cabe ao rescisria, mas a de anulao do ato juridico. "Um exemplo de caso concreto esclarece melhor a questao: A esposa requereu ao juiz suprimento judicial, para poder vender imvel do casal, sem anuncia do esposo. Alegou que ele estava em lugar incerto e no sabido, citando-o por edital. Cumpridas as fases procedimentais, o juiz deferiu o pedido e a venda foi realizada, mediante expedio de alvar8, aps o trnsito em julgado. Posteriormente, apareceu o marido e, alegando nunca ter estado em lugar incerto e no sabido, pretendeu a resciso da sentena. 'Bve ele seu pedido indeferido liminarmente, pois a ao adequada para o caso seria no a resciso da sentena autorizativa da venda, mas a de anulab'idade do prprio negcio jurdico, com fundamento em vcio do procedimento de jurisdio voluntria que conclura pela autorizao do contrato" (Introduo, cit., p. 43-4). Em concluso: a jurisdio contenciosa se vincula a existncia de direitos subjetivos (direitos a uma prestao ou direitos formativos). Da a existncia necessria de partes em sentido material, isto , dos sujeitos da relao intersubjetiva que ser8 regulada por um terceiro imparcial, o juiz, na jurisdio voluntria no se trata de tutelar direitos subjetivos, mas de proteger interesses legtimos. Da inexistncia de direitos subjetivos decorre o afrouxamento do princpio da legalidade, admitindo-se que o juiz decida por r& de convenincia e oportunidade, s m que se trate de atividade ade ministrativa, porque pertinente a interesses "privados". A passagem da jurisdio contenciosa para a voluntria depende das concepes dominantes em uma dada sociedade, a respeito da existncia ou inexistncia, no caso, de direitos subjetivos. Asm si, pode-se conceber a tutela ou a posse dos filhos como direito subjetivo do tutor ou do pai, c s em que as decises judiciais concerao nentes nomeao e rem@o de tutor e guarda dos filhos se enquadrariam na jurisdio contenciosa. Pode-se,pelo contrrio, entender que, em se tratando de crianas, no tm os pais ou tutores verdadeiros direitos subjetivos sobre elas, porque crianas no so coisas, no so objeto de direitos. Nesse caso, as decises concernentes nomeao e remoo de tutor e guarda dos filhos melhor se enquadram na jurisdio voluntria. Em alguns casos, a jurisdio voluntria se volta tutela de pessoas%certas. Enquadram-se, a, os casos do nascituro, dos tes-

tamentos de um modo geral, da herana jacente e das coisas vagas, em que no h&lide. No caso particular da busca e apreenso de testamento, o que falta a finalidade de tutela de direito subjetivo. Na hiptese de remoo de testamenteiro, no se cogita nem de lide nem de direito subjetivo. Em outros casos, a jurisdio voluntria se volta tutela de incapazes. Enquadram-se. &, os casos do ptrio poder, da busca e apreenso de incapaz, da famlia substituta, da curatela, da ausncia, de alienao de imveis de incapazes, da emancipao e do casamento de menores, em que no se visa tutela de direito subjetivo e em que, de regra, tampouco nos deparamos com lide. Terceira categoria compreende os casos em que a jurisdio voluntria se apresenta como participao do juiz em atos privados que constituem exerccio de faculdades jurdicas ou manifestaes da capacidade de agir, bem como a atividade judicial dirigida documentao ou publicidade de fatos jurdicos. Enquadramse, a, os casos dos registros pblicos, das fundaes, do casamento, da alienao de imveis do cdnjuge, da extino do usufruto, dos protestos, da separao e divrcio consensuais, da alienao de quinho em coisa comum e da especializao de hipoteca legal, em que falta o elemento "lide". A separao de corpos, conforme a concepo que dela se tenha, entra nessa categoria, por ausncia de direito subjetivo, podendo ou no haver lide. Quarta categoria compreende os casos em que a jurisdio se volta tutela da prova de fatos jurdicos. Enquadram-se, a, a justificao, por ausncia de lide, a produo antecipada de provas, quando preparatria de processo de jurisdio voluntria, e a exibio de documento para apropriao de dados, esta por ausncia de direito subjetivo a exibio. Temos, por fim, o caso do benefcio da assistncia judiciria, com que se trata de suprir no a incapacidade jurdica, mas financeira, do beneficiado. Temos, pois, a seguinte classificao: 1) tutela de pessoas incertas; 2) tutela de incapazes; 3) tutela em atos da vida privada; 4) tutela da prova de fatos jurdicos; 5) assistncia judiciria.

Um estudo dos processos de jurisdio voluntria em espcie o leitor poder encontrar em nosso Jurisio voluntria, Rio de Janeiro, Aide, 1991.

7. CONCLUSO Sem a pretenso de uma definio "perfeita", tenho que a jurisdio se apresenta, na atuadade, sob trs formas distintas: a) Em primeiro lugar, temos a jurisdio em sua forma dssica, como atividade do Estado preposta a tutela de direitos subjetivos, pblicos ou privados, quer se trate de direitos de crdito, quer de direitos formativos. Enquadra-se nessa categoria a ao declaratria da autenticidade ou falsidade de documento. Se o documento no serve prova de direito nenhum, o autor carecedor de ao, por falta do interesse de agir. b) Em segundo lugar, temos as hipteses de tutela de interesses pblicos, mediante ao. Em princpio, o Estado tutela o interesse pblico atravs da atividade administrativa. H, contudo, casos que tendem a ser cada vez mais numerosos, em que se prefere a via jurisdicional. Integra-se nesse grupo, em primeiro lugar, a ao penal. O interesse pblico de punir, isoladamente considerado, seria mais bem atendido mediante atividade administrativa. Prefere-se, porm, a via jurisdicional, a fim de se tutelar tambm o interesse individual do acusado de se subtrair h imposio da pena. A o cerne da profunda diferena entre a jurisdio civil e a penal: a jurisdio civil existe em funo da ao; a jurisdio penal, em funo da defesa. W b m tutelam interesses pblicos ou difusos: a ao direta de declarao de inconstitucionalidade, a ao civil pblica, a ao popular e o mandado de injuno. No h identidade entre a tutela de direitos subjetivos e a de interesses pblicos, embora uma e outra se enquadrem na ampla categoria da jurisdio contenciosa. preciso, por isso, certo cuidado, para no se transpor indevidarnente princpios prprios de urna categoria para a outra. c) %mos, por fim, a jurisdio voluntria, atividade do Estado preposta & tutela de interesses privados.

Sob outro aspecto, temos que a jurisdio pode ser definitiva, mediante cogni6o ou mediante execuo. E pode, tambm, ser provisria, caso da chamada tutela cautela. A jurisdio voluntria se exerce mediante atividade de cognio, mas sem a caracterstica de irnutabilidade, o que torna, quanto a ela, menos til a distino entre tutela definitiva e tutela provisria. Inegvel, contudo, a existncia de medidas cautelares de jurisdio voluntria (v.g., a liminar de suspenso da tutela, CPC, art. 1.197). O que no h 6 execuo de jurisdio voluntria. Podemos, ento, traar o seguinte esquema:

JURISDIAOCONTENCIOSA (tutela de direitos subjetivos, pblicos ou privados; tutela de interesses pblicos, mediante ao) JURISDIOVOLUNTARIA (tutela de interesses privados)

'aut ela (tutela provisria)

CAphlo v

AS TEORIAS DA AO
Sumrio: 1. Wria civilista. 2. Roria do direito abstrato. 3. %ria do direito concreto. 3.1. A a30 de Botelho de Mesquita. 4. 'Roria de Liebman. 5. A relatividade do conceito de ao (ao e ideologia). 6. Resumo e concluso.

Numerosas teorias tm procurado explicar o que a ao, sua essncia e sua natureza jurdica. Destacam-se: a) a teoria civilista; b) a teoria do direito abstrato de agir; c) a teoria do direito concreto de agir; 4 a teoria de Liebman, acolhida por nosso Cdigo de Process Civil. o

1. TEORIA CIVILISTA a mais antiga. A ao mal se distingue do direito subjetivo a que visa assegurar. uma qualidade ou um estado do direito: o prprio direito subjetivo reagindo a uma violao. o direito de buscar em juizo o que nos devido: "Jus quarn sibi debeatur in iudicio persequendi" (Celso). Ensinava-se que no h ao sem direito e que, por outro lado, a todo o direito corresponde uma ao que o assegura. Sino s m badalo, eis o que seria um direito sem ao, um direito que e no se pudesse fazer valer em juizo. Savigny e, entre ns, Joo Monteiro so representantes ilustres dessa linha de pensamento. Deste, a seguinte lio: ". .. todo direito violado, ou meramente ameaqado, logo manifesta uma fora reativa prpria, que o pe virtualmente em estado de defesa. Daqui vem a primeira idia de a w , cujo germe este: uma relao de direito preexistente e sua negao. Ao (actto juris) a reao que a fora do direito ope ao contrria (vtiojurb) de terceiro; um movimento & reequilbrio; um remdio.

O fundamento jurdico da ao o prprio direito violado, e o seu momento funcional a mesma violao por parte de pessoa determinada. Esta violao cria um vnculo de direito idntico a uma obrigao, da qual sujeito ativo o titular da relao de direito, e sujeito passivo, o seu violador. Pescatore, tendo definido ao a garantia judiciria de um outro direito, acrescenta: 'Dizendo que ao a garantia judiciria de um outro direito, evidentemente pressupomos que existem direitos sem ao, e tais so aqueles aos quais se nega a garantia judiciria, ou porque pela lei do Estado estejam privados de qualquer garantia, ou porque a mesma lei lhes haja to-somente concedido as garantias administrativas e polticas, excluda a interveno da autoridade judiciria'. Conceito de fcil refutao este de figurar direitos privados de qualquer garantia. Mas esses no so direitos. Garsonnet, concordando com que a idia de direito contm necessariamente a idia de ao, ou, por outra, que a ao no outra coisa seno o direito mesmo, que permanece, por assim dizer, passivo enquanto no contestado, mas que se pe em movimento logo que o , pondera que a expresso direitos e a k , usada algumas vezes pela lei, um pleonasmo. A clssica lio de Savigny maravilhosamente enfeixa o assunto: 'Todo o direito, em conseqncia de sua violao, toma imediatamente o aspecto que passo a descrever. No conjunto dos nossos direitos, uns existem perante todos os homens, os outros se referem unicamente a certos indivduos determinados, e as obrigaes tm essencialmente este carhter. Mas a violao dos nossos direitos s6 concebvel mediante fato de pessoa determinada, fato que estabelece entre ns e essa pessoa uma relao de direito especial nova. Este processo a exercer contra uma determinada pessoa, por um objeto determinado, tem, portanto, o carhter de uma obrigao; aquele que sofreu a violao e aquele que a cometeu, ou o autor e o ru, se acham na posio respectiva de um credor e de um devedor. Enquanto esta nova relao se mantm no estado de possibilidade e ainda no determinou ato algum da parte lesada, no a podemos considerar como uma obrigao verdadeira e perfeita. um germe suscethel de se transformar, por seu desenvolvimento natural, em verdadeira obrigao. Esta relao, resultante da violao, isto , o direito conferido h parte lesada, se chama direito

de ao ou ao' " (Joo Monteiro, Curso de processo civil, 2. ed., So Paulo, Duprat, 1905, v. 1, p. 85-93). Modernamente, usa-se a palavra "ao" de preferncia no sentido de ao processual, isto , de invocao do ofcio do juiz (provocao da jurisdio). o que Joo Monteiro denominava "ao em sentido objetivo". Dizia o ilustre professor paulista: "Pretender definir ao por uma forma nica , ou cair no vcio de Manfredini, que, dando uma definio de metro e meio, antes disserta do que define, ou incidir no erro de lgica: deixar fora da definio parte do definido. por isso que preferimos, ao determinar analiticamente a idia de ao, decomp-la em suas diversas acepes para definir cada uma separadamente. O vocbulo jurdico ao pode ser considerado em trs acepes diferentes, a saber: I. Acepo subjetiva - significando o prprio direito reagindo contra a ao contrria de terceiro, ou a faculdade de defend10 judicialmente. No um direito independente, como quer Savigny, nem tampouco um acrescentamento ou uma anexao a um direito, como pretende Puchta, mas parte integrante do direito mesmo. 11. Acepo objetiva, ou o ato da defesa judicial. o ato pelo qual se invoca o ofcio do juiz para que afirme a existncia de uma relao de direito contestada ou simplesmente ameaada. 111. Acepo formal, ou o modo prtico desta defesa. Neste sentido, ao ou processo, demanda, pleito, entra no quadro da euremtica forense ou jurisprudncia prtica. Na primeira daquelas acepes, ao uma fase da prpria relao de direito violada, e a definimos - a virtude prpria a cada direito de se afirmar por meio da fora social. Neste sentido completa a definio da Instituta: 'actio nihil aliud est quam jus persequendi in judicio quod sibi debetur' " (Joo Monteiro, Curso, cit., p. 85-93). Como se observa, no h um abismo entre o pensamento atual e o de Joo Monteiro. Nossa contraposio entre a ao de direito material e ao processual corresponde aproximadamente que ele fazia entre ao na acepo subjetivae ao na acepo objetiva.

Definida a ao (de direito material) como um direito de crdito contra o adversrio, surgia alguma dificuldade com relao s aes.reais, que se afastava com a considerao de que a violao do direito real criava uma situao anloga a de um credor em face de seu devedor. Assim, o proprietrio injustamente destitudo da posse da coisa tem o direito de exigi-la do possuidor. Depois de anotar que alguns escritores censuravam a definio da Instituta, conclua Joo Monteiro: "No h motivo para a censura porque, historicamente, se demonstra a correo da Instituta; porquanto, havendo Celso definido a ao jus persequendi in judicio quod sibi debetur, o vocbulo actio tinha, na tecnologia da poca, um sentido restrito, pois que ento deberi somente compreendia as obligationes, excluindo as actiones in rem; mas ao tempo de Justiniano, a expresso deberi se havia generalizado, abrangendo toda pretenso, qualquer que fosse a sua causa; ora, Justiniano no podia ignorar as diferenas histricas acima aludidas; logo, copiando literalmente a definio de Celso, teve em vista enquadrar na mesma definio tambm as aes in rem" (Joo Monteiro, Curso, cit., p. 85-93). A assimilao da ao aos direitos de crdito era ao mesmo tempo causa e conseqncia de que, ao se falar em ao, pensavase sempre em ao condenatria (condenao do ru a pagar certa quantia em dinheiro ou a fazer ou no fazer alguma coisa). A teoria civiiista da ao explodiu com a revelao da existncia da ao declaratria negativa que, por visar precisamente declarao da inexistncia de relao jurdica, no podia ser concebida como estado de um direito subjetivo violado. Abandonada a teoria civilista, pela necessidade de se distinguir ao e direito subjetivo, e afirmada, como conseqncia, a autonomia da cincia processual, a preocupa@ dos juristas especializados em processo voltou-se sobretudo para a ao declaratria.

2. TEORIA DO DIREITO ABSTRATO


'Itunbm os autores que se filiam a essa corrente vem na ao (processual) um direito de crdito, distinto, porm, do eventual direito subjetivo que venha a resguardar. Dele se distingue sobretudo pela circunstncia de que um direito de crdito contra o Estado. um direito pblico subjetivo: direito B jurisdio; direito pestao jurisdicional do Estado, direito h sentena, isto , direito a uma resposta do Estado, qualquer que seja o seu contedo.

A denominao "direito abstrato" deriva da circunstncia de que a ao independe da existncia de um direito subjetivo concreto (basta que se alegue sua existncia e, na ao declaratria negativa, o que se pede ao juiz exatamente que se declare a inexistncia de direito subjetivo da parte adversa). Degenkolb, Rocco, Rosenberg, Pontes de Miranda e Couture so alguns dos defensores dessa teoria. Deste ltimo a lio que segue: "Degenkolb nos mostrou de que maneira a ao civil, autnoma em relao ao direito, pode carecer de fundamento. Quando o autor promove a demanda ante o tribunal, pode no ter razo e, apesar disso, ningum lhe por em dvida o direito de se dirigir ao brgo judicirio, pedindo-lhe uma sentena favorvel. O demandado poder negar o seu direito e obter, at mesmo, uma sentena nesse sentido. Mas nunca lhe tolher o direito de comparecer ante o tribunal. Este um direito que pertence mesmo aqueles que no tm razo. Seria, realmente, milagroso, se no fosse um fato familiar na vida dos tribunais, que durante o processo a razo no pertena a ningum. S a sentena o decidir. A incerteza inerente a esse fenmeno jurdico chamado processo. Muitos anos depois de ter publicado seu primeiro livro, Degenkolb modificou seu critrio, exigindo que o demandante, para que tivesse o poder de acionar, se julgasse, sinceramente, armado de direito. 'ltiis vacilaes, porm, no eram necessrias e seu pensamento, com elas, perdeu a clareza. 'Ilunbm o autor malicioso, o improbus litigafor, aquele que bem sabe no ter razo, pode, mesmo assim, recorrer aos.tribunais, por sua conta e risco, submetendo-se s responsabilidades que lhe imponha o uso abusivo do direito de acionar" (Eduardo J. Couture, Introduo ao estudo do processo civil, Rio de Janeiro, Konfino, s.d., p. 22-3). Singulariza o pensamento de Couture o enquadramento da ao na ampla categoria do direito constitucional de petio: "Embora a palavra ao tenha tido, no decurso dos anos, significados variveis e apesar de, no direito contemporneo, ainda ter mltiplas e diferentes acepes, parece hoje necessrio admitir que h certa concordncia em se considerar a a@o como um poder jurdico do autor de provocar a atividade do tribunal. A ao,

enfim, em seu sentido mais estrito e decantado, s isso: um direito jurisdio. Se assim, qual ser a natureza desse direito? Aps minhas meditaes sobre esse ponto doutrinirio, que foi minha preocupao inicial nos estudos que empreendi h tantos anos e que ainda no abandonei, creio hoje poder afirmar que o direito de recorrer ao tribunal pedindo algo contra outrem um direito de petio, no sentido que se d a este direito nos textos constitucionais. Essa petio efetivada mediante distintos recursos tcnicos. Ante o Poder Executivo, mediante as solicitaes diretas, ou mediante os diversos recursos do contencioso administrativo contra os atos da administrao; ante o Poder Legislativo, mediante as peties ao Parlamento; e quando a petio dirigida ao Poder Judicirio adquire, fmaimente, o nome de ao civil. Nada impede, por outra parte, que tenha esse mesmo carter, em seu setor especfico, a ao penal. Nesta, entretanto, a iniciativa dos rgos do Poder Pblico lhe d aspectos diferentes. Ao fim desta larga exposio, chegamos, pois, idia fundamental de que o direito de ao ou ao judiciria uma espcie da qual o direito de petio o gnero. Ou seja, um direito de petio configurado com traos peculiares" (Couture, Introduo, cit., p. 29-32). A idia de que o autor estaria a exercer um direito contra o Estado, mesmo no tendo, contra o adversrio, o alegado direito subjetivo, a cuja proteo se destinava a ao, chocou a muitos juristas. Pareceu-lhes um absurdo a ao como "direito dos que no tm razo". Disse Liebman: "na sua extrema abstrao e indeterminao, tal direito (abstrato), no tem relevncia alguma na vida e no funcionamento prtico do processo porque, cabendo a qualquer um e em qualquer circunstncia, no permite distinguir caso e caso, nem estabelecer uma ligao entre o processo e a hiptese concreta em virtude da qual existe. Tl direito no verdadeiro direito, seno reflexo da instituio de juizes e tribunais". Continuou-se, pois, na busca de um conceito de ao, procurando-se urna idia que no a confundisse com o direito subjetivo, como ocoma na teoria civilista, mas que tampouco importasse na

afirmao de um direito de quem no tem direito algum, como ocorria com a teoria do direito abstrato. Surgiu, ento, a teoria do direito concreto de agir.

3. TEORIA DO DIREITO CONCRETO


Conforme Adolf Wach (La pretensin de deciaracin, trad. da ed. de 1889, Buenos Aires, Europa-Amrica, 1%2, cap. 11, p. 39-63), a ao se dirige contra o Estado, que deve outorgar proteo, e contra a parte adversa, em face de quem deve ser outorgada dita proteo. o direito pblico subjetivo de quem tem ra&, a fim de que o Estado ihe outorgue a tutela jurdica, mediante pronunciamento favorvel. Conforme Chiovenda, a ao um direito potestativo que o autor, que tenha razo, exerce em face do rbu, podendo tanto ser pblica quanto privada. Para n6s, no Brasil, sobretudo a formulao chiovendiana da teoria do direito concreto de agir que importa. Giuseppe Chiovenda o fundador da "nova escola processual italiana". A primeira edio de seus Princ@ios de 1906 e a das Instituies de 1933. Preocupou-se Chiovenda com distinguir a ao do direito subjetivo e neg-la aos que no tivessem razo. Essa, alis, a diferena fundamental entre as teorias do direito concreto (s6 tem ao quem tem razo) e as do direito abstrato (a ao como direito inclusive dos que no tm razo). A autonomia da ao demonstrada por Chiovenda de duas formas: a) Pela diferena de contedo entre a ao e o direito subjetivo. Este tende a urna prestao do devedor; aquela, a uma atividade do rgo jurisdicional, segundo o seguinte esquema:
A lei assegla um bem
I

mediantelprestao do devedor

ou, na falta, Com outros meios possiveis no processo

direito Subjetivo h prestaao

direito subj+vo de ao

b) Pela indicao de casos em que h ao, embora no haja direito subjetivo a ser satisfeito: - ao declaratbria, especialmente a negativa; - ao cautela; - execuo provisria; - ao popular; - ao penal privada (no h direito subjetivo punio); - ao possessbria (concebida a posse como fato, e no como direito). Disse Chiovenda: "... a ao um dos direitos que podem fluir da leso de um direito; e eis como ela se apresenta na maioria dos casos: como um direito por meio do qual, omitida a realizao de uma vontade concreta da lei mediante a prestao do devedor, se obtm a realizao daquela vontade por outra via, a saber, mediante o processo. Contudo, essa, que constitui mera conexo, conquanto estreita, foi, em certo tempo, exagerada ao ponto de se resolver numa confuso dos dois conceitos, a leso dos direitos e a ao. Dominava, a essa altura, uma concepo estritamente privada do processo, considerado como simples instrumento a servio do direito subjetivo, como um instituto servil ao direito substancial, mesmo como uma relao de direito privado. A primeira conseqncia dessa maneira geral de entender o processo manifestava-se na doutrina da ao. Encarava-se a ao como um elemento do prprio direito deduzido em juizo, como um poder, inerente ao direito mesmo, de reagir contra a violao, como o direito mesmo em sua t q dncia a atuar. Confundiam-se, pois, duas entidades, dois direitty absolutamente distintos entre si. Nem era isenta desse defeito a dou+ trina que definia a ao como o direito novo oriundo da violao' do direito e tendo por contedo a obrigao do adversrio de fazer cessar a violao (Savigny), pois que, tambm a, se confundia a ao com aquele direito a uma nova prestao, que pode decorrer da leso do direito, mas que, exatamente porque tende tambm a uma prestao, pode ser satisfeito pelo devedor, enquanto a ao um poder de realizao da vontade concreta da lei, que prescinde da vontade e da prestao do ru. Diversos fatores concorreram formao das modernas teorias que, edificando sobre bases diferentes a doutrina da ao, forneceram a pedra angular da hodierna doutrina geral do processo.

Foi, de um lado, a renovao dos estudos do direito pblico, determinada por causas de ordem histrica, cultural, politica, no princpio do sculo XIX, que induziu os pesquisadores a considerar o processo como campo de uma funo e de uma atividade estatal, no qual prevalece e domina a pessoa dos rgos jurisdicionais e a fmaiidade da atuao, no tanto dos direitos dos indivduos, quanto da vontade da lei. Foi, de outro lado, a renovao, ocorrente no mesmo perodo, dos estudos do direito romano que assinalou entre seus mais importante episdios o trabalho de Wmdscheid sobre a actio romana (1856) e a conseqente polmica sustentada com Muther. Esses estudos conduziram a diferenciar nitidamente o direito B prestao em sua direo pessoal determinada (anspruch, pretenso) - que, segundo apuramos, equipara, no limiar do processo, os direitos absolutos e relativos, reais e pessoais do direito de ao, como direito autnomo, tendente B realizao da lei por via do processo. O reconhecimento dessa autonomia tomouse completo com Adolf Wach, que em seu Manual e na monografia fundamental sobre a ao declaratria (Der Feststelllugsanspruch, 1888) demonstrou que a ao, tanto quando supre a falta de realizao que, por lei, se deveria verifiw mediante a prestao de um devedor, como, e principalmente, nos numerosssimos casos em que colima a realizao de uma vontade concreta da lei, tal que no deve nem pode realizar-se por outra via a no ser o processo, 6 um direito que se constitui por si e claramente se distingue do direito do autor tendente prestao do ru devedor. Quando, porem, Wach assim demonstrava, a categoria dos direitos potestativos era ainda quase ignorada pela doutrina, e, reduzido a inserir ainda a ao no quadro dos direitos a uma prestao, o escritor alemo configurou como devedor m face da ao o Estado e como prestao devida pelo Estado a tutela jurdica; pelo que definiu a ao como 'o direito daquele a quem se deve a tutela jurdica'.

Pode-se, porm, duvidar se existe um direito tutela jurdica contra o Estado, o que presumir um conflito de interesse entre Estado e cidado, quando dar razo a quem a tem interesse do prprio Estado, a que o Estado prov permanentemente com a instituio dos juizes.

Se, pois, se considera que o prprio Wach admite que o direito tutela jurdica se dirige tambm contra o adverstio, o qual, conforme sua eficaz demonstrao, a @a obrigado em frente ao, v-se claramente que j o conceito do tratadista alemo desbordava do campo dos simples direitos a uma prestao. Se a doutrina de Wach contm um grande fundo de verdade, ao pr em evidncia a autonomia da ao, devem-se, no obstante, reconhecer como exagero inaceitvel dessa idia de autonomia da ao aquelas teorias que, de um ou de outro modo, revertem ao conceito do denominado direito abstrato de agir, conjecturado como simples possibilidade jurdica de agir em juizo, independentemente de um xito favorvel. limias tais, passveis de alguns sequazes inclusive na Itlia, t h origem, umas mais, outras menos, na doutrina de Degenkolb, o primeiro a definir a ao (1877) como 'um direito subjetivo pblico, correspondente a qualquer que, de boa-f, creia ter razo a ser ouvido em juzo e constranger o adversrio a apresentar-se'. Entretanto, o prprio fundador de tal teoria abandonou-a, reconhecendo que um direito de agir, correspondente, no a quem tem razo, mas a qualquer que a creia ter, no um direito subjetivo, seno mera faculdade jurdica. No h dvida de que qualquer pessoa tenha a possibilidade material e tambm jurdica de agir em juzo; mas essa mera possibilidade no o que sentimos como ao, quando dizemos: 'Tcio tem ao', pois, com isso, entendemos indicar o direito de Tcio de obter um resultado favorvel no processo. Quanto a mim, que comecei a ocupar-me desses problemas quando a categoria dos direitos potestativos estava j largamente estudada na doutrina, no tive dificuldade, com o subsidio de semelhantes estudos, em ser o primeiro a inscrever a ao naquela categoria: recolhendo a parte substancial da teoria de Wach, defini a ao como um 'direito potestativo' (1903). Observei que, se em verdade a coao inerente idia do direito; se em verdade a pontade concreta da lei, quando o devedor deixa de satisfaz-la kom sua prestao, tende sua atuao por outra via, e que, mesmo em numerosssimos casos, h vontades concretas de lei cuja atuao s se concebe por obra dos rgos pblicos no prgcesso; todavia, normalmente, esses rgos s a pedido de uma &e podem prover atuao (nemo judex sine actore), de modo que, normalmente, a atuao da lei depende de

uma condio, a saber, da manifestao de vontade de um indivduo; e diz-se que esse indivduo tem ao, querendo dizer-se que tem o poder jurdico de provocar, com seu pedido, a atuao da vontade da lei. A ao C, portanto, o poder jurdico de dar vida condio para a atuao da vontade da lei. Definio que, bem examinada, coincide com a das fontes: nihil aliud est actio quam ius persequendi iudicio quod sibi debetur, onde evidentssima a contraposio do direito ao que nos devido ao direito de conseguir o bem que nos devido mediante o juzo (ias iudicio persequend~). A ao um poder que nos assiste em face do adversrio em relao a quem se produz o efeito jurdico da atuao da lei. O adversrio no obrigado a coisa nenhuma diante desse poder: simplesmente lhe esta sujeito. Com seu prprio exerccio exaure-se a ao, sem que o adversrio nada possa fazer, quer para impedi-la, quer para satisfaz-la. Sua natureza privada ou pblica, consoante a vontade de lei, cuja atuao determina, seja de natureza privada ou pblica" (Giuseppe Chiovenda, Instituies, cit., v. 1, p. 20-4). Liebman critica a teoria do direito concreto: Essa teoria claramente o resultado de uma visualizao do processo do s e restrito ponto de vista do autor que tem razo; e, como tal, pe em relevo apenas um aspecto da realidade: aquele de quem, tendo sofrido uma leso ou ameaa a direito seu, sabe que pode, com um ato de vontade, pr em movimento o processo e obter assim a produo de efeitos jurdicos prprios tutela de seu direito. Limitado deliberadamente o campo de observaes apenas s partes, pode-se visualizar, ao lado da relao jurdica obrigacional que h entre as partes, a existncia em uma delas do poder de obter - se neczss&io - um provimento judicial em face da outra, apto tutela de seu direito. Desse ponto de vista em certo sentido secundrio o fato de que tal efeito no seja produzido diretamente pelo interessado, mas atravs do juiz. Para o autor, naturalmente no indiferente que a sentena lhe seja favorave1 ou desfavorvel; e se compreende que ele, sem ter em conta a circunstncia de que o processo existe emtamente para que se indague dos fundamentos de sua pretenso, considere um direito apenas a ao fundada, que origine um provimento fa-

vorvel. Quo enganoso lhe pareceria um direito cujo resultado prtico viesse a prejudic-lo, levando at a arrepender-se de hav10 exercido! Assim, ignorando de um lado a funo do juiz e prescindindo de outro da laboriosa atividade que se deve levar a cabo no processo para verificar se a ao fundada ou infundada, pode-se imia putar diretamente ao autor o efeito f n l e ver na ao um vnculo direto entre parte e parte, tendo por contedo um provimento favorvel ao autor. Mas, para assim se explicar a ao, preciso olhar o processo de fora, como se fora uma caixa preta, de que importasse conhecer como p-la em movimento e observar, depois de certo tempo (ai de n&s, em geral aps longo tempo!) como sai um produto acabado e perfeito. Ora, este modo de observar o fenameno permitido a todos, menos ao estudioso do processo, e pode situar-se em qualquer lugar que seja, menos na teoria do processo. Esta de fato tem por finalidade estudar como est construdo o mecanismo e como efetivamente funciona; deve portanto olh-lo de dentro e considerar todos os seus elementos componentes e todos os sujeitos que o compem. Ver-se- ento que esse no um instrumento inanimado que o interessado possa manejar como queira, porque resulta da atividade combinada de outros, entre os quais o juiz, pessoa e no coisa, sujeito e no objeto, rgo de uma funo soberana que se desenvolve no processo segundo suas regras e exigencias prprias. A essncia da ao encontra-se exatarnente no vnculo que se estabelece entre a iniciativa do autor e o exerccio em concreto da jurisdio, residindo pois na necessidade e eficcia da invocao para que o juiz "proceda", e diz respeito ti essncia do processo a determinao pelo juiz do contedo positivo ou negativo de seu ia. provimento f n l Quem prescinde desses dois aspectos do problema se arrisca a construir um conceito de ao em que est ausente a ao, uma teoria do processo que ignora o processo. Entre o direito da parte e a conseqente atividade do juiz virse-ia a estabelecer como que um muro impenetrvel, como se fossem coisas destacadas, sem nexo entre elas, correndo sobre planos diversos e destinadas a no se encontrar jamais. O processo pelo contrihio um engenho unitrio em que se integram e se fundem

esses vrios elementos, cujas relaes recprocas devem ser precisamente definidas. Embora seja verdade que a ao visa a produzir um determinado efeito jurdico em face do adversrio, certo que esse efeito decorre do provimento do juiz e que, portanto, a ao, enquanto direito, tem por objeto imediato esse provimento e se dirige contra quem pode e deve emiti-lo, isto , o juiz, na sua qualidade de 6rgo do Estado. A ao, portanto, um direito ao meio, no ao fim, e isto em dois sentidos diversos, o de seu contedo e o de sua direo, que so dois aspectos de uma nica relao. Em primeiro lugar, a lei confere o direito aos atos destinados a atuar a tutela jurdica, mas no garante o xito, isto , a efetiva concesso da tutela, porque o contedo concreto do provimento depende de condies objetivas de direito substancial e processual e da avaliao que o juiz far, condies todas que fogem ao controle da vontade do autor. Este tem, sim, direito a ver conhecidas e examinadas as suas razes, mas no tem direito a que se lhe d razo. Se isso verdadeiro para o processo de cognio, no o menos para o processo de execuo, ainda que de modo menos claro, porque o resultado final depende sempre indiretamente da existncia do direito do credor. Isso todavia no impede que a ao executiva seja exercitada tambm quando falte o direito e por isso tambm ela. abstrata. Em segundo lugar, a ao direito ao meio e no ao fim, porque a lei no outorga ao autor o poder de impor ao ru o efei to jurdico por aquele desejado. Ao Estado e s a ele pertence o poder de impor a sano. Da fundamental igualdade dos cidados e da proibio do exerccio das prprias razes decorre a existncia de apenas duas vias para a aplicao de sano: a voluntria sujeio da pessoa que deve sofr-la ou a interveno da autoridade pblica. No direito romano clssico, e ainda hoje nos juizos arbitrais, a via escoihida a primeira, mas no processo civil moderno se prescinde como regra de qualquer espcie de aceitao prvia ou sucessiva do sujeito passivo e se entrega tal funo ao Estado. Conceber a ao como direito da parte contra a parte adversa, incluindo ai o resultado fmal da atividade do Estado, significa pr o fim no lugar do meio e introduzir em um direito privado algo de todo estranho e de natureza profundamente diversa, ou seja, o exerccio de um poder de natureza pblica, pertencente a ttulo originrio aos 6rgos da soberania do Estado.

A teoria do direito concreto, embora considere a ao como um direito autnomo e por isso existente tambm nos casos em que o autor no tenha um verdadeiro e prprio direito subjetivo , substancial a satisfazer, contudo continua identificando a ao com I a relao substancial existente entre as partes, ainda que visualizada sob um aspecto peculiar, enquanto direito a aplicao da sano. Da decorre que a ao continua a ser o prprio direito que se deduz em juzo. Todavia,'a ao verdadeiramente distinta do direito ou da relao jurdica substancial. o direito instrumental por meio do qual se deduz em juzo a afirmao de um direito ou em geral de uma situao jurdica que se quer ver declarada ou tutelada (Enrico m o Liebman, Problemi de! processo civile, Milano, Morano, 1%2, p. 29-33).

3.1. A AO DE BOTELHO DE MESQUITA


Entre os defensores da teoria do direito concreto de agir se inscreve, entre ns, Jos Igncio Botelho de Mesquita, com um posicionamento original e surpreendente. Jurisdio, segundo esse autor, a atividade, produtora de efeitos de fato e de direito, que o Estado exerce, em substituio parte, a qual conferiu esse poder, vedando-lhe, porm, seu exerccio pessoal. Dessa proibio decorre, para o Estado, o dever de prestar a jurisdio e, para a parte, o direito de ao, isto , o direito de exigir o cumprimento desse dever. Entre o exerccio do direito de ao e a prestao da atividadejurisdicional se interpeo julgamento, cuja fuialidade proporcionar, ao Estado, a certeza sobre a existncia de seu dever de prestar a jurisdio. O direito ao julgamento, puro e simples, direito a adrninistrao da justia, que cabe a quem quer que se afirme titular do direito de ao e que com este no se confunde. Segundo o fim a que se destina, a atividade jurisdicional classifica-se em constitutiva (de efeitos de direito material) e executria. A sentena declaratria produz efeito apenas processual (elimina a liberdade estatal quanto apreciao do direito) e se explica em funo de exigncias criadas pela prpria existncia da atividade jurisdicional. A sentena condenatria se explica como pressuposto para o exerccio da atividade jurisdicional.

H, na ao cautelar, exerccio do direito de ao, correspondente no ao direito que ou ser objeto do processo principal, mas ao direito segurana do resultado procurado na ao principal. O ru no exerce o direito de ao, mas seu direito no se limita mera administrao da justia. lm direito a que o Estado so recuse a prestao jurisdicional (quando indevida). i s que explica seu poder de se opor desistncia do autor e seu direito de valer-se da ao rescisria, para anular sentena contra ele proferida. Em concluso, a ao tem como objeto: a) o desenvolvimento da atividade sancionatria do Estado (execuo); ou b) a constituio de titulo executrio (condenao); ou c) a segurana de uma situao jurdica (sentena declaratria); ou d) a produo de outros efeitos de direito processual ou de efeitos de direito material (sentena constitutiva); ou, finalmente, e) a segurana do resultado de um processo futuro ou j em curso (sentena cautelar) (Jose Igncio Botelho de Mesquita, Da ao civil, So Paulo, Revista dos 'Ribunais, 1975). O surpreendente da posio de Botelho de Mesquita est no colocar ncleo da jurisdio, no na atividade declaratria, como a unanimidade dos autores, mas na atividade constitutiva e executd ria desenvolvida pelo Estado. Diz o processualista brasileiro: "O defeito capital da teoria dominante parece-nos ser o de identificar a jurisdio com o jum, esquecendo-se de que o juizo estatal simples meio para se atingir um fim que est alm dele e no qual verdadeiramente se explica a funo jurisdicional. Esta reduo sofrida pelo conceito de jurisdio parece ter suas origens no amplo movimento descrito pela doutrina processual no segundo tero do sculo passado, que levou o processo a despregar-se do solo do direito material, em que mergulhara profundamente as suas raizes, para a partir dai passar a ter vida aut& noma e fundar uma cincia prpria. A alavanca que iria proporcionar esse resultado foi encontrada na descoberta da autonomia da ao declaratria, passando todas as aes a serem explicadas atravs desta, do mesmo modo como a teoria at ento dominante, fielmente espelhada no pensamento de Savigny, explicava o direito de ao atravs do que ocorria na ao condenatria julgada procedente.

A repercusso desse movimento pode ser ainda hoje observada na teoria atualrnente dominante. Se reduzirmos todas as aes ao meramente declaratria, verificaremos que a concepo de Liebman se mostrar quase que impecvel. Entendido como nico efeito da sentena de mrito, a eliminao da incerteza jurdica, o elenco de condies da ao, proposto por Liebman, apresentar-se-ia como relao de elementos constitutivos de um direito eliminao da incerteza jurdica; e, como o objeto desse direito no guarda qualquer relao com o interesse material da parte, sendo ao contrrio objeto de.um interesse pertencente por igual ao Estado e ao particular, puramente abstrato e genrico, passaria a ser perfeitamente compreensvel o fato de inexistir um direito em sentido material, seno um simples poder de dar vida s condies de que a lei faz depender o exerccio da funo jurisdicional. Vale dizer, posio extremada de uma teoria que fazia da ao condenatria a a0 tpica sobreveio outra posio, no menos extremada, a fazer da ao declaratria o padro pelo qual toda a ao deveria ser explicada" (Jos Igncio Botelho de Mesquita, Da ao civil, cit., p. 82-3). uma pena que a teoria de Botelho de Mesquita no tenha a necessria coerncia interna. Efetivamente, definida a ao como direito jurisdio e reduzida esta a atividade constitutiva de direito material e executria, no se pode apontar, depois, como possvel objeto da ao, a sentena declaratria (segurana de uma situao jurdica) e a condenao (constituio de ttulo executivo).

4. TEORIA DE LIEBMAN
Enrico W o Liebman "o pai da escola processual de So Paulo" (Niceto AlcalCZamora y Ca$illo); "o fundador da cincia processual brasileira" (Buzaid). Chegando ao Brasil, pouco antes de entrar em vigor o Cdigo de Processo Civil de 1939, encetou o seu magistrio na Faculdade de Direito de So Paulo, em 1941, ministrando aulas no curso de extenso universitria. Suas lies marcaram profundamente o Cdigo de Processo Civil de 1973. Nos escritos de Liebman nos deparamos com as seguintes idias fundamentais:

1. A ao um direito subjetivo instrumental e abstrato. 2. A ao se subordina a condies (interesse, legitimidade e possibilidade jurdica). 3. Ao e jurisdio se exigem mutuamente. So termos correlatos. 4. Jurisdio implica julgamento de mrito. 5. Faltando condio da ao, no h exame do mrito e, pois, tampouco h jurisdio. Em seu Manual, disse Liebman: No sistema das normas do direito processual (que so, como se viu, normas instrumentais) h posies subjetivas juridicamente relevantes, algumas ativas, outras passivas. As ativas constituem os direitos subjetiuos processuais, direitos de iniciativa e de impulso, e consistem no poder de provocar.atos dos rgos jurisdicionais. Destes direitos, o primeiro e fundamental, com que o sistema toma contato com o mundo externo, o de ao, que precisamente o direito de provocar no j um ato processual singular, mas antes o exerccio da prpria funo jurisdicional. As normas instrumentais, ao regular a atividade dos rgos institudos para exercer essa funo, conferem parte interessada o poder exclusivo de provoc-la, A ao , pois, o direito subjetivo que consiste no poder de produzir o evento a que est condicionado o efetivo exerccio da funo jurisdicional: por efeito da propositura da demanda, o rgo judicirio se pe em movimento, em obedincia s regras internas que disciplinam a sua funo. Pode ela, pois, definir-se como direito jurisdio. A ao se dirige ao Estado, na sua qualidade de titular do poder jurisdicional. Nem por isso est o Estado obrigado a coisa alguma em relao ao autor: quando legitimamente estimulada, a funo se desenvolve para satisfazer um interesse pblico e em aplicao das normas que a regulam internamente. A ao , pois, proposta sempre contra uma outra parte, em face da qual se pede que se pronuncie a sentena; a ao produz, assim, um estado de sujeio da parte adversa ao poder e atividade do rgo judicirio. Ficam assim claras as posies subjetivas emergentes do sistema das normas processuais (diversas, no seu esquema e contedo daquelas prprias do direito substancial): poder do rgHo jurisdigonal, direito de provocar-lhe o exerccio (@o), sujciHo aos efeitos

deste exercicio. Entre o direito de uma parte e a sujeio da outra, o vnculo no direto, mas indireto, atravs da potestade do rgo, que o primeiro apenas pode provocar com relao a uma determinada hiptese concreta e em confronto com uma determinada contraparte: o demandado no pode subtrair-se aos efeitos da atividade do rgo jurisdicional que, embora provocados mediatamente pelo autor, todavia no lhe so juridicamente imputveis, pois decorrem do exerccio da soberania de que est investido originria e exclusivamente o rgo estatal. Mas o ru no o nico sujeito que no pode subtrair-se aos efeitos dos atos que emanaro do rgo jurisdicional: em idntica situao fica o prprio autor que, havendo provocado o exerccio da jurisdio, fica igualmente sujeito aos seus efeitos, ainda que no todo ou em parte desfavorveis aos seus interesses. A possibiidade de que o ato jurisdicional conduza a efeitos desfavorveis o autor conseqncia do carter abstrato da ao. O contedo favorvel e o xito dependem do resuItado do processo e no decorrem do mero direito de provocar a sua constituio. Mas a ao, embora abstrata, no genrica; pelo contrrio, ela se refere a uma hiptese determinada e exatamente individuada,, alm de iddnea a se tomar objeto da atividade jurisdicional do Estado: direito a obter do juiz a remoo ou reparao de uma determinada situao danosa, mediante a atuao do direito aplicvel; e surge caso a caso todas as vezes que a situao de fato, em que se encontra uma pessoa, @ justifique a sua deque i manda h autoridade, a f m de que atu'e sobre a situao, aplicani do a l& pertinente. A ao depende por isso da existncia de alguns requisitos constitutivos, que se chamam condies da ao e que preciso individuar com preciso (Enrico nillio Liebman, Manuale di diritto procmale civile, 2. ed.,Milano, Giuffr, 1957, v. i , p. 37-9). Sobre as condies da ao, ver adiante, no captulo prprio.

5. A RELATIVIDADE DO CONCEITO DE AAO (AO E IDEOLOGIA)


Segundo Calamandrei, as vrias teorias da ao expressam diferentes concepCes relativas b relaes entre interesse individual .e e interessepblico, entre cidadoe Estado, -

Inspiram-se na ideologia liberal a teoria civilista e a teoria de Wach. Em arnbas, a finalidade do processo a tutela do direito subjetivo, isto , do interesse individual. No distinguindo a ao do direito subjetivo, os personagens do drama permaneciam os mesmos: credor e devedor, na teoria civilista. Na teoria de Wach, a relao processual se estabelece com o Estado, posto a servio do particular na qualidade de devedor, "absurda construo de um titular de direito que, exigindo a prestao, presta um servio ao obrigado, e de um obrigado que, ao cumprir com sua obrigao, satisfaz, em primeiro lugar, seu interesse prprio". Inspira-se na ideologia autoritria a teoria do direito abstrato de agir. A finalidade do processo a realizao do direito objetivo. A relao processual se estabelece entre o autor e o Estado e entre este e o ru. "Este direito meramente abstrato de provocar uma providncia possivelmente contrria ao prprio interesse ou no tem sentido jurdico, ou, se o tem, no pode encontrar-se seno sob o perfil do exerccio privado de uma funo pblica." A teoria de Chiovenda se apresenta a meio caminho. "Em realidade, quando o Estado administra justia, move-se no para prestar com sacrifcio prprio um servio a quem lhe pede, mas para atingir um dos fins essenciais do Estado, isto , para servir a um interesse essencialmente pblico. Mas o interesse individual e o interesse pblico no se podem considerar no processo' como foras em oposio, seno como duas aspiraes aliadas e convergentes, cada uma das quais, longe de buscar vantagens com menoscabo da outra, considera a satisfao da outra como condio da prpria. Mas a relao processual se estabelece entre autor e ru, com que Chiovenda deixa na sombra a posio do Estado" (Calamandrei, La relatividad de1wncepto de accin, in &&dias, cit., p. 135-60).

TEORIA CIVILISTA

A ao visa tutela do interesse individual (direito subjetivo);

a relao processual se estabelece com os mesmos sujeitos da relao substancial: credor e devedor; autor e ru.

A ao visa tutela do interesse individual (direito subjetivo);

a relao processual se estabelece entre o autor de um lado; o ru e o Estado, de outro.

A afio visa a satisfazer o interesse privado, como condio para a reakao do direito objetivo e vice-versai CHIOVENDA a relao processual se estabelece entre o autor e o ru. A R A ao visa realizao do direito objetivo;
a relao processual se estabelece entfe o autor e o Estado; o Estado e o ru.

6. RESUMO E CONCLUSO
A teoria civilista corresponde a idade da inocncia, quando os juristas nem sequer sonhavam que pudessem existir teorias da ao. Eram civilistas e no sabiam, porque, de certo modo, uma teoria somente existe quando h outra a que se oponha. No havia, ento, maior preocupao com o conceito de ao. Contentavarnse com a idia de Celso: a ao nada mais do que o direito de buscar em juzo o que nos devido. Imaginava-se uma relao jurdica: um credor e um devedor. O credor era titular de um direito subjetivo: o direito, por exemplo, de exigir dinheiro do devedor. Ocorrendo o inadimplemento deste, o direito subjetivo do credor ficava em p de guerra, passando do estado de tranquilidade para o estado de ao. Todavia, era fcil obsewar que havia aes improcedentes. No era lgico imaginar-se um direito inexistente mudar simplesmente de estado, passando da inrcia a ao. O nada no age. Sobreveio, ento, na Alemanha, a teoria do direito abstrato de agir. O direito de ao era, realmente, um direito de crdito, direito a uma prestao. Mas a prestao devida, no caso do direito de ao,

no era o dinheiro do indigitado devedor. 'Itunpouco era este o sujeito passivo do direito de ao. No. O direito de ao um direito de crdito contra o Estado, tendo por objeto a prestao jurisdicional do Estado. Direito de ao direito A jurisdio. Se o autor tem razo, a prestao a ele devida uma sentena de procedncia. Se o autor no tem razo, a prestao devida uma sentena tambm, mas de improcedncia. Passou-se, desde ento, a distinguir, de maneira muito ciara, a relao jurdica processual, tendo o autor como credor e o Estado como devedor da relao de direito material afirmada pelo autor (o direito ao dinheiro do devedor). Essa nova doutrina sofreu como que um processo de rejeio, sobretudo na Itiia. A razo fcil de compreender. No se entendia que pudesse ter direito quem no tinha direito algum. A ao, diziam, no pode ser o direito de quem no tem razo. No pbsso admitir que tenha direito A jurisdio o sujeito que, conscientemente, de m-f, mentindo descaradamente, vai ao juiz se afirmando meu devedor. Contudo, um outro problema se desenhava, impedindo que se continuasse com a teoria civilista. Era o problema da ao declaratria negativa: o autor, com razo, vai a juizo a fim de que se declare que no devedor do ru: pede que se declare a inexistncia de relao jurdica. Por suposto, o autor tem razo: no existe relao jurdica de direito material. Portanto, no existe direito subjetivo. Contudo, o autor tem direito a uma sentena de procedncia. A resposta para essa dificuldade, Chiovenda a encontrou nos direitos formativos. O direito de a no se confunm de, efetivamente, com o direito subjetivo afirmado ou negado pelo autor. A ao 6, sem dvida, um direito subjetivo. Mas um direito subjetivo de outra natureza: um direito formativo: o direito de submeter algum aos efeitos de ato prprio, sem que o sujeito passivo nada possa fazer para fugir a tais efeitos e sem que deva praticar ato algum para satisfazer o direito do sujeito ativo. Tem direito potestativo, por exemplo, quem comprou imvel por escritura pblica: tem o direito de adquirir a propriedade do imvel simplesmente levando a escritura a registro. A ao, raciocinou Chiovenda, um direito potestativo: o direito de transformar outrem em ru. Este nada pode fazer para impedir a citao. 'ltunpouco seria correto afirmar-se ter o dever de tomar-se ru. No, ele se torna ru simplesmente porque sujeito aos efeitos do direito de ao do autor. Contudo, ensinou Chiovenda, tal direito somente pode ser reconhecido aos que tm razo. O direito de ao sup&

que sobrevenha sentena de procedncia. l[ttl sentena pode declarar a inexistncia de direito subjetivo, como no caso da sentena declaratria negativa. Mas a sentena h de ser sentena de proce dncia. Como s quem tem razo tem efetivamente direito de ao, segue-se que a ao condicionada. So condies da ao os requisitos para que sobrevenha sentena de procedncia, a saber, a existencia do direito subjetivo a f i a d o (ou a inexistncia do direito subjetivo negado, no caso da ao declaratria negativa); a legitimao para a causa e o interesse. Ficaram, ento, se defrontando na cincia processual duas teorias: a ao como direito abstrato e incondicionado e a ao como direito concreto e condicionado. Liebman tentou uma sntese das duas doutrinas, criando uma terceira, ecltica: a ao como direito abstrato, porm, condicionado. A ao, ensinou, direito subjetivo jurisdio (direito contra o Estado, direito prestao jurisdicional), como ensina a teoria do direito abstrato. Mas no , como ensinam os partidrios dessa teoria, direito a uma sentena qualquer. direito a uma sentena de mrito, isto , direito a urna sentena que a f i e ou negue o direito a f i i a d o (ou negado) pelo autor. Se o juiz extingue o processo por falta do pagamento de custas, a sentena que ele profere no examina o mrito. uma sentena meramente processual. A atividade desenvolvida pelo juiz no chega a atingir o nvel jurisdicional. atividade ainda de administrao. H, sim, condies da ao, isto , requisitos para que possa ser proferida sentena de mrito. Para apontar as condides da ao, Liebman baseou-se em Chiovenda, m s transformou a condio "existncia do direia to subjetivo" na condio "possibilidade jurdica do pedido". So, pois, segundo Liebman, condies da ao, isto , condipara uma sentena de mrito: a possibilidade jurdica do pedido, a legitimao para a causa e o interesse. Faltando urna dessas condies, o autor carecedor da ao. No havendo ao, no h jurisdio. nido, pois, se passa no campo da administrao. Pensamos ns que o juiz exerce atividade jurisdicional, quer profira sentena meramente processual, quer profira sentena de carncia de ao. A circunstncia de no se produzir, ento, coisa julgada material no tem relevncia maior, porque a jurisdio no se caracteriza por seu resultado, eventual, de produzir coisa julgada. Assim, a melhor teoria a do direito abstrato de agir que, contrariamente lio de Calamandrei, tem-se mostrado perfeita-

mente compatvel com a ideologia liberal. Contudo, foi a de Liebman a que inspirou nosso Cdigo de Processo Civil, motivo por que a levamos permanentemente em considerao. Para os efeitos de uma teoria geral do processo, que no se limite ao processo civil, preciso, porm, que se insista na idia de que a ao um poder, isto , o poder de provocar o exerccio da jurisdio, podendo ou no revestir a qualidade de um direito abstrato. que, ao propor ao penal, o Ministrio hiblico no defende interesse seu, nem sequer do Estado enquanto pessoa jurdica, mas age no interesse impessoal e difuso da sociedade. Exerce, pois, uma funo, no um direito subjetivo. Direito subjetivo um poder, concedido a algum, pelo ordenamento jurdico, para a realizao de um interesse seu. Distinguese da funo, que tambm importa na atribuio de um poder a uma pessoa, mas para a realizao de um interesse superior ou, de qualquer maneira, aiheio. "As potestades, precisamente porque tutelam um interesse que no do tituIar, constituem funib onde no s existem deveres ligados ao poder, o que acontece tambm 6 nos direitos subjetivos, mas onde, alm disso, o pr6prio exerccio do poder est vinculado em muitos aspectos. Daqui uma srie de caractersticas que permitem distinguir as potestades dos direitos subjetivos e que so especialmente evidentes nas potestades familiares" (F. Santoro-Passareiii, T W a geral do direito civil, trad. Manuel de Alarco, Coimbra, Atlntida Ed., 1%7, p. 53).

PRESSUPOSTOS PROCESSUAIS, CONDIOES DA AAO E NULIDADES


Sumrio: 1. Pressupostos processuais. 2. Condies da ao. 3. A possibilidade jurdica do pedido. 4. Interesse de agir. 5. Legitimao para a causa. 6. Concluso. 7. Outras condies da ao. 8. Resumo e defesa das condies da ao. 9. Nulidades processuais. 10. Vicios preclusivos. 11. Vcios rescisrios. 12. Vcios transrescisrios.

1. PRESSUPOSTOS PROCESSUAIS
Denominam-se pressupostos processuais os requisitos para a constituio e desenvolvimento vlido e regular do processo (CPC, art. 267, IV). A idia de pressupostos processuais se deve a Bullow, um dos pais da cincia processual. Demonstrou ele que, no direito romano, no havia excees processuais. Exceo era sempre substancial, isto , defesa de mrito indireta. E argumentava: exceo implica ter o excipiente o nus de alegar e provar o seu fundamento. Absurda, pois, a teoria das excees processuais (ento adotada) que, por coerncia, deveria levar a negar-se ao juiz o poder de declarar, de ofcio, a falta de pressuposto processual. Em substituio a essa teoria, lanou Bullow a dos pressupostos processuais (Oskar von Bullow,La teora de las excepcionesprocesales y 10spresupuestos procesales, trad. da ed. alem de 1868, Buenos Aires, EuropaAmrica, 1%4). Para classificar os pressupostos processuais, partimos do art. 82 do Cdigo Civil, que exige, para a validade do ato jurdico, agente capaz, objeto lcito e forma prescrita ou no defesa em lei. Tambm no processo nos deparamos com pressupostos subjetivos (concernentes ao juiz e s partes), formais e objetivos. Mas h que se acrescentar, ainda, os extrnsecos (alheios a relao processual). Essa classificao quadripartida se deve a Galeno Lacerda (Despacho saneador, Porto Alegre, La Salle, 1953).

So pressupostos subjetivos: a) concernentes ao juiz: ter jurisdio, ser competente para conhccer da ao e imparcialidade (inexistncia de causa de impedimento ou suspeitio); b) concementes s partes: personalidade judiciria (capacidade de ser parte), c m a dade processual e representao por advogado. H ainda a considerar a le&imaopara a causa, que condio subjetiva, mas &ao. Os pressupostos formais d i i respeito forma dos atos processuais. So extremamente numerosos e variveis. No possvel a apresentao de um catlogo completo. A ttulo de exemplo podem-se apontar a forma escrita da petio inicial e da sentena, os requisitos da citao e intimaes, a interveno do Ministrio Pblico, a adequao do procedimento e a produo das provas necessrias ti deciso da causa. So pressupostos objetivos a existncia de um pedido, de uma causa de pedir, de nexo lgico entre ambos e a compatibilidade dos pedidos, havendo mais de um. H que se considerar, ainda, as condies objetivas da ao: a possibilidade jurdica do pedido, o interesse de agir (necessidade e adequa4o do provimento solicitae do) e, eventualmente, a prova liminar de ato jurdico, s m o qual seja inadmissvel a ao. So pressupostos extn'nsecos o compromisso, a perempo, a litispendncia, a coisajulgada, a cauo e o depsitopr&o das custas.

2. CONDIES DA AO
So condies da ao, conforme a doutrina de Liebman, adotada por nosso Cdigo de Processo Civil, a possibilidade jurdica do pedido, o interesse de agir (necessidade e adequah do pedido formulado) e a legitimao para a causa. No h exame do mrito quando se extingue processo por falta de condio da ao. o que claramente estabelece o art. 267, VI, do Cdigo de Processo Civil e resuita do seu conceito de ao. Relembremos. A ao pode ser considerada: a) como direito a uma sentena qualquer, ainda que meramente processual (teoria do direito abstrato e incondicionado); b) como direito a uma sentena de mrito (teoria de Liebman, a ao como direito abstrato, porm condicionado); c) corno direito a uma sentena de mrito favorvel (teoria do direito concreto). Em geral no se duvida que seja de mrito a sentena que, em processo de conhecimento, acolhe o pedido do autor. A d6vida

surge quando a sentena no o acolhe, o que pode ocorrer em trs situaiks diversas: a) o juiz extingue o processo por motivo meramente processual, sem examinar o pedido do autor; b) o juiz examina o pedido do autor e o a f i m infundado (sentena de mrito). Portanto, a sentena de carncia de ao somente pode ser definida (c) como aquela que extingue o processo, e no por motivo processual e, contudo, sem o exame do mrito, isto , como a sentena que examina o pedido do autor e no o acolhe, embora sem afirm-lo infundado (uma espcie de non liquet moderno). E porque no examina o mrito (no d nem nega razo ao autor) tal sentena no produz coisa julgada, como coerentemente dispe nosso Cdigo de Processo Civil, que adotou a teoria de Liebman. Afirmar-se, pois, que o exame das condies da ao envolve o mrito um absurdo (autor carecedor de ao e com ao; entrega de uma sentena de mrito a quem no tem direito a prestao jurisdicional de mrito). Contudo, com frequncia se encontra a afiirmao de ue o exame de tal ou qual condio da ao envolve o mrito. que se pensa, ento, num conceito de mrito que no o do Cdigo de Processo Civil, nem o de Liebman, pois nem um nem outro elaboraram sistema com tal contradio interna. O Cdigo de Processo Civil estabelece que se extingue o processo, sem julgamento de mrito, "quando no concorrer qualquer das condies da ao, como a possibilidade jurdica, a legitirnidade das partes e o interesse processual" (art. 267, VI). A extino do processo, por falta de condio da ao, no obsta a que o autor intente de novo a ao (art. 268). Pelo contrrio, a sentena de mrito produz coisa julgada material, conforme dispe o art. 468 do Cdigo de Processo Civil: "A sentena, que julgar total ou parcialmente a lide, tem fora de lei nos limites da lide e das questes decididas". O Cdigo estabelece assim, no que respeita ao processo de conhecimento, um vinculo entre as idias de mrito e de coisa julgada: se h exame do mrito, h produo de coisa julgada; no havendo exame do mrito, coisa julgada no h. 'I1ji era o pensamento .do autor do anteprojeto, na vigncia do Cdigo anterior: "O Cdigo de Processo adotou, segundo Liebman, um conceito geral de mrito, que se encontra expresso no art. 287, quando dispe que 'a sentena que decidir total ou parcialrnente a lide ter fora de lei nos limites das questes decididas'. Lide

o fundo da questo, o que equivale dizer: o mrito da causa"

(Alfredo Buzaid, Do agravo de petio no sktema do Cligo de Processo Civil, So Paulo, Saraiva, 1956, p. 103). Nessa linha de pensamento, Humberto Theodoro Jiinior chega a negar a existncia de sentena de mrito, em processo cautelar, em face da inexistncia de coisa julgada: "Como a ao cautelar puramente instrumental e no cuida da lide, a sentena nela proferida nunca de mrito, e, conseqentemente, no faz coisa julgada, no sentido tcnico" (Procesiro cautelar, 5. ed., So Paulo, Ed. Universitria de Direito, 1983, p. 156). Embora reconhecendo o vinculo que, no processo de conhecimento, existe entre as idias de mrito e de coisa julgada, assim que as condies da @o igualmente so condies para uma sentena com fora de coisa julgada material, divergimos do processualista mineiro, no tocante ao processo cautelar. H mrito em ao cautelar. O art. 269, I, do Cdigo de Processo Civil assevera que o processo se extingue, com julgamento de mrito, quando o juiz acolhe ou rejeita o pedido do autor. No caso de sucumbncia do autor, alguma dvida pode surgir, porque ela tanto pode ser determinada por motivo de merito (improcedncia) quanto por falta de condio da @o ou de outro pressuposto processual. No caso,por& de acolhimento, nenhuma dvida pode haver: a deciso de mrito. Ora, h casos de acolhimento do pedido de autor em ao cautelar. Logo, h casos de julgamento de mrito em ao cautelar. da ao de Sabe-se, tambm, que a doutrina das condiLiebman, que inspirou nosso Cdigo, supe que, afiiada a presena delas, caiba ainda um julgamento ulterior, de procedncia ou de improcedncia do pedido. Ora, se no houvesse mrito em ao cautelar, o juizo seria apenas quanto aos pressupostos processuais e As condies da ao. Para o acolhimento de pedido cautelar, no basta que o pedido seja possvel juridicamente, que as partes sejam legtimas e que esteja presente o interesse de agir, revelado pela prova do ~ i c u l u m in mora. preciso mais: preciso o fumus boni j u h , que, no sendo pressuposto processual nem condio da ao, no pode ser seno o mrito da ao cautelar.

A afh-maodo fumus boni juris de mrito, quer em processo de conhecimento, quer em processo cautelar. A diferena que, naquele, ele no basta para a procedncia da ao. Embora de mrito a sentena proferida em ao cautelar, dela no decorre a imutabilidade wacterstica da coisa julgada material, porque se trata, por definio, de regulah provisria. Observe-se, ento, que coisa julgada material supe deciso de mrito, m s que a reciproca no C verdadeira: nem toda deciso a de mrito produz coisa julgada material. Em processo penal se fala s vezes em condies deprocedibilidade como m e r o de que as condies da ao seriam espcie ou como condies especficas para o exerccio da ao penal, existentes ao lado das condies da ao. Ficamos com Ada Pellegrini Grinover na afirmao de que as chamadas condies de procedibilidade so redutiveis s condies da ao, negando, pois, sua existncia como categoria prpria (As condies, cit.). H quem afirme que o exame de qualquer das condies da ao deve ser feito ii luz das alegaes do autor to-somente. No, a final, com base nas provas produzidas: "... a legitimidade para agir estabelecida em funo da situao jurdica &rmada no processo e no da situao jurdica concreta, real, existente, coisa que s pode aparecer na sentena. (...). O interesse de agir, da mesma forma como a legitimidade para agir, avaliado com base nas afirmaes do autor. E dizemos isto justamente porque a afirmao do autor de que a situao jurdica foi violada ou est ameaada de violao C a nica realidade objetiva de que o juiz dispe para verificar, desde logo, se h ou no interesse de agir e, em consequncia, admitir ou no a ao. De maneira que, se o autor afirma que a situaqo jurdica foi violada ou est ameaada de violao, justificado est o seu interesse de agir, ou seja, justificada est a necessidade de proteo jurisdicional do Estado, vez que no poder, com as suas prprias foras, tutelar essa situao jurdica proibida, como a justia privada" (Jos de Albuquerque Rocha, 7oria geral do processo, So Paulo, Saraiva, 1986, p. 146 e 148). Ada Peliegrini Grinover discorda: "no C possivel rotular a mesma circunstncia, ora como condio de admissibilidade da ao, ora como mrito, qualificando as decises de uma ou de outra forma, consoante o momento procedimental em que forem pro-

feridas. No acolhemos a teoria da 'prospettazione': as condies da ao no resultam da simples alegao do autor, mas da verdadeira situao trazida a julgamento" (As condies, cit., p. 126). %mos que, de regra, a presena ou ausncia das condies da ao deve .ser afirmada ou negada tendo-se em conta a verdade dos autos, com a ressalva, porm, que no chega a ser verdadeiramente uma exceo, de que, havendo alegao de direito subjetivo, a lei atribui legitimidade ativa a quem alega sua existncia ou inexistsncia e legitimidade passiva aquele em face do qual a existncia afirmada ou negada. Humberto Theodoro Jnior, talvez para abrir uma brecha na concepo de que a carncia de ao permite que se renove a ao, afirma que a parte no estar impedida de voltar a propor a ao, mas depois de preenchido o requisito que faltou na primeira oportunidade (Condies da ao, RF, 2.5939). inadmissivel, porm, essa "meia coisa julgada", que admite a renovao da ao, mas somente se implementada a condio que faltava. A ausncia de coisa julgada permite, em outro processo, interpretao jurdica diversa. Afirmou-se, por exemplo, na primeira sentena, a impossibilidade jurdica da demanda contra o Poder Pbiico, por no exaurida a via administrativa. Nada impede a prolao de segunda deciso, em outro processo, em sentido oposto, com a afirmao da desnecessidade da prvia exaustao da via administrativa, qui por inconstitucionaiidade de tal exigncia.

3. A POSSIBILIDADE JUR~DICA PEDIDO DO


A idia da possibilidade jurdica como condio da ao se deve a Liebman que, entretanto, na terceira edio de seu Manual a abandonou, subsumindo-a no interesse de agir. Ele conceituara a possibilidade jurdica como admissibilidade em abstrato do provimento solicitado, isto , ser este um dentre os que a autoridade judiciria pode emitir, no sendo expressamente vedado. A impossibilidade jurdica do pedido tem sido afirmada em duas situaes: a) inexistncia, no ordenamento jurdico, do provimento solicitado (impossibilidade absoluta, como no exemplo clssico do pedido de divrcio, ao tempo em que no se o admitia); b) inexistncia de nexo jurdico entre o pedido e a causa de pedir (impousibilidoide relativa, como no caso de pedido de priso por dvida cambial).

Com apoio em Moniz de Arago e Galeno Lacerda, Ada Pellegrini Grinover que considera caso de impossibilidade jurdica a ao proposta com falta de ato prvio, exigido para o exerccio da ao, como o dcpsito preparatrio (CC, art. 1.092); a representao do ofendido ou requisio do ministro da Justia em ao penal pblica condicionada; a autorizao da Cmara de Deputados para a instaurao de processo contra o presidente e o vice-presidente da Repblica e os ministros de Estado (CF, art. 51, I); a liwna da Cmara ou do Senado para processo contra membro da Casa (CF, art. 53, 8 I?). Observa Jose de Albuquerque Rocha "que a expresso 'possibilidade jurdica do pedido' no deve ser entendida em sentido estrito, ou seja, no deve ser entendida como se referindo s6 ao objeto que se pede em juzo, mas no sentido amplo da possibilidade jurdica da situao a f i i a d a pelo autor cujo significado, por ser mais compreensivo, envolve no s6 a idia do objeto que se pede em juzo como tambm a da causa ou origem jm'dica do objeto e at seu sujeito. A dvida de jogo, por exemplo, tem como objeto a cobrana de uma dvida que, em si mesma considerada, digna de proteo do direito. No entanto, dada a sua origem ou causa, o jogo, o direito retira-lhe a proteo. Se aplicssemos a expresso possibilidade jurdica do pedido em sentido restrito, no explicaramos a hiptese da dvida de jogo, cuja impossibilidade jurdica no decorre do pedido, mas da sua causa. Dessa forma, a expresso possibilidade jurdica do pedido deve ser entendida como uma noo de sntese ou um instrumento conceitual com que designamos todas aquelas situaes para as quais o ordenamento jtuidico dispensa, em tese, a sua proteo" (Jos de Albuquerque Rocha, Zoria geral, cit., p. 143). Aps apontar numerosos casos de impossibilidade jurdica do pedido, Czar Peluso conclui: "Muito embora sejam heterogneas as causas poitico-legislativas da proibio legal, segundo as espcies consideradas, o substrato comum e genrico, que permite sistematiz-las sob a categoria da impossibilidade jurdica do pedido, o elemento de vedao ao exerccio de atividades jurisdicionais, conducentes sentena que possa, em tese, acolher as respectivas pretenses. Com maior rigor, dir-se-ia que o ordenamento jurdico interdita a pr6pria dedutibilidade daquelas aes (rectius, demandas). '21 contexto que induz assero corrente de que ine-

xiste o direito a uma sentena de mrito, por ausncia de possibilidade jurdica do pedido". "Essa qualificao", prossegue C6zar Peluso, "dissimula a verdadeira natureza do fenmeno, coisa em que j atinou a doutrina. 'A impossibilidade jurdica tambm uma das formas de improcedncia prima facie' (Calmon de Passos, Donaldo Armelin). Na verdade, dizer que determinado pedido no pode ser objeto de deciso jurisdicional de mrito, ou que no pode ser conhecido por fora de expressa vedao do ordenarnento jurdico, significa reconhecer que no pode ser acolhido, por clara inexistncia do direito subjetivo material que pretenda tutelar. Mas isto em nada difere dos juizos ordinrios, de improcedncia da ao, em que se rejeita o pedido por inexistncia do direito substancial (art. 269, I, do CPC), que se no irradia porque no h regra jurdica que, incidindo sobre os fatos provados, produza o efeito pretendido, ou porque no se prova suporte ftico sobre o qual incida regra jurdica existente" (STACSP, 81:283). Vai-se, assim, introduzindo uma perturbadora confuso entre impossibilidade jurdica e improcedncia, a justificar, mesmo contra legem, assertivas como a de que a sentena que declara a impossibilidade de mrito e produz coisa julgada material. "... no podemos deixar de concluir, ainda que aifrontando o texto legal (...),que pelo menos as sentenas de carncia fundadas em impossibilidade e ilegitimidade fazem, sim, coisa julgada material, com todas as decorrncias da extraveis" (Adroaldo Furtado Fabrcio, Extino do processo e mrito da causa, in Oliveira et al., Saneamento do processo. &tudos em homenagem ao Prof. Galeno Lacerda, Porto Alegre, Srgio A. Fabris, Editor, 1989, p. 48). Antes, porm, de condenar o legislador, tratemos de "salvar o Cdigo", dele extraindo interpretao til vida forense. A impossibilidade jurdica, como matria estranha ao mrito e sem aptido para a produo de coisa julgada, pode ser afirmada em quatro situaes distintas: a) %mos, inicialmente, o caso de vedao constitucional do exame do mrito, pelo Poder Judicirio, tal como ocorreu wm a inapreciabilidade dos atos institucionais e complementares do govem0 revolucionrio. Parece no haver dificuldade em reconhecer que,

nesses casos, haveria rejeio da ao sem exame do mrito. Esse caso podemos denominar "impossibilidade jurdica do exame do mrito". b) Temos, em segundo lugar, os casos de pedidos que so verdadeiramente impossveis do ponto de vista jurdico. To impossveis ue geram, se acolhidos, sentena nula e no apenas rescindvel. o caso da sentena que decretasse a priso, com base em dvida cambial. Por simples habeus corpus, e no por ao rescisria, obteria o condenado a decretao da nulidade da sentena. c) Temos, em terceiro lugar, aqueles casos em que se afirma a impossibilidade jurdica, exatamente para permitir a renovao da ao. o caso, por exemplo, da rejeio do pedido, por falta de depsito preparatrio (suposto que no haja ocorrido a decadncia). o caso, tambm, da rejeio de ao de despejo, por falta de notificao premonitria. No processo penal h o caso da rejeio da denncia ou queixa ou do trancarnento da ao penal por falta de prova da materialidade do crime ou de indcios suficientes da autoria. A afirmao da insuficincia de provas envolve o exame das mesmas questes, quer motive a rejeio da denncia, quer motive a absolvio do acusado, mas o legislador quer que o efeito de coisa julgada se produza apenas no ltimo caso. 4 Em quarto lugar, temos a hiptese, no prevista expressamente na lei, de rejeio liminar, por juzo prvio de inviabilidade. Prvio, no sentido de anterior citao do ru. E, porque no citada o ru, no h que se falar em coisa julgada material. Nesse caso, o autor ter a opo: conformar-se com a sentena, com a possibilidade de renovafio da ao ou insistir num julgamento de mrito. A, cita-se o ru (CPC, art. 2%) e, confirmada a sentena do juiz ou do relator, haver coisa julgada material. Enquadra-se, aqui, a meu juzo, o caso clssico da dvida de jogo. A carncia de ao somente deve ser afirmada no indeferimento da inicial. Se o ru insiste em que exigvel a dvida, ainda que de jogo, ou se em face das provas que se constata tratar-se de dvida de jogo, h sentena de mrito h coisa julgada. Recapitulando: no caso "a" no houve, por definio, exame do mrito; nos demais casos destacou-se do mrito uma parcela, para o efeito de ihe atribuir denominao diferente (carncia

de @o) e tratamento jurdico diferenciado (ausncia de coisa julgada). No caso "b", o vcio to grave que no h como deixar de excluir a imutabilidade prpria da coisa julgada. No caso "c", pelo contrrio, o vicio tal que se quer deixar em aberto a possibilidade de renovar-se a ao. Finalmente, no caso "d", a previsi50 de desacolhimento do pedido t to forte que, por economia processual, se indefere a petio inicial, mas abrindo-se ao autor a possibilidade de, querendo, obter sentena de mrito. M a s essas hip6teim justificam a previso legal da "impossibilidade jurdica" como mattria alheia ao mrito e inapta produo de coisa julgada material.

4. INTERESSE DE AGIR
Necessidade e adequao do provimento solicitado so as expresses que traduzem o que hoje se entende por "interesse de agir". "De modo geral", dizia Chiovenda, " possvel afirmar que o interesse de agir consiste nisso, que, sem a interveno dos rgos jurisdicionais, o autor sofreria um dano injusto" (Instituies, cit., v. 1, p. 181). "A legislao anterior, no artigo 2P do Cdigo de Processo Civil, dizia que o interesse pode ser econmico ou moral. Essa conceituao estava ainda imbuida do conceito da doutrina civilista (...). Realmente, enquanto se considerava que o interesse de agir o mesmo interesse nuclear do direito subjetivo de ser protegido, havia justificativa para essas qualificaes, pois os direitos subjetivos tm sempre um interesse econmico ou moral. Mas, reconhecido que o interesse de agir a necessidade ou a utilidade que disto advm, no mais se justificam aqueles qualificativos, que s cabem quanto ao interesse contido no direito a ser protegido" (Celso Agrcola Barbi, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, Rio de Janeiro, Forense, 1975, v. 1, t. 1, p. 49-50). Ada Pellegrini Grinover ensina que, embora nem sempre claramente apontado, outro requisito exsurge, para a configurao do interesse de agir: a adequao do provimento e do procedimento. O Estado se nega a desempenhar sua atividade jurisdicional ate o final, quando o provimento pedido no adequado para atingir o escopo, no caso concreto. Barbi, ao comentar o art. 5P, 11, da Lei n. 1.533 - que prev a inadmissibilidade do mandado de seguraib

a, quando se trate de despacho ou deciso de que haja recurso previsto nas leis processuais, ou possa ser modificado por via de correio -, afirma que, embora normalmente o interesse de agir se caracterize pela necessidade, aqui haveria tambm a obrigatoriedade de acesso pela via especfica, o que, no fundo, adequao (Ada Peliegrini Grinover, As condies, cit.). Jos de Albuquerque Rocha esclarece no ser suficiente afirmar-se a violao ou ameaa de violao da situao jurdica para configurar-se o interesse de agir. "6,igualmente, indispensvel que o autor pea o remdio adequado situao afirmada, ou seja, pea a prestao jurisdicional adequada realizao da situao jurdica afmada e, bem assim, escolha o processo e o procedimento idneos obteno da proteo jurisdicional pedida. Assim, o interesse de agir compreende no s6 a necessidade da prestao jurisdicional, mas tambm a sua adequao realizao dessa situao jurdica afmada e, bem assim, a idoneidade do processo e do procedimento escolhidos para obter a prestao jurisdicional. De sorte que, se o autor no escolhe a prestao jurisdicional adequada situao a f i a d a no processo nem o processo e o procedimento idneo para a sua obtenio, deve o juiz rejeitar, liminarmente, a sua pretenso por falta de interesse de agir" (Jos de Albuquerque Rocha, Zoria geral, cit., p. 149). Guardemo-nos, porm, de considerar condio da ao a adequao do procedimento. 'Ratar a impropriedade de ao como carncia de ao constitui, no dizer de Emane Fidlis dos Santos, erro palmar (Introduo, cit., p. 160). de Liebman a seguinte lio sobre o interesse de agir: "Para propor uma demanda em juzo necessrio ter interesse" (art. 100 do CPC). O interesse de agir o elemento material do direito de ao e consiste no interesse de obter o provimento demandado. Ele se distingue do interesse substancial, para cuja proteo se intenta a ao, assim como se distinguem os dois correspondentes direitos, o substancial, que se a f m a caber ao autor, e o processual, que se exercita para a tutela do primeiro. O interesse de agir , pois, um interesse processual, secundrio e instrumental em relao ao interesse substancial primrio, e tem por objeto o provimento que se pede ao magistrado, como meio

para obter a satisfao do interesse primrio, prejudicado pelo comportamento da contraparte, ou, mais genericamente, da situao de fato abjetivamente existente. Por exemplo, o interesse primrio de quem se afirma credor de 100 de obter o pagamento desta soma; o interesse de agir surgir se o suposto devedor no pagar no vencimento, e ter por objeto a condenao do devedor e sucessivamente a execuo forada sobre seu patrimnio. O interesse de agir surge da necessidade de obter atravs do processo a proteo do interesse substancial; pressupe portanto a leso deste interesse e a idoneidade do provimento solicitado, para proteg-lo e satisfaz-lo. Seria de fato intil examinar a demanda para conceder (ou negar) o provimento solicitado se a situao de fato descrita no constitui uma hipottica leso do direito, ou interesse, ou se os efeitos jurdicos que se esperam do provimento j foram obtidos, ou enfim se o provimento inadequado ou inidneo para remover a leso. Naturalmente o reconhecimento da subsistncia do interesse de agir ainda no significa que o autor tenha razo: quer dizer apenas que a sua demanda se apresenta merecedora de ser tomada em considerao; e ao mrito, no ao interesse de agir, pertence toda questo de fato e de direito relativa a procedncia da demanda, isto , a conformidade ao direito da proteo jurdica que se pretende pelo interesse substancial. Em concluso, o interesse de agir decorre da relao entre a situao antijurdica denunciada e o provimento que se pede para remedi-la atravs da aplicao do direito, e esta relao deve consistir na utilidade do provimento, como meio para outorgar ao interesse ferido a proteo do direito. (...) O interesse um requisito no s da ao, mas de todos os direitos processuais: direito de contradizer, de se defender, de hpugnar uma sentena desfavorvel etc. (Enrico l U o Liebman, Manuale, cit., p. 40-2). s vezes no tanto a necessidade quanto a utilidade que se encontra na base do interesse de agir. Pode ocorrer, por exenlplo, que o Poder Executivo, embora podendo emitir e executar ato administrativo, prefira, por motivos polticos, solicitar provimento jurisdicional, como um mandado de reintegrao de posse em terras pblicas invadidas. No h necessidade, mas utilidade, e esta bas. ta para que se componha o requisito do interesse de agir.

O interesse de agir frequentemente decorre do inadimplemento, o que o vincula ao de direito material. Nas aes preventivas e cautelares, o interesse de agir se relaciona coni a ameaa ou perigo de dano. Pode-se, a partir da, sustentar que o interesse de agir integra o mrito. Bata-se, porm, de parcela do merito que dele se destaca para a atribuio de tratamento jurdico diferenciado (inexistncia de coisa julgada). "O interesse de agir", ensina Ada Pelegrini Grinover, "no condio de exerccio da ao penal condenatria, por ser inerente a toda acusao, salvo naquele particular aspecto que C o interesse em recorrer". Ainda com referhcia ao processo penal, observa Ada Pellegrini Grinover: "O fumus boni juris diz respeito improcedncia, no inadmissibilidade do pedido, sendo elemento pertencente ao direito material e no ao direito de ao. A antijuridicidade , igualmente, matria de mrito, e no condio de ao. A tipicidade k evidentemente matria de mrito" (Ada Pellegrini Grinover, As condies, cit.). Quer em processo civil, quer em processo penal, no raro decretar-se a carncia de ao por falta superveniente do interesse de agir. Por exemplo, julga-se prejudicado o pedido de habeus corpus quando, ao tempo do julgamento, j cessou a coao ilegal. B i "A'opiniBo geralmente admitida", dz Celso Barbi, " a de que o interesse deve existir no momento em que a sentena for proferida. Portanto, se ele existiu no inicio da causa, mas desapareceu naquela fase, a ao deve ser rejeitada por falta de interesse" (Celso Agrcola Barbi, Comentriw, cit., v. 1, t. 1, p. 62; Gelson Amaro Souza, Revista Brasileira de Direito Processual, 49138).

5. LEGITIMAO PARA A CAUSA


Esta condio da ao tem suscitado muitas dvidas e controvrsias, s vezes por no se haver atentado para a circunstncia de que se trata de expresso com duplo significado. que tanto os partidrios da teoria do direito concreto quanto Liebman apontam para a legitimao para a causa como condio da ao, mas, para os primeiros, trata-se de condio para urna sentena de pro-

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cedncia e, para o segundo, apenas condio para uma sentena de mrito. Chiovenda e Barbi definem a legitimao para a causa como "a identidade da pessoa do Tutor com a pessoa favorecida pela lei, e da pessoa do ru com a pssoa obrigada" (Barbi, Comentrios, cit., v. 1, t. 1). Supe-se, a, a existncia de um credor e de um d o vedor, segundo o direito material. A definio serve, pois, h teoria do direito concreto de agir, mas no a Liebman, para quem legitimao para a causa a titularidade (ativa e passiva). da ao. O problema da legitimao consiste na individuao da pessoa que tem o interesse de agir (e portanto a ao) e a pessoa com quem se defronta; em outras palavras, ela surge da distino entre o quesito sobre a existncia objetiva'do interesse de agir e o quesito atinente sua pertinncia subjetiva. A legitimao, como requisito da ao, indica, portanto, para cada processo, as justas partes, as partes legitimas, isto , as pessoas que devem estar presentm, afim de que o juiz possa decidir a respeito de um dado objeto (Enrico niiiio Liebman, Manuale, cit., p. 40). Ao elaborar a sua teoria, Liebman tinha presente as condies da ao apontadas por Chiovenda (condies, relembre-se, para uma sentena de procedncia): a existncia do direito subjetivo a f i i d o pelo autor (ou a inexistncia de direito subjetivo do ru, no caso de ao declaratria negativa), a legitimao para a causa e o interesse. Na transposio de uma teoria, concreta, para outra, abstrata, a existncia do direito se transformou em mera "possibilidade jurdica do pedido", o interesse de agir se manteve inalterado e a legitimao mudou de sentido, pois Chiovenda a entendia como a identidade da pessoa do autor com a pessoa favorecida pela lei e da pessoa do ru com o obrigado, e, para Liebman, passou a significar simplesmente "as pessoas que devem estar presentes, a f m de que o juiz possa decidir a respeito de um dado objeto". i Essa mudana de sentido nem sempre tem sido percebida e apontada. Emane Fidlis dos Santos j observara: "... bastante estranho que um dos maiores processualistas brasileiros, Prof. Celso Agrcola Barbi, em que pese a superabundncia de normas esclarecendo a matria, se mantenha apegado h doutrina de Chiovenda, quando textualmente &rma sobre o interesse: 'O Cdigo veio incluir no texto legal um princpio que era aceito pacificamente pela dou-

trina e jurisprudncia, isto , o princpio que s pode propor uma ao em juizo o titular do direito que vai ser discutido'. Com este princpio, o ilustre mestre mineiro prossegue em crtica descabida ao Cdigo, admitindo ter ele dado a titularidade da ao ao titular do direito discutido, mas insistindo ter havido erro de tcnica no trato da titularidade do ru, porquanto entende que o direito de defesa independe de ser parte o sujeito passivo da relao deduzida. Mas, na verdade, o Cdigo jamais a f m o u ou pretendeu afirmar a validade desta concluso, pois a titularidade vista em face do conflito de interesses e no do direito que se pretende reconhecer". Prossegue Emane Fidlis dos Santos, transcrevendo, 'para criticar, a seguinte observao de Barbi: "Parece que houve uma confuso do legislador, porque o problema da legitimao se coloca em termos de legitimao do autor e ru, no sentido de que o autor deve ser o titular do direito e deve propor a ao contra o outro sujeito desse direito. H, pois, a legitimao ativa e a passiva. A legitimao para contestar, essa no tem a caracterstica que o legislador pareceu ihe dar. Para contestar tem legitimao qualquer pessoa que tenha sido citada como ru numa demanda. Basta que a pessoa tenha sido citada, tenha sido convocada a Juzo, ainda que nada tenha a ver com a questo em discusso, quer dizer, mesmo que no-tenhaa legitimao passiva, ainda assim tem legitimao para contestar. Quer dizer, os doutrinadores, nesse ponto, no chamam a isso legitimao: C pura e simplesmente um direito de defesa que tem qualquer pessoa que est sendo atacada por uma ao judicial. Naturalmente, isto ser interpretado dentro dos termos tradicionais. Todo ru tem direito de se defender, no importando seja ele ou no o sujeito do direito que se ajuizou". "Data venia", prossegue Ernane Fidlis, "a confuso no est onde se interpreta, mas na prpria interpretao. Sabemos da preferncia do ilustre mestre pela doutrina de Chiovenda. 'Correta ou no, entretanto, o Cdigo no a adotou. Nada se pode fazer. Titularidade do autor no a mesma do titular do direito, nem o ru titular da obrigao correspectiva. A questo gira em torno de 'lide': um conflito de interesses qualificado pela pretenso de um e resistncia de outro. E a titularidade da ao vista frente a tal conflito e no questo de direito material que se contm na lide" (Emane Fidiis dos Santos, Introduo, cit., p. 156-8). Essa distino entre sujeitos da lide e sujeitos da relao jurdica controvertida impugnada por Adroaldo Furtado Fabrcio:

"no logramos ver modificao significativa no quadro com essa alterao de nomenclatura. Os figurantes da lide so, por hiptese, algum que se afirma titular de um direito subjetivo material e outrem que ope resistncia a pretenso que lhe conexa. As pessoas so necessariamente as mesmas. Continua verdadeira, seja que se examine a legitimao pelo prisma do direito material afirmado, seja que se analise pelo ngulo da lide, uma antiga lio. 'O juiz ter negado o pedido, pela inexistncia da relao jurdica, pretendida entre o autor e ru. E isso mrito. Se o juiz decide que o ru no deve ao autor, ter negado a existncia da relao ajuizada, ter-se- manifestado sobre o pedido de condenao do ru a pagar. Ter julgado improcedente a ao' (Lopes da Costa)" (Adroaldo Furtado Fabrcio, Extino do processo e mrito da causa, in Oliveira et al., Saneamento, cit., p. 41). Em conseqncia, conclui o autor citado, mesmo contra legem, que a legitimao para a causa envolve o mrito e que a deciso a respeito produz coisa julgada material. Na verdade, nos casos da chamada legitimao ordinria, em que se exige a presenq em juzo do prprio titular do direito, assim como do sujeito passivo, a legitimao para a causa no pode nunca ser negada, porque tal importa em negao liminar da existncia do prprio direito, o que implica exame do mrito. A legitimao, porm, pode ser negada quando o autor vai a juzo e a f m a que outrem o titular do direito que pretende ver tutelado, ou quando move ao contra Tcio, afirmando ter direito em face de Caio. ento exato que, ao negar a ao, o juiz no afirma nem nega o direito alegado pelo autor, podendo-se, pois, dizer que o autor no tem ao (1P caso) ou que no tem ao contra Caio (2P caso). Nos termos do Cdigo de Processo Civil, no h, nesses casos, exame do mrito. No h coisa 'ulgada. A ao pode ser renovada, ainda que nos mesmos termos. preciso, porm, chamar-se a ateno para o fato de que, ao contrrio do que parece resultar da leitura dos repertrios de jurisprudncia, so relativamente raros os casos de ilegitimidade produtores de verdadeira carncia de ao. Frequentemente, o que se nega a legitimidade no sentido chiovendiano, numa indevida transposio de um conceito prprio de uma teoria concreta para outra, abstrata, propiciada pela identidade de expresso, o que facilmente gera equvocos.

'lmos, pois, que a carencia de ao por ilegitimidade pode ser afirmada quando o autor comparece em juizo, descrevendo lide entre terceiro e ru ou entre ele prprio e terceiro, ou seja, nos casos em que o autor, expressa ou implicitamente, invoca o instituto da substituio processual ou a legitimao extraordinria. De maneira ainda mais visivel, carncia de ao h nas aes coletivas reguladas pelo Cdigo de Defesa do Consumidor se a ao proposta por rgo ou pessoa no arrolada no seu art. 82 ou por associao constituda h menos de um ano. que, em se tratando de interesses difusos ou coletivos, assim entendidos os transindividuais de natureza indivisivel, no h uma pessoa titular de verdadeiros direitos subjetivos. A titularidade dos interesses de pessoas indeterminadas ou de grupo, categoria ou classe sem personalidadejurdica. Em se tratando de direitos individuais homogneos, h, sim, pessoas titulares de direitos individuais, mas a ao coletiva proposta por um substituto processual, como claramente decorre do art. 91 do Cdigo do Consumidor. Nos casos em que se alega direito prprio, a legitimao para agir emerge da simples alegao do autor quanto titularidade do direito e da obrigao: "... se o autor afirma ter contratado com o ru e pede que o juiz o condene a adimplir o contrato, ter caracterizado a sua legitimao processual ativa e a prdpria legitimao processual passiva do ru. Pode acontecer que aquilo que se afirmou no seja provado ou seja insubsistente. A demanda dever, nesses casos, ser julgada improcedente, seja por falta de provas ou em face da prova contrria produzida pelo ru ou da contradio entre o que se afirmou e a prova produzida pelo prprio autor. Parece insustentvel a posio daqueles que defendem a tese segundo a qual a legitimidade processual deve ser examinada em concreto, ou em face da 'verdadeira situao traida a julgamento"' (J. A. Galdino da Costa, As condies da ao, Revista Brasileira de Direito Procesnral, 49:126). "... a legitimao para agir emerge da simples alegao pela parte da titularidade do direito material. No dizer de Donaldo Armelin, h uma autolegitimao da da titularidade do direito. parte pela mera E no mesmo sentido Barbosa Moreira: 'Diz-se que determinado processo se constitui entre partes legtimas quando as situaes

jurdicas das partes, sempre consideradas in statu mertionis, isto C, independentemente da sua efetiva ocorrncia, que s6 no curso do processo se apurar, coincidem com as respectivas situaes legitimantes'" (lvaro Luiz Valery Mirra, Um estudo sobre a legitimaco para agir no direito processual civil, RT, 618:34). J nos casos de legitimao extraordinria, a legitimidade deve ser negada, se o autor no prova o fato legitimante. Certo que, de regra (e nisso no h seno que concordar com Adroaldo Fabrcio), o que se tem exame do mrito. Assim: - se o autor se diz credor do ru, por sucesso inter vivos ou mortis causa, a ao ser improcedente, quer o autor no prove a dvida, quer no prove a sucesso. No h razo processual para distinguir as relaes condicionante e condicionada de direito material (contra Emane Fidlis dos Santos, Introduo, cit., p. 155); - aquele que se diz esbulhado tem legitimidade para a ao de reintegrao de posse. No provada a posse ou o esbulho, a ao improcedente; - legitimado ativo para a ao reivindicatria quem se afirma proprietrio. No provada a propriedade, a ao improcedente; - legitimado ativo para o mandado de segurana quem se afirma titular de direito liquido e certo. Declarada a inexistncia do direito, a denegao do mandado importa em exame do mrito; - legitimado passivo na ao de prestao de contas aquele a quem o autor aponta como devendo-lhe contas. de mrito a sentena que afirma que o ru no as deve; - legitimado passivo na ao penal aquele a quem o autor aponta como autor do delito. A negativa da autoria defesa de mrito. Nos casos de imunidade parlamentar e de fatos tpicos praticados por menores de dezoito anos, o que falta no legitimao para a causa, mas a possibilidade jurdica da imposio de pena. Envolvem o mrito as "condies de punibilidade, v.g., a sentena declaratria da falncia, em relao aos crimes falimentares (art. 186 do Decreto-lei n. 7.661); a anulao do casamento, no crime de induzimento a erro essencial ou ocultao de impedimento (Cd. Penal, art. 236,s nico)". a lio de Ada Pellegrini Grinover (As condies, cit.).

6. CONCLUSO As conies da ao dizem respeito ao pedido formulado pelo autor e podem ser sintetizadas no seguinte quadro:
Possibilidade jurdica do

provimento jurisdicional solicitado, presentes:

o interessado na sua concesso e o interessado na sua denegao (legitimao ativa) (legitimao passiva)

7. OUTRAS CONDIES DA AO

Utilidade e adequao do

O art. 267, VI, admite que se apontem outras condies da ao, alm das trs clssicas. Bata-se, sempre, de destacar parcela do mrito, a fim de, sob a frmula da carncia de ao, afastar a produo de coisa julgada material, embora se trate de sentena proferida em processo de conhecimento e, portanto, em principio, definitiva. Trata-se, em suma, de admitir a renovao da ao, no obstante haja transitado em julgado sentena que rejeitou o pedido do autor e por motivo alheio relao processual. Incluem-se, a, os casos j apontados no item 3, supra: prova do exerccio da pretenso (p. ex., prvia notificao), prova de ato vinculado ao exerccio da pretenso (p. ex., prova do depsito preparatrio da ao), assim como a apresentao de documento reputado indispensvel para a propositura da ao, como o ttulo executivo, na ao de execuo. A exigibilidade, que alguns consideram nsita no interesse de agir, , em principio, questo de mrito, o que se demonstra, primeiro, porque h muito se estabeleceu que a prescrio (paralisao da pretenso, isto , da exigibilidade) questo de mrito; segundo, porque a exigibilidade um plus em relao ao direito subjetivo e no poderia, portanto, situar-se no plano anterior, do mero direito de ao; terceiro, porque o pactum non petendo intra certum tempus constitui caso clssico de exceo substancial dilat-

ria (Institutas, IV, 120/122; Miguel Mafia de Serpa Lopes, Excees substanciais: exceo de contrato no cumprido, Rio de Janeiro, Freitas Bastos, 1959, p. 103-5); quarto, porque, enquadrada a exigibilidade no interesse de agir, haveria casos de carncia de ao que o juiz no poderia decretar de ofcio, como na hiptese do pacto acima referido. Na verdade, de mrito a sentena que afirma a inexigibilidade, por no ocorrido ainda o vencimento. A ao pode ser renovada: a) porque a coisa julgada no vai alm do declarado, isto , a inexigibilidade temporria do crdito; b) se ocorrido entrementes o fato novo do vencimento. Contudo, dentro da lgica do Cdigo, nada impede que se considere o vencimento da dvida como condio da ao (condio de exigibilidade do crddito), isto , como parcela do mrito, dele destacada, para o efeito de deixar claro, atravs de declarao de carncia de ao, a possibilidade de ser esta renovada, aps o vencimento.

8. RESUMO E DEFESA DAS CONDIES DA AO


No obstante a previso legal, tanto se tem negado a existncia das condies da ao como categoria prpria, que se impe a demonstrao de que existem e de forma til no campo do processo. o que tentamos fazer no presente resumo, em que tambm se busca tornar mais clara e simples a matria. No processo de conhecimento, podemos distinguir, inicialmente, pressupostos processuais e mrito. Os primeiros dizem respeito h relao processual, isto , ao continente em que est contida a res in iudicio deducta, ou seja, o mrito, que ir transformar-se em res judicata, somente desconstituvel por ao rescisria, sujeita a prazo de decadncia. Tmos, ento, no processo de conhecimento, esquematicamente o que segue: a) os pressupostos processuais, que compreendem as questes relativas h relao processual; b) o mrito, que compreende as questes alheias h relao processual e que constitui o objeto propriamente dito do julgamento (res judicanda); C) a coisa julgada (res judicata);

4 a ao rescisria, sujeita ao prazo decadencial de dois anos, como meio de desconstituio da coisa julgada (material). Nos processos de jurisdio vol&athria, assim como nos processos cautelares, a coisa jdgada excluda pela prpria natureza do processo. J nos processos de conhecimento de jurisdio contenciosa, a regra a produo de coisa julgada material. Entre os pressupostos processuais e o mrito se introduz a categoria intermediria das condides da ao, como parcela que se destaca do mrito, para se lhe atribuir denominao diferente (carncia de ao) e tratamento jurdico diferenciado, consistindo este na inexistncia de produo de coisa julgada material. Podem-se, pois, definir as condies da ao como aquela parcela do mrito imune coisa julgada. O que se pretende, com a afirmao de que falta condio da ao, afirmar a possibilidade de renovao da mesma ao, sem o bice da coisa julgada. A impossibilidade jm'dica do pedido pode ser afirmada nas seguintes hipteses: 11) Quando h vedao constitucional de exame do mrito. A vedao somente pode advir da Constituio, dada a regra constitucional de que a lei no pode excluir da apreciao judicial qualquer leso ao direito individual. Nesta hiptese, por definio mesmo, no h exame do mrito. o que ocorreu, no passado, com a vedao de apreciao, pelo Poder Judicirio, de atos, como os de cassao de direitos poiticos, praticados pela Revoluo de 1%4. Afastado o bice, pela revogao da Constituio de 1%7 e da Emenda Constitucional n. 1, de 1969, a apreciao do mrito tornou-se possvel. No presente, enquadra-se, a, a vedao, decorrente de nosso sistema constitucional, de reexame, pelo Poder Judicirio, do impeachment do presidente da Repblica. A palavra final, no caso, do Senado. 21) Quando pedido verdadeiramenteimpossvel gera, por conseqncia lgica, a impossibilidade jurdica de cumprimento da sentena que, por isso, de ser tida como nula e no apenas rescindvel. evidente que no ser o decurso do prazo para a propositu-

ra de ao re-scisria que ir tornar possvel o impossivel. Enquadra-se, a, a scnteqa que eventualmente condene priso devedor de dvida cambial. Por h a h corpus, independentemente de ao rescisria e de qualquer prazo decadencial, se declarar a nulidade da sentena. 3 3 Embora se enquadrem melhor no grupo de "outras condiaes da ao", podem-se tambm considerar como casos de impossibilidade jurdica aqueles em que falta requisito atinente pretenso. A dvida, por exemplo, no est vencida; ou falta o depsito preparatrio da ao ou ntificaio prvia. No caso anterior (2' hiptese, supra) o vcio to grave que gera a nulidade da sentena. Neste o vcio to leve que se quer deixa em aberto a possibilidade de renovar-se a ao, depois de vencida a dvida ou de efetuado o depsito preparatrio ou a prvia notificao. A carncia de ao, por falta do interesse de agir, tambm abre a possibilidade de renovar-se a ao. O pedido de hakas data, negado ontem, porque a autoridade administrativa no se recusava a fornecer certido das informaes constantes de repartio pblica, ou seja, por desnecessidade da tutela jurisdicional, poder ser renovado amanh, caso se concretize a recusa. O pedido formulado em mandado de segurana reputado incabvel (falta de interesse de agir por inadequao do provimento solicitado) poder ser renovado por ao de rito comum; o mesmo ocorre no caso de carncia de ao de execuo, por falta de ttulo executivo (a mesma dvida poder ser cobrada pelas vias ordinrias). Quanto legitimao para a causa, em primeiro lugar, cumpre ter-se em mente a possibilidade, geralmente ignorada pela doutrina, de a mama ao ter autores diferentes. Assim, a ao coletiva, intentada para proibir determinada propaganda enganosa, ser a mesma, quer seja proposta pelo Ministrio Pblico, quer por rgo da administrao pblica, quer por uma ou por outra associao de defesa do consumidor. A ao de interdio a mesma, quer seja proposta pelo pai, pela me, pelo tutor ou por parente pr6ximo ou pelo Ministrio Pblico. Ora, claro que, em casos tais, rejeitada a ao por ilegitimidade de parte, a mesma ao poder ser renovada, pela parte legtima, sem o bice da coisa julgada. Nos casos acima apontados, o pedido de tutela jurisdicional, respectivamente, de interesses difusos e de interesses privados que

no constituem direitos subjetivos (o autor da ao de interdio, que de jurisdio voluntria, no tem direito subjetivo decretao da tutela). Na generalidade dos casos, a jurisdio contenciosa visa tutela de direitos subjetivos. Se h pedido de tutela jurisdicional de direito aiheio, apresentando-se, pois, o autor ou o ru como (suposto) substituto processual, claro que a afirmao da ilegitimidade de parte no impede que a mesma ao seja proposta pela parte legtima ou contra a parte legtima. Digo a mesma ao porque, em princpio, a sentena dada ao substituto processual faz coisa julgada para o substitudo. Se h pedido de tutela jurisdicional, com afirmao de direito prprio, no pode o juiz, nunca, negar a legitimao para a causa, porque a Constituio garante a apreciao judicial de qualquer violao de direito individual. Dito em outras palawas, a Constituio garante o exame do merito. Se, em caso como esse, o juiz nega a legitimao para a causa, a reao da ordem jurdica a mais drstica possvei: no se produz coisa julgada. A ao poder ser renovada e outro juiz, ou mesmo o prprio, poder apreciar o mrito (existncia ou inexistncia do alegado direito prprio), apreciao antes negada a pretexto de falta de legitimao para a causa do alegado titular do direito ou do apontado como seu sujeito passivo. H que se dizer, por fim, que o exame das condies da ao deve ser feito luz da realidade dos autos, isto , tendo-se em vista inclusive as provas produzidas. No bastam as afimaes da petio inicial. Aquele que prope ao de interdio afirmando a sua condio de pai, somente ter legitimidade se efetivamente for pai do interditando. Essa assertiva apenas perde a sua clareza porque, no caso particular da alegao de direito prprio, a legitimao decorre, por definio, da mera afirmao do direito. Do exposto resulta clara a utilidade da denominada carncia de ao, com que se visa evidenciar a inexistncia de coisa julgada material, ainda que se trate de sentena proferida em processo de conhecimento de jurisdio contenciosa. A tcnica legislativa poderia ser outra: afirmar a existncia apenas do binamio "pressupostos processuais e mrito", distinguindo-se, ento, mrito com produo de coisa julgada e mrito sem produo de coisa julgada.

Preferiu, porm, o legislador manter a regra de que a sentena de mrito, em processo de conhecimento de jurisdio contencio-

sa, produz sempre coisa julgada material, introduzindo, ento, a categoria das condies da ao, para abranger os casos em que h o exame de matria alheia h constituio e regularidade do processo, mas a respeito da qual no se produz coisa julgada. Nota: se a sogra pede que se desconstitua, por sentena de divrcio, o casamento da filha com o genro, h falta de legitimao para a causa, porque a requerente afirma a existncia de relao jurdica a que alheia, no havendo, por outro lado, norma que a autorize a agir como substituta processual da filha.

9, NULIDADES PROCESSUAIS
O processo, sem deixar de ser uma relao jurdica, tambm uma sequncia ordenada de atos, em que a eficcia de um pode depender da validade de outro, anterior (CPC, art. 248). Importam sobretudo a higidez da petio inicial, cujos defeitos podem contaminar o processo inteiro, bem como a do ato final, de entrega da prestao jwisdicional, cujos vcios podem determinar a inutilidade de todo o labor desenvolvido. A classificao dos pressupostos processuais e condies da ao (subjetivos, objetivos, formais e extrnsecos) nos oferece um roteiro para o seu estudo, mas nada nos diz sobre as consequncias de sua falta. H requisitos cuja falta no acarreta nulidade, ou que esto sujeitos precluso por falta de alegao do vcio ou obstculo no prazo legal ou por falta de interposio do recurso da deciso que a rejeite (CPC, art. 473); h casos em que se autoriza a ao rescis6ria e, portanto, tambm a decretao da nulidade, no curso do processo, em qualquer tempo e grau de jurisdi&; h, finalrnente, vcios persistentes, que resistem no s h precluso durante o processo e a decorrente do trnsito em julgado da sentena, mas rz at mesmo ao decurso do p a o para a ao rescisria, deles decorrendo, conforme o caso, a inexistncia, a nulidade ou a ineficcia da sentena. Com base nesses elementos, construmos a seguinte classificao: a) vfclos preclusivos, correspondentes a requisitos cuja falta no acarreta nulidade, ou que se sujeitam preclusb;

b) vcios rescis&rios, correspondentes aos requisitos cuja falta abre margem h desconstituio da sentena por ao rescisria; c) vicios transrescisrios, correspondent& aos requisitos cuja falta autoriza a declarao da ineficcia, nulidade ou inexistncia da sentena, independentemente de ao rescisria. Passemos ao exame das hipteses enquadrveis em cada uma dessas categorias.

1 . VCIOS PRECLUSIVOS 0
So a maioria os pressupostos processuais, cuja falta sujeitase precluso ou nem produz nulidade. a) A competncia do juiz para conhecer da ao pressuposto processual. Todavia, a incompetncia, quando relativa, deve ser arguida no prazo legal, sob pena de prorrogao da competncia (CPC, art. 114). b) Pressuposto processual tambm a imparcialidade do juiz. Deve este, de oficio, declarar a prpria suspeio (CPC, art. 137). Contudo, sua arguio, pela parte, est sujeita ao prazo preclusivo de quinze dias (CPC, art. 305), tambm precluindo a deciso do tribunal (CPC, art. 314) que rejeite a exceo. c) Se o advogado de ru incapaz, validamente citado, se apresenta com procurao passada pelo absolutamente incapaz, ou pelo relativamente incapaz no assistido, h defeito de representao que, no sanado (CPC, art. 13, 11), acarreta a revelia, considerando-se no oferecida a contestao. 4 Zmbm h revelia, e no nulidade, se o ru, sem o jus postulandi, oferece contestao por ele prprio subscrita (CPC, art. 13, 11). e) No caso de petio inicial firmada pessoalmente pelo autor, sem o juspmtulandi, h nulidade, nos termos do art. 76 do Estatuto da OAB, a qual pode ser decretada em qualquer tempo e grau de jurisdio, conforme dispe o art. 267, 2. Contudo, no : caso de rescisria, porque a falta do jus postulandi nada tem que ver com o mrito. j Os pressupostos formais, de regra, ficam sujeitos a mera ) precluso ou sequer geram nulidade. Assim, atos processuais como a petio inicial, intimaes e recursos, praticados em feriados ou frias forenses (falta de pressuposto formal referente ao tempo), no so nulos. Apenas tm sua eficcia diferida para o primeiro dia til subsequente.

g) A forma escrita da petio inicial, quando exigida, da es-

sncia do ato. Se o juiz recebe petio oral e determina a citao do ru, h nulidade declarvel a qualquer tempo, no curso do processo. Contudo, no caso de rescisria, porque a forma da petio inicial nada tem que ver com o mrito. h) A deciso interlocutria que rejeite a alegao de inadequao do procedimento (erro de forma do processo - CPC, art. 250) preclui e no autoriz a resciso da sentena. i) Da deciso que indefere a produo de provas decorre precluso, se no interposto agravo, no prazo legal. J) A falta ou nulidade da intimao da sentena apenas impede o seu trnsito em julgado. k) Os pressupostos objetivos se enquadram, em maioria, na categoria daqueles cuja falta autoriza a resciso da sentena. Podese, contudo, apontar como exemplo de vcio preclusivo correspondente a condio objetiva instaurao de ao de despejo, com pedido de retomada para uso prprio, com inicial desacompanhada de prova da propriedade. Se o juiz defere a inicial e o ru, citado, nada alega, ocorre precluso. Outro caso t o da execuo intentada sem ttulo executivo, cuja nulidade pode ser declarada, de ofcio, em qualquer grau de jurisdio, mas somente at a expedio da carta de arrematao. I) No exame dos pressupostos extrnsecos, verificamos, primeiro, que a alegao de compromisso se sujeita precluso (CPC, art. 301, $ 43. m b m se sujeitam precluso a deciso que rejeita a alegao de perempo ou a de litispendncia, a que dispensa a cauo prevista no art. 835 do Cdigo de Processo Civil ou o depsito das custas e honorrios a que se refere o art. 268, bem como a que determina o prosseguimento da ao, embora no tendo havido prvia tentativa de conciliao eventualmente exigida por lei. A precluso, quando ocorre, imediata, isto , decorre da falta de interposio de agravo. A meu juizo, no h4 vcios cobertos apenh pela coisa julgada formal deconente da sentena, isto , vicios cuja existncia possa ser declarada a qualquer tempo, no curso do processo, e somente no processo em que ocorreram.

No sistema do Cdigo, apenas a sentena de mrito rescindvel (art. 485). Ora, o exame dos pressupostos processuais e das condies da ao no envolve o mrito da causa, como deixa claro o art. 267. Dai se extrai aregra da preclusividade dos vcios processuais. H, contudo, casos expressos de rescisria por vcio processual. Outros casos, porque dizem respeito ao pedido, afetam o mrito. a) A incompetncia absoluta sana-se com a remessa ao juiz competente (CPC, art. 113, fj 2:). No h precluso. A incompetncia absoluta pode ser declarada a qualquer tempo, no curso do processo, e autoriza a resciso da sentena, conforme dispe o art. 485, 11, do Cdigo de Processo Civil. b) W b m o vcio decorrente de impedimento do juiz sanase com a remessa dos autos ao substituto legal (CPC, art. 313). Igualmente no h precluso. O impedimento pode ser declarado a qualquer tempo, no curso do processo, e autoriza a resciso da sentena, conforme dispe o art. 485,II, do Cdigo de Processo Civil. c) A procurao passada ao seu advogado, por autor menor, relativamente incapaz, sem a devida assistncia, anulvel (CC, art. 147, I). A ratificao possvel (CC, art. 148). No ocorrendo a ratificao, o processo nulo (CPC, art. 13, I). Essa nulidade pode ser decretada em qualquer tempo e grau de jurisdio. A rescisria, neste caso excepcional, deve ser admitida, como decorrncia do paralelismo da resciso (plano do processo) com a anulao (plano do direito material). d) Da mesma forma no caso de falta de autorizao, quando exigida para a propositura da ao (CPC, art. 11). e) A falta de interveno do Ministrio Pblico autoriza ao rescisria (CPC, art. 487, 111). j Se o autor, no obstante a sua ilegitimidade, obtm a con) denao do ru, o verdadeiro credor no fica prejudicado, mas o ru poder ser constrangido a pagar duas vezes. Cabe-lhe intentar ,ao rescisria, com fundamento no art. 485, V, do Cdigo de Processo Civil. g) Sentena sem o relatrio ou sem a fundamentao (CPC, art. 458, I e 11) desconstituvel por ao rescisria fundada no art. 485, V, do Cdigo de Processo Civil. Trata-se de vcio formal que afeta sentena de mrito.

h) A falta de pedido, na petio inicial, no impede a constituio da relao processual, com a eventual condenao do autor nas custas e, se o ru chegou a ser citado, tambm em honorrios advocatcios. A sentena que o juiz profira (afirmando-se autorizado a agir de ofcio ou dizendo bastar pedido genrico e implcito de aplicao da lei) rescindvel, com fundamento no art. 485, V, do Cdigo de Processo Civil. Neste caso, a rescisria deve ser admitida, dado o vnculo existente entre o mrito da causa e o pedido do autor. Por identidade de razo, o mesmo se h de dizer no caso de sentena ultra petita ou extra petita. rescindvel, diz Jos Carlos Barbosa Moreira, a sentena que, "ao arrepio do preceito insculpido no art. 128, julgue ultra petita ou extra petita" (Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, Rio de Janeiro-So Paulo, Forense, 1974, v. 5, p. 116). i Do mesmo modo no caso de pedido formulado sem indica) o da causa de pedir. J ) Equiparvel a ausncia de causa de pedir a falta de nexo lgico entre a narrao dos fatos e a concluso (CPC, art. 295, pargrafo nico, 111). k) Se o autor, no podendo seno pleitear perdas e danos, obtm, apesar disso, a condenao do ru a prestar declarao de vontade (caso de falta de interesse de agir, por inadequao do provimento solicitado), a sentena rescindvel por violao de literal disposio de lei. O vcio, no caso, afeta diretamente o pedido e, portanto, o mrito. I) Por identidade de razo rescindvel a sentena que acolha pedido de tutela cautelar, para a regulao definitiva da lide (outro caso de inadequao do provimento). m) A existncia de coisa julgada anterior autoriza ao rescisria, como expressamente dispe o art. 485, IV. No sendo esta intentada, prevalece a sentena posterigr.

12. VICIOS TRANSRESCIS~RIOS


Aqui o grupo diminuto, porm importante, dos vcios conespendentes a pressupostos cuja falta autoriza a declarao da inefi-

M a , nulidade ou inexistncia da sentena, independentemente de ao rescisria. Prescinde de resciso, observa Adroaldo Furtado

Fabrcio, a sentena inexistente, assim como aquela cuja eficcia no alcana determinado lugar, ou certa pessoa, ou no se opera em dadas circunstncias (Rku revel no citado..., Ajuris, 42:7-32, mar. 1988). a) A falta de jurisdio determina a inexistncia jurdica da sentena que profira o pretenso juiz. No exame do presente assunto, assinala Hurnberto Theodoro Jnior: "A competncia, em regra, no C matkria de nulidade absoluta da sentena. Tnto que, mesmo em se tratando de julgado proferido por juiz absolutamente incompetente, o Cdigo se limita a prever, to-somente, a sua rescindibilidade (C.P.C., art. 485, 11). Mas urna coisa a incompetncia, como falta de atribuio legal para conhecer de uma entre outras causas de igual relevncia e atribudas a juzes de igual atribuio dentro da hierarquia jurisdicional e da partilha de competncia feita pela Constituio. Outra coisa muito diversa C a total ausncia de jurisdio, por questo de hierarquia entre os diversos rgos que compem o poder jurisdicional do pas, ou por desrespeito a normas superiores da prpria Constituio, no que diz respeito iis atribuies das diversas 'Justias' institudas pelo poder constituinte. Em semelhante conjuntura, a invaso de competncia no representa simples violao de questes da ordem da incompetncia absoluta. A transgresso vai muito mais longe, de sorte que o julgamento, como violao da competncia hierrquica e da competncia discriminada entre as diversas Justias e rgos pela Carta Magna, equivale a um julgamento por quem no detm a mnima parcela de jurisdio para o ato de autoridade que ousou praticar. Dito julgamento configurar, destarte, no apenas uma sentena rescindvel, mas um julgado nulo ipso jure, incapaz de gerar a coisa julgada e, por isso mesmo, insuscetvel de se convalidar pelo transcurso do prazo decadencid destinado ti interposio da ao rescisria. Seria, alis, cabal absurdo pretender que, pela ausncia de rescisria, adquirisse fora e validade jurdicas um acrdo de 'Tiibunal local que tomasse conhecimento de um recurso extraordinrio e o julgasse, assumindo o lugar do S.T.F. O mesmo se diria do ato do juiz de primeiro grau que, exorbitando de suas funes, examinasse o mrito da apelao, e, considerando infundadas as razes da parte, decidisse que a sentena j transitou em julgado porque razo no tinha o recorrente para se contrapor sentena.

'Itunbm entendo que o mesmo ocorre quando uma causa civil venha a ser julgada por um libunal 'Ifabalhista, ou vimversa; ou uma causa da Unio venha a se!: dirimida pela Justia Estadual; ou, ainda, uma causa entre particulares, sem conexo com outra da Unio, venha a ser solucionada pela Justia Federal" (Humberto Theodoro Junior, Nulidade, inexistncia e rescindibilidade da sentena, Nuris, Porto Alegre, 25:161-79, jul. 1982). b) Falta de personalidade judiciria (capacidade de ser parte) do demandante. Considerem-se as vrias hipteses de advogado sem autor, como a ao proposta por causdico, sem o instrumento de mandato, ou em nome de pessoa j falecida ou de rgo de pessoa jurdica sem poderes para (re)present-la. A ratificao possvel nos termos do art. 37 do Cdigo de Processo Civii (no caso de morte, pelos sucessores), mas, no ocorrendo, reputa-se inexistente a petio inicial, sem prejuizo da eventual condenao do advogado nas custas e em honorrios. Esse efeito condenatrio, decorrente da sentena que extinga o processo, a prpria necessidade dessa sentena, para lhe pr termo, bem como a possibilidade de ratificao impedem que se qualifiquem tais hipteses como de inexistncia propriamente dita. So casos de ineficcia da sentena em relao a quem podia ratificar mas no ratificou a petio inicial. Ineficcia declarvel a qualquer tempo, independentemente de ao rescisria. c) A hiptese de petio inicial f m a d a por advogado com procurao passada por absolutamente incapaz equiparvel de ausncia de mandato. A ratificao, pelo representante do incapaz, possvel (CPC, art. 13). Sem ela, a sentena ser ineficaz relativamente ao autor absolutamente incapaz. No ser o decurso do prazo para a ao rescisria que tomar invulnervel a sentena. d) No caso de ao proposta contra quem no tenha capaciciade de ser parte (p. ex. ao contra rgo de pessoa jurdica), o processo existe e deve ser desconstitudo por sentena, com a condenao do autor nas custas. A sentena de procedncia, acaso proferida, ineficaz (lembremo-nos de que pode haver outros rus, em litisconsrcio facultativo simples). Essa ineficcia pode ser declarada a qualquer tempo, independentemente de ao rescisria. e) Incapacidade processual do ru. Se o demandado, absolutamente incapaz, no foi citado na pessoa de seu representante ou se, relativamente incapaz, seu pai, me ou tutor no foi intimado

da citao, h nulidade desta, o que acarreta a ineficcia da sentena, cuja declarao independe de ao rescisria, ex vi do art. 741, I, do C-o de Processo Civil. j Se uma das partes est em juzo como se fora substituto ) processual, e no o (caso de falta de legitimao para a causa), a sentena ineficaz em relao ao pretenso substitudo. No caso de litisconsrcio necessrio, a ausncia de um dos litisconsortes determina a ineficcia da sentena em relao a todos eles, ex vi do art. 47 do CPC. "A ineficcia da sentena proferida sem que no processo estivessem todos os co-legitimados necessrios , nesse sentido, ineficcia absoluta: ela no s carece de irradiao de efeitos aos terceiros legitimados no participantes do processo como tambm fica sem produzir os efeitos tpicos sobre as prprias partes. Por isso mesmo que a doutrina tradicionalmente diz, de modo enftico, que essa sentena inutiler datur, no sentido literal da palavra e em considerao da total e absoluta inutilidade social do processo em face do objetivo que o motivara (Cndido Dinamarco, Litisconsrcio, So Paulo, Revista dos Tribunais, 1984, p. 221). g) Da inexistncia ou nulidade da citao, em processo que corra Zt revelia, decorre a ineficcia da sentena em relao parte que no foi citada ou foi nulamente citada. Desnecessria a ao rescisria (CPC, art. 741, I). No caso de litisconsrcio passivo necessrio, essa ineficcia absoluta, significando isso "que no apenas os interessados cuja citao se omitiu, ou se fez deficientemente, mas tambm os demais permanecem aptos a resistir 'execuo' (latisimo sensu, no sentido de imposio de efeitos) do julgado, pela via dos embargos, se cabveis, ou por outras que a essa equivalham" (Adroaldo Furtado Fabrcio, Ru revel no citado.. ., Ajuris, 422:-32). h) Sentena no escrita, no assinada ou sem o dispositivo sentena inexistente. i ) No exame dos requisitos objetivos nos deparamos com algumas hipteses bastante complexas. No que tange falta de possibilidade jurdica do pedido, no falta quem a f m e tratar-se de questo de mrito, equvoco decorrente da circunstncia de se considerar juridicamente impossveis pedidos que so apenas improcedentes. Havendo real impossibilidadejurdica do pedido, seja esta absoluta, como no caso de pedido de condenao morte, seja relati-

va, como no caso de pedido de priso por dvida cambial, a sentena que o acolha nula e essa nulidade pode ser declarada indepen-

dentemente de ao rescisria. O condenado a priso por divida cambial se livra por habeas corpus. No por ao rescisria. j] A incompatibilidade de pedidos sana-se com a opo do autor por um deles ou mesmo com a sentena que, interpretando um como principal e o outro como subsidirio, acolha um nico. Se a sentena vem a conter dispositivos contraditrios, incompativeis entre si (como a decretao da nulidade do contrato e a condenao do ru em prestao dele decorrente), h nulidade. k) A sentena que acolha pedido de suspenso de protesto j efetivado (caso de inadequao do provimento) inexequivel. No se afasta, porm, a possibilidade de se interpret-la como de cancelamento de protesto. A declarao da ineficcia, nulidade ou inexistncia da sentena pode ser obtida, conforme o caso, por deciso interlocutria, por embargos a execuo, por habeas corpus, por mandado de segurana e por ao declaratria. Tambm por ao rescisria, no obstante certa impropriedade do meio. Examinados os vicios transrescisrios atrs apontados, verifica-se que: - no caso da letra a, falta o sujeito juiz (pessoa ou rgo investido de jurisdio); - nos casos das letras b e c, h ineficcia em relao a quem apenas aparentemente foi autor; - no caso da letra d, h ineficcia em relao a quem apenas aparentemente foi ru; - nos casos das letras e, f e g, h falta ou nulidade da citao; - no caso da letra h, falta a sentena; - nos casos das letras i, j e k, o objeto impossvel. Podemos enquadrar todas essas situaes numa frmula geral, prxima do art. 82 do Cdigo Civil, dizendo que os vcios transrescisrios correspondem seguintes situaes: a) inexistncia da sentena proferida por rgo sem jurisdio; b) nulidade da sentena por impossibilidade do objeto; c) ineficcia da sentena em relao a quem apenas aparentemente foi parte, bem como em face de quem no foi validamente citado.

Clrplo VI1 SENTENA


Sumrio: 1. Introduo. 2. Sentena processual e de merito. 3. Sentenas de mrito, definitivas e provisrias. 4. Conceito de merito. 5. Sentena declaratria. 6. Sentena constitutiva. 7. Sentena condenatria. 8. Sentena executiva. 9. Sentena mandamental.

A jurisdio contenciosa visa a tutelar interesses pblicos, difusos ou coletivos, assim como direitos individuais, atravs de ao. Essa tutela pode ser definitiva ou provisria, podendo, em qualquer dos casos, ser prestada mediante cognio, isto , por sentena de mrito, ou mediante execuo (definitiva ou provisria). 'imos, agora, pela frente, a tarefa de conceituar: a) sentena; b) mrito. Sentena. o ato pelo qual o juiz: a) decreta a extino do processo (decidindo ou no o mrito da causa - CPC, art. 162, 8 1) ou, de maneira talvez mais exata, o ato que "encerra o proce: dimento em primeiro grau" (Adroaldo Furtado Fabrcio, in Oliveira e Outros, Saneamento, cit., p. 17); b) se pronuncia sobre o pedido do autor, acolhendo-o ou rejeitando-o (sentena de mrito, nos termos do art. 269, I, do CPC). A sentena que decreta o despejo no pe termo ao processo: porque se trata de ao executiva, ptossegue-se com os atos de execuo, na mesma relao processual, e isto , s m que se tenha de propor outra ao, de execuo. Quanto ao contedo, usual distinguir-se trs espcies de sentenas: de mrito, de carncia de ao e meramente processual. Na sentena de mrito, o juiz acolhe ou rejeita o pedido do autor; pronuncia a decadncia ou a prescrio; declara que o autor

renunciou ao direito sobre que se fundava a ao ou que o ru reconheceu a procedncia do pedido ou, finalmente, homologa transgO (CPC, art. 269). Com a sentena de carncia de ao, o juiz decreta a extino do processo, por falta de alguma das condi* da ao (CPC, art. 267, VI). A sentena meramente processual extingue o processo em fun$0 de outro pressuposto processual, como a capacidade da parte, a inpcia da petio inicial, a litispendncia, a coisa julgada ou, simplesmente, porque a ao se exauriu, como no caso da sentena que extingue a execuo.

3. SENTENAS DE RITO, DEFINITIVAS E PROVISRIAS


Nos processos de iitisregulao, cautelares ou no, h sentena e cognio. Mas trata-se a de tutela provisria, e no definiti-

va, de direitos subjetivos. No que tange s aes cautelares, h trs posies: a) a dos que negam existir mrito, nas aes cautelares. o caso de Humberto Theodoro Jnior; b) a dos que afirmam ser de mrito a sentena que, em ao cautelar, a f m a ou nega a existncia de perimlum in mora e de fumus boni juris. o caso de Ovdio A. Baptista da Silva; c) a dos que afirmam que o periculum in mora 6 condio da ao (interesse), sendo de mrito o exame do fumw boni ju&. o caso de Galeno Lacerda, que diz: "Concordamos, em parte, com Ovdio Baptista da Silva (que considera os dois requisitos da ao como pertencentes ao prprio mrito desta), e assim tomamos posio num dos temas mais polmicos do moderno direito processual: a existSncia e definio do mrito na ao cautelar. Se a doutrina reconhece, com razo, a autonomia da funo cautelar em face das funes jurisdicionais de conhecimento e execuo, parece certo atribuir-lhe tambm contedo diverso, isto , mrito prprio, em virtude da finalidade especfica. Como na cautela no se cuida nem da declarao do direito material (funo de conhecimento), nem de sua realizao coacta (funo de execuo), mas da existncia ou n8o de necessidade de segurana e fam ce de risco iminente, no resta a menor dvida de que a avaliaodesta

necessidade e deste risco, ou seja, do periculum in mora, singulariza o interesse legtimo em elimin-lo, como condio peculiar, no s da ao como de toda a funo cautelar, includas as providncias voluntrias. Sua falta provoca juzo de carncia. Para a procedncia da ao, porm, exige-se algo mais. No basta o perigo. Indispensvel se faz que a aparncia do direito socorra ao postulante. O fumus boni iuris, portanto, no constitui contedo da ao cautelar, mas representa-lhe, na verdade, a prpria avaliao do mrito. Se o autor satisfaz s trs condies e se sua pretenso se apresenta revestida da aparncia de direito o pedido merece provimento. Bata-se, porm, de juzo provisrio, que no representa prejulgamento definitivo da demanda principal. E nisto reside, precisamente, a caracterstica do mrito da sentena cautelar: em ser juzo de mera verossimilhana dos fatos. Por isso, se distingue da sentena de conhecimento, que juzo de realidade e de certeza. Nem se veja no reconhecimento do mrito na ao cautelar qualquer compromisso com a admissibilidade de ao rescisria para desconstituir a respectiva sentena. Ao rescisria cabe para desconstituir sentena imutvel. Quando a sentena de mrito no possuir esse predicado, como acontece com as cautelares, e as -relativas a vrios setores do direito de famlia, no tem pertinncia cogitar-se de ao rescisria" (Galeno Lacerda, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, Rio de Janeiro, Forense, 1980, v. 8, t. 1, p. 294-5).

4. CONCEITO DE MRITO
Para se tomar posio a respeito do assunto, h necessidade de um exame aprofundado do conceito de mrito. Na teoria do direito abstrato e incondicionado de agir, temse o binmio "pressupostos processuais-mrito". Portanto, ser de mrito todo juzo a respeito de questo alheia relao processual. Nosso Cdigo, porm, filiou-se s idias de Liebman: teoria do direito abstrato de agir, mas condicionado. lm-se, ento, o trinmio "pressupostos processuais, condies da ao, mrito". Sur-, gem, assim, destacadas do mrito, as condies da ao, a saber, a possibilidade jurdica, a legitimao para a causa e o interesse. A sentena que a f m a a falta de condio da a e o np de mri-

to e, portanto, no produz coisa julgada. Da se extrai, geralmente, a ilao de que sentena de mrito a que produz coisa julgada material. Examinemos, a seguir, duas questes: I?) se cabe o trinrnio proposto por Liebman; 2 3 se correta a ilao de que sentena de mrito a que produz coisa julgada material. Primeira questo. Trata-se de indagar se h, em alguma das chatnadas condies da ao, algo de irredutvel, que obrigue a um tratamento jurdico diferenciado, diverso do atribudo ao juzo sobre a existncia ou inexistncia do direito subjetivo alegado pelo autor. Com referncia possibilidade jurdica e ao interesse de agir, muitas duvidas se podem suscitar. Tenho, porm, por certo que h, no interesse de agir, algo de irredutvel a exigir um tratamento diferenciado. Se o autor pede mandado judicial contra o Poder Pblico, para que se ihe fornea determinado documento, sem dvida h coisa julgada, se a sentena nega o direito subjetivo invocado. Se, todavia, o juiz rejeita o pedido, afirmando possvel a obteno da certido, sem percalo, na via administrativa, parece claro que se deva admitir que o autor renove a ao, provando a negativa da administrao. Suposto, ento, que o interesse de agir integre o mrito, temse que parcela do mrito a respeito da qual no se produz coisa julgada. E por essa particularidade que Liebman prope que se o destaque do mrito, com a expresso "carncia de ao". Justifica-se, pois, do ponto de vista lgico, pelo menos quanto ao interesse de agir, o trinmio "pressupostos processuais, condies da ao, mrito". Segunda questo. Aceitamos, pois, o trinmio proposto por Liebman por duas razes: porque logicamente adrnissvel e porque adotado por nosso Cdigo. As condies da ao, conforme Liebman, so: a possibilidade jurdica, a legitimao para a causa e o interesse. Proposta ao cautelar, teramos a considerar seus requisitos: o "periculum in mora" e o ''firnus boni juh".

Com relao ao perigo, facilmente podemos enquadr-lo no interesse de agir. Se no h perigo de dano, desnecessria a tutela jurisdicional. Suponham-se, ento, presentes as condies da ao: h o periculum: o autor tem legitirnao para a causa e o pedido , por exemplo, o de sequestro, portanto, juridicamente possvel. Isso basta para a concesso da tutela cautelar? Evidentemente no. Para isso preciso mais: a probabilidade de existncia do direito subjetivo que o autor pretende ver tutelado. Ora, esse mais, no sendo pressuposto processual, nem condio da ao, somente pode ser matria de mrito. Por outro lado, como juzo de probabilidade no pode, por definio, constituir juizo de certeza, no se produzir coisa julgada. H, pois, sentenas de mrito que no so definitivas, isto , que no produzem coisa julgada. Temos, assim, quatro categorias de sentenas: a) sentenas de mrito definitivas, proferidas em processos de conhecimento, que produzem coisa julgada material; b) sentenas de mrito provisrias, proferidas em processos cautelares; c) sentenas de carncia de ao; 4 sentenas meramente processuais. No art. 485 do Cdigo de Processo Civil, sentena de mrito tem o sentido de sentena definitiva. No art. 269, I, o Cdigo se refere s sentenas de mrito em sentido amplo: as que acolhem ou rejeitam o pedido do autor (tenha ou no carter cautelar).

5. SENTENA DECLARAT~RIA
Quanto aos efeitos, distinguem-se as seguintes espcies de sentenas: declaratrias, constitutivas, condenatrias, mandamentais e executivas. Sentena declaratria. aquela em que o juiz se limita a declarar a existncia ou inexistncia de relao jurdica; a autenticidade ou falsidade de documento (CPC, art. 4 3 . Por longo tempo, diz Alfredo Rocco, a cincia do direito processual concentrou sua ateno sobre uma s categoria de senten-

as: a sentena de condenao. No que a existncia de outras espcies de decises fosse totalmente ignorada; sob o nome de a6e.s prejudiciais, os jurisconsultos romanos examinaram aes meramente declaratrias. Mas sendo o caso mais frequente, o caso tpico, aquele da ao tendente a obter do ru uma prestao, a doutrina concentrou-se no estudo da sentena correspondente, que condenava o ru a entregar a prestao. Mas, especialmente depois de promulgada a ordenao germnica de 1877, que no 8 231 reconhecia, em carter geral, a possibilidade de aes de mera declarao, a ateno da doutrina voltou-se para aquela categoria de sentenas que se limitava a declarar a existncia ou inexistncia de uma relao ou de um fato jurdico (Alfredo Rocco, La sentenza civile, cit., p. 123). O estudo da sentena declaratria, contraposta sentena de condenao, que levantou o problema da classificao das sentenas pelo critrio de seus efeitos, relegando-se para um segundo plano as classificaes tradicionais.

6. SENTENA CONSTITUTIVA
a que cria, modifica ou extingue relao juridica.

O mrito de haver elaborado, de modo preciso e completo, a construo jurdica dessa categoria de sentenas pertence a Hellwig, que as conectou aos direitos formativos ou potestativos (Alfredo Rocco, La sentenza civile, cit., p. 126). De vrios modos observa Heilwig - pode exercer-se o direito mudana de uma relao jurdica existente: 1P) por declarao unilateral e extrajudicial de vontade do titular do direito; 2P) mediante uma sentena em ao proposta pelo titular do direito; 3 3 mediante uma declarao de vontade do adversrio, exigida por ele. Nessa ultima hiptese, temse a pretenso a uma prestao do adversrio; e a sentena correspondente wndenatria. Nos dois outros, encontramo-nos em face de direitos formativos diversamente regulados. De regra, para o exerccio de tais direitos basta uma declarao de vontade do titular, que produz imediatamente a mudana da situao jurdica. Mas, em outros casos, a mudana deve ser conseguida mediante ado: isso implica que a s declarao do titular do direito no suficiente, mas necessria a sentena que, transitada em julgado, modifm a situao jurdica. Nos casos em que o exerccio do direito formativo ou potestativo precisa ser exercitado por via de a-,

h um direito de ao, que tem por objeto a emisso de uma sen-

tena constitutiva (Lu sentenza civile, cit., p. 126-7). A sentena ato jurdico e, como tal, ou declara, ou cria, ou modifica, ou extingue relao jurdica. No h outra hiptese. Sob esse aspecto, poder-se-iam reduzir as sentenas s duas categonas apontadas: as declaratrias e as constitutivas. Diz Jose Zafra: No pensamento jurdico de diversos processualistas reina a idia de que a sentena de condenao tem natureza constitutiva, porquanto cria, para o vencedor, o direito de obter a atuao de seu crdito mediante a ulterior execuo forada. Esse conceito foi claramente visto por Hellwig (v. seu Lehrbuch des Deutschen Zivilprozmrechts, Leipzig, 1903, v. 1, p. 47). Segundo esse famoso processualista, com a sentena de condenao consegue o vencedor o direito de promover a execuo; direito pblico, dirigido contra os rgos estatais da execuo. Esse direito C criado pela sentena que, por essa razo, , no mbito do direito processual, constitutiva. Na doutrina francesa podemos citar Leon Mazeaud (De la distinction des jugements constitutifs de droits, Revue Iliimestrielle de Droit Civil, 1929, p. 19), para quem a sentena de condenao C constitutiva, porquanto "cria um direito que antes no existia: o direito execuo forada". Na doutrina italiana so de notar as opinies de Betti (citado por Raselli: Le sentenze determinative e la classificazione generale delle sentenze, in Scritti giuridici in onore di Francesco Camelutti, p. 571) e Calarnandrei (Jos Zafra Valverde, Sentencia constitutiva y sentencia dispositiva, Madrid, Ria$, l%2, p. 76). Ouamos a voz de Calamandrei: O ru, antes da condenao, no seno um obrigado, isto , o sujeito passivo de uma relao jurdica substancial, vinculado, por fora dela, a observar voluntariamente um certo comportamento. Mas, depois da condeaao, a vontade do devedor, sobre a qual at ento o direito substancial confiava para obter o adimplemento do obrigado, se transforma, de sujeito ativo de vontade em objeto passivo de uma vontade alheia. Nessa transformao da obrigao, para o cumprimento da qual o direito contava com a vontade ativa do obrigado, em sujeio passiva fora alheia, contra a qual a vontade do condenado j no tem valor, parece-me que consiste a caracterstica essencial da condenao, comum condenao civil e penal. Segun-

do essa concepo, pode-se verdadeiramente dizer que a sentena de condenao tem natureza constitutiva (Piero Calamandrei, &tudios, cit., p. 560-1). No Brasil, pronunciamento no mesmo sentido fez Lopes da Costa: a sentena proferida na ao condenatria oferece "um aspecto tambm de sentena constitutiva, pois cria o direito execuo" (Alfredo de Arajo hpes da Costa, Direito process11al civil brasileiro, 2. ed., Rio de Janeiro, Forense, 1959, v. 1, p. 143). No existe apenas sentena declaratria. Existe ato declaratrio tambm no direito material: O negcio jurdico declarativo - diz Pontes de Miranda de construo recente. Mas ele, como fato da vida jurdica, vem de longe. A doutrina foi que despertou tarde para explorar-lhe a estrutura. No negcio jurdico declarativo, o objeto outra relao jurdica ou situao. No so o mesmo ter por objeto outra relao ou situao e ter o mesmo objeto que outra relao ou situao. Por isso, no se confunde o negcio jurdico declarativo com a renovao de negcio jurdico. O negcio jurdico declarativo no substitui, nem nova, nem renova, nem prorroga: declara. A estrutura, o contedo e a eficcia da relao ou situao jurdica anterior passam a ser objeto do negcio jurdico declarativo. O que emite a declarao unilateral de vontade, ou os que emitem as declaraes de vontade concordantes, superpem declarao e declarado: h, base das declaraes de vontade, ou da declarao unilateral de vontade, enunciado de fato sobre a existncia, estrutura, contedo e eficcia de relao ou situaojuridica anterior. O elemento eliminao de incerteza, que se pretende introduzir, d de ordem subjetiva e somente provvel: pode no haver no esprito do declarante, ou dos declarantes, ou nos outros espritos, quaiauer incerteza. A sua funo mais preventiva contra dvidas do 4 e destruidora de dvidas existentes. Negcios jurdicos ou relaes ou situaes, que so claras, so suscetveis de declarao. Por isso mesmo, no impossvel a concluso de negcio jui.idico declarativo menos claro que o prprio negcio jurdico nele declarodo.

Se o negcio jurdico declarativo modificou, deixou de ser, nesse ponto, declarativo, ainda que se diga tal. Se essa discordncia entre o nome e o negcio jurdico tem importncia quanto sua validade, total ou parcial, depende dos princpios gerais, ou dos princpios especiais ao negcio modifkado, e das circunstncias. Seja como for, a modifiCa80 anormalidade com que no iae se h4 de raciocinar para se f x r m a estrutura e a funo do negcio jurdico declarativo (Pontes de Miranda, Patado de direito privado, Rio de Janeiro, Borsoi, 1954, t. 3, $ 276). O que justifica a existncia de outras categorias de sentenas, alm das declaratrias e constitutivas, a circunstncia de haver sentenas (constitutivas) incompletas, no sentido de que, para a satisfao do autor, se exige ato ulterior: o adimplemento da obrigao ou a execuo ou o cumprimento da ordem (mandamento) contida na sentena.

7. SENTENA CONDENAT~RIA
a que, alm de aflrmar devida pelo ru uma prestao (elemento declaratrio da sentena), cria, para o autor, o poder de sujeit-lo execuo. Enquanto a sentena declaratria no produz outro efeito que a determinao de uma relao jurdica concreta, a sentena condenatria, a desse efeito, produz outro: o de constituir um ttulo lm para a execuo forada da relao declarada. A diferena entre as duas espcies de sentena est, pois, em que da simples declarao no pode jamais derivar execuo forada; ao passo que a possibilidade de sobrevir execuo forada caracteriza a sentena condenat6ria. Uma vez que a diferena prtica substancial entre ambas se encontra em seu nexo com a execuo, a que tambm se deve buscar a distino conceitual entre elas. Se a sentena condenatria d lugar execuo forada e a declaratria no, isso significa que na primeira existe algum elemento que toma possvel a execuo e que falta na segunda. Esse elemento a condenao (Alfredo Rocco, La sentenza civile, cit ., p. 123). Ao passo que, na ao declaratria, o que se busca a simples declarao de uma situao juridica preexistente, a ao condenatria visa mais: no se quer apenas que se declare obrigado o vencido a entregar determinada prestao, mas tambm a criao do t h l o m t i v o , para que se possa proceder execuo, na eventualidade de inadimplemento (Jos Zafra Valverde, Sentencia, cit ., p. 68-70).

A sentena condenatria transforma uma relao de crdito e debito em outra, de poder e sujeio. Uma crtica antecipada a esse ponto de vista encontro em Barbosa Moreira: "Volvamos os olhos, de novo, para a sentena condenatria. Que a constituio do ttulo executivo lhe seja trao peculiar ponto que no nos inclinaramos a pr em dvida. Apenas reconhecerlhe como constante o efeito executrio no importa, nem deve importar que se defina por ele a sentena condenatria. Justa seria a crtica segundo a qual, *assim,se identifica a nota caracterstica da condenao 'non tanto in quello che essa t, quanto in quello che essa prepara', e por conseguinte a definio 'viene a basarsi su un elemento che sta all'infuori della noPone da definire'. Ora, nassentena constitutiva, a aceitar-se o esquema exposto, fcil remontar do efeito causa. Ao estabelecimento da nova situao jurdica (efeito) corresponde, na estrutura da sentena, um elemento indentificvel como causa: a modificao operada pela pronncia judicial (anulao do contrato, decretao do desquite etc.). Isso permite definir a sentena constitutiva e distingui-la, com toda a nitidez, da meramente deciarat6ria, no s6 por sua eficcia, mas por seu prprio contedo. "Enorme dificuldade se teria, contudo, em aplicar raciocnio anlogo ao problema das relaes entre a sentena condenatria e a deciaratria. Ao condenar uma das partes, sem dvida cria o juiz, para a outra, a possibilidade de desencadear sobre ela a atividade de execuo; mas essa modificao no conseqente ao reconhecimento de algum direito potestativo do vencedor A formao do ttulo executrio, antes de mais nada pela simples e bastante razo de que no tal a res in iudicium deducta, no tal o objeto do processo encerrado pela condenao. Se o rgo judicial diz: 'condeno Tcio a pagar a importncia x a Caio', seria manifestamente arbitrria a anlise que pretendesse dimrnir na estrutura de semelhante deciso, a exemplo da sentena constitutiva, um elemento declaratrio consistente na afirmao do direito de Caio obteno do poder de promover a execuo forada contra Tcio, e um elemento constitutivo representado pela modificao da preexistente situao jurdica, em ordem a atribuir a Caio o mencionado poder, e a Tcio a correspondente sujeio. Ningum de juizo so reconheceria nesse bizantino retrato a imagem conceptual da sentena condenathria.. ." (Jos Carlos Barbosa Moreira, Emas

de direito procawal. Primeira srie, 2. ed., So Paulo, Saraiva, 1988, p. 79). Penso, todavia, que exatarnente isso o que acontece. Ao pedir a condenao do ru, no pede o autor outra coisa seno que o juiz lhe atribua o poder de execut-lo. Se todos os credores dispusessem de ao executiva, no haveria pedidos de condenao; se o autor no pretendesse transformar a relao jurdica de crdito e dbito em relao de poder e sujeio, bastaria a formulao de pedido declaratrio.

8. SENTENA EXECUTIVA
Execuo o conjunto de atos pelos quais o juiz entrega ao credor a prestao devida pelo devedor. No h que se confundir execuo com efeito executivo. Execuo fato jurdico, e no efeito. A sentena condenatria produz efeito executivo, isto , cria ttulo executivo. Dizer-se, ento, que uma sentena executiva, porque d margem a posterior ao de execuo, importa em tomar sinnimas as expresses sentena condenat6ria e sentena executiva. Pode tambm definir-se como sentena executiva aquela que contm, imanente em si mesma, como eficcia interna que ihe prpria, a entrega ao credor da prestao devida pelo devedor. Executiva ser, ento, a sentena que importa, ela prpria, em entrega ao credor da prestao devida pelo devedor. o caso do art. 641 do Cdigo de Processo Civil: "Condenado o devedor a emitir declarao de vontade, a sentena, uma vez transitada em julgado, produzir todos os efeitos da declarao no emitida". bem de ver, porm, que tal sentena t completa. Seu efeito executivo to forte que dispensa a execuo. Quando muito haver necessidade de registrar-se a sentena no Registro de Imveis (efeito mandamental). Encontramo-nos, ento, em face de uma sentena constitutiva ou mandamental. Por excluso, somente cabe falar-se em efeito executivo da sentena em face de sentena que admita execuo no prprio processo em que foi proferida. Rremos, ento, como condenatria a sentena que se completa por ao de execuo e por executiva a que se completa por atos executivos praticados na mesma relao processual em que foi prolatada a sentena. "Com a ao de despejo, por exemplo, que tem natureza executiva, o demandante no

se limita a pedir que o juiz declare rescindido o contrato de locao e lhe reconhea o direito a recobrar a posse da coisa locada,

direito esse que seria exercido numa subsequente ao exmtria, seno que, jii no pedido inicial, ao invs de pedir que o demandado seja condenado a entregar-lhe a coisa, pede logo a expedio do mandado de evacuando. A tal eficcia chama-se efeito executivo da demanda e, pois, da respectiva sentena que a acolhe" (Ovdio A. Baptista da Silva, Sentena e coisa julgado, 2. ed., Porto Alegre, Srgio A. Fabris, Editor, 1988, p. 101).

9. SENTENA MANDAMENTAL
a que se completa por ato no definivel como executivo.

Como mandamental foi primeiramente definida a sentena que contm um mandado dirigido a outro rgo do Estado (James Goldschmidt, Derecho procesal civil, trad. Leonardo Prieto Castro, Barceiona, Labor, 1936, p. 113), apontando-se como exemplo tipico a que contQil*ordemdirigida a oficial do Registro Pblico, para que p r d - ao registro de um ato. Conforme Pontes de Miranda, "o contedo da ao de mandamento obter mandado do juiz, que se no confunde com o efeito executivo da sentena de condenao" (Comentriowao CdiI go & Processo Civil, Rio de Janeiro, Forense, 1974, p, 145). Fora do processo, "so atos jurdicos mandamentais aqueks em que o manifestante da vontade impe ou probe, tais como a manifestao de vontade do marido B mulher desquitada, para que no use o seu nome, a manifestao de vontade do locador contra o uso indevido da coisa pelo locatrio, ou para que repare o prdio ou conserte o muro" (Pontes de Miranda, natado, cit., 1953, t. 2, p. 461). Encontro em Ovdio A. Baptista da Silva a melhor explicao da sentena mandamental: "O direito moderno conhece, como alis o conhecia o direito romano, inumerveis hipteses de atividade jurisdicional nas quais o juiz, ao invs de condenar, emite uma ordem para que se faa ou se deixe de fazer alguma coisa, ordem essa que se origina da prpria estataluiade da funo jurisdicional e nada tem a ver com a atividade privada do demandado. 'IBl o resultado, por exemplo, de uma a 6 0 de mandado de segurana, ou de uma ao de manuteno de posse. Nestes casos, diversameate do que
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ocorreria nas hipteses em que o demandado, condenado a fazer ou no fazer alguma coisa, no o f m s e e como conseqncia de sua omisso ficasse sujeito a indenizar perdas e danos - o resultado da insubmisso ao comando jurisdicional, o no-cumprimento da ordem contida na sentena jamais conduzir ao sucedneo do ressarcimento por perdas e danos. Aqui a conseqncia ser a responsabilidade criminal por desobedincia, ou outra sano de natureza publicstica, tal como ocorrer nos casos de no-cumprimento da ordem judicial contida na sentena de mandado de segurana que pode determinar a responsabilidade penal da autoridade desobediente, ou a prpria inteweno federal, como prev a Constituio. As conseq&xias fundamentaimente diversas previstas para os casos em que o condenado a fazer alguma coisa, como seria o caso de condenar-se o pintor a executar a pintura a que se obrigara, e as hipteses em que o juiz determine que uma outra autoridade ou mesmo um particular faa ou deixe de fazer alguma coisa, em razo do imprio contido na jurisdio, tal como ocorre no exemplo da ordem contida na sentena de acolhimento do mandado de segurana, definem a diferena entre sentena condenatria e sentena mandamental e entre execuw forada e mandamento, como resultado da atividade jurisdicional. O resultado tanto das aes executivas como das aes mandamentais uma transformao da realidade. A distino entre arnbas, porm, ntida: o ato executivo originariamente ato privado que o juiz executa substituindo-se ao demandado; o que se ordena em virtude de uma sentena mandamental ato essencialmente estatal que no poderia ser praticado originariamente pelos particulares, fora ou antes do surgirnento do Estado" (Ovdio A. Baptista da Silva, Sentena, cit., p. 103-4). Anote-se, porm, que o crime de desobedincia, previsto no art. 330 do Cdigo Penal, supe ato de particular ou de funcionrio pblico fora do exerccio de sua funo: "Pratica o crime em apreo quem desobedece a ordem legal emanada de autoridade competente. Em regra, portanto, ser o particular, mesmo porque est o ilcito includo entre os crimes praticados por este contra a Administrao em geral. A lei, porm, no faz distino, e o funcionno publico tambm pode ser sujeito ativo do crime de desobedincia (RT 418/249). necessrio, porm, que no esteja no exerccio da funo. No se configura o citado ilcito se tanto o autor

da ordem como o agente se achavam no exercicio da funo quando da sua ocorrncia (RT 395/315,487/289; RF 276/249; JTACrSP 12/96)'' (Jlio Fabbrini Mirabete, Manual de direito penal; parte especial, 4. ed., So Paulo, Atlas, 1989, p. 343-4). A maioria dos processuaiistas apenas reconhece a existncia das sentenas declaratrias, condenatrias e constitutivas. a classifica60 adotada, dentre outros, por Gabriel Jos de Rezende Filho (Curso de direito processual civil, So Paulo, Saraiva, 1%5, v. 1, p. 174), Celso Agrcola Barbi (A ao declaratdria no processo civil brasileiro, Belo Horizonte, 1%2, p. 15), Moacyr Amaral Santos (Primeira linhas, cit., Max Limonad, 1963, p. 35) e Jos Frederico Marques (Instituies de direito processual civil, 2. ed., Rio de Janeiro, Forense, 1%2, v. 3, p. 528). Restringido, porm, o conceito de execuo aos atos pelos quais o juiz entrega ao credor a prestao devida pelo devedor (co- . mo usual na doutrina do processo civil), toma-se inelirninvel a categoria das sentenas mandamentais, porque h sentenas que se completam por atos que no se definem como executivos. H cumprimento de mandado, e no execuo, nos seguintes casos, entre outros: a) pelo oficial do Registro de Imveis, ao atender a ordem de retificao de registro; b) pelo oficial de justia, ao tirar uma criana da me, para entreg-la ao pai. O ato no recai sobre o patrimnio da me. A criana no objeto de uma prestao devida pela me; c) pelo oficial de justia, ao cumprir mandado de arresto ou sequestro. 'lis atos no visam a satisfazer o credor, mas apenas a acautelar direito seu; d)pela autoridade administrativa, embora sendo parte, ao atender a ordem de reintegra60 de funcionrio. H, a, cumprimento de dever e no sujeio a ato executivo. Pontes de Miranda, mais claramente do que qualquer outro processualista, viu e proclamou que no h sentenas puras: "No h nenhuma ao, nenhuma sentena, que seja pura. Nenhuma somente declarativa. Nenhuma somente constitutiva. Nenhuma somente mandamental. Nenhuma somente executiva (Comentrios, cit., Forense, 1974, p. 222).

Assim, por exemplo, a sentena condenatria tambm declaratria de que o ru deve determinada prestao, cria o estado de sujeio do devedor ao poder de executar do credor e mandamental, no que nela se contm de ordem dirigida ao rgo da execuo. ando-se em conta os conceitos supra-adotados, originrios todos da doutrina processual civil, a sentena penal condenatria mandamental e no condenatria; tampouco h&execuo penal, mas cumprimento de mandamento. Em termos de teoria geral do processo haveria que se redefinir execuo como todo ato de exercicio de poder, no consistente em declarao de vontade. Ainda assim, no se prescindiria da categoria das sentenas mandamentais. Ao determinar o registro de um documento, no Registro Pblico, o juiz pratica ato consistente em declarao de vontade e, portanto, no definhe1como executivo; por outro lado, o ato do oficial do Registro, que no tem natureza declarativa, no representa o exerccio de poder seu; tratase de cumprimento do mandamento contido na sentena.

Capnilo VIII LIMINARES E CAUTELARES


Sumrio: 1. LitisregulaHo. 2. Cautela. 3. Litisregulao cautelar e litisreguiao satisfativa. 4. Arresto, sequestro, busca e apreenso de coisa. 5. Alimentos provisionais e provisrios. 6. Atentado.

i. LITISREGULAO
O processo de conhecimento instaurado com vistas regulao judicial de uma relao intersubjetiva. Com a execuo, o credor exerce o poder de obter a satisfao de seu crdito, custa do devedor. Em ambos os casos, a tutela jurisdicional prestada em carter defhtivo, o que, no caso de processo de conhecimento,
particularmente ressaltado pelo instituto da coisa julgada material. Mavia, ainda antes da regulao definitiva, a situao de fato existe e exige, ela prpria, regulao jurdica, mesmo que se ignore quem tem razo. Litisregulao 6 regulao provisria de uma situafio de fato que se encontra sub judice. Porque provis6ria, supe-se a supervenincia de outro ato, sentencia1 ou de execuo, que regule com definitividade a situao de fato, ou melhor, a relao intersubjetiva. H processos instauradog para o f especfico da obteno m de um provimento judicial iitisreguiador. Pode, porm, haver iitisregulaCo por deciso interlocutria (provimento litisregulador interlocutrio). Que tratamento dispensar ao indiciado, s partes ou a seus bens enquanto no sobrevm o julgamento ou a execuo? Eis a o contedo da litisreguiao, conceito mais amplo que o de medidas cautelares, porque nele se contm as liminares previstas em procedimentos especiais, que constituem adiantamento da execuo ou do mandamento, como as concedidas em aes de reintegrao de posse ou em mandado de segurana; conceito, por outro lado, mais restrito, por excludos os provimentos de jurisdih voluntria, inclusive os de carter probatrio, haja neles ou no provisorieda-

de. Na jurisdio voluntria no h coisa julgada, motivo por que a tutela que lhe corresponde no nunca definitiva, e motivo por que dela no decorre a necessidade lgica de se contrapor tutela definitiva uma outra, provisria. Cheguei ao conceito de litisregulao estudando as medidas cautelares. Carnelutti viu, nas medidas cauteiares, uma regulao provisria da lide (Sistema, cit., p. 243-52). Posteriormente, abandonou essa idia, por no explicar como e por que a composio provisria da lide poderia ser til sua composio definitiva (Francesco Carnelutti, Diritto e processo, cit., p. 356). O que Carnelutti no viu que h6 sempre regulao provisria da lide, ainda que ningutm pretenda cautela. A idia de litisregulaiio aponta para essa realidade de duas faces. Assim, quando, para determinado caso,a lei prev o sequestro, h regulao provisria da lide; mas tambm h regulao provisria da lide se a lei nega o sequestro. Existe porque no poderia no existir. Assim, na ao de alimentos existe litisregulao, quer sejam, quer no sejam devidos alimentos provisionais. Para que no houvesse litisreguiao seria necessrio que esses alimentos fossem, ao mesmo tempo, devidos e no devidos. Em seus Comentrios, argumenta M o : "se todas as liminares so cautelares, teramos de admitir como cautelar a lirninar concedida em mandado de segurana contra a liminar outorgada sob forma de deciso interlocutria, apenas recorrvel por agravo de instnunento. Isto equivaleria ao mesmo absurdo lgico indicado por lsheiner (Medidas cautelares, 49), que, ao expor a doutrina de Carnelutti, afirma haver cautelaridade tanto na deciso que concede quanto na que nega o sequestro!" (Ovdio A. Baptista da Silva, Comentrios ao Cdigo deProcmo Civil, Porto Alegre, Le Jur, 1985, v. 11, p. 94). Lamento no haver sido compreendido pelo eminente processuaiista. Em primeiro lugar, devo fazer a defesa de Canielutti, dizendo que a mim, e no a ele, que deveria ser imputado o absurdo lgico apontado. Carnelutti jamais disse ou deu a entender que haveria cautelaridade tanto na medida que concede como na que nega medida cauteiar. Em segundo lugar, devo fazer a minha prpria defesa, dizendo que uma coisa t a litisreguiao, regulao provisria da situa& de fato, reaiidade de du@ faces, gue-n5o.pode no existir; outra coisa a cautela, que pode ser concedida 0ii7fi'eg"ada.

Ao juiz incumbe aplicar a norma jurdica de direito material que incidiu, pois, de regra, o processo 6 instrumento de realizago do direito material. Com a aplicao do direito material, pela sentena ou pelo exaurimento da execuo, extingue-se o processo. A viagem acaba quando se chega ao destino. A incidncia foi no passado. A aplicao ser no futuro. No presente, o que se tem a dvida. Durante o processo de cognio, no se pode aplicar o direito material, exatamente porque se ignora a sua incidncia. A prpria execuo, embora fundada em ttulo executivo, pode vir a ser declarada inadrnissivel. Contudo, a relao interpessoal posta ante o juiz exige disciplina jurdica, mesmo na pendncia da dvida ou antes de iniciada a execuo. Ora, a mesma ordem jurdica que veda a defesa privada e entrega ao juiz o poder de julgar, ou de executar, tambm estabelece a proibio de inovar e lhe outorga o poder de regular provisoriamente a relao interpessoal posta sob sua autoridade. A proibio de inovar e contida, em ltima anlise, na ve& dao da defesa privada. O poder de regular a relao sut,judice, enquanto no sobrevm o julgamento ou a execuo, est de certa forma contido no poder de julgar e de executar. Mas no se trata, a, de aplicar o direito material, cuja incidncia se ignora. Por isso, esse direito, que o juiz aplica enquanto pende ou no se instaura o processo (principal), no pode seno ser processual. H, pois, todo um conjunto de normas processuais que regulam, enquanto sub judice, as mesmas relaes j reguladas pelo direito material. A esse conjunto de normas que denomino "iitisregulao". A norma litisreguladora se superpe norma de direito material que acaso incida sobre a mesma relao, suspendendo-lhe temporariamente a eficcia. A norma litisreguladora geral a que estabelece a proibide inovar. Atentado o ato ilcito que contravm proibio. Constitui atentado o ato praticado por uma das partes, na pendncia da lide, que importe em violao da proibio de inovar. A a40 de atentado visa B reposio no estado anterior (CPC, art. 881).

A proibio de inovar decorre da litigiosidade da coisa, estabelecida pela citao vlida (art. 219). Por coisa litigiosa no se entenda apenas bem material; qualquer objeto de direito sobre o qual se litigue. "No h atentado antes da citao, porque, sem ela, no h pendncia da lide. Pode haver atentado depois da concluso do feito, desde que antes do trnsito em julgado da sentena; se foi ordenado, noutro processo de medida preventiva, o sequestro da coisa, ou o arresto, ou outra medida, esse processo basta para que se componha a figura da coisa litigiosa; o dever de no inovar processual" (Pontes de Miranda, Comentrios, cit., Forense, 1959, t. 8, p. 377; t. 9, p. 105 e 107). A proibio de inovar impede att5 mesmo a realizao de obras de conservao na coisa litigima ou judicialmente apreendida (art. 888, I). Entretanto, o juiz tem o poder de autoriz-las, a fim de que a demora do processo no agrave os danos. Se h lide, por pretender uma das partes que a outra faa alguma coisa, somente a sentena pode tomar efetiva a proibio. Aquele que resiste conserva a sua liberdade, no curso do processo. Pode praticar os atos que se lhe quer tolher, porque o estado de fato que o processo encontrou foi o de liberdade. %davia, tal no acontece na nunciao de obra nova, ao que especial exatamente em virtude da necessidade que o legislador sentiu de litisregular diferentemente, admitindo que o juiz conceda o embargo liminarmente, ou aps justificao prvia (art. 937). A infrao ao mandado judicial importa, ento, em atentado (art. 879). O ru tambm conserva a sua liberdade, no curso do processo, se h lide decorrente de pretenso do autor a que ele faa alguma coisa. Entretanto, pode o juiz determinar a imediata interdio, ou mesmo a demolio de pddio, para resguardar a sade, a segurana, ou outro interesse pblico (art. 888, VIII). A interdio provisria, porque eficaz apenas enquanto pende o processo para decidir se o ru tem ou no a obrigao de demolir. A demolio defiitiva, por natureza. Em um e outro caso, porm, o juiz, fundado em norma processual, ordena que o ru pratique ato, ainda que possa ocorrer que o direito material lhe assegure o direito de no pratic-lo.

A maioria das pretenses visam ii prestao de quantia em dinheiro, liquida ou iiquida, de coisa certa ou em espcie, mvel ou imvel. 'Itunm h pretenses que visam prestao de declarao de vontade. A litisregulaoresponde principalmentei seguintesindagapes: & a) Enquanto se ignora se o ru deve o dinheiro, a coisa ou a pessoa exigida pelo autor, deve o objeto da prestao permanecer com o ru, ser entregue ao autor ou ficar em poder de terceiro? b) Enquanto se ignora se foram ou no satisfeitos os pressupostos de cria@o, modificao ou extin@o de relao jurdica, deve ela ser havida como inexistente, inalterada ou subsistente ou, pelo contrrio, como jB criada, modificada ou extinta? c) Pode omitir-se o r& enquanto se ignora se ele deve o ato exigido pelo autor? Pode o rdu praticar o ato cuja absteno exigida pelo autor, enquanto se ignora quem tem razo? d) Enquanto se investiga a respeito da ocorrncia de crime e de sua autoria, que tratamento deve ser dado pessoa e aos bens do indiciado? A regra geral, ainda que nem sempre expressa em texto de lei, que o estado de fato somente deve sofrer alterao, em decorrncia de processo, aps o trnsito em julgado da sentena nele proferida. Sua aplicao no apresenta dificuldades, porque independe de qualquer ato, resultando simplesmente da inrcia. As demais hipteses so excepcionais. Por isso mesmo, exigem norma expressa, ainda que geral. Itunbm exigem ato: ou do prprio demandante (justia de mo prpria); ou do detentor ou possuidor do objeto da prestao, que o pratique atendendo a um 6nus processual, ou a dever imposto por sentena; ou ato do juiz. Litisregulao por ato do demandante ocorre, por exemplo, quando o credor, ao qual a lei concede direito B constituio de penhor (CC, art. 776), havendo perigo na demora, faz efetivo o penhor, antes de recorrer autoridade judiciria (CC, art. 779). A constituiaodo penhor depende de ato judicial (sentenqa constitutiva, com eficcia ex hnc) e, embora se ignore se procede ou no a pretenso, permite a lei que o credor se aposse da coisa. O Cdi-

go de Processo Civil concebe a homologao de penhor legal como dda.cautelar (CPC, art. 874), provavelmente preparatria, donde a conseqncia: desconstitui-se o penhor, no sendo proposta a ao principal no prazo de trinta dias (art. 808, I). As vezes o pr6prio ru entrega o objeto da prestao ao demandante ou ao Estado, atendendo a dever, ou a nus, decorrente de norma processual litisreguladora. o que ocorre, por exemplo, quando o ru paga alimentos provisionais. A ao de alimentos provisionais (CPC, arts. 852 a 854) tem ntido carter itisreguiador, porque visa a obter urna condenao eficaz apenas durante o perodo em que se ignora o quantum dos alimentos devidos ou mesmo a existncia da obrigao de prest-los. o que tambm ocorre quando o ru deposita o ttulo ou seu valor na ao de apreenso de titulo. Essa ao executiva. H pretenso restituio de ttulo, satisfeita pelo juiz mediante sua busca, apreenso e entrega ao possuidor esbulhado. A priso meio coercitivo que atende necessidade de cooperao do ru. Sua incluso entre as aes cautelares (CPC, art. 885) atende a uma alternativa que configura litisregulao: o r6u pode obstar priso exibindo o ttulo para ser levado a depsito (art. 886, 1). O exame da ao de cauo mostra que o campo abrangido pela idia de cautela ultrapassa o mbito compreendido pelas a&s cautelares. Efetivamente, "certa preventividade, implcita no tido mo cauo, inelimin&vel conceito. Em toda cauo, ainda convencional, ela aparece". No obstante, existe a "ao de cauo no cautelar" (Pontes de Mianda, Comentrios, cit., Forense, 1959, t. 8, p. 455 e 459). Na verdade, toda cauo cautela, mas nem toda cauo litisreguladora. O procedimento da ao de cauo o mesmo, num e noutro caso, mas os efeitos jm'dicos so diversos. Suponha-se um contrato com clusula de prestao de cauo. Aquele que obrigado a prest-la pode requerer a citao da pessoa a favor de quem deve ser prestada (CPC, art. 829), a fim de que aceite a cauo (art. 831) ou conteste o pedido. Constituda a cauo, sua eficcia no cessa por no se propor a ao principal, no prazo de trinta dias (art. 808, I), pela simples razo de que no h ao principal a ser proposta. Impe-se, todavia, a soluo oposta, em se tratando de cauo prestada para obstar execuo de arresto (art. 819, 11).

Quando a l p h presta cauo para garantir a execuo de eventual condenao, h litisregulao por ato do demandado, que autor na ao de cauo (art. 829). 'Itunbm h litisreguiao, mas por ato do demandante, no depdsto preparatrio de ao, que regido pelo art, 829 do Cdigo de Processo Civil, pois C modalidade de cauo. A ao para exigir cauo (art. 830) cominatria, s6 eventualmente cautelar ou litisreguladora, o que ocorre, por exemplo, quando se exige cauo sob pena de sequestro. 'Itunbm pode ocorrer que, em obedincia a norma litisreguladora, o juiz se aposse do objeto da prestao, atravs de ato do oficial de justia, seja para entreg-lo a depositrio (posse indireta do Estado), seja para entreg-lo ao demandante. O apossamento, pelo juiz, nem sempre significa retirar fisicamente a coisa das mos do demaridado, que pode permanecer como possuidor direto, a titulo de depsito. O que sempre ocorre que se restringe a posse do demandado. Restrio posse, em funo de litispendncia, implica litisreguiacao. Se, como na ao de reintegrao de posse, o juiz retira o bem do demandado e o entrega provisoriamente ao demandante, no h cautela, mas h litisregulao. Se a entrega 6 em carter definitivo, h4 execuo. Quando o juiz restringe a posse do executado, fazendo-o depositrio, a eventual natureza executiva do ato no exclui seu &ter litisregulador, se dependente de futura sentena a alternativa: entrega do bem ao demandanteou restitui@o & posse plena ao demandado. Quando dinheiro o objeto da prestao do demandado, o ato pelo qual o juiz lhe restringe a posse de tantos bens quantos necessrios para o pagamento chama-se penhora, se executivo (art. 659), e arresto, se cautelar (art. 813). Quando coisa certa o objeto da prestao, a imWo naposse, tratando-se de coisa imvel, e a busca e apreenso, trawdo-se de coisa mvel, so atos executivos (art. 625). A medida cautclar correspondente o sequestro. A medida cautelar denominada "busca e apreenso" (art. 839) modalidade de sequestro.

Modalidade de sequestro tambm o arrolamento cautelar de bens (art. 858). A providncia no se limita descrio dos bens, pois que se lhes nomeia deposithio (art. 858). 'Rata-se de sequestro de uma universalidade de bens. Medidas de carter pessoal, como a separao de corpos (art. 888, VI), provimentos referentes posse provisria dos filhos (art. 888,III), sua guarda e educao e ao exerccio do direito de visita (art. 888, VII), depsito de incapazes (art. 888, V) e busca e apreenso de pessoas (art. 839), caem no mbito da jurisdio voluntria. Da, e no de seu pretenso carter litisregulador, que decorre a ausncia de definitividade, isto , sua modificabiidade. 'Itimbm em processo penal h litisreguiao, que pode ser pessoal ou patrirnonial. Dispe-se, no primeiro caso, a respeito da pessoa do indiciado. Entram, ai, as normas relativas priso e liberdade provisria (CPP, arts. 282 e S.) e aplicao provisria de interdies de direito e medidas de segurana (CPP, arts. 373 e S.). Dispe-se, no segundo caso, a respeito dos bens do indiciado, determinando-se, por exemplo, o sequestro de mveis e imveis de que se suspeita constituam proveito auferido com a prtica da infrao (CPP, arts. 125 e S.). A perda, em favor da Unio, do produto do crime ou de qualquer bem ou valor que constitua proveito auferido pelo agente com a prtica do fato criminoso e efeito da condenao (CP, art. 91, 11, b). O art. 312 do Cdigo de Processo Penal estabelece que a priso preventiva pode ser decretada como garantia da ordem pblica, por convenincia da instruo criminal ou para assegurar a aplicao da lei penal. Apenas na ltima hiptese ela decretada para garantir a execuo da pena. Como garantia da ordem pblica pode ser decretada at em benefcio do indiciado, a fim de que no seja linchado por familiares da vtima ou terceiros, sedentos de sangue. Por convenincia-dainstnio criminal, decretada para impedir que o indiciado, por ameaa ou por outros meios, impea a comprovao do ato delituoso. A priso, como pena, de data recente. Os antigos preferiram a morte, a fiagelao, o exiio, os trabalhos forados e as arnputaes da mo, do p, da lingua, do nariz, dos olhos ou dos rgos genitais. Como medida litisreguladora, a priso sempre existiu. Antes do trnsito em julgado da sentena penal condenatria, a priso no 6 seno medida preventiva, com ntido carter litisregulador.

2. CAUTELA
As medidas cautelares, diz Calamdei, no so apenas temporrias. So provisbrias. 'mporrio simplesmente aquio que no dura sempre. Provisrio aquilo que se destina a durar at que sobrevenha um evento posterior, em vista e espera do qual permanece, entrementes, o atado de provisoriedade. Das medidas cautelares se diz que so provisrias, porque seus efeitos jm'dicos no so meramente temporrios, mas tm sua durao limitada quele perodo de tempo que vai da emanao do ato cautelar ao definitivo. Nem basta a provisoriedade para distinguir as medidas cautelares, porque nem tudo o que provisrio cautelar. De outro lado, continua Calamandrei, preciso no confundir tutela preventiva com tutela cautelar. Em certo casos, o direito admite que se possa invocar a tutela jurisdicional antes da leso de um direito subjetivo, pelo s6 fato de que a leso se anuncie prxima e provilvel. Fala-se, ento, em tutela preventiva, em oposio tutela repressiva. Aqui, porm, nos encontramos diante de casos de tutela ordinria, com efeitos definitivos. nitela cautelar h somente quando, atravs de uma medida judicial, se afasta o periculum in mora, isto , no o genrico perigo de dano que, em certos casos, se pode obviar com a tutela ordinria (preventiva), mas o perigo daquele ulterior dano marginal que poderia derivar da demora do procedimento ordinrio, da ntedida definitiva. a demora desta que se pra tornar incua com uma medida cautelar que Ihes antecipe provisoriamente os efeitos. Nisto, pois, est a essncia das medidas cauteiares: antecipao provis6ria de certos efeitos da medida definitiva (principal), com o fm de prevenir o dano que poderia decorrer da sua demoi .1 ra mero Caiamandrei, Introduzione41 0 studiosistematicodeiprovvedimenti cautelari, Padova, CEDAM, 1936).

No obstante os mltiplos pontos de contato, h6 que se distinguir litisregulao e cautela. Litisregulao, isto , reguho provi&ria da situao de fato sub judice, existe sempre.

Para que se fale em cautela preciso que se obvie perigo de dano, mediante tutela preventiva. Acautelar menos do que satisfazer. Por isso, quando se satisfaz o autor, adiantando-se inteiramente os efeitos do provimento jurisdicional definitivo, vai-se alm do mero acautelamento, haja-se, ou no, invocado o pressuposto do periculum in mora. Cabe, ento, distinguir-se iitisregulao cautelar e iitisregulao satisfativa. H litisregulao cautelar quando se afasta perigo de dano, mediante medida que previne, sem satisfazer. H litisregulao satisfativa quando, embora provisoriamente, se antecipa a medida definitiva, invoque-se ou nopericulum in mora. O mandado de segurana concedido para o efeito de atribuio de efeito suspensivo a recurso ao cautelar. A liminar em ao de reintegrao de posse medida iitisreguladora. Todavia, nada tem de cautelar. -ata-se de medida satisfativa. Ademais, a sua concesso no depende do pressuposto de qualquer periculum in mora. A liminar que, em mandado se segurana, autoriza a realizao de um comcio satisfativa, embora se invoque, no caso, o pressuposto do "dano irreparvel". %ata-se de adiantamento da eficcia da sentena fmal. Medida satisfativa, com a qualificativa adicional de irreversibilidade. A importncia prtica da distino est em que a litisregulao cautelar cai no mbito do poder cautelar geral, a que se referem os arts. 798 e 799 do Cdigo de Processo Civil. Jii a litisregulao satisfativa s cabe nos casos expressos em lei. Quanto execuo, ela, por natureza, satisfativa. Existe, no obstante, execuo provisria da sentena, caso, pois, de litisregulao satisfativa.

4. ARRESTO, SEQUESTRO,BUSCA E APREENSODE COISA


O arresto e o sequestro so das mais tpicas medidas litisreguIadoras. So tambm medidas cautelares. Litisreguladoras, porque importam em regulaco provis6ria da lide. Cautelares, porque supem perigo de dano e acautelam sem satisfazer.

O arresto se coordena com a penhora. Um e outro supem obrigao de pagar quantia em dinheiro. O arresto, medida provisria, garante a futura penhora, ato com que se deflagra a execuo por quantia certa. A imensa importncia terica e prtica do arresto se reduz a quase nada, no direito brasileiro, ao se exigir, para a sua concesso, o duplo requisito: dvida liquida, divida certa (art. 814, I). O seqestro se coordena com o ato executivo da busca e apreenso de coisa mvel ou com o da imisso na posse de imvel. O sequestro, medida provisria, garante a futura satisfao do credor de coisa certa. Mais complexo o exame da medida cautelar de busca e apreenso. Em primeiro lugar, h que se excluir a busca e apreenso de pessoa, que integra a jurisdio voluntria. No caso particular da a@o de vindicao, a que alude Pontes de Miranda (busca e apreenso proposta pelos pais contra terceiros que estejam ilegitimamente detendo seus filhos), tem-se que ela, se no de jurisdio voluntria, definitiva (no h de se exigir dos pais que proponham, depois, outra ao, principal). Em qualquer dos casos, exclui-se que se trate de medida cautelar. No que tange busca e apreenso de coisa, o reparo a fazer que ela tanto pode constituir ato cautelar como executivo. A busca e apreenso, na alienao fiduciria em garantia, ato de execuo, ainda que decretada liminarmente. Alm disso, h a busca e apreenso de autos, de natureza administrativa, s m contedo jurise dicional, sequer de jurisdio voluntria. Pode ocorrer, ainda, que haja busca e apreenso integrante de arresto ou sequestro, por haver a necessidade de se procurar antes a coisa, para arrest-Ia ou sequestr-la. Feitas essas observaes, tem-se que a busca e apreenso cautelar diz respeito a coisas que precisam ser judicialmente depositadas, s m que se trate de assegurar entrega de coisa certa. O devee dor, por exemplo, obtm o sequestro de ttulo de crdito abusivamente emitido ou completado, sem que se cogite de qualquer obrigao do ru, de entreg-lo ao credor. Outro caso o da apreenso de livros publicados em contraveno a direito do autor: no se trata de livros "devidos pelo ru".
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5. ALIMENTOS PROVISIONAIS E PROVISRIOS


A previso legal dos alimentos provisionais se encontra no artigo 852 do C6digo de Processo Civil: " licito pedir alimentos provisionais: I - nas aes de desquite e de anulao de casamento, desde que estejam separados os cnjuges; I1 - nas aes de aiimentos, desde o despacho da petio inicial; I11 - nos demais casos expressos em lei". Aos alimentosprovisrios se refere a Lei n. 5.478, de 257-1968, art. 4P: "Ao despachar o pedido, o juiz fmar desde logo alimentos provis6rios a serem pagos pelo devedor, salvo se o credor expressamente declarar que deles no necessita". Nem todos aceitam a distino. "Assim, Srgio Gischkow Pereira, Ao de Alimentos, Porto Alegre, Fabris, 1983, 3 ed., p. : 49, reproduz a voz corrente quando afirma que 'a diferenciao entre as duas espcies apenas terrninol6gica e procedimental; em essncia, em substncia, so idnticas, significam o mesmo instituto, a saber, prestaaes destinadas a assegurar ao litigante necessitado os meios para se manter na pendncia & lide' " (Oliveira e Lacada, Comentdrios ao Cdigo de P r o c e ~ ~ o Rio de Janeiro, Civil, Forense, 1988, v. 8, t. 2, p. 371). Oliveira e Lacerda fazem a distino, para o efeito de a f i i o carter cautelar dos alimentosprovisionais, em oposio aos provisrios. aos, Ovidio A. .Baptista da Silva nega carter cssutel.~ alimentos provisionais, sem distingui-los dos provisnos. Uns e outros esto d acordo em que, a se considerar no-caui telar a ao de.alimentos provisionais, a enumere0 dos casos previstos no art. 852 deveria ser entendida, pelo menos em princpio, corno exaustiva, afastada qualquer conotao de ordem exemplificativa, cam fundamento no art. 798. Para nos posicionar ante esse complexoproblema, consideremos: 1) No h dvida de que se pode satisfazer por antecipao. : H, pois, medidas satisfativas antecipadas. 2P) Pode-se acautelar satisfazendo? No, porque satisfazer mais do que acautelar. No h, pois, medidas cautelares satisfativas. A cautela supe perigo. J a antecipao pode ou no supor perigo. Pode-se antecipar em face do perigo de, no tempo certo, j no ser possvel a satisfao, mas pode-se antecipar simplesmente porque h certeza suficiente do direito.

%m-se, ento: a) sem o pressuposto do perigo, no h que se falar em cautela; b) as medidas satisfativas no so cautelares, ainda que pressuponham perigo. Feitas essas observaes, nota-se que os alimentos provisionais so satisfativos e pressupem perigo; os alimentos provisrios, regulados na lei especial, so satisfativos e dispensam o pressuposto do perigo. Em qualquer dos casos nos encontramos em face de medidas que no so cautelares. Uma e outra, porm, so litisreguladoras. So medidas litisreguladoras satisfativas, em oposio s meramente cautelares. Da natureza no-cautelar dos alimentos provisionais deveria decorrer, como conseqncia, a impossibilidade de sua decrelao, fora dos casos expressos em lei (art. 852,III), afastada a invocao do poder cautelar geral do juiz. Isso mesmo reconhece Ovdio: "Para os que, como ns, consideram os alimentos provisionais uma forma especial de tutela satisfativa e, pois, no simplesmente cautelar, a questo exegtica certamente se complica ainda mais, desde que a ordem jurdica brasileira no contm um princpio geral capaz de afastar a ordinariedade processual, permitindo ao juiz a concesso de liminares satisfativas, sob forma injuncional, ou por simples antecipao, como sucede com os processos possessrios de tipo interdita1 ou com a ao de mandado de segurana. Na prtica forense, contudo, no obstante essas complicaes tericas, no se tem dado relevncia ao prindpio limitador constante do artigo 852, entendendo-se possvel a concesso de provisionais para alm das hipteses a catalogadas. Em verdade, a natureza especiaissima do crdito alimentar impe logo a necessidade de aplicao anal6gica dos princpios da tutela cautelar inominada, tomando acadmica a controvrsia possvel sobre a natureza dos alimentos provisionais" (Ovdio A. Baptista da Siva, Comentddos, cit., p. 473).

6. AIENTADC)
Atentado 6 ato ilcito violador da proibio de inovar. "Comete atentadoJ', diz o art. 879 do Cdigo de Processo Civil, "a parte que no curso do processo: I - viola penhora, arrsto, se~iiestro ou imisso na posse; I1 - prossegue em obra embargada; I11

- pratica qualquer outra inovao ilegal no estado de fato".

A ao de atentado visa h reposio no estado anterior, como resultado do art. 881: "A sentena, que julgw procedente a ao, ordenar o restabelecimento do estado anterior, a suspenso da causa prhcipai e a proibifio de o r6u faia ns'autos ate a purgao do atentado". "Pune-se o atentado feito, jamais a ameaa de atentado, que s6 poder6 ser tuteada com alguma medida cauteiar (Pontes de Miranda, Comentdrios, 382)." "O que se requer no atentado (r o restabelechnento ao estado anterior da coisa litigiosa, e, evidente- ' mente, o requerimento ficar prejudicado se esse restabeiecimento for irnpossfvel (Joo Vicente Campos, Comentdrios, VIU, t. 2P, p. a . as citaes encontram-se em Ovibio A,' Baptista da )Ambas " Silva, Comentdrios, cit., p. 625. Havendo pedido, a sentena que juiga procedente a ao de atentado m e tariibm conter condenao em perdas e danos (art. 881, paragrafo nico: "A sentena poder4 condenar o r(ru a ressarcir parte lesada as perdas e danos que sofreu em conseqncia do atentado"). 'il condenao 6 definitiva, o que serve, para Ovidio, de argumento, alis irrepondivel, no sentido de que a ao de atentado no tem carter cautelar. E no havendo tal condenao? "Forventura, ainda nesta hiptese, a ao e a respectiva sentena conteriam efic$cies declaratria e condenat61ia a ponto de produzir coisa julgada material sobre a existnia do ato-fato ilicito do sentado? A resmta 6 afirmativa: sendo o atentado* por sua prpria natureza, um ato ilcito, a sentena que o reconhecer far8 coisa julgada material sobre tal ponto. Todavia, no se trata de simples 'declarao de ilictude' capaz de ser obtida em sentena de mera declarao, mas de verdadeira condcm30, porque a demanda & atentado no se limitara a pedir que o juiz declarasse a existncia do icito, e sim que 'punisse', condenando o atentante, de tal modo que a sentena declara ter havido atentado e condena, mas a eficcia preponderante da sentena permanece sendo mandamental. E por isso que a ao de atentado no k cautelar e sim satisfativa. "E sempre fora a doutrina defendida por Pontes de Miranda". "Qualquer que seja o caso, devemos distinguir a responsabilidade pelos danos processuais causados pelo atentado, referentes a custas, honorrios e eventuaimente outras despesas que a parte tiver suportado, da res-

p9nsabiliriade decorrente de alguma g r e t a 0 de direito material. Os danos processuais ho de sar indeniasos m e , .linda QW o vitorioso na ao de atentado resulte sqwnbente na ausa,.prineipai. Ilcito processual houve, qualquer que venha a ser a sentena do processo principal. E a legitimidade da pretehqo indeqjzatria ocorrespondente no poder nunca ser afastada pela sentedgi di a ' sa-prinoip1" (Ovidio A. Baptista & Sifva, Comentdttos-&., p. 540 e 646). .. . Oiiveira e Lacerda afirmam que a ao de atentado tem @tureza m s a "As confuses e contraditks existates na daum'na-a it: respeito da aio de atentado, Cbm reflexo' na jurisprudnCi.&:&tilta& do fato de no mm enxergado que neta existe,.ria vetda&; e o CIIIIiHIo de dusts a b : uma prseessud, de natureza eaklar, tendente h restituio ao stattrs quo; outra, material, reIaitiva a ra&cimento d6 dano causado. Recotifiecida'essa &i&cia, stuge& as distines necessdtias e se dissipam os erros". " q o to-Hcit d da inovao gera duas pretenses juridicas; a prm&ud,de restituio, e a materia de ressarcimento do daao. nata-se de fatematerial, com repercusso processual. Por isso, no cabe ifaiwrrpenas em iicito processual. ilcito material tambm, tanto assim que seu autor pode por ele responder crhhhente, se c o f i f ~ r a w h delito de desobedincia. Essa pkualidade de efeitos h n G n t e ,do mesmo ato que atribui ago de atentado, quando cumulada, como nornaIrnente ocorre, natureza mista: prqcessd de reposio e material de ressarcimento" (Comentrios,- tit , p, 576-n, De nossa parte, antes de perguntar se a ao de atentado cautelar, devemos perguntar se ou no litisreguladora, isto p , a sentena importa em regulao provisbria d lide, de-tal mado que sua eficcia possa desaparecer com o trnsito0.erhjulgado (fa sentena proferida na ao principal. Ora, examinado o caput do art. 881, fdcil a constatao de que os efeitos da sentena, a referidos, so provisrios. Cessa a eficcia da ordem, dada ao r&, para restabelecer o estado anterior, se a sentena principal vem a declhar a inexistncia de qualquer direito do autor sobre a coisa litigiosa. Observe-se que a suspenso da causa principal no ocorre quando beneficia a parte que praticou atentado. Da a possibilidade de sobrevir a sentena principal, ainda que no purgado o atentado. No h dvida, por outro lado, de que definitiva a sentena, na parte em que condena o ru a ressarcir perdas e danos, con-

forme admite o art. 881, pargrafo nico. 'Ilunbm definitiva a sentena, no que concerne declarao da ilicitude processual do ato e condenao nos nus da sucumncia. Segue-se, ento, que os efeitos da sentena, na ao de atentado, so em parte provisrios e em parte definitivos. Predominam, porm, os efeitos definitivos, porque o prprio mandado de restabelecimento do estado anterior pode subsistir vitria do atentante. "O prprio exemplo empregado por Pontes de Miranda do ru que inova contra a posse do autor da ao de usucapio, sendo vencido na ao de atentado e vindo depois a ser vitorioso na ao principal, por haver a demanda de usucapio sido rejeitada, serve para demonstrar que o vitorioso na ao de atentado que perde a causa principal pode perfeitamente ter pretenso a ser indenizado das perdas e danos que a invocao lhe causara. simples. No exemplo, a invocao contra a posse do autor da ao de usucapio julgada improcedente no fica legitimada pela circunstncia de vir a ter o autor do atentado sentena favorvel na demanda principal. O autor da ao de usucapio declarada improcedente ainda continua possuidor e, pois, titular da pretenso indenizatria que o atentado reconheceu e concedeu" (Ovdio A. Baptista da Silva, Comentrios, cit., p. 645-6). De qualquer modo, h os casos, que so maioria, em que o efeito mandamental da sentena se desconstitui em decorrncia da proferida na ao principal. Em concluso: a sentena, na ao de atentado , em parte, litisreguladora e, enquanto tal, tambm cautela, porque visa a afastar o perigo de a parte, vitoriosa na ao principal, vir a ter o seu direito prejudicado, no todo ou em parte, pelo atentado praticado pela parte adversa.

Gpprulo IX PRECLUSO E COISA JULCADA


Sumrio: 1. Precluso. 2. Coisa julgada. 3. Limites subjetivos da coisa julgada. 4. Limites objetivos da coisa julgada. 5. Eficcia preclusiva da coisa julgada material. 6. Coisa julgada nas r e l a b jurdicas continuativas. 7. Execuo e precluso pro judicoto.

i. PRECLUSO
"O conceito de precluso, visto como instituto autnomo, bem como o prprio emprego do vocbulo, devido a Giuseppe Chiovenda" (Manoel Caetano Ferreira Filho, A precluso no direito processual civil, Curitiba, Ed. Juru, 1991, p. 19). Antes falavase apenas em decadncia para significar o que hoje, no processo, se prefere denominar "precluso temporal". "No sentido tcnico ou substantivo precluso exprime a idia de: a) extino de um poder, para o juiz ou o tribunal; e b) perda de uma faculdade, para a parte" (E.D. Moniz de Arago, Precluso, in Oliveira et al., Saneamento do processo, Btudos em homenagem ao Prof. Galeno Lacerda, Porto Alegre, Srgio A. Fabris, Editor, 1989, p. 141-83). "A precluso", diz Manoel Caetano Ferreira Filho, " um dos institutos de que se pode servir o legislador para tornar o processo mais rpido, impondo ao procedimento uma rgida ordem entre as atividades que o compem". Por visar a celeridade do processo, o instituto da precluso " totalmente descomprometido com a justia ou injustia da deciso: o que se pretende com a precluso apenas abreviar ao mximo possvel a durao do processo, pouco importando que isto implique em uma sentena injusta. Precisamente por isso que a precluso tem encontrado terrveis crtic o ~principalmente na doutrina italiana" (A precluso, cit., p. 14-5). , "A precluso surge no processo como resultado da ausncia de ato (inrcia durante o tempo til destinado ao desempenho de certa atividade); ou como conseqncia de determinado fato, que,

por ter sido praticado na ocasio oportuna, consumou a faculdade (para a parte) ou o poder (para o juiz) de pratic-lo uma segunda vez; ou ainda como decorrncia de haver sido praticado (ou no) algum ato, incompatvel com a prtica de outro" (Moniz de Arago, in Oliveira d al., Saneamento do processo, cit.). m o s , assim, trs espcies de precluso: a) Precluso temporal (perda do direito de praticar um ato processual pelo decurso do prazo f a d o para o seu exerccio). Sob esse aspecto, a precluso se identifica com a decadncia, com a diferena, porm, de que esta importa na extino definitiva do direito, ao passo que a precluso s diz respeito ao processo em que ocorreu. Renovada a ao, "renasce" o direito de praticar o ato. A regra que, "decorrido o prazo, extingue-se, independentemente de declaraojudicial, o direito de praticar o ato" (CPC, art. 183). Sobre a distino entre precluso e decadncia, vale a pena transcrever a Eo de Manoel Caetano Feneira Filho: "... imperioso, antes de mais, que se aceite a identidade ontolgica entre precluso e decadncia. Na essncia trata-se de um nico fenmeno: perda de um direito por no ter sido ele exercido dentro do prazo estabelecido. Realmente, tanto a decadncia quanto a precluso temporal tm em comum o carter extintivo de direito. Wavia, distinguem-se perfeitamente quanto ao objeto, finalidade e aos efeitos. Objeto da decadncia so os direitos substanciais; da precluso, os direitos (como tambm faculdades ou poderes) processuais. O mesmo fenmeno, decorrncia do prazo, pode caracterizar a decadncia ou a precluso, segundo opere fora ou dentro do processo. No que mncemc finalidade, vale o que se disse sobre prescrio e precluso. A decadncia, semelhante prescrio, visa paz e harmonia social, ao que indispensvel a certeza das relaes jurdicas, A precluso, como jti repetido, tem fmalidade diversa: t o m o processo mais clere e ordenado, impondo-lhe uma ordem lgica. Os efeitos da decadncia verificam-se fora do processo, impedindo que, para anheimento do direito em relao ao qual se verificou, inicie-se um processo. A decadncia extingue o prprio di-

reito material a pretenso -, tomandd, por &m d z r c o n e ie, Udah a si.tna& juribica, mteriomente litigiosa.

~prsdus8otw&d&fimitado~s&pi-aniueuereu, na~tingindo a~retemih doautor. M s fala-seem decd4Qnciq , mpTe ein rda@b ao autor, -eaquanto que a prwlusa pode e rar tantopara o autor quanto para o r&'' (Aprecmo, cit., p, 65-6). - 4.Relush cons&ati~a(decorrente de jl haver si* praticadD o to), "Reali2ado a ato, no ser possivel pretei)der tomar .a pratic-lo, ou meacmtar-lhe elemmtw g w de fora e nek dmexiam ter sido indudao, ou &ftr o qiw, inse?.idoep, a8o devs s riam t-10-sido*'(Mo& de MO, h Oliveira et a. Sanearnmho , & Pt-6 e). e~empb,. 294 do -0 PUf a. de.Processo Civil: "Quando o r houver omitido, na pdigo inicial, pedido que lhe era &to f a p , s6 par ao distinta pcxk4 formul-10". Conforme Manoel Caetano Ferreira Filho, a interposio & r e w so contra uma parta da sentepa implica aqui&scncia e relao m cptra parte Qo irppupda , .portaato, a preduso da facuida: de .dejmpu@-4 (A pmlusa, cit.,.p, 35), C) Prex:luso f6gica (dmrrente da p a i a de ata incompatittc wl). Por exemplo, art. 503 do C K : "4 parte, que &tar expessacout h w a sentena w a deciso, no poder recorrer. m m Considera-se aceitago &ta a prtica, ,sem reserva algirna, de um ata bmpadvel com a vontade de recorrw". '~~ confsgurit-se esta espcie de precliiso se a parte, e a@o de despejo m p r w ' f h de p g n r n o Wuer prazo pata purgao da mora, fiaa'et, cando-lhe preclusa, por isso, a faculdade de c o a t e o pedido" ' (Ferreira Fiho, A prerlilito, cit., p. 54). Conforme MOI& de Arago, ~reduso respeito no s & aos direitos e f d a d q d a s pqes, mas tambm aos poderes do juiz. Sustenta, outmssim, que a expresso "coisa juigada formal" deve ser usada apenas corri referncia sentena. Em suma, de& i&es interlocut6rias fieam sujeitas a preckisio; a semtena produz coisa julgaSa formal (e, eventualmente, tambm coisa julgada material). N a mesma linha de pensamento, Ferreira Filho afirma: "& decises que extinguem o processo, decidndo ou no o mrito da caus; hkem-coisa jbigada, mefial ou formal, segtmlcb tenham a ou nii0*~6lucionadolide, sendo, pois, errneo falar-se de p&-

so em relao a elas" (A precluso, cit .,p. 27); "As decises proferidas no curso do processo (interlocutrias), quer atinentes ao mrito, quer atinentes As questes processuais, no fazem coisa julgada, nem mesmo no sentido formal. Em relao As decises interlocutrias o que se produz a precluso, que as torna imutveis no mesmo processo em que foram proferidas" (A preclmo, cit., p. 73). Sente-se, ento, a falta de uma expresso prpria para designar os casos em que ocorre precluso para a parte, sem que haja imutabilidade para o juiz, como no caso em que a parte deixa de recorrer de deciso indeferitria de percia. H precluso para a parte, mas no imutabilidade para o juiz, que pode, de ofcio, determinar a realizao da percia anteriormente indeferida, por vir a entender essencial essa prova para a apurao da verdade dos fatos. Proponho que, nesses casos, se fale em precluso parcial (precluso para a parte), em oposio precluso plena (para as partes e para o juiz). d) Produo de provas e precluso. "O problema pode ser exposto nos seguintes termos: depois de indeferir uma prova, no tendo o interessado agravado, pode o juiz determinar sua produo? E o contrrio: pode o juiz indeferir prova que j houvera antes dei ferido em despacho no agravado?" A resposta s m para a primeira pergunta porque o poder de iniciativa probatria inclui o de determinar a produo de prova j indeferida; no para a segunda porque a precluso tem por fmalidade assegurar a estabilidade das situaes jurdicas processuais e a situao jurdica processual de quem teve a prova admitida seria profundamente alterada com o posterior indeferimento. "Portanto, a precluso consumativa se produz em relao ao juiz, no sentido de proibir-lhe o indeferimento de prova que j havia antes admitido" (Ferreira Filho, A precluso, cit., p. 92). e) Pressupostos processuais, condies da ao e precluso. O art. 473 do Cdigo de Processo Civil proi'be, parte, discutir, no curso do processo, as questes j decididas, a cujo respeito se operou a precluso. O art. 516 submete apreciao do tribunal tambm as questes anteriores sentena, salvo as impugnveis por agravo de instrumento. Rm-se, pois, que, no sendo interposto agravo de deciso interlocutria, ocorre precluso, assim para a parte quanto para o juiz ou tribunal. Todavia o art. 267, 5 3?, do Cdigo de Processo Civil dispe que o juiz conhecer, em qualquer tempo e grau de jurisdio, ena

quanto no for proferida a sentena de mrito, da matria reiativa aos pressupostos processuais e s condies da ao. %n-se, da, extrado a regra de que as decises relativas aos pressupostos processuais e s condies da ao no precluem. Entretanto, os textos acima citados no constituem regra e exceo, mas disciplinam matrias diversas. O que o art. 267, $ 3P, estabelece t que o juiz ou o tribunal pode, a qualquer tempo, a requerimento ou de ofcio, examinar questo relativa falta de pressuposto processual ou de condio da ao. Se, porm, o juiz ou tribunal examina a questo, decidindo-a, ocorre precluso, no sendo interposto agravo. O que tem atrapalhado as discusses a respeito do assunto a circunstncia de que se o tem estudado como se os pressupostos processuais e as condiib da ao constitussem um todo inteirio, de modo que, negada a ocorrncia de precluso, com relao a qualquer dos pressupostos ou a qualquer das condies, desde logo se extrai a regra da inexistncia de precluso, em qualquer caso. Ora, no existe essa identidade absoluta, motivo por que a soluo no ser necessariamente igual para todos os pressupostos processuais e para todas as condies da ao. 'ime-se o caso da incompetncia absoluta. nata-se, a, de vcio rescisrio, isto , de vcio que autoriza a resciso da sentena, sendo, pois, lgico concluir-se que o juiz ou o tribunal possa, a qualquer tempo, enquanto no proferida sentena de &to, reexaminar a questo de sua prpria competncia, ainda que j tenha havido anterior deciso expicita a respeito. Esse discurso, porm, no pode ser repetido com relao a outros pressupostos processuais, cuja falta no autoriza a resciso da sentena. Em suma, tambm com relao aos pressupostos processuais e s condies da a o , h que se fazer o exame para determinar se a hiptese de vcio preclusivo, rescisrio ou transrescisrio. A meu juzo, inexiste a categoria dos vcios cobertos apenas pela coisa julgada formal: se o vcio preclusivo, a precluso ocorre des& logo, em decorrncia da no-interposio de agravo; se o vcio rescisrio (autoriza a resciso da sentena) ou transres~is6ri0 (caso das sentenas nulas), sua existncia pode ser declarada em outro p r d s o ; no h vcios de precluso diferida, de modo que escapem

precluso decorrente da ausncia de agravo, mas que possam, contudo, ser decretadoa, a qualquer tempo, enquanto no sobrevenha coisa julgada formal c i m e n t e do; trnsito em julgado da sentena extintiva do processo. 'Imos, pois, que a deciso a respeito de pressupasto processual praclui, salvo os casos expressos de @o rescisria por vcio processual. Com relao s candi@es & ~$40,h que se fazer o mesmo raciocnio: se a falta tal que autoriza a resciso da sentena (vcio rescisno) ou determina a sua nulidade (vcio transrescisrio), h que se negar a ocorrncia de preclmo; nos demais casos, a deciso a respeito do assunto preclui, no cabendo redeciso, salvo se interposto agravo. Esse, porm, no tem sido o entendimento da jurisprudncia e, quanto doutrina, podem-se apuntar as seguintes posims: 1f) a dos que, como Arruda Alvim e Mo& de Arago, afirmam que, em se tratando de pressuposto processual ou de condio da ao, a ausncia de agravo de instrumento n8o gera preduso nem para o juiz iiem para o t n i a l (cf. Ferreira Fiiho, A pracldo, cit., p. 103); 28) a dos que, como Barbosa Moreira, afirmam que as questes decididas-a respeito dessas mat&ias ficam preclusas, assim para o juiz quanto para o tribunal, se no interposto o recurso cabvel (A precIuso, p. 99); 38) a dos que, como Calmon de Passos e Manoel Caetano Ferreira Filho, afiam a precluso para o prprio rgo que proa feriu a deciso, m s no para o superior. O ltimo autor assim expe o seu v e n t o : "... no contexto do Cdigo, o $ 30 do art. 267 apenas libera o juiz para apreciao de ofcio da existncia das condies da ao e dos pressupostos processuais. Wavia, uma vez proferida a deciso, no mais poder o mesmo juiz decidir novamente a questo. A precldo que atinge a deciso do juiz, no entanto, no se opera em relao ao tribunal, eis que o conhacimento de ofcio est autorizado para qualquer grau de jurisdio. Portanto, embora o juiz no possa mais, na ausncia do agravo de instrumento, modificar sua deciso, nada impede que o tribunal, quando do julgamento da apelao, a pedido da parte ou de ofcio, declare a ausncia de pressuposto processual ou condio da ao e extinga o processo sem julgamento de mritom(Aprecluso, cit., p. 106).

Embora o citado autor cite Chiovenda, para a f m a r a possibilidade de precluso limitada a um grau do processo, tenho por incabvel a distino: ou h precluso e a deciso no pode ser revista nem pelo juiz nem pelo tribunal, ou no h, podendo ento reexaminar a materia o prprio juiz de 1P grau.

2. COISA JULGADA
Coisa julgada a imutabiiihde (e, conseqentemente, a indiscutibilidade) do contedo de uma sentena. No de seus efeitos. Posso renunciar a um direito declarado por sentena. Assim agindo, afasto os efeitos da sentena, sem, contudo, modificar o seu contedo. Distinguem-se coisa julgada formal e coisa julgada material. A sentena, no mais sujeita a recurso ordinrio ou extraordinrio, transita formalmente em julgado. A coisa julgada formal importa em imutabilidade restrita ao processo em que a sentena foi proferida. A sentena de que no se interps o recurso cabvel transita formalmente em julgado e no mais pode ser m o d i f d a , nu mesmo processo, pela simples razo de que este se extinguiu. (A propsito de decises interlocutrias, imodificveis e indiscutveis no processo em que foram proferidas, diz-se ocorrer precluso, reservando-se a expresso "coisa julgada formal" para as sentenas.) Coisa julgada material C algo mais. imutabilidade do 011teiido da sentena no mesmo ou em outro processo. Imutabiiidade que se impe a quem quer que seja: autoridade judicial, administrativa ou mesmo legislativa. 'Ibda sentena produz coisa julgada formal desde o momento em que se toma irrecom'vel. Contudo, nem toda sentena produz coisa julga& material. Para que se produza coisa julgada material C preciso que o contedo da sentena no possa ser desprezado ou modificado mesmo em outro processo, em outra ao (exceto a rescisria, que se destina precisamente a desconstituit coisa julgada material). No produzem coisa julgada material: a) a sentena meramente processual; b) a sentena de carncia de ao;

c) a sentena proferida em ao cautelar; 4 a sentena proferida em processo de jurisdio voluntria; e) a execuo. Assim: a) Extinto o processo por falta de capacidade processual do autor, a ao pode ser renovada, quer obtenha o autor o suprirnento de sua capacidade, quer teimosamente insista em propor de novo a mesma ao, nas mesmas condies da anterior. b) Extinto o processo por falta de legitimao ativa do autor, a ao pode ser renovada, podendo o mesmo ou outro juiz afirmar ento a legitimidade antes negada. c) Denegado sequestro preparatrio, pode o juiz conced-lo incidentemente (nesse sentido, Humberto Theodoro Jnior, citando Pontes de Miranda, Processo cautelar, 5. ed., So Paulo, Ed. Universitria de Direito, p. 157). Conforme Araken de Assis, "a rejeio total e irreversvel do fenmeno coisa julgada, no terreno reservado ao processo cauteiar, deriva ou de uma iluso ou de um preconceitoherdado de antigos equvocos acerca do instituto". No que se refere ao direito vigente, invoca o art. 808, pargrafo nico, do Cdigo de Processo Civil tal como interpretado por Galeno Lacerda: "O pargrafo nico do artigo 808 impede a repetio do pedido, salvo por novo fundamento, se a medida cessar 'por qualquer motivo'. J se v que os motivos de cessao, enunciados assim de modo to amplo e categrico, no se limitam aos previstos nos trs incisos do artigo. Se o processo cautelar findar, com ou sem sentena de mrito da cautela, fora das hipteses a mencionadas, vedada tambm se tona a reiterao da medida. No teria sentido proibi-la porque no proposta a ao principal a tempo e autorizar sua renovao quando julgada improcedente a prpria ao cautelar, ressalvada a hiptese de fundamento diverso" (Araken de Assis, Breve contribuio ao estudo da coisa julgada nas aes de alimentos, Ajuris, Porto Alegre, 46:77-%, jul. 1989). Consideremos. %do em vista que a coisa julgada impede a renovao da mesma ao, nada impede que a lei disponha no sentido de proibir a repetio de pedido cauteiar j denegado (mesmas partes, mesma causa de pedir, mesmo pedido). Poder-se-ia, ento, falar em coisa julgada, no restrito mbito cautelar, sem que se pudesse argumentar com o disposto no art. 810 do Cdigo de Processo Civil, j que a ao cautelar e a ao principal no so idnticas, porque diverso o pedido.

Inexiste, porm, essa proibio, no direito vigente. errnea a interpretao que Galeno Lacerda confere ao citado pargrafo nico que, afinado com a tcnica legislativa, no se refere smiio s hipteses de seu caput. Por f , Cdigo expresso no sentimo do de que as medidas cautelares podem, a qualquer tempo, ser revogadas ou modificadas, sem que nele se faa qualquer aIuso a "fato novo", e isso, certamente, no se coaduna com a imutabilidade caracterstica da coisa julgada. 4 O indeferimento do pedido de alienao de bens, em processo de jurisdio voluntria, no impede posterior deferimento, ainda que com invocao dos mesmos motivos antes desconsiderados. e) Na execuo, como tal, no h julgamento e, portanto, dela no decorre coisa julgada. H que se considerar, porm, a tese da precluso pro judicato, de que se falar adiante. Por outro lado, a sentena que extingue a execuo, declarando satisfeita a obrigao, a remisso total da dvida ou a renuncia do credor, produz, sim, coisa julgada material. Com essas ressalvas, pode-se afirmar que a coisa julgada material efeito do trnsito em julgado das sentenas proferidasmn processo contencioso de conhecimento. De acordo com a teoria processualista, adotada por Celso Neves, a coisa julgada limita-se a eliminar a incerteza jurdica decorrente da controvrsia dos litigantes, sem alterao do direito material: "O que a sentena elimina , precisamente, a incerteza quanto s conseqncias decorrentes da composio do conflito de interesses - j pr-composto pelo direito objetivo que tambm no altera a relao jurdica, em si mesma. A viso incoincidente das partes quanto s conseqncias prprias da composio do conflito que gera a incerteza que a sentena elimina. Se a soluo tambm incoincidente com a composio - caso em que se qualifica de injusta a sentena -, isso no altera a relao jurdica que permanece a mesma, pois a sentena, embora errnea, elimina para o futuro, to-somente, a controvrsia e a incerteza que dela decorre" (Cokajulgada civil, So Paulo, Revista dos 'Tiibunais, 1971,p. 441). Segundo a teoria substancialista, adotada por Adroaldo Furtado Fabrcio, a sentena, que julga total ou parcialmente a lide, no tem apenas fora de lei, como se diz no art. 468 do Cdigo de Processo Civil. Ela "toma o lugar da lei, substituindo-a no que diz com a particular relao considerada. Lei do caso concreto, preva-

l a r t i a sentena sobre a norma abstrata, se discordantes. Isso, bem de ver, j no diz respeito sentena e ao processo, mas relao de Direito material que fora res iudicanda, e que j no se governa pela regra genrica emanada dos rgos legiferantes, mas pela lex specialis, concreta como o prprio caso, que a jurisdio produziu. (...) ... como conseqncia do trnsito em julgado (e, pois, como seu efeito), produz-se um fendmeno fora do processo e do Direito Processual, a saber: a relao de Direito Material entre as partes subtrai-se regncia da norma genrica (se m e existia alguma) e submete-se com exclusividade fora do comando especfico contido na sentena. Esse fenheno, mais visvel quando a sentena constitutiva, em verdade ocorre sempre (at mesmo por ser toda sentena em aguma medida constitutiva)" (A coisa julgada nas aes de alimentos, Ajuris, Porto Alegre, 25-33). A teoria substancialista explica melhor o fendmeno da coisa julgada, em especial nas hipteses de sentena injusta (desconforme com o direito preexistente) e de preenchimento de lacunas da lei. A coisa julgada impede a renovao da mesma ao (mesmas partes, mesmo pedido, mesma causa de pedir). Mas no s6. 'Itunbm impede ao contrria, de modo que, julgada procedente ao de cobrana, no pode o ru propor ao declaratdria da inexistncia do dbito, tampouco, aps o pagamento, propor ao de repetio do indbito. "A coisa julgada material mais do que a sua face negativa (vedao judicial da mesma lide); tambm, e at principalmente, o dado positivo da introduo de um componente novo na relao jurdico-material sobre a qual recaiu sua autoridade" (Furtado Fabrcio, A coisa julgada ..., Ajutis, 525-33). Razo,pois, tem Vicente Greco Filho ao repeiir a idia da existncia de vnculo necessrio entre o instituto da coisa julgada e a identidade de aes. Argumenta: "Qual o defeito da sentena de liquidao em desacordo com a sentena do processo de conhecimento? A ofensa coisa julgada, sem que o pedido de liquidao mantenha a trplice identidade com ao que gerou a sentena. Qual o defeito da sentena que viola o que foi decidido entre as mesmas partes em sentena transitada em julgado relativa relao jurdica prejudicial? A ofensa coisa julgada, s m que haja e no caso a trplice identidade" (in Oliveira, Comentrios ao Cdigo de Proteo ao Consum@w, So Paulo, Saraiva, 1991, p. 362).

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Outro caso,ainda em que h&coisa julgada sem a tripiice identidadni o da sentena condenat6ria penai, que torna certa a obrigao de indenizar odano ( P 91, I; CPP,art. 63;CPC, art. S84,II). C, art. O fenmeno tomou-se agora mais saliente com as a h coletivas. Efetivamente, a sentena de procedncia, proferida nessas m,produz coisa julgada ern prd dos autores & aes indivicfuis(CDC, 1031, embora Inexista identidade entre ao cole& art. v& e a6 individud. @ equivocada, pois, a concepo de que a coisa julgada so-te impede a renovao da mesma ao: a triplice identidade reWe-6 Identidade de e n5o coisa jtlgada. ' NHo li$ trata, nesses casos, de amPliz&o, ope legip, do objeto do processo, como sustenta Ada Pellegrini Grhover @a coisa julgada no Cbdigo de Defesa do Consumidor, Revkta Jurdica, Porto Aiegre, 1629-21, abr. 1991). O fato de uma questo de fato ou de direito, que constitui premissa necessria da concluso, tornar-se indiscutivel em outro processo 6 efeito anexo da sentena. N;o h aiterao do objeto do processo, porque p r a e e o emncm mesmo pedido e a mesma causa de pedir. preciso que se distinga eficiicia da sentena e autoridade de coisa juIgada. Ensina Jos Carlos Barbosa Moreira: A eficcia da sentena diz respeito ;tos efeitos da sentena que a Lei pude determihar que se produzam desde o momento que t prolatada, ou desde um momento anterior, oa postdm. A autoridade de coisa julgada diz respeito ao contedo da sentwa. Consiste na mutabXdad da norma jurddica cncre$a nela contida. ' A eficcia da sentena e a sua imutabilidade suscitam duas ordens de questes inconhnciveis e, em linha de principib, autnomas: deixar de manifestar-se ou ver-se tolhidos ou aiterados os efeitos de um ato juridico, no obstante permanea este, em si, intaao, assim como podem subsistir, no todo ou em parte, os efeitos de! um S u jurdico que se modifica ou se deafaz. A sub&@i@cb&atq e a subsisthia dos efeitos so coisas distintas, sem obrigatria irnpWCo ~ p r o c a .

Os efeitos da sentena, mesmo passada em julgado, no se destinam a perdurar indefinidamente. O efeito executivo da sentena condenatria exaure-se com a execuo. A situao jurdica decorrente de sentena constitutiva suscetvel de modificao, por fato posterior. Imutvel, porm, o contedo da sentena passada em julgado, mesmo em se tratando de relao jurdica continuativa. O condenado a prestao alimentar no pode pleitear a declarao judicial de que, j ao tempo da primeira sentena, nada devia a esse titulo. A irnutabilidade reveste todo o contedo decisrio, e no apenas o elemento declaratrio. Se a sentena, por exemplo, constitutiva, no se poder contestar que a modificao se operou, muito embora possa cessar ou alterar-se a situao constituda pela sentena. A coisa julgada uma situao jurdica: precisamente a situao que se forma no momento em que a sentena se converte de instvel em estvel (Jos Carlos Barbosa Moreira, Eficcia da sentena e autoridade de coisa julgada, Ajuris, 28:15-31). A respeito do alcance da coisa julgada, esclarecedor o debate travado entre dois mestres eminentes, Jos Carlos Barbosa Moreira e Ovdio A. Baptista da Silva (v., Jos Carlos Barbosa Moreira, Coisa julgada e declarao, in Emas de direito processual. Srie, cit., p. 81 e S.; Ovdio A. Baptista da Silva, Eficcia da sentena e coisa julgada, in Sentena, cit., p. 93 e S.; Jos Carlos Barbosa Moreira, Eficcia da sentena.. .,Ajuris, 28: 15-31, jul. 1983; Ovdio A. Baptista da Silva, Contedo da sentena, in Sentena, cit., p. 199 e S.; Jos Carlos Barbosa Moreira, Contedo e efeitos da sentena. Variaes sobre o tema, Ajuris, Porto Alegre, 35:U)4-12, nov. 1985). A medida que para Barbosa Moreira a coisa julgada envolve todo o contedo da sentena, para Ovdio apenas o efeito declaratrio envolvido pela coisa julgada. Ao passo que para Barbosa Moreira a modificao (no caso das sentenas constitutivas) integra o contedo da sentena, para Ovdio a modificao efeito da sentena constitutiva. A controvrsia obrigou Barbosa Moreira a marcar com preciso a diferena entre contedo e efeitos da sentena. Explicou: "Todo ato jurdico tem um contedo, onde se podem discernir notas essenciais, pelas quais ele se distingue dos outros atos ju-

ridica, e por isso mesmo fornecem elementos para sua definio. Assim, por exemplo, o contedo do contrato de compra e venda consiste em dupla manifestao & vontade: do vendedor, no sentido de transferir o domnio de certa coisa, e do comprador, no de pagar-fie certo preo em dinheiro. O contedo algo que no pode faitar ao ato, sob pena de comprometer-lhe a existncia. Se no houver as duas rnanifc&q%cs de vontade, a do vendedor e a do comprador, simplesmente no hanr compra e vcnda,
Por outro lado, todo ato jurdico , em tese, suscetvel de produzir efeitos no mundo do direito - caracterstica pela qual, justamente, se distinguem os atos jur#;lim dos que nn o so. Os efeitos podem ser considerados em potncia (como passveis de produzir-se) ou em ato (como realmente produpdos).

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Considerados em potncia, os efeitos so essenciais configurao do ato jurdico; noutras palavras, a aptido para produzir os efeitos tpicos n5o pode deixar de existir naquele, s m desnatue r-10. Considerados em ato, podem os efeitos faltar, no todo ou em parte, defnitiva ou temporariamente, sem tal co1isequ2ncia: uma compra e venda nula, por exemplo, no vincula comprador, nem devedor, s m que por isso deixe de enquadrar-se com absolue ta exatido no conceito de compra e venda.

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natural que se estabelea relao ntima entre o contedo e os efeitos de um ato jurdico. O ordcnamento atribui a cada ato jurdico, em princpio, efeitos corrtspundcntesao respectivo umtedo, sem embargo da possibiiiade de que, eventuaimente, se atribuam efeitos iguais a atos de diferentes contedos, ou vicevem. (...). De modo algum significa isso que o efeito produzido pelo ato se identifique ou se confunda com o respectivo contedo, ou faa parte desse amtedo. O efeito &o que est necesSanamente, por defniigo, fora daquiio que o produz, quer se trate de fato natural, quer de ato jurdico. Padece de contrada idia de um efeito 'induso' no ato jurdico. O que nele d incluso so os elementos de seii contedo. Pode-sek&imamcnte indagar a que ekmcnto do c;netedo de um ato corfesponde o efeito x, que a cue ato se atsiW, ou, invemammte, qual dos seus vbrios efentOso~tes~aoelcmcatoy,queIheiatcgrao~tcdo.N~se~to davia, fazer tbua rasa da distino entre as duas realidades, para

localizar no contedo do ato os efeitos, ou qualquer dos efeitos, a este atribudos. Os juristas tecnicamente mais escrupulosos sublinham a diferena. Alude-se 'exigncia de distinguir nitidamente entre o contedo do negcio e o tratamento jurdico - os chamados efeitos jurdicos - dele; e a advertncia vale, a bem dizer, dentro e fora do estrito campo negocial. Aquilo que integra o ato no resulta dele; aquilo que dele resulta no o integra.

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Nalguns casos to bvia a distino que se toma quase ridculo dar nfase ao ponto. H consenso, por assim dizer, universal, v.g., em atribuir sentena condenat6ria o essencial efeito de ensejar a execuo. Ningum situa esse efeito, contudo, no interior da prpria sentena. Supe-se, isso sim, que ele corresponda a algo do contedo da sentena condenatria, a algo que existe nela e no existe nas outras seqtenas, desprovidas daquele efeito. Muito se tem discutido sobre tal quid especfico, e no este o lugar prprio para recapitular, nem para retomar o debate; mas parece evidente que, seja como for, o elemento caracterstico da sentena condenatria (rectius: do seu contedo) no se identifica com o efeito executivo que ela irradia. Nem sempre se manifesta o fenmeno, porm, com tanta nitidez. Para enevo-10 concorre certa equivocidade da prpria linguagem doutrinria. Em se tratando, por exemplo, da declarao, se transparente o sentido da expresso como 'contedo declaratrio' ou 'elemento declaratrio' da sentena, pode ao contrrio suscitar perplexidade a referncia ao 'efeito declaratrio' desta. (...) Deveria ser cristalino que o efeito no se confunde com a declarao mesma. (...) A questo reveste maior sutileza no que tange sentena constitutiva, e afigura-se oportuno reservar um tpico especial para examin-la por esse nguio. pacfica a noo de que o trao caracterstico das sentenas da classe reside na modificao jurdica que por meio delas se opera. Sucede que a palavra 'modificao' , em certa medida, equivoca: pode indicar o ato pelo qual se modifica alguma coisa, ou o estado conseqente a esse ato. Cumpre ter em vista, no estudo da sentena constitutiva, a duaiijlade de significaes.

A nosso ver, a modificao enquanto ato situa-se no contedo da sentena. Semelhante contedo duplo: desdobra-se no reconhecimento do direito modificao e na atuao desse mesmo direito. O segundo elemento o que ressaita no teor da deciso, em que o rgo judicial diz: 'Anulo o contrato', 'decreto o divrcio', 'homologo a sentena estrangeira', 'exonero o autor do dever de alimentar a rt' e assim por diante. As formas verbais 'anulo', 'decreto', 'homologo', 'exonero', etc., expr,essam a modificao enquanto ato. J a modificao enquanto efeito evidentemente exterior sentena. Consiste ela na situao nova, conseqente ao ato mo&ficativo. As partes achavam-se ligadas por vnculos resultantes do contrato; anuladoeste, cessam os direitose obrigaqk contratuais. (...) Parece escusado insistir em que o efeito (situao nova) no pode estar includo no contedo da sentena. nata-se de algo que a ela se segue, que dela resulta, e que, portanto, n h a m e n t e , fora dela se situa. O que a sentena contm o ato de modificar a situao anterior" (Jos Carlos Barbosa Moreira, Contedo.. ., Ajuris, 35:204-8, nov. 1985). Precisamente essa distino entre contedo e efeitos da sentena que Ovdio custa a aceitar. Diz: "Na sentena declaratoria no existe 'contedo' de declarao que lhe seja interno, e 'efeito' declaratrio estranho ao 'contedo' da sentena. O que se quer com a pretenso declaratria precisamente que o juiz declare a existncia ou a inexistncia da relao jurdica e o verbo declarar contedo e efeito da sentena" (Sentena, cit., p. 210). Em "Coisa julgada e declarao", Barbosa Moreira, para mostrar que a autoridade de coisa julgada envolve rodo o contedo da sentena, e no apenas seu elemento declaratrio, lana mo do seguinte exemplo, que considera frisante: "Por sentena trnsita em julgado, mediante ao proposta por A contra B, anulou-se contrato entre ambos celebrado. Noutro processo, B exige de A o cumprimento da obrigso contratua e argumenta: 'No discuto que A tivesse direito anulao do contrato; ora, s isso C que fi cou coberto pela autoridade da coisa julgada. A anula8o mesma, em si, essa no goza de igual proteo; logo, posso contest-la, para a f m a r subsistente o contrato, e por conseguinte demandar-ihe

o cumprimento, sem ofender a res iudicata'. Andaria bem o juiz que acolhesse semeihante argumentao?" (Jos Carlos Barbosa Moreira, lmm de direito processual. Primeira srie, cit., p. 83). Ouamos a resposta de Ovdio: "O argumento (...) no nos convence. (...) Em ultima anlise, a segunda demanda, em que o primitivo demandado, que tivera o contrato contra si anulado, postular o cumprimento da obrigao contratual, no ser, como a primeira vista poderia parecer, apenas condenatria, mas visivelmente constitutiva de sinal contrrio, a provocar, contra a primeira declarao trnsita em julgado,-agora uma segunda em que o Juiz haveria de condenar o vencedor ao 'cumprimento da obrigao', depois de refazer o contrato, declarando, sem dvida, o direito do vencido ao restabelecimento da relao contratual, pois seria impensvel a simples condenao ao cumprimento de uma obrigao contratual sem antes restaurar-se o contrato anulado. E com base em que fundamento o faria? Certamente decidindo novamente, agora em sentido inverso, o direito anulao do contrato que, agora, haveria de ser repelido pela segunda sentena'' (Ovdio A. Baptista da Silva, Sentena, cit., p. 213-4). O artificialismo da explicao de Ovdio parece evidente. Quem quer que, ignorando a primeira ao, lesse a petio inicial da segunda chegaria concluso de se encontrar perante demanda condenatria (pedido de condenao do ru a cumprir obrigao). Bdavia, depois de ler a defesa do ru, noticiando a existncia da primeira ao, j julgada, dever-se-ia concluir, conforme Ovdio, que a demanda no seria apenas condenatria, mas que haveria um pedido (implcito!) de restabelecimento do contrato. Ora, as aes se classificam de conformidade com o pedido formulado pelo autor e no tendo em conta a defesa posta pelo ru. Portanto, a segunda demanda no ser apenas aparentemente condenatria. S-lo- realmente, ainda que o autor sucumba, precisamente por comprovar o ru o trnsito em julgado da sentena desconstitutiva do contrato.

3. LIMITES SUBJETIVOS DA COISA JULGADA


A eficcia da sentena pode atingir terceiros, com maior ou menor intensidade. O sublocatrio despejado; o credor do ru perde a garantia do bem de que este foi desapropriado.

A uutmondode coisa julgada, porm, , de regra, restrita s de partes (includo a o substituto processual, parte em sentido material) e aos seus sucessores. H ,todavia, excees importantes: 1') nas aes de estado, A a autoridade de coisa julgada erga omnes (CPC, art. 472); 23 a condenao penal do preposto toma certa a obrigao do preponente de indenizar o dano (CP, art. 91, I; CPP, art. 63; CPC,art. 584, 11); 3 3 nas aes coletivas, a sentena, conforme sua concluso (secundum mntum litis), faz coisa julgada erga omrres ou ultra partes (Cdigo de Defesa do Consumidor, art. 103). No que se refere s aes coletivas, oportuno lembrar que os dispositivos processuais do Cdigo de Defesa do Consumidor "se aplicam, no que couber, a todas as ades em defesa de interesses difusos, coletivos, ou individuais homogneos, coletivamente tratados" (Ada Peilegrini Grinover, Da coisa julgada ..., Revkta Jun'dica, 1629-21, abr . 1991). Nas aes coletivas, cabe distinguir as seguintes situaes: a) Em se tratando de interesses difusos ou coletivos, h coisa juigada erga omnes ou ultra partes, nos casos de proced?ncia do pedido ou de improcedncia por falta de fundamento. No caso de improcedncia por insuficihcia de provas, a ao coletiva pode ser renwada, por qualquer dos legitimados, inclusive pelo que intentou a primeira demanda. O titular de direito individual pode, em qualquer caso, propor @o individual, tendo em seu prol coisa julgada, havendo a ao coletiva sido julgada procedente. b) Em se tratando de @o coletiva pr6 interesses homogneos, h6 coisa julgada, qualquer que seja o resultado da @o. Em outras palavras, a ao coletiva n h pode ser renovada. Contudo, a improcedncia da ao no impede que os interessados que no intervieram no processo, como iitisconsortes, proponham ao de indenizao a titulo individual. Julgada procedente a ao coletiva, h coisa julgada em prol dos titulares de direitos individuais.

4 LIMITES OBJETIVOS DA COISA JULGADA .


Nas a&s individuais, a coisa julgada restrita ao @do, no se estendendo B motiva& da sentena, nem B apre&ah & questo pmjirdicial (CPC, art. 469).

Questo prejudicial a pertinente existncia ou inexistncia de relao jurdica (CPC, art. 5 3 , que poderia ser objeto de outro processo e cuja resoluo predetermina, no todo ou em parte, a soluo a ser dada ao pedido formulado pelo autor na inicial (v. Adroaldo Furtado Fabrcio, A ao declaratdria incidental. Rio de Janeiro, Forense, 1976, p. 77). A coisa julgada pode estender-se questo prejudicial, havendo pedido nesse sentido,isto , se proposta a@o declaratria incidental. Nas aes coletivas, a eficcia erga omnes ou ultra partes vincula-se a uma questo de fato ou de direito, que constitui premissa necessria da concluso, que coberta pela autoridade de coisa julgada, como efeito anexo da sentena.

5. EFICCIA PRECLUSIVADA COISA JULGADA MATERIAL


O art. 474 do Cdigo de Processo Civil trata da denominada "eficcia preclusiva da coisa julgada material", "coisa julgada implcita" ou "julgamento implcito". Dispe que "Passada em julgado a sentena de mrito, reputar-se-o deduzidas e repelidas todas as alegaes e defesas, que a parte poderia opor assim ao acolhimento como rejeio do pedido". Se o ru se defendeu alegando prescrio apenas, no pode, depois, encontrando recibo passado pelo autor, propor ao de repetio de indbito fundada em que pagou duas vezes. lm-se por rejeitada a alegao de pagamento, juntamente com a de prescrio. Mais difcil determinar-se que alegaes poderiam ter sido feitas pelo autor e que se tm como implicitamente rejeitadas. preciso que se trate de alegaes relativas mesma causa petendi, porque o art. 474 no destri a regra fundamental de que, rejeitada uma ao, pode o autor propor outra, com diversa causa de .pedir. Jos Carlos Barbosa Moreira apresenta o seguinte exemplo de rejeio implcita de alegao do autor: "em ao proposta por X contra Y, para revogar doao por ingratido, com fundamento em que o donatrio, no obstante pudesse ministrar-lhos, recusou ao doador os alimentos de que este necessitava (Cd. Civil, art. 1.l83, IV), obviamente capaz de influir no resultado do processo a alegao de que Y recebera vultosa herana: caso provada, tal alegao forneceria um dos pressupostos da procedncia do pedido, a saber, a possibilidade de Y aiimentar X. Se, porm, se rejeitou o pedido, e a sentena transitou em julgado, a questo perde toda

a relevncia, quer haja X deduzido, quer no haja deduzido o-fato. Nesta ltima hipbtese, no aproveitar a X, em novo processo eventualmente instaurado com o mesmo objeto, argumentar que no feito anterior no se levara em conta a herana deixada a Y e, se se houvesse levado em conta, seria outra a concluso do Juiz: do ponto de vista prtico, no h diferena entre essa situao e a que ocorreria caso X tivesse alegado, no primeiro processo, o recebimento da herana por Y, e o rgo judicial tivesse desprezacio a alegao, v.g., por no a julgar provada". "Quase desnecessrio advertir", anota o mesmo autor, "que a situao ser de todo em todo diferente se no segundo processo se vier a alegar outro fato que configure diversa causa petendi: assim, por exemplo, se X pedir de novo a revogao da d@o com base em atentado contra a sua vida, ou ofensa & i a , ou injria grave, ou calnia, por parte de Y (C&. Civil, art. 1.133, I, I1 e 111). A mjdicata formada sobre a primeira sentena de improcedncia no constitui bice apreciao de tal pedido, e portanto no h que cogitar de eficcia proclusiva em relao a quaisqw qwestionesfacti agora suscitadas" (Jos Carlos Barbosa Moreira, %mas de direito processual. Primeira srie, cit., p. 103-4). Com base em Chiovenda (Instituik, cit., v. 1, p. 111 e S.) pode-se acrescentar este outro exemplo de rejeio de alegao do autor, embora no deduzida.. passageiro de onibus, lcsionado em acidente de trnsito, aciona a companhia transportadora, afiando culpa de seu preposto, donde o seu dever de indenizar. Julgada improcedente a a, * no poder o autor renovar a aduzindo que antes argumentara com base na culpa e agora prctende faz-lo com a responsabilidade objetiva, decorrente do contrato de transporte. Outro exemplo semelhante ao anterior. Afmando que deixou de participar de grupo consorciado para a aquisio de bens, por culpa da empresa responsvel pelo consrcio, o autor a &na, pedindo a devoluo das quantias pagas. Embora no provada a culpa da r, pode o juiz julgar procedente a ao, porque devida a devoluo, pelo s fato de haver o autor abandonado o grupo, independentemente de culpa da r. Em contrapartida, julgada improcedente a M o , no poder o autor, em ao posterior, alegar que antes fundara seu pedido na culpa e, agora, no s fato do abandono.

m,

A reviso da sentena, em decorrncia de modificao no estado de fato ou de direito em relao jurdica continuativa (CPC, art. 471), no importa em alterao do contedo da sentena revista.

6. COISA JULGADA NAS RELAES JURDICAS CONTINUATIVAS


O art. 471, I, do Cdigo de Processo Civil estabelece que nenhum juiz decidir novamente as questes j decididas, relativamenB te mesma lide, salvo se, tratando-se de reao jurdica continuativa, sobreveio modificao no estado de fato ou de direito, caso em que poder a parte pedir a reviso do que foi estatudo na sentena. Fica-se, a i m , com a impresso de que no h coisa julgada material nas relaes jurdicas continuativas por ausncia da imutabilidade e indiscutibilidade que a caracterizam. De um modo ainda mais incisivo, dispe o art. 15 da Lei de Alimentos (n. 5.478, de 27-7-1%8): "A deciso judicial sobre alimentos no transita em julgado e pode a qualquer tempo ser revista, em face da modifzao da situao financeira dos interessados". Restam assim inexplicados aiguns atributos, presentes em tais sentenas, ligados pelo menos em regra coisa julgada material, a saber: a execuo definitiva, a rescindibilidae e a imunidade aos efeitos de lei nova. Na verdade, as sentenas relativas a relaes jurdicas continuativas produzem coisa julgada material como qualquer outra. evidente que fatos novos, supervenientes, no so alcanados pelo julgamento anterior. Assim, a improcedncia de ao reivindicatria no impede que o autor mova outra igualmente reivindicatria, contra o mesmo ru, se houver posteriormente adquirido a propriedade. No caso particular da ao de alimentos, os efeitos da ao de reviso se produzem ex nunc e no desconstituern os decorrentes da sentena anterior, antes produzidos. Como bem observa Adroaldo Furtado Fabrcio, "o processo e a sentena apanham sempre, como se fotografassem, imobilizando, determinado momento da relao jurdica (momento que pode ser o da propositura da demanda, o da Iitkontestatio, o do saneamento, o da prpria sentena ou outro, segundo variveis que no cabem analisar aqui e de todo modo estaro cristalizadas em disposio legislativa). nido o que venha a ocorrer depois desse

momento visto que do Juiz no se pode esperar poderes divinatrios - est fora do akance da sentmg e da coisa juigada, por tratar-se de dados a cujo =peito, por hiwese, n&ose exerceu cognitio e ainda menos iudicium. ... no h necessidade alguma de se buscarem fnnulas dificultosas ou excees aberrantes dos princpios gerais atintntes ao caso julgado para explicar-se a chamada ao de reviso. Rigorosamente, todas as sentenas contm irnplicita a dusuia rebus 54c stantibus, pelos critrios que vm de ser expostos quanto h supervenincia de fatos novos e at mesmo por simples aplicao dos critrios de identificao das demandas. Com efeito, todo o falso problema resulta de no levar-se em conta que a impropriamente dita ao de modificao (para reduo, majorao, exonerao ou mesmo inverso) outra demanda, fundada em cauira petendi diversa da que estivera presente no processo anteriormente julgado. A ao de modificao claramente pe sob exame judicial, por hiptese, outra lide e prope questes diversas das examinadas no processo anterior, a saber, as pertinentes s alteraes intercorrentemente verificadas na situao de fato" (Adroaldo Furtado Fabrcio, A coisa julgada, Ajuris, 525-33, jul. 1991).

7. EXECUO E PRECLUSO "PRO JUDICATO"


Na execuo como tal no h julgamento e, portanto, dela no decorre coisa julgada material, podendo esta exsurgir apenas em decorrncia de embargos execuo, que constituem processo de conhecimento. A execuo sucedneo do adimplemento e, no sendo embargada, admissivel posterior pedido de repetio de indebito. H, todavia, quem sustente que a execuo produz uma denominada precluso pro judicato, de modo que s6 por meio de tempestivos embargos poderia o devedor fazer alegaes. A expresso "precluso pro judicato" foi cunhada por Redenti, para abranger os casos em que h efeitos anlogos ao da coisa julgada, sem que exista julgamento. Trata-se de expresso algo teratolgica, na medida em que se afirma que os efeitos da prechiso se limitam ao processo em que ocorreu. Tem-se, ento, que a "precluso pro judicato" no constitui espcie de precluso (sobre o

assunto pode-se consultar a obra de Manoel Caetano Ferreira Filho,


A preclwo, cit., p. 36 e S.). Essa ressalva terminolgica no impe-

de que se admita a possibilidade de existir o fenbmeno que se quer significar com a expresso criticada. No caso especfico da execuo embargada, temos que no ocorre a denombaa "preclusopro judicato". Humberto Theodoiro Jnior bem observa que "No admissivel, com base no s m ples silncio da Lei, e sem um argumento slido de direito, afirmar que o mero fato do encerramento da execuo, s m que o devedor e tenha oposto embargos, seja causador de efeitos jurdicos anlogos aos que provm da sentena de mrito trnsita em julgado, com efetivo acertamento positivo do direito do credor" (Processo de exect~@o, ed., So Paulo, Ed.Universitria de Direito, 1978,p. 477). 4. No se revogar&, porm, a arrernatao de bem penhorado, feita por terceiro, ainda que injusta a execuo no embargada (Procavo de execuo, cit., p. 478).

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