El rgimen de la Repblica derog el ordenamiento anterior, mediante decreto de 15 de abril de 1931, y repuso el Cdigo penal de 1870.

En 27 de octubre de 1932, se aprobaron las Bases para un nuevo Cdigo penal, elaboradas por el profesor Luis Jimnez de Asa, que eliminaba la ltima pena. Pero en 11 de octubre de 1934 se volvi a la psna capital, que perdura todava, bajo el rgimen de Franco. Hay noticia de qus el garrote unciona frecuentemente en la Pennsula. . . D) La represin en Italia. El primer CdigD penal unificado, se sancion en Italia en 1889, que declar abolida la ltima pena. Este Cdigo rigi hasta el ao 1821, en que se sigui la misma lnea con respecto a la pena capital. En 1925, se estableci la penalidad suprema, por iniciativa- del ministro guardasellos, Rocco, debido a algunos atentados contra la vida del dictador fascista. Se trataba, como apunta un tratadista argentino, de una "ley poltica mal disfrazada", ya qus institua la pena de muerte para crmenes politices, y no para delitos comunes (* 2 ). La anomala del caso no radica en que Rocco, y an Garfalo, apoyaron la medida, sino que Ferri, Manzini y Longhi, crudamente abolicionistas, aplaudieron la ley. El proyecto se convirti en ley, en 1930, traducido en el Cdigo penal italiano vigente, que establece la pena de muerte, por fusilamiento, en el interior de la prisin, o en el lugar indicado por el ministro de Justicia. La ejecucin debe ssr privada. E) La ley penal alemana. Durante muchos aos la ejecucin do la pena de muerte en Alemania se practicaba por decapitacin. Una ley especial alemana, de 20 de marzo de 1933, autoriza la ejecucin de los condenados en la horca, pero no obstante se sigui usando la decapitacin. F) Otros pases que autorizan el ahorcamiento, a) Hungra, que se rigi (hasta la situacin emergente de la ltima guerra mundial) por- el Cdigo penal de 1880, estableca la pena de muerte, ejecutada en privado, por medio de la horca, b) Pelona se rigi por la ley penal de 11 de julio de 1932, que estableca la ejecucin de la pena capital por la horca, c) Sudfrica. El Cdigo penal de los Estados Unidos de Sudfrica, dsl ao 1917, sanciona la pena de muerte, que S3 ejecuta mediante la horca, siendo aplicable a los delitos de asesinato, rapto, alta traicin e infanticidio, d) Turqua. El Cdigo penal turco (inspirado fueriemente en el Cdigo italiano de 1889), promulgse en 1" de julio de 1932. Dispone
(42) Malagarrigs, C , Cdigo penal argentino t. 1, pg. 103, Bs. Aires, 1927.

que la pena capital se ejecute por colgamiento. Captulo X LA CRUCIFIXIN 1. Alcance y difusin de este ajusticiamiento. Desde la dominacin de los romanos en el Oriente, se conoce este gnero de suplicio que finalizaba con la existencia de la vctima. El parricidio, cuya sancin fue considerada en Roma, sustancialmente, como una ceremonia; la violacin del voto de castidad por una vestal, en el qua la sacerdotisa impdica era enterrada viva por orden del pontfice mximo, mientras que el seductor era condenado por los magistrados superiores al supplicium more maicrum, o sea, a la crucifixin. El niismD autor seala que bajo el Principado se revela y acusa la lenta degradacin del ciudadano romano; entonces resurgieron las muertes ignominiosas que, enlazndose con el antiqusimo supplicium de la cercio republicana, recibieron el nombre de summa supplicia. Al lado de la crucifixin, la ms extendida y frecuente entre las penas de esta categora, se impuso el abandono del condenado ad bestias (*'). Pero las noticias que han llegado hast^ nosotros, hacen pensar que el suplicio y la muerte en la cruz, se conoci desde la antigedad remota, existiendo uniformidad en la creencia de que la pena se aplicaba entre otros delincuentes, a los ladrones ( 4 4 ). Un historiador hebreo afirma que la cruel pena de muerte romana la crucifixin-^ no era una novedad en Judea. Todava varias dcadas antes, haba Varius crucificado a miles de rebeldes judos. Tambin la poca de Pilatos fue rica en mrtires polticos, y en los tiempos de los procuradores posteriores, fue la crucifixin la forma comn de la pena .de muerte para los luchadores por la libertad, los "celotes" (). 2. La muerte en la cruz y la crucifixin de Jesucristo. Los historiadores del Derecho penal no se detienen 'dema.siado en investigar a qu clase de delitos corresponda el castigo de la cruz, limitndose a afirmar que la crucifixin se us mucho por Roma, especialmente en las lejanas comarcas que a ella se hallaban sojuzgadas. El ajusticiamiento se practicaba clavando o fijando en una cruz. Y el suplicio se consumaba en un patbulo o instrumento constituido por un madero vertical, hincado en el suelo, y otro ms corto que atra(43) Arangio Rui?, V., ob. cit., pg. 209. (44) Evangel.io de San Marcos, cap. 15, v. 27. (45) Dubnow, S.. Historia universal del pueV.o judio, tra. de Len Dujovne, t. 2, pg. 456, Ed. S. Sigal, Bs. Aires, 1951.

viesa al primero por la parte superior. Valindose de cuerdas o clavos se sujetan los brazos abiertos al travesano horizontal,

bien esperaba el reino de Dic<s, vino y osadamente entr a Pilatos y pidi el cuerpo
de Jess. 44. Y Pilatos se maravill qus ya fuese muerto; y haciendo venir al centurin, preguntle si era ya muerto. 45. Y enterado del centurin, dio el cuerpo a Jos". La vieja e invariable hipocresa, pretendi echar sobre la cerviz de todo un pueblo, por los siglos de los siglos, el pecado de una crucifixin a la que jams acudiera, como tormento, ni como forma de hacer pagar un delito. Quin fue el criminal? El procurador de Judea, o el sojuzgado pueblo en cuyo sena se desenvolvi la tragedia del Glgota? Quin haba empleado la crucifixin, con los judos, antes y despus que ajustici al Nazareno? Roma, que sin saber ni medir, en su impetuoso arrasamiento de todas las rebeldas y de las inquietudes, encenda en ese instante una llama que haba de arder por las generaciones y proyectaba la sombra de una cruz que, desdichadamente, se habra de convertir en colosal hoguera, en la cual arderan despus muchas vctimas expiatorias de un crimen que no csmetieron. 3. Era la crucifixin usada por los hebreos? No hay testimonio histrico, ni los Evangelios lo consignan, que la crucifixin haya sido usada por los hebreos antes, o despus, del ajusticiamiento de Jesucristo. Refirindose a los relatos de los Evangelios, expresa un autor: "Es preciso no olvidar que en el momento en que fueron redactados los documentos primeros en que se apoyan nuestros Evangelios, el cristianismo naciente no tena peores enemigos que los judos, y, entre ellos, ningunos advesrsarios ms peligrosos que los hombres de la ley, que. ciertamente, le habran hecho perecer sin la proteccin de las autoridades romanas siempre hostiles al desorden. Era inevitable que algo de ese antagonismo se proyectara en el pasado, y que el Sanhedrin fuera cargado con toda la responsabilidad del suplicio de Jess, mientras que, por el contrario, Pilatos era absuelto todo lo posible. No hay que perder de vista que el relato de la Pasin ha debido re- latarse muy a menudo antes de ser fijado por escrito; sera inverosmil que se hubiese transmitido intacto de boca en boca, y que los mismos que intervinieron en los sucesos, no Jos hubieran deformado poco a poco, bajo el peso de las preocupaciones ulteriores que se apoderaron de todo su -. espritu. Lo nico eme aparece cierto, es que Jess fue crucificado, suplicio romano aplicado a los esclavos rebeldes y no lapidado, como lo sen ordinariamente los trans-

mientras los pies, juntos, se fijan en el vertical. '~i Coinciden los textos en aseverar que Jesucristo u condenado por blasfemia (*), delito que se conceptuaba monstruoso. "Segn la leyenda, repetida en tres evangelios, en el Tribunal del Sanhedrn de Jerusaln fue preguntado por su presidente, el Gran Sacerdote, si se consideraba Mesas. Cristo-Jess contest afirmativamente y en la misma forma respondi a la pregunta del procurador Poncio Pilatos de si se consideraba rey de Judea. El procurador, por ser Jess habitante de Galilea, lo envi para ser juzgado por el gobernante galileo Herodes Antipas, que justamente se encontraba entonces en Jerusaln. Pero el tetrarca, que solamente vea en Jesucristo a un hombre algo trastornado, lo devolvi al procurador para que lallara. La suerte de Jess se decidi bajo la Influencia de un doble temor: El Sanhedrn de Jerusaln lo conden como falso profeta o profanador de Dios, qus se llama a s mismo Mesas e hijo de Dios; el procurador romano orden darle muerte porque pretenda ser rey de Judea, por temor a desrdenes polticos. Qus este ltimo motivo fue decisivo se comprueba por la leyenda que sobre la cruz, donde Jess fue muerto, estamparon los soldados romanos ejecutores de la condena; escribieron las palabras rey de Judea (Rex Judaecrum), para burlarse del condenado, o para sealar la culpa por la que se le conden. Tambin los evangelistas cuentan esto mismo. La condena a muerte ss cumpli tras del muro de la ciudad en la zona del Glgota (Galgalat, el lugar donde se solan enterrar esoueletos. lugar de ejecuciones), alrededor del ao 35 de la era cristiana... Para la gran mayora, la crucifixin sobre el Glgota, pas entonces inadvertida. Junto a los mrtires de la libertad nacional, apareca la figura de un mrtir que estaba fuera de la Jucha nacional, fuera del momento histrico de aquel entonces" (). Y se cumpliment as. uno de los dramas ms, colosales de la humanidad, consu* mado por un oscuro y cruel procurador de la Roma imperial, que haba levantado cruces sobre todos los caminos de la Palestina, de las oue pendan ladrones y luchadoras en extraa y fantstica promiscuidad. Y el Evangelio de San Marcos, narra: "43. Jos de Arimatea, senador noble, que tam(46) (47) Evangelio de San Marcas, cap. 14, v. 64. Dubno\7, S., ob. c!t., t. 2, pg. 450.

de esta forma de ejecucin en las legislaciones de los pueblos. 2. En el Oriente antiguo. Los hebreos. No existen pruebas cabales acerca del ajustimuerte, que la. haya provocado por una de- ciamiento de los condenados por medio de nuncia, pero nos es imposible determinar la estrangulacin. Confunden generalmensu parte de rssponsabilidad en el asun- te los autoras este procedimiento de aplicar la ltima pena con el ahorcamiento, del to" (-). mismo modo en que Pastoret incurri en Captulo XI error cuando al referirse al Derecho penal del Viejo Testamento se refiri al mismo LA MUERTE POR ESTRANGULACIN tiempo a "la horca y la crucifixin", siendo 1. Generalidades y referencias histricas. El tratadista espaol Cuello Caln explica evidente que esta ltima pena ni siquiera esta forma de ejecucin: "Acto de violencia fue aplicada entre los hebreos. Se hace por tanto difcil atribuir a tal o qus consiste en una contriccin ejercida cual ordenamisnto penal de uno u otro alrededor o por delante del cuello, y que, oponindose al paso del aire, suspende brus- pueblo del antiguo Oriente la ejecucin por camente la respiracin y la vida. Unas ve- medio de estrangulamiento. El nico pueblo de la antigedad en cuces, agrega, se practica la contriccin con una cuerda, un pauelo, una correa, una yas leyes figura este mtodo de ejecucin, cinta, un trozo de lienzo o de vestido, una es el hebreo. Cuando la ley bblica estableligadura cualquiera; en otros casos se ejer- ca la pena de muerte para determinados ce con las dos manos o con una sola. Dos delitos monstruosos, sin espacificar la foro tres dedos bastan para el infanticidio por ma en que deba llevarse a cab3 la ejecuestrangulacin. No se necesita mucha fuer- cin, se acuda al estrangulamiento. Esta forma de eliminacin legal del condenado za, ni mucho tismpo, para que quede inter- a la ltima pena, se basaba, segn los traceptado el paso del aire a las vas respira- tadistas, en el principio del stam mita: el torias y sobrevenga la muerte: angustia, castigo de muerte en que el gnero no inagitacin, convulsin, prdida de la sensi- dicado, ni puede ser otro que el estrangulabilidad y del movimiento, espuma sangui- miento. Por qu? No hay otro motive, dinolenta, evacuaciones involuntarias, dismi- cen los d:ctores, que el que se encuentra nucin rpida y bien pronto definitiva de en el Talmud: que el estrangulamiento hace los latidos del corazn" (). la vctima que El mdico legista Tardieu, al referirse a la sufrir menos aesta afirmacin hala espada. Y la verdad de sido Consintomatologa del estrangulamiento. afir- firmada por la fisiologa moderna O"'1). ma que la alteracin de la fisonoma es Conforme a una rsgla de la Mishna tanto menos marcada cuanto menos fuerte (fol. 84), eran condenados a la pena de es la vctima; as llega al ms dbil grado estrangulacin: los que golpeaban a su pa^ en los recin nacidos. La lengua suele estar dre o a su madre; los que robaban (secuesprominente, apretada contra los dientes o traban) a una persona; los ancianos que fija detrs de los arcos dentarios. No es raro provocaban o agitaban para una rebelin ver una sangre espumosa que sale por ias contra una dscisin del Gran Sanhedrn narices. El signo exterior ms constante es de Jerusaln (desacato) ( 2 ) ; ios falsos prola formacin de equimosis en la cara y. sofetas; los que profetizaban en nombre de bre todo, por delante del cuello y del pecho. una divinidad pagana; los testigos fals:s Todas estas partes presentan un punteado que han depuesto que la hija de un echen rojo que les da un aspecto digno de llamar ha cometido adulterio; el que cometa adulla atencin, pero no absolutamente caracterstico, porque se ven en los casos de sopor oclusin sino focacin por compresin de las paredes del slo dte or'huirsede las vas respiratorias,sbita que cierta infiuenc a a la pecho y del vientre (so). interrupcin de la circulacin cerebral, por com(48) Guignebert, M., Manual de historia antigua del cristianismo, pg. 162. (49) Enciclopedia Jurdica Espaola, t. 15, pgina 231. . ' (50)- Especialistas hay que contrad'cen la slntomatologia expuesta por Andrieu y sostienen que

gresores ds la ley juda. Fue, pues, castigado por una sentencia de Pilatos, motivada probablemente por su pretensin de ser el Mesas. La inscripcin Rey de los judos, colocada en la cruz, encima de su cabeza, establece por lo menos una presuncin en favor de esta hiptesis. Es verosmil que la gente del Templo se alegrara de su

Hasta aqu hemos visto la estrangulacin

como medio de producir la muerte; especialmente cuando se incurre en este delito. Procuraremos realizar una sntesis histrica

presin de !os vasos del cuello y, quizs, a la para- . lisis del corazn, por compresin simultnea de
los nerv'os vagos. Sus experimentos y observaciones sobre cadveres le han permit'do comprobar que una traccin de dos kilogramos es suficiente para obliterar las venas yugulares. (51) Goldstein, M., ob. cit., pg. 147. (52) Libro del Deuteronomio, cap 17, v. 12.

en el colgamiento, no sobreviene la muerte tan

terio con la hija de un cohn, siendo ca- mente por el gobierno republicano que presida Sun-Yat-Sen, en 10 de marzo de 1912, sada. 3. El estrangulamiento en Grecia y Roma. inclua en las penas a la, de muerte, que deEn Esparta, segn la Constitucin de Li- ba ejecutarse en privado y slo por medio curgo, la pena capital se efectuaba por de la horca. Posteriormente, en el Cdigo horca o estrangulacin, de noche y en pri- vigente, que fue promulgado en el ao 1928, vado a fin de evitar todo motivo de com- se dispone (art. 53) que la pena de muerte pasin al pblico e53 impsdir que el reo diera se ejecutar en privado por estrangulacin, previa confirmacin de la sentencia por el muestra de valor ( ). Ahrens asevera que en Atenas los medios Ministerio de Justicia. Dicha pena se cirpenales eran muy diversos, siendo las for- cunscribi a un nmero relativamsnte pemas ms suaves de la pena de muerte el queo de delitos: insurreccin (art. 101), veneno o la estrangulacin dentro de la alta traicin (arts. 103 a 105), homicidio (arts. 271 y 272), brigandajs (arts, 328 a crcel (=). En Roma se us el estrangulamiento an 332) y piratera (arts. 333 y 334).
despus del contacto con las ideas cristia-

nas. La pena era aplicada, habitualmente, en el establecimiento donde era alojado el reo, y se recuerda el calabozo subterrneo llamado Tuliano por atribuirse su construccin al rey Tulio Hostilio y en el que fueron estrangulados los cmplices de P. Graco y los de Catilina. Uno de. los pueblos de la antigedad que incluy, expresamente, en su sistema penal, la ejecucin as la pena capital por estrangulacin, fue el chino. El Cdigo penal de ese pas que rigi desde el ao 1674 hasta 1912, conserv el sistema tradicional chino de las cinco penas. La ms benigna era la de "bamb", que se ejecutaba con la parte ms delgada del bamb, y que segn el nmero de golpes, se subdivida en cinco grados. La pena siguiente se aplicaba con la parte ms gruesa del bamb y conforme al nmero de golpes, se subdivida, a su vez, en cinco grados. La tercera pena estribaba en el destierro temporal a 500 le y se subdivida tambin en cinco, segn el nmero de aos 1 a 3 y el de golpes que la acompaaban 60 a 100. La cuarta pena era el destierro a una distancia de 2.000 a 3.000 le y llevaba como accesoria 100 golpes de bamb. La quinta y ltima, era la pena capital, que se ejecutaba, con o sin accesorios que la agravasen, por decapitacin o estrangulacin. La ejecucin era pblica y solemne y se deba cumplir en el lugar en que el delito se haba cometido. De ciertas disposiciones S3 infiere que la ejecucin por estrangulacin en la China imperial, al revs que en la legislacin occidental, se consideraba menos grave, ms dulce que la decapitacin, pues esta forma' corresponda a los crmenes ms graves. La ejecucin de la pena ltima por estrangulacin se aplicaba, por disposicin del mencionado Cdigo, al que haba matado a otro en un tumulto. El Cdigo penal promulgado provisionales)
(54)

Captulo XII
LA PENA DE LAPIDACIN

1. Algunos precedentes histricos. Fue sta una muy antigua forma de ejecutar la ltima pena, consistente en apedrear al reo por el pueblo, hasta causarle la muerte. En diversas etapas de la civilizacin, y especialmente en algunos pueblos, eran los ejecutores de esta brbara y primitiva prctica los testigos del crimen o los acusadores. Felizmente ste mtodo ha ido desvanecindose en la memoria de los pueblos. 2. El castigo entre los hebreos. Entre los hebreos constituy una de las formas de ejecucin ms frecuentes y la Biblia est 11 na de episodios que traducen esa realidad. Generalmente se acuda al apedreamiento o lapidacin, cuando la ley prescriba la pena de muerte sin especificar el gnero. Sin embargo, el Marqus de Pastoret se opone a esta interpretacin, fundado en que "la- severidad de la pena hace su opinin muy inverosmil". Este suplicio, agrega el autor nombrado, se conoca antes de Moiss, porqus se sabe que los israelitas a quienes conduca, fatigados por los males que padecan, y atribuyndole la causa de ellos, quisieron apedrearle, segn testimonia Flavio Josefo (5). La lapidacin se aplicaba a aquellos delitos que se cometan contra la religin: adulterio, incesto, violacin del sbado, abandono del culto y cambio p:r cultos paganos. Era la lapidacin, dice un comentarista talmdico, la ejecucin popular y primitiva, infligida al qug haba cometido un crimen que indign a todo el mundo, que atac las instituciones fundamentales de la sociedad, o que representaba un acto escandaloso. El pueblo, enfurecido, no acordaba a nadie el derecho de atacar solo al
(55) Josefo, F., Antigedades judias, llb. 3, cap. 1.
(56)
y 345.

Porto, J. E., ob. cit., pg. 37.

Ahrens. E., ob. cit., pg. 112.

Pastoret, Marqus de, ob. cit., pgs. 344

enemigo comn; todos queran tener su parte de venganza de la sociedad, todos queran contribuir a esta accin patritica de librar a la sociedad de un monstruo que la amenazaba. Los talmudistas procuraron restringir y reglar esta forma cruel de inferir la muerte, detallando minuciosamente el acto de la ejecucin de tal modo que le restaran los resabios de barbarie y de furor colectivo que los caracterizara durante la edad bblica ( 57 ). 3. En el antiguo Derecho espaol. Muy pocos pueblos aceptaron como herencia penal el apedreamiento. En Espaa rigi durante mucho tiempo, y a estar a la aseveracin de los textos, todava algunos fueros municipales lo prescriban para determinados crmenes: verbigracia, el as Toledo, para los asesinos, hasta en los tiempos modernos. Sin embargo, la barbarie intrnseca de este ajusticiamiento hizo que las Partidas, cuya impiedad e inhumanidad en algunas penas hemos evidenciado, abolieran la lapi;, dacin.
Captulo XIII MUERTE POR ENVENENAMIENTO 1. Sus principales caractersticas. En algunos pases, sobre todo de la antigedad, se utiliz prdigamente esta forma de ejecucin de la pena de muerte. No faltan i criminalistas que afirman que es una de las maneras ms humanas, p:r lo suave, de suministrarla. Y as lo encomian tambin los historiadores de las leyes panales de los pueblos que acudieron a este recurso. En Grecia, particularmente, se empleaba con frecuencia el veneno, porque se afirmaba que el veneno suministraba una muerte suave y dulce, apelndcse especialmente a la cicuta. El mdico legista francs ya mencionado en este trabajo, Tardieu, afirma que el envenenamiento es una causa de muerte violenta y debe ser estudiada como tal, lo mismo que la estrangulacin, la asfixia y las heridas de todo gnero. La literatura acerca del uso del veneno como medio para la comisin de un crimen, es abundante a travs as todas las edades, y la de todos los pueblos se halla colmada de novelas y relatos acerca de crmenes de esta ndole. Asimismo, la mayora de los Cdigos prevn una gravsima sancin para los que acuden a este rscurso. Pero el envenenamiento como medio de ejecucin de la ltima pena ya cuenta con una literatura ms restringida, siendo fama que
(57) Goldstein, M., ob. cit., pgs. 140 y 141.

muy pocos pueblos han utilizado sus ventajas prasuntas. 2. Antecedentes en la legislacin de los pases. Entre las naciones antiguas que co*nocieron el envenenamiento como recurso para la aplicacin de la pena capital, se recuerda al Egipto, cuyos habitantes, segn el testimonio de Plinio y de Teofrasto, eran sumamente hbiles en la fabricacin de venenos, cuya industria aprendieron ds los griegos. I aste recordar que el filsofo Scrates fue acusado de corromper a la juventud, siendo ajusticiado por media- de una copa de cicuta, que el gran pensador bebi en medio de uno de sus dilogos con los discpulos, acerca de la inmortalidad del alma. Los comentadores de la muerte del filsofo griego, no dejan de subrayar que la serena muerte sufrida se debi a la cicuta, que produce una musrte tranquila, no exenta de voluptuosidad, segn puede verse en la descripcin que hace Platn del trance de Scrates Os). Recurdase que el veneno, para el ajusticiamiento, puede suministrarse por diversos conductos: por va digestiva, por va respiratoria y por va sangunea. Algunos penalistas sugieren que el hacha, o la guillotina, cerno medios as ejecucin sean reemplazados por la electricidad, el fusilamiento o el veneno. Ferri propone que hallndose en vigencia la pena de muerte en diversos pases, se la debera ejecutar "como ya ha propuesto Girardn, entre otros, ofreciendo al condenado un veneno instantneo y advirtindole que si a tal hora no se ha hecho justicia, ser ejecutado por mano del verdugo" (!>). En el ao 1937, el Consejo de Ministros de Lituania aprob una decisin en el sentido de que la pena capital se ejecutase por medio de gases especiales de extraordinaria potencia, aspirados por el reo, en una cmara hermticamente cerrada, los que produciran una muerte instantnea. Es fama que los nazis acudieron, en sus abundantes cosechas humanas, a los gases en las cmaras letales, mediante sistemas que constituyen verdaderos pinculos, en el perfeccionamiento de esta lgubre industria. Son cada da ms reducidos los pases que utilizan este medio de ejecucin de la pena de muerte y a fin de ccmbatir la delincuencia producida por este medio, la mayora de las legiones castiga este crimen con la ltima pena.
(58) Cuello Caln, E., Fenologa, pg. 75, Ed.
Bosch, Barcelona, 1937.

(59) Ferrl. E., Sociologa criminal, trad. de So-

to y Hernndez, t. 2, pg. 303, Ed. Gngora.

Capitulo XIV
AGARROTAMIENTO: PENA DE GARROTE

plicio en que los reos expan sus delitos

no les irrogue infamia cuando por ellos no la mereciesen, he querido sealar con este beneficio la grata memoria del feliz
cumpleaos de la reina mi muy amada esposa; y vengo a abolir para siempre en to-

1. Su vigencia en Espaa. Puede decirse

que el Derecho, o la costumbre represiva

en Espaa, puede reivindicar una patente de invencin sobre la muerte por agarrotamiento, o pena e g-arrote. Consiste en
un gnero del estranguiamiento por medio del garrote o artefacto que consiste en

una especie de argolla puesta al cuello del reo, previamente sentado, y que prontamente le oprime mecnicamente, producindole la asfixia y la muerte. Con excepcin de algunos Cdigos hispanoamericanos, no se encuentra este tipo de ejecucin en niguna legislacin' de otro pas. La palabra garrote, seala Ba-rcia, procede da garra, de la cual es aumentativo. Sin embargo, segn el mismo autor, no es posible olvidar cierta vaga reminiscencia al cataln garriga, encina. En este sentido,
la pena de garrote pudiera tomarse como

invsnto de las antiguas hermandades, contra los malhechores, evocando la palabra la representacin de un cuadrillero estrangulando a un malhechor, ligado a un rbol en un monte espeso de encinas ("). Cabanellas explica claramente el- dispositivo que se utiliza para provocar la muerte por garrote. El garrote, dice, consiste en un palo, al cual va adosado un banquillo en su parte inferior, en donde se sienta el reo: en la parte media y a la altura del cuello del condenado, se sita un aparato consistente en un corbatn de hierro, con el cual se oprime la garganta del reo; para lo cual, a la espalda de dicho palo o tabln, hay un pequeo torno con una manivela, cuyo mecanismo estrecha el corbatn de hierro. En la muerte por garrete, seala el mismo autor, se advierte el sntoma de la prdida rpida del conocimiento; y, no solamente hay estrangulacin, sino aplastamiento de la regin cervical ( (;1 ). 2. Introduccin de la pena, en la ley espaola.. Esta forma de ejecucin de la pena capital, fue introducida en Espaa, a, travs del Cdigo penal de 1822, subsistiendo como la nica forma de aplicar la pena capital en aquel pas. La abolicin de la horca, y su reemplazo por el garrote, fueron dispuestos por real cdula de Fernando VII, en 28 de abril de 1893, que expresa: "Deseando (dice el monarca) conciliar el ltimo e inevitable rigor d3 la justicia con la humanidad, y la decencia en la ejecucin de la pena capital, y que el su(60) Enciclopedia Jurdica Espaola, nota de
C Bernalco ce Quirs, t. 17, p&g. 40. ' ( G l ) Catanellas, G., ob. cit., . 2, pg. 250.

dos mis dominios la pena de muerte eii horca; mandando que en adelante se ejecute en garrote ordinario la que se imponga a persona del estado llano; en garrote vil la que castigue los delitos infamantes sin distincin de clase, y que subsista segn las leyes vigentes el garrote noble para los que corresponda a'la de hijosdalgo". Segn la descripcin de Escriche, a.garrote ordinario van ios reos conducidos en caballera mayor, y con capuz pegado a la tnica; al vil, en caballera menor, o arrastrados, segn la sentencia, y con capuz suelto como le llevaban los reos de horca antes de abolirse; y el noble, en caballera mayor, ensillada y con gualdrapa negra; slo en, este ltimo caso, puede enlutarse el patbulo, previa licencia de la sala del crimen, que puede concederla o negarla ("-). Tales distinciones han desaparecido completamente en la legislacin actual de Espaa. Alaban los autores el procedimiento de la aplicacin de la pena capital por garrote, afirmando que "es la forma menos repugnante, puesto que evita la efusin de sangre, a cuya vista no debe acostumbrarse el paisano". 3. La pena de garrote en algunos Cdigos americanos. Es interesante sealar que el Cdigo penal de Bolivia, sancionado en 1834, autorizaba el fusilamiento del reo en los casos en que no fuera posible darle garrote. Incluye esta forma de ejecucin, el Cdigo penal vigente en Cuba, denominado "Cdigo de Defensa Social", promulgado en 10 de febrero de 1936. La pena debe ser ejecutada en da hbil, sin publicidad, a las veinticuatro horas de notificada la sen-, tencia firme y en el lugar y hora que designe el tribunal. A las mujeres grvidas no se les notifica la sentencia de muerte hasta pasados tres meses del parto. El garrote es an, seala un autor, bajo el actual rgimen franquista, el medio ordinario de ajusticiamiento en Espaa, La muerte por este medio, aade, no es instantnea y es ste, probablemente, el mayor de sus inconvenientes. Es de suponer que la vctima slo sufrir unos treinta segundos* hasta que el aro,.suficientemente ajustado, le aplaste el cuello, triturndoselo. Este gnero de suplicio, exige, ad?ms, una participacin muy principal del verdugo, y es repugnante para el que lo
(62) Escriche, J.. ob. cit., pg. 732.

presencia, por la congestin del rostro, y la espantable mueca con que queda el reo clavado al madero. Sin embargo, concluye, como todos estos inconvenientes no son marcados y, como este medio de ajusticiamiento elimina todo peligro de muerte aparente, nos parece un procedimiento de ejecucin adecuado y aceptable. Captulo XV FUSILAMIENTO 1. A quin se aplica este gnero de ajusticiamiento. Desde tiempos inmemoriales, se ha considerado, a esta forma de dar muerte legalmente, como la aristocrtica y noble por excelencia. Resulta harto difcil, ante la simple lgica del raciocinio, aceptar tal conclusin y explicarse por qu es ms importante exhalar el ltimo suspiro ante el pelotn de fusilamiento, que en el corbatn de hierro del garrote, suspendido en la horca, decapitado limpiamente o electrocutado aunque se aebe pensar que este ltimo procedimiento, debido a la tcnica americana, es novsimo en los anales de la criminologa. pero, desde muy antiguo, seguramente, desde que se inventaron las armas de fuego, resulta ms solemne, hidalgo y dramtico qua la ltima pena dependa del estampido de un fusil o de un revlver, que no de alguno de los recurs;s rutinarios que maneja ese tribunal unipersonal y supremo, que es el verdugo. Tan cierto es lo que acabamos ds decir, que esta muerte se halla reservada a titulo exclusivo, para las personas que se hallan asistidas de alguna condicin, de un status, de un fuero, El comn de los mortales p;dr sucumbir ante el peso inexorable de la muerte, por cualquiera otro de los innmeros procedimientos, arbitrados por la imaginacin de los especialistas; el individuo que goza de un particular privilegio, el que est caracterizado por una determinada tarea en el complejo sccial, que es la de guardin de la soberana de los Estados y de la integridad de los atributos de esa soberana, si trasgrede el principio social de la convivencia y se alza contra la ley, ser, sometida a un rgimen de excepcin y ante el piquete de fusilamiento, podr meditar, en el sin igual beneficio de morir de este o de este otro modo. Pero aqu slo se estudia la ejecucin de la pena capital, por fusilamiento, en los Cdigos criminales de los ejrcitos. Y en este sentido, no existen excepciones, pues que todas las leyes.militares de la tierra, en tiempos de paz como en tiempos de

guerra, prevn el ajusticiamiento por las balas. Se entiende que con las garantas de la libre defensa en juicio, propias de un sistema humano, y' racional, 2. Antigedad del sistema. Ya hemos dicho que el procedimiento es relativamente nuevo. Y que los anales de la historia del mundo antiguo no registran su paso, pues que se comenz a usar las armas desde fines del siglo xiv. En esos tiempos la ignicin de la plvora se efectuaba mediante una mecha. Un siglo despus, aproximadamente, se invent la ignicin por piedra de chispa, atribuyndose al rey Gustavo Adolfo de Suecia la invencin del cartucho. Alrededor "del ao 1840, segn atestiguan los diccionarios, crese la ignicin a aguja. Posteriormente aparecieron las armas automticas, cuando al fusil ordinario se le adaptaron los mecanismos necesarios para extraer la vaina despus del disparo, expulsarla, cargar de nuevo y disparar. Estos fueron los comienzos; posteriormente la tcnica perfeccion la certeza en la puntera, la precisin, la mortalidad, etctera, del fusil.

Cabe establecsr que la historia del fusilamiento es muy pobre y que no se apel a este medio sino escasamente antes del siglo xix, pero siempre aplicada a los militares. El fusilamiento se realiza en la generalidad de los Cdigos militares colocando al reo, parado o sentado, con los ojos vendados o no, atado o libre, de frente o de espaldas a un pelotn de ocho a doce soldados que, provistos de armas largas, obedeciendo a voces de mando de un oficial, descargan las mismas, sobre el pecho o la espalda de la vctima, tratando de herir el corazn. A fin de que los soldados no sepan si han herido o no al condenado, la mitad de las armas estn cargadas con plvora sola. Efectuada la descarga, el oficial que comanda el pelotn, generalmente se acerca hasta la vctima y la remata de un pistoletazo a bocajarro, que le lesiona el cerebro. A este tiro se le denomina, universalmente, "tiro de gracia". En general, existe acuerdo en la doctrina acerca de la carencia de refinamiento y de crueldad de esta clase de ajusticiamiento, que no acarrea ni humillacin ni degradacin especial, y que por el contrario asume cierto marco de marcialidad, particularmente grato para el espritu militar. Pero segn algunas opiniones discordantes, el inconveniente surge "de que aumenta el nmero de los verdugos, razn por la cual no podemos suscribir la proposicin de Jimnez de Asa y Antn Oneca. quienes, criticando, el repugnante oficio de verdu-

go, que insensibiliza y embrutece las fibras de quien lo ejerce, propugnan la supresin de tal oicio en Espaa, para lo que bastara, dicen, reemplazar el garrote por el fusilamiento, ejecutado por un grupo de soldados annimos y eventuales. Nos parece que ste na es un medio de abolir el oficio, sino de multiplicarlo, y pensamos, con Gonnet, que no debe mancharse con esta infamia a los soldados que deben defender la patria". El profesor Nerio Rojas, en la Argentina, seala que la herida de una muerte ms rpida, es la del cerebro, viniendo recin despus, la del corazn. La descarga del piquete de soldados, la recibe el condenado en el corazn. Concense, en la literatura mdico-legista, casos de procesados con lesiones mortales en el rgano cordial que han andado 80, 100 y 200 metros, que han c:rrido, que han subido escaleras, que han arrojado instrumentos contundentes contra su adversario. Y an se registran otros que, si bien son excepcionales, se han repetido, de condenados que han sobrevivido hasta 96 horas al impacto (). Por lo que algunas autoridades de la especialidad ac:nsejan ubicar el blanco de la descarga, en el cerebro del reo, y no en el corazn. 3. Legislaciones que admiten el fusilamiento para los civiles. Pero, no obstante la preferencia de la aplicacin de este mtodo de eliminacin al fuero militar, algunos Cdigos penales modernos lo aceptan tambin para los civiles. As el Cdigo penal de Bclivia, autoriza el fusilamiento del reo, en los casos en que no fuera posible darle garrote. El Cdigo penal de Chile, inspirado fuertemente en el Cdigo penal espaol de 1848, sanciona la pena as muerte, que se ejecuta en forma pblica, en da hbil y a los tres das de notificada la sentencia, por fusilamiento. El reo es conducido al lugar del ajusticiamiento, en un carruaje celular y cumplida la sentencia, se entrega su cadver a la familia o a los amigos, para darle sepultura. Las mujeres embarazadas, dispone la misma ley penal, sern ejecutadas a los 40 das del alumbramiento. El viejo Cdigo de Colombia, impregnado en la letra y el espritu por el francs de 1810, sancionaba la ltima pena por fusilamiento. Expresaba, adems, que la ejecucin se hara pblicamente, el reo vestira ropa negra, y se pregonara su delito durante el traslado de la celda hasta el cadalso, y el cadver deba permanecer en exhibicin hasta ser entregado a los fami(6.3) Rojas, N., Lesiones, pgs. 265 y sigs., Ed.

liares. Las mujeres grvidas deban ser ejecutadas pasada la cuarentena. Por una ley de 1910 se aboli la pena de muerte, y el Cdigo colombiano, en vigencia, mantiene tal abolicin. Anloga situacin se produjo en la legislacin penal ecuatoriana. El Cdigo panal de 1889, inclua la -ltima pena, que deba ejecutarse por fusilamiento y con las formalidades y solemnidades de la ley espaola de 1822. En mrito de una clusula de la Constitucin de 1906, se elimin la pena de, muerte, rgimen que pas al Cdigo penal vigente, desde 1938. El Cdigo penal de Guatemala, de 1889, no inclua la pena capital, pera una ley especial que se sancion posteriormente, en 1910, la incorpor a las penas por determinados delitos graves. Por el mismo acto legislativa se precepta que la condena debe ser ejecutada por medio de fusilamiento y ordena, como mejor garanta de la aplicacin menos frecuente posible de la grave sancin, que se agoten todas las instancias. No indica la forma de ejecucin de la ltima pena el Cdigo penal vigente en el Paraguay, pero el Cdigo de procedimiento penal establece la de fusilamiento, que debe realizarse pblicamente a las nueve horas de notificada la sentencia. La misma ley dispone la entrega del cadver a los familiares del reo "para que lo entierren sin pompa", estableciendo que la "pena de muerte no admite acumulacin, agravacin ni accesoria de ninguna especie". El Cdigo penal vigente en el Per elimin la pena de muerte, que inclua el anterior, pero sta fue restablecida nuevamente por el artculo 21 de la Constitucin del pas. En los nicos pases europeos en que subsiste la ejecucin de la pena capital para los civiles, por fusilamiento, es Italia, a travs de su Cdigo penal vigente, y Rusia sovitica. 4. El fusilamiento en la Rusia de los Soviets. La emperatriz Isabel Petrowna, historia un autor la evolucin de la penalidad en Rusia, en 1754, aboli la pena de muerte, que ya no se aplicaba desde diez aos antes. Este hecho ocurrido diez aos antes de que Beccaria iniciase su cruzada contra la pena capital, constituya el primer ejemplo de un gran pas que able, en los tiempos modernos, la temida pena. A principios del siglo xix fue restablecida para los delitos polticos y militares, rgimen que se mantuvo en el Cdigo penal de 1845, an despus de las revisiones de los aos 1857, 1886 y 1895 (*).
(64) Amor y Naveiro, O., ob. olt., pg. 30.

La Atenea, Bs. Aires, 1926.

Triunfante la revolucin comunista del aa 1917, surge una crudelsirna legislacin represiva de los "Delitos contra el Estado", siendo sus sujetos las subditos soviticos que los ejecuten, y los extranjeros que habiten en territorio sovitico, siempre que no gocen del beneficio de extraterritorialidad, habiendo de perseguirse a estos ltimos de acuerdo con lo establecido en los Tratados con las naciones extranjsras. El Cdigo no distingue en apartados los delitos contra la seguridad exterior del Estado, de las infracciones del orden interior, como suelen hacerlo los Cdigos de la burguesa. Podemos establecer, sin embargo, ciertas clases: 1' Sublevacin armada contra el Poder de los Trabajadores (art. 58, 2). Penalidad: fusilamiento, o declaracin de enemistad con ' obreros, con confiscacin de bienes, extraamiento dsl territorio de la Unin de las Repblicas Socialistas So-viticas, y privacin de derechos. 2' Induccin a una potencia extranjera a declarar- la guerra a la U. R. S. S., o suscitar una intervencin armada en el territorio sovitico, determinar la aplicacin de la misma sancin (art. 58, 5). 3" Espionaje en cualquiera de sus formas... si hubiese causado o podido causar grave dao al Gobierno Obrero y Campesino, podrse imponer la medida suprema de dsfensa social. 4 Sabotaje contrarrevolucionario, es decir, deterioro causado de propsito en los talleres estatales, fbricas, kcljoses, y dems instituciones productivas y de transportes, as como las grandes empresas del Estado, determinan la aplicacin de medidas sancionadoras que apliquen la medida suprema de defensa social: 5" Los actos contrarrevolucionarios, cometidos bajo rgimen burgus, determinan la aplicacin de la suprema medida de defensa social (05). , Pero no se agota aqu la gama extensa de delitos que estn punidos con la ltima pena, y son ejecutables por fusilamiento. Hay una segunda serie de "Delitos contra la Administracin", que pueden ser castigados de la misma manera. Y ellos son: I5 Los motines y dems actos de sabotaje contra las Instituciones Administrativas del Estado de los Obreros y Campesinos... si se ejecutasen en circunstancias agravantes muy calificadas. 2" Las cuadrillas armadas, cualquiera que fuese su finalidad, con excepcin de la directa de derrocar al Gobierno Obrero y Campesino, que ataquen a los representantes de la autoridad obrera o cualquier ciudadano sovitico, as co(65) Castro, H. de, Principios de Derecho sometico, pg. 275, Ed. neus, Madrid, 1934.

ma las organizaciones de las mismas...

si concurriesen circunstancias muy calificadas. 3' La substraccin de armas de fue-

go... si pusiese en peligro a las clases, jvenes mandos, mandos medios, altos y supremos del Ejrcito Rojo de Obreros y Campesinos, o a las tropas de Comisariado de las Comunicaciones, destacamentos con destino especial, unidades orgnicas o individuos de la Armada Obrera, as como sus miembros, agentes, o comisarios comandantes de las tropas de Administracin Poltica Unificada del Estado, encargadas de vigilarlas... si concurriesen en estos ltimos, hechos agravantes muy calificados. 45 El contrabando... si concurriesen circunstancias agravantes muy calificadas. El 12 de diciembre de 1919 se efecta, en la U.R.S.S., el primsr intento de legislacin penal orgnica, promulgndose un conjunto de preceptos, compuesto de una introduccin y ocho artculos, denominado "Principios de Derecho penal de la Repblica Rusa de l:s Soviets". En la introduccin se deca: "El Derecho penal tiene por misin proteger, mediante la represin, aquel sistema de relacionas sociales que corresponde al inters de la masa de los trabajadores, organizada como base dominante en el perodo de transicin del capitalismo al comunismo" (co). Ergo, la ley penal no tiene finalidad ms inmediata que castigar a los enemigos del rgimen imperante, un simple instrumento de dominacin poltica. En 1922 se sancion el primer Cdigo penal sovitico, que prescribe en el artculo 33, el fusilamiento para los delitos ms peligrosos contra el orden constituido. Este Cdigo fue sucesivamente sustituido, por los de 1927 y 1930, y en los proyectos que estn a consideracin del Soviet Supremo, y que pueden ser sa-ncionados en cualquier momento. Pero todos encuadran en los lincamientos que ya hemos sealado. Los bolcheviques de Rusia, apunta Jimnez de Asa, han usadp del fusilamiento como el ms expeditivo medio revolucionario, y ve en este procedimiento, en el mantenimiento y abuso de la pena de muerte, uno de los ms censurables errores del rgimen punitivo ruso ("). La ms grave de las medidas de defensa social de naturaleza judicial-correecional, es el fusilamiento, seala Cusllo Caln. Admite pues, este Cdigo la pena de muerte, aun cuando no la denomina "pena", siao "me(68) Cuello Caln, E., El Derecho pe~i(il de las dictaduras (Rusia. Italia, Alemania), pags. 83 y Bigs., Ed. Bosch, Barcelona, 1934. (67) Jimnez de Asa, L., Derecho penal sovitico, pgs. 101 y sigs., Ed. TIp. Arg., Bs. Aires, 1947.

dida de defensa social". El artculo 21 la rapidez y ejemplaridad al castigo". Y otro establece con las siguientes palabras: En cometarista reor/ la argumentacin anla lucha contra los delitos ae naturaleza terior, afirmando: "En el Fuero comn se ms grave que amenacen los fundamentos ejecuta la pena capital empleando el gadel rgimen y la organizacin del Estado rrote, que es la forma menos repugnante, sovitico se emplear el fusilamiento como puesto que evita la efusin de sangre, amedida extraordinaria de defensa sedal cuya vista no debe acostumbrarse el paipara la de/ens-a del Estado de los traba- sano. i\o existiendo la misma razn para jadores, en los casos expresamente previs- los militares; necesitndose, sobre t;do en tos en los artculos de este Cdigo y campaa, una gran rapidez en su ejecucin, mientras no sea abolido por el Comit eje- incompatible con los preparativos de tacutivo central de la U.R.S.S. El Cdigo blado, verdugo y dems que se emplean en impone el fusilamiento, prosigue el trata- la jurisdiccin ordinaria, y siendo convedista espaol, para un gran nmero de niente que la militar se valga de sus prodelitos. En este punto, sin duda, es el C- pios medios, es muy acertada la forma que digo ruso el ms severa entre los existen- establece la ley, conforme en esto con totes, severidad que contrasta con el tono dos los Cdigos militares europeos". suave y humano que predomina en la maEl procedimiento usado para el ajusyora de las restantes medidas defensivas. ticiamiento- es anlogo en la mayora de las El texto legal presenta el fusilamiento co- leyes militares. Un piquete del cuerpo al mo una medida puramente provisional, que que pertenece el condenado, es el que geneslo se aplicar hasta que su abolicin sea ralmente ejecuta la sentencia, y si no lo decretada por el Comit ejecutivo central de hubiera, designar la autoridad militar el la Unin. Por ahora, no obstante el arrai- Cuerpo de donde ha da tomarse el piquete. gamiento del poder sovitico, no parece Con ello busca el legislador la ejemplaridad llegado el momento de su supresin, pues del castigo. El piquete encargado de la en los dos proyectos de reforma de la ac- ejecucin, se sita frente al sitio en que tual legislacin penal ha poco elaborados la misma deba ejecutarse, y formando (en 1930, uno debido a una comisin pre- perpendicular estn todos los dems que sidida por el comisario del pueblo N. Kri- asistan al acto, que se procura representen lenko; el otro, por una comisin presidida a los restantes cuerpos de la guarnicin. El por Schirwint), en ambos contina man- re> va de uniforme, dejndosele reconciliar tenindose la pena capital ( B 8 ). brevemente con el sacerdote que le acom5. El fusilamiento en el Derecho penal paa e inmediatamente es pasado por las militar. La totalidad de los Cdigos mili- armas. Despus tocan marcha todas las tares del mundo, sin distincin del arma bandas y desfilan las tropas delante del de que se trate, y asimismo, en tiempos de cadver. El cadver puede ser entregado a guerra como de paz, establecen el fusila- los parientes del reo, pero generalmente se miento, como el medio por antonomasia, les prohibe sepultarlo con pompa. para la aplicacin de la pena suprema. En Esta es la forma, detalle ms o menos, la discusin que sobrevino en la doctrina de ejecutar al reo asistido del fuero militar, espaola, con posterioridad a la sancin del cuando es condenado a la ltima pena por Cdigo de 1884, acerca del ajusticiamiento fusilamiento. Hasta el momento, la doctripor medio de garrote o por fusilamiento, na no ha sugerido un rgimen distinto surgieron algunas 'undamentaciones sobre para eliminar a los desdichados que estn la aplicacin de esta ltima forma de con- sujetos a la pena suprema, sin perjuicio dena capital, a los militares. Dijo enton- de los inconvenientes de orden humanitaces uno de los comentaristas: "Llamado a ria y psicolgico que se esgrimen contra el optar entre el fusilamiento y el garrote, ajusticiamiento provocado por una desprocur el legislador conciliar los distin- carga de fusilera. tos aspectos del problema, estableciendo que la pena, de muerte se ejecutara en la Capitulo XVI forma prevenida por la ley ordinaria (agaLA EJECUCIN POR ELECTROCUCIN rrotamiento), siempre que recayere en reos no militares o en mujeres; y cuando se im1. Generalidades^ He aqu el sistema pusiere a militares, stos fuesen pasados predicado como el ms perfecto de cuantos por las armas, empleando tambin igual se han creado, expresivo de la tcnica momedio, sin distincin alguna, cuando se ca- derna y fundamental en la revelacin mareciere de otros y hubiere necesidad de dar ravillosa del fluido elctrico. Si la guillotina pudo significar, desde el punto de (68) Cuello Caln, E.. El Derecho penal de Ruvista de la mecnica un formidable avance sia Sovitica, pgs. 83 y siga.. Ed. Bosch, Barcesobre los instrumentos arbitrados por la lona, 1931.

Inventiva de la criminologa, cmo na pensar que la "silla elctrica" constituye la ltima palabra, en el oficio de aplicar la pena suprema? Por lo pronto, un tratadista espaol, refirindose a la electrocucin, seala que el vocablo importa un "enorme barbarismo del lenguaje", que ya se ha incorporado al tecnicismo del Derecho penal, y explica el mecanismo del ajusticiamiento por medio de la electricidad, diciendo que significa "el procedimiento de ejecucin de la pena de muerte, mediante la aplicacin al reo, valindose de un artificio mecnico, de una rpida e intensa corriente elctrica. De decirse esto de algn modo, agrega, debi decirse electroejecucin. El procedimiento
fue iniciado en los Estados Unidos, que es

se contrajeron con tal fuerza que, uno de los dedos se le incrust en la mano. Conceptuando los ejecutores que ya la
muerte se haba producido, suspendieron la corriente y, desatada la vctima, empez a alzar el pecho, haciendo inauditos esfuerzos para respirar; se le entreabrieron las mandbulas, dejando escapar una espuma sanguinolenta, en medio de impresionantes sonidos inarticulados. Los ejecutores lo colocaron nuevamente en la silla, con el evidente propsito de suministrarle el "tiro de gracia", pero el disposilivo se descompuso y hubo que esperar un arreglo de

emergencia. Restablecido el funcionamiento del aparato de muerte, las esponjas de contacto, que deban estar impregnadas de agua salada, se haban .secado, y .empezaron a brotar chispas entre los electro-

donde se practica. El sentenciado es sentado en un silln de metal y sujetado a l. Se le pone, adems, en la cabeza un casquete, tambin metlico. Todos estos cuerpos de metal estn unidos por los oportu-

dos y la piel del ajusticiado, formndose

un trgico arco voltaico que produjo la

muerte por efectos de una autntica quemazn. Este horroroso espectculo provoc una intensa reaccin en la opinin

nos hilos conductores a una mquina elctrica que, tan pronto como se establece el

contacto, simplemente oprimiendo un botn, enva de un modo rpido una corriente elctrica de gran tensin, ms que suficiente para producir la muerte instantnea azi reo" (). El sistema es particularsimo de la justicia nenal americana, radicndose el empleo, por primera vez, de la electricidad para el ajusticiamiento, en el Cdigo penal de Nueva York (1889), en que se introdujo una modificacin al sistema anterior, establecindose la ejecucin privada de la pena capital, que se realizara "haciendo pasar a travs del cuerpo del condenado, una corriente elctrica de intensidad suficiente para matarlo". La primera ejecucin se realiz en 6 de agosto de 1890, en la prisin de Sing-Sing. Fue una premire harto desgraciada, segn comentan los tratadistas penales y la prensa de la poca. El reo, tn asesino de nombre Kemmeler, haba sido objeto de un atuendo especial para las circunstancias; se le haba rapado la cabeza, se le haban desgarrado las ropas en las piernas y espalda, con el evidente propsito de que la corriente letal actuase directa y enrgicamente. El condenado fue asegurado a la silla, cubrindosele la cara con un capuchn, y colocndosele un solideo sobre la cabeza, para transmitir la corriente elctrica. Una vez establecida la corriente, el cuerpo del desdichado, fue vctima de horrorosas convulsiones y comenz a dar saltos tremendos, a pesar de las ligaduras que lo sujetaban, y sus manos
(69) Enciclopedia Jurdica Espaola, nota de
Enrique de-Benito, t. 13, pg. 337.

pblica contra la silla macabra. Es interesante recordar que en ocasin del homenaje nacional organizado en honor del "ma-

go de la electricidad", Edison, contest la felicitacin que en tal ocasin le enviara el

Presidente Roosevelt, con un cablegrama que deca: "Estoy de acuerdo con usted

en que la electricidad representa un gran beneficio para la humanidad. Pero me entristece profundamente el pensar que un invento mo sirva para quitar la vida a infelices, por medio de la silla elctrica". 2. El perfeccionamiento de la mquina y sus opositores. Las deficiencias que se advirtieron en las primeras ejecuciones, por electroejecucin, fueron superadas mediante recursos tcnicos adecuados, pero el sistema est an lejos de concitar la opinin unnime de los autores. "El procedimiento ha sido preconizado como el mejor. Se ha dicho de l que era el ms seguro, el ms rpido y el ms humano, porque

suprime la vista horripilante del reo ahorcado o agarrotado, y no hay golpe sangriento como en la guillotina. Pero tambin ha sido muy discutido, pues no es el ms seguro procedimiento ni el ms rpido, pnrque no siempre provoca la muerte instantnea del reo y, por lo tanto, no disminuye los sufrimientos as ste. Lacassagne, en su estudio sobre la pena de muerte, rechaza la electrocucin... Pero bien ideado el mecanismo y bien administrada la pena, es el menos atroz de los procedimientos empleados en el da por los pueblos cultos. En realidad, procedimiento que suprima del todo

el sufrimiento y el. error, es imposible idearle" (). El juicio de otros autores, especialmente nuestros, es mucho ms categrico y adverso a la silla elctrica. Comentando la introduccin de la electricidad como alternativa con el fusilamiento, en uno de los proyectos del Cdigo penal en la Argentina, presentado por los doctores Pinero, Rivarola y Matienzo, en 1891, sostiene un tratadista argentino, que en consideracin a las impresiones producidas con motivo del primer caso de electroejscucin, en la crcel as Sing-Sing, "este medio de ejecucin es con mucho, el peor y el ms inhumano". Son ciertamente poco frecuentes los casos de musrte aparente registrados en el uso de la silla elctrica, pero probablemente numerosos de ellos escapaban al contralor de la opinin pblica y aun de la doctrina. Pulido Fernndez, ocupndose del tema, cita algunos. En uno se trataba de un criminal que, sometido a una corriente de 4.600 voltios, pudo ser retornado a la vida, sometindolo a un tratamiento de respiracin artificial y tracciones rtmicas de la lengua. En otro caso, sometido el delincuente, durante medio minuto, a una. corriente de 1.800 voltios, ss contrajo su cuerpo en tal forma que rompi las ligaduras y, cesada la corriente, advirtise que su corazn reanudaba su ritmo y recomenz a respirar. En la ciudad de Nueva York se utiliza, para el procedimiento, corr antes de 1.500 \oltios. Un mdico legista, estudiando los efectos de la corriente sobre el organismo humano, apunta que desde el principio de la ejecucin, sa suspende la respiracin, y la sensibilidad queda abolida, pero si se interrumpe el proceso a los diez segundos, se comprueba que el corazn late enrgicamente y la respiracin se restablece. (T1). Lo que evidencia la no supresin del sufrimiento, ni la celeridad en el propsito de eliminar, radicalmente, la potare vida sometida a tales experiencias. 3. Vigencia de la electroejecucin en Amrica. El sistema que acabamos de analizar es evidentemente impopular ya que no ha encontrado emuladores en las legislaciones extranjeras. No es improbable tambin, que la falta de esta difusin sea atribuble a lo costoso del procedimiento y a la falta de los dispositivos apropiados. Pese a las controversias, el procedimiento se aplica en la actualidad, en numerosos Estados de la Unin, entre ellos el de
(70) Enciclopedia Jurdica Espaola, nota citada anter'ormente, y t. 12, pg. 906. (71) Balthazard, V., ob. cit., pg. 278.

Nueva York, Oho, Massachusetts. En otros Estados se utiliza el sistema tradicional ingls, de la horca. Y en Nevada, en el ao 1925, se introdujo un sistema que tiende a eliminar las rplicas que se hicieron contra uno y otro medio de ejecucin. Se apela a un gas venenoso que ahorra, segn afirman sus panegiristas, muchos de los inconvenientes e intiles sufrimientos de la horca y de la electroejecucin. Captulo XVII OTRAS FORMAS DE EJECUCIN 1. El descuartizamiento. El genio creador del hombre, a travs de las edades, para intensificar el sufrimiento del prjimo y hacerle desear vivamente la muerte, como una liberacin, ha ofrecido expresiones acabadas te perfeccin. De los numerosos modos de acarrear el fin de la existencia, en nombre de la legalidad, que hemos estudiado, cabs mencionar algunos que no por su escasa difusin han dejado da ser utilizados en otros tiempos y en el seno de otras comunidades humanas que los que conocemos actualmente. Entre esos medios se encuentra el descuartizamiento, que con diversidad de matices fue utilizazdo desde los tiempos ms remotos. Esta forma de ejecutar la sentencia de muerte, que consiste en dividir un cadver hacindola cuartos de donde procede el vocablo, arroja precedentes legislativos o de viejas prcticas de algunos pueblos, que tenan por finalidad un refinamiento en la aplicacin de la pena capital. Incluso en nuestros das algunas tribus indgenas apelan a esta correctivo. Y no hemos de referirnos al descuartizamiento del cadver, como mxima infamacin de algunas ordenamientos penales, sistema que se reconoce hasta das 'relativamente prximos en Inglaterra y en otros passs, sino al 'modo de ajusticiar atando las extremidades superiores y las inferiores del condenado a cuatro caballos, los que, debidamente azuzados, arrancan la marcha en direcciones opuestas y a los pocos instantes, entre horribles clamores, despedaza el cuerpo sometido a la brutal tensin. Un ejemplo de esta barbarie ha sido recogido por los anales de la historia americana con el ajusticiamiento en esta forma, al que fue sometido Tupac Amar, revolucionario peruano, cuyo verdadero nombr era Jos Gabriel Ccndorcanqui, descendiente de los incas que despus de estar algunos aos al servicio de los conquistadores se sublev, al frente de varios millares de indgenas. Al ser vencido y capturado, Tupac Amar fue sometido al terrible su-

plicio del descuartizamiento por cuatro caballos, con lo que se pretendi brindar una soberana ejemplaridad a los que pudieran imitarle. 2. La picota. Explica Escriche este singular y si que original suplicio, ampliamente difundido durante la conquista de Amrica, como el rollo u horca que suele haber a las entradas de los lugares, donde ponen las cabezas de los ajusticiados o los reos a la vergenza pblica. La pena de poner a los reos a la vergenza en la picota no est ya en uso entre nosotros. La picota, dice un sabio ingls, es en Inglaterra la ms mal ordenada de todas las penas: se abandona en ella al delincuente al capricho de los individuos; de que resulta que este extravagante suplicio tan pronto es un triunfo y tan pronto la muerte. Un literato fue condenado hace algunos aos a la picota, aade el tratadista espaol, por un libelo; y el tablado fue para l una especie de liceo, pasndose toda la escena en cumplimientos entre l y los espectadores. Mas un hombre condsnado recientemente a la misma pena por un vicio crapuloso, fue inmolado brbaramente por el populacho. El penalista D. C. Bernaldo de Quirs, expresa respecto del suplicio al que nos referimos: "El posts de piedra erigido en los antiguos pueblos de Castilla y destinado a la ejecucin de las penas. Se le llama tambin rollo; y estos dos nombres expresan un doble aspecto distinto de las dos cosas. Materialmente, el pilar en que consiste es rollo en el cuerpo; picota, en la culminacin. Mientras, simblicamente, la palabra rollo expresa una idea poltica (la soberana territorial con la jurisdiccin" inherente) y la de picota es, hoy por hoy, la estatua del Derecho penal antiguo. El origen de la picota, aade, est indudablemsnte, en los viejos troncos de rboles (arbcr infelix de los romanos) a que s sujeta al justiciable adventiciamente para aguardar el juicio y la pena... Levantada, de ordinario, en la plaza del poblado, la picota sirvi para la ejecucin ante el pueblo de los castigos corporales y afrentosos que constituyen casi todo el sentido de la penalidad municipal; y asimismo para la exhibicin de los restos de los ajusticiados en la jaula de piedra que suele rematar la picota en uno de sus tipos arquitectnicos ms repetidos" ( 7 2 ). El autor que acabamos de transcribir se ha ocupado especialmente de la utilizacin proficua de este medio de tormento y de ejecucin en la Amrica espaola.
(72) Enciclopedia Jurdica Espaola, rota de
C. Bernaldo de Quirs. t. 24, para. 797 y 798.

En un dramtico libro dado a conocer en el ao 1924, en La Habana (Cuba), intitulado La picota en Amrica, Bernaldo de Quirs describe los tres tipos de picota que fueren utilizados en el Nuevo Mundo: a) el tipo originario, que se reduce a un simple cilindro alargado que, al terminar, se aguza en forma cnica; b) la columna adquiere base, el fuste se decora con un blasn y el tronco florece en capitel, sostn de un cuerpo ornamental; se trata del tipo evolutivo; c) El tipo involutivo se caracteriza por la prdida del fuste de la columna reducida de manera que se presenta como una planta que no pudiera dar tallo. La picota es, dice el mismo autor, la estatua representativa ds la penalidad durante una larga poca que va desde los siglos centrales de la Edad Media hasta principios del siglo xix. Agrega que, por lo general, esta c:lumna o poste fue el propio rollo jurisdiccional del lugar respectivo, y que en la asociacin ntima que con la picota mantisne el ro'lo, es la totalidad, el conjunto de la institucin; la puerta, su ejercicio penal. Los diversos oficios de la picota, aade, fueron: vergenza, azotes, mutilaciones y pena de muerte. Pero lo ms interesante de todo es que al referirse al ministril de la picota, seala que escasearon los maestros, oficiales y aprendices de las artes de la degollacin, de la suspensin, del garrote, de las operaciones menores de ciruga, o del arte cisorio penitenciario, ccasionando a veces una paralizacin de las actividades judiciales. Cita al doctor Ricardo Levene, quien refiera que "la Real Audiencia de Buenos Aires conden en ms de un caso a verdugo por diez aos y autorizaba a encomendar el oficio de verdugo perpetuo a los primeros reos que merecieran pena de muerte, conmutndoles dicha pena".

Capitulo XVIII
LA EJECUCIN DE LA PENA DE MUERTE Y LA LUCHA DEL ABOLICIONISMO

1. Soluciones intermedias. Hemos analizado las ms conocidas y usuales formas

de aplicacin de la pena de muerte en el

Derecho antiguo y moderno, sealando las caractersticas de cada una de ellas, los beneficios y ventajas que le asignan sus panegiristas y asimismo las reacciones y rplicas de sus opositores. Desde luego, por conceptuarlo ajeno a nuestro estudio, he-

mos marginado el problema de la ejecucin en s; las tendencias de aquellos autores y corrientes de opinin que siguen creyendo en la eficacia del castigo supremo, ya sea como medio de represin, de prevencin, ds intimidacin y ejemplarizacin, as como enfocado como una medida de seguridad y

defensa social. Tampoco hemos credo de nuestra competencia analizar la argumentacin tan abundante de los abolicionistas, comenzando por el marqus de Beccaria y siguiendo con la Isgin de eminentes expositores de las teoras humanitarias que han venido clamando por la eliminacin de una medida, que conduce a gravsimos e irreparables abusos. La controversia continuar, sin duda alguna, mientras en algn Cdigo perdido de la tierra se incluya este "remedio" a los males que la delincuencia acarrea. Descartando que l:s regmenes polticos muchas veces menosprecian los devaneos de la ciencia y la doctrina, cuando se trata de asegurar aunque por corto tiempo, en definitiva la estabilidad de sus reinados, olvidando, la sabidura de aquella conclusin, que dice: "Las bayonetas sirven para muchas cosas, menos para sentarse sobre ellas"... Pero entrando simplemente en el campo de los autores y tratadistas, que reconocen la necesidad de mantener la pena suprema en los Cdigos, para contrarrestar evidentemente la accin funesta y deletrea de los elementos antisociales e inadaptables a un mnimo ordenamiento jurdico, cabe destacar que se han odo voces que propugnan una humanizacin paulatina y una suerte de dulcificacin del trgico recurso legal que estudiamos. El desidertum en este punto consiste en eliminar la ferocidad de la ejecucin, tanto para el desdichado que est sometido a ella, como para las personas que, por diversos motivos, deben hacerse presentes en la ceremonia, como para la opinin pblica en general qus lee la crnica y puede ser una vctima indirecta de la compasin o de la imitacin. Por lo pronto, la mayora de los Cdigos que admiten la pena suprema, han consolidado la tendencia de matar sin hacer sufrir o haciendo sufrir en la medida ms nfima pasible. En la antigedad clsica, y casi sin excepcin, la muerte sobrevena despus de los ms crueles sufrimientos, inspirados en el propsito de dar una leccin de ejemplaridad a los dems. Fn esta orientacin, la literatura criminolgica est pictrica de horrorosas escenas, desarrolladas en torno de un ajusticiamiento en l que la muerte ya haba sellado, para siempre, todo signo de vida y proseguan los torturas y los suplicios sobre los restos inermes de la vctima. El movimiento inicial, en la historia del Derecho positivo, en favor de la supresin de esos exponentes de inhumana conducta, debe radicarse en la Revolucin francesa de 1791, que intern el Derecho penal,

en este aspecto, por cauces nunca frecuentados. Al decretar que la pena de muerte consistira "en la simple privacin de la vida" dise un paso definitivo en esta nueva direccin, siendo remarcable el beneficioso, efecto que este texto haba de provocar, en la mayora de las legislaciones, que se inspiraren en la ley penal francesa. Los medios anacrnicos y brbaros de imponer el suplicio de la rueda, la hoguera, la mutilacin paulatina y a la vista de un pblico mitad horrorizado mitad enardecido, la horca, la decapitacin por el hacha del verdugo, etctera, han sido eliminados paulatinamente, para dar lugar a nuevos sistemas ms respetuosos de la dignidad de la vctima como de la opinin pblica en general. Desdichadamente, la presencia da regmenes polticos sin la mnima concesin a la nobleza y a la piedad, restauraron ciertas prcticas y erigieron nuevos altares, donde se inmolaron, por cientos y por miles, los infelices que fueron puntualizados como "enemigos del rgimen". As, la Alemania de Adolfo Hitler restableci la decapitacin de los condenados polticos, y fue preciso acudir a las reservas de verdugos aun importando algunos de otros pases para ejecutar, en medio de diablicas exaltaciones de violencia y horror. .Y tambin el mismo genio malfico invent l, o sus cientficos los hornos crematorios, las cmaras letales y los vagones de ferrocarril perfectamente hermticos, donde cierta desgraciada "hacienda humana" pag con muchas vidas inocentes el pecado de no comulgar con las nuevas y sangrientas doctrinas. Pero sobre los tronos de la barbarie/se ha elevado el clamor de la justicia y eri el cielo de Nuremberg. por muchos das, se alz el espectro de las horcas levantadas para los jerarcas que haban colmado la capacidad de la ley penal nacional y la del orden internacional. 2. La ejecucin publica y la ejecucin privada. La ley brese paso y lo que resta de humano en el hombre se va imponiendo entre marchas y contramarchas. Se ha desvanecido la era de las ejecuciones pblicas -de la pena de muerte, con su secuela de horror, y la casi totalidad de los Cdigos de la materia, aseguran que la ltima pena se ejecute dentro de un imprescindible marco de severidad, para no daar intilmente las ltimas fibras morales de la vctima y no provocar reacciones en el nimo de los pueblos. La evolucin de la ejecucin pblica a la privada, seala un autor, fue paulatina. Se empez por acordar el derecho de sepul-

tura al ajusticiado; se sigui por abolir la exposicin del cadver y el cortejo del reo desde la crcel al tablado, llevndosele en lo sucesivo, en un carro celular y se culmin con la supresin del pblico en la ejecucin, que, en lo sucesivo, fue realizada en el interior de las prisiones, ante un

barie de los primeros tiempos, ms tarde la publicidad absurda y perniciosa, el exhibicionismo grosero. Luego se impusieron soluciones que substituyeron a un tipo de ajusticiamiento por otro, que cause menos dilacin y menos dolor. Y por ltimo, han surgido los parciales de nuevas teoras
cientficas que sugieren, dar a elegir al

corto nmero de funcionarios y testigos.

Razn de sobra asiste al maestro Carrara

propio condenado, el gnero da muerte quese le ha de aplicar. "Si se quiere llegar,

cuando, analizando la transformacin de la ejecucin pblica en privada,, escribe: "Nosotros ciertamente concordamos en que si el suplicio capital debe existir, ser menos daoso si se lo ejecuta en secreto, pero no aceptamos que de este modo se convierta en til, ni mucho menos en justo, ni legtimo, ni necesario. S3r un mal menor, pero ser siempre un mal" ( 7 3 ). 3. Signos de contramarcha. -Marcas de retroceso, en ese aspecto de la ejecucin, han sido registradas en algunos pases donda se han entronizado despotismos, como Italia, donde en la ley dictada en 25 de diciembre de 1926, que instituy la derogada pena de muerte, dispuso que se la ejecutase en privado, "salvo que el ministro de Justicia dispusiese la ejecucin pblica"; este rgimen fue mantenido tambin por el Cdigo penal de 1930. En un pas americano, en el ao 1939, se produjo tambin un epis:tio, de retroceso, cuando el entonces dictador, mand que se ejecutase ante un pblico que no baj de veinte mil personas, a un sacerdote eme haba incurrido en reiterados y repetidos delitos sexualas. En la Alemania del na cismo y en la Rusia sovitica, las ejecuciones fueron pblicas y estaban rodeadas de un "climax" sensacional, propicio a la exaltacin de las pasiones populares; tendientes a crear un ambiente de terror entre los adversarios del rgimen y de enardecimiento entre los parciales. Pero estas dolorosas excepciones no deben conducir a la negacin de los grandes progresos que se han legrado en el punto y que preanuncian nuevas conquistas positivas. 4. Paliativas en la ejecucin de la ltima pena. El espritu de solidaridad social que anima los avances del progreso jurdico, en los ltimos tiem-pos. ha inducido a los espritus ms selectos, si no a propugnar sin reatos la abolicin de la pena de muerte, por los slidos argumentos que se esgrimen en este sentido, por lo menos a colocar un poco ms de amor y piedad en el cumplimiento de la tremenda consigna. As. se ha' ido evolucionando y superando las etapas de primitivismo y de bar(73) Carrara. F.. Proqramma del corso di Dirit-

afirma uno de los partidarios de las nuevas corrientes, en la medida de lo posible, a la mayor humanizacin de la ejecucin

de la pena de muerte, creemos que podra ella basarse en los extremos siguientes: 1' Previa adopcin, por la ley, de tres procedimientos para la ejecucin de la pena de
muerte, que podran ser la electrocucin, la horca o el veneno. 2' Derecho dal reo a elegir el procedimiento con arreglo al cual debera ser ejecutada la pena; y, en su defecto imposicin de la misma por si medio que fuese ms apropiado, atendida la resistencia del reo. 3' Reduccin al mnimum posible del tiempo a transcurrir entre la notificacin de la sentencia firme y la

eiacucin. 4' Previa anestesia del condenado, para evitar el padecimiento. 5 Supresin de toda publicidad de la ejecucin capital, y substitucin de la misma por determinada medida; por ejemplo: exhibicin del cadver a los reclusos del establecimiento penitenciario en el que fuera, ejecutada la pena y a una corta representacin de vecinos del lugar an que tuviera efecto, etctera. 6 Observancia de ciertos
preceptos tradicionales en el Derecho: suspensin de la eiecucin en la mujer embarazada o parturienta, etctera". (Enrique-

de Benito.)

Captulo XIX
LA PENA DE MUERTE EN EL DERECHO ARGENTINO

to crimirtnl, "Parte general", v. 2, pg, 47, Florencia, 1924.

1. Antecedentes y legislacin nacional. Si bien por una coincidencia feliz de opiniones y seguramente bajo la presin de los sentimientos nacionales, la pena de muerte no ha sido objeto de las enconadas ccntroversias que refleja la doctrina extraniera no nos han faltado eminentes defensores de la suprema sentencia, y, muchas veces, la opinin ha reclamado, en forma clamorosa, este diaue a las pasiones antisociales e incontrolables. Por otra parte, durante muchsimos aos, despus de la consolidacin nacional, nos hamos regido por los principios legislativos da la metrpoli, donde la pena capital se mantuvo en estricta vigencia. Recin en el ao 1867. con la terminacin de la redaccin del Proyecto Tejedor de Cdigo penal argentino, comenz la era de la implanta-

cin de normas propias. En uso y ejercicio de la acullad acordada a las provincias, por la Constitucin de 1853, varias de ellas comenzaron a darse sus propios Cdigos penales. En la provincia de Buenos Aires sancionse, en 1877, el de Tejedor. En Crdoba, el Proyecto as Villegas, Ugarriza y Garca, aunque debe subrayarse que an posteriormente, algunos Estados provinciales siguieron aplicando el sistema penal de las leyes espaolas. Rasgos dominantes y comunes da toda la legislacin colonial de la Amrica espaola, son la arbitrariedad, la desigualdad y la inhumanidad, segn seala el tratadista Peco. Y estas caractersticas no podan menos que infiltrarse aun en los Cdigos locales o proyectos primitivos de esta parte del mundo. 2. Primeras medidas penales argentinas. Al margen, o sobrepuestas a las normas de la legislacin hispnica, los primeros gobiernos patrios sancionan algunas disposiciones que entroncan directamente con nuestra materia. En 21 de junio de 1810, la Primera Junta dicta un riguroso decreto por el que castiga, hasta con la pena de muerte, a las personas a quienes se encontrare'"armas del rey contra los bandos en que se ha ordenad:; su entrega". Por la misma resolucin se dispone, que sea "arcabucsado, sin otro proceso que el esclarecimiento sumario del hecho, todo aquel a quien se sorprendiese correspondencia con individuos de otros pueblos, sembrando divisiones, desconfianzas o partidas centra el actual gobierno". Al ao siguiente, el Triunvirato dicta un bando castigando con la horca el hurto simple por valor de cien pesos, en dinero o en especie, y el robo calificado, por cualquier cantidad que fuere. Se deroga todo fuero o privilegio y se ordena que los culpables sean juzgados militarmente. En 3 de abril de 1812, el Triunvirato impone para, los corsarios armados en nuestras costas, el fusilamiento, sin forma alguna de proceso. En 18 de junio del mismo ao, se dicta una resolucin, conminando con la pena capital a los espaoles que comprasen armas o prendas de uniformes de los regimientos del pas. La Asamblea del ao XIII, en sesin del 23 de marzo, ordena que los culpables de desercin del ejrcito, sean pasados per las armas. En 28 de marzo d3 1815, el director supremo, Alvear, conmina con la ltima pena a todos los que atentasen contra el sistema de libertad e independencia del pas. En 14 de marzo de 1820, aparece un bando castigando con la ltima pena, por fusilamiento, diversos delitos privados. Recin en el ao 1852, el director provisorio de la Confederacin, general Justo

Jos de Urquiza, vencedor en Caseros sobre el' dictador Rosas, prohibe y fulmina como delito de traicin a la patria, la confiscacin general de bienes y por otro decreto declara abolida la pena de muerte para los convictos de delitos polticos. El l v de mayo de 1853, se sanciona la Constitucin Nacional, que prohibe las ejecucin as a "lanza y cuchillos" y la pena de muerte por crmsnes polticos, as como los azotes y ei tormento por iguales motivos. El Cdigo penal de 1886, que rigi hasta 1922, en su artculo 54, estableca, entre otras penas, la de muerte. El artculo subsiguiente dispona: No se impondr pena de muerte cuando slo haya prueba de presunciones por vehementes que sean. En los siguientes, preceptos se estableca que la ejecucin de la pena de muerte tendr lugar dentro del establecimiento en que se encuentre el condenado, quien ser asistido por el sacerdote o ministro del culto, cuyo auxilio hubiera solicitado o aceptado. El juez de la causa har constar la ejecucin de la pena en un acta que se unir al proceso. Esta acta y la sentencia se publicarn por dos diarios o peridicos de la localidad. Todos estos principios importan un proceso evolutivo con referencia al Derecho positivo de las naciones, ya que se restaba al acto del ajusticiamiento todo el lamentable espectculo que, penalistas de la talla de Pacheco, en Espaa, consideraban como muy recomendable. La aplicacin de la pena capital en el interior del establecimiento penitenciario, sin la presencia de muchos testigos y s con la de un sacerdote de la confesin religiosa del reo, en caso de que ID aceptara, significaba un adelanto- dasde el punto de vista de la criminologa y de la piedad humana. En el articulo 58 del mencionado Cdigo se prescribi que el cadver del ejecutado ser entregado a sus parientes, si lo pidiesen al juez de la causa; pe.ro no podrn enterrarlo con pompa, incurriendo, de lo contrario, en la pena de arresto de un mes a un ao. Estas prcticas, tan adelantadas, se hallaban complementadas con otras no menos saludables: No se impondr la pena de muerte a las mujeres, a los menores de edad y a los mayores de setenta aos. Si alguno de los expresados en el prrafo anterior, cometiere un delito que merezca pena de muerte, ser condenado a penitenciaria por tiempo indeterminado (art. 59). Los Cdigos posteriores y algunos proyectos de reforma a la ley penal, eliminaron la pena de muerte. Actualmente no rige en nuestro Cdigo, como obedeciendo a las

tendencias abolicionistas que han ganado nuestra doctrina. Aunque no faltan voces solitarias que reclaman su sancin: en nuestro pas no se pide la pena de muerte, sino como correctivo de la supuesta blandura de la penalidad del Cdigo. Se olvida que, la criminalidad tiene que amenguar, no porque el Cdigo establezca penas de larga duracin, sino por la aplicacin severa, justiciera e igual, de las penas, sean las que sean. La reorma de la ley 4189 prodigaba los aos de presidio y penitenciara, a pesar de lo cual la criminalidad no disminuy ( 7 4 ). Pero la eliminacin de la pena capital no sobrevino da repente: en efecto, el Cdigo penal proyectado por los juristas doctores Norberto Pinero, Rodolfo Rivarola y Jos Nicols Matienzo (18-91) que ha influenciado en gran parte al Cdigo penal vigente, a travs del proyecto de 1906, admita la pena de muerte, con la innovacin consistente en que la ejecucin deba aplicarse por medio de la electricidad o por fusilamiento, "creyendo que eran medios ms adecuados para las ejecuciones. Tal vez este precepto era una especie de reaccin contra la sentencia que haba dictado el juez doctor Martnez en la causa seguida a un delincuante famoso, el cura de Olavarra, a quien haba condenado a muerte por la horca" ( 7 5 ). Igualmente conserv este castigo, el proyecto de 1906, base fundamental del Cdigo actual. La comisin estuvo integrada por los profesores y tratadistas de la materia, doctores reazley, Rodolfo Rivarola, Diego Saavedra, Cornelio Moyano Gacita, Norberto Pinero y Jos Mara Ramos Meja, y a pesar de las reformas importantes que introdujo en el rgimen vigente, conssrv la pena capital, contra la autorizada opinin de los doctores Beazley y Rivarola. En el proyecto de Cdigo penal de 1917, base del actual, se suprimi todo lo relacionado con la aplicacin de la pena de muerte, siendo sustituida por otras que comportan un avance, de acuerdo con la ciencia penal positiva de los pases ms cultos y civilizados. 3. Juicio de la doctrina nacional. En cuanto a la doctrina, si bien algunos tratadistas llegaron a sostener la necesidad de la pena de muerte en determinados momentos de la evolucin social del pas, todos se hallan de acuerdo, o poco menos, en que la penalidad era cruenta y deba aspirase a su eliminacin en el correr del tiempo. El estado de espritu de nuestros

primeros y ms calificados penalistas, se halla bien reflejado en el despacho de la Comisin Especial de Legislacin Penal y Carcelaria, que adhiri al criterio abolicionista del autor del proyecto de 1906, presentado por su aut:r, el doctor Rodolfo Moreno (h.), a la Cmara de Diputados de la Nacin, en el ao 1916. Deca el despacho, que fue aprobado por la unanimidad de los miembros de la nombrada Comisin, a travs de la palabra del informante: "La supresin de la pena de muerte, verificada en el proyecto, tiene ms carcter doctrinario que prctico, puesto que en el hecho las ejecuciones capitales se encuentran fuera de nusstro sistema represivo. Doctrinariamente, la cuestin de la pena de muerte es una de las que ms se debaten en el terreno del Dsrecho y de la ciencia penal. No hay escuelas que la sostengan o la contraren en absoluto, puesto que en todas hay abolicionistas y antiabolici:nistas... Pero aparte de los motivos doctrinarios, ms o menos generales, es nscesario en materia jurdica, tener en consideracin las razones que se refieren al pas para el cual van a dictarse las leyes. Nuestro Cdigo panal menciona la pena de muerte, y no obstante haberse establecido para diversos casos de homicidio, las ejecuciones capitales se llevaron a cabo en cotadsimas ocasiones. La ley de reformas la prodig, y a pesar de sus preceptos, despus de su vigencia el nmero de ejecuciones no ha crecido. El hecho es revelador de lo que ocurre en la prctica. Desde luago, las provincias, usando de la facultad de dictar las leyes de forma, han c;locado en los cdigos de procedimiento requisitos que dificultan la aplicacin de la pena capital. Otros Estados han atribuido al asunto tal trascendencia que tiensn los preceptos limitativos en sus constituciones. De esta manera, la aplicacin de esa pena no es uniforme, con lo que se contraran los principios ms elementales de la materia... Merced a estas dificultades, al esfuerzo de los jueces para no condenar, ya que la mayora es con- ' traria a la pena de muerte, y la conmutacin en ltimo trmino, la ejecucin no se producen. De manera que el mantenimiento de la pena en la ley tiene el inconveniente de ser un enunciado que evita la existencia de la pena que dabe sustituir a la de muerte. Entre nosotros, a la persona a la cual, segn el Cdigo, deber corresponderle esta ltima, se le aplica la de encierro con los caracteres comunes, puesto que en el hecho, presidio, penitenciara y prisin, son la misma cosa. Por eso tam(74) Malagarriga, C., ob. cit., t. 1, pg. 103. bin consideramos que debe eliminarse la (75) Ramos, J. P., Curso de Derecho penal, pena de musrte y reglamentarse de una t. 4, pg. 18, Bib. Jur. Arg., Bs. Aires, 1928.

manera rns seria las penas privativas de libertad, invocamos, tambin, como consecuencia de lo expuesto, razones de ambiente nacional". En el Senado se escuch una voz solitaria, la del senador Leopoldo Mel, en favor de la implantacin de la pena capital. La Cmara popular insisti y la ltima pena fue eliminada, esperamos que para siempre. - Sealamos, en deinitiva, que son czbcZzcianistas, entre los autores nacionales, Rodolfo Rivarola, Norberto Pinero, Rodolfo Moreno (h.), Juan P. Ramos, Jos Peco, Dalmiro E. Alsina y una legin de magistrados judiciales y publicistas, que no escatimaron sus criticas ante las tentativas de restablecer la pena capital. Lo cual traduce, de una manera que no deja lugar a dudas, una definida inclinacin de la doctrina del pas, en pro del abolicionismo. 4. Diversas formas de ejecucin, en las leyes y proyectos. Conocidos los antecedentes histricos de nuestro rgimen penal, en cuanto a la ltima pena, veamos cul fue la tendencia de los diversos Cdigos y proyectos que se han conocido, antes de la sancin del Cdigo penal vigente que suprime la penalidad. El Proyecto Tejedor (1877) inclua la pena capital, si bien est sancionada con tantas excepciones, rodeada de tantas formalidades, y para tan escaso . nmero, de infracciones, que en la prctica, su aplicacin sera rarsima, con lo que se da un pasa gigantesco en el camino de su abolicin, con respecto a la legislacin espaola y patria entonces vigente ("O. En cuanto a la forma de ejecucin de la ltima pena, el Proyecto sealaba la publicidad del acto, que deba cumplirse en da hbil, pero no fija el modo de consumarlo. Las provincias que haban adoptado el Proyecto, convirtindolo en Cdigo penal, practicaron el sistema que diramos tradicionai, dsl fusilamiento. El Proyecto de' los doctores Sixto Villegas, Andrs Ugarriza y Juan Agustn Garca (1881), tambin admita la pena de muerte, la que deba materializarse pblicamente, y en da hbil, por va de fusilamiento. Dicho Proyecto fue estudiado por una comisin especial designada per la Cmara de diputados de la Nacin, que produjo dsspacho, en 1885, presentando otro proyecto. Aprobado, al ao siguiente, por ambas Cmaras, sigue admitiendo la ltima pena, si bisn suprime la publicidad, pero no seala el medio de ejecucin. El proyecto de los doctores Norberto Pinero, Rodolfo Rivarola y Jos Nicols Matienzo (1891), mantiene la ltima pena, en eje(76) Porto, J. E., ob. cit., pg. 87.

cucin privada, debiendo emplearse la electricidad o el fusilamiento. Un proyecto de Cdigo penal debido al doctor Lisandro Segovia (1895), mantiene la pena de muerte, pero introduce una rigurosa novedad en la forma de ejecutarla: permite discernir al reo, entre la electrocucin y el fusilamiento. En los proyectos posteriores, se abola la pena de muerte. Esta es tambin la orientacin del Cdigo penal de 1921, redactado por el doctor Rodolfo Moreno (h.), pero leyes especiales posteriores habran de restaurar el sistema anterior. As, durante el gobierno de jacto del general Jos Flix Uriburu (1930) ss restableci la penalidad para determinados delitos, cuya ejecucin deba hacerse por fusilamiento. En 1933, el Senado de la Nacin aprob un proyecta parcial de reforma, reimplantando la ltima pena, por fusilamiento o electrocucin. No fue sancionado.
BIBLIOGRAFA. La indicada en el texto y notas.

EJECUCIN -DE LA VOLUNTAD DEL

TESTADOR. (V. ALBACEA. ALBACEAZGO.)

EJECUCIN DE LAS PENAS. Puede entenderse este concepto en un sentido sustantivo y en otro formal, de conformidad

con el texto legal regulador de la ejecucin de las penas. El Cdigo penal argentino,
despus de establecer en el artculo 5" que

las penas son de reclusin, prisin, multa e inhabilitacin, fija la forma en que la ejecucin de las penas debe efectuarse. As, por ejemplo, la pena de reclusin perpetua o temporal, se cumplir con trabajo obligatorio en los establecimientos destinados al efecto, pudiendo los recluidos ser empleados en obras pblicas de cualquier clase, siempre que no fueren contratados p:r
particulares (art. 6"), norma de trabajo que no es aplicable a los hombres dbiles o enfermos ni a los mayores de sesenta aos, quienes sufrirn la condena en prisin (artculo 7"); los menores de edad y las mujeres sufrirn sus condenas en establecimientos especiales (art. 8"); la pena de prisin perpetua o temporal se cumplir con trabajo obligatorio en establecimientos distintos a los destinad:s a los recluidos (artculo 9"); cuando la prisin no excediera de seis meses, las mujeres honestas y las personas mayores de sesenta aos o valetudinarias, podrn ser detenidas en sus propias casas, (art. 10). Otros preceptos del propio Cdigo afectan tambin a la ejecucin de las penas, en cuanto determinan las normas de aplicacin de la condena condicional (artculos 13, 14, 15, 16 y 17). No estrictamente a la ejecucin

de las penas, sino a los efectos que las mismas producen, se refieren los artculos
11, 12, 19, 20, 21, 22 y 23. (V. EFECTOS DE
LAS PENAS.)

Igualas o similares preceptos, en cuanto a la forma de ejecucin de las penas, contienen la totalidad ; o la casi totalidad de los Cdigos penales de los diversos pases. Y en aquellos en los que subsiste la pena de muerta, la forma de su ejecucin aparece
detenidamente regulada. (V. EJECUCIN DE

todas las diligencias necesarias, comisionar en la forma que competa al juez del distrito en que deben tener efecto para que las practique. Vienen a continuacin dos artculos (559 y 560), que han perdido su vigencia porque se refieren a la ejecucin de la pena capital, que en la Argentina ha
sido suprimida. Los artculos 561 a 568 se

LA PENA CAPITAL.) Atenindonos a los Cdigos iberoamericanos, cabe sealar que el articulo 6V tiene sus concordantes en los artculos 28, 60, 64 y 66 de Eolivia; 29, 30 y 31 de Brasil; 46, 47, 57, 61 y 65 de Colombia; 54 a 57 de Costa Rica; 88 a 91 de Cuba; 80, 88 y 89 de Chile; 7, 15 a 18, 22, 28, 29, 34, 40 y 41 de la Repblica Dominicana; 57, 58, 62 y 70 de Ecuador; 53 a 58 de Guatemala; 7, 15, 16, 19, 20, 26, 27 y 330 a 332 de Hait; 32 da Honduras; 79 a 83 de Mxico; 51 de Nicaragua; 22 de Panam; 67, 68 y 71 a 73 de Paraguay; 11 a 16 de Per; 29 a 34 de El Salvador; 70 a 73 de Uruguay, y 12, 15, 17 y 18 de Venezuela. El artculo 7", en el 64 de Folivia; 55 de Costa Rica; 89 de Cuba; 54 y 58 de Guatemala; 81 de Mxico; 71 de Paraguay; 29 de El Salvador, y 12 de Venezuela. El artculo 89, en el 29 de Brasil; 73 de Colombia; 58 de Costa Rica; 85 de Cuba; 86 de Chile; 22 de Panam, y 18 de Venezuela. El artculo 9', en los artculos 60, 64, 67 y 74 de Bclivia; 29 de Frasil; 46 a 48 de Colombia, 86 y 87 de Cuba; 57, 58, 60 y 62 de Ecuador; 45 de Guatemala; 20 y 26 de Hait; 78 y 79 de Mxico; 19 y 22 de Panam; 67 de Paraguay; 11, 12, 14 y 16 da Per; 16 de El Salvador; 70 y 71 de Uruguay y 14, 17 y 19 de Venezuela. El artculo 10, en el 74 de Bolivia; 21 de Panam; 16 de El Salvador, y 31 del Cdigo de polica de Costa Rica. Afecta tambin, de modo muy directo, a la ejecucin d las penas el ttulo 8", intitulado "Da la ejecucin de las sentencias", del libro tercero del Cdigo de prncedimientos en lo criminal en el fuero federal y en los tribunales de la Capital. En el artculo 557 se determina que la ejecucin de las sentencias corresponde al juez que haya conocido en el juicio de primera instancia, habiendo determinado la jurisprudencia que al juez de primera instancia compete tanto el cumplimiento de las penas principales y accasorias cuanto Zas modalidades de su ejecucin (Cm. Apel.
Crim., 22/7/1936. L. L., t. 3, pg. 530). El

refieren a las nctificacionas y comunicaciones que el juez ha de dirigir a los jefes de los establecimientos carcelarios, al Ministerio de Justicia, o los peridicos o. al jefe del Departamento general de polica segn los casos a efectos de la ejecucin de las penas ds privacin de libertad, destiarro, inhabilitacin, destitucin, sujecin a la vigilancia de la autoridad y pago de multas. Pero tal vsz el problema de mayor trascendencia en el terreno doctrinal y en lo que a la ejecucin de las penas se refiere, es el relativo a si una vez puasta en marcha la ejecucin de la sentencia, todo el desarrollo de la misma debe quedar atribuido a las autoridades administrativas, o si, por lo contrario, debe continuar siendo una funcin judicial. Naturalmenta que en este segundo sentido se pronuncian aquellas opiniones tendientes a buscar para todos los individuos, incluso para los delincuentes, la mayor suma posible de garantas personales y a evitar posibles abusos en la ejecucin de las penas. Esto es lo que algunos autores denominan garanta ejecutiva. A efectos del estudio de este problema, remitimos al lector a la voz EJECUCIN PROCESAL PENAL, en esta misma Enciclopedia. (M. O. y F.)
EJECUCIN DE LOS TRATADOS IN-

TERNACIONALES.* Es un principio fun-

artculo 558 establece que cuando el juez a juien corresponda la ejecucin de la sen-

damental y unnimemente reconocido del Derecho internacional, que los tratados ratificados y promulgados obligan a las partes intervinientes a ejecutarlos de buena fe mientras permanezcan en vigencia. El desconocimiento de esta n:rma significara la destruccin de una de las bases ms firmes en que asienta el mismo Deracho internacional: el axioma pacta sunt servanda. La conservacin del orden social en la comunidad jurdica de las naciones tambalea cada vez que un tratado deja de ejecutarse honestamente de acuerdo a su letra y espritu. La obligatoriedad de ejecutar lo convenido por las partes contratantes fue ya establecida en el Protocolo de Pars de 1856 al reconocer "como principio esencial que ninguna potencia puede liberarse de sus
* Por el Dr. ALBERTO P. BEETOLI.

encia no pudiere practicar por s mismo

obligaciones, ni modificar sus disposiciones sino mediante el asenlimiento de las partes contratantes" y ratificado en trminos anlogos por la Declaracin de Londres de 1871, que dice: "Los plenipotenciarios de Alemania del Norte, Austria-Hungra, Gran Eretaa, Italia, Rusia y Turqua, reunidos en Conferencia raconocen como principia esencial del Derecho internacional que ninguna potencia puede excusarse de cumplir las obligaciones de sta sin haber obtenido el consentimiento' amistoso de las partes contratantes". . . Desde el punto de vista internacional, la ejecucin de los tratados corresponde a cada jefe de Estado y sus poderes. Ellos se responsabilizan del escrupul:so cumplimiento de lo convenido. En el orden local, los tratados internacionales toman el carcter de ley interna, e incluso son superiores a las leyes y a la Constitucin poltica de un pas. As lo ha reconocido Pauchille al afirmar que "el derecho de un tratado es superior al derecho autnomo que mane de una de las partes contratantes" ( ' ) . Es decir que en el orden interno corresponde ejecutar los tratados no slo a los funcionarios del Estado, sino tambin a los particulares del mismo modo que las dems leyes internas. Si razones de orden local impiden a un Estado la fiel ejecucin de lo pactado, se har internacionalmente responsable hacia la contraparte, puesto que dichos obstculos no podan ser ignorados en el momento de firmarse el tratado ( 2 ) . Incumplimiento de .una de las partes. Cuando una de las partes contratantes deja de cumplir las obligaciones que le impone un tratado bilateral, el Derecho internacional reconoce a la otra parte el derecho de rescindirlo, deslignd;se as de sus propias obligaciones en virtud del precepto: irangenti jidem /des nori est servmida (a falta de la palabra empeada no es necesario guardar fidelidad). Sin embargo, necesario es aclarar que el solo incumplimiento de una de las partes no determina ipso jure la extincin del tratado. Ello se concreta nicamente si el Estada perjudicado as lo desea. Es decir que la parte que denuncia el incumplimiento queda en libertad de pedir su rescisin o de mantener en vigencia el tratado solicitando su fiel cumplimiento. Fcil resulta justificar este principio, pues lo contrario equivaldra a premiar a aquellos Estados que se niegan a cumplir la palabra empeada,
(1) Fauchillc-, P.. Traite de Drolt International public, t. 1 .pg. 352, Pars. 1921. (2) Podest Costa, L. A., Derecho internacional pblico, t. 1, pg. 397, Es. Aires, 1955.

ya que precisamente en esa falta de h:nestidad encontraran el arma necesaria para librarse de obligaciones ms o menos embarazosas (3). En el campo doctrinario, se discute si la inejecucin ae una de las clusulas de un tratado por una de las partes contratantes da a la otra parte el derecho de rescindirlo en su totaliaad. La mayora de los tratadistas se han pronunciad;- por la afirmativa. Vattel entra en esta corriente basando su posicin en que "no se pueden mirar como otros tantos tratados particulares e independientes los diversos artculos de un tratado mismo; y aunque no se ve conexin inmediata entre algunos de estos artculos, todos estn ligados por aquella conexin comn y los contratantes lo aceptan en vista de unos y otros por manera de compensacin" (*). Anteriormente Grocio, en su Jure Belli a Pacis haba dicho que "todos los artculos del tratado tienen fuerza de condicin cuyo defecto lo hace nulo". Contra este criterio se ha pronunciado un reducido nmero de autores modernos encabezados por Me. Nair y Kunz. La denuncia de tratados colectivos resulta ms difcil. Podr realizarla una de las partes slo en el caso de que un tratado haya sido violado por todas las dems potencias intervinientes, pues las partes que ejecutan estrictamente lo convenido pueden estar interesadas en la continuacin de su vigencia. Garanta de los tratados. En todas las pocas ha existido la preocupacin de hacer observar escrupulosamente la ejecucin de los tratados. A tal efecto se han arbitrado diversos medios de garanta que han ido modificndose con el correr del tiempo. Apresurmonos a manifestar que, en definitiva, ninguno de esos medios ha resultado verdaderamente eficaz. Slo cumplen fielmente lo pactado aquello^ Estados que ajustan su conducta a la fe de los tratados, o sea, segn Vattel, "aquella voluntad firme y sincera, aquella constancia invariable en cumplir sus promesas, de que se hace declaracin en un tratado, que es sin duda santa y sagrada entre las naciones, a las cuales asegura su salud y reposo" ().
(3) Expresa Vattel en su obra: "Aquel que vio'.a sus tratados, viola al mismo tiempo el Derecha de gentes, porque desprecia la e de los tratados, aquella fe que la ley de las naciones declara sagrada, y la hace ilusoria en cuanto est en su poder. Doblemente culpable hace tambin injuria a su aliado, hace injuria a todas las naciones, y ocnde al gnero humano" (EZ Derecho de gentes, pg, 448, Madrid, 1834). '

(4) Vattel, E., El Derecho de gentes, op, ct.,

pgs. 424 y 425. (5) Ibd.

Las garantas basadas en frmulas o actos religiosos fueron las preferentemente usadas en siglos en que imperaba una intensa fe religiosa. As se utilizaron pomposos juramentos y solemnes promesas de cumplimiento de lo pactado. El Tratado de Verdn de 843 fue el primer tratad} concertado bajo juramento, habindose apelado por ltima vez a esa tradicin en el tratado de alianza celebrado en 1777 entr Francia y Suiza. Otra prctica usada en las mismas pocas fue la de los rehenes, o sea, la entrega de personas de consideracin de una potencia a otra en prenda de una promesa. Esta costumbre tambin ha desaparecido en los puebles civilizados, pudiendo mencionarse como ejemplos notables de tal modalidad: el Tratado de Madrid.de 1526 ce-

obligan a interponer los recursos de que dispongan a fin de lograr la observancia

del tratado. Esta garanta se formaliza ha-

lebrado entre Carlos V, rey de Espaa, y Francisco I, rey de Francia, en que ste entreg a sus propios hijos en calidad de rehenes para garantir el cumplimiento de lo pactado, y el Tratado de paz de Aix-la
Chapelle de 1748, en virtud del cual Ingla-

terra entreg como rehenes a Francia a lord Sussex y lord Cathcart en garanta de la devolucin de la isla Cabo Bretn a Francia. Este es sealado como el ltimo tratado que fue garantido con rehenes. Al producirse una pronunciada crisis de al religiosidad fueron abandonados los anteriores mtodos y reemplazados por otros, tales como: la entrega en hipoteca de determinados territorios y de objetos preciosos como prenda,. y la vigilancia a cargo de "conservadores de la paz". Entre las garantas que se usan en la actualidad pueden mencionarse: 1') La ocupacin de territorios del vencida, en casos de tratados de paz, hasta que las indemnizaciones de guerra estipuladas sean satisfechas. Un ejemplo de este tipo lo constituy la ocupacin de la margen izquierda del Rhin como garanta de ejecucin del
Tratado de Versalles. 2") Garantas finan-

bitualmente por medio de un tratado complementario, no existiendo responsabilidad subsidiaria para el Estado garante en el caso de no poder l:grar su objetivo. El Convesio sobre Tratados adoptado por la Sexta Conferencia Panamericana, celebrada en La Habana en 1928 regul esta forma de garanta, al disponer su artculo 13: "La ejecucin del tratado puede, por clusula expresa o en virtud de convenio especial, ser puesta, en t:do o en parte, bajo la garanta de uno o ms Estados. El Estado garante no podr intervenir en la ejecucin del tratado sino en virtud del requerimiento de una de las partes interesadas y cuando se realicen las condiciones bajo las cuales fue estipulada la intervencin, y al hacerlo, slo le ser lcito emplear medios autojizadrs por el Derecho internacional y sin otras exigencias de mayor alcance que las del mismo tratado garantido". La Organizacin de las Naciones Unidas, con el objeta de asegurar la ejecucin de los convenios celebrados entre Estados miembros y de atender cualquier denuncia referente a los mismos, incluy en el artculo 102 de su Carta la siguiente disposicin: "1. Todo tratado y todo acuerdo internacional concertados por cualesquiera miembros de las Naciones Unidas despus de entrar en vigor esta Carta, sern registrados en la Secretara y publicados por sta a la mayor brevedad posible. 2. Ninguna de las partes en un tratado o acuerdo internacional que no haya sido registrado conforme a las disposiciones del prrafo 1 de este artculo podr invocar dicho tratado o acuerdo ante rgano alguno de las Naciones Unidas. (V. TRATADO INTERNACIONAL.)
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cieras. En diversas oportunidades se ha echado mano a la retencin o percepcin de rentas pblicas, tales como impuestos y derechos aduaneros, como garanta de ejecucin de tratados. A ttulo de ejemplo puede mencionarse el protocolo final de Londres de 16 de agosto de 1924, segn el
cual Alemania, como garanta para el pa-

go de reparaciones a cargo del presupuesto

del Reich, empe las rentas aduaneras y

los impuestos sobre cerveza, tabaco, alcoholes y azcar. 3") Garantas de terceras potencias. Este es el mtodo preferentemente empleado en nuestros das y constituye

una especie de fianza por la cual uno o ms Estados no partcipes del tratado se

Derecho internacional pblico, Bs. Aires, 1955. Strupp, K., Elementa de Dro.t international public, Pars, 1930. Ulloa, A., Derecho internacional pblico, Lima, 1938. Vattel, E., El Derecho de gentes, Madrid, 1834.

EJECUCIN DE SENTENCIA.* La sentencia, entendiendo per tal el acto final que decide el proceso, una vez que hace trnsito a cosa juzgada tiene para el caso concreto fuerza equivalente a la ley (lex specialis). La declaracin de certeza hecha por el juez en la sentencia reviste carcter declarativo del derecho, en cuanto reconoce, como ya querido por la ley desde que se ha verificado en la realidad el hecho concreto, el mandato respectivo, que el juez se circunscribe a proclamar. Pero a pesar de que por este aspecto toda sentencia declara el derecho, de acuerdo con el contenido de la accin incoada, es decir, de lo que se pide al rgano judicial, las sentencias se clasifican en declarativas, constitutivas y de condena. Las ltimas se encaminan no slo a la declaracin de un derecho, sino primordialmente a imponer al demandado la satisfaccin de la prestacin debida, como consecuencia de la existencia del derecho que se ha reconocido o declarado. La condena no es un acto autnomo de voluntad del juez, sino la formulacin de un mandato contenido en la ley y proferido para el caso por el juez. Cuando se ejercitan acciones meramente declarativas o constitutivas el fin perseguido por el actor se obtiene con la sentencia respectiva, pues ella garantiza por s misma la observancia del derecho individualizada y realiza la voluntad de la ley. Aunque generalmente en la sentencia constitutiva se ordena la realizacin de actos consecuenciales a la respectiva declaracin judicial y al consiguiente cambio jurdico, como inscripciones, cancelaciones, etctera, estos actos, llamados por algunos de ejecucin imperfecta, no constituyen propiamente ejecucin, pues tienen carcter ms que todo administrativo y no recaen sobre el demandado ni se toman con su ingerencia. Tratndose de acciones de condena, la sentencia estimatoria de la pretensin es insuficiente para restablecer el derecho y por tanto para satisfacer el fin buscado. Muchas veces el demandado es condenado a realizar una prestacin, pero no la cumple espontneamente, de modo que el demandante no queda satisfecho con la declaracin de que tiene en su patrimonio un derecho, por lo cual es necesario procurrselo efectivamente. En esta forma, si el condenado no cumple directamente la obliga* Por el Dr. HERNANDO MORALES M.

cin que la justicia le ha impuesto y no da as efectividad a la sentencia de condena, debe existir un procedimiento que satisfaga al vencedor, aun contra la voluntad del vencido. Este procedimiento es precisamente la ejecucin forzada que tiende a que por medio de un sistema jurdicamente regulado el rgano competente del Estado, que normalmente es el judicial, d efectividad a los derechos del acreedor mediante el empleo de medios ejecutivos contra el obligado. La ejecucin de la sentencia es, entonces, el conjunto de actos dirigidos a lograr la eficacia prctica de ella. La ejecucin permite la intromisin en la esfera individual ajena y su transformacin material para satisfacer el inters del actor. Se obtiene no con el concurso, sino centra la voluntad del obligado. Por esta razn la sentencia de condena ha sido el ttulo ejecutivo clsico, ya que posee ms que todo eficacia preparatoria para la ejecucin fcrzada. Dicha sentencia sirve de base para el proceso de ejecucin cuando el demandado, que ya tiene la categora de deudor respecto al demandante, no cumple la prestacin oportunamente. Pero es claro que la sentencia solamente puede cumplirse cuando est ejecutoriada, salvo que ella misma fije un trmino de cumplimiento, pues en tal caso, conforme a las reglas generales, su ejecutabilidad procede una vez vencido dicho plazo. A efectos de la ejecucin es indiferente que la prestacin debida lo sea en virtud de la relacin jurdica que fue objeto de la sentencia o por motivo de sta, como ocurre con las costas o con las rdenes a pagar multas o a resarcir perjuicios derivados de actos abusivos o culposos sucedidos en el proceso. El cumplimiento ejecutivo de la sentencia difiere de acuerdo con la naturaleza de la obligacin que ella impone, por lo cual el procedimiento adecuado depende del objeto de la obligacin, segn sea ste el pago de sumas de dinero, la entrega de una cosa inmueble o mueble, la ejecucin o abstencin de un hecho o la emisin de determinada voluntad. Por ese aspecto las legislaciones de los distintos pases se diferencian; pero en general el proceso ejecutivo aplicable es el mismo que rige para el cumplimiento de las obligaciones nacidas de actos jurdicos de orden privado, ya que el Derecho procesal contemporneo ha dado cabida a ttulos ejecutivos de esta ndole gracias a la evolucin del sistema originario en que la ejecucin slo descansaba en sentencia judicial.

Debs, sin embargo, destacarse que existen legislaciones que distinguen entre la ejecucin de la sentencia por proceso ejecutivo autnomo, o mediante ejecucin adicional al proceso de conocimiento en que se dict el fallo. El ltimo supuesto procede tratndose de sentencias que condenan a la entrega de cosa inmueble o de mueble que puede ser habida, o a la restitucin de la tenencia. Mediante este procedimiento sumario, sin etapa de conocimiento, la autoridad judicial o el delegado de sta, realiza el contenido de la prestacin, desapoderando al vencido y poniendo la cosa en manos del vencedor, aun haciendo uso de la fuerza pblica, si es necesario. Pero con el fin de garantizar los derechos incontestables de tejrceros, que es uno d2 los principios en que debe inspirarse todo proceso de ejecucin, se brinda ocasin a aqullos para hacerlos valer, no con el objeto de decidir sobre su mrito, pues ello es propio de proceso de cognicin, sino con el fin de que al reunirse determinados requisitos que miran primordialmente a las relaciones externas del tercero con la cosa materia de la entrega o de la restitucin, la ejecucin no puede culminar. El beneficiado con la sentencia tendr entrnces que promover la correspondiente accin frente al terecro. Tambin ocurre en algunos pases la posibilidad de que en procedimiento adicional citado, pueda el demandado hacer uso del derecho de retencin por mejoras, expensas, etctera, derecho que al reconocerse suspende la ejecucin hasta que la cuestin planteada termine dentro del procedimiento pertinente. Pero la ejecucin de sentencias contentivas de otro tipo de obligaciones, principalmente las que ordenan el pago de sumas de dinero o la realizacin o abstencin de un hecho, o el equivalente mediante el pago de perjuicios, se efecta a travs de proceso ejecutivo autnomo, el cual en ocasiones est restringido en cuanto a excepciones, pues habiendo existido oportunidad de proponer defensas en el proceso da conocimiento en que se profiri la sentencia, no se justificara que nuevamente se abriera la puerta para debatir sobre cuestiones ya juzgadas. Las legislaciones no son uniformes a este respecto, pues al paso que algunas excluyen las excepciones salvo la de pago, otras permiten aquellas que se funden en hechos sobrevinientes a la sentencia que se ejecuta y aun hay algunas que, antitcnicamente, no ofrecen ninguna restriccin. Se dijo que la sentencia de condena puede ejecutarse una vez ejecutoriada o vencido el plazo en ella contemplado. Sin em-

bargo, muchas legislaciones autorizan la denominada ejecucin provisional, consistente en que se pueae cumplir la sentencia a pesar de estar pendiente la resolucin de recursos contra ella que pueden afectar su estabilidad. Ello ocurre cuando se entroniza el efecto devolutivo para la apelacin de determinadas sentencias de condena que por su naturaleza exigen un cumplimiento inmediato. Tambin se presenta dicho caso en los pases en que el recurso extraordinario de casacin no suspende la ejecucin de la sentencia recurrida y aun en aquellos en que no obstante prevalecer un rgimen contrario, es permitido obtener el cumplimiento provisional, previa garanta otorgada por el beneficiado que asegure la restitucin de lo recibido y el pago as los perjuicios que puedan ocasionarse al recurrente, si la sentencia se infirma. Tal ejecucin provisoria queda sujeta al resultado final del mencionado recurso. En caso de que la sentencia se dicte in genere, esto es, cuando la condena verse sobre cierta prestacin en abstracto, sujeta a liquidacin futura mediante sentencia complementaria o proceso posterior, sistema autorizado per muchas legislaciones para el caso en que se condene a indemnizar perjuicios, pagar mejoras, expensas u otra cosa semejante, la ejecucin es procedente despus de que haya adquirido firmeza la providencia que fija el quantum debeatur, pues antes la obligacin no es lquida y no habindose filado su monto falta un requisito fundamental en el proceso ejecutivo. En estos casos, pues, el ttulo de ejecucin no slo se constituye por la sentencia misma, sino tambin por su complemento, ya que mientras ste no exista la obligacin carece de precisin. Cuando se habla de ejecucin de sentencias se hace referencia a las resoluciones judiciales qu deciden sobre las pretensiones de la demanda y ponen fin al respectivo proceso. Pero en este concepto quedan comprendidas no slo las pronunciadas por la jurisdiccin civil, sino tambin las proferidas por la jurisdiccin penal cuando condenan a la indemnizacin del perjuicio causado por el delito, si la respectiva ley ordena o permite que dicho punto sea fallado como accesorio por la justicia penal. Y cuando la ley local ha organizado el arbitraje, con fuerza equivalente a la jurisdiccin ordinaria, las sentencias de condena pronunciadas por tribunales de arbitramento legalmente constituidos, es posible ejecutarlas en la.misma forma en que coercitivamente se pueden cumplir las sentencias de los jueces comunes, aunque en ciertos lugares es menester previamente qus el

rgano judicial las reconozca como tales, es decir, les confiera existencia jurdica de sentencia. Respecto al cumplimiento de sentencias dictadas en el extranjero, rige el principio de qus ellas requieren - el exequtur, que debe darlo una autoridad del pas donde han de cumplirse, el cual se obtiene mediante un procedimiento especial, llamado de reconocimiento u homologacin, gracias al cual, si se renen los requisitos establecidos por la ley nacional, se le confiere entidad jurdica a la sentencia respectiva, la que produce efectos fuera del territorio en que se dict, salvaguardndose as los derechos del favorecido, pero poniendo tambin a salvo la independencia del Estado en que se va a efectivizar, pues ste consiente en que la actividad jurisdiccional de autoridades extraas queda al nivel de la desarrollada por sus propios rganos, con lo cual toma vida una voluntad del Estado de contenido conforme con la sentencia extranjera. Con el exequtur, como dice Chiovenda, se acepta el acto del poder forneo como acto del poder nacional. Desde luego, para concederlo, las autoridades locales, cuando es admisible el juicio, examinan la sentencia extranjera para ver si se acomoda a las condiciones que la ley nacional determina para el reconocimiento, las cuales puedan sintetizarse en que verse sobre obligaciones personales, en que no afecte la jurisdiccin local por ser contraria al orden pblico interno, en que se haya dictado de acuerdo con la ley del pas de origen, en que se encuentre ejecutoriada y en que se haya demostrado su autenticidad. Una vez otorgado el reconocimisnto, el cumplimiento, tratndose de sentencia de condena, se obtiene por proceso ejecutivo comn, conforme a la naturaleza de la obligacin insoluta. En principio, ni el Estado ni las dems personas administrativas que lo estructuran pueden ser sujetos pasivos de ejecucin forzosa por razn de las obligaciones a su cargo, ya se-trate de deudas contradas por la va del Derecho pblico o por 1a. del Derecho privado. Esta posicin privilegiada se justifica por la ndole de las funciones que les competen, ya que el Estado, lo mismo que las secciones en que se descompone, realiza una serie de actos da gobierno, de tutela ds la sociedad y de prestacin de servicios pblicos, en todos los cuales va envuelto un inters de carcter general superior al simple inters de los particulares. Estas pociones del Derecho administrativo actual tienen su ms simpls expresin en las regulaciones ataederas al manejo del patrimonio pblico, en cuanto ste goza de

formas privilegiadas que tutelan sus fines

sociales.

De ah que en todas las zonas de las manifestaciones del orden jurdico existan regulaciones especiales distintas de las que gobiernan la conducta social de los particulares entre s, aun bajo el concepto de un estricto rgimen de Estado de Derecho, dentro del cual es principio bsico que el propio Estado est sujeto a las normas jurdicas y debe cumplir las resoluciones judiciales que lo afecten. La administracin, como organizacin superior de los servicios pblicos, est sometida a un rgimen jurdico conforme con la naturaleza de sus actividades. Consecuencia de lo anterior es que la va de la ejecucin forzada, medio idneo para hacer cumplir a los particulares el contenido de las obligaciones que contraen en sus relaciones recprocas, no sea el instrumento apropiado para que la administracin cumpla oportunamente aquellas que asume en el ejercicio de sus actividades. Prevalece entonces el principio que excluye de la ejecucin forzada al Estado y a las dems personas de Derecho pblico de que se compone, y en muchas legislaciones est expresamente reconocido este privilegio. En otras, existe un principio mixto que establece que el Estado no puede ser ejecutado, aunque el ttulo emane de una sentencia de condena, pero al mismo tiempo permite el procedimiento ejecutivo contra las entidades secundarias de Derecho pblico por consideraciones de orden prctico, mas prohibindose la embargabilidad de ciertas clases de bienes de dichas entidades afectos a la prestacin de los servicios pblicos. En este caso rigen las normas generales sobre ejecucin forzada, atenuadas respecto a embargabilidad, y nidificadas en cuanto a competencia ds los jueces, notificaciones, etctera. Las normas sobre ejecucin de sentencias se aplican tambin a las llamadas por algunos autores sentencias administrativas, entendiendo por tales las dictadas por jueces de dicho carcter, esto es, por entidades jurisdiccionales que operan dentro del rgano administrativo del Estado,, como ocurre en ciertos pases con los tribunales de cuentas, de rentas y otros similares. Cuando la ley establece el contencioso administrativo de plena jurisdiccin, o sea el que tiene competencia para decretar el restablecimiento del derecho violado por el acto administrativo demandado, o por el hecho de la administracin, es posible que las sentencias impongan al Estado o a sus secciones determinadas obligaciones, las cuales se subordinan a los principios sobre

ejecucin de sentencias contra el Estado o sus secciones, segn fuere el caso.

BIBLIOGRAFA. Chiovenda, J., Principios de Derecho procesal civil e Instituciones de Derecho procesal civil. Carnelutt , F., Sistema de Derecha procesal civil. Rocco. H., Derecho procesal civil. Goldschmidt, J., Derecho procesal civil.
Couture, E. J., Derecho procesal civil. Kisch,

ciado con claridad en el texto, de normas como las que encontramos en los artculos 558 y siguientes del Cdigo de procedimientos en lo civil y comercial de la Capital Federal, y en los artculos 646 y siguientes del Cdigo de procedimientos en lo criminal de la misma.
II. SENTENCIAS EN LO CIVIL Y COMERCIAL

W , Elementos de Derecho procesal civil. Morales, M. H., Curso de Derecho procesal civil, "Parte general" y "Parte especial".

EJECUCIN DE SENTENCIAS EXTRANJERAS.* SUMARIO: I. Nocin general. II. Sentencias en lo civil y comercial: 1. A falta de tratado. 2. Rgimen habiendo tratado.
3. Tratado de Montevideo dfi 1889. 4. Tratado de Montevideo de 1940. 5. Tratado con

Italia. 6. Otros tratados. 7. Algunos fallos. 8. El Cdigo Suatamente. 9. Sentencias contencioso-adminstrativas. 10. .Reciprocidad. 11. Valor probatorio y otros efectos. III. Sen-

tencias en lo penal.
I. NOCIN GENERAL

Como dice acertadamente Antonio Snchez de Bustamante y Sirven, "son muy poderosas las razones que pueden alegarse

a favor de la ejecucin de los fallos extranjeros. Cada pas tiene sus leyes y sus tribunales; pero los intereses humanos se anudan constantemente entre personas de una y otra nacin, as por el comercio como por numerosos motivos de familia o de propiedad. El hombre se ha. visto obligado a reconocer de tiempo atrs que las leyes pasan la frontera y que en multitud de casos, cada da ms frecuentes, las de una regin se aplican en otras, por los tribunales o fuera de ellos. Pero el Derecho no es solamente obra de la legislacin. Hay otro Poder del Estado, que administra la justicia, y que en cada controversia decide lo que el Derecho requiere contiene y manda. Sus sentencias son parte de ese Derecho, que a veces aplican en nombre de un texto concreto o de una jurisprudencia autorizada, y que otras desenvuelven o definen a ttulo de la costumbre o de su propia autoridad jurisdiccional. Y sera dejar imperfecta la accin internacional de las realas jurdicas, permitirles la entrada a ttulo de leyes por aplicar, y negrsela cuando toman la forma de Derecho ya aplicado, en los fallos judiciales". El Dsrecho positivo argentino reconoce, en principio, validez y fuerza a la sentencia judicial extranjera, tanto en materia civil como penal; mediando ciertas condiciones admite su ejecucin en nuestro pas y adems le reconoce otros efectos. Podemos sostener que tal es el principio g-emral resultante, aun cuando no haya sido enun* Por el Dr. HUBERTO MARA ENNIS.

Corresponde referirnos separadamente a las sentencias civiles y comerciales por una parte, y a las penales por otra. Cuando no hallemos normas pertinentes en la Constitucin Nacional ni en las leyes llamadas de fondo, acudiremos a las leyes locales de procedimiento que, aunque mltiples (tantas cuantas las provincias, amn de lo federal o metropolitano) son fundamentalmente anlogas en esta materia. Cabe dejar sentado como principio general que las sentencias civiles y comerciales extranjeras pueden tener cumplimiento en nuestro pas. Si no hay tratado ccn el pas de donde vienen, deben reunir ciertas condiciones fijadas en las leyss procesales; as, para la Capital Federal el artculo 559, y para la provincia de Buenos Aires el artculo 570 de su respectivo Cdigo de procedimientos en lo civil y comercial. Si existe tratado, ste gobierna su ejecucin (arts. 558 y 569 respectivamente). 1. A falta de tratado. El rgimen en ausencia de tratado es idntico para los dos cdigos bonaerenses; para la capital los artculos 559 a 562, y para la provincia sus equivalentes 570 a 573 de la ley procesal citada. Helos aqu: "En defecto de tratados que estatuyan sotare el particular, las ejecutorias de pases extranieros tendrn fuerza si renen las circunstancias siguientes: "1 Que la ejecutoria haya sido dictada

a consecuencia del ejercicio de una accin

personal; "2 Que no haya sido dictada en rebelda de la parte condenada, siempre que sta haya tenido domicilio en la Repblica; "3 Que la obligacin que haya dado lugar a la ejecutoria, sea vlida segn nuestras leyes; "4 Que la ejecutoria rena los requisitos necesarios en la Nacin en que se haya dictado para ser considerada como tal y los que las leyes argentinas requieren para que hagan fe en la Repblica. "La ejecucin de la sentencia dictada en naciones extranjeras, se pedir ante el juez de primera instancia que corresponda. Este, previa la traduccin de la ejecutoria, si no estuviera redactada en idioma patrio, y despus de or a la parte contraria contra

quien se dirige y al agente fiscal, declarar si debe o no drsele cumplimiento. "De ia resolucin que se dicte podr apelare en relacin para ante la Cmara respectiva. "Consentida o ejecutoriada la resolucin que deniegue el cumplimiento de la ejecutoria, sta se devolver al que la haya presentado. "En el caso de que la resolucin fuese otorgando el cumplimiento de la ejecutoria, se proceder en la forma establecida en esta ley para la ejecucin de las sentencias". 2. Rgimen habiendo tratado. Como dijimos ya, en el caso de existir tratado con la nacin de donde proviene a sentencia cuya ejecucin se pide aqu, dicho tratado determinar los requisitos para que tenga tal fuerza. Sucede as que la intencin de los preceptos procesales que acabamos de ver, es suministrar reglas supletorias en previsin de la falta de tratados; pero como los tratad:s celebrados son escassimos, la ley procesal se convierte en la regla de ms frecuente aplicacin, relegando a segundo plano, en la prctica, las estipulaciones de los tratados. El Tratado de Montevideo, en vigencia en un grupo de naciones vecinas, y el Tratado jtalo-apgentino establecen normas para la ejecucin de las sentencias respectivas. Adems de ellos, se ha sostenido que el rgimen convencional internacional es extensivo a los casos que se presentan entre nuestro pas y Brasil o Per. 3. Tratado de Montevideo de 1889. Hasta recientemente (1956), el instrumento legal en esta materia para el aludido grupo de naciones fue el Tratado de Montevideo de 1889, en su parte pertinente, ratificado por Argentina, Uruguay, Bolivia, Per y Uruguay, con la adhesin de Colombia. El Tratado de Derecho procesal de 1889 dedica los artculos 5<?, 6<?, y 7 del ttulo III al reconocimiento extraterritorial de las sentencias. Su texto no precisa mayores comentarios. Vemoslo. "Art. 5. Las sentencias y fallos arbitrales dictados en asuntos civiles y comerciales en uno de los Estados signatarios, tendrn en los territorios de los dems, la misma fuerza que en el pas en que se han pronunciado, si renen los requisitos siguientes: "a) Que la sentencia o fallo haya sido expedido por el tribunal competente en la esfera internacional, b) Que tenga el carcter de ejecutorio o basado en autoridad de cosa juzgada en el Estado en que se ha expedido, c) Que la parte contra quien se ha dictado haya sido legalmente citada y

representada o declarada rebelde, conforme a la ley del pas en donde se ha seguido

juicio, d) Que no se oponga a las leyes de orden pblico del pas de su ejecucin.

"Art. 6. Los documentos indispensables

para solicitar el cumplimiento de las sentencias y fallos arbitrales son los siguien-

tes: a) Copia ntegra de la sentencia o fallo arbitral, b) Copia de las piezas necesarias para acreditar que las partes han sido citadas, c) Copia del auto en que se declare que la sentencia o'laudo tiene el carcter de ejecutoriado o pasado en autoridad de cosa juzgada, y de las leyes en que dicho auto se funda. "Art. 7. El carcter ejecutivo o de apre- mi de las sentencias o fallos arbitrales y el juicio a que su cumplimiento d lugar, sern los que determine la ley de procedimientos del Estado en donde se pide la ejecucin." El artculo 8<? equipara los actos de jujurisdiccin voluntaria (inventarios, tasaciones, etc.) a las sentencias para su extraterritorialidad. 4. Tratado de Montevideo de 1940. El Tratado de 1889 fue sustitudD por el nuevo formulado el 19 de marzo de 1940. por Argentina, Bolivia, E-rasil, Colombia, Paraguay, Per y Uruguay, por la ratificacin de nuestro pas en 1956. Mantiene en general las normas del de 1889. En el informe del doctor Rubn Terrazas, presidente de al delegacin boliviana, se lee: "Se ha mantenido en esta materia el espritu del Tratado vigente, en cuanto ste no exige el previo exequtur o calificacin del fallo que se presenta a ejecucin, y se ha dado, ms bien las mayores facilidades para que el cumplimiento de las sentencias en ajeno territorio se haga factible sin obstculos que perjudiquen los derechos en ellas reconocidos, cuidando, por otra parte, de precautelar la situacin de la parte condenada. En otros trminos, se ha buscado la manera de garantir los intereses de ambas partes contendientes. "Es as que el artculo 7<? del proyecto, facilitando la ejecucin del acto dispone que ella deber pedirse a los jueces o tribunales competentes del pas donde la santencia o fallo deba recibir su cumplimiento. Hasta hoy. y a falta de una disposicin concreta en el Tratado, las sentencias deban someterse a los tribunales u organismos superiores de la administracin judicial para que se diese paso a su ejecucin por los jueces de primera instancia. Este trmite dificultaba el procedimiento rpido que debe caracterizar la ejecucin que se persigue y se prestaba, por otra parte, a que los litigantes perdidosos pudieran emplear cier-

tos recursos tendientes a hacer menos eficaz sus decisiones o a burlarlas del todo. El proyecto, al encomendar directamente la ejecucin extraterritorial a los jueces que sean competentes por razn de la materia o de la cuanta, trata de salvar los inconvenientes anotados, dando mayor posibilidad de eficacia a la ejecucin. "Por otra parte, y siempre dentro de ese mismo espritu, se ha dispuests que el juez exhortado para el cumplimiento de un fallo puede, sin ms trmite, providsnciar todas las medidas de seguridad de la. ejecucin, conforme a sus propias leyes, y es asi como se decretaran embargos, secuestros, inhibitorias,, etc.". 5. Tratado con Italia. El Tratado argentino-italiano, bilateral, firmado el 1? de agosto de 1887, ratificado en 1901, mediante la ley nme'ro 3.983, contiene nueve artculos, de los cuales los siete primeros tratan del diligenciamiento de cartas rogatorias, y el octavo s ocupa de las sentencias, y reza: "Las sentencias definitivas en materia civil y comercial, pronunciadas por las autoridades judiciales de cada una de las partes contratantes tendrn completa y recproca ejecucin en los tribunales de la otra parte, como las de sus propios tribunales. "Para el efecto ser, sin embargo, necesario que los tribunales competentes de la circunscripcin en que debe ejecutarss la sentencia segn las respectivas leyes de procedimiento, la dsclaren ejecutiva, despus de haber citado a los interesados a un juicio sumario en el cual se examina-

r solamente:
"1? Si la sentencia cuya ejecucin se demanda ha sido pronunciada por autoridad judicial competente; "29 Si las partes, debidamenta citadas, han asistido al juicio personalmente o por medio de mandatario legal, o si han sido declaradas contumaces de conformidad con los cdigos vigentes de procedimientos; 39 Si la sentencia procsde del ejercicio de una accin personal y la obligacin u obligaciones a cumplirse no son prohibidas por las leyes del Estado requerido; "49 Si la sentencia no contiene disposiciones contrarias al orden publico o al Derecho pblico del mismo Estado. "La ejecucin de la sentencia podr ser requerida por va diplomtica o directamente por la parte interesada; advirtiendo que cuando ella sea demandada por va diplomtica, si la parte interesada no ha constituido procurador, ste ser nombrado de oficio por el magistrado que debe decidir sobre el punto y deber satisfacer a' procurador e^ pago de los gastos legtimos de su cargo.

"La autenticacin de la sentencia se har de conformidad con las leyes de cada pas, 'agregndose la legalizacin final asi Ministerio de Negocios Extranjeros". A propsito del Tratado talo-argentino cabe destacar que exige se trate de sentencia en accin personal, desgraciadamente por insistencia de la representacin argentina, "dejando implcitaments convenido que las sentencias motivadas por acciones reales no seran ejecutables fuera del pas donde hubieran sido pronunciadas". (Romero del Prado, Manual de Derecho internacional privado, tomo II, pgina 926/7). 6. Otros tratados. Zeballos sostiene que puede considerarse comprendida la materia de las sentencias en el tratado argentino-brasileo del 14 de febrero de 1880 sobre ejecucin de cartas rogatorias, por analoga, aunque no las mencione explcitamente (Weiss-Zeballos, Derecho internacional privado, t. II, pg. 614). De ser as, lo mismo cabra decir del tratado con Per firmado el 2 de julio da 1935 sobre cartas rogatorias. - 7. Algunos fallos. El mismo Zeballos alude a diversos fallos, indicando como primer caso de ejecucin de sentencia extranjera uno de 1862, en Buenos Aires; el segundo caso fue en 1865, cuando el tribunal superior estableci la doctrina, avanzada para su tiempo, de que tales actuaciones merecan fe; para ello no habra de importar que se tratara de nacin que estuviera en guerra con el pas, como ocurri con pleitos decididos en el -Paraguay, en la poca; para ilustrarlo, remite a su Bulletin Argentin de Drcit International priv, diciembre 1909, (seccin Jurisprudence). Hasta 1880, la Suprema Corte Federal admita la sentencia extranjera, pero con criterio restrictivo (por ejemplo, Fallos, t. 7, pg. 282) y mediando requisitos como la revisin de fondo de la sentencia, o exequtur al estilo francs. Ms tarde, el Cdigo de procedimientos se aplic en la materia. (Weiss-Zeb., ob. cit., t. 2, pgs. 609 y sigs.)

La sala II de la Cmara de apelaciones

del departamento as la capital de la provincia de Buenos Aires dej sentado en el fallo dictado el 6 de septiembre de 1946 que si se pretende el reconocimiento aqu de los efectos de un fallo extranjero, debe examinarse en primer lugar la competencia del tribunal que lo dict, a la luz de las normas atributivas de competencia internacional que forman parte de nuestro Derecho (Jur. Arg., t. 1946-IV-pg. 860). Pero con la resolucin de la Cmara civil 2*

de la Capital Federal, del 10 de noviera-

Americana habida en la ciudad de La Habana, en 1928, as se llam al Cdigo de Derecho Internacional Privado, redactado por el conspicuo jurisconsulto cubano Snchez de Bustamante, para servir como instrumento panamericano en la materia, y que fuera ratificado y promulgado por Cuba, Panam, Repblica Dominicana, Brasil, Per, Guatemala, Ctile, Venezuela, Bolivia, Ecuador y ctras naciones latinoamericanas. El Cdigo Bustamante dedica el ttulo X del libro IV a la "Ejecucin de sentencias dictadas por tribunales extranjeros", correspondiendo los artculos 423 a 435 a materia civil y voluntaria, y los artculos 436 y 437 a materia penal. Para que pueda ejecutarse la sentencia civil (o contenciosoadministrativa) extran31, t. 48, pg; 930; Da Ley, t. 5, pg. 364, etc., jera debe: 1) ser competente el tribunal tambin aluden al problema de la compe(en la esfera internacional); 2) haber sido citadas las partes; 3) no contravenir el ortencia internacional. Son citados otros fallos cuyo examen den pblico o Derecho pblico del lugar puede completar el cuadro de nuestra ju- donde-quiere aplicarse el fallo; 4) ser ejerisprudencia al respecto. La ejecucin de la cutorio donde fue dictado; 5) traducirse si sentencia extranjera, en principio, corres- en idioma distinto, y 6) ser autenticado ponde (Jur. Arg., t. 46. pg. 365, t. 70, pg. el documento en que conste la sentencia. 748, t. 75, pg. 588, con nota crtica de C. Estas normas alcanzan a las sentencias de A. Lazcano; t. 47, pg. 966; La Ley, 20/9/ arbitros o amigables componedores, y a 944; Fallos de la Corte, t. 113, pg. 442; las disposiciones dictadas en actos de juetc.). El juez argentino no revisa el fondo risdiccin voluntaria. del litigio en que se dict (Fallos de la Cor9. Sentencias contenciosoadministrativas. te, t. 98, pg. 185, ao 1903; Jur. Arg., t. Vimos que el Tratado de La Habana (no ra15, pg. 796; La Ley, t. 15, pg. 893 con nota tificado por la Argentina) incluye sin rede Anastasi, etc.) No procede la excepcin servas las sentencias contenciosoadminisde arraigo en estos casos J. A., t. 8, pg. trativas. El Tratado de Montevideo de 1940, 470); ni es procedente el recurso ,del ar- corrigiendo en parte la omisin del Tratatculo 14 de la ley 48 (Fallos de la Corte de de 1889, en el artculo 3"?, incluye las senSuprema, t. 118. pg. 127). Un laudo arbi- tencias y laudos contenciosoadministrativos tral es equiparable a una sentencia judi- al solo efecto de reconocerles autenticidad siempre que fueran debidamente legalizacial (Gac. del Foro, t. 152, pg. 254). Es obvio que para, oponer, la sentencia a dos. Y en el informe respectivo, ya citado, una persona radicada aqu debe sta haber se afirma: "Queda bien entendido que no sido citada, o haber sido parte en el pleito se trata en esta materia sino del valor proen que recay (La Ley, t. 22, pg. 138, t. 24, batorio que se ha querido dar a los fallos en pg. 818; Cm. civ. 1^, el 13-XI-931. con los asuntos contencioso administrativos, nota de Pablo A. Ramella en Rev. Crt. de pues la ejecucin internacional o extrateJurisp., etc.). Debe haber sido citada al rritorial de los mismos no sera posible, juicio extranjero (Jur. Arg., t. 3, pg. 950), entre otras consideraciones, por la inemacreditndose con la c:pia de las piezas bargabilidad de los bienes de un Estado". 10. Reciprocidad. En la brevsima resea pertinentes (Fallos, t. 14, pss. 104 y 227), aunque fuera por edictos (Fallos de la Cor- de fallos que hicimos, pudimos descubrir la te, t. 116, pg. 111), debidamente publi- exigencia de la reciprocidad de .hecho, auncados, o an por el cnsul del pas respec- que no figura en los cdigos procesales que tivo (La Ley, t. 18. pg. 687). En este l- comentamos. En cambiD, la exigen los ctimo caso, se conceda el exequtur a la de- digos de procedimiento de Crdoba de 1929 cisin extranjera, aplicando el tratado con (artculos 983 a 988) y de Mendoza (artcuItalia, en tanto que en el fallo de la Corte lo 500).'(Cfr. Werner Goldschmidt, Sistema 1 Suprema registrado en el tomo 98, pgina y filosofa del Derecho internacional privado, t. III, pg. 243). 432, se deneg basado en el mismo. 11. Valor probatorio y otros efectos de la 8. El Cdigo Bustamante. Por resolucin de la VI Conferencia internacional sentencia extranjera. Aparte de la posibibre de 1942, debe aclararse que el juez argentino no debe entrar a examinar a cul de los jueces del pas extranjero corr.esponde el conocimiento de la causa, pues es una cuestin de Derecho interno en que no debe inmiscuirse (en autos Dosenzani C. c/ Desenzari y Molinari, Gac. del Foro, t. 161, pg. 237). Agregaba la Cmara que, a los efectos del inciso 49 d3 artculo 559 procesal, slo incumbe examinar los recaudos externos de la sentencia, ver si es definitiva, y si viene legalizada conforme al decreto de Poder Ejecutivo del 24 de julio de 1918; por otra parte, su cumplimiento aqu puede pedirse en nuevo juicio ordinario, a lo que no pyede oponerse el ejecutado, por cuanto se le ofrecen mayores posibilidades de defensa. Los fallos insertos en Jur. Arg., t. 39, pg.

i dad de ejecutar en el pas una sentencia dictada por tribunales extranjeros, puede ccni.eiriplar.-i8 el reconocimiento extraterritorial L 3 la misma sentencia, no ya para su ejecucin, sino para servir como elemento de prueba, o como excepcin de cosa juzgada al pretender volver a discutir judicialmente el caso por ella resuelto, etctera. El Tratado de Montevideo de 1940 "se ocupa del caso- en el cual se presente un fallo, no ya para su ejecucin coactiva, sino como un medio probatorio dentro de un juicio nuevo. En tal emergencia, dispone el artculo 9"? que la sentencia o fallo tendr su eficacia jurdica siempre que vaya acompaado de los requisitos del artculo 6?. El Ministerio Pblico deber intervenir pora verificar si el acta jurdico se encuadra al artculo 5". El artculo 6"? y 5<? citados corresponden a los mismos del tratado de 1889, que hemos transcripto precedentemente. Es obvio que si la sentencia extranjera rene los recuisit:s para merecer ser ejecutada en el pas, tambin val? para oponerse como cosa juzgada a que se vuelva a fallar el fondo del asunto en nuevo juicio ante nuestros tribunales. As rssulta del artculo 99 del Tratado de 1940. Por fin, la sentencia extranjera en tales condicicnes puede invocarse para lograr medidas cautelares, como para asegurar el D~re:ho reconocido, sobre los bienes del deudor (embargo preventivo, inhibicin general de bienes, etc.) (art. 8? del tratado de Montevideo de 1940).
III. SENTENCIAS EN LO PENAL

dictadas en uno de los otros en materia penal, en cuanto a la sanciones de ese orden que impongan". "Podrn, sin embargo" prosigue dicha ley internacional en el artculo subsiguiente "ejecutarse dichas semencias en lo que toca a la responsabilidad civil y a sus electos sobre los bienes del condenado si han sido dictadas por juez o tribunal competente segn este Cdigo, y con audiencia del interesado, y se cumplen las dems condicionas formales y de trmite que el captulo primero de este ttulo establece". Para evitar confusin, recordemos que este Cdigo no rige en la Argentina, pero principios semejantes a estos ltimos merecen ser recibidos por nuestra doctrina y jurisprudencia.
JURISPRUDENCIA. La citada en el texto.

EJECUCIN FORZADA. (V. PROCESO DE

EJECUCIN.)

EJECUCIN HIPOTECARIA. (V. PROCEDIMIENTO HIPOTECARIO.)

EJECUCIN PROCESAL PENAL.* Ya no

puede hablarse de pena-castigj y de su aplicacin mecnica .y administrativa. La sociedad no puede desentenderse de esta

etapa de la ejecucin, que en el fondo es

la ms importante, y de ah el juez de ejecucin penal, cuya creacin se postu-

la, pues mientras la concepcin tradicional consideraba que la ejecucin de las penas, especialmente las privativas de libertad, era una materia exclusivamente reservada a los funcionarios de la administracin penitenciaria, de modo tal que el

El reconocimiento de la eficacia internacional de las ssntencias dictadas en materia criminal queda implcita en la extradicin de los delincuentes, y por ello remitimos a la voz EXTRADICIN para su exgesis. Desde luego, no slo hay extradicin de delincuentes, sino tambin de acusad:s y
testigos, como formas da auxilio judicial internacional en lo penal que funciona ge-

neralmente supeditado a la reciprocidad.

Adems de su cumplimiento, puede contemplarse la eficacia de la sentsncia penal extronjera para fijar el concepto de reincidencia (art. 50 del Cdigo penal argentino), de reiteracin, de nuevo delito intsrruptivo de la prescripcin (art. 67 dem), , y sobre todo evitar nueva condena (non bis , in dem). Pero no hay ejecucin directa, en el pas de la condena dictada en el extranjero. El Cdigo Eustamante es explcito: "Ningn Estado contratante ejecutar las sentencias

juez desapareca por completo una vez que dictaba sentencia, h:y en da ya no se admite que el magistrado se desinterese de la sancin impuesta, comprendindose que al aumentar la influencia de los f actor as jurdicos en el dominio penitenciario es menester contar con la garanta de la instancia judicial. Es fundamental la ntima relacin entre la sentencia y su ejecucin, como tambin es estrecha la relacin entre el diagnstico de un mdico y el tratamiento de su enfermedad. De ah la necesidad del juez de ejecucin cuyas funciones se deben especificar en la ley de ejecucin penal, cuidando de que no interfiera en la actividad administrativa, y que ser continuador, sin interrupcin, de la obra del juez sentenciador, as como ste contina la labor del juez de instruccin. De tal mane Por el Dr. RICARDO LEVENE (H.) .

ra se llegar al llamado tratamiento penal protector y reeducativo. Lo cierto es que hoy en da, conforme al sistema vigente en la Argentina, un juez de sentencia impone una pena determinada y despus se desentienda para siempre del caso y del condenado. A veces, como haciendo ms contradictoria la situacin, recibe una comunicacin de la autoridad carcelaria avisndole que aqul ha sido sometido a una operacin o trasladado de una unidad a otra, pero nada sabe en lo referente a su reeducacin y eficacia de la medida adoptada. No siendo aconsejable que la aplicacin de la pena quede en manos administrativas s: lamente, dada la dificultad con que tropiezan los magistrados para seguir al condenado en toda su actuacin, ya que tienen que cumplir con su labor especfica de dictar sentencias, es conveniente que se instituya un juez de ejecucin penal, implantado con xito en varios pases. La historia nos revela algunos antecedsntes interesantes en este sentido. En 1480, los Eeyes Catlic:s dispusieron la visita de prisiones por los jueces Jr tribunales, facultad sta que se mantuvo en la legislacin castellana y en la Recopilacin de Indias, as como tambin en el decreto de ssguridad individual redactado por Rivadavia, el 23 de noviembre de 1811, en los Reglamentos de Justicia de 1812 y 1813, y en los primeros proyectos orgnicos y constitucionales redactados en 1815, 1817, 1819 y 1826. Tambin en la doctrina postulaban la intervencin judicial, Howard, en su Etat des Prisons, des Hospitaux et des Maisons de forc, de 1788, Dorado Montero y Enrique Ferri. ltimamente, la cuestin ha sido tratada y discutida por la Socit des Prisons de Pars (1931) y en imp:rtantes asambleas cientficas como el XI Congreso Internacional Penal y Penitenciario de Ferln (1935), el IV Congreso Internacional de Derecho penal (Pars, 1937) y las Jornadas franco-belgas-luxemburguesas de Derecho penal (1951), dando m;tivo a excelentes y exhaustivos trabajos de Sliwowski, Beleza do Santas, Novell!. Amor, Cannat, Pinatel, Cuello Caln, etctera (i).
(1) Sliv/owski, Les pouvoirs du juge dans l'excution des peines et des mesures de securit privaiives le libert, Pars, 1939; Belleza dos Santos, Os tribunais de execugao das penas en Portugal,

En el Congreso de Berln se consider el poder del juez en el campo de la ejecucin, especialmente desde el punto de vista de la ejecucin de las penas, mientras que en el de Pars se trat en forma ms integral el tema, abarcando tambin la cuestin referente a las medidas de seguridad, y admitindose esa intervencin casi sin reservas. En el primero de dichos Congresos, en el que el tema era: "Cul debe ser le competencia dal juez penal en la ejecucin de las penas", y el relator el profesor Stjernberg, de Suecia, tanta Jimnez de Asa como Conti, Cornil, Finkey, Hugueney, Moloff, Montvallon, etctera, fueron de opinin favorable a esa intervencin, discordando tan slo en parte con respecto al alcance de sus poderes y resolvindose en definitiva que es conveniente confiar sin reservas las decisiones importantes determinadas por la ley que conciernen a la ejecucin de las penas privativas de libertad, sea a los jueces, a los procuradores fiscales o a comisiones mixtas presididas por un magistrado. En el Congreso de Pars la quinta Seccin se ocup de "El juez en la ejecucin de penas y medidas de seguridad", tema relatado por M. Magnol, interviniendo tambin M. Belym, Nissem, Udris, Stefan Glaser, Sliwowski, Tahir Taer y Mndez de Almeida, resolvind:se como primer punto que el principio de legalidad, que debe ser la base del Derecho penitenciario, como es la base del Derecho criminal en general, as como las garantas de la libertad individual, exigen la intervencin de la autoridad judicial en la ejecucin de las penas y de las medidas de seguridad, debiendo conservar la administracin penitenciaria, encargada de esta ejecucin, su entera autonoma y su independencia. Sin duda alguna el fundamento de la intervencin del juez en la ejecucin de la pena es el principio de legalidad de esta ltima (nulla poena sine lege) y como consecuencia del principiD de legalidad de la ejecucin penal en el cual se funda la actividad penitenciaria. De tal mansra se fiscaliza el cumplimiento de los legtimos derechos de los condenados, tanto los derechos civiles como su libertad o patrimonio, y adems puede el juez, sin interferir ni perturbar la actividad administrativa, adoptar medidas que orienten e individualicen el tratamiento.
minele et de Droit Penal Compar, 1947; Cannat,

Coimbra, J953, y "Le juge d'excut on de peines au Portugal", en Revue Internationale de Droit
Compar, 1952; Novelli, "L'intervento del giudice

"Esquiase d'une Jurisdiction penitent aire", en Kevue Penitentiaire et de Droit Penal, 1947; Pinatel, Traite lcmentaire de science penitentiaire, Pa-

nella esecuz'one della pena secondo i nouvi ordenamenti italiani", en Zeitschr.ft fur (Lie gesamte
Strafechwissenschaft, 1935; Amor, "La reforme pe-

nitentlalre en France", en Revue de Sciencie Cri-

rs, 1950; Cuello Caln. La intervencin del juez en la ejecucin de la pena.

Pero mientras algunas legislaciones, como la italiana y brasilea, otorgan a los jueces amplios poderes de vigilancia y decisin,
otras, como las de Portugal, Finlandia y Dinamarca limitan ms prudentemente esas facultades, a fin, sin duda, de evitar conflictos con las autoridades penitenciarias,

y 'dejan a los jueces poderes de decisin y

casi ninguno de inspeccin.

la faz ejecutiva implica una mayor cializacin del magistrado, reclamada por el Congreso General de la Unin Internacional de Derecho Penal en Linz .(1895), el Congreso Penitenciario Internacional de Londres (1925), el III Congreso Internacional de Derecho Penal, celebrado en Palermo en 1933, el Congreso Internacional

Penal y Penitenciario de Berln (1935), el

ler. Congreso Internacional de Criminololog (Roma, 1938) y el ler. Congreso Latinoamericano de Criminologa efectuado en

Es as como en Italia la ccmpetencia del ju2z de ejecucin y vigilancia surge de diversas" disposiciones del Cdigo penal, del
Cdigo procesal penal y del Reglamento de

Buenos Aires en 1938 y uno de cuyos temas,

del que fue relator el doctor Artemio Moreno, vers sobre "La preparacin cientfica del juez del crimen". El magistrado

los Institutos de Prevencin y de Pena; en

Brasil la intervencin judicial resulta de la

Isy federal del 5 de setiembre de 1922 y del

Cdigo procesal de 1940; en Francia por le-

yes de 1935, 1938 y 1945, debiendo sealarse

que el director de la administracin penitenciaria es un magistrado de carrera; en

Polcnia, el Ministerio Pblico por la ley de i de mayo de 1928 sobre organizacin de prisiones, tiene a su cargo el control de la ejecucin penal; en Portugal de la ley de
16 de mayo as 1944. que crea los tribunales

adems de la preparacin jurdica, es indispensable que posea una criminolgica y penitenciaria, adecuada a la funcin qff se le quiere encomendar. No basta el conocimiento de la ley, la doctrina, la jurisprudencia y la legislacin
comparada y tener la1 preparacin filosfica

de ejecucin de penas; en Dinamarca del artculo 12 de la ley de introduccin del Cdigo penal, donde se establece una comisin de prisiones presidida por un magistrado, y en Finlandia de la ley de 27 de mayo de 1932, donde se establecen las facultades del tribunal penitenciario, del que forma parte un juez. En Colombia, Per y Venezuela los jueces comunes tienen a su cargo la vigilancia del cumplimiento de las
penas.

necesaria para cumplir con la misin de juzgar, que es la ms alta que el hombre haya concedido a otro hombre, especialmente en el fuero penal, donde la responsabilidad del magistrado es mucho mayor, ya
que all decide sobre la inocencia y la culpabilidad de sus semejantes y porque ante

Del anlisis de estas leyes pueda sacarse en conclusin que son ms ventajosas aquellas que conceden al juez un restringido poder de inspeccin y determinadas facultades d3 decisin. De tal manera se evitar perturbar o disminuir la independencia de la administracin penitenciaria y los consiguientes conflictos que resultaran del ch:qus de los organismos de poderes amplios y no delimitados, cuya nica consecuencia sera un grave perjuicio para la ejecucin penal. Debe sin embargo reconocerse que no puede quedar esta materia en manos de los tribunales de Derecho comn, que no son del todo competentes para la misma y, por lo tanto, aptos para dedicarse a tan importante tarea, abocados como estn, por otra parte, a la perentoria necesidad de cumplir con su especfica funcin de juzgar. De ah la necesidad de una magistratura especial, destinada a actuar todo lo posible en el establecimiento carcelario y ligada estrechamente a la vida penitenciaria. Es claro que esa intervencin del juez en

l estn comprometidos los ms altos valores de la persona, o sea la libertad y el honor. Sin pretender tampoco que el juez iguale en conocimientos al mdico legista ni que sea un juez filsofo, como pretenda Hugo Spirito', o un juez antroplogo, como deseaba Ferri, debe exigrsele una prctica o aprendizaje en crceles, laboratorios de psicologa y manicomios, y una mnima informacin sobre las materias biolgicas (psicopatologa forense, medicina legal, psicologa, antropologa criminal) y otras jurdicas (sociologa criminal, criminalstica, penologa) que le permitan un conocimiento ms profundo y cientfico del fenmeno delictivo y del hombre, as como de su conducta individual y social, y lo faculten para una debida adecuacin de las sanciones
correspondientes.

En lo que se refiere a la ley de ejecucin penal, es preciso en primer trmino analizar si existe un Derecho penitenciario autnomo y. en caso afirmativo, distinguir esa autonoma desde los puntos de vista cientfico, legislativo y jurdico. La primera existe, por ejemplo, en Italia ( 2 ) , donde se instituy la respectiva ctedra en la Universidad de Roma por el real decreto 1329, de 1 de octubre de 1931.
(2) S'racusa, F., Instituzlone di Diritto penitenziaro, pgs. 10 y sigs., Miln, 1935.

La segunda, o sea legislativa, se funda en

una serie de cdigos, leyes, decretos y reglamentos. El hecho de .que en algunos pa-

ses no se haya llegado a la codificacin, vale decir, a la estabilizacin del ordenamiento, no implica la inexistencia de la autonoma cientfica > jurdica; y asi, el Derecho administrativo no est an codificado, como tampoco el laboral, par: nadie pone en duda la autonoma de ambos desde aquellos dos puntos de vista. Lo que pasa es que esta rama jurdica se encontraba en una fase de intensa elaboracin, y codificarla, ms que ser un beneficio, poda ser un dao hasta hace p;co, pues obstaculizaba su desarrollo. Hoy, sin embargo, es conveniente llegar a. su sistematizacin, precisamente para respaldar el principio de legalidad que caracteriza tanto al Derecho penal y al procesal como al penitenciario. No cabe ya ninguna duda respecto a la posibilidad de formular n.rmas orgnicas fundamentales y sistemticas en esta materia ( 3 ), y en esto resida la autonoma jurdica del Derecho penitenciario, tambin llamado Derecho de ejecucin penal por Rappaport, denominacin sta quizs ms exacta'desde el punto de vista cientfico y la ms comprensiva de todos los problemas de la ejecucin, ya que el trmino penitenciari: comprende tan slo una de las formas de esta ejecucin, la que corresponde a las penas privativas de libertad, sin duda alguna las ms usuales e importantes de las penas. Esa necesidad de sistematizar es cada vez ms importante, pues a las.penas se han agregado las medidas de seguridad y ahora predomina una evidente tendencia a individualizar la ejecucin y a reconocer los derechos subjetivos del condenado. Precisamente el problema de la oportunidad de la codificacin en materia penitenciaria fue planteado p:r Antonio Quintano Ripolls, relator del tema "Modernos aspectos de las instituciones penitenciarias iberoamericanas", en el Primer Congreso Hispano-luso-americano de Derecha Penal y Penitenciario efectuado en Madrid en 1952. El relator afirm, despus de referirse a los diversos proyectos elaborados y a los pocos cdigos vigentes en la actualidad, que un cdigo de ejecucin penal u ordenamiento penitenciario bsicD. es ciertamente posible en el estado actual as la doctrina. En el Tercer Congreso Internacional de Derecho Penal que se reuni en Palermj, en 1933 se plante, como tercera cuestin,
(3) Novelll, G., "L'autonomia del Drtto pe.nltenziario", en Rivista di Diritto Penitenciario,
1933, pg. 18.

el problema de si es conveniente tener junto al Cdigo penal y al Cdigo de procedimientos penales, un Cdigo de ejecucin de penas, reconocindose en la resolucin respectiva la existencia de un Derecho penitenciario, es decir, el conjunto de normas legislativas que reglan las relaciones entre el Estado y el condenado, desde el momento en que la decisin del juez tiene ejecutoria hasta el cumplimiento de esta ejecucin en el ms amplio sentido del trmino, recomendndose tambin que se d a la ejecucin un encuadramiento jurdico completo, intervinieron en la discusin M. L. Belyn, Vieyttes, Magnol, Ugo Conti, Len Rabmowicz, Rappaport y V. Solnar. En este mismo seniido en Yugoslavia el Cdigo penal de 1929, trata las medidas de seguridad;-ese mismo ao se dict una ley de ejecucin de penas privativas de libertad, y el 13 de enero de 1930, una ordenanza sobre ejecucin de medidas de seguridad. En Polonia se sancion una ley el 7 de marzo de 1928 szbre organizacin de prisiones. En ella se confiere el control y vigilancia de la legalidad de la ejecucin al Ministerio Pblico. El Cdigo penal, que data de 1932, tambin tena disposiciones al respecto. El profesor Rappaport, secretario de la Comisin de Codificacin en ese pas, present el esquema de un nuevo proyecto en 1930. En Dinamarca el Cdigo penal data tambin de 1932. En materia de ejecucin penal . actan los tribunales judiciales o una comisin de prisiones integrada por un juez que la preside y resuelve sn caso de empate, un director de servicios de "prisiones, un mdico y una o varias personas interesadas en la obra social en favor de los libe" fados o de los menores. En Alemania se pr:yect un Cdigo de ejecucin penal en 1923 y el 9 de setiembre de 1927 se present al Reichstag una ley da ejecucin penal compuesta de 317.artculos. En ambos se regula la materia desde la sentencia judicial hasta la faz asistencial. En Rusia se dicta el 16 de octubre de 1924 una ordenanza del Comisariato Ejecutivo Cen ral Pan-Ruso bajo la denominacin de "Cdigo del trabajo y correccin de la F-S. F. S.R.". que no trata todas las penas establecidas en el Cdigo penal de 1922, sino tan slo las privativas o limitativas de la libertad. Este Cdigo de ejecucin penal fue substituido en 1933 por el nuevo Cdigo de trabajo correccional, que se basa en el traba.lo correctivo. Espaa cuenta con un reglamento del servicio de prisiones desde 1930, ligeramente modificado en 1943. En Suecia se dict el 21 de diciembre

de 1945 la ley as ejecucin de las sanciones privativas de libertad en 86 artculos; en Portugal el decreto-ley del 28 de mayo .de 1936 sobre "Organizacin de prisiones" consta de 469 artculos y en Italia el reglamento para los Institutos da Prevencin y de Pena, de 332 artculos, data de 1931. Asimismo en Brasil se prepar en 1933 un extenso anteproyecto de Cdigo penitenciario en 854 artculos. No debe olvidarse tampoco la ley de defansa criminal inglesa de 1948 y el Conjunto de Reglas Mnimas aprobadas por la Comisin Internacional Penal y Penitenciaria en Berna (1951), cuyo texto fue revisado en el Primer Seminario Latinoamericano sobre prevencin del delito y tratamiento del delincuente, organizado p:r las Naciones Unidas (Ro de Janeiro, 1953) y nuestra ley 11.833 y su decreto reglamentario. El poder punitivo del Estado no puede actuar de inmediato, sino que debe hacerlo con cautela, madiante una previa comprobacin y declaracin judicial de condena. En tal sentido, la funcin del Estada para reprimir y prevenir la criminalidad comprende tres momentos: uno-en el que el legislador describe los delitos y las fija las penas; otro en que se determina la existencia del delito y se aplica la ley penal en el caso concreto por medio as los rganos jurisdiccionales; y el ltimo, cuand: el Estado provee a la ejecucin de la condena, o sea el momento de la conminacin abstracta, que pertenece al Dsrecho penal, el

del juicio, que pertenece al proceso penal y el de la ejecucin. Diycrsas corrientes doctrinarias intentan precisar la naturaleza de la ejecucin penal. Para alguno.s autores, sta pertenece al campo del Derecho procesal; para ctros al
del Derecho administrativo; para otro grupo

al Derecho penal, del que constituye una rama, siendo las restantes el Derecho penal sustantivo y el Derecho penal procesal, y por fin. una cuarta tendencia considera que es de naturaleza mixta procesal y administrativa y aun penal. Como es natu-

ral, dicho carcter dependsr tambin en

fran parte del funcionario que intervenga: si es el judicinl. ser procesal, y si es el penitenciario ser administrativo. Cierto es

hoy en el campo penal, postulan la sentencia indeterminada, a la que se va llegando mediante las reformas legislativas, y cuyas etapas anteriores son el perdn judicial, la exencin de pena, la libre atenuacin, la disminucin de la pena por la reeducacin del condenado, etctera. Sin duda alguna y ante esas tendencias, aceptndose adems unnimemente que las penas tienen por objeto la reeducacin de los condenados, resulta imprescindible la intervencin de un juaz de ejecucin penal en la fase ejecutiva del proceso. Esa intervencin de acuerdo a nuestro actual ordenamiento legislativo es muy limitada. Es as como, en la Capital Federal, la Cmara de Apelaciones interviene para conceder la libertad provisional prevista en el artculo 13 del Cdigo penal ( 4 ) ; el juez de la condena revoca la eondicionalidad de la misma en caso de delito cometido en otra jurisdiccin (*>); toma conocimiento en los casos da fuga (art. 613 del Cd. de proc. crim.) y en los de enfermedad o muerte (art. 682), y rectifica el cmputo de pena cuando ello es procedente ( ) . El Cdigo de la Capital le dedica a este tama, que incluye en el ttulo comn de "Plenario", muy pocos artculos, algun:s de ellos ya derogados, como veremos, es decir, que lo legisla imperfectamente, tan es as que slo contempla )a ejecucin de las sentsncias condenatorias y no de las absolutorias ni de Jas medidas de seguridad, etctera. En otras partes de la ley procesal, se habla de cancelar la fianza cuando hubiere sentencia irrevocable absolutoria (art. 396); de conceder en ese caso la excarcelacin bajo caucin (art. 504); etctera. En lo que se refiere a las sentencias condenatorias, la ejecucin de las mismas corresponde af juez de primera instancia que ha intervenido en el juicio, salvo que no pudiendo practicar por mismo t:das las diligencias necesarias, comisi:ne en debida forma al juez del lugar donde deban tener efecto para que las practique (arts. 557 y 558 del Cd. de proc. en lo crim. de la Capital).
Los artculos 559, 560, 562, 565 y 566 no ss

que cuando se condena a una pena, el rgano jurisdiccional, de acuerdo a nuestro ordenamiento, apenas si interviene para
comunicar aqulla, pero su actuacin es

iplican pues se refieren a penas que no contempla el actual Cdigo penal (muerte, destierro, destitucin o suspensin y sujecin a vigilancia de la autoridad), qua slo

mucho ms prolongada e importante cuancb la sancin consiste en una medida de secundad, pues anu la vigilancia, obsarvacin y control judicial son fundamentales.

lepisla sobre las de reclusin, prisin, multa e inhabilitacin.

(4) (5) Fallos, t. 2, pg. 122. Fallos, t. 5. pg. 99.

Las modernas tendencias que imperan

(6)

Fallos, t. 4, pg. 621, etc.

El artculo 561, en cuanto se refiere a la prisin pues trata tambin de las de presidio, penitenciaria y arresto, que no rigen, dispone que se har saber la sentencia a las autoridades del establecimiento donde debe cumplirse la condena, remitindoles un testimonio litsral de la sentencia. Si ia pena fuere de inhabilitacin general y el procesado ejerciere algn cargo o empleo publico, aunque proceda de eleccin popular, se comunicar al cuerpo, autoridad o jefe respectivo, lo que tambin se har en caso de inhabilitacin especial, hacindose presente que el condenado ha quedado privado del empleo que desempeaba e incapacitado para obtener otros del mismo gnero dentro del tiempo de la condena (arts. 563 y 564). Por su parte, el Cdigo penal se refiere a las penas de inhabilitacin absoluta y especial en los artculos 19 y 20. En lo que respecta a la condena al pago de multas o cantidades pecuniarias, reparacin de daos, indemnizacin de perjuicios y satisfaccin de costas, se har efectiva segn las reglas establecidas por las leyes de procedimientos civiles para la ejecucin de las sentencias. Si el condenado a la pena de multa no pudiere o rehusare pagarla, se le aplicar la pena equivalente segn lo dispuesto en el Cdigo penal (artculos 567 y 568). A tal efecto, este cuerpo de leyes computa por un da de prisin preventiva la cantidad de multa que el tribunal fije entre cuatro y diez pesos (art. 24), y completa las disposiciones procesales en sus artculos 21 y 22, que se refieren a la transformacin de la multa en prisin. Consentida o ejecutoriada una sentencia, si en ella se condena condicionalmente al procesado, se le entrega la cdula respectiva que as lo acredita. En caso de condena a cumplir, el secretario har el cmputo de la pena, de acuerdo al artculo 24 del Cdigo penal; lo notificar al condenado y al agente fiscal, y si no hay disconformidad, se aprobar el cmputo y se enviar testimonio del mismo y de las sentencias de primera y segunda instancia si el fallo ha sido apelado a la Direccin General de Institutos Penales de la Nacin. Si el reo apela el cmputo, S3 elevarn los autos a la Cmara, que lo fijar en definitiva. Con respecto a dicha Direccin General de Institutos Penales, creada por la ley 11.833, debe agregarse que por la misma se incluy en su Instituto de Clasificacin un Anexo Psiquitrico, cuya misin es efectuar el diagnstico psieofisiolgieo de los delincuentes (art. 7'). Cualquiera que sea la resolucin final, se

comunica a la polica de la Capital y al Registro Nacional de Reincidencia, as como tambin al Registro Electoral, si el procesado es condenado; en caso de absolucin, se libran oficios al Registro de Embargos e Inhabilitaciones, levantando ia inhibicin que pesa sobre el procesado, si se la ha ordenado. A su vez, en caso de condena, si no ha dado resultado el mandamiento de embargo, se lo inhibe, comunicndose la resolucin al Registro. Si hubiere fondcs depositados en la causa, se devolvern a quien corresponda, y si son del condenado, se invertirn en papel sellado, hasta reponer el del expediente, pudiendo devolverse el remanente al condenado, si no pesan otras obligaciones en su contra. Lo mismo se har con los efectos secuestrados, >que se devolvern a los damnificados o si depositarn en la oficina respectiva de la polica, salvo que sean instrumentos del delito, en cuyo caso se decomisarn, destruyndose, excepto las armas, que se entregarn al Arsenal de Guerra de la Nacin (art. 23 del Cd. pen.). Finalmente, el secretario pondr la nota sobre si se adeuda o no sellado en la causa y se archivarn los autos. Como se ve, faltan normas sobre instituciones ms modernas, legisladas por el Cdigo penal, como ser, la condena de ejecucin condicional y la libertad condicional a los que se refiere en los artculos 26 a 28 y 13 a 15, respectivamente. Tampoco hay disposiciones en el Cdigo sobre la ejecucin de medidas de seguridad, salvo que consideremos como una de ellas el artculo 566, en cuanto hablaba de condena a vigilancia de la autoridad, pero lo haca considerndola una pena, y en tal condicin ha quedado derogada en el nue-

vo Cdigo penal. Este prev medidas de seguridad curativas, educativas y relegatorias para los inimputables (art. 34), menores (arts. 36 y 37) y reincidentes (art. 52), a lo que se agregan las normas correspondientes de la ley 10.903, de menores. En efecto: ante el silencio de la ley procesal, la sustantiva disppne que en caso de enajenacin, el tribunal podr ordenar la

reclusin del agente en un manicomio, del que no saldr sino por resolucin judicial, con audiencia del Ministerio pblico y previo dictamen de peritos que declaren desaparecido el peligro de que el enfermo se dae a s mismo o a los dems. El mismo procedimiento se sigue cuando se absuelve al procesado por las otras causales previstas en e.ste artculo 34, o sea. insuficiencia o alteracin morbosa de sus.facuitadas, es-

tado de inconsciencia, error o ignorancia de

hecho no imputable (medidas curativas). En cuanto al menor de catorce aos, si resultare peligroso dejarlo a cargo de sus padres o guardadores, el artculo 36 dispo-

los medios de impugnacin correspondientes, o porque no hicieron uso de ellos en la

oportunidad pertinente. . De esta manera, el principio de ejecutoria de las providencias judiciales guarda ntima, relacin con el de preclusin, en el sen-

ne que el tribunal ordenar su colocacin

en un establecimiento destinado a correccin de menores hasta que cumpla 18 aos de edad. El articulo 37 prev una medida de seguridad para el mayor de catorce aos

tido de que respecto a un acto del juez no se utiliz el plazo legal para impugnarlo, o
se agot la impugnacin correspondiente. Por eso se dice que el contenido de cada resolucin judicial precluye por el venci-

y menor de diez y ocho (medidas educativas). Por ltimo, los reincidentes, conforme al artculo 52, despus de las condenas que ste enumera, son condenados a pena privativa de la libertad por tiempo indeterminado, la que antes se cumpla en el pe-

nal de Ushuaia, hasta que ste fue clausurado (medidas relegatorias).

BIBLIOGRAFA. La indicada en el texto y notas.

EJECUTIVO. (V. Juicio EJECUTIVO. PODER

EJECUTIVO.)
EJECUTOR TESTAMENTARIO. (V. AL-

BACEA. ALBACEAZGO.) EJECUTORIA.* Se entiende por ejecutoria, el hecho de que las resoluciones judiciales adquieran firmeza, es decir, no sean ya susceptibles de ningn recurso y produzcan todos sus efectos, entre los cuales, tratndose de sentencias definitivas, el ms

miento del trmino establecido para recurrira, bien porque no se haya ejercido dicha facultad o porque el recurso se decidi definitivamente. En ltimas, la ley procesal establece plazos para impugnar las providencias de los jueces y si ello no sucede o se ha resuelto el recurso, aqullas se ejecutaran, es decir, quedan firmes y producen la totalidad de sus efectos, aunque stos pueden llegar a operar sin que la ejecutoria advenga cuando la ley autorice la ejecucin provisoria o establezca el efecto devolutivo de la apelacin. As se logra que el proceso se estructure seguramente, sin que haya lugar, salvo los casos de nulidad, y en ocasiones de mera apariencia, a retrotraer la actuacin, lo que pugnara contra el orden y la firmeza en los negocios judiciales e impedira que el proceso llegue a su meta, o sea la sentencia.
Para la ejecutoria es indispensable que ha-

importante es que tengan trnsito a cosa juzgada. Fuera de constituir una necesidad social para que las providencias judiciales sean firmes, a fin de que se obtenga una situacin de certeza, la ejecutoria es una de las aplicaciones del principio de eventualidad o preclusin, mediante el cual el proceso se divide en secciones, se desarrolla por etapas
y es menester, en va de mtodo, que el paso de un estadio a otro clausure el ante-

ya transcurrido el trmino legal para interponer recursos, por lo cual, realmente viene a producirse aqulla, como consecuencia del vencimiento de ste. Aun en los procesos orales, en que prevalece el principio de concentracin, se requiere que las providencias que se profieran lleguen a ser firmes, a fin de que su

rior, quedando los actos procesales ya cumplidos sin posibilidad de volver sobre ellos,
pues de lo contrario podrian repetirse y el

proceso no lograra progreso alguno. En estas condiciones, las resoluciones judiciales que se pronuncian a lo largo del
proceso y que tienen por fin preparar la

estructuracin no ofrezca peligro de retroceso y sea posible llegar a la sentencia, la cual, como en todo proceso, requiere que se hayan cumplido las formas propias, que son garantas para las partes, y que en algunos pases estn autorizadas por la Constitucin. No debs confundirse la ejecutoria con la cosa juzgada, pues la primera slo opera
respecto de la sentencia definitiva, al paso que la segunda comprende tambin las providencias interlocutorias y de trmite. Si es

decisin final, van precluyendo las distintas situaciones que en la marcha del procedimiento se procuden, segn el ordenamiento establecido por la ley procesal. Pero para ello, a su turno es indispensable que tales resoluciones tengan firmeza, esto es,
que llegue un momento en que no sea per-

tinente proponer recursos contra ellas, sea porque las partes.oportunamente agotaron
* Por el Dr. HERNANDO MORALES M.

cierto que la cosa juzgada presupone la ejecutoria, no es evidente que sta implique cosa juzgada en todos los casos, pues cuando se produce respecto de los provedos dictados en el curso del proceso (llamados en algunas legislaciones autos), no les imprime fuerza de cosa juzgada, sino simplemente, por virtud de la preclusin, lo.s convierte sn situaciones definidas que impiden por regla general, volver sobre su contenido. Por eso

jotr ensea lo siguiente: "Hay sin embargo

en el procedimiento que se sigue en un pleito, una serie de resoluciones que no producen cosa juzgada, pero que no pueden repetirse dentro del mismo, porque lo perturbaran, abriendo la puerta a la chicana. As, por ejemplo, cuando se da por decado el derecho para contestar la demanda, o para alegar de bien probado; o se rechaza una diligencia de prueba o se acepta otra, no puede decirse que haya cosa juzgada; pero s puede afirmarse que hay preclusin, es decir, que ese trmite ha sido ya cumplido y que est cerrado el camino para repetirlo". Y por la misma razn Alsina expresa que "el paso de un estadio al siguiente supone la clausura del anterior, de tal manera que los actos procesales cumplidos quedan firmes y no puede volverse sobre ellos". As las cosas, gracias a la ejecutoria, que es un fenmeno que opera dentro del proceso y no fu sra de l como la cosa juzgada, se produce la irrevocabilidad de las providencias que determinan el adelantamiento del proceso. En esta forma, se aparta lo interlocutoro de lo definitivo y se distingue entre lo que tiende a garantizar la marcha ordenada del proceso, con lo qus asegura definitivamente sus resultados. Se advierte, que si bien la ejecutoria es presupuesto de la cosa juzgada, no siempre sta tiene fuerza material, sino que a veces slo da lugar a la cosa juzgada f:rmal. vale decir, a que la sentencia, no obstante hallarse firme, no es obstculo para que la cuestin decidida pueda ser objeto de un nuevo juicio, si la ley expresamente establece la posibilidad de que aqul se promueva. Tal sucede, por ejemplo, con las sentencias que se profieren en el proceso ejecutivo, que pueden generalmente ser revisadas p:r la va ordinaria, y con algunas que se dictan en procesos sumarios, cuando por disposicin del legislador puedan ser materia de otro proceso de conocimiento. En cuanto a las resoluciones pronunciadas durante el curso del procesD, sean interlocutorias o de simple trmite, el concepto de firmeza derivado de la ejecutoria no es absoluto, pues existen casos, de conformidad con el concepto de los teorizantes y a veces de la ley, en que precede volver sobre ellas, cuando se han salido del marco procesal o son contrarios a las formas propias del juicio. Contra el principio de que tales resoluciones una vez'ejecutoriadas son leyes del procaso, c:n fuerza obligatoria definitiva para el juez y los litigantes, se entiende que las nicas resoluciones que tienen tal carcter, en las condiciones dichas, son las sentencias definitivas, en vir-

tud de que producen efectos de cosa juzgada. Las dems, si no guardan armona con las formas o no persiguen la unidad procesal, no pueden producir efecto en su aislamiento, pues, como dice Kisch, la eficacia de los actos procesales no se alcanza sino merced a su totalidad, debido al influjo que ejercen sobre el fin unitario, ya

que cada uno de ellos se encamina a obrar en determinado sentida sobre el resultado final del procedimiento; unos actos provocan los otros, bien los posteriores dan fuer-

za a los anteriores, ya l;s complementan,

ya los anulan. Consecuencias de esta tesis es que las resoluciones ejecutoriadas, exceptuadas las sentencias definitivas, no vinculan al juez cuando quedan desligadas del conjunto' del procedimiento, ya que los efectos de ellas no proceden a la consecucin del acto que ha de constituir el fin del pr:ceso, y rompen por lo mismo su unidad. Pero ello no
quiere decir que puedan, ni de oficio, ni a

peticin de parte, revocarse o reformarse, porque el proceso es una relacin en movimiento integrada por una sucesin de actos encaminados a obtener el mencionado objetivo, esto es, la sentencia, y ello desvirtuara el sistema preclusivo que configura el procedimiento civil. Mas el error cometido por el juez en una providencia que se dej ejecutoriar no lo obliga, como efecto de ella, a incurrir en otro error. De manera que si dentro del proceso se presenta una nueva oportunidad para que el juez provea en diverso sentido de aquel en que provey equivocadamente, es posible que se aparte de tal decisin o mandato, a fin de no caer en nuevo error. As, si admite ilegalmente un ttulo ejecutivo, no est atado por tal proveimiento y puede, si el demandado excepciona con base en carencia de titulo, resolver de conformidad con la excepcin; o si decreta un embargo de bienes y al momento de practicarlo estima que debe designar un interventor, n3 hay obstculo para que la medida opere en la forma ltimamente indicada, y si en el instante de fallar definitivamente observa que se han incumplido trmites esenciales, cuya omisin no se ha elevado a motivo de nulidad, debe inhibirse de decidir en el fondo, y previa revocatoria formal retrotraer el proceso a la etapa inc:mpleta o deficiente, segn ID ordena la ley en ciarlos pases. Desde luego, para que esta teora se aplique, es necesario que la ley entronice en forma expresa una nueva ocasin para que el punto definido por providencia firme pueda volver a ser objeto de decisin posterior, ya que, se repite, no se trata de un recurso o medio de impugnacin, pues ha pasado el mo-

ment de hacer valer este medio, sino de rectificar en otro estadio yerros cometidos durante el curso del proceso. La Corte Suprema de Justicia de Colombia ha adoptado esta tesis en sentencia publicada en la Gaceta Judicial, tomo XLIII, pgina 631, y s;n de dicha entidad las siguientes frases: "Para que cualquier resolucin ejecutoria fuese ley del proceso se requerira que su contenido estuviese de acuerdo con el continente, o sea la forma procesal que lo autoriz con mira en la concepcin de un fin unitario procesal. Y entonces no seria la ejecutoria del auto sino su conformacin integrante de la unidad procesal lo que la hara inalterable. Si se pretende razonar a este respecto con apoyo en una analoga imposible da establecer, es necesario tener en cuenta que as comD el contrato no es ley para las partes sino cuando su estructura se conforma a las prescripciones del Cdigo civil, las resoluciones judiciales ejecutoriadas, con excepcin de la sentencia, no podran ser ley del proceso sino en tanto que se amoldaran al marco totalitario del procedimiento que las prescribe". Es claro que lo expuesto sobre ejecutoria acta en toda clase de proceso, como el contencioso-administrativo y aun en los gubernativos, pues los principios son idnticos, dentro de las . peculiaridades de cada cual.
La falsedad de la ejecutoria
est asimilada a la Inhabilidad de ttulo (Cm.
Com. Cap., 29-10-926. J. A., t. 22, pg. 1177). Es

ha expresado que tuviera el props'to de efectuar el pago o dar la suma a embargo (Cm. Com. Cap.,
18-5-927, J. A., t. 24, pg. 974). Es improcedente

la excepcin de falsedad de la ejecutoria que importa una accin de nulidad contra un laudo consentido y ejecutoriado (Cm. Com. Cap., 28-5923. J. A., t. 10, pg. 620). Son improcedentes las

excepciones de falsedad de la ejecutoria y pago que se fundan en irregularidades que se atribuyen a una liqu dacin que ya fue resuelta definitivamente en autos (Cm. Apel. Mercedes. 12-2924. J. A., t. 12, pg. 231). Es improcedente la ex-

cepcin de falsedad de la ejecutoria en el cobro de honorarios del letrado del ejecutante, fundada en no haberse notificado la regulacin al ejecutado (Cm. Com. Cap, 31-5-924, J. A., t. 12, pgina 862). Es improcedente la excepcin de falsedad de la ejecutoria opuesta por la sucesin a la sentencia que adm ti la demanda slo en la parte en aue la sucesin corresponde a la viuda del causante, no habindose efectuado la particin (Cm. Civ. 1 Cap., 20-4-923, J. A., t. 10, pg. 251). Es improcedente la excepcin de falselad de la ejecutoria opuesta en la ejecucin de sentencia, por el hecho de que hayan variado los miembros de la soc edad demandada (Cm. Com. Cap., 123-918, J. A., t. 1, pg. 236). Es Improcedente la excepcin de falsedad de la ejecutoria opuesta a la ejecucin de una sentencia, fundada en que fue dictada en contradiccin a las constancias de autos (Cm. Com. Cap., 24-3-920, J. A., t. 4, pgina 131). Es improcedente la excepcin de falsedad de la ejecutoria en la ejecucin de sentencia fundada en om sienes de pronunciamiento y no en circunstancias inherentes a la sentencia misma (Cm. Com. Cap., 17-7-925, J. A., t. 16, pgina 745).

BIBLIOGRAFA. Chlovenda, J., Principios de Derecho procesal civ'l e Instituciones de Derecho procesal civil. Carneluttl, P., Sistema de Derecho procesal civil. Rocco. H., Derecho procesal

Improcedente la falsedad de ejecutoria opuesta

fuera de trmino (Cm. Com. Cap., 28-5-923, J.A.,

t. 10, pg. 620). Corresponde recibir a prueba la excepcin de falsedad de ejecutoria aun cuando no se haya acompaado la documentacin pertinente (Cm. Com. Cap.. 28-2-923, J. A., t. 10, pg. 79). La excepc'n de falsedad de la ejecutoria slo procede fundada en no ser verdaderas las firmas atribuidas al Juez o tribunal (Cm. Civ. 2
Cap., 17-5-925, J. A., t. 15. pg. 912). La excepcin

civil. Goldschmidt, J., Derecho procesal civil. Couture, E. J., Derecho procesal civil. Kisch, W., Elementos de Derecho procesal c vil. Morales. M. H.. Curso de Derecho procesal civil, "Parte general" y "Parte especial". Jotr, T., Manual de Derecho procesal. Alsina, H., Tratado terico y prctico de Derecho procesal civil y comercial,

EJERCICIO DE LA ACCIN.

de falsedad de la ejecutoria opuesta al cobro de una regulacin de honorarios slo puede referirse a las formas externas del ttulo que sirve de base a la ejecucin (Cm. Com. Cap., 11-5-925,

J. A., t. 15, pg. 979). La excepcin de falsedad de

la ejecutoria que autor za el art. 539, inc. 1* del Cd. de proced., puede fundarse no slo en los vicios de forma, sino tambin en . las condiciones Intrnsecas del documento (C'm-. Clv 1 Cap.,
5-9-921, J. A., t. 7, pg. 279). La excepcin de fal-

sedad de la ejecutoria debe fundarse necesariamente en vicios o defectos de la misma o de los antecedentes que le s rven de base, -y en las demostraciones de que la verdad de los hechos ha s'do maliciosamente adulterada, o en que los Jueces que han fallado el pleito carecen de Investidura legal (Cm. Ped. La Plata, 20-6-928, J. A., t. 27, pg. 929). No puede fundarse la excepcin de falsedad de la ejecutoria por la falta de Intimacin personal al ejecutado, mxime si ste no

I. Introduccin. II. Autonoma de la accin: 1. La utilidad dogmtica y prctica del concepto de acc n. 2. El concepto clsico de la accin y las teoras prlvadsticas. 8. El concepto moderno de la accin: a) Generalidades; D) Examen de algunas teoras. III. Caracteres de la accin: 1. Introduccin. 2. Carcter pblico de la accin. V. Ejercicio de la accin ("procesal"). V. Ejercicio del derecho subjet'vo sustancial e inters materia!: 1. Legitimacin de las partes: a) Concepto de la legitimacin; b) Legitimacin del propio titular; c) Legitimacin anmala; d) Naturaleza Jurdica de la legitimacin y su tratamiento procesal. VI. Ex-

SUMARIO:

tnc'n de la accin: 1. Generalidades. 2.

.Prescripcin de la ejecutoria.

I. INTRODUCCIN Se debe distinguir, necesariamente, la accin procesal, como derecho contra el juez, y el derecho subjetivo sustancial hecho valer en juicio y que se dirige contra el adver* Por el Dr. RICARDO BEIMUNDIN.

Esta Jurisprudencia no es del autor del trabajo, sino de la Redaccin.

sario, toda vez que los requisitos as ejercicio de uno y otro son distintos. Son requisitos de la accin (procesal): la capacidad de las partes, la competencia del juez y la necesidad de tutela jurdica. El derecho subjetivo sustancial se encuentra condicionado por la legitimacin de las partes (activa y pasiva). Es decir, que se impone' a su vez la distincin entre el inters material que constituye el ncleo de la relacin jurdica litigiosa y el inters procesal a obrar. Segn Redenti este elemento-requisito no tiene una razn de ser distinta y autnoma. El inters, en realidad, no es un elementa ms, distinto y diferente, sino que es ya un elemento intrnseco (no un elemento extrnseco) ( i ) . Pero Chiovenda observa que el inters en obrar no consiste solamente en conseguir el bien garantizada por la ley (lo cual forma parte del contenido del Derecho), sino en el inters en conseguirlo por obra de los rganos jurisdiccionales ( 2 ) . Aqu basta tener en cuenta que el inters en obrar es Ja condicin especfica de la accin, aquella en que se manifiesta la autonoma de la accin, lo que ms claramente aparece en las acciones de declaracin de mera certeza. Para admitir la distincin formulada es conveniente dejar establecido el concepto de la accin (en sentido procesal), su autonoma y las diversas teoras acerca de su naturaleza jurdica. II. AUTONOMA DE LA ACCIN (3)

cia de dos direcciones, una que destaca la importancia dogmtica y prctica del concepto ds accin y otra que implica una actitud escptica. La teora de la accin, dice Couture, es la base sobre que reposa toda construccin tcnica del proceso. La posicin que se asuma frente a la misma compromete de antemano cualquier solucin ulterior, y el acierto o error conceptual a su respecto benefician o perjudican definitivamente la investigacin cientfica ( 4 ) . Jofr considera que segn sea la doctrina que se acepte en torno al concepto de la accin, los poderes del juez sern ampliados o restringidos ( n ) y a su vez GimnezFernndez entiende que la concepcin individualista y privatista de la accin, que identifica la accin con el derecho subjetivo sustancial, limita exageradamente la ac-j tuacin del juez (6). Allorio parte de una crtica resuelta, al menos de una valorizacin de la propia nocin de accin, sealando su irrelevancia prctica y la falta de fecundidad del dsbate entre las varias teoras C).~ 2. El ccncepto clsico de la accin y las teoras privadsticas. Cuando la doctrina (que podemos llamar tradicional), como asimismo algunos cdigos procesales ( 8 ),
tudios de Derecho procesal civil, t. 1, pgs. 20 y sigs.; Carnelli, "La accin procesal", en La Ley, t. 44, pg. 849; Etkin. "Notas para una teora de las acciones", en Ensayos y Estudios, Es. Aires, 1948, pgs. 23 y 33; Pairen Guillen, "La accin, Derecho procesal y Derecho polt'co", en Estudios de Derecho procesal, pgs. 61 y sigs., y "Acc'n", en Revista de Derecho Procesal, ao 8, nm. 1, p;s. 40 y sigs.; Gur.sp, "La pretensin procesal", en Revista de .Derecho Procesal, 1951. pg. 333; Mercader, La accin. Su naturaleza dentro del orden jurdico, Bs. Aires, 1944; Podett1, "Triloga estructural de la c enc'a del proceso civil", en Revista de Derecho Procesal, 1944, 1, pgs. 113 y sigs; Reimundin, "En torno a las vicisitudes del concepto de accin", en Boletn del Instituto de Derecho Procesal, Universidad Nacional del Litoral, nm. 7, pgs. 113 y sigs.; Sents Melendo, "Los conceptos de acc'n y de proceso en la doctrna del profesor Hugo A'.sina; su situacin dentro de! panorama procesal de nuestra poca", en Jurisprudencia Argentina, 3-12-941; Schonke, "La necesidad de la tutela Jurdica", en Revista Jurdica de Crdoba, ao 2, nm. 5. (4) Couture, Teora de las diligencias para mejor proveer, pg. 29. (5) Jofr, Manual de procedimiento, t. 3, pgina 7. (6) Gimnez Fernndez, Instituciones jurdicas en la Igles'a catlica, pg. 205. (7) Allorio, "Reflexiones sobre el desenvolv.miento de la cienc'a procesal", en Revista de Direcho Procesal, ao 9, nms 1-2, pg. 91. (8) Cd. proc. civ. de Bol'vin, art. 68, que dispone : "accin es el medio o modo legal de pedir en Justicia, lo que es nuestro o se nos debe", Cd. proc. civ. del Uruguay, art. 240. que establece: "accin es el med o legal de pedir Judicial-

1. La utilidad dogmtica y prctica del concepto de accin. Se advierte la existen. , (1) Redenti, Derecho procesal civil, t. 1, pgina 60.
(2) Chiovenda, Principios de Derecho procesal civil, t. 1, pg. 182. e Instituc'ones de Derecho procesal civil, t. 1. pg. 200. V. tambin: Schonke, "La necesidad de la tutela Jurdica", en Revista Jurdica de Crdoba, ao 2, nm. 5; Loreto, "Contribucin al estudio de la excepc n de Inadmisibilidad por falta de cualidad", en Antologa Jurdica, pg. 67; Jofr. Manual de procedimiento 4' ed.. t. 3, pg. 29; Gallinal, Manual de Derecho procesal civil, t. 1, nm. 30. (3) Alcal-Zamora y Castillo, "Enseanzas y sugerenc as de algunos proces">listas sudamericanos acerca de la acc'n", en Estudios de Derecho procesal en honor de Hugo Alsina, pgs. 761 y sigs.; Alsina, "Naturaleza Jurdica de la accin", en Revista de Derecho Procesal, ao 10, nm. 4, pgs. 187 y sigs.; Bartoln! Ferro, "La unidad de la accin y la unidad del concepto de proceso como presupuestos de la teora de ste", en Jurs, t. 2. pginas 469 y gs.; Eduardo B. Carlos, "La concepcin ch'ovendiana de la accin y la doctrina de los derechos potestativos", en Revista de Derecho Procesal, ao 5, nms. 3 y 4, pgs. 376 y sigs., y ACCIN (en general y civil), Enciclopedia Jurdica Omeba, t. 1, pgs. 206 y sigs.; Couture. "Las ga-

rantas constitucionales del proceso civil", en Es-

mente lo que es nuestro o se nos debe".

establecen que la "accin es el medio legal de pedir judicialmente lo que es nuestroo se nos debe", identifican, necesariamente, la accin procesal con el derecho subjetivo material; usando una expresin literaria un jurista dijo que la accin "es 1 derecho en pie de guerra..." Aqu no se percibe en

partes la facultad de solicitar la dsclaracin

judicial al respecto.

absoluto la autonoma de la accin, pues bajo un aspecto se la contempla como el derecho en acto y desde otro como el der.echo en potencia. La distincin entre derecho y accin, dice Arturo Orgaz, debe tomarse muy relativamente, pues as como podra decirse que la accin es^el derecho en acto, cabra decir que el derecho es la accin en potencia. Esto significa, afirma Orgaz, que la distincin es posible, pero no la absoluta separacin (').
La tradicional concepcin privadstica al ligar la idea de accin con la lesin o violacin de un derecho, slo tenia en cuenta

las acciones de condena, que suponen un obligado. Se deja sin explicar aquel fenmeno jurdico que se manifestaba cuando la accin procesal configura un puro poder jurdico frente al cual el adversario no est obligado a cosa alguna y el actor no alega contra aqul ningn derecho subjetivo material o sustancial. Numerosas hiptesis se presentan en la accin declarativa de mera certeza en que el demandado no tiene ninguna responsabilidad en la falta de certeza a eliminar mediante la sentencia, e.s decir, que la inseguridad jurdica del actor no depende de la conducta o comportamiento del demandado. Es as corri existe tambin inters en el acertamiento cuando an sin discutirse actualmente una pretensin y no habindose, por lo mismo producido l litigio o no se halle excluida su posbilidad en el futuro, por lo que puede reconocerse a una de las
(9) Orgaz, A., Diccionario elemental de Derecho y ciencias sociales, 2i ed., voz Accin, pg. 10.
En contra de esta direccin dodrinal, se han pro-

nunciado Redentl, en Derecho procesal civil, t. 1,

pg. 56. En efecto, d ce Redenti: "estimamos menos convincente la construccin adoptada por otros

y segn la cual la accin-derecho, tal como la hemos contemplado, no seria en realidad ms que

un elemento (originariamente potencial) del contenido del derecho subjetivo primario, que pasa a ser actual a consecuencia de la violacin o de la insatisfaccin; o sera en absoluto el mismo derecho subjetivo primario que ss transforma cuanto ss halla en estado de insatisfaccin o de transgresin. Sera como decir, por ejemplo y en otros
trminos, que la propiedad es el derecho de gozar y de d sponer, pero tambin de reivindicar, de acc'onar en regatona, etc., o (peor) que la accin de reivindicacin no es ms. que el derecho mismo <o pror>:'e't'acf en estado de sufrimiento". (Cfr.

La incertidumbre de una clusula 'contractual o de una disposicin testamentaria puede justificar la accin con la que una de las partes pide al juez una interpretacin vinculatoria, que sirva de norma para el futuro. Esta accin puede tambin proponerse de acuerdo por las partes, las cuales aun sosteniendo cada una la interpretacin que ms le conviene, pueden estar de acuerdo en reconocer la necesidad de una decisin jurisdiccional,.cualquiera que ella sea. Sn las cuestiones ds estado civil de- las personas, en que las partes rio pueden transigir .sobre el propio estado, de familia (artculo 845 del Cd. civ.), no puede alegarse ningn derecho subjetivo material o sustantivo frente al adversario, sino el mismo derecho procesal de accin; aunque las partes quisieran de comn acuerdo el divorcio o la nulidad del matrimonio, tales efectos no pueden conseguirse fuera del mbito del proceso y la decisin pronunciada con finalidad constitutiva agota la funcin jurisdiccional en la fase de cognicin; en estos supuestos tampoco existe un obligado frente a la otra parte. Cuando se demanda la inconstitucionalidad de una ley o de una resolucin administrativa o municipal, tenemos el caso ms tpico, en nuestro Derecho positivo, de una accin puramente declarativa. A la accin deducida, en estos casos, no corresponde ninguna obligacin de la autoridad administrativa o municipal. La demanda de inccnstitucionalidad puede proponerse por cualquier persona de existencia ideal o visible, que se considere agraviada por leyes, reglamentos, ordenanzas o resoluciones dictadas por los poderes legislativo y ejecutivo, como asimismo por las municipalidades, y que sean contrarios a derechos, exenciones y garantas acordados por la Constitucin. Es interesante sealar que. las acciones meramente declarativas (declaracin as mera certeza), las de condena a una prestacin futura (condena de futuro) y las cautelares, presentan un punto de coincidencia y es el de que en todas estas acciones no existe una violacin actual del derecho; se puede promover la actividad jurisdiccional a pesar de no existir todava una pretensin o de ser incierta; la dsmanda tiene, normalmente, como fundamento la existencia de un conflicto actual, una pretensin contestada o insatisfecha, pero tambin puede serlo un conflicto latente o

un estada de ineertidtmbre de a'ereco,

donde la declaracin judicial se presenta

Redenti, Derecho procesal civil, i. 1, pg. 56.)

como necesaria para asegurar la condicin jurdica del actor frente al demandado. Puede hablarse, desde este punto de vista, de acciones sin pretensiones, si se acepta que no nace la pretensin (sustantiva o material), mientras el demandante no pueda exigir la prestacin. Se comprende fcilmente la insuficiencia de la clsica definicin: "accin es el medio tcnico de pedir judicialmente lo que es nuestro o se nos debe", pues, queda por determinar en qu consiste ese medio tcnico; asimismo es insuficiente la frmula tradicional: "la accin es el derecho mismo deducido en justicia". Adems la posicin es unilateral, dado que contempla nicamente la situacin del demandante que triunfa en su pretensin, sin considerar que al demandado tambin corresponde una accjn, desde el momento en que es propuesta contra l una demanda infundada. En esta hiptesis no puede admitirse la idea de un derecho subjetivo sustancial o material del demandado contra el actor para obtener la desestimacin de la demanda por infundada. Tal concepcin al identificar la accin procesal con el mismo .derecho subjetivo material que se hace valer en juicio, no considera tampoco cmo acta el rgano jurisdiccional del Estado. Pero el ms grave error de esta direccin doctrinal es el de no admitir que la accin sea una figura jurdica autnoma, frente al derecho subjetivo sustancial. Recin a mediados del siglo pasado y bajo el influjo de los juristas alemanes se impone una nueva orientacin y se abandona la tesis civilistica. La clebre polmica entre Windschsid y Muther, sirvi para poner en evidencia la autonoma de la accin y contribuy a la elaboracin de la doctrina de Wach. La accin empieza a ser considerada como un derecho a la tutela jurdica dirigida contra el Estado, o bien el derecho de obtener del juez una sentencia sobre la pretensin. La doctrina tradicional entre nosotros no supo establecer el necesario deslinde entre los conceptos de demanda y accin, toda vez que se identificaba esta ltima con el derecho subjetivo material. De la Colina afirmaba que "la demanda es el ejercicio de la accin en juicio" (Derecho y legislacin procesal, II, nm. 555), y Castro observaba que "la demanda puede existir aunque no exista accin" (Curso de procedimientos civiles, I, nm. 164) (i).
(10) Pairen Guillen ha puesto de relieve la necesidad cientfica de analizar el contenido y funcin de la demanda: a) simplemente como acto

La autonoma de la accin es an vivamente controvertida por nuestros juristas modernos, entre' los cuales puede recordarse al agudo y brillante civilista Alfredo Colmo, quien opone objeciones a la teora chiovendiana del derecho potestativo, como asimismo a la teora de la pretensin de tutela del derecho (el Rechtsschutzanspruch de Wach); critica Colmo la doctrina germana de la accin como derecho a la tutela jurdica, contra el Estado, por cuanto traslada la accin al campo del Derecho pblico. Sostiene que existe una confusin en tal teora; identifica el derecho a la accin, que es de orden pblico, como lo es el derecho al derecho (el derecho de contratar o de ser propietario, etc.), con la accin misma. Afirma Colmo, que la accin no es otra cosa que el mismo derecho deducido judicialmente (n).
mediante el cual se ejercita la accin; b) como
acto mediante el que, siempre ejercitndose la accin, se prepara o interpone la pretensin. Esta diferenciacin es de carcter doctrinal; en la prctica en el Derecho pos tivo se hace difcil hallar casos en que la demanda sirva solamente al primer objetivo; casi siempre suelen hallarse en ella elementos que realmente pertenecen a la pretensin, la cual comienza a ser preparada. Cfr. Pairen Guillen, "La demanda en el proceso civil espaol", en Estudios de Derecho procesal,
pgs. 438 y sigs.

Bielsa formula igualmente el necesario distingo entre accin y demanda. En efecto, la accin se ejercita. La demanda no se ejercita, sino que se
promueve o, mejor dicho, se presenta ejercitando

la accin; esta ltima slo es un acto, una expresin de la accin. Cfr. B'elsa, Los conceptos jurdicos y su terminologa, 2 ed , pg. 38.

y 9*2.

(11) Colmo, Tratado terica-prctico de as obligaciones en el Derecho civil argentino; de ln obligaciones en general, nms. 851, 919, 919

y Bensa, Vann!, Planiol y Ripert, etc. Fadda y Bensa, notos a las Pandectas de Wind4 schend, dicen que derecho y accin son indisolubles: incluso son un concepto solo. La accin no es una cosa que extrinsecus venit: la misma es connatural al derecho, es momento esencial, constitutivo de su concepto y reprsenla la reaccin del mismo contra el desconocimiento o la violacin (trad. de Sents Meiendo, en Revista de Derecho Procesal, ao 11, nm. 3, pgs. 180 y slgs.).
Vanni afirma que la accin es el medio tcnico

Es la orientacin seguida entre otros por Fad

'.,'

para hacer valer el derecho subjetivo en juicio (Vann', Filosofa del Derecho, trad. de Lavalle y Cceres Olazo, pg. 171). Planiol y Ripert dicen que la accin no es otra cosa que el derecho mismo deducido judicialmente (Planiol y Ripert, Tratado prctico de Derecho civil francs, trad. de Daz Cruz, t. 3, pg. 93). En Igual sentido Podetti. Comentario al Cd. proa. di). de Mendoza, t. 1, pg. 15. Consideramos conveniente sealar que en la concepcin clsica, el inters que tutela la accin es secundario, en tanto que un inters primario forma el contenido del derecho subjetivo sustancial; por ello y segn esta direccin, la accin seria un derecho subjetivo secundario, mientras

A su vez, Bibiloni no se muestra satisfecho frente a la distincin entre accin y pretensin (Anteproyecto de reformas al Cdigo civil, "Parte general", 1926); Fernndez (Cdigo procesal civil anctado, 1* ed.) se mantiene dentro de la orientacin tradicional, afirmando qua la accin es el derecho de perseguir en justicia lo que es nuestro o se nos debe; Fernndez sostiene que todo derecho debe ser protegido por una accin en justicia (Fernndez, Cdigo procesal civil anctado, pg. 347). Es interesante destacar tambin, que Etkin en un reciente estudio: 1"Netas para una teora da las acciones" ( 2 ), niega la autonoma de la accin, pues sta no sera otra cosa que una de las tres fases o etapas de todo derecho subjetivo (). En resumen, podemos decir que niegan la autonoma de la accin, en nuestro pas: Colma, Bibiloni, Fernndez, Etkin, Orgaz y otros. Pero el mayor mrito de Jofr estara en haber demostrado con toda claridad la autonoma de la accin; la prueba ms evidente de que el derecho subjstivo sustancial no es siempre el antecedente de la accin, se nos presenta en los casos en qua falta aqul y funci:na sta. En la accin
ejecutiva, se declara que una persona es

posesin treintaal, no puede hablarse de lesin de un derecho y se ha puesto en movimiento la actividad jurisdiccional mediante el ejsrcicio de la accin (i), A los ejemplos demostrativos formulados por Jofr para destacar la autonoma de la accin, podemos aadir l:s que hemos sealado en otro lugar ( u >) y que se completaran con los que citaremos a continuacin. Las informaciones para perpetua memoria (Cd. de Santa Fe, arts. 625 y 626; Cd.

de San Juan, arts. 1180 a 1184; Cd. de Entre Ros, arts. 921 a 925; Cd. de Santiago del Estero, arts. 874 a 876; etc.), permiten establecer claramente la accin como derecho subjetivo prccesal de las partes respecto del juez, frente al derecho .subjetivo sustancial o de la pretensin en ssntido material. En las medidas preparatorias (art. 67 del Cd. proc. civ. de la Cap. Fed.) puede asimismo establecerse dicha autonoma; en
efecto, se trata de un verdadero derecho autnomo que ejercita el que pretenda demandar, es decir, de un derecho rsspecto

del juez y no centra el adversario, y es pura accin porque se hace valer antes de entablar la demanda, lo que nos lleva a un distingo, entra accin, demanda y pretensin.
Dentro de nuestro sistema, encontramos igualmente otra figura jurdica que permite establecer el deslinde que hemos formulado; la llamada queja o demanda de inconstitucionalidad es la figura jurdica que mejor nos demuestra la autonoma de la accin. Aquel a quien perjudica una ley, decreto u ordenanza, puede demandar su

deudora de cierta cantidad (art. 498 del Cd. proc. civ. de la Capital) y, sin embargo, puede llegarss ms tarde a la conclusin de que el actor careca de derecho para reclamarla (art. 500 del Cd. proc. civ.)("). En el interdicto de obra vieja, en el juicio de jactancia, en la informacin sobre
que el derecho subjetivo sustancial es el derecho
principal.

Frente a esta tendencia se opone otra construccin doctrinal que representa toda una invers'n Jurdica, donde el pr'mado de la accin respecto del derecho subjetivo sustancial se destaia claramente. La accin es el nico derecho subjetivo realmente correspondiente al individuo, respecto del cual el llamado derecho subjetivo sustancial privado es un reflejo; la accin puede considerarse como un derecho subjetivo en sentido propio y
primario; aqu se contempla el derecho subjetivo

inconstitucionalidad y en este caso el intsrs afectado puede ser de carcter patrimonial o no. La accin de inconstitucionalidad regulada por nuestros cdigos procesales, se acuerda a todas las personas de existencia idsal o visible, que se consideran agraviadas por leyes, reglamentos, ordenanzas o resoluciones dictadas por los poderes legislativo y ejecutivo, como asimismo por las municipalidades, y que sean contrarios a

sustancial como un aspecto de la accin. En sntesis, esta nueva concepc'n significa el verdadero primado de la acc'n respecto del derecho subjetivo sustancial. V. Pekelis, "Accin", traducido por Sents Melendo, en Revista de Derecho Procesal, ao 6, nm. 2, pgs. 119, 138, 139, 146, 168

derechos, exenciones y garantas acordadas

por las Ccnstituciones ds las provincias.

En nuestra opinin, los remedios procesales y los recursos propiamente dichos son
(15) Jofr, Manual de procedimien.'o, 4? ed., t. 3, pg. 12. V. Brice "Acciones y sentencias merodeclarativas", en Revista Ciencia y Cultura de hi Universidad Nacional del Zulia, Maraes : bo, 1957;
Rosas Lichtschem, La accin mero-dec'.arativa. (16) Beimundin. Derecho procesal civil, t. 1, pg. 442, y "En torno a las vicisitudes del concep-

y 169.

(12) Etkin, Ensayos de filosofa jurdica y de Derecho procesal civil y criminal, pgs. 23 y sigs. (13) Etkin disiente fundamentalmente de Wach
yChiovenda, Principa, pg. 43, y L'azione, pg. 106; Boceo, La sentencia civil, nms. 32 y s'gs. Apoya

su tesis en Fadda y Bensa, nota 1, lib. 2, y Vannl, Filosofa del Derecho, II, 4?, pg. 171. (14) Jofr, Manual de procedimiento, 4 ed.,
t. 3, pg. 13.

to de acc n", en Boletn del Instituto de Derecho Procesal, Universidad Nacional del Litoral.

nm. 7, pg. 121.

otras tantas figuras jurdicas que permiten la1 separacin entre el derecho subjetivo material y el derecho subjetivo procesal, toa vez que los remedios y los recursos no son ms que un derecho al pronunciamiento judicial, unos y otros acentan la autonoma de la accin. Una de las cuestiones ms delicadas e interesantes, la constituye el problema de la delimitacin entre accin y pretensin. La accin difiere, plenamente, de la pretensin de Derecho privado (pretensin en sentido sustancial, que na debe confundirse con la pretensin procesal), en su naturaleza, en su direccin, en su contenido y en sus requisitos O"): a) En su naturaleza, la pretensin sustancial o material, es esencialmente de Derecho privado, en tanto que la accin es un derecho subjetivo procesal; b) En su direccin, la pretensin sustancial es un derecho contra el adversario, en tanto que la accin es un derecho que se dirige contra el rgano jurisdiccional; c) En su contenido, la pretensin sustancial tiene siempre un inters privado. "Pero si a la parte uti singulus, le pertenece el inters en litigio, a la misma, uti cvis, le pertenece adems el inters en cuanto a la composicin del litigio, que es un inters de todos y por eso tambin de la parte misma" ( 1S ).

procesal?; es el ejercicio privado de una funcin pblica? La ms ardua cuestin y la ms peligrosa es la de demostrar cul es realmente el sujeto pasivo, si se admite que la accin sea un derecho por si mismo, mediante cuyo ejercicio se impulsa la actividad jurisdiccional. Para unos es el derecho a la tutela jurdica que se ejercita frente al Estado para que la imparta y frente al adversario para que la soporte; para otros slo es un dere-

cho contra el Estado y no con respecto a

la parte demandada. Piensan algunos que la tesis del derecho contra el Estado, s una construccin inexacta, relativamente intil e infecunda. Se dice tambin que es una concepcin ilgica, pues el Estado no puede tener ningn inters opuesto a la parte; la accin presupone siempre dos intereses en oposicin y el Estado no tiene ningn inters contrario a la composicin de la litis. Lo que caracteriza la doctrina de Chiovenda es su direccin personal respecto a la parte; en ella la accin es esencialmente un derecho frente al adversario, ms que contra el adversario; la proposicin de la demanda aparece como el ejercicio de un puro poder jurdico, sin que exista ninguna obligacin a cargo del demandado. A la accin no corresponde ningn deber procesal del adversario, sino simplemente su sujecin a les efectos jurdicos a que tiende la misma accin. Segn esta doctrina, estamos en presencia de un poder frente al adversario para obtener la sujecin de ste a los efectos de la cosa juzgada. Es definida como el poder

d) En sus requisitos, la legitimacin es

presupuesto de la pretensin y no de la accin. Son presupuestos de la accin procesal: la capacidad de las partes, la competencia del juez' y la necesidad de tutela jurdica. La accin difiere igualmente de la pretensin procesal. "En tanto que la accin es un derecho, la pretensin procesal es un acto, una declaracin de voluntad; es el acto de exigencia de subordinacin de un inters ajeno a otro propio" "O"). 3. El concepto moderno de la accin: a) Generalidades. Establecida la autonoma de la accin, numerosas teoras han intentado determinar su naturaleza, contenido y finalidad. Es as como se plantean diversos interrogantes: es un derecho frente al adversario o frente al Estado?; es un derecho respecto al juez, y en general hacia todos los componentes o miembros del rgano?; constituye un derecho de ndole procesal o es simplemente un instituto que debe ser estructurado fuera del mbito del Derecho
(17)
(19)

jurdico de dar vida a la condicin para la

actuacin de la ley. Pertenecera a la categora de los derechos potestativos; una parte puede con un acto de su voluntad producir determinados efectos jurdicos frente a su adversario. La concepcin chiovendiana es objetada en cuanto no explica cmo el derecho potestativo, adems de actuar frente al adversario lo hace tambin frente al Estado; es decir, deja en pie el espinoso problema de determinar la relacin entre el titular de la accin y el rgano jurisdiccicnal. La frmula segn la cual la accin sera un derecho frente a la parte contraria o frente al Estado, es equivocada segn Carnelutti; la accin es un derecho hacia el juez o en general hacia los componentes del rgano para obtener la prestacin de la actividad correspondiente. Se considera la accin como uno de los derechos si-bietivos pblicos que se llaman deiechos cvicos.

Enneccerus-Klpp-Wo!ff, Tratado de DereFairn Guillen. "Accin", en Rev'.sta de

cho civil, "Porte qenoral", nms. 203 y 205. (18) Carrelutll, Sistema, nm. 358.

Derecho f-rocesal, ao 8, nm. 1, pg. 49.

La accin es el derecho subjetivo procesal que se distingue el derecho subjetivo matsnal por su contenido y por el sujeto pasivo; el derecho subjetivo material tiene por contenido la prevalencia del inters en litigio y por sujeto pasivo a la otra parte; se distingue de esa manera entre sujeto de la litis y sujeto de la accin. El derecho subjetivo procesal tiene por contenido la prevalencia del inters a la composicin de la litis y por sujeto pasivo al juez o en general al miembro del rgano que ha de decidir sobre la demanda. Cabe sealar que Carnelutti construye la teora del procaso civil sobre la nocin de la litis y no sobre el acostumbrado de la

traposicin de sujeto activo y sujeto pasivo por una parle y por otra el destinatario de
la pretensin. El adversario es el sujeto pa-

sivj y el rgano jurisdiccional el destinatario. Pero en tanto que la pretensin es un acto, la accin es un derecho. Adherimos a la tesis que configura la accin como un derecho respecto al juez para
obtener la actuacin jurisdiccional de la ley. Ahora bien, nos parece que considerarla

accin. La litis es un contraste de intereses calificado por una pretensin y por la resistencia a .ella; est en litigio con el acreedor el
deudor que no paga la deuda vencida, aun-

solamente como uno de los derechos del ciudadano, es admitir una doctrina unilalateral, en cuanto recoge un aspecto particular del fenmeno, esto es, la relacin entre el ciudadano y el Estado; no se contempla la doble personalidad del Estado y su
posible posicin como rgano agente, ya que

que no conteste su obligacin, ya que no la satisface y por tanto lesiona el inters del acreedor. La pretsnsin discutida y la pretensin insatisfecha son dos formas elementales en que se manifiesta la litis. En la primera, el sujeto pasivo de la pretensin resiste, en cuanto niega que la tutela jurdica competa al inters del adversario. En la segunda, el sujeto pasivo de la pretensin no satisface aquel inters sin negar la tutela. Guasp, dentro de este movimiento doctrinal, fija una nueva posicin al considerar que el concepto de la accin debe ser elaborado fuera del mbito del Derecho

procesal; su lugar en esta disciplina ha de ocuparlo la pretensin. Es decir, que el concepto de accin sera elaborado dentro del Derecho civil o dentro del Derecho poltico, etctera. La pretensin procesal es una declaracin de voluntad en la que se solicita una actuacin del rgano jurisdiccional frente a persona determinada y distinta del autor , de la declaracin (^o). [ Sus elementos son: ; a) Una declaracin de voluntad y no una simpb declaracin de conocimiento o manifestacin de ciencia; no es, sin embargo, un verdadero negocio jurdico; b) El contenido de la pretensin es espeificamente la prctica de un determinado acto por el rgano jurisdiccional; O El rgano jurisdiccional es el destinatario de la pretensin procesal; d) La pretensin se interpone frente a persona distinta de su autor y del rgano jurisdiccional; es decir, que existe una con(20) Guasp, "La pretensin procesal", en Revista de Derecho Procesal, ao 9. nms. 1-2, pajina 333.

el Estado ha instituido tambin diversos rganos cuya funcin es la de formular pretensiones jurdicas (pretensin material o procesal), as, verbigracia, ha creado el fiscal de Gobiero o fiscal de Estado, para que defienda los bienes fiscales. No siempre el conflicto de intereses a cuya composicin se destina el proceso, ocurre entre particulares solamente, debe tenerse en cuenta la distincin entre el Estado como poder pblico y el Estado como persona jurdica. El Estado (en sentido lato, Nacin, provincias o municipalidades), como persona jurdica, posee una serie de bienes que constituyen su dominio privado y sobre ellos tiene un verdadero derecho de propiedad: puede enajenarlos, reivindicarlos o promover cualquier otra pretensin.

Cuando el Estado ejercita la accin procesal, velando por la conservacin de los bienes que integran su dominio privado, dsfendiendo de esta manera un inters patrimonial) se coloca (procesalmente) en el mismj plano de los particulares y dems personas jurdicas, pudiendo hacer valer en juicio sus derechos. Es dscir, que debemos distinguir cundo el Estado acta como ente pblico investido de soberana y cundo lo hace como simple persona privada sometida a los principios del Derecho civil. Las teoras sobre la accin, slo han tenido en vista hasta ahora, ei derecho sustancial de los particulares, olvidndose que l Estado como persona jurdica tr.mbin puede impulsar la actividad jurisdiccional, promoviendo el proceso civil La accin ejercitada por o partcula]- o por entes privados, puede equipararse al derecho de peticionar ante las autoridades. Pero no puede prssentar este carcter cuando es el Estado como persona jurdica quien la ejercita.

Recientemente, De Pina ha observado que el "derecho de peticin", establecido por las Constituciones de tipo democrtico, es un derecho poltico, mientras que la accin es un derecho procesal ( 2 1 ). b) Examen de algunas teoras. En la teora de Podetti existe una interesante trayectoria a partir del primer tomo de sus comentarios al derogado Cdigo de procedimiento civil de Mendoza (publicado en 1936), hasta llegar al Tratado de la competencia (ed. 1954). En 1936 niega la autonoma de la accin, y mantenindose en la posicin civilstica, afirma que aqulla es el derecho mismo deducido en justicia (Cd. proc. civ. de Mendoza, t. I, pg. 15). Luego en el tomo tercero de los Comentarios al Cdigo de procedimiento civil de Mendoza (ed. 1937), Podetti propugna por una distincin entre derecho subjetivo sustancial y la facultad del individuo de pedir proteccin jurdica al Estado (vase t. III, pgs. 138 y sigs.). Ms tarde, en Teora y tcnica del proceso civil (ed. 1942), esboza ya su orginalisima tesis, segn la cual el ejercicio de la accin corresponde al Estado; el titular del derecho slo tiene la facultad de poner en movimiento al poder jurisdiccional (Teora y tcnica del proceso civil, pg. 136). La originalidad de la posicin de Podetti ha sido ampliamente recanocida (Carlos, ACCIN, en Enciclopedia Jurdica Omeba, t. I, pg. 210). En la opinin de Alcal-Zamora y Castillo, la doctrina de Podetti acerca de la accin, es "la ms original, sugestiva y revolucionaria que se haya formulado en lengua castellana" (Alcal-Zamora y Castillo, Enseanza y sugerencias acerca de la accin, pg. 765). Mayor claridad presenta Podetti en Triloga estructural de la ciencia del proceso civil (32), donde acenta el carcter ds fenmeno complejo que reviste la accin y se precisan sus elementos, proponiendo la siguiente definicin, diciendo: "derecho d a accin es el plexo de facultades jurdicas, privadas y pblicas que corresponden a los Individuos para rsclamar al Estado el ejercicio de la jurisdiccin y al Estado mismo para instruir el proceso y actuar la ley" (M) . Finalmente, Podetti, en su ltimo libro concreta ms an su concepcin compleja de la accin: ese conjunto de facultades. Formula una distincin entre derecho subjetivo y derecho objetivo; es un derecho subjetivo para los litigantes, mientras que
(21) Rafael de Pina, principios Se Derecho procesal civil. 2i ed., 1957, pg. 146. (22) Revista de Derecho Procesal, 1944, ao 2, 1< parte, pgs. 133 y sigs. (23) Rev 'sta de Derecho Procesal, 1944, ao 2. I parte, pg. 147.

para el Estado que resuelve la litis o que remueve un obstculo para la vigencia del derecho es un derecho objetivo ( 2 4 ) . Podetti abandona la concepcin individualista de la accin: el derecho mismo deducido en justicia, que sustentara en el primer tomo de sus Comentarios al Cdigo de procedimiento civil de Mendoza (t. I, pg. 15), para formular ms tarde su concepcin colectivista de la accin donde el ejercicio corresponde al Estado. Tal teora de la accin correspondera a una concepcin publicistica del proceso: aumento de los poderes del juez, perentoriedad e improrrogabilidad de los plazos procesales, preclusln automtica, etctera. Rocco, igualmente, ha concebido la accin como un fenmeno complejo y dinmico, esto es, como un conjunto de facultades, pero difiere, fundamentalmente, con P:detti, en que la concepcin de Rocco slo comprende la actividad de las partes, pero no la jurisdiccional. Para Rocco la accin comprende en s todas las facultades que correspondan a las partes en el procedimiento y el ejercicio de aqulla como comprendiendo todos los actos procesales de las partes (S B ). De acuerdo con esta doctrina, la accin es un conjunto de facultades, reconocidas y disciplinadas por el Derecho procesal objetivo, que se pueden agrupar en dos categoras: a) Facultad de obtener del juez la declaracin de relaciones de derecho material o procesal inciertas; b) Facultad de obtener del juez y de los dems rganos de la jurisdiccin actos de naturaleza ejecutiva para la preparacin de la declaracin y para la realizacin de los intereses procesales y materiales cuya tutela aparezca acreditada (2"). La accin es. pues. el derecho de provocar la funcin jurisdiccional, y. por consiguiente, de iniciar el proceso. Pero los nexos entre accin y proceso son muchsimos y muy estrechos. No slo el ejercicio de la accin es condicin para la iniciacin del proceso, sino que los actos en que consiste el ejercicio de aquel derecho son actos procesales, esto es, forman a su vez parte del proceso, como condicin para que existan los actos procesales de los rganos jurisdiccionales. En tanto que segn la tesis de Podetti. la accin es un plexo de facultades privadas y pblicas (27), en Rocco la accin slo
(24) Podetti, Derecho procesal civil, comercial y laboral^ "Tratado de la competencia", paga. 18

y sigs.

(25) Rocco, La sentencia civil, p&g. 134. (26) Rocco. La sentencia civil, pg. 135. (27) Podetti, "Triloga estructural de la cien.

comprende la actividad de las partes en el proceso. De las facultades procesales constitutivas de la accin, en cuanto se refieren a las correspondientes a los sujetos del litigio, la primera de ellas o sea la "facultad de pedir proteccin jurdica" segn Podetti, encuentra un lmite en la prescripcin liberatoria (- s ). Esto quiera significar, en nuestra opinin, que dicha facultad es un elemento de carcter sustancial, pues se extingue por la prescripcin. Alsina, aunque sin abandonar su primitiva posicin, puede decirse qua ha dado en realidad un nuevo desarrollo al concepto de accin, cuando determina cules son sus elementos formales y materiales: pretensin procesal y pretensin material. Entre la posicin de Jofr y la de Alsina existe una notable diferencia; para Jofr, la accin configura un poder jurdico frente al adversario, mientras que para Alsina, configura un verdadaro derecho subjetivo publico contra el rgano judicial, es decir, que para Jofr la accin es esencialmente un derecho frente al adversario (as, verbigracia, cuando Jofr define el concepto de parte dice que: "parte es quien demanda en nombre Rropio o en cuyo nombre se demanda la aplicacin de la ley y aquella persona frente a la cual esa aplicacin es exigida") ( 2 0 ) ; para Alsina la accin 3n su funcin procesal es el derecho a la jurisdiccin; en Alsina est contemplada como un derecho pblico subjetivo, en cuanto ella importa una condicin para la actuacin de un rgano pblico (judicial) en el ejercicio de una funcin pblica (jurisdiccional). En la concepcin de Alsina la accin es una entidad jurdica compleja en la qus se advierte la presencia da una funcin procesal y otra de carcter sustancial; en su funcin procesal es un derecho de las partes cintra el juez; en su funcin matsrial, la accin es una pretensin dirigida contra el demandado. Lo que singulariza a la teora de Alsina en nuestra opinin es la distincin de esos dos aspectos fundamentales, como puede apreciarse en el siguiente esquema:
c'a del proceso", en Revista de Derecho Procesal,
ao 2, pg. 147.

(28) Podetti. "Prechisln y perencin", en.Re.vista de Deresho Procesal, ao 5, nms. 3 y 4, pg. 36(5. En nuestra opinin, la prescripcin extingue la pretensin; mientras que la caducidad de la Instancia y la preclusin actan sobre los efectos de la acc'n. Nuestra disidencia ms prounda con Podett", radica en la clasificacin de los

actos procesales. V. Podettl, Tratado de loa actos

procesales, pg. 179.

(29)

Jofr, Manual de procedimiento, 4 ed.,

t. 3, pgs. 99 y sigs.

a) El ejercicio de la accin persigue un acto de jurisdiccin del Estado (desde el punto de vista procesal, lo que se pretende es el restablecimiento del orden jurdico), circunstancia que caracteriza a esta actividad como una funcin pblica (pg. 34). b) La accin es un derecho autnomo de carcter pblico que se ejerce contra el Estado, "en la persona da sus rganos jurisdiccionales" (la accin se dirige contra los titulares de la funcin jurisdiccional, en cuanto stos actan como delegados del Estada) (pg. 338). c) La accin en su funcin procesal "S2 rige por normas propias e independientes" (pg. 42). d) El ejercicio de la accin, a su vez importa la afirmacin de una pretensin material fundada en la relacin sustancial, la que podr o no prosperar segn ella est o no amparada por una norma sustancial (pg. 335). e) El sujeto activo de la pretensin material es el titular de la relacin sustancial y el sujeto pasivo el obligado contra el cual se pide su cumplimiento. Estamos, asi respecto de la pretensin material dentro del campo del Derecho privado. En la segunda edicin del Tratado, cuyo captulo III ha sido totalmente reelaborado (pg. 335), Alsina contribuye con may:r claridad a resolver una de las cuestiones tan controvertidas en la doctrina y es la de saber quin es el destinatario de la accin; el Estado, el demandado o el rgano judicial; como se ha demostrado, Alsina se pronuncia en el sentido de que el sujeto pasivo de la accin en su funcin procesal, es el juez contra el cual ambas partes ejercen ese derecha pblico subjetivo, para obtener la tutela de la relacin sustancial. Puede afirmarse que los elemsntos integrantes del concepto de accin que estaban latentes en la primera edicin del Tratado han adquirido ahora, mediante la reelaboracin del captulo III, el necesario relieve cuando Alsina seala como fundamento de la accin la concurrencia de esas dos pretensi:nes. una de carcter procesal y otra de carcter sustancial. Se percibe claramente que, mientras en la doctrina de Podetti, la funcin jurisdiccional reviste la categora de facultad, pues est comprendida en ese conjunto o plexo de facultades, en Alsina y en Lascano asume el carcter de obligacin. En el Proyecto Lascano la accin est configurada como un derecho, por s mismo, independiente del derecho subjetivo sustancial y donde la obligacin de proveer es una consecuencia del ejercicio del dere-

cho de accin (art. 18 y su nota, y pgina 4 de la Exposicin de motivos, Proyecto de

Cdigo procesal civil, La Plata, 1935). Esa obligacin procesal de la que es sujeto pasivo el juez, se encuentra garantida, camo lo expresa Alsina, en la actual edicin, mediante las sanciones disciplinarias, civiles y hasta penales, responsabilidad que puede, en ciertos casos, alcanzar al propio Estado en su carcter de titular de la jurisdiccin, como en los supuestos de indemnizacin de daos y perjuicios ocasionados por dependientes del Estado en ejercicio de sus funciones. Este elemento (el de la responsabiildad del Estado) es el que proporciona mayor claridad a la tesis desarrollada por Alsina. Lo ms significativo de la ptfsicin de Alsina, como lo hemos precisado en otro lugar ( s ) , es la caracterizacin jurdica de la accin como una entidad compleja. De acuerdo con esta concepcin estamos en presencia de un fenmeno complejo, constituido por elementos heterogneos como la pretcnsin procesal, por una parte, y por otra, la pretensin material; la estructura de la accin sera tan compleja, que en su funcin "procesal" pertenece' al Derecho pblico, mientras que en su funcin sustancial, pertenece al Derecho privado. Alsina se acerca a Carneluti en cuanto

una doble fundamentacln a la accin, pues,

constituye un problema sutil la explicacin de cmo funciona el nexo de ambos fundamentos; pensamos que no debiera yuxtaponerse la pretensin procesal y la pretensin material que son de diversas naturalezas y adems son autnomas. El Derecho subjetivo "primario", la accin procesal, la pretensin en sentido sustancial y la pretensin en sentido procesal, son cuatro fenmenos jurdicos independientes, poseyendo cada uno de ellos su propia estructura y caracteres especficos

Redenti concibe la accin como un derecho subjetivo saz generis, que encuentra su lugar en el campo y en el cuadro de las

sanciones, pero cuida de sealar la autonoma de la accin, disintiendo con la tesis que la configura como una simple facultad
inmanente sn el Derecho subjetivo preexistente. Redenti seala la diferencia de estructura que presenta la accin respecto

del Derecho primario, as en el objeto como en los sujetos. Ordinariamente, los sujetos de la accin son los mismos sujetos del Derecho primario, pero algunas veces se

produce una desviacin legal cuando se limita la esfera de los sujetos pasivos de la
accin, frente de la que sera la esfera de

considera la accin como un derecho hacia el juez o en general hacia los componentes
del rgano jurisdiccional. Existe una profunda disidencia con Couture, en cuanto la accin est contemplada por Alsina co-

los sujetos pasivos adems, hay casos de ciertps hechos, la ley una accin a

del Derecho primario; en que a consecuencia concede expresamente quien quiera que tenga

mo un derecho concreto. Couture se sita

entre las corrientes cbstractizantes. Concordando con Alsina, hemos concebido la accin como un-derecho respecto dsl juez.

inters en ello. Esto quiere decir que, como fundamento de la accin, en esta ltima hiptesis no se encuentra la, violacin directa e inmediata de un verdadero y pro-

pio derecho subjetivo, sino un perjuicio de

hecho, del cual, la existencia de un derecho

Pero discrepamos con l, en cuanto sostiene que la accin persigue la tutela del Derecho privado, es decir, el reconocimiento

de una situacin regulada por el Derecho

privado (criterio que restringe la figura de la accin). Entendemos que la esfera de la accin es mucho ms amplia, pues tiende a proteger tambin los derechos administrativos de los individuos particulares o de instituciones pblicas, cuando han sido lesio-

no es, o lo ms, sino un presupuesto indirecto y remoto. Comparando la accin y el derecho primario preexistente, en su estructura, se percibe claramente la diferencia en su objeto y contenido; en efecto, aun cuando

la accin provenga normalmente de un derecho subjetivo primario y preexistente, el

objeto es distinto e inconfundible, ya que

nados, mediante la va jurisdiccional de lo

contencioso-administrativo.

la accin tiende como a su contenido final a la providencia sancionatoria del juez, lo cual ciertamente no constituye el objeto del
derecho primario.

Tampoco compartimos la opinin de Alsina, en cuanto estudia c 31110 elementos singulares y esenciales: la pretensin procesal y la pretensin material, eme aun

siendo figuras conexas,'son en realidad autnomas. Indudablemente oue implica una tarea
no exenta de delicadeza, aquella de atribuir
(30) J. A , nra. 6759, 31-5-947.

La accin tiene, segn Redenti, un esquema-formal (mdulo) tpico suyo, cuyos elementos constantes establecidos y regulados por el Derecho privado, se pusden recapitular de la siguiente manera: a) Identificacin del sujeto o de los sujetos activos;

b) tem de la causa &e donde surge la

accin: la accin normalmente nace de un

derecho subjetivo primario, preexistente;

pero tambin puede surgir de la lesin de mos que en tanto para Carnelutti es un derecho subjetivo procesal de las partes resun simple inters; O Itera del objeto, es decir, de la provi- pecto al juez, para Redenti es esencialmente un derecho privado material contra dencia del juez; d) tem del sujeto o de los sujetos pa- el adversario. A su vez, mientras algunos sivos que vendran a encontrarse en un sitan la elab: racin de la accin dentro estado de sujecin o de sumisin a la pro- del campo del Derecho pblico y en videncia del juez. Bedenti hace notar que particular del Derecho poltico, Redenti entre los sujetos no figura el juez; l es busca los elementos de la accin, en el Deabsolutamente extrao, pues no se benefi- recho privado, particularmente en el Cdigo civil. cia ni se perjudica con la accin. En Redenti, la accin se presenta como Este esquema-tipo es susceptible de recibir un contenido material (sustancial), su- un derecho secundario derivado, pues, normamente diverso y de ellos nacen las dis- malmente surge de la violacin de un deretintas figuras legales particulares, que da cho subjetivo primario (derecho de propielugar a la clasificacin y subclasificacin de dad o derecho de crdito), pero tambin puede surgir de la lesin de un simple inlas acciones. En Redenti, la accin es un derecho esen- ters. En Pekelis, la accin es el nico derecialmente contra el adversario, los sujetos cho subjetivo realmente correspondiente al son las partes, y el juez no puede ser, en individuo, respecto del cual el llamado Detodo caso, "ms que un mecanismo vi- recho subjetivo sustancial privado es un viente del que podrn servirse, pero nunca reflejo; la accin puede considerarse coun sujeto". Puede formularse a Redenti la rno un derecho subjetivo en sentido propio misma objecin que se hiciera a Chiovenda: y primario; aqu se contempla el derecho no explica cmo ese derecho (la accin) ac- subjetivo sustancial como un aspecto de la ta, adems de contra el adversario, ante el accin (32). rgano jurisdiccional, para obtener las proIII. CARACTERES DE LA ACCIN videncias de sancin. I. Introduccin. La ms grave dificulSegn Redenti, la accin se extingue por satisfaccin (despus de juzgada la cosa). tad para nuestra ciencia ha sido la de quePero debe tenerse en cuenta que en Reden- rer construir el concepto de la accin seti la accin es un derecho privado material, gn el esquema civilstico de la relacin esencialmente contra el adversario (de uno privada de la "obligacin" (derecho subjecontra otro), y sus elementos constructi- tivo en sentido estricto), donde hay que suvos se encuentran en el Cdigo civil. Mien- perar todo un laberinto de dudas y oscutras que en otras teoras, el concepto de ridades. Por ello se advierte que constituye accin se encuentra ligado al Derecho po- un derecho subjetivo sui generis. Hemos observado que constituye una de ltico, y, especialmente al Derecha constitucional, en Redenti aparece ntimamente las cuestiones ms delicadas e interesantes el problema de la delimitacin entre accin ligado al Derecho privado (). Redenti efecta un examen analtico de y pretensin (pretensin en sentido sustanla accin como fenmeno jurdico y de los cial y pretensin en sentido procesal); pero, valorss de su nombre. Advierte ante todo si bien es cierto que estos conceptos no han que el nombre (de accin) puede servir alcanzado todava una elaboracin definipara aludir al fenmeno en su conjunto, tiva, puede no obstante destacarse la aucom: asimismo puede emplerselo para ex- tonoma de cada uno de ellos: accin, prepresar de manera especfica momentos sin- tensin material y pretensin procesal. La figura de la accin se determina por gulares muy distintos e inconfundibles: sa utiliza para expresar la actividad desplega- su naturaleza y su destino: es un derecho da por el sujeto interesado ante el juez; contra el juez y tiene por fin la cosa juzigualmente se alude al derecho concedido gada; constituye un fenmeno dinmico y por la ley (ius persequendi), finalmente a complejo (integrado por elementos subjela preensin-accin, que nace en cada ca- tivos y objetivos), del que no se puede so de la violacin del derecho. De ah que, ofrecer una visin unilateral, como se ha terminolgicamente se podra componer es- formulado mediante la simple enunciacin ta especie de retrucano: que con la accin de su aspecto poltico: la relacin entre (actividad procesal) se propone al juez la ciudadano y Estado. accin (pretensin), y l dir si existe la Si la accin puede ejercitarse por el inaccin (derecho). dividuo y tambin por el propio Estado Formulando un cotejo de doctrinas, tgne- cuando ste acta como persona jurdica,
(31) Redenti, Derecho procesal civil, t. 1, pgina 51.
(32) Bekells, "Accin", en Revista, de Derecho Procesal, ao 6, nm. 2.

parece evidente que no se presta a ser encuadrada en la figura del Derecho cvico, ya que comprometera la exactitud del concepto. Concebimos, pues, a la accin como comprendiendo en s todas las facultades que correspondan a las partes en el proceso y su ejercicio como comprendiendo todos los actos procesales de aqullas ( 33 ). Su ejercicio origina la obligacin del juez de proveer y los efectos vinculatorios de la cosa juzgada. La accin es, como hemos afirmado en otro lugar, el derecho de provocar la funcin jurisdiccional y, por consiguiente, de iniciar el proceso. Tambin hicimos notar que los nexos entre accin y proceso son muchsimos y muy estrechos. No slo el ejercicio de la accin es condicin para la iniciacin del proceso, sino que los actos en que consiste el ejercicio de aquel derecho son actos procesales, esto es, forman a su vez parte del proceso, como condicin para que existan los actos procesales de los rganos jurisdiccionales. Estimamos que la clasificacin de los actos procesales, que reviste mayor solidez, es la que por razn del origen distingue los actos de las partes y los del juez < 3 4 ) ; los primeros no son ms que simples manifestaciones del ejercicio de la accin, y por eso estn regidos por el principio dispositivo, la caducidad de la instancia, la preclusin, etctera; los segundos son una manifestacin de la funcin jurisdiccional, y por lo mismo, una consecuencia del ejercicio de la accin. La accin es un derecho subjetivo procesal cuyo sujeto activo es, normalmente, el actor, pudiendo serlo tambin el demandado cuando ste se defiende, pues, el c:ntumaz en el proceso en rebelda no ejercita ninguna accin, y cuyo sujeto pasivo es siempre el juez; se trata de un derecho que se ejerce contra el rgano jurisdiccional y no contra el demandado. El "juicio en rebelda" es un proceso en que una de las partes no est presente en su desarrollo, dndose la posibilidad de una relacin procesal activamente unilateral, vale decir, que puede existir un proceso sin el concurso activo del demandado en su consti-

tucin. Pero el demandado integra asimismo el

(33) Rocco. La sentencia civiJ, pg. 134. (34) Alsina, Actos -procesales civiles, en Enciclopedia Jurdica Omeba, t. 1. pgs. 433 y siga.; Barto'oni Perro, Actos iurdcos procesales en Encicloped a Jurdica Omeba, t. 1. pgs. 389 y sgs.; Podetti, Tratado de los actos procesales, pg. 179; Reimundin, "La sistematizacin de los actos jurdicos procesales", en Jurisprudencia Argentina,
1951-11, seo. doct., pg. 13.

concepto de accin es uno de sus elementos, porque la accin tiene como objeto inmediato la sentencia; puede decirse que, si el demandado no es destinatario de la accin, es en cambio el destinatario de la cosa juzgada. Generalmente se ha contemplado la accin como un derecho a la jurisdiccin, nosotros pensamos que es ms rigurosamente exacto el planteo si se lo formula como un derecho a la cosa juzgada, ya que el propio Estado como persona jurdica puede as interponerla. El demandado constituye un elemento esencial, toda vez que si la obligacin de proveer es una consecuencia del ejercicio de la accin, la eficacia especfica de la cosa juzgada es el efecto ms importante de la sentencia; El ejercicio ,de la funcin jurisdiccional presupone la existencia de dos intereses antagnicos, por lo que no puede ejercerse unilateralmente, sino que ss ejerce necesariamente frente a dos partes contrapuestas. El actor se dirige al juez no para satisfacer una curiosidad doctrinal, formulando una cuestin meramente acadmica, sino para obtener la condena de su adversario o para hacer cesar un estado de.incertidumbre jurdica, o bien para conseguir la constitucin de un estado jurdico nuevo (3~>). Pueden considerarse elementos subjetivos: el demandante, el demandado (sujetos activos) y el juez (sujeto pasivo); el demandado es sujeto activo cuando desarrolla una actividad procesal en defensa de su inters en litigio; mientras que bajo otro aspecto y como destinatario de la sentencia puede ser considerado un elemento objetivo. El elemento objetivo de la accin no es tanto la prestacin del obligado (elemento de la pretensin material), sino la sujecin del demandado a los efectos de la cosa juzgada. El actor desarrolla su actividad procesal con el propsito de obtener una declaracin de certeza jurdica con fuerza de cosa juzgada, eliminando la incertidumbre que le era perjudicial y ligando de esa manera al demandaddo. El demandado integra el concepto de accin, porque no cabe hablar de accin en el proceso voluntario ("jurisdiccin volun(35) Sobre las acciones y sentencias "constitutivas", vase Loreto, "La sentencia constitutiva", en Revista de Derecho Procesal, ao 2, nm. 1, pgs. 8 y sigs., y "La sentencia extranjera en el sistema venezolano del exequtur", apartado del libro Estud'os jurdicos en memoria de Eduardo J. Couture, Montevideo, 1957.

taria"), donde alta aquella sujecin del adversario a los efectos de la cosa juzgada. En la jurisdiccin voluntaria no se habla de demanda ni de pretensin, sino de denuncia (verbigracia: denuncia de insania, art. 309 del Proyecto Couture) ( ) . Es que el concepto de accin se informa necesariamente en el principio de bilateralidad de la audiencia. As, como nuestro ordenamiento jurdico prohibe a los jueces dictar resoluciones generales por va de disposicin general y reglamentaria (Proyecto Alcorta y Zeballos, art. 59, y Proyecto Silgueira, art. 67) correlativamente a los particulares les est prohibido el planteamiento de cuestiones tericas o bizantinas ("para ejercer una accin como actor o demandado, deducindola o contestndola, es- necesario tener inters legtimo, econmico o moral, jurdicamente protegido" art. 41 del Cd. proc. civ. de Mendoza y art. 228 del Anteproyecto de Cd. proc. civ. para Salta). El Cdigo de procedimiento civil redactado por los doctores Aguiar y Cabral, dice que la jurisdiccin civil se ejercer: "cuando se promoviera una gestin motivada por un derecho patrimonial o moral afectado, o que pudiere ser afectado, concretamente, con relacin al gestor; y tambin, cuando ste, a virtud de un inters legtimo, independientemente de toda lesin, solicitara la comprobacin, el reconocimiento o la declaracin de la existencia de un hecho, de un estado o de una situacin atinente al Derecho comn" (art. 1'). 2. Carcter pblico de la accin. La ndole pblica de la accin procesal- deriva del fin pblico a que est destinada: promover la funcin jurisdiccional. Es as como en algunos autores la accin se encuentra configurada como un derecho a la jurisdiccin. Por la naturaleza pblica de la accin procesal, sta es. en principio, irrenunciable e imprescriptible. Slo excepcionalmente se admite dentro de nuestro Derecho la prescripcin de la ejecutoria (actio iudicati). La renuncia y la prescripcin, normalmente, afectan a la simple "pretensin". Conforme ya lo hemos sealado, la pretensin surge de la violacin de un derecho subjetivo primario o que le sirve de base (derecho de propiedad, derecho de crdito, etc.), pero tambin puede surgir de la lesin de un inters, v La idea de que el ejercicio de la accin pueda importar una verdadera funcin p(33) Alcal-Zamora y Castillo, "Premisas para
determinar la ndo'e de la llamada jurisdiccin voluntaria", en Revista de Dercclio Procesal, ao 7.

blica, puede darse tanto en las doctrinas que establecen la autonoma de la accin, como en aquellas en las que se identifican el derecho y la accin. As, verbigracia, Josserand (El espritu de los derechos y su relatividad, pg. 51), despus de identificar la accin con el Derecho, afirma que su ejercicio implica una Juncin pblica. Cuando ejercitamos la accin, dice Josserand, "no hacemos una 'obra pura-' mente egosta, sino que cumplimos, conscientemente o no, una verdadera funcin social". Pero hemos de notar que en Josserand, la accin, ms que una carga, se perfila como un deber. Para Carnelutti segn quin sea el sujeto agente que interpone la accin, puede constituir: o bien el ejercicio privado de una funcin pblica, o el ejercicio pblico de una de igual ndole ( 3 < ) . Cuando la doctrina quiere sealar la existencia de una "accin pblica civil" (frente a la accin privada), se est refiriendo a la pretensin material o sustancial. La llamada accin pblica civil, cuyo ejercicio incumbe al Ministerio pblico, no tiene por base un Derecho subjetivo, sino un pblicodeber-poder ( as ). Redenti formula los siguientes ejemplos: en materia de anulacin de deliberaciones asamblearias de asociaciones (artculo 23, Cd. civ.), de impugnaciones del matrimonio (articulos 117 y 119, con la limitacin del artculo 125, Cd civ.), de graves irregularidades en la actividad de administradores y sndicos de sociedades por acciones (art. 2409, Cd. civ.), de revocacin por justa causa de liquidadores de sociedades (art. 2450 del Cd. civ.), de anulacin de contratos de trabajo en el caso del artculo 2098, Cdigo civil; de nulidad o decadencia de patente (arts. 78, 79, de la correspondiente ley especial del 29 de junio de 1939); tem de marcas (art. 59 da la ley del 21 de junio de 1942). Si la caracterstica de la accin consiste1 en ser un derecho autnomo y, especialmente, un derecho abstracto, en el sentido de que prescinde de la existencia de un derecho subjetivo sustancial concreto, no cabe en rigor, hablar de clases de acciones y menos de su clasificacin en "pblicas" y "privadas". La accin es nica o una (3), de manera que cuando se habla de las diversas clases de accin y de las distintas categoras de figuras y de su clasificacin, importa adop(37) Carnelutti, Sistema, nm. 356.

(38)

Bedenti, Derecho procesal civil, t. 1, p-

g'na 83. (39) Beimundin. Derecho procesal civil, t. 1, pg. 100; Rafael de Pina, Principios de Derecho

nm. 4, pg. 318.

procesal civil, pgs. 145 y siga.

tar un criterio didctico que tiende a facilitar la sistematizacin de diversos fenmenos procesales. No existe una "accin pblica civil" distinta de la accin privada; la accin como derecho autnomo y abstracto, que tiene un fin pblico: la funcin jurisdiccional, es nica o una y tiene siempre carcter pblico. IV. EJERCICIO DE LA ACCIN (PROCESAL) El ejercicio de la accin procesal se inicia, normalmente, con la proposicin de la demanda; cabe observar que las medidas preparatorias (art. 67 del Cd. proc. civ. de la Cap.) parmiten destacar perfectamente la aut;noma de la accin como derecho subjetivo procesal frente al Derecho subjetivo material; se trata de un verdadero Derecho autnomo, que en este caso ejercita "el que pretenda demandar", es decir, de un derecho respecto al juez y no contra el adversario, y es pura accin porque se hace valer "antes de entablar la demanda": Formulado el concepto moderno de la accin, entendemos que cabe distingunir la pretensin (en sentido sustancial) que surge de un derecho subjetivo primario, preexistente, y el derecho de accin con que se impulsa la actividad jurisdiccional: la demanda configura un acto jurdico, mientras que la accin constituye un derecho subjetivo procesal. Puede afirmarse qus la demanda es una de las formas de ejercicio de la accin, porque en las diligencias preparatorias y en las medidas cautelares tambin existe ejercicio de la accin. En resumen, podemos afirmar que la pretensin (en su sentido iusprivatista), es el Derecho que se dirige contra el sujeto obligado a un acto o una emisin; en tanto que la accin es el Derecho que se dirige contra el rgano jurisdiccional del Estado para obtener de l la proteccin judicial ("); la demanda es el acto en virtud del cual el que solicita la porteccin jurdica pida una sentencia favorable a l(). En principio, el ejercicio de la accin est sujeto a ciertos requisitos de diversa ndole. Unos puede llevar a la repulsa de la demanda por inadmisibilidad y otros por inexistencia de necesidad de tutela jurdica. Pueden considerarse como presupuestos de la accin procesal: la 'capacidad de las partes, la competencia del juez y la
(40) Ermeecerus, Tratado de Derecho civil,
"Parte general", nm. 205.

necesidad de tutela jurdica. Estas requisitos del ejercicio de la accin, en nuestra opinin, no deben confundirse con los requisitos puramente formales de la demanda (como acto procesal). La capacidad procesal es un requisito necesario para la actuacin procesal, de manera que tiene que existir en todo momento y para cada acto (). Puede notarse que los requisitos del ejsrcicio de la accin (en sentido procesal), pertenecen al Derecho procesal, en tanto que los presupuestos de la simple pretensin, pertenecen, generalmente, al Derecho privado, y en particular, al Cdigo civil. Para que el juez pueda dictar sentencia sobre el fondo, es necesario que concurran ciertos requisitos de carcter exclusivamente procesal; si tales requisitos faltan, el juez no puede fallar la cuestin de fondo; al pronunciarse sobre los presupusstos, deja intacto el Derecho subjetivo sustancial que se ha hecho valer, quedando sin ser juzgada la pretensin (material o substancial) (). La capacidad procesal es la capacidad de obrar procesal (capacidad de accionar). Toda persona que sea capaz (arts. 52 y 53 del Cd. civ.), puede comparecer en juicio, por s o apoderado (de acuerdo a las disposiciones del Cd. proc. civ., sobre representacin procesal y las leyss que reglamentan la procuracin judicial) o representante legal (cuando sea incapaz, Cd. civ., arts. 54 a 57, o se trate de persona jurdica). La capacidad de las partes y la competencia undada en la materia, cuanta o grado son verdaderos presupuestos procesales y pueden examinarse de oficio. En otro lugar, nos hemos referido a la distincin entre el inters material, que constituye el ncleo de la relacin sustancial en litis, y el inters procesal a obrar, esto es, la necesidad de conseguir la tutela de dicha relacin por obra de los rganos jurisdiccionales. De ah que la necesidad de tutela jurdica constituye tambin un verdadero requisito del ejercicio de la accin. Funciona para evitar que se pueda distraer la actividad judicial emitiendo pareceres o resolviendo cuestiones acadmicas, El nuevo Cdigo de procedimiento civil italiano, en el ttulo IV, y bajo la rbrica: Del ejercicio de la accin, establece expresamente que "para proponer una demanda o para oponerse a la misma, es necesario tener inters n ello" (art. 100).
(43) Jofr, Manual de procedimiento, t. 2, pgina 20.
(42) Prieto Castro. Exposicin del Derecho procesal civil de Espaa, t. 1, pg. 127.

(41) Eimeccerus, Tratado de Derecho civil, "Parte general", nm. 205.

El Cdigo de procedimiento civil d la ciudad del Vaticano establece que "puede accionar u oponerse en juicio quien quiera que tenga un inters, para la tutela del cuaL sea necesaria la intervencin de los rganos de la jurisdiccin" (art. 2). El nuevo Cdigo procesal civil de Mendoza, en el ttulo III, y bajo la rbrica: Del ejercicio de las acciones, dispone que: "para ejercer una accin como actor, demandado o tercerista, deducindola o contestndola, es necesario tener inters legtimo, econmico o moral, jurdicamente
protegido" (art. 41). A su vez, el artculo

procesal. Esta disposicin legal establece lo siguiente: "Si una persona hubiera litigado con otra y quisiera deducir nueva demanda contra la misma parte, deber comprobar previamente haber abonado las condenaciones en que hubiera incurrido en el primer juicio; sin cuyo requisito deber serle rechazada
de oficio la accin".

3' del mismo Cdigo establece que: "el Poder Judicial interviene, aun sin la existencia de lesin actual, para declarar la norma concreta aplicable en el caso planteado, siempre que el peticionante ostente un inters legtimo". La frmula amplsima del artculo 41 contempla el inters procesal, esto es, la necesidad de cbtener la tutela jurdica "por obra de los rganos jurisdiccionales"; mientras que el artculo 3' indica que el juicio puramente declarativo, se encuentra justificado, cuando la declaracin judicial sea "el medio necesario de evitar un dao injusto". El actor en la accin de declaracin de V. EJERCICIO DEL DERECHO SUBJETIVO SUSTANCIAL E INTERS MATERIAL cejteza debe afirmar y probar, adems de los hechos concernientes a la existencia o 1. Legitimacin de las partes: a) Concepno existencia del derecho, los hechos de los to de la legitimacin. La legitimacin es que nace el inters en pedir la mera de- la relacin de titularidad que existe entre claracin de certeza. En defecto de esta se- las partes y el inters sustancial invocado gunda prueba, la accin ser rechazada, por ellas. Si bien es cierto que la legitimapero exclusivamente por 'falta de inte- cin constituye un requisito de la simple rs (). pretensin, puede decirse que siempre conSchnke seala el campo de aplicacin diciona la eficacia de toda demanda. de este presupuesto y su verdadera amEs decir, que el inters sustancial, y toda plitud; la necesidad de la tutela jurdica, relacin material en litis, se encuentran segn Schnke, no es slo el presupuesto necesariamente afectados por la legitimapara una sentencia sobre el fondo, sino cin de las partes (activa y pasiva). que su existencia es el presupuesto para Mediante este concepto (legitimacin) se todos los actos procesales. En todas las fa- determina quin puede ser demandante y ses de la relacin procesal se debe exigir , quin demandado a propsito de una reque para cada acto procesalf exista una ne- lacin jurdica concreta, no afectando a cesidad de tutela jurdica ( 4 >). la posibilidad del ejercicio en abstracto de El artculo 84, in fine, del Cdigo de pro- la accin. Slo trata de limitar la amplitud cedimiento en lo civil de Salta establece de tal ejercicio, fijando quines son las parotro requisito para el ejercicio de la accin tes genuinas o legitimadas ( 4 6 ). En los casos en que existe la accin, con (44) Chiovenda, "Acciones y sentencias de deprescindencia de la pretensin y de la obliclaracin e mera certeza" (relacin general sogacin, la legitimacin activa y pasiva se bre el tema "Les jugements dclaratores", presendetermina por la existencia de un inters tada al Congreso Internac onal. de Derecho Comsustancial (pblico o privado, patrimonial parado, celebrado en La Haya del 2 al 6 de agosto fle 1932, publicada en Rivista di Dir. Proc. Civ., o no patrimonial); se admite como actor 1933, I, pgs. 3 y sigs.). V. Revista de Derecho al que tenga realmente un inters, debienProcesal, Bs. Aires, ao 5, nms. 3 y 4, pgs. 535 do acreditar adems el inters que hubiera y sigs. . ' .
(45) Schnke, "La necesidad de la tutela Jurdica", en Revista Jurdica de Crdoba, ao 2, nm. 5.

Hemos de observar que el citado artculo 84 no regula un presupuesto procesal, toda vez que si el juez diera curso a la demanda, tramitando el proceso, puede dictar una sentencia vlida sobre el fondo del litigio; mientras que si no concurrieran los presupuestos procesales, el juez no podra pronunciarse sobre el derecho material en litigio y slo puede dictar una sentencia procesal. El artculo 84 del Cdigo de Salta funciona, pues, como un verdadero requisito de la accin procesal; pero no es un presupuesto procesal, ni tampoco condiciona la eficacia de la pretensin sustancial. Notaremos qu distinto alcance presenta el artculo 173, inciso 6, del Cdigo procesal civil de Mendoza, que legisla un impedimento procesal.

(46) Prieto Castro, Exposicin del Derecho procesal civil de Espaa, t. 1, pg. 128.

tenido el demandado en su oposicin. Tal es por ejemplo, la demanda declarativa de posesin treintaal, porque no otra cosa significa la sentencia en este caso, donde se declara la extincin del dominio del anterior propietario y su adquisicin por el demandante ( 4 T ). Entre el accipiens que ha adquirido el bien por la usucapi y el anterior propietario no existe un litigio actual, mediando nicamente una litis potencial o latente. El acciTpiens, en el juicio declarativo de posesin treintaal, no ejerce un derecho privado material contra el anterior propietario. En razn de la legitimacin activa y pasiva, es que debe acreditarse el vnculo del demandado respecto de esa litis potencial y el inters que hubiera tenido en oponerse ( 48 >. , Cabe observar la importancia de la legitimacin de las partes (y. en este caso de la sentencia declarativa, la pasiva), de que la sentencia declarativa no puede servir a su finalidad de crear la certeza jurdica sino en tanto es apta para formar la cosa juzgada ( 41) ). La legitimacin afecta siempre al Derecho subjetivo primario (como la propiedad u otros derechos sobre la cosa, los derechos de crditos, etc.), "an sin la existencia de lesin actual" (art. 3" del Cd. de proc. civil de Mendoza). Tambin es un requisito de la simple pretensin. La doctrina moderna del proceso, como dice Loreto, ha tomado del Derecho comn la expresin "legitimacin a la causa" (legitimatio ad causam) para designar este sentido procesal de la nocin de cualidad y distinguirla bien de la llamada "lagitimacin al proceso" (legitimatio ad processum); y segn que aqulla se refiera al actor o al demandado, la llama legitimacin a la causa activa o pasiva ( r >). "Ella denota una relacin de identidad lgica entre el efectivo titular de la acin y la persona que concretamente la ejercita" (si). "El criterio
(47) Relmundin, La reforma procesal civil en lo provincia de Salta, p;;. 38. (48) Reimundin, La reforma procesal civil en
la provincia de Salta, pg. 38.

tradicional y en principio vlido, es el que afirma y ensea que tienen cualidad para intentar y sostener el juicio, esto es, cualidad activa y pasiva, los sujetos que figuran como titulares activos y pasivos de la relacin jurdica material que es objeto del proceso" (->2). b) Legitimacin del propio titular. El principio que determina este requisito, puede formularse en los siguientes trminos: quien demanda debe ser titular del derecho o de la relacin sustancial. Es decir, que la accin debe ser ejercitada por su titular (por el que tiene el derecho o el inters material) y ha de dirigirse contra el obligado o tfuien tenga inters en oponerse (os). c) Legitimacin anmala. En algunos casos, la legitimacin puede corresponder a personas distintas de los titulares de la relacin jurdica' material o del derecho que se hace valer en juicio. Es el caso por ejemplo de la llamada accin subrogatoria (art. 1196, del Cd_ civ.); el acreedor puede ejercer los derechos y acciones del deudor ( 54 ). Por ltimo, puedan sealarse las hiptesis admitidas por algunas legislaciones extranjeras en que el Ministerio pblico (o en su caso sndico municipal) pueden ejercer la llamada accin pblica civil. d) Naturalueza jurdica de la legitimacin y su tratamiento procesal (^). Constituye un presupuesto procesal? Puede el demandado, alegar la falta de legitimacin como excepcin dilatoria? La legitimacin no es una cualidad procesal ni un requisito de la validez procesal de la demanda. La excepcin de falta de legitimacin no es una excepcin procesal (50).

La relacin de titularidad que existe entre las partes y el derecho litigioso o pretensin, se encuentra regulada por el Derecho privado. As, verbigracia, es el Cdigo civil el que resuelve el problema de
(52) Loreto, "Contribucin al estudio de la excepc'n de inadnj'sibilidad por lalta de cualidad", en Antologa Jurdica.

(53) Kisch, Elementos de Derecho procesal civil, pag. ios.

(54) Podetti, "Sustitucin y sucesin de partes en el proceso", en La Revista de Derecho, Jurisprudencia y Administracin; ao 38, junio de 1940,
nm. 6; S::rav!a. J. M.. "La accin subrogatorla

(49)

Re muntlin. La reforma procesal civil en

la provincia de Salta, pg. 38. (50) Loreto, "Contribucin al estudio de la excepcin de Inadmis'bilidad por falta de cualidad",

en Antologa Jurdica. V.. tamb'n: Chiovenda,

Principios, t. 1, pg. 178, e Instituciones, t. 1, pg. 195; Goldschmidt, Derecho procesal civil, pgina 115; Jotr, Manual de procedimiento, t. 3,

en la doctrina, en la legislacin y en la jurisprudencia", en Revista Critica de Jurisprudencia,

ao 3, nm. 20, 15-10-934. (55) Prieto Castro, Exposicin del Derecho procesal civil de Espaa, t. 1, pg. 131; Loreto, r'Con-

pg. 30; K'sch, Elementos, pg IOS; Redentl, Derecho procesal cwtt, t. , pg. 40. (51) Loreto, Contribucin al estudio de la excepcin de insdm sbilldad por falta de cualidad", en -Antologa Jurdica.

tr'bxicin al estudio de la excepcin de 'nadmisibilidad por falta de cualidad", en Antologa Jurdica. (53) Kisch, Elementos de Derecho procesal civil, pg. 107.

si alguien tiene una acultad para hacer valer un derecho (^>). Prieto Castro sostiene que la excepcin de falta de legitimacin puede plantearse como dilatoria. Entre nosotros la excepcin dilatoria de "falta de personalidad" (art. 84, inc. 2", del Cd. proc. civ. ae la Cap.), 'comprende dos conceptos bien definidos y slo puede versar: a) sobre la falta de capacidad procesal en las partes o sus representantes; b) sobre la falta o insuficiencia de la representacin invocada (convencional o legal) . No debe confundirse esta excepcin cpn la defensa de falta de accin: sine actiene agit, en la cual se niega al litigante el carcter que invoca: hijos natural, poseedor, propietario, etctera ( r ' ). La falta de accin en ningn caso puede oponerse como artculo de previo y especial pronunciamiento, aunque se le d el nombre de falta de personera o personalidad y slo puede apreciarse al sentenciar sobre el fondo del litigio (&>). VI. EXTINCIN DK LA ACCIN (co) I. Generalidades. Las soluciones dependern de la teora que se haya adoptado acerca de la naturaleza jurdica de la accin. As, por ejemplo, los que sustentan una concepcin netamente privatista, tienen que admitir la prescripcin como un medio de extincin de la accin y que la

extincin del derecho material produce tambin la extincin de la accin que lo ampara. , Igualmente tiene importancia la eleccin entre las dos direcciones que divide la doctrina: la que considera la accin como un der.echo abstracto a la tutela jurdica y aquella que lo configura como un derecho de carcter concreto. Para esta ltima todos los medios de extincin del derecho subjetivo sustancial y de las obligaciones, producirn, a su vez la extincin de la accin. Al estudiar el tema de la extincin de lo accin, habr que deslindar, necesaria1mente, la accin en sentido procesal y la accin en sentido sustancial (pretensin). Aceptada su autonoma, en los pargrafos precedentes, debe tenerse en cuenta que la accin constituye un derecho abstracto (en el sentido de que se prescinde de la existencia de un derecho material concreto). Ahora bien, la prescripcin, la transac(57) Ksch, Elementos de Derecho procesal civil, pg. 107.

(58) Fernndez, Cdigo de procedimiento civil y comercial (concordado y comentado), pg. 113. (5) Fernndez, Cdigo de procedimiento civ I y comercial (concordado y comentado), pg. 113. (GO) Alcal-Zamora y Cpstillo, Enseanzas y sugerencias acerca de la accin, pg. 813.

cin y el desistimiento del derecho, importan la extincin de la pretensin sustancial o material, pero no de la accin en sentido procesal. El Cdigo de procedimientos civiles de Santa Fe (art. 205) regula el desistimiento de las acciones (que "envuelve una renuncia al derecho pretendido, que lo extingue definitivamente") C>i), y el desistimiento del proceso (desistimiento de la instancia'o del proceso), que no afecta al derecho subjetivo sustancial y que slo se produce mediante el consentimiento del adversario. El Proyecto Couture contiene la distincin entre desistimiento del proceso (art. 603) y desistimiento de la instancia (art. 604). El primero impide renovar en el futuro el mismo proceso y supone la renuncia al derecho, mientras que el segundo pone las cosas en el estado que tenan antes de la demanda y no impide renovar el proceso en otra oportunidad. El Anteproyecto mexicano d 1948 distingue la extincin de la instancia y del juicio (arts. 171 y 173), que implica la distincin entre desistimiento de la demanda y desistimiento de la accin. La extincin de la instancia no produce la extincin de la accin (art. 172) y quedan expeditos los derechos del actor para entablar nuevo juicio. La extincin del juicio (art. 173), importa la extincin de la accin, no pudindose iniciar nuevo juicio sobre el mismo negocio. El Proyecto Lascano distingue dos figuras: desistimiento del procedimiento (art. 94) y desistimiento del derecho (art. 95). En los cuerpos legales citados existe la misma divisin institucional, slo media una cuestin termine lgica, un problema de lxico a esclarecer. Pensamos que las expresiones: desistimiento de la accin y desistimiento de la instancia, usadas por algunas leyes procesales, deben rectificarse, para ajustaras a un mayor rigor conceptual, conforme con la doctrina moderna. Por renuncia a la "accin" debe interpretarse en el sentido del derecho subjetivo sustancial que se ha hecho valer en el juicio. Se tratara del concepto de "accin" elaborado por la doctrina clsica, que es distinto del derecho subjetivo procesal centra el rgano jurisdiccional. Si la caracterstica de la accin consiste en ser un derecho autnomo, y especialmente, un derecho abstracto, en el sentido de que prescinde de la existencia de un derecho subjetivo sustancial conecto, conforme lo hemos sostenido, es indudable
(61) Cabal y Atienza. Anotaciones al Cd'go ae procedimientos en lo civil v comercial de la provincia de Santa Fe, pg. 167.

que la accin no se extingue por el desistimiento de la instancia o del procedimiento. La perencin total importa la extincin de la "relacin procesal", pero no de la accin. "La perencin en primera y nica instancia, anula todos los procedimientos, pero no extingue la accin que podr ejercitarse en el juicio correspondiente, entablando nueva demanda" (art. 4", ley nacional n v 4550). Los cdigos procesales de las provincias han establecido disposiciones conc;rdantes: El artculo 256 del Cdigo de procedimiento civil de la Provincia de Euenos Aires establece que "la caducidad o perencin de la instancia no extingue la accin, la cual podr ejercitarse de nuevo en el juicio correspondiente...". El artculo 401 del Cdigo de procedimiento civil de Entre Ros dispone que, "la perencin en primera y nica instancia anula todos los procedimientos, pero no impide el ejercicio de una nueva "accin". El artculo 123 del Cdigo de procedimiento civil de Santiago del Estero dispone que "la perencin en primera instancia deja sin efecto todo lo obrado pero no impide el nuevo ejercicio de la accin". El artculo 165 del nuevo Cdigo de procedimiento civil de Crdoba redactado por los doctores Aguiar y Cabral, establece que "la caducidad de la primera instancia, no perjudica la accin que en ella se hizo valer, la que, si no estuviera prescripta, podr ser ejercitada en un nuevo JUCD, en el cual valdrn todas las pruebas producidas en el primero". Insistimos en que habr de tenerse en cuenta la necesaria distincin entre la accin en sentido procesal (como derecho autnomo y abstracto) y la accin en sentido sustancial (pretensin) y el derecho subjetivo material que se hizo valer en el juicio. La prescripcin perjudica, normalmente, a este ltimo. La prescripcin slo alcanza o afecta a las pretensisnes. Estudiaremos a continuacin la prescripcin de la accin en sentido procesal, que excepcionalmente admite nuestro Derecho positivo. 2. Prescripcin de la ejecutoria. El artculo 539 del Cdigo de procedimiento civil de la Capital Federal, se refiere a la prescripcin de la ejecutoria; el Cdigo de Crdoba redactado por los doctores Aguiar y Cabral (art. 357) se refiere igualmente a la prescripcin de la actio iudicati, porque se considera que la sentencia est sujeta a prescripcin distinta de la del crdito; el nuevo Cdigo de Mendoza (art. 275) establece asimismo la prescripcin decenal as la ejecutoria (inc. 2). Es decir, que la prescripcin de la ejecutoria es distinta de la

prescripcin de las obligaciones en general

(conf.: Alsina, II, pg. 572, y t. III, pg.

99; Ayarragaray, Introduccin a la ejecucin de sentencia, pg. 104; Calvento, el C-

digo de procedimiento civil de la Capital

explicado y anotado, pg. 249; Casarino, Procedimientos judiciales, pg. 352; Castro, Curso de procedimiento, t. III, pg. 14; De la Colina, II, nm. 748 y 1004; Jofr, t. IV, (5^ edic.), pgs 162 y 299; Podetti, Tratado de las ejecuciones, pg. 454; Rodrguez, Comentarios al Cdigo de la Capital, t. IH, pg. 15; Salvat, nm. 2163, pg. 887). Una vez dictada sentencia definitiva en el litigio, la prescripcin referente al derecho subjetivo material o a la pretensin, no puede ya ser discutida, tanto por la expresa restriccin consignada en el artculo 3986 del Cdigo civil, cuanto porque entonces no est permitido a los jueces ni a los tribunales superiores, hacer variacin o modificacin alguna en la sentencia y por haber concluido la jurisdiccin respecto del litigio mismo. La prescripcin que puede oponerse a la sentencia, permitida por el artculo 539 del Cdigo de la Capital, es la que tiene atingencia con la propia sentencia; la prescripcin de la accin ejecutoria se opera a los diez aos entre presentes y veinte entre ausentes, comienza a correr desde la fecha en que se pudo pedir ejecucin (art.
4057 y 3390 del Cd. civ.).

As como la accin de conocimiento es autnoma y no debe confundirse con el derecho subjetivo material que se hace valer en el juicio, la -accin ejecutoria, o sea la accin de cumplimiento de sentencia que el nuevo Cdigo de Crdoba denomina actio iudicati (art. 357), es tambin autnoma y no puede confundirse con el Derecho subjetivo material. Consentida o ejecutoriada la sentencia, se proceder a ejecutarla, dice el Cdigo de la Capital, siempre a instancia de la parte interesada: es la accin que tiene el demandante para exigir el cumplimiento de la sentencia. No existe navacin, ni la sentencia crea este nuevo derecho. Por las antiguas leyes era permitido ejecutar de oficio las sentencias, pero los cdigos actuales conceden al actor en forma expresa la actio iudicati. La accin de conocimiento y la accin de ejecutoria, son esencialmente un derecho subjetivo procesal distinto del derecho subjetivo material. De la misma manera de que en el fenmeno jurisdiccional se puede distinguir claramente dos fases o momentos: la actividad de juzgar y la ejecucin forzada, cabe formular tambin una distincin con-

cordante frente al fenmeno jurdico de la

accin: accin de conocimiento y accin ejecutoria; el principio dispositivo funciona en' el primer momento, esto es en la

tratemos de esclarecer someramente qu

se entiende por derechos en las doctrinas jurdicas, en los ordenamientos normati-

vos y tambin en el lenguaje comn.

Con referencia al liimo punto mencionado, nuestro hombre comn, como el uomb cualunque de los italianos o cualquier hombre representativo de un tipo medio standard de cualquier pas de nuestra poca y nuestro mbito cultural, respondera sin

etapa inicial: nemo iudex sine actor e; es la

parte actora quien incoa el proceso mediante el planteamiento de la demanda;

otro tanto ocurre con la ejecucin de la

sentencia: nusstros cdigos exigen expresamente que la sentencia sea ejecutada a

instancia de la parte interesada (Cd. de Tucumn, art. 398; Cd. de la Provincia de

Buenos Aires, art. 547; Cd. de San Luis, art. 771; Cd. de Corrimtes, art. 524; Cd. de Entre Ros, art. 416).

mucha vacilacin que l sabe bien cules

son sus derechos, agregando en la mayora de los casos alguna alusin a la actitud

negativa de las autoridades en orden a la

proteccin que d2ba prestrsele para hacerlos efectivos, y que ellas descuidan o

El Cdigo de la Capital, en sus artculos 535 y 536, tambin expresamente, exige

el requisito de que medie el pedido de la parte interesada.

Es decir, que tanto la accin de conocimiento como la accin de ejecucin de

sentencia, no son otra cosa que dos faces o momentos distintos de la accin procesal, Si la caracterstica de la accin consiste en ser un derecho autonnomo y, especialmente, un derecho abstracto, en el sentido de que prescinde de la existencia de un derecho subjetivo material, concreto, no cabe en rigor, hablar de las diferentes acciones o clases de acciones y menos de su clasificacin. La accin es nica o una, conforme ya lo hemos sostenido, de manera que cuando s,z habla de las diversas clases o especies de acciones y de su clasificacin, importa adoptar' un criterio didctico que tiende a facilitar la sistematizacin de los

diversos fenmenos procesales. Hecha esta salvedad, es que puede formularse la clasificacin siguiente:
a) Accin de conocimiento;

b) Accin de ejecucin (accin ejecutoria) ; c) Accin cautelar o asegurativa.

Sobre la prescripcin de la actio iudicati, vase tambin: Colmo, Obligaciones, nm. 942, y Couture, Fundamentos del Derecho procesal civil, nm. 152.

Cabe observar que los nuevos Cdigos de

Mendoza (art. 275, inc. 2") y d3 Crdoba (art. 357), al regular la prescripcin de la

ctio iudicati, han legislado sobre materia procesal.

BIBLIOGRAFA.-^ La indicada en el texto y notas. EJERCICIO DE LOS DERECHOS.* SUMARIO: I. Qu se entiende por "Derecho". II. Ejercicio de los derechos.
I. QU SE ENTIENDE POR "DERECHO". An-

an, en casos ms graves, pretenden cercenar o desconocer. Es fenmeno comn de la poca moderna la presteza para reclamar cada uno sus derechos y el olvido en que se deja el tema'de los deberes, y el tema de la ineludible correlacin entre derechos y deberes. Seguramente que se trata, entre otras causas que perfilan la estructura de las sociedades contemporneas, y que no es del caso analizar aqu, de la influencia de la Revolucin francesa y de sus inspiradores, , como Juan Jacobo Rousseau. La euforia con que se proclamaban los derechos del hombre y el sentido de restauracin redentora que las injusticias del antiguo rgimen prestaban a dicha proclamacin, hicieron olvidar ciertas cosas sobre la naturaleza del hombre y de la vida social. Entre tantas cosas que quedaron en la penumbra, qued un tanto olvidado este asunto da los deberes. Ms cautos que los revolucionarios franceses, los nuestros de mayo adoptaron para la educacin de la niez, un manual sobre los deberes y los derechos del hombre en sociedad. Es cierto que por iniciativa de Mariano Moreno tam"bin se adopt El Contrato Social, perD el Cabildo anul la resolucin, porque aqul n'o era libro que pudiera ser til en la enseanza primaria... Establece Recasns Siches (i): "La palabra derecho... designa la norma jurdica. Pero adems emplase tambin dicha palabra para expresar otra cosa: la facultad, la autorizacin y la pretensin de un sujeto de determinar normativamente la conducta de otro. Claro es que se trata siempre de la conducta de otro, aunque esta relacin se exprese en algunos casos refirindola a lo propia conducta; pero en de(1) Recasns Siches. Adic'ones a la, filosofa del Derecho de Giorgio del Vecch o, 2i ed., t. 1, pgs. 35 y sigs-, Ed. Bosch, Barcelona, 1935.

tes de hablar del ejercicio de los derechos,

* Por la Dra. AMELIA LEZCANO DE PODETTI.

finitiva, cuando se dice que alguien tiene

derecho a obrar de cierto modo se quiere significar con ello que est facultado para

que los dems no perturben el ejercicio de su actividad autorizada". "Examinemos algunos ejemplos del lenguaje corriente, en que suele expresarse esa situacin de tener derecho a: tengo derecho a andar por la calle; tengo derecho a que no se me arrebate la cosa de mi propiedad; tengo derecho a recuperar la cosa depositada; tengo derecho a cobrar la caniidad que se me adeuda; tengo derecho a donar, gravar y vender mi predio; tengo derecho a contraer matrimonio etc., etc. Ahora bien, advirtase que esa frasee no tiene igual sentido en todos los ejemplos; antes bien, tan pronto como paramos atencin parecen dibujarse tres significaciones. En los dos primeros ejemplos, cuando se habla del derecho de libre locomocin y del de conservar la cosa propia, se expresa la esfera de libre actividad que un sujeto tiene, a virtud de un deber jurdico que pesa sobre otro, o sobre todos los dems, de conducirse de modo que no lesione ese mbito de conducta autorizada por el orden jurdico. En los dos ejemplos siguientes (derecho a la devolucin de la cosa prestada y derecho al cobro de una deuda), se denota que el sujeto posee la facultad de exigir de otro sujeto una determinada conducta poniendo para ello en movimiento a su instancia el aparato coercitivo del derecho. Y finalmente, los otros ejemplos (derecho a vender la cosa, a otorgar poderes, a testar) parecen significar no tanto una exigencia frente a otros sujetos, sino ms bien el poder de crear modificar o extinguir determinadas relaciones jurdicas". "Ya en este somero examen parecen destacarse, pues, tres distintos tipos de situaciones: a) conducta propia jurdicamente autorizada y protegida, definida por el deber negativo de los dems de no realizar ninguno de los actos aue pueden perturbarla o negarla; b) facultad de exigir una conducta de otro, poniendo para ello en movimiento el aparato coercitivo del derecho;
c) poder jurdico de creacin, modificacin o extincin de relaciones jurdicas". Haec notar Recasns Siches, en el lugar citado, que a pesar de las diferencias en las situaciones mencionadas, suele aplicarse a todos los casos la expresin "tener derecho a", lo que induce a preguntarse si a pesar de las diferencias de los (res tipos bosquejados, no existir una esencia comn a todos ellos, o si quiz despus de un ms detenido anlisis, habrn de ser otros los tipcs que se establezcan, como especificaciones de un mismo gnero, excluyendo tal

vez de l algo que se le incluye de modo indebido. Y afirma que, como no slo en el lenguaje vulgar, sino tambin, en la ciencia tradicional de los romanistas, se llama derecho subjetivo a todas las situaciones expuestas, es menester preguntarse por cual sea la esencia del llamado derecho subjetivo en general y ver despus si es igualmente vlida para todas las situaciones. Y concluye afirmando que es necesario eludir una crasa confusin en que alguna vez se ha incurrido: "El derecho subjetivo ni se opone ni es el correlato del'derecho norma u objetivo. El derecho subjetivo se refiere correlativamente a obligaciones o deberes. Los derechos subjetivos y los deberes jurdicos son la proyeccin de las normas en relaciones concretas". Cul es la naturaleza del derecho subjetivo? Analiza aqu el auto? las distintas'doctrinas propuestas sobre la naturaleza del derecho subjetivo, agrupndolas en cuatro especies principales: de la voluntad, del inters, mixtas y normativas en sentido formal o de pura esencia jurdica. Y dsspus^de hacer la crtica de las tres primeras, acepta como ms ajustada a la realidad del problema estudiado, la ltima categora mencionada, o sean las doctrinas que radican la esencia del derecho subjetivo en el concepto mismo de lo jurdico, enfocado 'desde una cierta perspectiva. "La norma jurdica-autrquica, de imposicin inexorable, coercitiva, regula o coordina desde un punto de vista objetivo las actividades sociales, de tal suerte que concede a cierta conducta de un sujeto (pretensor) la capacidad normativa de determinar en otro sujeto (obligado) o en varios, un determinado comportamiento." "En este sentido latsimo, tener un derecho subjetivo quiere decir: aue a una situacin o conducta une la norma, liga el deber inexorable de un cierto tipo, de conducta de otro sujeto. As, en trminos generales, y en la ms amplia acepcin, el derecho subjetivo es la cualidad que la norma atribuye a ciertas situaciones de unas personas, consistente en la posibilidad de determinar jurdicamente (por imposicin coercitiva) el deber de una especial conduca en otra u otras personas. Claro est que no se trata de una cualidad real, fenomnica, sino de una proyeccin del precepto jurdico; en el reconocimiento de que a una determinada situacin de un sujeto, est ligada normativamente una -eterta conducta correlativa en otro u otros sujetos. Entre los elementos de esta situacin, previstos por la norma como condicionantes de la facultad o derecho subjetivo, puede figurar y figura muchas veces una declaracin de vo-

Juntad adecuada del sujeto: en tal caso ser vista, hace de la relacin como dice preciso un sustrato de voluntad para que Treves el principio ontolgico del Dese d o actualice un derecho subjetivo. Pa- recho, es decir, su realidad nica, y elimina, ro en cambio, otras veces, la norma atribu- como perteneciente a la sociologa, todo lo ye derechos subjetivos sin requerir decla- que dice referencia a los contenidos". racin alguna de voluntad como elemento Profundizando en esta idea de los llamanecesario de la situacin que los condicio- dos derechos subjetivos, dice Legaz y Lacambra ( 3 ): "La idea de situacin jurdica na". Resumiendo lo expuesto sobre la natura- no debe servir para eliminar la de derecho leza del derecho subjetivo, concluye que subjetivo, sino que integra en un concepto en todas sus manifestaciones se encuentra superior tanto el derecho subjetivo como un elemento comn. "Pues, a pesar de sus el deber jurdico. En este sentido se muediferencias, en todas se verifica o confirma ve la doctrina de Kels=n, si bien no hallalo siguiente: una situacin o conducta de mos en l utilizado este concepto de siun sujeto (el titular del derecho subjeti- tuacin jurdica". Afirma Legaz que la vo) es el supuesto determinants, a virtud doctrina de Kelsen tiene el mrito de hade una norma, de la existencia o de la ac- ber obligado a la ciencia del Derecho a tualizacin de deberes en otros sujetos". plantearse con ineludible pulcritud metdiLegaz y La cambra, en Filosofa del Dere- ca, el problema del deber jurdico, que apacho (2) (captulo VII, "El Hombre y su De- rece tantas veces confundido con el deber recho"), despus de estudiar el problema moral habindose llegado hasta el extremo de la personalidad y subjetividad jurdica de afirmar que en Derecho no existen proy el de las personas jurdicas, estudia la piamente deberes, sino tan slo derechos teora de la relacin jurdica, poniendo de subjetivos: "El fundamento prximo del manifiesto cmo, el concepto de persona deber jurdico est en el Derecho mismo, en en sentido jurdico, implica la relacin con la necesidad del Derecho para la existencia, otras personas. "Tal relacin es la vida del pues... la existencia humana es coexistenDerecho. La vida social jurdicamente re- cia, convivencia, la cual necesita ser manlevante consiste en relaciones jurdicas. En tenida precisamente por medio del Deresu dimensin ntica. sxistencial, el Derecho cho; y sera negar en su principio esta mises forma de vida social, y por eso, no slo ma convivencia el admitir que el acataregula relaciones, sino que l mismo es un miento a las normas que la hacen posible y complejo de relaciones jurdicas". Y agrega la validez de las mismas dependiese de que en la filosofa jurdica neokantiana. se un factor subjetivo tan movedizo como el ha producido tambin la progresiva diso- de su reconocimiento o aceptacin por la lucin de todos los conceptos de sustancia, conciencia individual, siguiendo dictmenes en conceptos funcionales o de relacin, tal necesariamente influidos por ideologas recomo ha ocurrido en otros campos de la ligiosas, filosficas, poltico-sociales, etc." filosofa, "...y as, en lugar de ser consi- Pasando de la cuestin del fundamento del derado el Derecho como una sustancia do- deber jurdico a la de su estructura espetada de un contenido inmutable y trascen- cfica, tenemos que concluir que sta es dente, se le define como una relacin, es normativa, puesto que la ntima espontadcir, como una mera forma de entrelazar- neidad de los actos humanos realizndose se unos hombres con otros, determinndose en el plano de las relaciones jurdicas, quepor contenidos que caen fuera de la esen- da sometida inexorablemente a las normas, cia del Derecho. Lo mismo Stamler y Del aunque stas puedan ser resistidas en conVecchio por una parte, que Kelsen de otra, ciencia o an fcticam?nte por motivos definen el Derecho esencialmente como re- morales o religiosos. "La estructura del delacin: un querer entrelazante segn el ber jurdico es la misma que la del precepprimero, una coordinacin entre diversos to jurdico o ncirma de Derecho. Kelsen sujetos, segn el maestro italiano, un or- tiene razn en este sentido para decir que den coactivo y soberano de la conducta hu- el deber iurdico es el mismo precepto jumana, segn el jefe de la Escuela de Vie- rdico individualizado. Pues toda norma na". "Poco importa a estos efectos que, pa- contiene hipotticamente la regulacin ra los primeros, la relacin signifiqus el genrica de una conducta, mediante la universal lgico del Derecho, que ha de aplicacin de una consecuencia que sanciocomcletarse con un contenido que todava na la conducta contraria". "El deber jurpertenece a la realidad jurdica, mientras dico constituye, pues. y esa es su primera que Kelsen, en plano puramente normati- nota el contenido y la funcin esencial del
(2) Le^az y Lacamhra, L.. Filosofa di! Derecho, pg. 554, Bosch, Barcelona, 1953.

(3) Le^aa y Lacambra, ob. y lug. cita., pginas 572 y s'.gs.

ordenamiento jurdico. Adems y es su segundo elemento, el deber jurdico tiene la nota de objetividad, que deriva de la objetividad de creacin y de permanencia del orden jurdico positivo, carcter objetivo que resplandece no slo en el conjunto de sus normas y en cada una de stas, sino tambin en la subjetivacin de las mismas, lo cual es origen de que el sujeto aparezca respecto de ellas en una situacin jurdica objetiva, ya se trate del aspecto pasivo o de constriccin o del aspecto activo o de la facultad. Por eso, la idea del deber jurdico aparece referida al status de un sujeto, lo que lleva a definirle como situacin jurdica. Esto implica, de un lado, no perder de vista el carcter existencial del Derecho, no confundir ste con la realidad puramente ideal-conceptual de las proposiciones normativas legislativamente formuladas o construidas por el pensamiento jurdico; de otro, tener en cuenta el carcter social normativo del Derecho y, por tanto, la dimensin de impersonalidad que impone a la vida; por lo cual, el deber jurdico pertenece al sujeto de Derecho, o sea al hombre no en cuanto hombre, sino cabalmente en cuanto sujeto jurdico" ( 4 ). Planteadas as las lneas directrices de la especulacin en torno a lo que se entiende por derecho subjetivo, resulta que el primer aspecto del mismo que debe considerarse, es el de deber jurdico, y el segundo, la facultad. "Para la ciencia jurdica tradicional y para el comn sentir de los hombres, no slo es la facultad el paradigma del derecho subjetivo, sino que el Derecho en general tiende a definirse por su sentido subjetivo. El Derecho aparece ante todo como mi derecho" ( 5 ). Ciertas direcciones contemporneas de la doctrina jurdica niegan valor al sentido subjetivo del Derecho, y ponen el acento en las normas, llegando hasta pretender identificar la realidad jurdica con la de las normas objetivas. Concluye Legaz, en el estudio de este tema, que no es posible renunciar a la idea del derecho subjetivo, que tiene su fundamento en exigencias ineludibles de la naturaleza humana. "Pero corresponde a la ciencia jurdica, precisar este concepto, que a menudo presenta perfiles difusos, porque la nocin tcnica del mismo aparece mezclada con el concepto de los derechos naturales de la persona, que tambin quieren significar derechos en sentido subjetivo, aun cuando lo son en sentido diferente de lo que expresa el COncep(4) Legaz y Lacambra, ob. y lug. cits., as 576 y sigs. . (5) Legaa y Lacambra, ob. y lug. clts., pgina 579.

to tcnico-jurdico de ese derecho subjetivo". "En primer lugar, el derecho subjetivo no es cosa distinta del Derecho objetivo. Ya hemos visto que su primera forma es el deber jurdico, esto es, la norma en cuanto define situaciones de deber. Ahora nos aparece bajo la forma de la facultad". "Pero, qu significa jurdicamente un acto facultativo? En primer lugar, constituye un acto del sujeto de derecho, es decir, de aquella especfica dimensin de la existencia humana, que est afectada por la imputacin normativa. Acto facultativo es lo contrario de acto debido. Un acto es jurdicamente debido cuando su contrario acarrea una sancin a su autor. Acto facultativo ser, por lo tanto, aquel cuyo cumplimiento lleva consigo efectos favorables a su autor,' o cuyo impedimento est jurdicamente prohibido". "El efecto de acto facultativo es, pues, el supuesto para la produccin de una norma de derecho: un negocio jurdico vlido, una sentencia judicial, que son normas individuales. El acto facultativo es, pues, el supuesto para la creacin de una norma jurdica. Es una participacin en el proceso creador del sistema jurdico" (). Cuntos y cules son los derechos subjetivos? Como es natural, se los enumera y clasifica de diversas maneras, segn las distintas orientaciones doctrinarias de los autores. Con respecto a este problema de la clasificacin de los derechos, y desde el punto de vista amplio de la filosofa del Derecho, Legaz sostiene que: "Considerados los derechos subjetivos como expresin de atributos de la personalidad, podran dividirse en derechos fundamentales d la persona, derechos estatutarios y derechos subjetivos en sentido tcnico - jurdico. Atendiendo al modo como el sujeto participa en el orden jurdico, la divisin es en derechos civiles y derechos polticos. Si nos fijamos en el sujeto con quien se est en relacin, cabe la distincin entre derechos subjetivos privados y derechos pblicos subjetivos. Por ltimo, atendiendo a la estructura interna del derecho, hay la forma del derecho subjetivo como libertad, como poder y como pretensin". Entre la bibliografa argentina sobre el tema, considero que una exacta y a la vez sinttica exposicin del mismo est dada en la Introduccin al Derecho de Aftalin, Garca Olano y Vilanova, donde se pone de manifiesto, en primer lugar, el aporte, fundamental de Eduardo Garca Maynez y
(6) Legas y Lacambra, ob. y lug. .clt., pgi. nas 580 y slgs.

de Carlos Cosso a la clasificacin de los derechos subjetivos, quienes han agregado a la lista clsica de los derechos subjetivos que aparecen bajo la forma de pretensin, de poder o de libertad, una cuarta categora, el derecho a cumplir el propio deber. Exponen las teoras clsicas sobre la naturaleza del Derecho subjetivo y las modernas de Kelsen y Carlos Cosso, y con preferencia a estas dos ltimas, haciendo ver con nitidez sus carecieres fundamentales, sus coincidencias y sus discrepancias, en forma tal que hacen accesible al mayor nmero este apasionante debate sobre la naturaleza del Derecho y de las normas: debate abierto a los estudiosos de las generaciones actuales y sobre todo a las del futuro, que tendrn mejores armas que nosotros para moverse con decoro en este terreno del conocimiento cientfico y filosfico. Pues si y-a es verdad aceptada por muchos aquello de que no hay lagunas en el derecho, en cambio, en la orientacin de nuestros programas educacionales, quin se atrevera a afirmar que no las hay, y de esas irremediables y maysculas, que aunque el interesado las note al egresar de la universidad, ya casi no le alcanza la vida para subsanarlas? Este debate sobre la naturaleza de las normas y del Derecho, tuvo entre nosotros, hace pocos aos, uno de sus episodios ms descollantes, con motivo de la visita de Hans Kelsen a nuestro pas. Debatieron con Cosso en mesa redonda, y cada uno qued desde luego, firme en sus puntos de vista, viniendo a enterarse mucha gente de que en ciertos puntos fundamentales, la doctrina- egolgica se opona abiertamente a la teora pura del Derecho. Las opiniones se dividieron en pro y en contra. Hubo en algun:s algo as como un suspiro de alivio. "Ya nos pareca ..." Y no falt, entre las opiniones adversas a Cosso, una que destacaba como condicin invalidante de la pretensin de que aqu se hubiese elaborado una doctrina cientfica con aspectos originales, el hecho del idioma hablado por el autor de la misma, es decir, el idioma espaol. Circunscribindome al punto de la clasificacin de los derechos subjetivos, transcribir aqu lo fundamental de la elaboracin de los autores citados: "Ya sabemos Que los derechos subjetivos constituyen el aspecto activo o de poder, de las relaciones jurdicas; sabemos tambin que se habla de derecho subjetivo en un sentido ms tcnico y especfico cuando entre las condiciones para la actualizacin de la sancin contra el transgresor se incluye la manifestacin de voluntad del derecho habienn ,

en cuanto pretende que la sancin sea efectivamente ejecutada. Este derecho subjetivo en sentido estricto es en general una tcnica especfica del Derecho privado. Ambos sentidos de la expresin derecho subjetivo han estado confundidos hasta poca reciente y de aqu que, al intentarse la clasificacin de los derechos subjetivos, se redujese generalmente el tema, a la clasificacin de los derechos subjetivos privados. En poca relativamente reciente, sin embargo, ha empezado a hablarse de derechos pblicos subjetivos y se ha advertido, an en ellos, la posibilidad de manifestacin con la tcnica especfica del derecho subjetivo en sentido estricto" ("). Despus de analizar las teoras tradicionales sobre clasificacin de los derechos subjetivos privados, Aftalin pr:pone una clasificacin basada en el contenido de la prestacin del obligado. Divide a los derechos subjetivos privados en: absolutos y relativos. Derechos subjetivos absolutos (aquellos en que el obligado es tsdo miembro de la colectividad) seran: 1 derechos de la personalidad (denominados tambin derechos de la libertad), con respecto a los cuales, para dsterminar el contenido de la abstencin universal, se toma en cuenta la persona fsica y espiritual del derecho habiente (Derecho a la vida, a la integridad fsica, al non;r, etc.); 2' derechos reales, con respecto a los cuales, el contenido de la abstencin universal se determina teniendo en cuenta una cosa material concreta (Propiedad y dems derechos reales) ; 3' derechos intelectuales, una. "cosa" genrica, un gnero de cosas, se toma en cuenta para determinar la abstencin universal. Derechos subjetivos relativos (aquellos en que el obligado es una persona determinada) seran: 4" potestativos, derecho a actos indeterminados e indefinidos de una persona determinada (patria potestad, autoridad material, esclavitud, servidumbre, vasallaje, etc.); 5" creditorios, derecho a uno o varios actos determinados de una persona determinada (dar una cosa o una suma de dinero; hacer, por ejemplo, un traje; no hacer, por ejemplo, no colocar un letrero luminoso en la fachada del local alquilado). En cuanto a los derechos subjetivos pbilcos, dice Aftalin: "La doctrina de los derechos subjetivos pblicos e.s de elaboracin relativamente reciente y se encuentra en dependencia muy estrecha de las nociones un poco fluctuantes de Derecho pblico y privado...", "...hay derecho sub(7) Aftalin. E. B.. Garca Olano, P., Vilanova, J., Introduccin al Derecho, t. 1, pg. 295. Ed. El Ateneo, Bs. Aires, 1956.

jetivo pblico cuando uno de los sujetos de la relacin jurdica es el Estado, actuando como persona de Derecho pblico, o un
rgano del mismo que acta en su carcter

todo el pas, y los Cdigos de procedimientos con esfera de accin en cada provincia. El ejercicio de los derechos debe encuadrarse dentro d la rbita configurada por
todas estas normas, Constitucin, Cdigos

de tal". Menciona entre los derechos subjetivos pblicos, en primer lugar todos los
derechos subjetivos absolutos en cuanto

y dems leyes, que establecen el derecho

material o substancial que puede corres-

que tienen tambin un aspecto pblico, desde que el Estado por intermedio de sus rganos se encuentra obligado a abstenerse de violarlos; luego, la accin procesal y los derechos polticos, finalizando con la consideracin de los derechos subjetivos pblicos del Estado, que tiene derecho a una determinada prestacin por parte de los
particulares (S).

ponder a cada sujeto de derecho, segn

su situacin, y por las normas procesales,

que establecen el modo de hacer valer cada uno sus derechos, cuando se vea precisado a ello. Se dice que el Derecho procesal es el que actualiza los preceptos generales de la ley para concretarlos en el caso particular, haciendo reconocer el derecho que se

II. EJERCICIO DE LOS DEKSCHOS. Si bien se ha establecido que el Derecho es uno solo, y que las denominaciones de derecho objetivo y derecho'subjetivo en definitiva aluden a dos faces de la misma realidad, es imprescindible considerar atentamente estas dos faces del derecho, para delimitar la esfera de accin de cada una de ellas y establecer el justo medio entre las concepciones extremas. Por este camino, al'estudiar el problema del ejercicio de los derechos, encentraremos la solucin adecuada de las relaciones y los conflictos que suscita la vida social en cada agrupacin humana. La realidad del derecho desde el punto de vista subjetivo no es problema de discusin en los pueblos de cultura occidental y creo que en la mayor parte del mundo pero si lo es el determinar cul es su contenido real en cada caso dado o en las diversas especies de casos, y cundo se puede considerar la conducta de su titular como recto ejercicio del dereho o bien como un acto ilcito o abusivo. Este ltimo aspecto de la cuestin nos pone frente a los temas de la violacin del derecho y del abuso del derecho temas oue son tratados en los artculos pertinentes de esta obra.
(V. ABTJSO DEL DERECHO.)

-pretenda violar y aun estableciendo el derecho correspondiente, sin que medie intento de violacin por terceros, aclarando situaciones" inciertas (caso de las sentencias declarativas). A pesar de la enorme importancia del
Derecho procesal como la rama del Dere-

Las dimensiones de los derechos subietivos estn dadas en el ordenamiento jurdico de cada pas, en las normas de las distintas ramas del Derecho. La divisin convencional del Derecho se establece necesariamente, para hacer posible su conocimiento y aplicacin. Entre nosotros esas normas son en primer lugar la Constitucin nacional y las leyes que en su consecuencia se dicten, por lo tanto, y en segundo lugar, los respectivos Cdigos en lo civil, penal, comercial, etctera que rigen en
(8) Aftalin, Garca Olano y Vllanova, ob. y
lug. cits., pg. 308.

cho que posibilita el ejercicio de las acciones que a cada sujeto de derecho corresponden para defender y conservar lo suyo, su lugar ha permanecido durante siglos sn una escala secundaria. Ni en la doctrina ni en las leyes se le conceda la jerarqua de rama autnoma del Derecho, lo que se ha traducido hasta en el nombre con que se lo conoca en las universidades y en los respectivos cdigos, mencionndose como "procedimientos" en vez de Derecho procesal o Cdigo de Derecho procesal, respectivamente. Felizmente, esta situacin ha sido ampliamente superada y junto con el desarrollo o el resurgimiento de otras ramas del Derecho, aparece tambin el Derecho procesal conquistando su autonoma y creciente jerarquizacin, en un avance ininterrumpido que se inici a mediados del siglo pasado. Nuestro pas no ha sido ajeno a esta tarea y en l se ha visto surgir gallardamsnte el Derecho procesal, dejando la etapa del procedimentalismo, en que aqu tambin, como es lgico, se haba mantenido a travs del concepto con que lo enfocaban las leyes espaolas y la.s que sucedieron a stas en la etapa independiente. Una resea del desarrollo del Derecho procesal argentino puede verse en Derecho procesal civil de Ricardo Reimundin y tambin en El proceso civil de Santiago Sents Melendo(). L~s estudiosos del Derecho procesal, lo definen generalmente como la rama del De(9) Kelrnund'n, R., Derecho nrocesal e'et'Z, t. 1, Ed. Viracocha. Es. A'res, 1956; Sent's Melendo. S.,

El proceso civil. Estudio de la reforma procesa!

argentina, Ed. EJEA. Bs. Aires, 1957.

recho que se refiere al proceso, habiendo

distintos aspectos en la comprensin del concepto proceso. En iodo caso, hay que recordar que el Derecho procesal, segn ciertos autores, se refiere tambin, latu sensu, a la actividad desplegada por los rganos del Estado en la creacin (y aplicacin) de las normas jurdicas, y as habra Derecho procesal constitucional, Derecho procesal legislativo y Derecho procesal jurisdiccional (Aftalin, ob. cit., p. 238). Jos Ramiro Podetti, en Ciencia y tcnica del proceso civil y en Triloga estructural de la ciencia del proceso civil ( lw ) sostiene que del estudio del Derecho procesal moderno, fluye la idea de que los conceptos bsicos para el estudio del proceso son los de jurisdiccin, accin y proceso. Y en estas obras y en toda su obra posterior, desarrolla esta tesis, poniendo de manifiesto la concepcin unitaria y dinmica con que deben CDntemplarse los diversos aspectos del ejercicio de los derechos por los particulares interesados y por el rgano jurisdiccional que instruye el proceso, logrando la actuacin del derecho objetivo que satisfaga los intereses individuales de 103 sujetos y el inters general del mantenimiento del orden jurdico dentro del Estado. Analizando los elementos de la jurisdiccin, en Triloga estructural de la cisncia del proceso civil, dice: "En primer lugar tenemos la naturaleza del rgano y de la funcin jurisdiccional, que, en los Estados modernos, es una rama del gobierno, es decir, es una entidad pblica que ejercita un poder. Pero este poder, no es un poder innato, ni arbitrario, ni absoluto. Es un poder delegado, reglamentado y limitado. Como todos los poderes atribuidos o ejercidos por las diversas ramas del gobierno de un Estado de Derecho, est sometido a la ley y su carcter de poder, no significa que pueda ser ejercido discrecionalmente; cundo y cmo quiera el rgano que lo ejercita. Al derecho que implica su ejercicio, va indisolublemente unido el deber de ejercerlo. Sea cualquiera la posicin de quien lo estudie, dentro de los conceptos extremos, individualista o estatal, el ejercicio del poder jurisdiccional es un derecho del Estado, pero es tambin un deber ineludible: el juez no puede negarse a administrar justicia porque para eso fue creado y porque
(10) Podetti, J. R., Teora y tcnica del proceso
tv.l, Ed. Ideas, Bs. Aires, 1942; ''Triloga estruc-

cumple uno de los fines del Estado mismo"

(cita opinin concordante de Carlos Cossio y Carnelutti) ("). "En segundo lugar tenemos el inters que protege la funcin jurisdiccional. La funcin pblica que ejerce el poder jurisdiccional, protege un inters privado y un inters publico y general, que constituyen sus fines. En la actuacin de la ley, que caracteriza la funcin jurisdiccional, se aunan el inters del individuo que reclama tutela jurdica para restablecer o establecer el derecho que por un estado de hecho aparece desconocido, menoscabado, oscurecido o desvalorizado y el inters colectivo del mantenimiento inalterado del orden jurdico del Estado." "La verdad de ese estado de hecho debe'ser establecida conforme a las reglas probatorias, dentro del proceso, para que el derecho que el juez acte en la sentencia, sea el que corresponda y no otro, como acontecera si la prueba no fuese una averiguacin de la verdad." "En tercer lugar tenemos que de conformidad a la doble naturaleza del inters que protege la funcin jurisdiccional (privado y pblico); es doble el impulso que mueve esa funcin." "...Por ltimo, la funcin jurisdiccional, impulsada de oficio o por los particulares, asume una forma especialmente- normada por la ley y se desarrolla necesariamente a travs de diversas etapas, que constituyen el proceso. El ejercicio de la funcin jurisdiccional fuera de un proceso, sera ininteligible para nosotros" (Ob.

tural de la ciencia del proceso civil", separata de la Revista de Derecho Procesal. 19*4, Pilo 2, m'tmero 2, y Tratado de Derecho procesal civil, comercial y laboral, Ed. Ed ar, Bs. Aires, 1949-1956.

y lug. eit., pg. 16). Relacionando estos elementos, Ramiro Podetti llegaba a "intentar una definicin" de la jurisdiccin que dice as: "La jurisdiccin es el poder pblico, que una rama del gobierno ejercita, de oficio o a peticin de interesado, instruyendo un proceso, para esclarecer la verdad de los hechos que afsctan al orden jurdico, actuando la ley en la sentencia y haciendo que sta sea cumplida". Esta definicin es reproducida sin modificaciones en el Tratado de la competencia (Ed. Ediar, pg. 15) y de ella y del anlisis de la misma que hace el autor surge con enrgica precisin, que el ejercicio del poder jurisdiccional por parte del Estado, no es solamente una facultad, sino tambin un deber, deber ineludible, que si se negara a cumplir le acarreara las sanciones correspondientes a la violacin de los deberes de funcionario pblico y la responsabilidad por los perjuicios que puede reclamarle el particular interesado. Es claro que este deber del rgano jurisdiccio(11) "Triloga estructural de la ciencia del proceso civil", pg. 16.

nal, no puede asimilarse, a la obligacin accin, al concepto exlusivamente pblico que corresponde, en la relaciones jurdi- de la misma, elaborado por las modernas cas entre particulares, a quien es deudor doctrinas autoritarias, que la entienden frente a los derechos correlativos de su como un poder pblico enderezado nicaacreedor. No puede asimilarse, en el senti- mente a la actuacin del derecho objetido de identificar l deber del juez con la vo, va toda una historia de la lucha del obligacin del derecho subjetivo privado, individuo frente al Estado, que Calamanporque la naturaleza de la relacin es dis- drei llama con una aguda parodia grantinta, pero ello sin que se establezca que deza decadencia del derecho subjetivo. frente al juez remiso en el cumplimiento Pero para quienes seguimos creyendo que de su deber, el particular nter asado no ten- la persona humana es el fin del Estado, la ga accin para reclamar por los perjuicios conclusin de esta trayectoria de la accin civil no es admisible". "En el estado actual que se le hayan ocasionado. Vinculado indisolublemente al concepto de la cisncia procesal y del concepto polde jurisdiccin, se encuentra el de accin, tico del Estado, debe admitirse que la acque durante tanto tiempo se ha estudiado cin es de Derecho privado y pblico. Pricomo un tema exclusivo del Derecho civil, vado en cuanto es una garanta de los dey que actualmente, a pesar de la manumi- rechos subjetivos; pblico, en cuanto, al sin del Derecho procesal, sigue siendo un garantizar la vigencia inalterada del detema compartido entre el Derecho civil y el recho objetivo, asegura la paz entre los inprocesal, y no puede ser de otro modo, pues- dividuos". to que la accin procesal no puede preten"Sujeto pasivo de la accin. Entre la docder prescindir del derecho substancial que trina que ve como sujeto pasivo del derele da nacimiento y para cuya defensa ha cho de accin al demandado, que no est sido creada. obligado a ninguna cosa frente a ese poNiceto Alcal Zamora y Castillo, en Es- der, est simplemente sujeto a l (Chiotudios de Derecho procesal en honor de Hu- venda) y aquella que ve como dicho sujego Ahina, analiza el tema de la accin a to al Estado, ante una pretensin de tutetravs de las opiniones y elaboraciones la jurdica, independiente de la pretensin doctrinarias de un grupo de procesalistas contra el individuo (Goldschmidt), existe sudamericanos o vinculados a Sud Amri- un hy-atus, slo parcialmente llenado en ca, porque aqu han vivido y escrito, esta- algunos expositores de la doctrina de la bleciendo el natural enlace entre la doc- accin como derecho abstracto de obrar. Y trina europea y lo que aqu se realiza. Est digo parcialmente, porque si bien Hugo estudio refleja elocuentemente las inquie- Rocco afirma que el Estado es sujeto pasitudes intelectuales que el Derecho procesal vo de la accin en cuanto est obligado a provoca en los juristas sudamericanos. prestar la jurisdiccin para realizar los inDestaca all Alcal Zamora cmo los tra- tereses protegidos, no aparece suficientebajos acerca de la accin han hecho avan- mente claro el nexo entre esa prestacin zar enormemente a las instituciones y al de la jurisdiccin (direccin pblica de la pensamiento procesales, pero que en cam- accin) y el derecho material del cual emabio, el concepto mismo de accin,, no ha na el inters protegido (direccin privada participado de igual avance en una justa de la accin). En Alsina vemos claramenmedida y esto lo atribuye principalmente te expresada esta inquietud cuando afirma a la gravitacin excesiva del Derecho ro- la indisoluble vinculacin entre accin y mano (12) . derecho, que le lleva a decir, sobre este Voy a sintetizar el concepto de accin de problema del sujeto de la accin que si Podetti en Triloga... y aludir despus a concebimos la accin como un derecho palgunas sugerencias de Alcal Zamora so- blico subjetivo contra el'Estado para obtebre el mismo. ner la tutela de un derecho privado, la soEn Elementos de la accin en la doctri- lucin parecer ms clara, porque el Estana moderna (ob. y lug. cit., pg. 31) esta- do ser el sujeto pasivo de una obligacin blece: "En resumen, para configurar el procesal: la que tienen sus rganos jurisconcepto de accin, debemos atender: a su diccionales de amparar en la sentencia a naturaleza, al sujeto pasivo de ella, y al quien lo merezca; en tanto que el demanrgano o sujeto activo que la ejercita, a su dado ser el sujeto pasivo de la relacin contenido y a su vinculacin con el dere- sustancial cuyo reconocimiento la accin cho material". "Naturaleza de la accin. persigue; concepto que comparto, en cuanDel concepto exclusivamente privado de la to a que el Estado, en la rama jurisdiccional, y los particulares (actor y demanda(12) Alcal-Zamora y Castillo, N., en Estudios do) son sujetos pasivos de la accin, conde Derecho procesal en honor Ae Hugo Alsina, psiderada en totum o unitariamente. Y congina 761, Ed. Ediar, Bs. Aires, 1946.

siderada la accin en los diversos elementos que la integran, tambin el Estado y los solicitantes de proteccin jurdica son sujetos activos de ella, sucesiva o alternativamente... Pero en cuanto a la etapa inicial que he llamado facultad de pedir proteccin jurdica y que pone en movimiento el instrumento te la accin que es el proceso, el Estado es sujeto pasivo en cuanto est obligado a prestar su comando jurdico a actor y demandado para el esclarecimiento y realizacin de sus derechos subjetivos; y actor y demandado son sujetes pasivos en cuanto estn obligados a sufrir los efectos ds la sentencia". (Ob. cit., pgina 33.) En cuanto al ejercicio de la accin dice Alcal Zamora en el libro citado, comentando Teora y tcnica... de Podetti: "Dentro de la accin como elemento dinmico del derecho material, Podetti diferencia dos lados o momentos: la facultad de poner en movimiento el podar jurisdiccional, que corresponde al titular (efectivo o supuesto) del derecho material y el ejercicio de la accin para restablecer el derecho violado o amenazado que incumbe al Estado mediante el rgano jurisdiccional. Hasta aqu Podetti, con quien coincidimos en cuanto al carcter dinmico que atribuye a la accin, pero disentimos con l en que no la contemplarnos como elemento del derecho material y en que, un poco en plan de Pero Grullo, creemos que lo que el rgano jurisdiccional ejercita es... la jurisdiccin, y que comenzando por el aspecto terminolgico, induce a confusin ese desdoblamiento de la accin, con reserva del nombre para la actividad desenvuelta por el juzgador y no por la parte accionante" (Alcal Zamora, ob. y lug. cit., pg. 765; en nota). La afirmacin de Podetti de que el Estado ejercita la accin y el individuo -solamente la facultad de pedir proteccin jurdica, no es sin embargo una afirmacin con sentido absoluto y seguramente porque as se la entendi, como se puso de manifiesto a travs de los comentarios a Teora y tcnica..., es que l crey necesario explicarlo y en Triloga estructural... manifiesta: "Dije en mi ltimo libro (Teora y tcnica, pg. 136) que quien ejercita la accin para restablecer o establecer el Derecho es pues el magistrado y no yo, que solamente le incito a hacerlo y le doy los elementos para la declaracin. Esta afirmacin necesita ser explicada y restringida. El Estado, mediante el rgano jurisdiccional ejercita la mayor parte, la parte ms efectiva de la accin, por el elemento .coactivo de la jurisdiccin; ya que no es otra

cosa esta ltima que el desarrollo a travs del proceso del derecho de accin Pero el individuo conserva algunos elementos o porciones del ejercicio de la accin y en el proceso civil, la primera de ellas, o sea la facultad de pedir proteccin jurdica. Entonces, debernos concluir que el ejercicio de la accin corresponde al individuo (actor, demandado y tercerista) y al Estado. Unos y otros tienen facultades integrantes de ese todo complejo y dinmico que es el derecho de accin y del ejercicio coordinado de esas diversas facultades, surge la materializacin del proceso, que desemboca en la sen-, tencia". "Estas diversas facultades, pueden dividirse segn quien las ejercita y segn su naturaleza y objeto. Fajo el primer aspecto, teamos que algunas son ejercidas privativamente por los sujetos procesales, variando su nmero y amplitud en la misma forma que el rgimen dispositivo y el procedimiento de oficio dentro de cada sistema procesal; otras en igual carctar por el rgano jurisdiccional, y otras indistintamente por los sujetos y por el rgano". "El ejercicio de las diversas facultades Comprendidas en el derecha- de accin, es lo que distingus fundamentalmente el proceso civil, del proceso penal". "En cuanto a la naturaleza de las diversas facultades..., depende ella del objeto inmediato y mediato de las mismas. En lo que se refiere a las que ejercita el juez, objetivamente dira, deben considerarse como de naturaleza pblica por ser el ejercicio de una funcin del Estado. Pera atendiendo al doble fin del proceso, pblico y privado sera necesario un anlisis minucioso para determinar cundo el juez debe atender ms al inters pblico que al privado en sus resoluciones, lo cual se conecta nuevamente con el principio dispositivo y el autoritario y no cabe en este breve esbozo". Concluyendo,- Podetti propone definir la accin diciendo: "Derecho de accin es el plexo de facultades jurdicas, privadas y pblicas que corresponden a los individuos para reclamar al Estado el ejercicio de la jurisdiccin y al Estado mismo para instruir el proceso y actuar la ley". Todas estas discriminaciones sobre el concepto de accin procesal, as como sobre los de jurisdiccin y proceso que caracterizan la labor as los estudiosos del Derecho procesal en las ltimos aos, tienen fundamental importancia para el ejercicio de los derechos y para el logro de uno de los fines primordiales del Estado, cual es el de la paz con justicia, segn la repetida expresin de Carnelutti. El concepto publicstico de la accin, y del proceso, jerarquiza la funcin jurisdiccional, poniendo de relieve su im-

portancia en el cumplimiento de los fines primordiales del Estado para lograr el bien comn. La clasificacin tradicional de las acciones y su ineludible gravitacin en el ejercicio de los derechos, es una cuestin anloga a la anterior. En eecto, coaio lo destaca Alsiia ( 13 ): "...el derecho de reclamar la intervencin del Estado en presencia de una le&in, es siempre de igual naturaleza, pero no en todos los casos su objeto es el mismo, ni el derecho cuya proteccin se requiere es necesariamente igual, ni la accin se ejercita de un solo modo. El objeto inmediato de la accin es la sentencia, pero sia puede ser de distintas clases, y la accin variar segn la senjtencia que se pretenda. La ntima vinculacin entre la accin y el derecho le imprime caracteres que influyen en la determinacin de la competencia de los jueces. Por ltimo, no todas las acciones pueden ejercitarse del mismo modo ni al mismo tiempo". Teniendo en cuenta la clase de sentencia que se quiere lograr, Alsina menciona las siguientes clases de. acciones: de condena, declarativa, constitutiva, ejecutiva, precautoria. Y desde el punto de vista del derecho que protegen las acciones pueden ser: a) personalsimas, de estado o patrimoniales; 'b) personales, reales o mixtas. Con respecto a estas ltimas, dice Alsina (ob. y lug. cit., pg. 205): "Es sta la divisin ms importante para nuestro estudio, porque el legislador la ha tomado cmo base para la distribucin de la competencia entre los jusces. As, ha sentado el principio de que, tratndose de acciones reales sobre inmuebles, es competente el juez del lugar de la situacin de la co.sa, en tanto que, en las acciones personales, es competente el juez del domicilio del demandado, salvo convencin en contrario (Cd. proc., art. 4"). Por consiguiente, interesa saber cundo una accin es real y cundo es personal, .desde que la demanda interpuesta ante juez incompetente puede ser rechazada de oficio (art. 3") o puede autorizar una excepcin de incompatcncia de jurisdiccin (art. 84, inc. l v ). Pero la importancia de la clasificacin de las acciones en reales y personales es relativa mientras no se la vincula con su divisin ' por razn de la cosa que constituye su objeto, segn que sea mueble o inmueble. A esta respecto hay que tener presente que las cosas s&n muebles o inmuebles no slo por su naturaleza, sino tambin por accesin y por su- carcter
(13) Aisina. H., Tratado terico prctico de Derecho procesal civil y comercial, t. 1, pgs. 174
y sr;s . Compaa Argentina de Editores, Bs. Al res. 1941.

representativo (Cd. civ., art. 2313 y sig.)". "De esta combinacin resultan cuatro categoras de acciones: 1" personales mobiliarias (obligacin de entregar una cosa mueble, una suma de dinero); 2" personal inmobiliaria (obligacin de entregar una cosa inmueble: venta, locacin); 3' real mobiliaria (reivindicacin da una cosa
mueble, Cd. civ., arts. .3759, 2767, 2769, 3214, etc., la accin prendaria, id., art. 3204; la que emana del derecho real de una cosa mueble, id., art. 2951, 2961, 2962; la de usufructo sobre muebles, id. art. 2807 a 2811); real inmobiliaria (las de raivindicacin, confesoria y negatoria, id., 2757); habitacin (id., 2948); servidumbres (id., 2970); hipoteca (art. 3108); anticresis (3239), etctera". "Esta clasificacin tiene suma importancia porque es de acuerdo con ella que la ley procesal regula la competencia territorial de los jueces". Quedan an otras clasificaciones de las acciones y a ellas se refiere Alsina en la ltima parte dedicada al estudio de este tema: acciones principales y accesorias, transmisibles o intransmisibles, segn que puedan transferirse por actos entre vivos o por causa de sucesin universal. Y accin civil y panal, donde se estudian las acciones emergentes de los hechos ilcitos imputables por dolo o culpa, que pueden constituir un delito penal y dar lugar a una accin civil de indemnizacin si adems, han causado un perjuicio. Y donde desde luego se establece la lnea divisoria entre el Derecho procesal civil y el Derecho procesal penal, tema que debe tratarse con la aplitud que corresponda en los lugares pertinentes. Dije que la cuestin de la clasificacin tradicional de las acciones es anloga a la del concepto de la accin con referencia a si ella es de naturaleza privada o pblica y a si el proceso es institucin de Derecho privado o pblico y la considero anloga desde el punto de vista de la importancia que tiene para el ejercicio de los derechos, as la exacta clasificacin de las acciones, tal cual emerge de los cdigos de fondo y de los respectivos cdigos de procedimiento, como la inclusin de la accin y del procaso en el dominio del Derecho pblico. Y es curiosa la controversia en torno al segundo problema, cuando se aceptan con unanimidad las consecuencias de la clasificacin tradicional de las acciones, consecuencias que solo pueden provenir de la naturaleza publicista de las normas que a ellas y a su ejercicio se refieren. El ms elemental conocimiento del Derecho indica que es intil iniciar acciones ante el juez incompetente por razn de la materia, o

por razn del lugar y que la jurisdiccin, Aunque no se ha logrado an para el proo sea la esfera de competencia de cada juez, cedimiento de la capital la reforma necees casi siempre improrrogable, por ser de saria que est presente en el nimo de la orden pblico. Seguramente que la descon- mayor parte de los estudiosos de la matefianza y la reticencia frente al concepto ria es en cambio auspiciosa la inquietud publicstico de la accin proviene de las intelectual observada en torno al problevicisitudes histricas del ejercicio de los de- ma que se vincula ntimamente con el rechos individuales, frente a las jams ex- despertar del entusiasmo por el estudio tinguidas pretensiones del Estado, de en- de la filosofa jurdica y disciplinas afisanchar su esfera de accin y coartar las nes. libertades individuales. Pero el remedio no De la obra de Carlos Cossio, dice Legaz y est en intentar detener artificialmente el Lacambra: "La fenomenologa y la filosofa progreso humano, sino en buscar los medios existencial han tenido tal vez su aplicacin de equilibrar justamente los elementos en ms consecuente en el campo del Derecho pugna. Y si el concepto publicstico de la en la Jlamada teora egolgica del Dereaccin y del proceso y la relevante im- cho". "En la teora egolgica hay un valor portancia de la actividad jurisdiccional, es positivo. No es slo la revaloracin de la un progreso innegable en la marcha hacia filosofa del Derecho llevada a cabo sn los una mayor justicia en la vida social, qu medios jurdicos argentinos y el hecho, incosa ser la que nos ilumina para buscar el dito en pases hispanoamericanos, de haber justo medio? Creo que el estudio estructu- creado una escuela que comienza a desperral y exhaustivo del orden jurdico y de tar inters ms all de sus fronteras, inclulos valores jurdicos, que a semejanza de so de las continentales; es, ante todo, que se las virtudes morales, deben crecer armo- trata de una meditacin autnticamente niosamente, o muy difcilmente crecern. filosfica sobre el problema de la ciencia Puesto que no es indiferente a la colectivi- del Derecho. Problema que no es el nidad la seguridad jurdica, debe procurarse co de la filosofa jurdica, pero que, en la terminacin de los litigios y poner los todo caso, constituye un problema esenmedios pora ello, como por ejemplo la pe- cial" (i*). rentoriedad de los plazos judiciales, estaDe esta obra de Cossio, que empez siblecida de oficio, puesto que si ello moles- guiendo las huellas de Kelsen y termin ta la comodidad o la rutina de cierto.s litisiendo en ciertos puntos una franca opogantes y juristas, sobre todo en un primer sicin a ella, se han desprendido numeromomento, en cambio redundar muy pron- sas influencias, con el consiguiente acreto en un mayor bien para todos. centamiento de los estudios sobre la natuSi es de profundo inters para la colec- raleza del Derecho, sobrs las relaciones entividad el averiguamiento de la verdad en tre filosofa y Derecho, y sobre la interjuicio, no se traben las buenas intenciones pretacin de la ley por los jueces, entre del juez impidindole averiguar la verdad otros de parecido inters. y dispnganse en los cdigos las normas En la obra de Amlcar Mercader: La acnecesarias para que pueda hacerlo, ven- cin. Su naturaleza dentro del orden jurciendo las argucias de la mala fe y tambin dico, aparecida en 1944, se elabora la docla presin de los poderosos. Es absurdo pre- trina de la accin siguiendo hasta sus extender inmovilizar las doctrinas jurdicas, tremas consecuencias la teora pura del Deo pretender que es lo rrs perfecto lo eme recho de Kelsen, y aunque no lo. acompaese elabor en tal o cual poca anterior aun- mos en todas las partes de su elaboracin que tantas seales proclamen .su.s imperfec- doctrinaria, no es posible dejar de notar la ciones intrnsecas o lo eme el simple trans- agudeza con que resea las reacciones de curso del tiempo ha tornado caduco, invo- los juristas aferrados al positivismo raciocando los peligros qus originan las innova- nalista, anta la irrupcin de las doctrinas de Kelsen. ciones. Pero hay que reconocer que no tiene naPeligros hay siempre y en todo y entonces debe procurarse evitar el mayor, cual da de extraordinario el asombro o la rees el del intento rutinario o egosta de de- sistencia de nuestros expositores del Deretener la marcha de la historia, con la pere- cho ante la revolucin que signific La grina pretensin de implantar el monopolio teora pura del Derecho u otras corrientes anlogamente novedosas, si se tiene en sobre las verdades cientficas. cuenta que tambin en los ambientes euroMuy oportunas son sobre este punto las peos hubo rudas batallas intelectuales por reflexhnes de Santiago Sents Melendo en el mismo motivo y siendo que all estn tan uno de sus ltimos libros: El proceso civil. Estudio de la reforma procesal argentina. (14) Legaz y Lacambra, ob. clt., pg. 130.

superiormente dotad:s para las controversias filosficas y cientficas, y tienen tan

larga experiencia de los desencuentros y los errores cientficos perpetuados indefinidamente por ei apego rutinario a mto-

EJERCICIO ILEGAL DEL ARTE SANI-

TARIO.* I. Se ds la medicina mo lo hace el VII, entre los

discute si el ejercicio ilegal debe estar comprendido, coCdigo vigente, en el ttulo delitos contra la seguridad

dos inadecuados,

por causas extraas al

pblica, y como una de las formas de peligT3 o de peligro abstracto, ms especial-

propio quehacer intelectual. En las primeras pginas de Triloga estructural... dice el autor: "A fin ce determinar, a la luz de nuestra Derecho positivo y dsl estado actual de la ciencia, estos tres conceptos (jurisdiccin, accin y

mente, entre los delitos contra la salud pblica. Las normas actuales que provienen del
Proyecto de 1906, se agrupan en cambio

proceso) expuse algunas ideas que han tenido la suerte de ser comentadas por ilustres procesalistas. Dado el plan de ia obra en que fueron expuestas y la reducida extensin de la misma, esas ideas slo aparecen abocetadas y constituyen ms bien

sugestiones, susceptibles de desarrollo y

tambin de rectificacin".

Cr33 que a pesar de las grandes dificultades de diversa ndole, es mucho lo que se ha trabajado en este terreno en los ltimos aos, y cada vez es mayor el nmero de estudiosos que afrontan la responsabilidad d3 la investigacin y la opinin personal frente a la diversidad-de las doctrinas en pugna. , Desde 1943 aparece en Buenos Aires, la Revista de Derecho procesal, dirigida p:r Hugo Alsina. y cuyo secretario de redaccin, Santiago Smtis Melendo, es el intrprete ms fiel de las vicisitudes de nuestro Derecho procesal. En su ltimo libro, ya mencionado, El proceso civil, se ocupa una vez ms del desarrollo del Derecho pr:cesal argentino, y completa la res:a de autores representativos que haba hecho en el primer nmero de. la revista. En 1956 apareci en Italia, en el volumen de homenaje a Calamandrei, uno de los ltimos trabajos que escribiera Jos Ramiro Podetti: "La concepcin compleja de la aecicn", y donde puede advertirse cmo a travs de varios aos de estudio, el autor fue perfilando con mayor nitidez sus ideas expresadas en las primeras obras, y cmo en realidad es muy poco lo que ha rectificado. Otro tema que interesa profundamente a los estudiosos del Derecho procesal y de la filosofa jurdica, es el de la interpretacin del Derecho por lo.s iueces y el d3 la naturaleza de la sentencia por sus implicaciones en el logro de una mayor justicia. Este terna tampoco ha sido ajeno a las preocupaciones de nuestros juristas y se actualiz vivamente entre nosotros, con motivo de la visita de Luis Recasns Sienes, en 1956, y de sus conferencias sobre nueva filosofa de la interpretacin del Derecho.
BIBLIOGRAFA. La indicada en el texto y notas.

en una clusula de mayores proporciones incriminativas. en el Proyecto de 1941, entre los "Delitos contra la Administracin pblica", bajo la denominacin de "Ejercicio abusiva de una profesin". En el artculo 350 del Proyecto, se establece que:. "Al que ejerciere abusivamente una profesin para la cual se requiere una habilitacin especial del Estado, se le aplicar privacin de libertad de un mes a un ao o multa de cien a mil pesos". "En la misma sa.ncin incurrir el que, sin ttulo ni autorizacin para el ejercicio de un arte de curar o excediendo los lmites de su autorizacin anunciare, prescribiere, administrare o aplicare habitualmente medicamentos, agua, electricidad, hipnotismo o cualquisr medio destinado al tratamiento de las enfermedades de las personas, an a ttulo gratuito". El primer prrafo est tomado del Cdigo italiano (art. 348), y el final, del actual artculo 208, inciso 1"; Proyecto de 1P06, artculo 225, inciso 1'; Proyecto de 1937, artculo 276, inciso 1, (ver referencias al
P3).

De acuerdo, pues, con el Proyecto del doctor Peco, tal incriminacin debe entenderse como un delito de peligro comn,
comprendido entre los que ofenden a la administracin pblica, por ser ste el bien jurdico directamente atacado: a) sea por la usurpacin del ttulo (1? parte); b) sea por uso abusivo de la profesin (2* parte). nicamente como una eventualidad, dice el autor del Proyectao. hay un delito contra la administracin piiblica. El que no est habilitado por el Estado para ejercer una profesin, y en especial la medicina (caso del art. 208), o que habilitado abusa de ella, usurpa un ttulo cuando ejerce sin estar habilitado, o menoscaba la

profesin cundo realiza o permita se cocometan los actos aludidos en los incisos 2'
y 3' del artculo 208.

Soler por otra parte, si comentar el, artculo 208, expresa oue ste comprende parte de los delitos contra la salud pblica,
* Por el Dr. ALFREDO MASL

porque tales hechos entraan en general formas de poner en peligro la salud pblica, y su represin no tiene un propsito de defensa gremial o profesional o de impedir una competencia desleal. Aclara que en ciertos casos el peligro va nsito en la accin, creando figuras de peligro abstracto. II.. Anlisis de las previsiones legales. A) Ejercicio de la profesin sin ttulo ni autorizacin. El inciso l v , prescribe que: "el que, sin titulo ni autorizacin para el ejercicio de un arte de curar, o excediendo los lmites de su autorizacin, anunciare, prescribiere, administrare o aplicare habitualmente medicamentos, aguas, electricidad, hipnotismo o cualquier medio destinado al tratamiento de las enfermedades de las personas, an a ttulo gratuito", ser reprimido con prisin de quince das a un ao. Titulo. La norma al referirse al ttulo, supone la inexistencia de un ttulo vlida para nuestro ordenamiento jurdico por no haber sido legtimamente otorgado por los rganos competentes o porque no exista ley o tratada que permita el reconocimiento o habilitacin profesional. De tal manera, un ttulo otorgado en el extranjero, si no existe tratado que lo convalide, como es el caso del Tratado de Montevideo, no habilita al poseedor del mismo para el ejercicio del arte de curar; aunque se ha considerado, en supuestos de existencia de ttulo extranjero realmente comprobado, que el hecho debe apreciarse con lenidad, dado que el bien jurdico tutelado, para los que sostienen la tesis de que l lo constituye la salud pblica, no ha corrido riesgo, no obstante que media una infraccin usurpante en contra de la Administracin. En tal sentido, la C. C. C., en sentencia que se registra en J. A., tomo 16, pgina 815, ha decidido que una partera con ttulo expedido por la Universidad de Miln, no estaba en condiciones de ejercer el arte de curar, y por ello la declar incursa en el delito previsto y penado p:r el artculo 208, inciso 1', aunque consider, para graduar la pena en forma benigna, la circunstancia anotada del ttulo extranjero, que obligaba a pensar que el hecho no constitua, realmente, un peligro para la salud. Como caso de excepcin, corresponde tener en cuenta, el supuesto del profesional con ttulo expedido por Universidad extranjera contratado por Universidades nacionales con fines docentes, de acuerdo con el artculo 3" de la ley 4416, quienes no tienen necesidad de revalidar su ttulo para ejercer la respectiva profesin.

Autorizacin. En defecto de ttulo, el que ejerza el arte de curar puede estar autorizado, es decir, habilitado para el ejercicio de l, por la autoridad competente, sea-por razones del lugar (paraje apartado, de escasos racursos, etc.), o de oportunidad- (ausencia de profesionales, temporarias o definitivas). La autorizacin debe recaer en algn profesional con ttulo no revalidado o en persona idnea, lo que quiere decir tanto, como estudiante aventajado o con verdadera prctica del arte respectivo de curar o sus ramas, que deber acreditarse ante la autoridad otorgante, sea sta nacional o provincial. En tal orden de ideas, existen decretos y leyes, sobre todo provinciales, que autorizan el ejercicio de la medicina, o de tareas auxiliares a este arte. Exceso en los lmites de la autorizacin. La norma penal que 53 examina, expresa, asimismo, que "el que se excediere en los limites de la autorizacin" estar infringiendo el texto legal. El supuesto legal, atae casi exclusivamente al exceso funcional y eveniualmente al temporal. Cuando el autorizado traspasa las fronteras dentro de las cuales se ha circunscripto su funcin, se cae en delito, porque se ha ejercido el arte de curar ms all del lmite concedido. As, el autorizado a poner inyecciones no puede recetarlas; ni el que est autorizado como mecnico dentista no puede hacer trabajos de prtesis (C. C. C. La Ley, tomo 32, pgina 819). De manera, entonces, que los "lmites" de la autorizacin no se refiere al territorio donde se ejerce la profesin. La invasin a un territorio extrao, es decir, a un lugar para el cual no se est autorizado, slo podr acarrear sanciones de carcter administrativo, por ejemplo, multas, medidas disciplinarias, o cancelacin del permiso o autorizacin. Medios empleados. Los medios empleados deben tener atinencia con el arte de curar. De otra manera, no existir delito, porque la accin, objetiva y subjetivamente, debe referirse al empleo de medios de curacin. As, se ha resuelto por la C. C. C., que el uso de aparatos de rayos X, para vender zapatos adecuados al pie, no obstante ser un elemento peligroso, no constituye delito (Fallos, t. I, pg. 341). La razn es obvia: el empleo del aparato no es usado para curar. Es claro que ello es as, siempre que no exista superchera. El delito tiene en cuent-a la persona, nicamente como sujeto pasivo. El arte de curar debe estar referido a las personas, y en tal sentido, el inciso 1' habla de "cualquier medio destinado al tratamiento de las enfermedades de las personas". En consecuen-

cia, el ejercicio de la veterinaria no est te lo demuestra la vida diaria del Tribunal, comprendido; mas ello no quita que se re- y proporciona al paciente aguas mgicas y glamente su ejercicio, fuera del mbito de otros elementos similares, siempre en rela ley penal. Contrariamente, toda activi- lacin con una enfermedad, se est en dad curativa de personas, jurdicamente presencia de un "tratamiento", que es tanreglamentada, por disposiciones gemrales o to como decir infraccin ai artculo 208. locales, es pasible de sancin, si su ejercicio El simple anuncio, constituye un acto se realiza sin ttulo o autorizacin. En tal consumativo, cuando reviste las caracterssituacin se encuentra la dentistera; las ticas, siempre clandestinas, tan propias de prtesis; las recetas de cristales; la obste- la accin delictiva en examen, que debe tricia; la kinesiologa. En cuanto a esta apreciarse en consonancia con el medio ltima actividad, la C. C. C. ha declarado ambiente en que generalmente se desarroque la ley 13.970, reglamentaria de la ki- lla. La existencia de ciertos medios de dinesiologa, rio ha modificado las penas del fusin {cartas, emblemas, membretes, .seCdigo penal, a pesar de establecer sancio- llos, etc.), son constituitivos del anuncio nes, pu2s stas tienen por cbjeto corregir penado por la ley. administrativamente al infractor, pero no III. Habitualidad. El delito requiere hallegan a ser comprensivos de las mismas bitualidad. Se trata de una figura pluriacciones que el artculo 208, reprime. Por subsistente, porque el tipo est construido otra parte, las sanciones de la ley 13.970, sobre a base de que la administracin, son de carcter local, lo que indica su ca- anuncio, aplicacin, prescripcin, etctera, rcter. De tal manera, quien efecta ma- se haga en forma repetida, es decir, habisajes sin ttulo habilitante, en la Capital tualmente (*). . Federal, cae en delito sin perjuicio de la IV. Onerosidad o gratitud. Sea que se pena administrativa que le pudiera corres- pague o no la intervencin del falso mponder (J. A., 1954-1-134). dico o curandero, es indiferente para la Cualquier accin que no tiene per objsto ley la existencia o no del nimo de lucro curar a las personas he dicho no pue- en la ejecucin del acto delictual. de tal de encuadrarse en la ley penal. Subjetiva- suerte que la gratuidad del tratamiento, ha mente, si el hecho tiende hacia otro obje- dicho la C. C. C., no excusa la responsabitivo, por ejemplo: "curar el campo", no lidad penal del acusado (Fallos, t. 1', pg. existe violacin penal como ejercicio ilagal 337). del arte de curar, pero eventualmente podr V. Aspecto subjetivo: Concurrencia con ser estafa. . el delito de estafa. No es necesario que el Formas de la incriminacin. La infrac- curandero tenga conciencia que su tratacin consiste en "anunciar", "prescribir", miento es ineficaz. Basta la conviccin de "aplicar" y "administrar" cualquier medio la persona sometida al tratamiento y la curativo. La enumeracin no es taxativa. suposicin del curandero de que aqulla La ley ejemplifica, pues, todo lo que haga obra bajo esa conviccin. Pero la circunsal tratamiento, o se d en tal sentido, es tancia de que el autor conozca la existensuficiente como forma eficaz de incrimina- cia de su superchera, es decir, que a sacin. No es necesario qus se suministre al biendas proporcione slo un tratamiento de paciente una cosa. La ley tiende a poner embaucador, tiene suma importancia desde una valla al curanderismo, y as lo expre- el punto de vista subjetivo, a los efectos sa elocuentemente la Exposicin de Mo- de calificar el hecha corno estafa, que contivos del Proyecto de 1908, donds se dice currir materialmente, con el ejercicio ileque los procedimientos absurdos y antihi- gal del arte de curar. Para Ricardo C. Nginicos an sin causar males mayores, "de- ez, el concurso no puede producirse, en jan avanzar las enfermedades" y conse- virtud de que el elemento subjetivo se funcuentemente provocan por su inoperancia da, en lo que atae al artculo 208, en la un mal a la salud. Es lo que Pertolotto, ci- intencin de curar, lo que Soler considera tado por Soler, recalca al sealar el dao como un error, ya que dicho precepto, slo indirecto que ocasiona la intervencin del tiene en cuenta la intencin de curarse que curandero en su estudio inserto en la En- procura el paciente, completamente indeciclopedia Pessina, sobre Sanit Pblica. pendiente del nimo del curandero, que El mero hecho de despachar hierbas, su- podr ser o no, un picaro o un ignorante. puestamente curativas, hacer anlisis o B) El inciso 2", pena al charlatanismo, diagnsticos por medios adivinatorios, no cuando dice: "El que con ttulo o exceconstituyen ejercicios ilegales del_ arte de diendo los lmites de su autorizacin, anuncurar, sin perjuicio de configurar, eventualmente, estafas. Pero si el curandero (1) En contra, Mallo, M. M., voz CUHANDEBISprolonga su actuacin, como reiteradamen- MO, en esta Enciclopedia.

ciare, prescribiere, administrare o aplicare habitualmente medicamentos, aguas, electricidad, hipnotismo o cualquier medio destinado al tratamiento de las enfermedades de las personas, an a ttulo gratuito, ser reprimido con prisin de 15 das a un ao".
La ley penal no se ha conformado con sancionar al no autorizado y lleva su finalidad ms all, cuando reprime al que

accin reprimida es la que se nace tn forma habitual y no aisladamente (J. A., t. 21, pg. 582).
E que sin estar habilitado, aunque sea profesio-

nal, aplica e, numerosas personas mi tratamiento determinado, cae en infraccin, psss a que ss halle asistido por profesionales autorizados (C. C. C.,
J. A., t. 33, pg. 38S, caso "Asuero"). Id., si pres-

maliciosamente "anunciare" o "prometiere" los medios destinados a curar enfermedades a trmino fijo, o por procsdimientos secretos o infalibles. Es preciso saber, en consecuencia, que la ley slo pena al -profesional que no es sincero, es decir, al charlatn, reprimiendo los bajos deseos de avidez y de lucro indebido, circunstancias a las que corresponde agregar .un eventual dao a la salud. Dentro de esta categora de infracciones al arte de curar, es fcil y comn la concurrencia, asimismo, del delito de estafa. C) Represin del prestanombre. El inciso 3' del artculo 208, reprime al "que con ttulo o autorizacin para el ejercicio de un arte de curar, prestare su nombre a otro que no tuviere ttulo o autorizacin, para que ejerza los actos a que se refiere el inciso 1* de este artculo". Se pena aqu al prestanombre, no al partcipe, que colabora en grado ms o menos inmediato, para el desempeo de otra persona no habilitada. Para que el delito acaezca, es necesario que el sustituto ejerza verdaderamente la actividad dentro del arte de curar, llenando todas las formalidades externas que debiera cumplir el sustituido. Diploma, firma, recetarios y otros elementos materiales, han de estar al servicio del sustituto, de manera, entonces, que quien se presta a tal juego ilegtimo, cubra las apariencias del ejercicio ilegal. VI. Sancin complementaria. El artculo 207, es aplicable tambin a las infracciones previstas por el artculo 208, no obstante su precedencia. Dicha sancin se integra con todos los hechos comprendidos en el captulo IV del ttulo VII, segn lo dice el propio texto legal, que impone la pena de inhabilitacin especial por doble tiempo de la condena privativa de la libertad, para el penado, que desempeare una funcin pblica o ejerciere alguna profesin. La inhabilitacin "especial", como su calificacin lo indica, debe estar referida a la actividad funcional del condenado, que sirvi de medio para delinquir, no a otra, por-

cribe yujos o adm mstra pases magnticos (C.C. C., Fallos, t. 2, p-. 339). El ejrcelo indebido de la odontologa encuadra en el delito previsto por ei art. 208, sin que la posible aplicacin de una multa administrativa descarte la inculpoc n (L. L., t. 11, pg. 633). No basta ser sirviente para

que pueda atribuirse cooperacin en carcter de

partcipe del c.uramlaro (Sup. Corte lcuma. J. A., t. 20, pg. 1107); pero en cambio, se incurre

en delito por pp.rte del mucamo que efecta curaciones en su domic lio, y practica en el consultorio mdico actividades curativas (C. C. C., J. A., t. 72, pg. 397). La circuncisin practicada por un

rabino, siguiendo el rito hebreo, no corst tuye delito de ejercicio ilegal de la medicina, toda vez que no se trata de la aplicacin de un medio curativo de vina enfermedad humana (C, C. C., L. L.,
t. 8, pg. 361).

BIBLIOGSAFA. La citada en el texto.

EJERCICIO LEGITIMO DE UN DERE-

CHO. (V. LEGTIMO EJERCICIO DE UN DERECHO.)

EJERCICIO Y TRANSMISIN DE LA

PROPIEDAD. (V. PROPIEDAD MINERA.)

EJERCITO. (V. FUERZAS ARMADAS.) EJERCITORIA.* Dcese conforme a la definicin de Escriche ( J ) "de la accin que compete contra el dueo de na nave por las deudas y obligaciones que contrajo el patrn, maestre o capitn para repararla, habilitarla o aprovisionarla". La accin se denomina ejercitoria, porque los romanos llamaban exercitor al armador o dueo de una nave. (V. EXERCITOR NAVIS.) En el Derecho romano (D. 14, 1), mediante la exercitoria actione se permita responsabilizar al armador (exercitor) por les actos practicados por la persona (magistei) a quien haba entregado la direccin de la nave. Exista, sin embargo, la posibilidad de demandar directamente contra el armador o contra el magister, segn se estimase preferible: est autem nobis erectio, utrum exercitcrem, an magistrum convenire velimus (D. 14. 1 . 1 1 17); situacin que, a decir de algunos autores, se originaba en la circunstancia de no existir en el Derecho romano la nocin de la representacin, ya que en el mandato mismo se supona que el mandatario actuaba en su propio nombre, siendo por lo tanto personalmente responsable aun cuando cbrass por cuenta del mandante. Sin embargo, el Derecho romano
* Por el Dr. MANUEL Ossosio T FLORIT,

que de otra suerte sera absurdo.

JURISPRUDENCIA. La garanta constitucional relativa a Ja 1 bertad de cultos no puede ser vlidamente Invocada contra las disposiciones del Cdigo penal, que reprimen el ejercicio ilegal de la
medicina (Sup. Corte, J. A., t. 13, pg. 282). La

legislacin.

(1)

Diccionario ragonado de jurisprudencia y

no exima al armador de la responsabilidad, sino que, antes bien, segn ya hemos visto, expresamente se la ha atribuido. En la partida 4^, titulo 21, ley 7, se dice "que si alguno pone su sieruo en tienda o aue, o en otro lugar, mandando que vse de aquel menester, o mercadura; que todos los pleytos que tal sieruo fiziere, con quienquier que los aga, por razn de aquel menester, o mercadura en que lo pone, que es tenudo el seor de los guardar, e de los complir; tambin como si el mismo los ouiesse fechos". En la Edad Media se sustent el principio de la limitacin de la responsabilidad del armador por los actos del capitn, por entenderse que ste no es un mero mandatario de aqul, sino su representante legal, cuyas funciones a bordo estn indicadas por la ley, sin que el armador pueda ni ampliarlas ni restringirlas. Por otra parte, se estimaba que cuando el navio se encontraba en alta mar, resultaba difcil

establecer una vigilancia adecuada sobre el

capitn y la tripulacin. Scialoja ( 2 ) , al referirse a la evolucin histrica de la empresa navisra, y despus de sealar que, en un perodo, inicial, el trfico naval era ejercido por el comerciante que transportaba sus propias mercaderas en su propio buque, comandado por l mismo, personalmente o por intermedio de un dependiente suyo (hijo o esclavo) carente de responsabilidad jurdica, concentrndose as en una misma persona las funciones de propietario, armador, comerciante, cargador y capitn, expresa lo siguiente: "La primera figura que se destaca es la del capitn: la acio exercitcria del Derecho romano, es la accin conferida a terceros para lograr el cumplimiento de las obligaciones contradas por el capitn (magister navis) contra el armador (exercitcr) que regularmente es al mismo tiempo propiatario del buque". Con referencia a la figura del capitn en los tiempos actuales, afirma que "es al mismo tiempo dependiente y representante del armador, y delegado de la autoridad pblica; acta en inters y por cuenta del armador, pero, sin embargo, puede a veces imponer su voluntad y efectuar actos de propietario; con sus actos obliga al armador, pero trata en nombre propio; y, por ltimo, numerosos y variados deberes y responsabilidades le conciernen personalmente, aunque comande el buaue y dirija la expedicin por cuenta ajena". En la doctrina, se ha sostenido que la responsabilidad del armador por los hechos
(2) Sistema del Derecho de la navegacin, pgina 205, Ed. E.J.E.A., Bs. Aires, 1950.

del capitn, no est basada en la circunstancia de que sea el armador quien lo designe, puesto que tambin puede estar nombrado por el propietario del buque que quiera ceder a un armador el uso del buque tripulado, vale decir, con su tripulacin; ni en la relacin de dependencia respecto al armador, la cual se establece an en el caso de que el capitn haya sido designado por el propietario no armador. Ms bien es de aplicacin a aquella responsabilidad la teora de la representacin, con la particularidad, respecto a oirs representaciones del Derecho civil, de que no necesita un mandato expreso, pues como dice el propio Scialoja el capitn "viene a encontrarse investido de poderes que la ley le reconoce y que las convenciones privadas no pueden modificar esencialmente". Y aade: "Por esto, la representacin del capitn slo mediatamente dimana de un negocio jurdico privado; su fuente directa es la ley; de modo que se trata de una representacin legal o necesaria. En efecto, el capitn no firma por poder, como el factor, pues su condicin de capitn basta para establecer que acta en inters y por cuenta de su principal, dentro de los lmites que la ley

impone a la representacin de los capitanes de buque". A este respecto seala Scialoja su coincidencia con Ripert, para quien el capitn es un representante del armador, pese a qus las relaciones que los unen no sean necesariamente contractuales y d que a menudo ni siquiera constituyen relaciones de Derecho privado. Siguiendo a Ripert, los terceros no tienen que averiguar en qu forma ha sido designado el capitn, porque el buque constituye el signo visible de que el

capitn es el representante legal del armador. De esa representacin que del armador
ostenta el capitn, ss desprenden, entre otras consecuencias ssaladas por Scialoja, la de que "el capitn que acta dentro de los lmites de su representacin, obliga con sus actos directamente al armador, en tanto que se obliga personalmente cuando acte fuera de aquellos limites o ejerza la autoridad propia que la ley le atribuye personalmente";, y de ah que "el capitn, que sin necesidad (cuando haya necesidad subsiste la representacin...) haya contrado obligaciones, dado en prenda cosas cargadas, etctera, es personalmente responsable hacia los armadores y todos los interesados por el reintegro del dinero o al pago de las cosas, y a la indemnizacin del dao", pues "los poderes del capitn como representante estn determinados por la

ley, pero las normas del Cdigo de comer-

ci son en parte absolutas y en parte dispositivas, y cuando los acuerdos entre armador y capitn derogan o modifican las normas dispositivas, la representacin del capitn asume naturaleza voluntaria y, conforme a las disposiciones del Derecho comn, no puede oponerse a terceros de no serles conocido". Gamechogoicoechea ( 3 ), estudiando los diversos casos que pueden dar origen a la responsabilidad del propietario del buque o tel armador, por los actos culposos del

capitn, sostiene, esencialmente, lo que sigue: a) Si el propietario ha hecho la cesin del buque al armador sin transmitirle la facultad de nombrar y despedir al capitn, responde el propietario directamente o por mediacin del naviero a quien haya encomendado la explotacin del buque, de conformidad con lo. expresamente dispuesto en el articulo 586 del Cdigo mercantil espaol, determinante de que "el propietario del buque y el naviero sern civilmente responsables de los actos del capitn". En el supuesto examinado, el armador, en opinin del autor referido, queda fuera de toda responsabilidad, "ya que el propietario se ha reservado el derecho de elegir
y ds despedir al capitn, el cual le representa en la gestin nutica de la expedicin", pues "el armador que slo tiene a su cargo la gestin comercial no debe responder de los daos ocasionados por un hecho o accidente propio de la navegacin, como es un abordaje, una embarrancada, un remolque, etctera, debidos a culpa o negligencia del capitn". La razn de ello es que "siendo la gestin nutica funcin de la exclusiva competencia del capitn, ste es nico responsable de sus faltas, pero civilmente y en ltimo trmino, lo es el propietario que le ha conferido el mando del buque y en cuyo nombre y representacin ejerce el cargo y dirige la expedicin nutica". Y an en los daos resultantes de la gestin comercial, opina Gamechogoicoechea, que la responsabilidad del capitn en cuanto a las indemnizaciones a que diere lugar su falta o su negligencia en la custodia de las mercaderas que carg en el buque, no debe recaer sobre el armador, sino sobre el propietario representado por el naviero, "a quien concede la ley la facultad de practicar el abandono del buque, pues el armador no puede hacer abandono de un barco que no le pertenece en propiedad ni ostenta la representacin de la misma". Sin embargo y esto es lo que interesa a efectos de la ejercitoria lo dicho "no es bice para
(3) Tratado de Derecho martimo espaol, t. 2,
pgs. 204 y sigs., Bilbao. 1943.

que los terceros, vctimas de las faltas cometidas por el capitn, puedan dirigir su reclamacin contra el arraaclr, ya que loa terceros que han tratado personalmente con el permanecen al margen de las convenciones particulares que puedan existir entre el armador y el propietario", sin perjuicio de la facultad del armador de repetir contra el propietario. No obstante, los terceros tienen tambin expedita la accin contra el propietario, "pues, como dice Smeesters, si el capitn ha cometido una falta, los perjudicados tienen accin directa contra el propietario, precisamente porque el contrato celebrado por ste con el armador es res nter alias acta., y la ley declara expresamente al propietaroio responsable de los actos del capitn". b) Si el armador tiene la facultad de nombrar y de despedir al capitn, se hace responsable de su gestin nutica. Aplicando los principios del Derecho comn a esta situacin de depsndencia inmediata del capitn con respecto al armador, es evidente que las faltas cometidas por aqul repercuten a efectos de la responsabilidad civil sobre ste, y ds ninguna manera sobre el propietario, a quien ni siquiera se le podria imputar una culpa in eligendo ni in vigilando, desde el momento en que el capitn queda fuera de su control. El propietario, en este caso, viene a ser una persona extraa a la expedicin y al buque que la realiza, pese a la norma, antas citada, de que el propietario es civilmente responsable de los actos del capitn. Sostener que an en la hiptesis de cesin del buque facultando al armador para designar al capitn, la responsabilidad por los actos de ste recaa sobre el propietario, "valdra tanto como afirmar que el legislador prohibe el arrendamiento del buque con demise of the ship (*), consecuencia que los mismos defensores de la responsabilidad del propietario no se atreveran a sostener". Gamechogoicoechea encuentra la explicacin de que el Cdigo de comercio espaol atribuya nicamente al propietario la responsabilidad por los actos del capitn, en las palabras de Danjon cuando dice: "Si el antiguo Derecho martimo ha proclamado la responsabilidad del propietario del buque, es debido simplemente a que en aquella poca el propietaario y el armadorfletador formaban una sola persona, pues los buques eran siempre explotados por los mismos propietarios suyos. Esta responsabilidad del propietario se ha perpetuado en el Derecho martimo moderno, a pesar ds la escisin producida entre el carcter del
(4) Es decir, transfiriendo al armador la facultad de nombrar y despedir al capitn.

propietario y el del armador cuando, por virtud del desarrollo del comercio, el arrendamiento de los buques se ha introducido por primera vez en la prctica". Ahora bien, la responsabilidad del propietario o del armador puede derivar no nicamente de los actos culposos del capitn, sino tambin de los actos contractuales del mismo. En tal supuesto sigue afirmando Gamechogoicoechea habr que distinguir: a) Si los contratos se refieren a las reparaciones en el casco, mquinas, pertrechos y dems accesorios que integran la universalidad del buque, la responsabilidad recaer sobre el propietario si el origen del dao motivador de las reparaciones proviene de vetustez, desgaste natural o caso de fuerza mayor, as como tambin si ha sido producido por la culpa o negligencia del capitn, cuando su designacin o despido corresponden a dicho propietario; y recaer sobre el armador si ha sido ste quin ha designado- al capitn que por su culpa o negligencia ha ocasionado el dao. b) Si los contratos se refieren a gastos de la expedicin, corren a cargo del armador que la emprende y dirige, beneficindose con la explotacin comercial del buque. Entre esos gastos se incluyen los de practicaje, remolcadores, derechos de puerto, sanidad, consulados, faros etctera. Los sueldos del capifn y los de la tripulacin sern de cuenta del propietario o del armador, segn que la gestin nutica corresponda respectivamente al uno o al otro; distincin que tambin se tendr en cuenta para el suministro de pertrechos y accesorios, segn que tengan por objeto el buque o la expedicin. Y los contratos sobre avituallamiento de vveres, provisiones y combustible, sern de cargo del armador, en cuanto tienen por nica finalidad el viaje. c) Si los contratos se refieren a actos del capitn relacionados con el transporte y fletamento, la responsabilidad afectar al armador que explota comercialmente el buque, fletndolo a terceros o celebrando con ellos contratos de transporte o de pasaje. Sin embargo, "cuando el propietario se ha reservado la gestin nutica de la expedicin, y en su consecuencia el naviero que representa la propiedad del buque y no el armador-fletador, ser civilmente responsable de las-indemnizaciones a que diere lugar la conducta del capitn nombrado por l, en la custodia de los efectos que carg el buque". Ripert (5) seala que el capitn es un mandatario del armador, pero no un man(5) Prcis de Droit maritime, pgs. 116 y sgs..
Pars, 1952.

datario semejante al de Derecho civil, ya que el capitn del buque revela su calidad por el solo ejercicio de sus funciones, con lo cual los terceros conocen que el capitn es el mandatario del armador. De conformidad con el criterio de este autor, el propietario de la nave responde de todos los actos que en el curso de la expedicin puedan cometer sus empleadas martimos. Si se trata de contratos, responde como todo mandante por los actos de su mandatario; y si se trata de delitos o cuasidelitos, responde en igual forma que respondera el comitente de acuerdo con el Cdigo civil, por los actos realizados por su encargado en el ejercicio de sus funciones. El Derecho comn impone al propietario una doble responsabilidad: la contractual, a ttulo de mandante y la delictual a ttulo de comitente. Esta responsabilidad se encuentra sealada en el artculo 216 del Cdigo francs, determinante de que todo propietario
de buque es civilmente responsable ds los

hechos del capitn y queda obligado por los compromisos contrados por este ltimo, en L> que se refiere al navio y a la expedicin. Erunetti ( ) , al estudiar la figura del armador y sus diferencias con otras personas del Derecho martimo, seala la necesidad
de establecer en qu circunstancias puede el fletante considerarse armador, en qu otras sea tal el fletador, o bien que lo sean ambos, pues "el contrato tiene una especial proyeccin hacia afuera, en la disciplina de la responsabilidad contractual (obligaciones del capitn contradas durante la navegacin) y en la extra-contractual (delitos o cuasidelitos del capitn y de la tripulacin)". Aade a continuacin que los terceros contratantes con el capitn o que hayan sido perjudicados en sus derechos por actos de ste, "sa hallan frecuentemente en la imposibilidad de conocer en nombre de quin aqul detenta el gobierno de a bordo", debiendo presumirse "que lo ejercita por cuenta del armador conocido, o sea por cuenta del fletante, en el fletamento a viaje y del fletador, en el caso de arrendamiento a casco vaco". Afirma Brunetti que cuando el capitn, an en el caso de ser nombrado por el armador, se encuentra a las rdenes y bajo la direccin del fletador, en lo que respecta al empleo de la nave, al trfico y a cualquiera otra incumbencia, el contrato de designacin se presenta con las mismas caractersticas respecto del fletador en favor del cual el capitn ejecuta las actividades
(6) Derecho martimo privado, t. 2, pg$. 29 V sigs., Ed. Bosch, Barcelona, 1050.

del transporte. "No. existe duda expresa el autor comentado que tal aspecto bifronte de la prepuesta, autoriza a los terceros a poner al misino nivel y a considerar acumulativa la responsabilidad de entrambos, y en tanto es cierto, que, precisamente por esto, en todos los modelos de Time Charter, el fletante tiene cuidado de precaverse contra la responsabilidad del capitn dependiente del fletador, estipulando expresamente que ste debe siempre intervenir para librarle". Seala a rengln seguido que no existe en la legislacin vigente ningn medio de notificacin publicitaria que permita a los terceros saber si el capitn obra como representante de los intereses de uno o de otro de los contrayentes; sin que de la eventual dificultad, totalmente emprica, de tal conocimiento- a travs de la propuesta o de la contempl-atio dcmini del capitn, deba deducir la dificultad de precisar, por medio de la usual clusula de Time Charter, la figura del f letadorarmador, diferencindola de la del simple fletador. Vuelve Brunetti a insistir en el estudio relativo a la determinacin de cul sea el mjeto pasivo de la responsabilidad ex delicto o cuasi ex delicio por los actos del capitn y de la tripulacin, y da la responsabilidad ex contractu por las obligaciones del capitn relativas a la nave y a la expedicin. Seala que a tales fines se han de tener en cuenta la responsabilidad del propietario no armador por l:s hachos y las culpas del capitn y de la tripulacin y la aplicacin al armador no propietario de las prerrogativas de esa responsabilidad. Para ello es necesario considerar la posicin del propietario que arrienda la nave a casco vaco. Cuando tal cosa sucede, "el propietario no slo permanece ajeno a la especulacin del transportisca-armador, sino que, si bien cumple un acto objetivamente comercial, no pone en ejecucin ninguno de los actos de especulacin propi:s de las empresas de transporte, de las expediciones martimas, o de los contratos de letamento"; por lo cual, frente al transportista u otro contratante, l sale garante del uso y del disfrute, respondiendo del vitium re por el tiempo convenido. Pero frente a terceros, la situacin es distinta. Cuando lo mismo la ley italiana que la francesa hablan de propietario responsable, es necesario determinar si esa responsabilidad resulta inalterable o si con el arrendamiento de la nave se transfiera la responsabilidad del propietario al "transportista. La solucin siempre a juicio de Prunetti ser muy distinta segn que la responsabilidad se vincule con la propiedad o

con la designacin del capitn y de la tripulacin. Quienes sostienen la tesis de la irresponsabilidad del propietario, se basan en que como tal debe ser considerado quien con la nave ejerce el convenio de la navegacin, o sea el armador, pues como dice Cogliolo, cuando se habla del propietario, se supone que ste es susceptible de responsabilidad indirecta, derivada de su culpa en la eleccin o en la vigilancia del capitn, o est ligado a l por un contrato de representacin. Si el empresario no es el propietario, sino un transportista que acta y administra por cuenta propia, que tuvo la eleccin y la vigilancia del capitn, entonces ser l el exercitcr y sobre l y no sobre el propietario de la nave, recaer la responsabilidad. Recuerda que esta opinin se refleja desde la tradicin del jus exercitorium del Derecho romano (exercitor, non dominus pro delicio officialis tenetur), hasta la Ordonnance que al hacer recaer la responsabilidad en el propietario del navio, aluda al ccncepto que en aquellos tiempos se tena de los propietarios que normalmente administraban la nave por s mismos. Brunetti sostiene esa interpretacin de la Ordonnance frente a quienes, como Terlingieri, afirman que en ella se abandon la tradicin romana del jus exercitcrium para atribuirla al propietario. Por lo contrario, la Ordonnance ms bien "ha revalorizado -Vactio exercitoria, teniendo siempre presente la propuesta del capitn; solamente no ha tenido en consideracin e hecho de que el propietario concede en arrendamiento la nave a un administrador, el cual provee a tal propuesta". El otro aspecto investigado por Frunetti es el correspondiente a la responsabilidad del armador no propietario, o sea de quien toma en arrendamiento la nave no armada ni equipada, a fin de proveerla de personal de mando y de maniobra para ejercer con ella la navegacin comercial. Contrariamente a la tesis de algunos escritores franceses, que atribuyen siempre al propietario la responsabilidad frente a terceros, y que parten del supuesto de que stos cuando contratan con el capitn, no tienen otra garanta que el nombre de quien aparece inscripto en el Acto de nacionalidad, as como de que correspondiendo al propietario el derecho de nombrar al capitn, el armador slo puede ejercitarlo por delegacin del propietario, opina Brue .ti que el argumenta no es convincente, por lo menos para la legislacin italiana, con arreglo a la cual cuando el propietario haya hecho declaracin de armador ante la autoridad martima designando a otra persona, cuya

pblica noticia es Inherente a tal declaracin, excluye que los terceros puedan ignorar una gestin as asumida. Sobre que la

carencia oficial de notificacin .en cuanto

a ia designacin de armador, no servira

"para fundamentar una fictio juris, segn la cual los terceros estn autorizados para considerar con certeza, responsable al propietario, de las obligaciones contradas permanentemente por el armador o por el capitn por mandato de ste". Otra cosa, representara echar sobre el propietario todas las cargas, dejando al armador todos

los beneficios, lo que sera no slo injustp sino perjudicial para la- industria del armamento. El autor cuyas opiniones venimos examinando, advierte que en el fletamento con demise la cuestin de la responsabilidad

tn y de la tripulacin, en tanto que el propietario de la nave y el fletador son solidariamente responsables de las faltas comerciales del capitn y de la tripulacin. Segn Ascoli O), de acuerdo con la legislacin italiana, los propietarios de los buques son responsables de los hechos del capitn y del equipaje y responden por las obligaciones contradas por el capitn en lo concerniente al buque y a la expedicin, pero considera que para atribuir igual responsabilidad a los armadores hay que distinguir entre los armadores gerentes y los armadores fletadores. Con respecto a
los primeros, sostiene el criterio afirmativo

de su responsabilidad, porque el armador gerente, aun siendo un encargado de los propietarios por cuya cuenta contrae obligaciones,' acta por lo comn en nombra frente a terceros, presenta serias dificulta- propio y no en el de los propietarios, asudes, puesto que aparece la figura del pro- miendo frente a terceros una obligacin pietario que habiendo armado y equipado personal junto con los propietarios. Opina, la nave y habindola provisto de capitn, adems, que el legislador, al hablar de no ha cesado de actuar como armado*, en propietarios, ha querido referirse a cualtanto la empresa del transporte, ejercida quiera que ejercite con el buque el comercon el mismo personal, atribuye al fletador cio de la navegacin, por igual razn que igual carcter por toda la duracin conveen el lenguaje comercial se emplea la panida al fletamento. Resulta de ah que los labra armador, referida al propietario. Fonterceros cuentan con dos garantas: la del tanarrosa, en sus notas al Derecho comerpropietario, a tenor de lo dispuesto en el cial, de polaffio. Rocco. Vivante, y refirinartculo 491 del Cdigo italiano, y la del dose a la interpretacin da Ascoli, afirma fletador, que responde de sus actos y de que anloga solucin se infiere de lo dislos ds las personas que en la ejecucin del puesto por el srtculo 893 del Cdigo de contrato hayan resultado ser sus auxilia- comercio argentino. Con respecto a los seres. Esta cuestin de la doble garanta gundos, o sea a los armadores fletadores, fue discutida en la Conferencia interna- sostiene Ascoli, interpretando siempre la lecional de Pars de 1912. El proyecto de gislacin italiana, que "los propietarios de Londres de 1911 estimaba que deban re- los buques que hubieran cedido su goce por putarse alternativamente r e s p o n s a b l e s contrato de locacin o de arrendamiento de frente a los cargadores o destinatarios, el casco (imbrago) no son responsables de los propietario y el fletador a tiempo, segn hechos y obligaciones del prmador o del que el capitn se considerase en la depen- equipaje elegido por este ltimo", pues el dencia del primero o del segundo, mante- armador fletador, a diferencia del armador niendo la responsabilidad del propietario gerente, no nombra al capitn ni elisre de tambin en el caso en que el capitn y la acuerdo con ste el equipaje, por delegatripulacin hubieran seguido las instruccio- cin del propietario sino por cuenta prones del fletador. Pero en la precitada Con- pia. La responsabilidad personal del proferencia de Pars sigue diciendo Brunet- pietario no deriva exclusivamente de la proti no se acept esta frmula, dibujndose piedad, cuando ste hubiese permanecido d:s tendencias: "la de la delegacin belga, totalmente extrao al uso y al goce de dicha favorable al mantenimiento de la respon- propiedad, cedida a otros, ya que el fundasabilidad del propietario, aun en el mismo mento de la responsabilidad civil es la culcaso del fletamento a Time Chctrter, y la pa, si bien la propiedad puede ser el medio. de la delegacin alemana, para la cual el Exercitcr non dominus pro delicio uffidalis propietario y fletador a tiempo, deban ser tenetur (Casaregis, Dis. CXV. n. 18). De ah considerados solidariamente responsables". que recibiendo el armador fletador el buPrevaleci una tesis intermedia, propuesta que en locacin per aversionem, ejerciendo por Berlingieri, en la que, partiendo de la la navegacin en nombre y cuenta propios, distincin entre culpa nutica y culpa co<7) "Del comercio mprtimo y de la navestamercial, el propietario de la nave, slo es oin", en Derecho comercial de Bolafflo, Rocco, responsable con respecto al propietario de Vivonte. t. 16, vol. 1, pgs. 176 y sigs., Bs. Aila carga, por las faltas nuticas del capi- res, 1953.

nombrando al capitn, eligiendo el equipaje y estipulando los contratos de fletamento, no pueda el propietario incurrir en culpa contractual ni en culpa aquiliana. Destaca Ascoli la realidad de que el armador fletador no podr liberarse de las responsabilidades frente a terceros mediante el abandono del buque, ya que ste no es suyo; pero no le parece que esa sea una buena razn para considerar obligado al propietario, porque, una de dos: o el contrato de cesin de goce ha sido anotado en el acta de nacionalidad, y en tal caso los terceros no tienen razn para lamentarse, porque la publicacin legal del contrato les adverta anticipadamente que no podran contar con el valor del navio; o bien faltaba la anotacin, y en tal caso el contrato de locacin no puede surtir efectos contra terceros ni impedir las accio-" nes de los terceros sobre el buque, reputando en esta hiptesis al armador fletador como un armador gerente en el inters del propietario. Pginas ms adelante, explica Ascoli que los propietarios no responden de las obligaciones contradas, por el capitn fuera de los lmites de sus facultades; criterio que comparte Fontanarrosa (loe. cit.) al sealar que as lo establece el artculo 893, apartado 2' del Cdigo de comercio argentino con relacin a los armadores, y el artculo 873, apartado 2", con relacin a los propietarios (a contrario sensu). El propietario armador dice Ascoli responde por hecho del piloto impuesto por la ley. Los propietarios responden tambin "por las culpas nuticas del capitn al que le han confiado la direccin del navio", as como igualmente de las consecuencias de las culpas leves del capitn. Es de sealar que las obligaciones que los propietarios y armadores asuman por los hechos del capitn, son obligaciones principales y no subsidiarias ni solidarias con este ltimo; norma que, segn Fontanarrosa, es tambin la que establ3 el artculo 878, apartado 1" del Cdigo argentino. La responsabilidad de propietarios y armadores se extiende al decir de Ascoli no slo a las consecuencias de los hechos del capitn, sino asimismo a los de las dems personas del equipaje. Y Fontanarrosa anota que aun cuando el Cdigo de comercio argentino no sea explcito al respecto, la , doctrina est conforme en que la respon'"sabilidad de los propietarios se extiende tanto a los hechos del capitn como a los del equipaje. Claro es que el propio Ascoli ya advierte que "las obligaciones por las que deben responder los propietarios de los buqu-s son las contradas por el capi-

tn, pero no las del segundo o de los oficiales de a bordo', porque "el mandato se conhere por la ley o-por el armador, al que est encargado del comando di la nave y no a otros". nicamente las obligaciones contradas por el segundo o por los oi- . cales de a bordo . podrn hacer responsables a los propietarios armadores, cuando lo hubiesen sido durante el tiempo en que, a falta del capitn, hubiesen asumido el comando del buque. Recogemos finalmente la opinin de Ascoli en el sentido ce que la docvrma y la jurisprudencia estn de acuerdo en soste- . ner que la accin del damnificado contra los propietarios y los armadores, es una accin curecta y puede ejercitarse sin necesidad ae llamar a juicio al capitn por cuya culpa se produjo el dan. Sampaio de Lacerda () expresa que el capitn no es sino un contratado en sus relaciones con el armador, como cualquier otro miembro de la tripulacin, aun cuando a veces tiene necesidad de representar al armador. En su calidad de representante del armador, los actos practicados por el capitn son de la responsabilidad exclusiva del representado, norma establecida en el articulo 494 del Cdigo comercial brasileo, que, al igual del francs, declara a lodo propietario de navio civilmente responsable de los actos del capitn. Aclara ese autor que, a pesar de que la ley hable de responsabilidad del propietario, lo que de ah se infiere es que se trata del propietano-armador y no del simple propietario, puesto que ni el capitn ni el equipaje fueron por l contratados. A la obligacin que corresponde al armador o dueo de la nave, por las obligaciones contradas por el capitn del buque, se refiere el artculo 878 del Cdigo de comercio argentino, cuando determina que "el dueo o los partcipes de un buque, cada uno en proporcin de su parte, son civilmente responsables de los hechos del capitn, en todo lo relativo al buque o su expedicin". Y aclara a continuacin, que responden "por las deudas y obligaciones que contrae el capitn, para reparar el buque, habilitarlo y aprovisionarlo sin que pueda eludirse esta responsabilidad, alegando que el capitn excedi los lmites de sus facultades, u obr cont::a sus rdenes e instrucciones, siempre qus el acreedor justifique que la cantidad que reclama se invirti en beneficio del bunue"; as cerno por "las indemnizaciones en favor de terceros, a que haya dado lugar la culpa del
(8) Curso de Direito comercial -martimo e aeronutico, pgs. 1G7 y sigs., Ro de Janeiro, 1940.

capitn en la guarda y conservacin da los efectos que recibi a su bordo". La nica excepcin que el precitado artculo establece en cuanto a la responsabilidad del dueo del buque, es la que se deriva de "los hechos ilcitos, cometidos en fraude de las leyes por los cargadores, aunque sean practicados con noticia o anuencia del capitn, salvo la responsabilidad personal de ste". El artculo 879 del propio Cdigo d3 comercio, extiende la responsabilidad del dueo a los partcipes de un buque, tanto a las culpas corno a las obligaciones "contradas relativamente al buque o su expedicin, por el que hubiese subrogado al capitn, aunque la subrogacin se hubiese veriicado sin noticia del dueo o de los partcipes, y aunque el capitn hubiese carecido de facultad para hacerlo, salvo en tal caso la responsabilidad personal de ste". De acuerdo con lo dispuesto en el artculo 880, "la responsabilidad a que se refieren los dos artculos anteriores, cesa en todos los casos por el abandono d=l buque con todas sus pertenencias, y los fletes ganados o que deban percibirse en el viaje a que se refieren los hechos ael capitn". Aclara el precepto transcripto que el abandono deber hacerse constar por medio de instrumento pblico; que cada partcipe quedar exonerado de su responsabilidad por el abandono de su parte en la forma expresada; y que si el propietario ha hecho asegurar su inters en el buque o en el fleta, su accin contra el asegurador no se entender comprendida en el abandono. No es permitido ese abandono determina el artculo 881 al propietario o partcipe que fuese al mismo tiempo capitn del buque; as como tampoco cuando el capitn une a esa calidad la de factor o encargado de la administracin del cargamento. Con respecto a,los precitados artculos del Cdigo de comercio, la doctrina argentina ha establecido criterios coincidentes con los de la doctrina extranjera. As, por ejemplo, Rogelio Mazzi () se expresa en los siguientes trminos: "Es as como el Cdigo de la Repblica Argentina imitando a la casi totalidad de los cdigos actuales contempla el caso del dueo del buque comy armador, desconociendo una figura jurdica que ocupa un lugar no indiferente en el comercio de mar, o ssa: el armador que no es propietario y que alquila la nave para armarla, equiparla y destinarla al comercio martimo por su propia y exclusiva cuenta. Ahora bien, la figura del armador(9) La responsabilidad de los armadores y clusulas que la limitan, Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, Crdoba, 1924.

fletador, que es precisamente a la que hacemos referencia, es desconocida en nuestro Cdigo, como en los dems, siendo as que ese desconocimiento origina una seria de dificultades que resultan casi insalvables ante el silencio de la ley positiva". Esa laguna de ia ley sigue diciendo el autor mencionado ha de ser salvada mediante una interpretacin equitativa acorde a las exigencias del comercio internacional. Ms adelante seala Mazzi que si de acuerdo con lo dispuesto en el artculo 904 asi Cdigo de comercio, el capitn es la persona encargada de la direccin y gobierno del buque y a quin debe obediencia toda la tripulacin, en cuanto fuera relativo al servicio del mismo, a tales funciones de carcter privado "se unen otras funciones de una naturaleza ms delicada an que quizs trasciendan aqullas y den a la relacin jurdica que -liga al capitn con el propietario o armador, un color de mucho mayor relieve. Son aqullas funciones pblicas que el Estado reconoce a todo capitn, como a aqul qua a bord;- representa la soberana en acto, y renen en sus manos todos los poderes por cuyo medio le es posible presidir ese pequeo Estado flotante, que tiene elementos y jerarquas, derechos y deberes, peligros que conjurar y actos jurdicos que cumplir". Por todo ello: "Si el capitn es la persona encargada por el propietario o el armador de la direccin de la expedicin martima, a l corresponden determinados derechos y le incumben determinados deberes. Todos los contratos que realice con terceros, y que tengan relacin directa con la expadicin; pasan por encima de su cabeza y van a ligar directamente a su mandante, de acuerdo con los principios generales de Derecho comn". Pero eso no basta, porque "al lado de esa responsabilidad ccntractual existe otra de naturaleza extra-contractual, que deriva de toda accin, culpa u omisin imputable al capitn, relacionada con la expedicin martima y de cuyos efectos estn llamados a responder los dueos o los armadores, debiendo, por consiguiente, ya sea ejecutar alguna prestacin, ya sea resarcir el dao ocasionado a terceros". Segn Mazzi, existe una doble cadena de responsabilidades entra el capitn y el armador, que permite garantizar a los terceros contratantes con el capitn el real cumplimiento de la finalidad del comercio por mar. Mas como puede suceder que la culpa del capitn vuelque sobre el dueo o el armador la responsabilidad de un acto' que nj permitieran ni conocieran; o que el capitn "en el curso del viaje asuma, culposa o dolosamente, obligaciones emergen-

tes as contratos, cuyo monto puede superar en mucho el valor mismo de la nave", si se hiciese recaer sobre aqullos una responsabilidad indefinida, "muy pocos invertiran sus capitales en una industria tan peligrosa y el comercio y el crdito naval no pressntaran aliciente ninguno". De ah que nuestra legislacin, igual que todos los cdigos de inspiracin francesa, merced a la institucin del abandono, hayan reducido al buque y al flete la responsabilidad del dueo o del armador por los actos o hechos del capitn. Advierta el autor comentado- que el Cdigo argentino no contempla ni conoce la figura del armador como empresario independiente de una actividad comercial martima, razn por la cual cuando habla de la responsabilidad emergente, de los contratos, actos u emisiones da las personas que tienen el mando del buque, se refiere nicamente a los dueos o partcipes. Pero considera que esa responsabilidad "se funda en la circunstancia qu3 liga al dueo con el buque mismo, en tanto que el dueo lo destine a la explotacin comercial martima", habiendo por consiguiente "una relacin constante entre responsabilidad y ejercicio da la funcin comercial del buque; relacin que explica el fundamento de aqulla como de causa a efecto". De todo ello deduce Mazzi que si se tiene en cuanta lo que se ha dicho respecto a la responsabilidad indirecta del armador, se llega a la conclusin de que "el propietario da la nave incurrir en esa responsabilidad, no p:r el solo hecho de ser propietario, sino slo si ejercitara la industria de la navegacin". Y aade: "Por consiguiente, ser responsable segn los trminos del artculo 878 el armador propietario y el armador partcipe; as como el propietario y los partcipes que han propuesto un tercera, comapropietario o no, al mando del buque. No caar bajo sancin alguna (excepto aquella que nazca del hecho propio y de la propia culpa) aqul que hemos llamado armador-gerente, quien ejerce el comercio en nombre y por cuenta de otro. Y no habr responsabilidad ninguna hacia terecros, a cargo' del propietario o de los partcipes que hayan alquilado la nave a un exercitcr que con ella cumpla una especulacin martima, a la que el propietario o los partcipes quedan extraos", Y tarmina diciendo: "El artculo 878, por lo tanto, no contempla el caso del armador no propietario (armador-fletador), el cual quedara obligado personalmente e ilimitadamente, no pudiendo acogerse a la facultad del abandono, contemnlada por el mismo Cdigo en el artculo 880".

Malagarriga ( 10 ), comentando el artculo 878 del Caigo argentino, expresa que "la cuestin de la responsabilidad que, cuando una nave ha sido encomendada a la direccin de un capitn, asumen el propietario o los copropietarios por las obligaciones contradas por el capin o por los hechos u omisiones imputables a ste o a otras personas de la tripulacin y de los cuales se derive el derecho de un tercero a alguna prestacin o al resarcimiento de daos y perjuicios, es una cuestin capitalsima, que domina todo el Derecho martimo". Opina que en el caso de que exista un propietario nico y de que ste ejerza las funciones de capitn, no hay duda alguna en el sentido de que todos los contratos que realice afectarn su patrimonio, del mismo modo que los hechos u omisiones que causaren dao a un urcero. Las dificultades dice empiezan cuando el propietario arrienda la nave, ya que entonces se presenta la duda de si el propietario ser tambin responsable por los hechos del capitn que ha sido nombrado por el arrendatario o armador; y advierte que la doctrina se encuentra muy dividida, pues mientras algunos autores, como Sampaio, Laserna, y Obarrio, entre otros, niegan esa responsabilidad, basndose en que en esa caso el propietario no ha elegido el capitn, otros tratadistas como Dalloz, Bedarride, Desjardins, Boistel, Cresp, Vidari, Huebra y la generalidad de los alemanes se pronuncian por la afirmativa, igual que lo haca Lyon-Caen y Renault, que justifican la solucin expuesta, por la consideracin de que es el nombre del propietario el nico que figura en el acta de nacionalidad y es, por consiguiente, la nica persona qua los terceros conocen. Tambin Segovia, entre nosotros, entiende que el propietario debe responder, pero por una razn distinta, cual es la de que en el caso de qus se trata, el propietario hizo delegacin de sus facultades. Y Mel justifica su posicin afirmativa diciendo que si no se admitiera la responsabilidad de los propietarios no arrendatarios, los buques apareceran explotados siempre en esa forma, con lo que a la larga se perjudicara el crdito martimo y por consiguiente los intereses del comercio y de la navegacin. Malagarriga, despus de recoger las precitadas opiniones, se muestra igualmente partidario de mantener la responsabilidad del propietario y afirma que "la solucin no puede ser, dentro del Cdigo, otra, desde que el articulo que nos ocupa al establecer la responsabilidad de los dueos ha(10) Cdigo de comercio comentado, t. 2, pg'nas 60 y sigs., Es. Aires, 1925.

bla, en gsneral, del capitn, sin distinguiir el caso de haberlo nombrado los dueos, el armador o el leta,dor". Recuerda Malagarriga que en el caso de capitn extrao nombrado por el propietario o por los copartcipes, hay situaciones que Pipia denomina de responsabilidad directa y otras que llama de responsabilidad refleja y que se refieren respectivamente a la responsabilidad del propietario por los actos realizados por el capitn en ejercicio de un mandato especial y a la responsabilidad por los actos ejecutados en ocasin y ejercicio de sus funciones de capitn. En cuanto a la primera de esas responsabilidades dice se han da aplicar los principios generales, y de las obligaciones que el capitn contraiga en cumplimiento del mandato especial, y se hace responsable sin limitacin el propietario; y en cuanto a la segunda, es decir, a la responsabilidad refleja, se ha de tener en cuenta el carcter de las funciones del capitn. Por ello, si el mandato legal del capitn ha sido modificado por el contrato de ajuste, deber establecerse una distincin entre que el mandato ample esas facultades o que las disminuya. Si lo primero, no habr ninguna, dificultad, porque la ampliacin de facultades se habr de considerar como un mandato especial. Si lo segundo-, "la solucin uniforme y natural es que esas restricciones no afecten a tercsros, que prima el mandato pblico legal y Que, por lo tanto, sern vlidos y responsabilizarn al propietario los actos eecutados dentro de las disposiciones establecidas por la ley del pabelln". En lo que se refiere a la responsabilidad por obligaciones contractuales contraidas por el capitn respecto a la habilitacin del navio, si excedi el capitn los lmites de sus facultades u obr en contra de las instrucciones recibidas, sostiene Malagarriga que surgir tambin la responsabilidad refleja, siempre que el acreedor justifique que la cantidad que reclama se invirti en beneficio del buque; debiendo entenderse que el acreedor slo dispondr de la accin de in rem verso "cuando el capitn excedi, al contratar, sus facultades legales o con conocimiento del tercero contratante salvo las restricciones contenidas en sus poderes, es decir, que si el tercero no conoca las instrucciones del capitn y ste al contratar las sobrepas, el tercsro podr Ir contra los dueos sin necesidad de justificar que la cantidad que reclama se invirti en beneficio del buque". Con respecto a la responsabilidad del propietario por la culpa del capitn en la guarda y conservacin de los efectos que

recibi a su bordo, expresa Malagarriga que no se trata sino de un ejemplo y que el principio general de aplicacin en dicho supuesto, es el de responsabilidad amplia en virtud de una culpa in eligendo, contrariamente a lo que afirma Obarrio, para quien ese precepto contiene una limitacin
de la responsabilidad a las indemnizacio-

nes a que haya dado lugar la culpa del capitn. Finalmente, y en Jo que se refiere a los daos causados por actos de la tripulacin, piensa Malagarriga que la responsabilidad alcanza al propietario, pero no es extensible esa responsabilidad a los contratos
que los tripulantes hayan realizado, ya que,

a diferencia del capitn, no estn ligados

por un mandato. (V. RESPONSABILIDAD DEL ARMADOR. RESPONSABILIDAD DEL CAPITN. RESPONSABILIDAD DEL PILOTO. RESPONSABILIDQD DEL PROPIETARIO DEL BUQUE. RESPONSABILIDAD DEL TRANSPORTISTA. RESPONSABILIDAD MARTIMA.)
BIBLIOGRAFA. La Indicada en el texto y notas.

EJIDO.* Un doble concepto reconoce este vocablo, aunque referido en ambos supuestos al agro. En la legislacin espaola, proyectada en Amrica por la crnquista y

colonizacin, existe como un "bien comunal". Su trasplante no fue una mera adaptacin en las nuevas tierras, sino que adquiri modalidades de instituto destinado a promover la empresa en que se hallaba
empeada la Madre Patria. Sin que sea el caso de entrar ahora en mayores detalles, ya que su tratamiento adecuado se efectuar en la letra pertinente (V. MUNICIPALDAD), pueden, no obstante, adelantaras los criterios conceptuales indicados. A su vez, nos encontramos con un tipo de propiedad agraria, especialmente en Mjico y Venezuela, cuyas semejanzas con el mencionado ms arriba son relativas O ) ; sin perjuicio de que en el ltimo de los pases citados, el ejido como "dominio" constituya una excepcin al ejido como "bien municipal" (2). 1. El primero ha sido definido por Roque Barcia, en su Diciconario general etimolgico, como: "El campo o tierra que est a la salida del lugar, que no se planta ni
Por el Dr. EDUARDO L. ORTIZ OE ROZAS.
(1) Caso, A., Derecho agrario, pg. 226. Ed. Pomia, Mxico, 1950.

(2) Palma Labastlda, M. A., "Evolucin histrico Jurd ca d la propiedad rural en Venezuela", en Universit deyli Studi di Firenze, Afti del Primo Convegno Internazionale di Diritto Agrario,
vol. 2, pgs. 423 y sigs., M-ln, A. Giuffre, 1954.

se labra; es comn para todos los vecinos, y suele servir de era para descargar en ella las mieses y limpiarlas". Esta acepcin la registra asimismo la Enciclopedia Espasa Calpe, con el aadido de: "Lugar comn donde la gante se suele juntar a tomar solaz y recreacin, y donde tambin los pastores apacientan sus ganados", que Altamira ha recordado como deinicin descriptiva de San Juan de la Cruz, en su Cntico Espiritual ( 3 ). Por anlogas huellas sigue la Enciclopedia Jurdica Espaola, especificando adems que deriva de la palabra latina exitus: salida. La nueva Enciclopedia Jurdica Seix no innova al respecto y remite a "Eienes municipales", para su consideracin ms detallada. . Y para terminar con las definiciones, el Diccionario de la Real Academia especifica que se trata de "campo comn de todos los vecinos de un pueblo, lindante con l, que no se labra, y donde suelen reunirse los ga-, nados o establecerse las eras". Altamira la ha criticado, en cuanto omite la funcin social atribuida por otras normas a la institucin que nos ocupa. 2. En cambio, el otro tipo de ejido, puede caracterizarse como "la tierra dada a un ncleo d3 poblacin agrcola, que tenga, por lo menos seis meses de fundado, para que la explote directamente, con las limitaciones y modalidades que la ley seala; siendo, en principio, inalienable, insmbargable intransmisible, imprescriptible e indivisible" ( < ) . Aparte de otras diferencias secundarias, notamos de inmediato que el primer tipo no ra cultivabls ni susceptible de apropiacin, y en cambio el segundo, especialmente en el rgimen ejidal propiamente dicho, est dado a un conjunto campesino para su trabajo directo e individual: aunque las limitaciones que sufrs el derecho de propiedad que adquiere el ejidatario. llevan a clasificarlo como un derecho real sui generis (:>). (Para esta acepcin del vocablo "ejido", vase PROPIEDAD AGRARIA, donds se analiza todo cuanto atae con los sujetos, vnculos que se establecen, y dems caractersticas que le son propias.)

ELECCIONES. (V. SUFRAGIO.) ELECTROCUCIN. (V. EJECUCIN DE LA

PENA CAPITAL.)

ELEMENTOS DE PUNIBILIDAD. (V. PNIBILIDAD.)

ELIA (Ley). (V. AELIA [LEX]. AELIA SENTA [LEX].)

EMANCIPACIN.*

Parte. Orgenes. Diferenciacin progresiva.

SUMARIO:

Primera

Espado actual. Cap. I . 1. Generalidades preliminares. 2. Declaracin anticipada de capac dad. 3. Progresiva diferenciacin: a) Des-

ELECCIN CANNICA. (V. OFICIO ECLESISTICO.)

(3) Altamira y Crevea, R.. Diccion'aro castellano de palabras jurdicas y tcnicas tomadas de la legislacin indiana, pe;. 150, Instituto Panamericano de Historia y Geografa. Mxico, 1951. (5) Caso, A., op. ct., pg. 254.

arrollo por puro desenvolv miento; b) Desarrollo por evolucin; c) Desarrollo por diferenciacin progresiva: 1? Plexo axiolgico; 2v Direccin irreversible; 3' Sucesin de estadios. Cap. I I . 4. Progres va dferenc'acin : operada en la emancipacin: a) poca primit va; b) Periodo clsico: c) Derecho nuevo: 1? Emancpalo Anastasiana; 2 Emnncpatio Justineanea. Cap. ///. 5. La emancipacin en el Derecho comparado: lv Emancipacin que equipara el menor al mayor de edad; 2' Emancipacin que otorga capac'dad limitada al menor a modo de estadio intermedio entre la incapacidad del menor y la plena capacidad. 6. Los motivos para la emancipacin. Modo de operarse: a) Emancipacin legal, tcita o ministerio legis; b) Emancipacin expresa. 7. Carcter de la emancipacin: irrevocabilidad, revocabilidnd. 8. Formas para obtener la emancipacin expresa: I. Declaracin de los representantes ante Juez competente; II. Otorgamiento por escrtura pblica; III. Otorgamiento por el Corsejo de familia que consta en acta. Segunda Parte. Efectos. Capacidad. Limites. Cap. IV. 9. Emancipacin que equipara el menor al mayor de edad. 10. Emancipacin que otorga capacidad limitada. 11. Gob.'erno de la persona. 12. Administracin y goce de su patrimonio. 13. Asistencia que reemplaza al rgimen de representacin. Cap. V. 14. La emancipacin en el ordenamiento jurdico argentino. 15. Mot'vo nico para que la emancinacin se opere. 16. La emancipacin concede al menor la capacidad con limitac'ones. 17. La emancipacin en el articulo 128 del Cdigocivil. 18. Emoncipacn operada por matrimonio viciado de n u l d a d : a) Efectos en cuanto al tiempo: b) Efectos respecto de los cnyuges: I. Buena fe de ambos cnyviges; II. Buena fe del marido; ITI. Buena fe de la mujer y mala fe del marido. 19. Matrimonio contrado sin la autorizacin correspondiente conforme a lo dispuesto por el Cdigo civil v la Lev de Matr'monio c vil. 20. Matrimonio contrado con la autorizacin correspondiente y vlido. 21. Cfrrter irrevocable de la emancipacin en ri'es'ro ordensm'ento jurdico. Cap. VI. 22. Efectos de la emancipacin. 23 Con referencia a la persona del menor. 24. Con referencia a los b'en's. Remisin. Tercera Parte. Capacidad, para estar en juicio. Disposicin de bienes econmicos. Cuestiones accesorias finales. Cap. VII. 25. La capacidad de los

(4) Caso, A., op. c'it.. pg. 221 citando ios artculos 130 y 138 del Cdigo agrario.
Por el Dr. ERNESTO EDUARDO BOBGA.

emancipados para estar en Juicio. 26. Los

emancipados en el Cdigo civil. 27. La libertad o emancipacin de la mujer. 28. Los emancipados ante la ley 11.357. 29. Las divergencias en la doctrina y la jurisprudenc a. 30. Error comn. 31. Los menores eman-

podra ver ya como una especie de "noviciado", segn se la calificara por algunos
autores ( i ) . En tal supuesto, constituye la plena capacidad, que tales ordenamientos no conceden sino al mayor de edad, con lo que sin la idea de trnsito o etapa intermedia, sin la mayor edad alcanzada an, la capacidad plena se concede por esta hecho, anticipadamente, pero en cuanto a la manera de obtenerla, con limitacin, es decir, circunscripta a los motivos que exclusivamente pueden dar lugar a la emancipacin. Limitacin de motivos que no existe en otros ordenamientos jurdicos, en que incluyan o no la emancipacin como etapa intermedia entre la incapacidad relativa y la plena capacidad o como paso directo de la primera a la segunda, tienen ello no obstante instituida la declaracin anticipada de capacidad para toda persona que acredite en tanto que menor, los requisitos que la Tey exige para otorgrsela, concurran o no los motivos que daran lugar a la emancipacin. Tambin nos ocuparemos ms adelante ds esta declaracin de mayor edad o de mayora, porque como lo tenemos dicho antes de ahora ( 2 ) , consideramos la incorporacin de esta institucin a nuestro ordenamiento jurdico, coexistiendo o no con la emancipacin, extraordinariamente ventajosa, por las razones que apuntaremos oportunamente al ocuparnos de ella ms adelante (). La emancipacin se presenta, pues, en general, aunque bajo formas y sentidos distintos en los diversos ordenamientos jurdicos, bajo el signo que seala el arbitrio de una solucin para el problema que crea la falta de capacidad en personas aptas para tenerla, y que no han alcanzado la mayor edad. Cabe aclarar para evitar equvocos que provocaran la extensin de una generaliza(1) Planiol, M. y Ripert, J.. Tratado terico
prctico de Derecho civil francs, con la colaboracin de Ro Sabatier, t. 1, "Las personas", captulo 3, pg. 581, nm. 618, La Habana, 1927;

cipados en nuestro ordenamiento jurdico. 32. El problema de su capacidad para estar en juicio. 33. Estatuto comn. 34. Qu entendemos por bienes. 35. La expresin b enes en la ley 11.357. 36. En qu consistira la autorizacin para estar en juicio. 37. Conclusiones. Cap. VIH. 38. Actos de d sposicin de bienes econmicos. Autorizacin: a) Varn; b) Mujer. Cap. IX. 39. Aprobacin de cuentas. Donaciones. 40. Capac'dad del menor emancipado: conflicto de leyes. Soluciones: a) Principio general;

b) Excepciones.
PRIMERA PARTE
ORGENES. DIFERENCIACIN PROGRESIVA. ESTADO ACTUAL

CAPTULO I ( 1. Generalidades -preliminares. Entre la incapacidad de los menores mitigada apenas en ciertas y determinadas circunstancias o situaciones, por habilitaciones parciales y referida, a actividades propias o por las inherentes a las de la edad adulta de los mismos; y la plena capacidad de toda persona que ha alcanzado la mayor edad, se instaura un modo de conducta, que hace del menor una persona capaz, salvo excepcionales limitaciones. A este modo de conducta que se caracteriza an en la msnor edad y que marca un claro deslinde entre la incapacidad del menor y la capacidad del mayor de edad, desde antiguo en Derecho se 1= llama: emancipacin. No siempre ha tenido la clara tipificacin que la reflexin precedente seala casi en la culminacin de una progresiva difeienciacin operada en el mbito jurdico con perfiles propios y mucho menos, totalmente estructurada tal cual la conoce el mundo contemporneo; pero siempre, con excepcin de un sentido primitivo distinto y proscripto en sus orgenes, se muestra como conducta de psrsona que, aunque en menor edad, se la capacita con tendencia a una mayor habilitacin en ejercicio de la libertad que como tal el ordenamiento jurdico concede plenamente slo al alcanzar la mayor edad. Tampoco constituye siempre una etapa intermedia entre la relativa incapacidad del menor de edad adulto y la plena capacidad del mayor de edad; toda vez que en determinadas legislaciones segn lo analizaremos ms adelante, la emancipacin significa por s la capacidad de la mayor edad aunque no se haya alcanzado sta, pero siempre que ocurra aqulla, segn los motivos que la fundan; con lo que no se la

Josssrard, L., Derecho civil, rev'sado y completado

por Andr Brun, t. 1, vol. 1, pg. 275, 3, nm. 323, Ed. Bosch y Ca., Bs. Aires, 1950.

(2)

V. Revista del Colegio de Abogados de Bue-

nos Aires, nm. 3, ao 1946: "Capacidad de los menores emancipados para estar en juicio", p-;. 478.

(3) V. Eiimecceras, L., Derecho civil, "Parte general", 13 revisin de'Hans Cari Nipperder, tracl.

de la 39 ed. alemana por Blaz Prez Gonzlez y

Jos Alguer. Tomo 1 de la otara Tratado de Derecho civil por Ludwig Enneccerus. Theodor Kipp y Martin Wolff, cao. 3, tt. 1, 84, pg. 3C9. Ed. Bosch, Bs. A'res, 1918. Hacen alusin a esta institucin, tambin Plan'ol y Ripert, op. ci., t. 1. pj. 580, nm. 615; Josserand, op. cit., t. 1, pgina 275, nm. 323.

cin, mas all de donde se ha circunscripto, que no es el nico arbitrio ni el que consulte con el mayor grado de acierto tcnico-cientfico la solucin verdadera del problema; puesto que dentro de un mismo oraenamiento junico coexisten con la emancipacin, en los diferentes pases, otros modos de lograr la capacidad plena que se otorga sin ms al mayor de edad por esta nica circunstancia, por ejemplo, para quien alcanza determinado grado y ejercicio de profesin liberal antes de la mayor edad (*); o habilitaciones de tipo parcial, sometidas a determinados requisitos (5).

Y no es la de mayor acierto tcnicocientfico para la solucin integral del problema, puesto que aparece en los ordenamientos jurdicos que no- dan cabida a la declaracin de mayora, como la mxima capacidad que sa otorga al menor, bajo la presin de circunstancias que hacen imposible la subsistencia de la incapacidad y hacen inexcusable el extender el goce y ejercicio de sus derschos por si en trminos que casi implican la plena capacidad, como en el caso de la emancipacin por matrimonio. Sin embargo, muchas personas menores alcanzan un desarrollo y pleno discernimiento ( ) , en trminos tales que aun cuando no contraigan matrimonio, el prematuro matrimonio del menor de edad, ello no obstante sera beneficioso, que contaran en el respectivo ordenamiento jurdico, que constituye su estatuto personal, un arbitrio que les habilitara con la plena capacidad, o la semiplena capacidad del emancipado, sin que concurran necesariamente los motivos que daran lugar a esta ltima. Por eso dijo el autor en su citado trabajo sobre la capacidad de los menores emancipados, para estar en juicio que ninguno de tales arbitrios consultaba la solucin del problema con mayor precisin y del modo ms integral que la institucin conocida como la declaracin da mayora del Cdigo civil alemn de 1900; tanto ms en el caso de nuestro ordenamiento jurdico, en que la emancipacin slo se opera por matrimonio del menor, lo que la distancia de otros sistemas, en que la emancipacin se extiende a otras situaciones en pe la concede el padre, o el consejo de familia o el Tribunal para menores hur(4) Brasil, Cdigo civil, art. 9', y Per, Cd'go civil, art. 11. (5) Cdigo de comercio argentino: hbil tacin para ejercer el comercio, arts. 10 y 11; ley 5178, t. o., art. 30: autor 'zacin al menor adulto para estar en juicio. Prov. de Bs. Aires. (6) Scheler, M., Etica, t. 1, cap. 2, pg, 281', Kevlsta de Occidente, ao 1942.

fanos, etc., como ocurre en otros ordenamientos jurdicos, que veremos ms adelante en detalle, adelantando por ahora, como ejemplos, el francs y el espaol; y que por tales circunstancias, aunque con las diferencias de los motivos especficos, acercan la solucin del problema, a la verdadera y autntica de la declaracin de la mayor edad. 2. Declaracin anticipada de capacidad. I. Todas las soluciones que concurren a satisfacer el problema de dar capacidad al menor de edad que por tal circunstancia no la tiene, pero que inexcusablemente la necesita, se agrupan en una gama cuyos extremos sealan, en tanto que no se refieren a habilitaciones de tipo parcial: desde la emancipacin que se otorga solo por matrimonio, hasta la declaracin anticipada de capacidad plena que en los ordenamientos jurdicos que la incluyen se conocen con el de declaracin de mayor edad o de mayora. Como el tema fundamental de este trabajo es el de la emancipacin y muy especialmente el del ordenamiento jurdico nuestro que al respecto la ha restringido al mximo, puesto que slo la concede por matrimonio, queremos ocuparnos ~aqu brevemente as esta institucin, para que queden bien fijados los hitos entre los cuales corre la conducta que es motivo de nuestra preocupacin, y as precisar con el mayor rigor la conceptuacin tcnico-cientfica de

la misma.
La declaracin anticipada de capacidad ha sido incorporada al Cdigo civil alemn (7), y puede concederla el Tribunal de tutelas, reunidos que sean determinados

requisitos sin los cuales no es posible, y

por sobre todos slo- cabe disponerla si lo exigen las conveniencias del menor.. Para que pueda declararse la capacidad plena del menor, acreditadas Zas conveniencias que la misma le irrogara, es preciso que concurran los siguientes requisitos: 1' Que el menor haya cumplido dieciocho

aos; 2" Que preste su consentimiento para ello, no bastando el de su representacin legal solamente;

3' Que consienta quien tiene la patria potestad; requisito que pierde el carcter de exigencia inexcusable si quien tiene la patria potestad no ejerce "ni la guarda de la persona del hijo, ni el cuidado de su patrimonio" ().
(7) Art. 3. Tambin el Cdigo civil espaol, art. 322: beneficio de mayor edad. (8) Enneccerus, op. cit., pg. 369, nm. 84, u. Tambin el Cd'go civil espaol.

El Tribunal de tutelas, una vez reunidos tales requisitos, debe conceder la declaracin de mayora, ya que, como lo apunta el autor citado, si bien la ley dice "puede ser declarado mayor de edad" la autoridad cuando "est facultada para alguna cosa, por regla, general est tambin obligada a ello, si concurren a su entender todos los supuestos", regla general que se funda en el principio constitucional republicano de que al derecho de peticionar de los ciudadanos, corresponde el correlativo deber de proveer de las autoridades. Si a pesar de que algunos de los requisitos sealados no concurriesen y ello no obstante la declaracin de mayora fuera dada y la resolucin que as lo dispone quedase firme; se considera la misma cerno vlida, admitiendo que las autoridades que la dan resuelven definitivamente sobre la concurrencia de tales requisitos, en cuanto a las circunstancias siempre individuales del caso se refieren; pero an para el supuesto caso de que por no ajustarse a derecho se revocara la declaracin de mayora, quedan, a pesar de ello, en vigor los negocios jurdicos que en su consecuencia se hubieran realizado. Obtenido la declaracin de mayora, el menor tiene una posicin jurdica similar a la del mayor de edad; pero ello no obstante y en esto la institucin se acerca a la emancipacin en cuanto no es plena la capacidad que concede, subsisten limitaciones antes de alcanzar la mayor edad fijada en veintin aos, por el Cdigo alemn: para contraer matrimonio, para la adopcin que requieren el consentimiento del padre o la madre en su defecto, y de la madre para la declaracin de legitimidad. Los derechos y obligaciones que pudieran existir condicionados a la mayor edad del menor constituye un problema en cuanto esta declaracin anticipa su mayor edad ya que es preciso determinar si no uno y otro tendrn efectividad, en esta oportunidad de la declaracin, una vez ella firme o al llegar a la efectiva mayor edad, no obstante la declaracin anticipada. La interpretacin es la que decide a falta de texto expreso al respecto. El sentido de la institucin, y del propio acto jurdico que otorga derecho o establece obligaciones, fijar el criterio que permita decidir con justicia al respecto. As apunta Enneccerus que es decisivo el hecho de si se tuvo en cuenta en el negocio jurdico aludido del cual resulten derecho y obligaciones, ms la circunstancia de la mayor edad en cuanto concede capacidad, que la de tener efectivamente los veintin aos que se requiere para ser mayor:, por ejemplo, se entregarn al menor los ttulos que le fue-

ron legados por testamento, y que deberan estar depositados hasta su mayor edad en un Banco si se declara anticipadamente su mayora de edad. A la inversa, se continuar el pago de la renta fijada por el padre hasta la mayor edad del hijo, fijada en veintin aos; no obstante que ste, antes de edad efectiva, mayor, obtenga la declaracin de mayora. Como puede apreciarse a travs de lo expuesto del modo ms amplio y con la garanta de su comprobacin efectiva y la seguridad de la declaracin judicial para cada caso, la persona menor de edad que acredita ante tribunal competente poseer adems de los requisitos mnimos inexcusables, la aptitud que se supone en todo mayor de edad, es declarado por el tribunal mayor de edad, esto es, plenamente capaz con la sola y excepcional restriccin que hemos sealado. Nada ms sencillo ni ms cientfico, puesto que abarca como posibilidad la extensin en cuanto a menores en condiciones de ejercer derechos que slo compete a los mayores de edad, con el rigor de una severa conceptuacin en el juzgamiento de tales aptitudes, que ya no quedan libradas al automatismo que supone el concederla por el cumplimiento o realizacin de determinado acto jurdico para cuya consecucin la ley exige requisitos que, eficaces para su validez, pueden ello no obstante carecer de eficacia para revelar aptitudes que supone la plena capacidad. Aqu, en esta institucin de la declaracin judicial anticipada de capacidad aparece del modo ms manifiesto dos elementos que la Teora general del Derecho pone de relieve para que la conceptuacin jurdica se realice segn los cnones de una severa fidelidad a la realidad y de modo fundamentalmente justo (), esto es: la individualidad de la realidad rica en matices significativos y relevantes jurdicamente, segn las circunstancias de cada caso ( i ) , y la individualizacin as las normas por el juez, en su tarea perenne de integracin del ordenamiento jurdico con cada una de sus resoluciones (U), en la constante valoracin de las circunstancias
(9) Sauer Wilhem, Filosofa jurdica y social
Ed. Labor.

(10)

Borga, E. E., Ciencia jurdica o jurispru-

dencia tcnica, tesis doctoral 1941, ed. 1943, captulo 3 y 3 parte. Tambin Principios materiales del conocimiento jurdico. Jurislogia. Elementos

para una -metodologa gnoseolgica, pgs. 29 a 32. 'Ao 1943 revista Universidad, de la Universidad
Nacional del Litoral, nm. 15.

(11)

Kelsen, H., Teora general del Derecho y

del Estado, trad. de Eduardo Garca Maynez, Imprenta de la Universidad de Mxico, 1950.

del caso y de las normas generales que a l aluden (12). Apartndonos un tanto del tema que nos ocupa, hemos considerado oportuno sealar las mltiples ventajas de esta institucin de la declaracin anticipada de capacidad para el menor, con el propsito de que ella sea recogida por el legislador de nuestro pas, avocado a la reforma de nuestro Cdigo, en virtud de su larga existencia y su manifiesta insuficiencia para la realidad del momento, muy particularmente en este aspecto de la menor edad y el problema de su capacidad, antes de alcanzar la mayor edad que an tenemos sealada a los veintids aos^), en contra del criterio general, que admite la mayor edad a los veintin aos ( 14 ). 3. Progresiva diferenciacin. L'a emancipacin, como toda otra forma o modo de conducta con caracteres tpicos, se instituye sobre rasgos esenciales que perduran a travs de todas sus manifestaciones contingentes; y que en tanto hechos del hombre del humano existir, se trata de estructuras temporales y estn en ella imbricados cerno elementos de su fundacin, en su acontecer histrico, los que el pasado revela estrechamente encadenados a su futuro, ya que como expresin de presente se muestra, al tiempo en que la hacemos motivo de nuestra observacin en un momento; que se integra as, en su progresiva diferenciacin. Antes de seguir adelante, y porque de este concepto haremos uso frecuente, quiero destacar qu significa esto de progresiva diferenciacin, y me preocupa sobremanera hacerlo, porque es de uso inexcusable y a la vez por ello mismo, elemento integrante sine qua non de toda teora general, que pretenda ser la fiel expresin del desarrollo cientfico de una ciencia. Desde este punto de vista cabe destacar este concepto de progresiva diferenciacin frente a otros dos cuya significacin difiere entre s. De ellos nos ocuparemos primero para hacerlo al final, del que estimamos imprescindible para mostrar el autntico
(12) Cossio, C., La teora egolgica y el concepto jurdico de libertad, Ed. Losada, 1943, y prlogo a la 2? edicin todava indita, que conocemos por gentileza del autor citado para con los miembros del Instituto de Filosofa del Derecho y Sociologa de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de La Plata. (13) Art. 126 del Cdigo civil argentino. (14) Fijan la mayor edad a los 21 aos entre
otros los siguientes Cdigos: francs, art. 488; portugus, art. 97; Solivia, art. 195; Brasil, art. 9?;

sentido de nuestra conceptuacin en materia de emancipacin, vale decir aquel que con objetividad traduzca con rigor las exigencias tcnico-cientficas : en iriayor grado. w .n su desarrolo histrico la ciencia muestra tres tipos estructurales, a saber: a) puro desenvolvimiento;
b) evolucin; c) diferenciacin progresiva.

a) El desarrollo por puro desenvolvimiento significa una repeticin de lo ya conocido, lo que se hace con posterioridad no es

sino una tautologa o repeticin de lo anterior, aun cuando se lo muestre o exprese en una forma distinta. No hay conceptos nuevos, no hay operacin original alguna; de ah que el proceso de tal desenvolvimiento sea reversible, esto es: carente de intrnseca direccin, pues la validez cientfica es invariable para ambas direcciones; sea que se marcha para adelante o se vuelve para atrs. No- existe progreso autntico dice Garca Baca ( 1 5 ) es decir, direccin irreversible por un valor a conseguir. Se trata de un desarrollo mecnico, a tal extremo que incluso podemos confiar a una mquina la faena tcnico cientfica de obtener el resultado de las operaciones que nos proponemos, con slo establecer el orden, como por ejemplo, ocurre en aritmtica cuando se deducen innumerables teoremas, con slo emplear las leyes deductivas, pues se trata de la repeticin de axiomas iniciales, aunque bajo formas distintas, con lo que el proceso tiene idntica validez en ambas direcciones, es decir, es reversible, pues se trata: de un lado partir de los axiomas para lograr las consecuencias, y de otro volver de las consecuencias a los axiomas, con igual valor y validez. Se trata de las ciencias o de la parte de las ciencias cuyo sistema es nomolgico segn la denominacin de Husserl, o deductivo puro. b) El desarrollo por evolucin se caracteriza porque la ciencia no se organiza axiomticamente, vale decir no puede ser construida con "un nmero mnimo de axiomas compatibles, independientes entre s y suficientes para demostrar todas las leyes de un dominio especial". Verdad es que ninguna ciencia debe admitir principio o proposiciones que caigan
(15) Garca Baca, D., introduccin a la lgica moderna, Ed. Labor, ao 1936. Introduccin, pginas 9 y sigs. Autor al que pertenecen las ideas que estractamos para nuestro uso en este trabajo,

Colombia, art. 34; Per, art. 8; Venezuela, articulo 419. Chile por ley del 11 de octubre de 1943

que modific el Cdigo civil y en idntica forma Cuba; Mxico, art. 646, Italia, art. 2"; etc.

con respecto al tipo estructural de todo desarrollo, por desenvolvimiento puro, por evolucin o por diferenciacin progresiva.

en contradiccin entre s y esto significa la mnima compatibilidad requerida; pero

tambin es cierto que son independientes

que pertenecen al tipo de "estructuras supratemporales", no sometidas ya a determinaciones histricas, segn lo afirma Gar-

y variados los criterios especficos con que cada ciencia discierne sobre esta compatibilidad. Tales criterios sealan ello no obstante dos extremos que marcan desde uno: a) la exigencia de positiva compatibilidad o lo
que es lo mismo que en todas las frmulas

ca Eaca, preconizando esta caracterstica

de la lgica fc-rmal deductiva, que forma

un "universo en s" una "isla lgica" distinto de otros estratos de la lgica misma ( 1 T ) .

est presente eri una u otra forma, "un principio verdadero por estructura" como el de contradiccin o del tercero excluido; desde otro: b) la compatibilidad mnima, es decir admitir principio o proposiciones contradictorias o no, pero "bajo un aspecto superior, anterior a la contradiccin estricta". '
De ah que una ciencia que no exija sino

Es decir, que una ciencia que "evoluciona" ampla el nmero de categoras, a travs de intuiciones estigmticas, es decir irresolubles en deducciones guiadas por categoras preexistentes ( 5 ) .
Y as la formulacin preposicional de una nueva categora da un nueva axioma, distinto e independiente de los anteriores, que adems sealar determinados objetos nuevos, cuyo trato original dar lugar a operaciones-nuevas cuyos resultados substituirn la improvisacin del trato inicial con

compatibilidad mnima tiene un desarrollo

histrico distinto de ritmo y direccin di-

tales nuevos objetos. Es decir se opera una

serie de mutaciones. c) El desarrollo por diferenciacin pro-

ferente de aquellos vigentes para las ciencias nomolgicas o deductivas puras; porque es evidente que "no cabe deduccin pura" queda eliminado todo mecanismo, el "aspecto operatorio puro"; se abre un margen a la "ocurrencia genial" para hallar y crear el camino. Tal ciencia- se detiene espontneamente casi a cada paso; no adelanta por inercia, indefinidamente, siguiendo la lnea recta de la deduccin pura. "Presentar siempre dice el autor citado un aspecto ms o menos atmico". Vale decir que se trata de ciencias con un horizonte de posibilidades indefinidas; no cumplen la condicin de definibilidad que caracteriza una "unidad cientfica cerrada y bien ordenada" un universo ideal aparte) sino que por estructura y no por obra del azar histrico, son esencialmente abiertas y perfectibles. De ah que se caracterizan por la aparicin de nuevos principies y axiomas, por la presencia de nuevas operaciones y la introduccin de nuevas categoras, es decir fenmenos imprevisibles indeductibles que desde luego no caben dentro de una ciencia nomolgica, en la cual de antemano y desde el comienzo sabemos que no tropezaremos con nada nuevo, como lo dice Rickert de las ciencias de objetos ideales ( i e ); porfe) Rlckert, E., Ciencia cultural y ciencia natural, cap. 5, pg. 50, Ed. Espasa-Calpe, B'blioteca de Ideas del Siglo XX, ao 1937: "El carcter a priori de la matemtica est ligado a la homogene'dad de sus objetos. Un prejuicio o juicio anticipado sobre lo que an no ha sido observado o experimentado, es posible siempre y cuando se pueda estar seguro de no tropezar nunca con algo nuevo en pr'ncipio. Sin embargo, desde el punto de vista de una ciencia que quiere conocer la realidad, es caro el precio pagado por esos triunfos. Los objetos homogneos, de que habla la mate-

gresiva, incluye la nota esencial que excluye el puro desenvolvimiento y la simple

evolucin: el progreso. El sentido ms expresivo y mejor acuado de esta palabra equivale a exaltacin
mtica, no tienen ya sentido real, sino que pertenecen a una esfera que slo puede caracterizarse como una esfera de seres ideales, si es que ha de decirse, en general, que esos objetos son. El mundo de las continuidades homogneas es para la matemtica el mundo de las cantidades puras, y por

esta razn es tambin absolutamente irreal, pues nosotros solamente conocemos realidades cualitativamente determinadas".
(17) (18) Garca Baca, op. cit., pg. 13. Seala el autor citado como intuicin es-

tigmtica aquella que no se resuelve en deducciones guiadas por categoras preexistentes, como

ocurre con las intuic'ones llamadas conspeetivas,

que se hacen a base de las categoras que ya po-

see el sujeto segn la terminologa de Hartmann, cuyo resultado puede ser alcanzado y

debe ser asegurado dice posteriormente por

la deduccin; "una intuicin conspeetiva es una deduccin abreviada; con lo que quedan circunscriptas las .pos'bilidades de xm sistema nomolgico en el que no caben otros procesos que o da deduccin pura o intuiciones conspectivas equivalentes H deducciones abreviadas". "La inmensa mayora de los teoremas matemticos, algo nota-

bles por su novedad, han sido primeramente intuidos conspect'vamente, vistos dentro del horizonte general de. los axiomas matemticos ordinarios. Slo 'despus se les ha dado una orma de/luctiva rg : da y tcnica. Esta posibilidad de convertir una intuicin conspeetiva en deduccin rigurosa es nicamente pos'ble dentro de ciencias de tipo nomolgico, y tal fenmeno las d'stingue desde el punto de vista psicolgico y fenomenolgico". Por el contrario, afirma: "Si se' pretende convertir las intu'ciones <?stigmt'cas en conspeetivas 'y, finalmente, en deducciones, ser preciso ampliar el sistema de las categoras con tina nuov/t e irreductible a las anteriores, a saber, la aprehendida en la Intuicin" (op. cit., pg. 14). ,

de valores, puestos como trmino final que orienta el proceso del desarrollo y sirve de parangn entre un tramo y otro del mismo. El "progreso" dice Rickert es la "elevacin del valor de los bienss culturales", y
aludir a l frente a una serie de mutacio-

nes significa afirmar inclusive que "todo estadio sucesivo realiza un valor en grado superior al estadio antecedente" con lo que se enuncia a la vez sobre la vigencia o validez del valor, puesto que va implcita una valoracin positiva o negativa si se afirma
que se progresa o regresa.

como "la totalidad de los-objetos reales en que residen valores universalmente reconocidos y que por esos mismos valores son cultivados" con lo cual se alude a todo lo actuado por el hombre segn fines valorados ( 1!) ). Fuera de ms amplias y estrechas concepciones de la cultura, que incluyen las primeras como manifestaciones culturales hechas de anmalas y las segundas excluyen toda expresin que no sea manifestacin de ncleos humanos o de partido; la definicin de Rickert es la que ha logrado unnime aceptacin por su neutralidad lgica, y a ella debemos atenernos como la ms precisa definicin de cultura. Hemos manifestado tambin que tales valores operan a modo de trminos ideales, en forma concreta y verdadera, es decir como ideales reales, expresin esta ltima con que querernos separar al ideal de la ideologa, ya que se trata de ideales que encuentran su cumplimiento intuitivo en la conducta efectiva del hombre al actuar segn fines valorados, pudindose as sealar en el dato el signo positivo o negativo que marque progreso o regreso; al revs de la ideologa que es impotente, pues es slo "espejismo que no encuentra cumplimiento intuitivo y no sirve para concebir el dato de la conducta ni con signo axiolgico positivo ni con signo axiolgico negativo", puesto que la "ideologa, en rigor, es extraa a la conceptuacin cientfica de una conducta", segn lo afirma
COSSO (2) .

De ah que sea preciso sealar las determinaciones que incluye el progreso, en el proceso del desarrollo, a saber: 1'' Un plexo axiolgico determinado, es decir, conjunto de valores en conexin estrecha y en'jerrquica relacin no se excluye la posibilidad de que sea un valor o

un mero conjunto que operan a modo de trminos ideales, en forma concreta y verdadera, esto es, ideales reales. 2' Una direccin irreversible. 3' Un proceso, o sucesin de estadios o tramos, que permiten marcar diferencias o grados dentro del desarrollo que se opera. Nos ocuparemos con mayor detenimiento sobre cada una de estas determinaciones puesto que por la circunstancia de incluir este tipo estructural de las ciencias, los valores y la idea de progreso, est de ms advertir al lector que nos interesa sobremanera y ha de ser usado por nosotros para una rigurosa conceptuacin de la emancipacin, en general, y muy especialmente en particular dentro de nuestro ordenamiento, jurdico; pues con ella pondremos de relieve la inconsistencia de distintas interpretaciones que llegan incluso a iniciar un verdadero regreso al respecto. 1' Comenzando por la primera determinacin aludamos no ya a un valor ni a un conjunto de valores sino a un plexo axiolgico. y esto lo hemos hecho as, porque nuestro tema es un terna jurdico y precisamente todo ordenamiento jurdico supone ese conjunto de valores que estn ntimamente conectados y relacionados en una sistematizacin que los muestra jerarquizados en un orden que seala en su ubicacin los ms fuertes y los ms dbiles, es decir los inferiores y fundados, los superiores y fundantes, en unidad que pone un sentido inmanente a la realidad que se concepta, puesto que ella misma se integra y es ese mismo sentido. Y ello es as porque la esencia de todo proceso cultural en cuanto actividad del hombre se integra ccn tales valores 'ya que la cultura ha sido definida por Rickert

Los valores que hacen de trmino ideal del proceso, orientan el mismo, y establecen en la comparacin de los sucesivos estadios, si se progresa o se regresa, siempre en relacin al sentido que ponen tales valores en la realidad que se concepta, pues se trata siempre de los mismos valores, puesto que, otra cosa ocurrira si se cambiase el sentido de la valoracin, segn una nueva estimacin que de los mismos se hiciere.
(19) Rickert, op. cit.. pg. 115; aunque para el autor tal modo de valoracin se distancia y lo excluye del dominio de la ciencia, atribuyndolo a la filosoa, ya que para la primera se queda slo

con. la referencia a los valores que l llama avaloracin.

Con ello claro est que Rickert obtiene el mayor rigor lgico con este concepto de evaloracin, ya que la referencia a valores tal cual como l la expone se queda slo en esta relacin que destaca entre la realidad y los valores, sin decirnos nada, pues el rigor lgico se lo impide, sobre la vigencia o validez del valor al cual se refiere la realidad conocida. Ulteriores investigaciones han superado esfci posicin de Rickert. (20) Cotjsio, C., La teora egolgica del Derecho y el concepto jurdico de libertad, pg. 112, 1", Ed. Losada, 1944.

Y aqu es donde est precisamente el sentido del progreso, puesto que el cambio de estimacin se opera, pero precisamente para que se opere con signo axiolgico positivo, es preciso, inventar, crear esta nueva estimacin, puesto que la tarea es de alguien, establecer un nuevo modelo, hallar la manera de evitar un defecto; pues que si el cambia no supera en grados de valor, dentro de idntico sentido, se operar bajo signo axiolgico negativo. Porque el verdadero progreso no est sino en la idea de concreto perfeccionamiento, el cual ha de revelarse precisamente en el trato vital, comprensivo y abierto de los estadios de un proceso, en el que se descubren los defectos, y en el que se intuye la direccin concreta del progreso para subsanarlos. El progreso autntico dice Garca Baca se alcanza progresando. "El valor no precede al autntica progreso, se manifies2 Direccin irreversible. Es decir se trata de una nica direccin de un mismo sentido en la que pueda manifestarse el progreso, de modo que la inversa, es decir si se revertiera, la vuelta hacia atrs, implicara no lo mismo, bajo otra forma como en el tipo estructural de puro desenvolvimiento, sino algo distinto irreductible a progreso, es decir, su contrario: el regreso. 3'' Un proceso o sucesin de estadios. Lo que implica la canalizacin de la realidad dentro de la forma que atribuimos a la diferenciacin progresiva se manifiesta en ese desarrollo en que diferentes grados del valor sealan tramos o estadios que permiten estimar una mayor o menor aproximacin al trmino ideal prefijado. Quedmonos ahora con el tipo estructural de diferenciacin progresiva que hemos descripto para enfocar el problema de la emancipacin, al cual ha de ser aplicado en forma mltiple ya que para captar su autntico sentido hemos de verla en su desarrollo y en su situacin actual, para sealar en las etapas de su desenvolvimiento, las que le son propias en cuanto tal, y las que le corresponden en comn con otros desarrollos, por ejemplo, el de la capacidad de la mujer que incidirn sobre la emancipacin en la forma que hemos de verlo ms adelante, despus de mostrar para cada proceso su progresiva diferenciacin. CAPTULO II 4. Progresiva diferenciacin operada en la emancipacin. Mirando a la emancipacin desde que se opera efectivamente en la conducta, y antes de mostrarse estructurada como una institucin que responda a un modo tpico perfectamente difeta en l y durante l". 9

renciado de todo otro, se la ve a travs de otras figuras jurdicas; y aun dentro de ellas, tambin bajo valorizaciones distintas ya que como veremos: primeramente es el castigo o la sancin por inconducta, bajo el signo axiolgico negativo de lo que se reprueba con el estigma de una extraacin del menor de la familia, en tono de repudio; en tanto que posteriormente el cambio de signo axiolgico acenta desde entonces y en adelante siempre y hasta ahora una valoracin de tipo positivo, vale decir, el reconocimiento de la personalidad del menor, que en la institucin encuentra el modo de conducta propicio para su desarrollo prematuro. Para mejor mostrar estas circunstancias recordemos que la antigedad reconoce una diversidad de hombres que se distinguen en cuanto a su capacidad en libres y esclavos. Aqullos con plena capacidad, y stos sin ninguna. En una situacin de incapacidad absoluta se encuentran tambin las personas sometidas a la autoridad del pater familias, pero con la perspectiva de adquirir la plena capacidad cuando desapareca por los motivos que el ordenamiento jurdico sealaba, la potestad paterna. Mas circunstancias que sealaremos al puntualizar dos perodos en el desarrollo de la emancipacin, aceleran o anticipan la extincin de la potestad paterna si no totalmente, al menos en gran parte, dando as nacimiento a la institucin que nos ocupa. En general constituy originariamente y en general el acto del jefe de la familia mediante el cual se hace salir al hijo de la potestad paterna y se le hace sui juris. Como dijimos es preciso distinguir dos perodos claramente diferenciados y que la doctrina ( 21 ) seala como: a) poca primitiva de la institucin en Roma; y b) el perodo clsico; caracterizndose por el cambio de signo axiolgico que sealramos antes; cambio que marca para la institucin dos sentidos totalmente diversos y
contrapuestos.

a) poca primitiva. Primitivamente la emancipacin significaba una verdadera

(21) Namur, P., Cours d'institutes et d'histoire.
du Droit romain, 4 ed., ao 1888, t. 1, pgs. 113115; Petit, E., Tratado elemental de Derecho romano, trad. de la 9 ed. francesa por Manuel Rodrguez Carrasco, pg. 122, nm. 97, Ed. Araujo.

Para antecedentes de esta ndole referentes a citas

de legislacin antigua, vase Garca Goyena, F., Concordancias, motivos y comentarios del Cdigo civil espaol, t. 1, p?. 259, tt. 9. cap. 1, arts. 272 y sigs., Madrid, 1852. Tambin, Fuero Juzgo en latn y castellano, cotejado con los ms antiguos y preciosos cdices por Ja Real Academia Espaola,

Madrid, P. Iburrai Imprenta de Cmara de S. M.,

1 1 . 8 5 ,

extraacin del hijo de su familia, en una actitud del jefe que obedeca al imperativo de no tolerar en el seno de la misma la inconducta del hijo menor. Se sancionaba, pues, con la exclusin del mismo del seno
familiar cortando los vncuols jurdicos existentes por su situacin de tal.

El padre en ejercicio de facultades inherentes a la patria potestad, castiga al hijo culpable de delitos, sean ellos por crmenes o resistencia a la autoridad; y para lograr tal propsito circunscribiendo su responsabilidad y eliminndolo de la familia, recurre a un procedimiento mediante el cual la Ley de las XII Tablas admita el finiquito de la patria potestad. El padre no poda por s mismo, por propia voluntad romper el vnculo que exista con el hijo; y en tanto el Derecha le negaba solucin de esta manera, en cambio las XI! Tablas sealaban como arbitrio posible la extincin de la patria potestad cuando el padre emancipaba por tres veces a su hijo. De este modo el padre que pretenda extraar a su hijo de la familia lo mancipaba a un tercero de buena voluntad, que a su vez se comprometa por pacto de fiducia

(contracta ftducia) a manumitirlo'inmediatamente; mancipado por segunda vez era nuevamente manumitido, y con idntico procedimiento mancipado por tercera vez quedaba roto todo vnculo con la autoridad paterna y el hijo as manumitido por tercera vez devena sul juris. Este procedimiento era para el hijo varn, pues para la mujer o un descendiente ms lejano bastaba una mancipacin seguida de manumisin para que quedase extinguida la potestad paterna. Sin embargo el procedimiento tan rebuscado ofreca el inconveniente de hacer desempear al tercero coemptionator el papel de patrono, "confirindole en detrimento del padre los derechos inherentes de tutela y herencia", por lo que para remediar tal cosa el tercero por un nuevo pacto de fiducia se obligaba a mancipar de nuevo el hijo al padre despus de la tercera mancipacin, con lo que el hijo quedaba in mancipio. El padre le manumita entonces, reservndose ahora l el papel de patrono. Este acto se llam, en razn de las distintas mancipaciones que era preciso realizar y en virtud de la situacin en que quedaba el hijo, emancipatio. Cabe sealar ahora los efectos de esta inicial extraacin del hijo, que se realizaba como sancin, aun cuando adquiriera la calidad de sui juris, para poder apreciar la desventaja que significaba, para la persona del menor. En efecto, la extraacin del menor ope-

rada por este conducto del seno familiar, "tena graves consecuencias para el emancipado, pues excluido de su familia civil sufra una capitis diminutio, de donde resultaba para l la prdida de sus calidades de agnado y gentills, con los derechos de sucesin que conferan". A su familia quedaba slo unido por cognacin, y si bien por su calidad de sui juris poda en adelante formar y tener su patrimonio, aun cuando por ser impber se le daba en razn de su edad un tutor (el padre), ello no compensaba los inconvenientes que le acarreaba la emancipacin, realizada no en pro sino con menoscabo de su personalidad. Es preciso poner en estrecha conexin con la situacin y circunstancias sociales, econmicas y polticas de Roma de la edad primitiva este modo de conducta, para advertir que desde el punto de vista de la persona del menor en cuanto se refiere a su desarrollo, libertad y capacidad, la emancipacin implica una valoracin negativa, a tal punte- que el cambio se opera en circunstancias en que la vida poltica y social de Roma adquiere un sentido totalmente distinto; con lo que la emancipacin bajo signo axiolgico positivo no ofrecer inconvenientes sino puras ventajas al emancipado; aun cuando no ha cambiado ni la forma de la institucin, ni su denominacin ni el procedimiento para obtenerla, lo que revela' la presencia de elementos esenciales que fundan un modo tpico de conducta, que perdura hasta nuestros das. ta) Perodo clsico. En la poca clsica la emancipacin se realiza por el mismo procedimiento; pero la condicin del emancipado mejora, ya que la gentilidad y el patriciado han perdido relevancia poltica y prestigio, de donde resulta que la exclusin del hijo de la familia civil no tiene el mismo carcter de la poca anterior, es decir, su extraamiento. La situacin jurdica del emancipado es otra muy distinta; la emancipacin no ofrece sino ventajas al menor, ya que el emancipado puede constituir su patrimonio quedndose con todo lo que adquiere, sin que esta circunstancia signifique para l la prdida de sus derechos a la herencia paterna. Para entonces, el pretor llama a los hijos emancipados a la herencia del padre de familia con iguales derechos que el de los hijos que quedaron hasta la muerte del padre bajo su potestad. Pero an el hijo no puede exigir del padre su emancipacin, como tampoco puede oponer contradiccin si aqul la intenta, debiendo consentirla. e) Derecho nuevo. Cabe sealar una ter-

cera etapa, que no implica con respecto a la segunda un cambio de signo axiolgico, como se opera entre la poca primitiva y el perodo clsico, sino que implica una acsntuacin en grado mayor por ello una etapa de superacin en la diferenciacin progresiva que sealamos del sentido que

pone un trmite largo y complicado, hasta la emancipacin justinianea, que es la forma ms simple de todas las que fueron hasta nuestros das.

CAPTULO III 5. La emancipacin en el Derecho compone la positiva valoracin de la persona- parado. En su esencia la emancipacin colidad del menor con miras a su capacidad mo modo de hacer extinguir la autoridad anticipada a la mayor edad, al desarrollo paterna capacitando al menor en mayor prematuro de su personalidad en un am- grado, o plenamente, equiparndolo al mapliado marco de libertad, bajo circunstan- yor de edad, ha sido recogida y subsiste en cias de toda ndole ms propicias que las casi todos los ordenamientos jurdicos. anteriores y sin ninguna de las desventaPero no se presenta en el Derecho mojas advertidas. derno slo como un medio de extincin de En efecto, en el perodo del Derecho nue- la patria potestad, como ocurra en Roma, vo la emancipacin se muestra con un con- sino que aparece como la fusin de la emantenido depurado de todos los inconvenien- cipacin romana y la venia aetatis, que tes de la poca primitiva, liquidados en otorgaba los menores una capacidad ancuanto a sus efectos en el perodo clsico, ticipada y extingua la cratela antas de ya que implica hacerlo sui juris, adquiere los 25 aos (22). para s y administra su patrimonio y no En tales condiciones cabe distinguir denpierde derecho alguno a la herencia pa- tro de la misma emancipacin cules son terna; con lo que slo cabe anotar para este los efectos segn los ordenamientos jurperodo del Derecho nuevo un cambio slo dicos, ya que en una clasificacin general, en la forma de operarse la emancipacin. si bien todos coinciden en dar una capaciSe le quita la serie de operaciones que es dad anticipada al menor de edad, esa capapreciso realizar mancipatio, fiducia, ma- cidad es limitada bajo una forma en tanto numisin; es decir, se reconoce este mo- que en otros es plena, vale decir, se equido de conducta que para adquirir legiti- para al emancipado sin reservas al mayor midad ha dsbido disfrazar bajo la forma de edad. de otros modos de conducta su autntica Esta expresin, como una institucin que se fun- tivo de ltima situacin no ha de ser mopreocupacin alguna, la da precisamente sobre un modo de con- identificacin proyecta todo puesto quedel problema ducta distinto de todo otro, puesto que se circunscribe a sujetos, propsitos y motivos menor emancipado a las soluciones comuen que se funda, tpicos que nada tienen nes a todo problema del mayor de edad, que hacer con otras instituciones creadas quedando en cambio bajo el sistema de la capacidad limitada o estado especial interpara situaciones distintas. medio entre la incapaciadd relativa y la Se arbitran formas abreviadas, a saber: plena capacidad, esa situacin que hemos 9 I ) Por el emperador Anastasio, quien le da visto se la califica de noviciado, por traal reconocerla plenamente el nombre de tarse de una preparacin del menor para emancipatio Anastasiana, instituyndola di- el uso pleno de su libertad. rectamente por rescripto del prncipe que Esa circunstancia y el hecho de que nuesautoriza la emancipacin, la que se insina tro ordenamiento jurdico otorga, por un ante el magistrado competente y se trans- solo motivo, una emancipacin limitada, cribe en los registros pblicos. 2) Por el har que sea tal modo ds emancipacin que emperador Justiniano, que la llama eman- explicitamos en detalles en este trabajo, cipatio Justinianea, y que simplific nota- aun cuando antes hemos de referirnos en blemente el procedimiento, al extremo que general a los distintos ordenamientos para poda realizarse tan slo con la declaracin poner de relieve las diferencias de la legisdel padre hecha ante magistrado compe- lacin comparada. tente. Con esto se advierte asimismo que an deDestacamos pues des sistemas o formas emancipacin, a saber: dentro del perodo del Derecho nuevo se 1') Emancipacin que equipara al medesarrollan con el pleno reconocimiento de capacidad al mayor de la emancipacin dos etapas que implican nor 9 )enEmancipacin que otorga edad. 2 capacidad una verdadera superacin del procedimien- limitada al menor, como un estado interto, desde las formas complejas en que se la medio entre la incapacidad relativa y la obtiene todava como un resabio de la ya plena capacidad. vetusta extraacin a modo de castigo, pasando por el rescripto del prncipe que su(22) Planiol y Kipert, op. cit.. pg. 580.

6. Los motivos,para la emancipacin y modo de operarse. En comn a ambos sistemas tambin es preciso considerar, antes de ocuparse en particular de cada uno de ellos, situaciones referentes a los motivos que dan lugar a la emancipacin, clasificndose si tiene lugar de pleno derecho o s es preciso una declaracin o autorizacin de los representantes del menor, por lo que se ha dado en calificar estas dos circunstancias como: , a) Emancipacin legal o tcita, que se opera de pleno derecho, ministerio legis, como por ejemplo cuando el menor contrae matrimonio, se emancipa por -ese solo hecho, sin ms. b) Emancipacin expresa, que es aquella que requiere la declaracin u otorgamiento por parte de los representantes del

tos ordenamientos jurdicos ya en forma nica o mixta, excluyente o sucesiva; y en general la inscripcin en registros seala el momento en que la emancipacin tiene efecto contra terceros. Sealadas las caractersticas comunes de ambos sistemas nos dedicaremos a dar detalles de cada uno comenzando por el que considera al menor de e'dad emancipado, equiparado al mayor de edad en su capacidad, ya que en ste seremos breves para ocuparnos en extenso del segundo, que es dentro del cual cabe afiliar al Cdigo civil argentino.
SEGUNDA PARTE
EFECTOS. CAPACIDAD. LIMITES

CAPTULO IV

menor: padres padre, o madre en su defecto, tutor, curador, adoptante o Consejo de familia, segn la legislacin. 7. Carcter de la emancipacin. Tambin es preciso distinguir si operada la emancipacin es ella revocable o no, vale decir, si
el menor por circunstancias ulteriores que

9. l'> Emancipacin que equipara al menor en capacidad al mayor de edad. Sea por matrimonio o por declaracin de padre,
madre o autoridad tutelar de vigilancia,

hagan cesar la situacin que lo llev a la emancipacin puede ser retrotrado a. su

anterior incapacidad. Al respecto las legislaciones se dividen en criterios diversos, entre los que cabe sealar tres, que agrupan en una clasificacin

las situaciones posibles, a saber: I) Para toda emancipacin. Irrevocabilidad de la emancipacin, cualquiera que ella fuere y los motivos que la provocaron, expresamente dispuesta. II) Segn los motivos que la determinan: a) Irrevocabilidad de la emancipacin otorgada por matrimonio tcita, sea ella O' no la nica emancipacin que admita el ordenamiento' jurdico; b) Kevocabilidad de la emancipacin concedida por Jos representantes expresa. III) Todo expresamente dispuesto por el ordenamiento jurdico. Silencio guardado al respecto, en cuyo caso se sostiene deber considerarse irrevocable. 8. Formas para obtener la emancipacin expresa. Por ltimo cabe sealar la forma en que tiene lugar la emancipacin expresa, en la que cabe distinguir tambin tres criterios, en la siguiente forma: I) Declaracin de los representantes ante juez competente. II) Otorgamiento por escritura pblica, que deber anota,rse en el registro que se seale: civil, de tutelas, etctera. III) Por acta del Consejo de familia, de : la correspondiente sesin inscripta en el Registro de Tutelas. Kstas formas se presentan en los distin -

en cuanto al menor que tiene 18 aos cumplidos, dispone el Cdigo civil suizo que la emancipacin se opera; y que sin ninguna clase de limitaciones ello equivale a una declaracin anticipada de plena capacidad, como la del mayor de edad ( 2 3 ). Requiere desde luego el consentimiento del menor, supuesto que se funda en el sentida sealado para la emancipacin, en cuanto se otorga en su beneficio. En idntica forma se pronuncia el Cdigo civil portugus, ya que en su artculo 304 establece que la emancipacin puede ser tcita o expresa; vale decir, tiene lugar por matrimonio o por consentimiento del padre o de la madre o por el Consejo de familia; y a rengln seguido, sin que se aluda antes ni despus a restriccin alguna, en el artculo 305 se declara que la emancipacin habilita al menor para gobernar su persona y bienes como si fuese mayor de

edad. Interesa destacar, porque ser un ponderable elemento de juicio en su oportunidad,

de nuestra emancipacin, que uno y otro

Cdigo mantienen en estrecha conexin la

edad del menor hbil para emanciparse con la establecida para contraer matrimonio, y la mnima requerida para que pueda tener lugar la emancipacin expresa, de modo que no se presenta la excepcional circunstancia en que pueda haber menores emancipados de 12 y 14 aos. As, el Cdigo civil portugus establece en su artculo 306 que la emancipacin por matrimonio surtir efectos legales si el ma(23) Ars. 14, 15 y 96; tambin en los Cd'gos

civiles de Alemania, arts. 3? y slgs.; Brasil, art. 9";

Per, art. '11.

rido tiene 13 aos cumplidos, la mujer 16 y el matrimonio haya sido debidamente autorizado, pues de lo contrario el emancipado seguir como menor en cuanto a la administracin de sus bienes, debindole pasar una pensin alimenticia sobre la renta de lo que le pertenezca, proporcionada a su condicin social. El mismo Cdigo, en el artculo 307 establece que la emancipacin expresa acordada por el padre, la madre o el Consejo de familia slo se efectuar cuando el menor tenga cumplidos 18 aos y la consienta. Es decir, que la emancipacin por el Cdigo portugus puede operarsa por matrimonio- a los 18 aos para el varn y a los 16 para la mujer, que es la edad hbil para contraerlo sealada por el mismo, y 18 aos para la emancipacin expresa. A su vez el Cdigo civil suizo tiene establecida como edad hbil para contraer matrimonio la de 18 para la mujer y 20 para el varn; esto es, para la emancipacin tcita, y como lmite la de 18 aos para la emancipacin expresa. La elevacin de la edad nubil por encima de la edad establecida por el Derecha cannico, ai comienzo 12 para la mujer y 14 para el varn y por el Juris Codea: Cannica, despus 14 para la mujer y 16 para el varn promulgado en 1917, hacen que

se haga viable sin incurrir en imprudente exposicin de los menores emancipados a riesgos que cabe prever de antemano en estas legislaciones la equiparacin del menor emancipado al mayor de.edad; pero en cambio estimo que no es conveniente llevar ms all de la edad fijada por el Juris Codeo; Canonic la edad nubil, con lo que es preciso destacar que no es ventajoso el sistema de la plena equiparacin, el cual debera concederse con la institucin de la declaracin anticipada de capacidad, para el cual s puede sealarse una edad, que no obste a la realizacin del matrimonio, y que se mantenga dentro del prudente nivel para otorgar al menor todos los derechos del mayor de edad. Y ello es as porque la edad nubil o pubertad se alcanza mucho antes que la del pleno discernimiento, y con ella la capacidad suficiente para rechazar o consentir el matrimonio; de ah la necesidad de establecer un rgimen intermedio de capacidad si aqul se realiza, pues no obstante la edad nubil o de pubertad, no existe an el discernimiento necesario para otros actos de la vida civil, por lo que si bien ha de caducar el rgimen de representacin del menor por manifiesta incompatibilidad con el matrimonio, ha de continuar, aunque en forma muy limitada, un sistema de asistencia.

En conclusin, para expresar nuestra opinin sobre este sistema del Cdigo suizo y portugus, queremos decir que la edad para contraer matrimonio ha de fijarse en atencin a la capacidad para contraerlo y realizarlo bajo todos sus aspectos, estableciendo una emancipacin por el mismo tcita que implique no la plena capacidad, sino el estado intermedio entre la incapacidad relativa del impber y la plena capacidad del mayor ds edad; sin perjuicio de sealar para la emancipacin expresa si ella es admitida y la declaracin de capacidad anticipada o de mayor edad, si se incluye en el ordenamiento jurdica, como somos partidarios de hacerlo, una edad mnima que ha de establecerse independientemente de la edad nubil o de la pubertad, puesto que ya no cuenta sta, ya que el propsito, motivo o fin de la emancipacin expresa o la declaracin de mayora es otro muy distinto al que funda la edad nubil para el matrimonio. El Cdigo civil rusa- ha incurrido, a nuestro juicio, a travs de una frmula sencilla que establece la mayor edad en los 18 aos (art. 7 del Cd. civ.) y la edad nubil en el mismo 9 lmite sin distincin de sexos (artculo 5 del Cd. del matrimonio, la familia y la tutela) ( 2 4 ), en una lamentable confusin de estos problemas, puesto que anticipa en demasa la mayor edad y posterga en idntica forma la edad nubil. Lo creemos as porque estimamos muy prudente la fijacin de la edad nubil en los 14 aos para la mujer y en los 16 para el varn, diferencia que se funda en el hecho cierto, reconocido incluso por la mayora de las legislaciones que la establecen, de que el varn la adquiere por lo general con posterioridad a la mujsr, como resulta de la legislacin francesa y belga, que la establecen en 15 aos y 18, respectivamente; la suiza en 18 y 20; la alemana en 16 y 21 y en 16 y 18 la de Portugal; Holanda, Hungra, Estonia, Lituania, Polonia, Ucrania y la mayora de los Estados de Norteamrica (25), con lo cual queda de modo
(24) Lnban, M., Legislacin sovitica moderna,

trad. directa del ruso de los Cd'gos vigentes en la Unin de Repbl!cas Socialistas Soviticas, pginas 30 y 144, Unin Tipogrfica Editorial Hispano Americana, Mx'co, 1947.

Art. 5' del Cdigo del matrimonio, la fam'lia y la tutela: La edad desde la cual legalmente puede contraerse matr'monio es la de 18 aos. Art. 7' del Cdigo civil: La plena capacidad de una persona para adqu'rir derechos civiles y contraer obligaciones (capacidad de ejercicio de derechos) como consecuencia de sus actos, se obtiene con la mayora de edad. La mayora de edad se adquiere a los 18 aos.
(25) Fernndez Clrigo. L.. El Derecho de fa-

milia en la legislacin comparada, pgs. 28 y 29,

evidente que existen razones fundamentales para establecer una distincin entre los sexos para la fijacin de la edad nubil; si bien debemos hacer presente nuestra discrepancia con la legislacin citada en cuanto no la fija en los 14 y 16. En cuanto a la anticipacin de la edad mayor, fijndola en los 18, el error del Cdigo sovitico se hace an ms evidente, puesto que la legislacin en general tiende a fijarla en los 21 aos, debiendo citar al respecto que as lo establecen: el Cdigo civil francs, artculo 488; portugus, artculo 97; boliviano, artculo 195; brasileo, artculo 9; colombiano, artculo 34; peruano, artculo 8 V ; venezolano, artculo 149; ley chilena de 11 de octubre de 1943, modificatoria del Cdigo civil en este .aspecto; en idntica forma Cuba modific su Cdigo civil, y el Cdigo civil mexicano para el Distrito y Territorios Federales que establece los 21 aos en su artculo 646 ( 2 ). Con los argumentos expuestos y las citas sealadas creemos haber puesto de manifiesto la inconveniencia que representa la equiparacin del menor emancipado al mayor de edad, porque a nuestro juicio implica una solucin que lleva confundidos tres problemas para nosotros perfectamente separables, como son: la emancipacin por matrimonio, la emancipacin por otros motivos y la declaracin anticipada de capacidad, tres institutos jurdicos cuya existencia obedece a fundamentales razones, para cada uno que no coinciden en su esencia. Nos ocuparemos ahora de la emancipacin como sistema intermedio o como la hemos vista denominada: noviciado en el uso de la libertad, rgimen que vemos en los ordenamientos jurdicos de los pases que han hecho un claro deslinde entre la edad nubil y aquella en que un menor demuestra aptitudes para gobernarse al mar-

mos en resea breve las principales legislaciones que lo siguen, sealando caractersticas que diferencian unas de otras. Comenzaremos por el Cdigo civil francs, para decir que establece la emancipacin como un estado intermedio, concedindola en forma expresa o tcita. La tcita est prescripta por el artculo 476 del Cdigo civil, y se funda en que el matrimonio crea una manifiesta incompatibilidad con la subordinacin del menor

a la patria potestad o a la tutela ( ~ 7 ) , por lo que simultneamente con su realizacin aqulla cesa ipso /aco y se la considera una institucin de orden pblico. La emancipacin que as se obtiene es definitiva,
cualquiera sea la edad del menor; lo que significa que es irrevocable, por lo que aun

cuando el matrimonio se disuelva por muerte o por divorcio, y tambin aun en el caso de anulacin del matrimonio, que valga como matrimonio putativo, siempre que el esposo menor de edad fuera el de buena fe;

10. 29 Emancipacin que otorga capacidad limitada al menor como un estado intermedio entre la incapacidad relativa y la plena capacidad. Esta emancipacin no confiere al menor la plena capacidad, pues no
lo equipara al mayor de edad, y segn los ordenamientos jurdicos puede ser tcita y expresa, o solamente tcita, es decir, la que se produce de pleno derecho por haber contrado matrimonio el menor, al revs de la expresa, que se opera por declaracin del padre, madre, tutor, curador, adoptante o

gen de aqulla.

Consejo de familia. Antes de extendernos en los pormenores de este moda de emancipacin destacaren'u Tino<;rica Editorial Hispano Americana. Mxico, 1947. (26) Fernndez Clrigo, L., op. C., pg. 493.

pues en tal caso tiene derecho a las. ventajas del matrimonio equiparndose la anulacin a la disolucin del mismo. De modo que la emancipacin por matrimonio vlido o por lo menos putativo se produce: cualquiera que fuese la edad del menor nubil y las personas que hayan autorizado el matrimonio, y cualquiera sea la voluntad del menor o de los padres, aun cuando se mostrase contraria a los efectos de la emancipacin, pues por tratarse de institucin de orden pblico no se puede modificar ni para ampliar ni restringir la capacidad que la misma otorga al menor. La emancipacin expresa, el Cdigo civil francs la prev en sus artculos 477 y 478; se produce fuera del matrimonio y corresponde en principio al padre, en su defecto a la madre, legtimos y adoptivos, pues, en el caso de los naturales corresponde al que tiene el ejercicio de la patria potestad, quienes pueden concederla desde que el menor tiene quince aos de edad. En defecto de todos los representantes sealados cabe otorgar la emancipacin al Consejo de familia, pues el Cdigo civil francs no otorga esta facultad al tutor; y para tal caso slo puede hacerlo el citado Consejo desda que el menor tenga 18 aos de edad. Si se trata de emancipacin concedida por los representantes del menor, ella resultar de la declaracin ante el juez de paz; en cambio concedida por el Consejo de familia que preside el juez de paz, ella resulta de la declaracin que formula ste
(27) Josserand, op. ct., pg. 276, nm. 324: - Planiol y Bipert, op. cit., pg. 582, nm. 618; Fernndez Clrigo, op. cit., pg. 495.

despus de la deliberacin y que consta en el acta respectiva de la sesin. La emancipacin expresa, a diferencia de la tcita o Isgal, es revocable, y si ha sido dada contraviniendo los intereses del menor o sus conveniencias, puede anulrsele por el tribunal. El Cdigo espaol en su artculo 314 dispone que la emancipacin se opera: 1", por matrimonio del msnor; 2, por la mayor edad; 3", por concesin del padre o de la madre en su defecto. Fuera de la confusin que implica dentro de la significacin bien acuada de la expresin emancipacin, al incluir la mayor edad para alcanzarla, vemos que el Cdigo aludido coincide ccn el francs en dar la emancipacin tcita o legal y la expresa. La emancipacin que confiere el artculo 315 por matrimonio est sujeta a muchas limitaciones, consistentes en restricciones a la administracin de sus bienes si tiene menos de 18 aos o de comparecer a juiucio sin ser asistido por el padre, la madre o el tutor y con referencia tambin a disposicin de bienes. La emancipacin expresa la dispone el artculo 316, otorgndose por escritura pblica' o por comparecencia ante el juez municipal, debindose anotar en el registro civil, para prcducir desde entonces efectos contra terceros. El artculo 317 expresa que esta emancipacin habilita al menor como si fuera mayor de edad para gobernar su persona y bienes, pero luego aparecen las limitaciones similares a las del anterior pargrafo, esto es, que hasta que no llegue a la mayor edad, para gravar y vender inmuebles, tomar dinero a prstamo y comparecer a juicio, necesita el consentimiento y la asistencia del padre, en su defecto el de la madre y a falta de ambos del tutor. Para la emancipacin expresa se requiere que el menor tenga como mnimo 18 aos, a diferencia del francs, que exige tal edad slo para el caso de que la misma se opere por el Consejo de familia; y tambin se diferencia en que la emancipacin expresa es irrevocable, segn 1? dispone el artculo 310. Los Cdigos civiles americanos de Venezuela y Mxico siguen la orientacin de los Cdigos latinos, con diferencias, pero coincidentes en el fondo de considerar la emancipacin como una etapa intermedia ( 28 ) entre la mayor edad y la incapacidad relativa del menor de edad; la conceden en forma expresa y tcita y mantienen un r(28) Tambin conceden capacidad limitada al
emancipado los Cdigos de Ital'a, art. 394: Chile,
arts. 264 y sigs.; Uruguay, art. 280; Mxico, artculos 644 y sigs.

gimen de asistencia en reemplazo del de representacin que fenece con la emancipacin. _ Los Cdigos civiles de Colombia y Per tratan de modo harto insuficiente la emancipacin, tanto ms el segundo que el primero, no obstante aludirla. De nuestro Cdigo- civil nos ocuparemos ms adelante, destacando slo aqu que slo admite la tcita o legal, es decir, la que se opera por matrimonio, no incluyendo la expresa; fusra de lo cual sigue la orientacin de los Cdigos latinos, esto es, que la incorpora como un estado intermedio, de capacidad restringida bajo un rgimen de asistencia tambin muy limitado, ms an con motivo de las modificaciones introducidas por la ley.11.357, que modific el Cdigo civil al respecto y que substituya al de la representacin que fenece en forma definitiva e irrevocable con la emancipacin. En trminos generales podemos ya apreciar cules san los efectos de la emancipacin en la orientacin de los Cdigos de origen latino sin entrar a detalles, que nos ocuparn cuando entremos en concreto a la consideracin de la emancipacin en el x Cdigo civil argentino.

La emancipacin entendida como estado

intermedio entre la menor edad y la plena

capacidad del mayor de edad confiere al

menor:

I. El gobierno de su persona. II. La administracin y goce de su patrimonio con limitaciones. III. La asistencia, qus reemplaza al rgimen de representacin. Nos ocuparemos muy brevemente de estos tres aspectos, segn la orientacin general, para entrar en detalles al ocuparnos del Cdigo civil argentino. 11. I. El gobierno de su persona. La emancipacin, provoca en general la caducidad de la autoridad patria potestad o tutela a la que el menor estaba sometido hasta que ella sa opera. Puede realizar respecto de su persona todos los actos concernientes al mayor de edad, tanto ms si la emancipacin es tcita o legal; con algunas limitaciones en ciertas legislaciones si es expresa; por ejemplo, en Francia para ejsrcer, el comercio debe estar autorizado por el padre, en su defecto por la madre y a su falta por el Consejo de familia, y en idntica forma para contraer matrimonio y adoptar. Nadie, pues, en razn de su capacidad limitada de emancipado tiene derecho a vigilarle ni mucho menos a corregirle; puede completar a voluntad su educacin, elegir profesin, profesar la religin que le plazca, contraer compromisos militares, arts-

ticos, profesionales, religiosos, polticos, etctera, en todo cuanto se refiere a su persona; y desde luego establece su residencia y,fija su domicilio por s solo. 12. II. Administracin y goce de su patrimonio con limitaciones. La capacidad
que se otorga al emancipado no alcanza la plenitud de la del mayor de edad por limitaciones que, dentro de este estado inter-

medio, se han ido suprimiendo de ms en ms, pero que subsisten en trminos tales que caracterizan precisamente la situacin intermedia aludida. Se le concede pues la administracin de sus bienes y la capacidad para celebrar todos los actos considerados de pura administracin; pero precisamente la legislacin califica claramente la ndole de los actos, o la rubrica con la prohibicin' expresa de actos de disposicin, aadiendo una clara nomenclatura simplemente enunciativa de los ms importantes. Se trata entonces de una administracin considerada estrictamente, puesto que dentro de la misma y aun para actos que pueden considerarse tales la ley establece categoras segn su importancia o gravedad

que excluye de la administracin del menor emancipado (-).

Se trata pues de una valoracin de la ley

que prohibe al menor los actos por cuya

ndole jurdica no se sitan a priori uera de la pura administraicn, pero que de hecho salen de sus lmites, en razn de su objeto y circunstancias particulares que los determinan. Con ello est de ms advertir la labor de la jurisprudencia, puesto que a la soberana apreciacin del tribunal la ley deja librada la tarea de integrar el ordenamiento jurdico con la valoracin que de cada acto se realice para aquellas circunstancias en que un acto puede considerarse de administracin o disposicin, uno y el mismo, segn las particularidades que lo rodean.
Oportunamente nos detendremos en mayores detalles para examinar las categoras que la ley seala y los actos cuya determinacin o inordinacion en tales categoras debe hacer la jurisprudencia. 13. III. Asistencia que reemplaza al rgimen de representacin. La emancipacin provoca la caducidad de los representantes del menor: patria potestad, tuteja, etctera. Pero hemos visto que si bien el mismo tiene la plena capacidad del gobierno de su persona por esta circunstancia, ello no obstante, para ciertos actos relativos a su persona cuando la emancipacin es expresa y
(29) Ley 14.003 art. 7', Anales de legislacin
argentina, X A., pg. 242.

no tcita o legal, y en todos los casos para todos los actos de disposicin que le han sido prohibidos, los distintos ordenamientos jurdicos reemplazan a los representantes que caducan por la emancipacin con un rgimen que se califica de asistencia. De asistencia, porque el titular de la misma no tiene por misin representar al menor, sino asistirle, es decir, ayudarlo, prestarle su cooperacin para los actos que debe realizar, aquilatando su conveniencia o inconveniencia, dejando que el menor los encare por s pero vigilando su ejecucin o realizacin, ya sea por acto de presente en los casos que lo requieran o dando una autorizacin para ellos. Este rgimen de asistencia se hace efectivo en las legislaciones que establecen la emancipacin como situacin intermedia, mediante la designacin de curador con carcter permanente, o con el sometimiento a la autorizacin judicial, que ha de nombrar o no, para cada caso, segn las circunstancias, un curador a la persona del menor. El Cdigo civil francs establece el rgimen de cratela para asistir al menor, debindolo hacer en todo momento en los actos judiciales, pudiendo dar una autoirzacin en cuanto se refiere a los contratos que celebre el menor. Le atribuye una responsabilidad ms o menos similar a la del tutor. Se trata de una cratela dativa, que no recae sobre los padres y que no pueden ser nombrados por el Consejo de familia. La cratela fenece por mayor edad del emancipado, por muerte del mismo y por revocacin de la emancipacin cuando sta es expresa. El Cdigo de Venezuela, en idntica forma pera estableciendo la cratela en favor del padre o de la madre, y en defecto de ambos en la persona que designe el menor. El Cdigo de Mxico mantiene la necesidad del consentimiento paterno para el matrimonio del menor emancipado expresamente, o de la madre en su defecto, y a falta de ambos del tribunal; necesitando tambin autorizacin judicial para los actos de enajenacin y gravamen de bienes races, y la de un tutor para los negocios judiciales. Nuestro Cdigo civil lo veremos en su oportunidad establece tambin un rgimen de asistencia en reemplazo de la representacin que cesa. CAPTULO V 14. La emancipacin en el ordenamiento jurdico argentino. En las pginas precedentes hemos sealado las caractersticas generales de la emancipacin, destacando

el sentido de la institucin, dentro de lo que es un rgimen intermedio, que confiere la capacidad al menor, aunque en forma limitada, y que mantiene un rgimen de asistencia en substitucin del de representacin que cesa con ella. Debemos ahora estudiar detalles para mostrar el instituto de modo pormenorizado que habrn de darnos la efectividad concreta y contingente de su realizacin dent de determinado ordenamiento. Para ello, desde luego, no caba sino que nos ocupramos de nuestro ordenamiento jurdico, al que cabe sealarle, no obstante estar decididamente enrolado en el sistema que implica un estadio- intermedio que confiere capacidad limitada y mantiene un rgimen de asistencia, dos caractersticas fundamentales, a saber: 1 Que la emancipacin es slo por matrimonio, es decir, tcita o legal, por cuanto se opera por el solo hecho del matrimonio ministerio legis; estando excluida la emancipacin expresa. 2" Que la coexistencia del Cdigo civil arts. 134 a 136 con la ley 11.357, que ampli los derechos civiles de la mujer, implican en comn un rgimen distinto del que originariamente estructur el primer cuerpo legal citado; aunque conserva las caractersticas fundamentales de estado intermedio entre la incapacidad del menor y la, capacidad del mayor de edad, y mantiene el rgimen de asistencia, aunque en forma muy restringida y con un amplio margen de interpretacin, librado al arbitrio judicial en cuanto se refiere a la extensin y alcance de este sistema de asistencia. 15. Motivo nico para que la emancipacin se opere. Entrando pues al examen de las disposiciones legales encontramos que la capacidad de los menores emancipados por matrimonio est legislada en nuestro ordenamiento jurdico como institucin de la vida civil en el Cdigo respectivo, cuyo ttulo IX del libro I, seccin I, dedicado en general a los menores establece en su artculo 128 que: cesa la incapacidad de stos por mayor edad a los 22 aos "y por su emancipacin antes de que fuesen mayores", emancipacin "que slo tendr luCd. civ.). Podemos afirmar desde ya, porque al respecto no ha introducido novedad alguna la ley 11.357, sino que ha confirmado el sistema del Cdigo en este aspecto, que en nuestro ordenamiento jurdico, excluyendo del concepto de emancipacin aquellas habilitaciones de tipo parcial referidas a la actividad del subdito jurdico menor de edad,

como puede ser la autorizacin para ejercer el comercio (art. 10 del Cd. de com.) u otras de especial legislacin que conce^ den capacidades especiales en forma precaria para la defensa de determinados derechos, no existe otro modo de emancipacin que por matrimonio (art. 131 Cd. civ.). Esta forma de emancipacin, ya que el matrimonio no- lleva implcita la adquisicin de la plena capacidad como si fuera la mayor edad como hemos visto para otros ordenamientos jurdicos que lo erigen en motivo jure et de jure, para ello a veces juntos a otros que dan la plena capacidad por declaracin anticipada de capacidad o mayora, es dentro de los sistemas de legislacin sobre la materia el de realizacin ms restringida y de mnima aplicacin, ya que no se concede abiertamente mirando a la aptitud puesta de manifiesto por el menor, aunque s en su beneficio, sino por la incompatibilidad del rgimen del matrimonio y para ambos cnyuges

gar en caso de matrimonio" (art. 131 del

frente a la autoridad paterna (patria potestad) a la que estn sometidos los menores. 16. La emancipacin concede la capacidad al menor con limitaciones. No cabe admitir sino la conclusin de que la emancipacin de nuestro Derecho concede al menor la capacidad con limitaciones, regla general que no slo resulta de una clara disposicin literal de los textos, sino que ella se verifica de ms en ms en lo que se refiere a la progresiva diferenciacin que se opera jurdicamente respecto de los me- , ores en general y a la capacidad que se les anticipa a la mayor edad. En efecto, mirando en general al problema que implica la incapacidad de los menores, particularmente la de los adultos llamados .por la organizacin tcnico industrial de la vida moderna a un trabajo que crea relaciones jurdicas mucho ms complejas que las que supona su permanencia dentro de la organizacin econmico social de ia familia, es evidente que los menores a travs de habilitaciones precarias o permanentes tienen mucha ms capacidad en tanto son sujetos de activas relaciones con extraos a sus familias, con terceros que tratan co-n ellos muchas veces prescindiendo incluso de los padres. La revisin de la legislacin que se orienta en la doctrina tradicional muestra al respecto un cuadro desconsolador, puesto que sujeta a principios jurdicos que respondan ms que a la realidad de la vida, y a las necesidades ticas que fundamentan la patria potestad, a la consolidacin del poder paterno slo por la autoridad misma, bajo la regla general de que no podr el

menor celebrar actos vlidos salvo excepciones muy limitadas hasta que alcance
la mayor edad; pone tambin de relieve

que la realidad se ha burlado te su racionalismo, pues el comercio jurdico del menor ha sido cada vez ms intenso, y las deficiencias de tal orientacin han debido subsanarse a travs de la legislacin dispersa ds carcter social, incluso por razo30
nes de forma ( ), a travs de disposiciones

de dudosa constitucionalidad; e incluso por la jurisprudencia, que ha hecho una esf;r~ zada interpretacin cuya improcedencia pona de relieve el cambio de valoracin
que opera contrariando la del legislador,

del juez, excediendo la rbita de sus poderes (si). Esta crisis de la legislacin inspirada en la doctrina tradicional, as como la desorientacin de la jurisprudencia pone de relieve la necesidad del enfoque del problema de la capacidad de los menores con un criterio de autntica concsptuacin de la conducta vivida por el menor, con lo que s obtendr una clara discriminacin de
problemas que estn confundidos en la

legales, hace que sin menoscabo alguno de todos los fundamentos ticos que compartimos tanto desde el punto de vista comn humano como el de una rigurosa conceptuacin cientfica de la unidad familiar y la autoridad paterna, entendemos que es necesaria una solucin separada para cada uno de ellos, como s una que contemple en manifiesta compatibilidad con aqullos el del menor extraado por las necesidades econmicas del seno familia'r y lanzado al comercio jurdico mucho antes de la mayor edad. Al respecto es preciso mirar no a la persona del menor en forma abstracta, sino siguindole paso a paso en las necesidades de su desarrollo, ampliando de igual me do su capacidad escalonadamente, de modo que la plena capacidad no sera sino la culminacin en la que acaso slo alcanzara
un reconocimiento legal de lo que ya est

concepcin tradicional, ya que se hace uno sob bajo la jida de la conservacin de la organizacin de la familia, sobre la base de
los fundamentos ticos que atienden de mo-

do satisfactorio a las necesidades de toda

ndole de aquella unin, pero que no contemplan la situacin real del menor en la vida contempornea, lanzado a la conquista de su subsistencia desde la temprana edad la ley, con autorizacin del Ministerio de Menores, lo autoriza a hacerlo desde los 12 aos, y ello es frecuente para satisfacer apremios econmicos, los que acaso se le crean tan prematuramente por una falta de legislacin adecuada que establezca una slida organizacin del trabajo y la economa familiar, tema sin duda de verdadera jerarqua constitucional (32). Mirando a la realidad que supone la necesidad del trabajo en los menores dentro de una compleja organizacin econmica que crea apremios de tal ndole para la subsistencia de ms en ms, proyectando al menor al comercio jurdico con extraos a sus familiares, en lugares distantes de su hogar o distanciada de sus representantes
(30) Ley 5178, t. o. de la prov. de Bs. Aires, art. 30. (31) As! lo dispone la 11.317 en su art. 1, y el autor, que desempe el cargo de asesor de menores durante ms de 13 aos en la provincia de Buenos Aires, Departamento Judicial de la Capital, ha podido constatar la frecuencia en los casos somet'dos a su decisin.. (32) Lo disponen expresamente las Constituciones de Italia, Brasil. Ecuador. Nicaragua, Uruguay, en idntica forma la que fue en Alemania (Weimar) y la de la Repblica Espaola de 1931.

efectivamente operado en los hechos de su vida (33). Si la situacin del menor en general en la realidad de nuestras das es la que acabamos de ver, es indudable que toda duda que hubiere suscitado en los intrpretes las disposiciones del Cdigo civil sobre emancipacin, en cuanto a si concede la capacidad limitada o si slo una incapacidad con mayores habilitaciones, pierde toda relevancia ya que como- lo afirmamos la verificacin intuitiva de la realidad que se concepta muestra que se trata de una capacidad ampliamente declarada, en forma literal y expresa.

17. La emancipacin en el artculo 128 del Cdigo civil. En efecto, el artculo 128 dispone que cesa la incapacidad de los menores, por la mayor edad el da que cumplieren veinte y dos aos y por su emancipacin antes que fuesen mayores; y luego, a modo de ratificacin expresa despus declarar la irrevocabilidad de la emancipacinclaro est siempre que el matrimonio se hubiese celebrado con la autorizacin necesaria conforme a lo dispuesto por el Cdigo: artculos 131 y 132 el artculo 133 dispone que la emancipacin "produce el efecto de habilitar a los casados para todos las actos de la vida civil, aunque el matrimonio, se disuelva en su menor edad por muerte de uno de ellos, tengan o no hijos". De las disposiciones legales que hemos citado se desprenden tres situaciones que
(33) El Cdigo civil italiano de 1942 dispone al respecto en su art. 3?. Puede verse en La Ley (t. 56, pg. 1105) la resea del trabajo de Antoni Jorge "El tema de la edad y de la capacidad", publicado en la revista del Instituto de Derecho Civil de Tucumn, t. 1 nm. 1, pg. 9.

es necesario contemplar debidamente, estudiando ia peculiaridad de una y otra con

referencia a ios textos inherentes. As tenemos la emancipacin operada por matrimonio, pero cabe aludir a: l v ) Matrimonio viciado de nulidad; 2 ; l ) Matrimonio contrado sin la autorizacin correspondiente, confcrme a lo dispuesto por el Cdigo civil y la ley de matrimonio civil; 3 V ) Matrimonio contrado con la autorizacin correspondiente y vlido. Hemos establecido el orden que va del matrimonio nulo al vlido, en razn de considerar las situaciones de las ms simples a las ms compeljas ya que ha de llevarnos la mayor extensin el tercer supuesto. 18. 1) Emancipacin operada por matrimonio viciado de nulidad. El artculo 132 del Cdigo civil dispone que "si el matrimonio fuese anulado, la emancipacin ser de ningn efecto desde el da en que la sentencia de nulidad pase en autoridad de cosa juzgada"; es decir, para la ley la emancipacin se opera per matrimonio, ministerio legs, y ella desde luego cesa ipso jure cuando el matrimonio deja de ser por/sentencia firme que as lo declare. Sin embargo cabe hacer algunas distinciones con respecto a la nulidad en sus efectos, sea el matrimonio absolutamente nulo o simplemente anulable, debindose destacar: a) En cuanto al tiempo: los efectos de la cesacin son para el futuro. b) En cuanto a los cnyuges; cesan sus efectos para el de mala fe. Considerando la situacin del cese de la emancipacin por anulacin del matrimonio debemos destacar en primer trmino qus la situacin del artculo 132 lo es sin discriminacin alguna tanto para el matrimonio viciado de nulidad absoluta y por le- tanto no susceptible de confirmacin, como para el simplemente anulable y por ende susceptible de ser confirmado, ya que la mencionada disposicin alude al matrimonio que resulta anulado sin referirse a la caracterstica de los vicios que hubieran podido provocar su anulacin. a) En cuanto al tiempo. La anulacin del matrimonio hace cesar la emancipacin en sus efectos, pero nicamente para el f u turo, puesto que la ley es clara y suficientemente explcita al respecto: La emancipacin ser de ningn efecto desde el da en que la sentencia de nulidad pase en, autoridad de cosa juzgada; es decir, desde que no proceda ya recurso alguno contra la sentencia que as lo dispone, por encontrarse firme.

Significa esto qus los actos hasta esa

oportunidad celebrados por el menor quedan vlidos, siempre que lo hubiesen sido dentro de los lmites de la capacidad que le otorgara a emancipacin.

b) En cuanto a los cnyuges, y con respecto a su buena o mala fe. Aqu se plantea
una situacin mucho ms delicada, tanto que es preciso decidir si la disposicin mencionada ha de considerarse desconectada de las disposiciones relativas para la nulidad

del matrimonio, cualquiera fuese la edad de los cnyuges, o en cambio en estrecha

conexin con ellas; y sin hesitacin al respecto ha de admitirse esta ltima solucin,

puesto que sabemos por teora general del

Derecho y de la interpretacin de la ley

que en cada caso concreto ha de incidir todo el peso del ordenamiento jurdico, aun cuando tal incidencia slo se d a travs de un solo punto que fuera para el caso la
mencin de la citada disposicin legal.

De ah que es preciso advertir dos situaciones, con respecto a la buena o mala fe de les cnyuges, y una tercera a modo de aclaracin en razn del sexo, por la particular situacin de la mujer; con lo que debemos puntualizar: I. Euena fe de ambos cnyuges. II.. Buena fe-del marido y mala fe de la mujer. ,

III. Buena fe de la mujer y mala fe del

marido. I. Para el caso de buena fe de ambos
cnyuges, es preciso tener en cuenta que el

artculo 87 de la ley de matrimonio civil declara subsistente para el caso de matrimonio putativo la obligacin de prestarse recprocamente alimentes en caso necesario (art. 87, inc. 1") y la patria potestad
sobre los hijos (art. 87, inc. 3); con lo que se establece la subsistencia de los derechos

y obligaciones ds la patria potestad en los

trminos sealados por el artculo "264 del

Cdigo civil, modificada por el artculo 1'

de la ley 10.903, vale decir, que si hubiese hijos del matrimonio anulado en la menor

edad de los cnyuges de buena fe, cabe al padre, o en su defecto a la madre, la obligacin de dirigir su persona y administrar sus bienes, como as el derecho de usufructo que prescribe el artculo 287, con sus correspondientes cargas (artculo 291 del C-

digo civil). En tal situacin na es posible admitir,

sin caer en contradiccin, que- el padre est

habilitado, o la madre en su caso, con capacidad suficiente para dirigir y administrar la persona y bienes de sus hijos y en cambio no la tenga para su persona y sus bienes, contradiccin que resta toda validez

lgica a cualquier argumentacin en contra, porque lleva imbricado el absurdo (3*). II. Cuando el marido es de buena fe y de mala fe la mujer, cabe admitir que slo recae en favor del cnyuge de buena fe, y para el caso el marido, sobre quien la ley pone en primer trmino el ejercicio de la patria potestad, los derechos y obligaciones subsistentes, como efectos de la emancipacin, que ha otorgado una capacidad anticipada a la mayor edad, y por lo tanto cesarn todos los efectos de tal emancipacin .para el de mala fe, como si la emancipacin no hubiera sido. III. Ssalamos una tercera situacin, la de la mujer, ya que podra admitirse a su respecto, en razn del r/apel preponderante del marido dentro del matrimonio, que no se aplicara a ella, no obstante su buena fe, la subsistencia de efectos de la emancipacin cuando el matrimonio anulado lo fue por mala fe del marido ( 3r >). Al respecto debemos sealar que no cabe variante alguna en la solucin, toda vez que la ley reconoce a sta el derecho en substitucin de aqul de dirigir y gobernar la persona y bienes de sus hijos, con lo que el argumento ya expuesto en cuanto no es posible ser capaz para dirigir la persona y bienes de otros, con incapacidad para los propios, lo es aplicable, puesto que la capacidad se otorga y se declara no en trminos abstractas, sino en favor de la persona que ha denotado aptitudes para determinados actos de la vida sobre los cuales la ley pone su atencin para decidir la capacidad. Para el caso la capacidad de la mujer ha sido
de ms en ms confirmada, ya que la ley

11.357 ha extendido para ella todos los derechos inherentes al hombre sin ms limimitaciones que las que resultan de la actual estructuracin del matrimonio. , En apoyo de esta tesis cabe incluso mostrar que los padres naturales tanto el padre como la madre (arts. 328 del Cd. civ. y 1 de la ley 10.903 y 2> de la ley 11.357)

tienen los mismos derechos que los padres legtimos sobre sus hijos naturales, por lo que si la ley concede tales derechos para aquellos que no han siquiera intentado el matrimonio, no puede negarlos a aquellos que habindolo intentado han errado al realizarlo y el error ha sido cometido de
buena fe; con lo que queda muy en claro

que no obstante la anulacin del matrimo(34) En idntica forma Salvat, R.. Tratada tte Derecho civil argentino, t. 1, "Parte general",
8' ed. 1947. ps. 377. m'ims. 751 y slgs.; Se?>ovla, L., Cdigo civil argentino. Explicacin, crtica y notas, t. 1, na1*. 43. articulo y su nota, Ed. La Facultad, Bs. Aires. 1933.

nio, la emancipacin subsiste con respecto a los cnyuges de buena fe en sus efectos, aun respecto de actos futuros. Consideramos un poco aventurada la opinin de Salvat en cuanto admite que esta tesis ha de aplicarse aun en casos en que no hubiesen quedado hijos del matrimonia; y rechazamos su pretensin de que admitida en un caso no puede rechazarse en otro, porque la ley no distingue; siendo que no se trata de una situacin similar y que precisamente la ley distingue perfectamente, puesto que slo por interpretacin y para el caso en que hubiere hijos se da la circunstancia en que aparece la contradiccin de tener que dirigir los menores la persona y bienes de aqullos sin poderlo hacer en su persona y bienes, cosa que no ocurre cuando la falta de hijos no impone la obligacin ni crea derechos con respecto a otras personas. El mismo Salvat cita en contra de su tesis (3) a Segovia, y estimo la cita inexacta, puesto que .cuando Segovia alude en su nota al artculo 328 (37) que "se dar la circunstancia extraa, pero del todo cierta, de que el padre natural menor de edad sea tenido en patria potestad y tenga a su vez en potestad a sus hijos", lo hace slo atendiendo a los menores con hijos, sin aludir a los emancipados, vigente o no su matrimonio, y destacando una circunstancia que an subsiste en nuestro Derecho, toda vez que el solo hecho de la paternidad o la maternidad no otorga al menor la mayor edad ni la emancipacin, y ello no obstante le impone los derechos y obligaciones de la patria potestad. Y nosotros hemos sealado en favor de nuestra tesis para la emancipacin que cesa por anulacin de matrimonio la subsistencia de efectos futuros respecto de los cnyuges de buena fe, porque si la ley lo concede al que no ha pasado por una situacin que le confiere una capacidad como la del emancipado, tanto ms ha de ser para el que lo ha intentado, como resulta de la ley de matrimonio para el caso de error de buena fe y de la patria potestad de los hijos naturales (s). Pero queremos insistir en que si tambin en la patria potestad de los hijos naturales puede anotarse la misma contradiccin que la del emancipado cuyo matrimonio se anula no obstante su buena fe, en cuanto ha de administrar los bienes de sus hijos y su persona no es posible asimilar la situacin de ste a la de los padres natura(36) Salvat. op. cit., pg. 382, nota 59 de I
ed'cin de 1947.
(37) Segovia, op. cit., pg. 87. art. 328. nota 3.

(35) Al respecto y en tal sentido, vase Llerena, I. pg. 283; Guastavino, I, pg. 215.

(38)

Orgaz, op. cit., pg. 300, nm. 19.

les, puesto que para stos no cuentan las disposiciones de la ley de matrimonio relativas a los eectos de la nulidad para los cnyuges de buena fe. Y en idntica forma tampoco aparece la contradiccin para el caso de emancipados que no tienen hijos y cuyo matrimonio se anula no obstants su buena fe, puesto que no existiran actos futuros necesarios de la ndole que crea la patria potestad eri manifiesta incompatibilidad con el sometimiento a una patria potestad anterior sobre quien deba cumplirlos. De ah que nuestra conclusin sea respecto de esta situacin la siguiente: Los efectos de la emancipacin subsisten an para el futuro cuando anulado el matrimonio los cnyuges lo hubiesen contrado d2 buena fe para el de buena fe si slo fuere uno, cualquiera que fuese: marido o mujer, siempre que se trate de actos necesarios legalmente impuestos, sirviendo co-mo ejemplo en simple, enunciacin los que supone la patria potestad. Es a los jueces en su tarea perenne de integracin del ordenamiento jurdico a quienes tocara decidir en cada caso si el acto realizado por el menor emancipado, cuyo matrimonio se ha anulado, si cae dentro de la calificacin de necesidad legal que prescribimos, para reconocer su validez, ya que con ello sentamos tambin la regla d3 que no habiendo actos necesarios que cumplir, la cesacin de la incapacidad es para el futuro en los trminos que seala el artculo 132, es decir, la "emancipacin ser de ningn efecto", y reaparece para los menores su rgimen anterior, vale decir, su relativa incapacidad y la necesidad de su representacin. Estimamos que es la solucin que mejor conviene, no slo para los menores, sino incluso para los terceros, puss amb:s encontrarn en la solucin sealada la necesaria estabilidad para la validez y eficacia de los actos que celebren con el menor; toda vez que se excluye la varisdad de soluciones posibles a travs de una regla que permite la individualizacin de circunstancias con criterio cierto, puesto que la necesidad de los actos es mucho ms fcil da apreciar que la de t:dos los casos que pueden mostrarse en emancipados cuyo matrimonio se realiza y anula apenas salidos de la edad nubil o prximos a su mayor edad. Creemos que la ley dispona claramente este sentido, ya que la subsistencia de efectos, despus de expresar el artculo 132 que ser de ningn efjcto slo tiene lugar en razn de la coordinacin de la conducta en las tiposici;nes del ordenamiento jurdico.

en razn de la situacin creada con ocasin del matrimonio celebrado por error, de la cual y del cual slo cabe sacar la calificacin de necesarios de los actos posteriores a tal anulacin, vale decir, aquellos que lgalmenie ie estn impuestos al menor. 19. 2") Matrimonio contrado sin la autorizacin correspondiente conforme a lo dispuesto por el Cdigo civil y la ley de matrimonio civil. Cuando la emancipacin se opera por matrimonio celebrado sin "la autorizacin necesaria" conforme a lo dispuesto en este Cdigo, el menor no es por ello reputado incapaz, como si la emancipacin no se hubiese operado. Veremos por qu. La autorizacin a que se refiere el artculo 131 es la que el Cdigo prescriba para el matrimonio de los menores en sus artculos 169, 173 y 175, disposiciones que fueron substituidas por el articulo 10 de la ley de matrimonio civil, incorporada al Cdigo por expresa disposicin de su artculo 118. Dicha autorizacin se refiere a la que deben dar los padres si consienten el matrimonio al menor para que se puedan celebrar nupcias, desde los 12 aos para la mujer y 14 para el varn, hasta la mayor edad,-sea el padre-legtimo o natural, o el de la maare sn su defecto, el del tutor o curador si fuera el caso, y a falta de todos ellos o en su defecto, la del juez. Lo dispuesto por el articula 131 est en estrecha conexin con lo que dispone el artculo 13 de la ley de matrimonio civil, al extremo que cabe adminitir que ambos no constituyen sino del punto de vista del matrimonio contrado sin la necesaria autorizacin, una sola y nica norma, toda vez que al supuesto o antecedente del artculo 131 le suceda la consecuencia nica, establecida por el ordenamiento jurdico, sin que otra disposicin autorice una conclusin distinta. As, poniendo ambos artculos a modo de norma nica, resulta que cuando el matrimonio no se hubiese celebrado con la autorizacin necesaria (la que prescribe el artculo 131), "les ser negada la posesin y administracin de sus bienes hasta que. sean mayores de edad", agregando la citada disposicin legal que '"no habr medio alguno de cubrir la falta de autorizacin". Como se ve, hay un claro distingo hecho por la ley para el caso, del que examinamos en el nmero precedente, y del modo ms evidente se ve que el ordenamiento jurdico dispone en forma expresa cundo la emancipacin no se opera o ser de ningn efecto, y cundo al omitirse algn requisito legal slo se la limita en algunos.

efectos, dejando que sean vlidos y eficaces otra se alcanza el sentido del ordenamiento jurdico, sin necesidad de rodeos que otros. Si bien una ajustada hermenutica de la terminan por conducir a soluciones dispahy es suficiente para tomar el sentido que res. destacamos, toda vez que se integra la norEn conclusin, la situacin que estudiama para el caso del matrimonio contrado mos no es la del artculo 132 en que la por menores, sin la autorizacin necesaria anulacin del matrimonio enerva los efecen la forma que hemos destacado, cabe tos de la emancipacin y en la que ello no aadir que tambin la doctrina tradicional obstante subsiste respecto del f u t u r o y con coincide segn su mtodo con esta solu- determinados efectos, tampoco la del macin, aunque rastreando el proceso de for- trimonio inobjetable en su contenido y formacin de la ley y remitindose a la die- ma, sino la del matrimonio contrado sin rencia que encuentra entre la disposicin un requisito formal que puede invalidarlo, del artculo 13 de la ley de matrimonio ci- pero que ello no obstante subsiste, porque vil, qu3 substituy al 117 del Cdigo civil, no se ha producido su anulacin, con lo que con la de los artculos 67 y 70 de Freitas, evidentemente se trata de un supuesto cuya doctrina inform al redactor de nues- completamente distinto al de los sealados tro Cdigo civil; y que consideraba que los por los artculos 132 del que ya nos hemos menores que contraan matrimonio sin la ocupado y del 133 del cual nos ocuparemos, correspondiente autorizacin se reputarn para terminar con esta situacin que estaincapaces como si no fuesen casados ( > ) . mos explicitando. Se trata pues de tres Como puede apreciarse con la simple modos distintos de conducta. comparacin de los textos, nuestro ordenaPara tal supuesto del matrimonio conmiento jurdico no prescribe semejante cosa, trado sin la autorizacin necesaria, nuesy el sentido de sus disposiciones, sin nece- tro ordenamiento jurdico no establece sidad de recurrir a los antecedentes, con otra consecuencia que la negativa del deslo mirar a la conducta que esquematizan recho al mencr de la posesin y adminisseala tres situaciones distintas, que se tracin de sus bienes hasta la mayor edad, destacan con meridiana claridad y que he- y para tal efecto no habr medio alguno mos puesto de relieve con los nmeros 1, 2 de cubrir la falta de autorizacin. y 3, donde las normas se integran con deEsto es que adems de todas las limitaterminados supuestos, para cada uno de los ciones inherentes al rgimen de la emancuales el ordenamiento ha establecido tam- cipacin vlidamente adquirida en forma bin distintas consecuencias. inobjetable y que veremos ms adelanta, se Aunque resulte redundante, es oportuno agrega esta de la privacin de la posesin sealar que el mtodo tradicional que por y administracin de sus bienes por parte uno de sus cultores ms conspicuos alcanza del menor emancipado por matrimonio el claro sentido de la ley Salvat, en contrado sin la autorizacin necesaria. cambio lleva al error a una extraa jurisY nada ms. Con lo que est dich: que prudencia en que siguiendo los cnones eme no se le reputa incapaz como si no se huaconsejan ir a la intencin del legislador, biese operado el matrimonio, como tampoco tal ya no sera ni siquiera Vlez Srsfield ocurre tai cosa cuando el matrimonio se como redactor del Cdiso sino, y asmbrese anula segn hemos visto; por lo que cabe el lector, el propio Freitas, puesto que a admitir entonces que en tal situacin el travs de una ingenua interpretacin gra- emancipado, lo es tal y en consecuencia matical se concluye con el citado jurista cesan respecto de l los poderes de la paque el matrimonio del menor sin la autori- tria potestad, tutela o cratela y tiene el zacin necesaria no produce su emancipa- gobierno y direccin de su persona y sern cin (<). Es deber de probidad intelectual vlidas las obligaciones que contraiga, aundestacar al mismo tiempo y sn homenaje que no puedan hacerse efectivas sobre sus a la justicia eme ha de hacerse a los magis- bienes o rentas en tanto sea men-r de trados del fallo citado, oue l se produce edad, pero no podr invocarse falta de caen 1890, no sindoles imputables en conse- pacidad en el menor para anularlas, ni ducuencia por ello el atraso y el caos que la rante la menor edad y a su mayora; siemciencia jurdica ofrece para entonces en pre que hubiesen sido contradas en los lmateria de teora general y hermenutica. mites sealados por la ley para la capaciPero sin embargo es til poner de relie- dad que otorga el ordenamiento jurdico ve que atendiendo a la conducta que se para todos los emancipados. concepta por la ley, y valorando una y Y no cabe argumento alguno que tergiverse el recto sentido de las normas que in(39) Segovia, L., op. cit., pg. 42, arts. 126 tegran los artculos 131 del Cdigo civil y y s!?3.
(40) Salvat. B., op. cit., pSg. 377, nm. 751.

13 de la ley de matrimonio civil, puesto

que el mismo resulta, exclusivamente para

tal situacin, sin que pueda alegarse que disposiciones ulteriores como la de la ley ,11.357 hayan incidido de modo que la modifiquen o deroguen, toda vez que esta norma est referida al matrimonio del menor en uno de sus requisitos, y dicha ley en este aspecto, no ha sido modificada por ninguna otra. Por lo que la consecuencia establecida para el supuesto de la falta de autorizacin lo es en funcin del vicio legal que afecta al matrimonio y de la emancipacin que por l se opera, aunque restrinja la capacidad que sta otorga al menor (). 20. 3') Matrimonio contrado con la autorizacin correspondiente y vlido. Cuando el matrimonio del menor no ofrece omisin de requisitos formales ni vicio alguno que pueda invalidarlo, o dar lugar a restricciones como las que acabamos de examinar en el nmero precedente, esto es cuando el matrimonio se celebra con la debida aut-rizacin y es vlido se operan todos los efectos de la emancipacin en la extensin total fijada por el ordenamiento, esto es, concediendo una capacidad qtie consiste segn lo dispone el articulo 133 en "habilitar a los casados para todos los actcs de la vida civil", con lo que pareciera que el rgimen Intermedio que supone la emancipacin y con ello el de asistencia en lugar del de representacin del menor, desaparecieran para dar lugar a algo que signifique la plena capacidad del mayor de edod; lo que como veremos no es asi a poco que se contine la lectura de los artculos del Cdigo y de la ley 11.357. Com:- lo hemos afirmado, subsiste el rgimen intermedio, con el as asistencia, como un modo de conciliar la temprana edad nubil fijada por nuestro Cdigo, y la tarda mayor edad; con lo que se crea una realidad que plantea la incompatibilidad del matrimonio con la autoridad paterna, y la legtima habilitacin para el matrimonio con la falta de pleno discernimiento y aptitud, para otros actos que slo ha de reconocerse en el mayor de edad. Pero la emancipacin concede, como lo hemos dicho, la capacidad, habilitando al menor para todos los actos de la vida civil,
(41) Sobre este particular y precisamente haciendo la crtica de un allo de la Cmara C vil 2
de la Capital, dice Salvat en op. cit., pg. 378, nmeros 752 y 753: "Una cosa es la capac dad que

con slo las limitaciones que resulten de la ley 11.357, y del Cdigo civil en todo cuanto no haya derogado la misma. Porque como lo hemos sostenido antes de ahora, esta ley es la que fija la mxima extensin para todos los emancipados que en nuestro ordenamiento jurdico tienen un nico estatuto comn, cualquiera que fuere su sexo. Nos ocuparemos de ello ms adelante en extenso y todo cuanto digamos aqu sobre la emancipacin cabe para todas las situaciones previstas, con las limitaciones que resultan del matrimonio contrada en condiciones precarias en su forma o contenido, por esa sola circunstancia, ya que el rgimen de los emancipados para los menores que, hayan contrado el matrimonio con la debida autorizacin y vlidamente es el que produce los plenos efectos de la emancipacin y de los cuales nos ocuparemos a continuacin. 21. Carcter irrevocable de la emancipacin. En la parte general de este trabajo habamos visto que la emancipacin poda ser tcita o legal, es decir, que se opera ministerio legis con motivo de la celebracin del matrimonio; y tambin expresa, es decir, concedida por l:s padres, o el consejo de familia; y que la primera se
consideraba siempre irrevocablemente adquirida, en tanto que para la segunda los

se adquiere en virtud de la emancipacin, materia que ha venido a quedar regida por las dispo-

sic ones de la nueva ley (11.357), y otra la sancin aplicable por haber contrado el matrimonio sin la autorizacin requerida, consistente en la privacin de la posesin de los bienes del menor ilesquier.v sea su sexo".

criterio.3 legislativos varan, hacindola unos irrevocable tambin y otros no. En nuestro ordenamiento jurdico hemos dicho, la emancipacin se .opera ministerio legis slo por matrimonio, y ella de acuerdo con lo dispuesto por el artculo 133 es irrevocable. La ley a modo de ratificacin agrega (artculo 133 in fine) "aunque el matrimonio se disuelva en su menor edad por muerte de uno de ellos, tengan o no hijos". Con ello queremos al mismo tiempo sealar todos los supuestos en que la emancipacin se mantiene no obstante las variantes que pueden presentarse respecto de la suerte que corra el matrimonio; con el agregado de que con excepcin del matrimonio anulado en los trminos y extensin que hemos visto, la emancipacin dejaba de ser; ella se mantiene en todos los dems supuestos. As la emancipacin subsiste en caso de matrimonio vlido disuelto por la muerte de una de los cnyuges; en caso de matrimonio anulable, es decir, mientras no se haya operado su anulacin, y hasta esta oportunidad si aquella se opera; y por ltimo aun en caso de divorcio, puesto que el mismo no tiene por efecto entre nosotrrs

la disolucin del vnculo de acuerdo con lo