Pago indebido CONCEPTO Y PRINCIPIO APLICABLES.

Cuando se paga algo que no se debe, la ley concede a quien pag el derecho de repetir lo pagado. Es una solucin de elemental equidad, fundada en el principio general de que nadie puede enriquecerse sin causa a costa de otro. El pago sin causa se rige por los principios generales relativos al enriquecimiento sin causa.

809. DIFERENTES CASOS. Los jurisconsultos romanos, aficionados a las sutilezas jurdicas, distinguieron tres hiptesis de pago indebido: el pago por error, el pago sin causa y el pago hecho por una causa ilcita o contraria a las buenas costumbres.

Esta distincin ha pasado sin mayor anlisis a algunas legislaciones modernas, entre ellas nuestro propio Cdigo. Es, en verdad, enteramente intil. En el fondo, no es sino una clasificacin de los distintos motivos por los cuales una persona puede pagar algo que no debe. Pero en todas el problema jurdico es idntico: el pago realizado sin causa jurdica vlida. Y, naturalmente, los efectos son iguales en todos los casos.

B. PAGO SIN CAUSA HECHO POR ERROR :EL ART. 784 . Dispone este artculo que el que por un error de hecho o de derecho, se creyere deudor, y entregare alguna cosa o cantidad en pago, tiene derecho a repetirla del que la recibi.

Segn la opinin corriente (ver nota 1) debe tratarse de un error excusable, pues ste es el nico error que puede dar lugar a la nulidad del acto, segn el art. 929 . A nuestro juicio, esto no es sino una expresin ms de la confusin que reina en torno a la teora del error. Se parte de la creencia de que el fundamento de la nulidad de pago es el error. Pero no es as. El nico fundamento de la repeticin es el principio de que nadie puede enriquecerse sin causa a costa de otro. Es por ello que no importa que el error sea de hecho o de derecho, excusable o no. Ms an, no importa que exista o no error. Esto resulta claro del art. 792 , que concede la accin de repeticin del pago sin causa, haya habido o no error. Lo que interesa es que se pag lo que no se debe. Si el art. 784 alude al error, es porque se propone puntualizar que no es repetible el pago realizado a designio por quien no es deudor; en tal caso, en efecto, habra una liberalidad, un acto realizado animus donandi. La palabra pago disimulara una donacin. Es lgico, pues, que tal cosa o cantidad no pueda repetirse de quien la recibi. Pero si no hay tal animus donandi, si el pago se hizo porque el solvens se crea deudor, entonces la repeticin procede. No porque haya mediado error, sino por falta de causa (ver nota 2).

Un ejemplo demuestra palmariamente nuestro aserto. Supongamos que una persona tiene dos acreedores, Juan y Pedro, a cada uno de los cuales debe $ 20.000. Pero Juan tiene ttulo ejecutivo, es un acreedor intolerante que amenaza con la ejecucin o con el pedido de quiebra; Pedro, en cambio, es ms comprensivo y no urge el pago. Ante las exigencias de Juan, el deudor rene penosamente la cantidad debida y se la enva con un empleado; pero ste, por error, le paga a Pedro en vez de a Juan. El pago ha sido hecho por error, pero si luego el deudor quisiera repetirlo de Pedro para pagarle a Juan (que es el acreedor exigente y peligroso), no podra hacerlo porque el pago tiene causa.

Esto explica tambin porqu el pago de una obligacin natural, hecho por una persona en la creencia errnea de que le era exigible, no puede ser repetido. Se ha pagado por error, pero se ha pagado una obligacin que tiene causa. Basta con ello para hacerlo irrepetible. CASOS EN QUE PROCEDE LA REPETICIN DEL PAGO. El art. 790 enumera distintas hiptesis en que procede la repeticin del pago realizado por error: a) Si la obligacin fuese condicional, y el deudor pagase antes del cumplimiento de la condicin (inc. 1). La ley se refiere obviamente a la condicin suspensiva, pues hasta el cumplimiento de sta no existe obligacin. En cambio, en la condicin resolutoria, la obligacin tiene plena vigencia desde el acto y slo cesa o, mejor dicho, queda resuelta si la obligacin se cumple.

b) Si la obligacin fuese de dar una cosa cierta, y el deudor pagase al acreedor, entregndole una cosa por otra (inc. 2). La cosa entregada no es debida; de ah que quepa la repeticin.

c) Si la obligacin fuese de dar una cosa incierta, y slo determinada por su especie, o si fuese la obligacin alternativa y el deudor pagase en la suposicin de estar sujeto a una obligacin de dar una cosa cierta, o entregando al acreedor todas las cosas comprendidas en la alternativa (inc. 3). Este inciso comprende dos situaciones distintas: 1) Que siendo la obligacin de dar cosa incierta, el deudor la pagase como de dar cosa cierta. Aqu puede ocurrir que el deudor hubiese pagado una cosa que no estaba dentro de la especie prometida, en cuyo caso hay tpico pago indebido; o bien que se hubiese pagado una cosa de la especie prometida. En tal supuesto no hay pago sin causa ni derecho a la repeticin. 2) Que siendo la obligacin alternativa, se pagasen todas las cosas comprendidas en la alternativa. En este supuesto, es obvio que el derecho de repeticin se limita a las cosas que no se deben; en otras palabras, el deudor debe designar la cosa que quiere pagar y puede repetir las restantes (ver nota 3).

d) Si la obligacin fuese alternativa compitiendo al deudor la eleccin, y l hiciese el pago en la suposicin de corresponder la eleccin al acreedor (inc. 4). El fundamento de la ley es el siguiente: la eleccin corresponda al deudor, pero la hizo el acreedor; como pag otra cosa que la que l hubiera elegido, ha pagado lo que no deba. e) Si la obligacin fuese de hacer o de no hacer, y el deudor pagase prestando un hecho por otro o abstenindose de un hecho por otro (inc. 5). Tambin aqu hay pago de lo que no se debe. f) Si la obligacin fuese divisible o simplemente mancomunada, y el deudor la pagase en su totalidad como si fuese solidaria (inc. 6). Ya sabemos que las obligaciones simplemente mancomunadas se dividen en tantas obligaciones como deudores haya y que cada deuda es independiente de la otra. Si se paga la parte de otro, se est pagando algo que no se debe. La repeticin es procedente. Esta enunciacin no es limitativa; siempre que se paga algo a una persona que no es el acreedor o que no es lo debido, hay pago sin causa y derecho a repetir. Como ejemplo puede citarse el pago a quien se cree que tiene poderes suficientes del acreedor para recibir el pago y no es as; o el pago realizado por quien se cree deudor y no lo es. CASOS EN QUE NO PROCEDE LA REPETICIN. Segn el art. 791 , no habr error esencial ni procede la repeticin: a) Cuando la obligacin fuere a plazo y el deudor pagase antes del vencimiento del plazo (inc. 1). Esta disposicin era contradictoria con el art. 571 , que autorizaba la repeticin cuando el pago haba sido hecho en la ignorancia de que exista plazo. La contradiccin fue eliminada por la ley 17711 <>, que dio una nueva redaccin al art. 571 , para hacerlo concordar con el art. 791 , inc. 1, que da al problema la solucin adecuada: el pago, aunque realizado por error sobre la existencia de plazo pendiente, ha tenido causa; por consiguiente debe ser vlido e irrepetible (ver nota 4). b) Cuando se hubiere pagado una deuda que ya se hallaba prescripta (inc. 2). Se trata de una obligacin natural; la deuda existe, no se puede decir que el pago carezca de causa. Por consiguiente, la repeticin es improcedente. Pero para que lo sea, debe tratarse de un pago espontneo (ver nota 5); no lo es si ha sido hecho inducido por dolo o violencia o si es el resultado de una presin que lo obliga a pagar, como ocurre si media ejecucin y se paga bajo protesta (ver nota 6), o si hace el pago tambin bajo protesta para liberar una certificacin de deudas por impuestos con el objeto de escriturar (ver nota 7). c) Cuando se hubiese pagado una deuda, cuyo ttulo era nulo o anulable por falta de forma o vicio en la forma (inc.3). d) Cuando se pagare una deuda, que no hubiese sido reconocida en juicio por falta de prueba (inc. e) Cuando se pagare una deuda cuyo pago no tuviere derecho el acreedor a demandar en juicio, segn este Cdigo (inc. 5). Estos incisos son supuestos de obligaciones naturales y corresponden a los enumerados en el art. 515 , incs. 2 a 5. Como en el supuesto de las deudas prescriptas, diremos que se trata de pago hecho con una causa jurdica y por tanto irrepetible, aunque medie

error del pagador, que se crea obligado a pagar, cuando no lo estaba. Una prueba ms de que no es el error sino la falta de causa, lo que funda la repeticin.

f) Cuando con pleno conocimiento se hubiere pagado la deuda de otro (inc. 6). Aqu hay una liberalidad: se paga a conciencia la deuda de otro. El pago tiene por causa el animus donandi; por consiguiente, no hay repeticin. PAGO POR TERCERO Y DESTRUCCIN DEL TTULO DE LA DEUDA. Puede ocurrir que pagada la deuda por un tercero que se crea deudor y no lo era, el acreedor, satisfecho en su crdito, haya destruido el ttulo de la obligacin. En tal supuesto, el tercero que pag lo que no deba no puede ya repetir lo pagado (art. 785 ), porque eso significara exponer al acreedor a quedar en la situacin de no poder cobrar su crdito. Aunque la ley slo prev el supuesto de destruccin por el acreedor, es evidente que igual solucin corresponde admitir en el supuesto de que l haya entregado el ttulo al pagador y sea ste quien lo ha destruido. De igual modo, debe equipararse a la destruccin del ttulo el hecho de que el acreedor haya dejado transcurrir el plazo de la prescripcin o haya omitido renovar la inscripcin de la hipoteca o devuelto la prenda (ver nota 8). En todos estos casos el acreedor ha perdido bien su accin, bien las garantas de pago, a causa de su legtima confianza en el pago hecho por el tercero. Claro est que la destruccin del documento no impedira la repeticin, si el verdadero deudor reconoce la deuda, o ms an, si la paga (ver nota 9). La caducidad de la accin de repeticin es una defensa que hace valer el acreedor, cuando es demandado por repeticin por quien le pag por error (ver nota 10). Al acreedor le corresponde la prueba de la destruccin si es l mismo quien la ha llevado a cabo (ver nota 11); pero si alega que el documento fue destruido por el pagador, le bastar con la prueba de que se lo entreg; producida sta, corresponde a quien repite el pago ofrecer el ttulo que permitir al acreedor cobrarlo de su verdadero deudor. Slo el acreedor que ha destruido el documento de buena fe (es decir, ignorando que el tercero lo pagaba por error) puede oponer esta defensa a la accin de repeticin (ver nota 12). No basta para considerar al acreedor como de mala fe el hecho de saber que el pagador era un tercero, puesto que los terceros pueden pagar la deuda de otro; lo esencial para calificarlo as es que supiera que el pagador crea que pagaba una obligacin propia. O como la buena fe se presume, la prueba de la mala fe corresponde a quien la invoca . Cuando el ttulo ha sido destruido, al pagador slo le queda una accin contra el deudor originario. Se discute la naturaleza de esta accin. Para algunos autores es la accin derivada de una gestin de negocios (ver nota 14), para otros la accin in rem verso (ver nota 15); a nuestro entender se trata de un supuesto de subrogacin. Remitimos al n 796, en donde hemos dado las razones que nos mueven a reconocer la subrogacin en esta hiptesis.

(nota 1) C. S. N., 19/6/1933, J. A., t. 42, p. 362; C. Civil 1 Cap., 16/4/1947, L. L., t. 46, p. 713; C. Civil 2 Cap., 20/6/1928, J. A., t. 27, p. 991; C. Apel. 2 La Plata, 30/7/1948, L. L., t. 52, p. 60; SALVAT, n 1556; REZZNICO, 9 ed., p. 916; PLANIOL-RIPERT, t. 7, n 740. En contra, juzgando que el requisito de la excusabilidad no juega en lo atinente a la repeticin del pago indebido: GALLI, en SALVAT, n 1556, b; LLAMBAS, Obligaciones, t. 2, n 1679; COLOMBO, La excusabilidad como requisito de lo pagado por error, L. L., t. 48, p. 1163; y fallos y autores citados en nota siguiente.

(nota 2) De acuerdo: C. Civil Cap., Sala A, 16/5/1990, L. L., fallo n 88.933; C. Civil 1 Cap., 9/9/1919, J. A., t. 3, p. 813; d., 15/10/1919, J. A., t. 3, p. 939; d., 24/12/1919, J. A., t. 3, p. 1110; Sup. Trib. Entre Ros, 29/6/1942, Repertorio L. L., t. IV, p. 64; FORNIELES, nota sobre el pago indebido y el error, J. A., t. 3, p. 1113; LLAMBAS, Derecho Civil, Parte General, t. 2, n 1398; SPOTA, El pago de lo indebido, J. A., t. 43, p. 500.

(nota 3) De acuerdo: GALLI, en SALVAT, n 1559, h.

OTROS SUPUESTOS DE PAGO SIN CAUSA PAGO SIN CAUSA PROPIAMENTE DICHO. La hiptesis pura de pago sin causa, es decir, de pago realizado sin ninguna motivacin, es poco menos que imposible de concebir. Sera, dice con razn COLMET DE SANTERRE, un acto de locura (ver nota 1). En la prctica, la falta de causa obedece siempre a dos razones: o el que pag se crea deudor y no lo era (falta de causa por error) o la causa era ilcita o contraria a las buenas costumbres. El art. 793 brinda como supuestos de pagos hechos sin causa los realizados en consideracin a una causa futura, a cuya realizacin se opona un obstculo legal, o que de hecho no se hubiese realizado, o que fuese en consideracin de una causa existente pero que hubiere cesado de existir. Y en la nota respectiva, el codificador ejemplifica con la suma dada a ttulo de dote en mira a un matrimonio legalmente imposible o que de hecho no se hubiera celebrado. Por aplicacin de esta norma, se ha declarado repetible lo pagado en concepto de alquileres cuando luego la Cmara de Alquileres fij uno menor (ver nota 2), o lo entregado en concepto de garanta de la celebracin de un contrato que luego de comn acuerdo no se llev a cabo (ver nota 3). PAGO HECHO POR CAUSA ILCITA. Se reputa sin causa (y por lo tanto repetible) el pago hecho en virtud de una obligacin cuya causa fuere ilcita o contraria a las buenas costumbres (arts.795).

Aqu el derecho de repeticin se funda en la nulidad de tales obligaciones inmorales o ilcitas; el pago viene a quedar sin causa jurdica vlida. Qu ocurre si hubo torpeza de ambas partes? Este problema ha sido expresamente resuelto por nuestro Cdigo, negando la accin de repeticin (arts. 794 in fine, y 795). Quien alega su propia torpeza no puede ser odo en justicia. Esta solucin ha sido objeto de vivas crticas. Se dice que hay manifiesta inmoralidad en consolidar los efectos de un acto inmoral y proteger a quien ha recibido un pago por esa causa (ver nota 4). La crtica no nos convence. Es cierto que de la solucin de nuestro Cdigo resulta beneficiado el que ha recibido un pago fundado en una causa ilcita o inmoral; pero sta es una consecuencia desagradable, no querida por la ley, que, empero, la tolera, para evitar algo peor, que es or en justicia a quien invoca su propia inmoralidad. Los jueces no estn para dirimir las querellas y los sucios negocios de la gente de mal vivir. Si de tales negocios alguno resulta perjudicado, all l. No puede pretender el amparo de la justicia quien obra de mala fe.

Se ha propuesto una tercera solucin, que obviara el inconveniente, sin duda grave, del beneficio que para el accipiens significa negar al pagador la accin de repeticin: ste podra accionar en justicia, pero el monto de lo pagado no sera reintegrado al que lo pag, sino que se destinara a un fin de bien comn, como puede ser la beneficiencia pblica, el tesoro escolar, etctera. Esta es la solucin del Cdigo portugus (art. 692) que el Proyecto de Reformas de 1936 propuso en su art. 853. Aunque la idea tiene una inspiracin noble, es muy dudoso que pueda traducirse en algn beneficio prctico, porque si no es para recobrar lo pagado, nadie afrontar un pleito con los gastos y molestias consiguientes (ver nota 5). Sin duda para obviar esta dificultad, el Cdigo mexicano ha seguido una solucin hbrida: dispone que el cincuenta por ciento de lo repetido ser destinado a beneficiencia pblica, en tanto que el cincuenta por ciento restante ser recobrado por el interesado (art. 1895). Pero as la disposicin pierde su sentido moralizador, pues no est bien que el Estado se convierta en socio del que procedi de manera inmoral. Para que el pago sea irrepetible, es necesario que haya torpeza en quien lo hizo. Por lo comn, bastar que ste lo haya hecho en virtud de una causa inmoral, para negarle accin. Excepcionalmente puede ocurrir que, a pesar de que el pago ha tenido una causa inmoral, no haya torpeza de parte de quien pag. Tal podra ocurrir si una persona paga a otra una suma de dinero para que no cometa un delito. En quien prometi e hizo el pago no hay torpeza ni inmoralidad: puede repetir aunque se haya cumplido el hecho o la omisin en virtud de la cual el pago se efectu (art. 795 ).

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821-822. PAGO OBTENIDO POR MEDIOS ILCITOS. Es repetible el pago obtenido por medios ilcitos (art. 792 ). Ya no se trata aqu de un pago sin causa, pues en verdad el pagador deba lo que pag, sino que es necesario evitar que las personas se hagan justicia por su propia mano. As, el acreedor no puede, mediante violencias, obligar a su deudor a que le pague: para ello tiene las vas legales. Si no las utiliza, si prefiere echar mano de la violencia o el engao, procede ilcitamente y debe devolver lo que se le pag.

La aplicacin de esta solucin no ofrece ninguna dificultad cuando se trata de obligaciones naturales o de obligaciones civiles de plazo no vencido; en estos casos, el inters jurdico del pagador en obtener la restitucin es evidente. Menos clara es la hiptesis de obligaciones civiles de plazo vencido. Aqu el pagador debe lo que ha pagado; y no se advierte cul podra ser su inters jurdico en obtener la repeticin, si de todas maneras debe volver a pagar lo que repita. Parecera ms lgico declarar firme el pago, sin perjuicio de la responsabilidad civil y aun penal en que puede incurrir el autor del hecho ilcito (ver nota 6). Pero aunque esta solucin tiene su lgica, nuestra ley ha preferido un sistema ms drstico: el pago obtenido por medios ilcitos es siempre repetible. La ley no quiere consentir los efectos legales de un procedimiento ilcito, aunque se ponga al servicio de una causa lcita. El que ha obtenido el pago por tales medios debe empezar por devolver lo pagado; luego podr reclamar lo que se le debe.

1115/823

823. REPETICIN DE IMPUESTOS ILEGALES. (ver nota 7) El pago de impuestos que luego se declaran ilegales o inconstitucionales, es un caso tpico de pago hecho en virtud de una causa ilcita, que por ello mismo da accin de repeticin al contribuyente. Una vieja y constante jurisprudencia de la Corte Suprema exige el requisito de la protesta como condicin ineludible para tener abierta la accin (ver nota 8).

Los fundamentos invocados para exigir este requisito, pueden sintetizarse as: el pago es un acto voluntario; si no se exterioriza por medio de la protesta la voluntad de no consentir el pago, ste debe considerarse definitivo. A ello se ha agregado una razn prctica: la protesta tiene por fin informar al poder administrador de las razones por las cuales se impugna la legalidad del impuesto y advertirlo para que tome las medidas necesarias para mantener el equilibrio de las finanzas.

Ninguno de estos fundamentos es convincente. Si el impuesto pagado es ilcito (por ser contrario a la Constitucin Nacional o a otras leyes nacionales) se trata de un caso tpico de pago sin causa. El Fisco, como consecuencia del pago, ha experimentado un enriquecimiento sin causa a costa del empobrecimiento del contribuyente. Basta con esto para que la repeticin proceda. El Cdigo Civil no exige otra cosa que la comprobacin de la causa ilcita. Menos convincente an es el fundamento prctico derivado de la necesidad de que el Fisco pueda adoptar a tiempo medidas tendientes a evitar el desequilibrio de sus finanzas. Como lo dijo la Suprema Corte de Buenos Aires, una razn de simple conveniencia fiscal no puede prevalecer sobre el legtimo derecho del contribuyente (ver nota 9). Sin contar con que el Fisco tiene una amplsima gama de recursos para equilibrar sus finanzas, sin que sea necesario ampararlo con soluciones injustas y antijurdicas.

En principio, la protesta debe ser anterior o simultnea al pago (ver nota 10), aunque se ha considerado tambin suficiente la realizada inmediatamente despus (ver nota 11).

No es un acto formal; puede ser hecha por escritura pblica o por telegrama o en cualquier otra forma autntica (ver nota 12). Es indispensable notificarla a la autoridad encargada de la percepcin del impuesto (ver nota 13) o al gobierno provincial o nacional (ver nota 14).

Debe contener una mencin explcita de la causa en virtud de la cual se considera ilegal o inconstitucional el impuesto (ver nota 15), no bastando con una mera expresin de disconformidad con l (ver nota 16). La demanda de repeticin no puede fundarse en otras causas que en aquellas que se mencionaron al hacer la protesta (ver nota 17).

Si al pagar un impuesto se hace la protesta dejando a salvo que ella es comprensiva de los pagos ulteriores, stos no necesitan pagarse bajo protesta, siempre que se trate del mismo gravamen (ver nota 18).

No es necesaria la protesta cuando el pago se ha hecho en un juicio ejecutivo o de apremio (ver nota 19).

(nota 1) COLMET DE SANTERRE, t. 5, n 47.

(nota 2) C. Apel. La Plata, 4/5/1954, J. A., 1954-III, p. 68. En contra: C. Paz Cap., Sala III, 21/10/1952, L. L., t. 69, p. 11.

(nota 3) Antigua C. Civil Cap., 27/10/1898, Fallos, t. 45, p. 399.

(nota 4) BIBILONI, nota al art. 1371 del Anteproyecto; BAUDRY LACANTINERIE y BARDE, t. 1, n 316; HUC, t. 8, n 392; DEMOLOMBE, t. 31, nms. 431 y s.; MARCADE, t. 4, n 458. En apoyo de la solucin de nuestro Cdigo, vase SALVAT, n 1614; LAFAILLE, n 1188 (aunque en definitiva propicia la solucin del Proyecto de 1936); AUBRY y RAU, 442.

(nota 5) As lo hace notar DE GSPERI, n 1178.

(nota 6) GALLI se pronuncia por esta solucin; pero su prrafo no es claro y no se sabe si la propugna de lege ferenda o como interpretacin de nuestro derecho positivo (vase su anotacin a SALVAT, n 1619, c).

(nota 7) BIBLIOGRAFA ESPECIAL: PREZ, Devolucin de impuestos, Buenos Aires, 1943.

(nota 8) C. S. N., 13/7/1950, L. L., t. 60, p. 132; d., 5/9/1958, J. A., 1959-II, p. 612 y fallos citados en notas siguientes. La C. Civil Cap., haba mantenido permanente la solucin contraria (vase sobre

todo el plenario del 19/10/1939, J. A., t. 67, p. 614) hasta que en 1953 decidi uniformar su jurisprudencia con la de la Corte Suprema (plenario del 1/8/1953, L. L., t. 71, p. 460).

(nota 9) Sup. Corte Buenos Aires, 22/5/1945, Acuerdos y Sentencias, serie 19, t. 8, p. 229.

(nota 10) C. S. N., 19/6/1944, Fallos, t. 199, p. 89 ; d., 26/4/1939, L. L., t. 14, p. 365.

(nota 11) C. S. N., 14/11/1945, G. F., t. 179, p. 529; d., 29/11/1943, J. A., 1944-I, p. 30.

(nota 12) C. S. N., 7/10/1931, Fallos, t. 162, p. 319; d., 1/12/1937, J. A., t. 60, p. 719.

(nota 13) C. S. N., 12/4/1935, J. A., t. 50, p. 24; d., 21/10/1940, L. L., t. 20, p. 712.

(nota 14) C. S. N., 16/11/1938, J. A., t. 64, p. 362.

(nota 15) C. S. N., 5/9/1958, J. A., 1959-II, p. 612; d., 17/10/1938, J. A., t. 64, p. 29; d, 16/11/1938, J. A., t. 64, p. 362.

(nota 16) C. S. N., 17/7/1946, J. A., 1946-III, p. 203; d., 17/10/1938, L. L., t. 12, p. 302; d., 16/11/1938, J. A., t. 64, p. 362.

(nota 17) C. S. N., 16/11/1938, J. A., t. 64, p. 362.

(nota 18) C. S. N., 7/4/1943, J. A., 1943-II, p. 305; d., 28/4/1939, L. L., t. 14, p. 504; d., 30/6/1939, J. A., t. 69, p. 498.

(nota 19) C. S. N., 1/12/1941, Fallos, t. 191, p. 351.

D. LA ACCIN DE REPETICIN (ver nota 1)

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824. QUIN PUEDE EJERCER LA ACCIN DE REPETICIN. La accin de repeticin puede ser ejercida por el pagador y sus herederos, as como tambin por sus acreedores por va oblicua (ver nota 2). Si el pago se hubiera hecho por medio de mandatario, la accin corresponde al mandante, salvo las siguientes hiptesis, en que puede ser ejercida por el mandatario a su propio nombre: a) Cuando el pago se ha efectuado con dineros propios del mandatario; estrictamente correspondera que el mandatario se dirigiera contra su mandante y ste contra el accipiens; para evitar este circuito de acciones se reconoce una accin directa al mandatario contra el accipiens (ver nota 3), sin perjuicio de su derecho de dirigirse contra el mandante si as lo prefiriera por razones de solvencia u otro motivo; b) Cuando el mandatario queda responsable del pago hecho con dineros del mandante (ver nota 4).

Supuesto que el pago haya sido hecho por un tercero, a nombre de otra persona, pero sin mandato de ella, hay que distinguir: si la persona a cuyo nombre se pag ratifica el pago, hay mandato y, por tanto, se aplican las reglas que acabamos de estudiar; si no hay ratificacin, el nico que puede repetir el pago es el pagador (ver nota 5).

En materia de impuestos, la tenencia del recibo hace presumir que el que lo exhibe es el pagador, aunque no figure a su nombre (ver nota 6). Corresponde al Fisco demostrar la ilegitimidad de la tenencia de los recibos de pago (ver nota 7).

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825. CONTRA QUIN DEBE EJERCERSE. Parece obvio decir que la accin debe dirigirse contra el accipiens. Si el pago hubiera sido hecho a un mandatario del supuesto acreedor, debe dirigirse contra el mandante aunque el mandatario hubiere aprovechado personalmente lo recibido en pago (ver nota 8). Si el pago hubiese sido hecho a un tercero no autorizado a recibir el pago, la accin debe dirigirse contra el accipiens, a menos que la persona a cuyo nombre hubiera recibido el pago ratificara lo actuado, pues esta ratificacin equivale a mandato (ver nota 9).

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826. PRUEBA DE LAS CONDICIONES DE LA ACCIN. Segn la doctrina clsica, el que pretenda la restitucin de lo pagado debe probar: a) El pago; 2) Que ste careca de causa; 3) El error (ver nota 10). Esta exigencia de la prueba del error es una consecuencia de una concepcin equivocada del pago sin causa. Ya hemos dicho en otro lugar (vase n 810) que el fundamento de la repeticin no es el error sino la falta de causa. Es verdad que casi siempre habr error, sin el cual el pago no se explicara racionalmente; pero la prueba de l es irrelevante; basta con la demostracin de que el pago carece de causa.

Ms an: la prueba del error no debera exigirse ni siquiera en la hiptesis que desde luego rechazamos de que el error fuera esencial para la procedencia de la accin. Porque tratndose de un estado de nimo puramente interno, la prueba de su existencia no ser posible sino por

inferencias o presunciones. Ahora bien: qu mejor presuncin de que ha mediado error que el haber pagado una obligacin que no se deba?

Claro est que el accipiens puede alegar que se trata de una liberalidad; pero en tal caso le corresponde a l la prueba de su defensa.

Si adems de la repeticin de lo pagado se pretenden intereses o frutos o la reparacin por el deterioro o destruccin ocasionada por caso fortuito, debe probarse la mala fe del accipiens (vase n 829).

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827. EFECTOS ENTRE LAS PARTES. El efecto fundamental del pago indebido es el derecho del solvens de repetir lo que pag. Empero, hay que distinguir dos situaciones, segn que el que recibi el pago sea de buena o mala fe.

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828. a) Accipiens de buena fe. El que recibi el pago de buena fe est obligado a restituir igual cantidad que la recibida o la cosa que se le entreg y debe ser reputado como poseedor de buena fe (art. 786 ). En consecuencia: 1) No deber intereses sobre las sumas de dinero sino desde que incurri en mora (ver nota 11); 2) Debe los frutos pendientes pero no los percibidos; hay que hacer notar que el art. 786 se refiere a los consumidos; pero conforme con las reglas generales de la posesin de buena fe, debe entenderse que basta con que los frutos hayan sido percibidos para que pertenezcan al poseedor (art. 2423 ) (ver nota 12); 3) No es responsable de la destruccin o deterioro de la cosa, aunque fuesen causados por hecho suyo; debe nicamente el provecho que hubiere obtenido, por ejemplo, el producido de la venta de los restos o ruinas; y slo est obligado a entregar la cosa en el estado en que se halle (art. 2431 ); 4) En cuanto a las mejoras hechas en la cosa, se aplican tambin las reglas relativas a la posesin de buena fe; 5) Si hubiera vendido la cosa recibida en pago, deber el precio; si la hubiera donado de buena fe, nada debe (ver nota 13); 6) Los gastos de restitucin estarn a cargo del que repite (ver nota 14).

La buena fe consiste en la creencia razonable de ser acreedor del que pag; cesa desde el momento en que el accipiens sabe que el pago no tena causa y retuvo en su poder lo pagado. Desde ese momento se convierte en poseedor de mala fe (art. 2434 ).

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829. b) Accipiens de mala fe. El que recibi el pago sabiendo que no era acreedor del que pag, es reputado como poseedor de mala fe (arts. 788 y 789). En consecuencia, debe restituir la cosa pagada y adems sus intereses y los frutos que hubiera percibido o que hubiera podido percibir desde el momento en que se realiz el pago (art. 788 ); es responsable por el deterioro o prdida de la cosa aunque se hubiera producido por caso fotuito o fuerza mayor, a no ser que el dao se hubiera producido igualmente estando la cosa en poder del que realiz el pago (art. 789 ). Respecto de las mejoras, se aplican las reglas de la posesin de mala fe (arts. 2440 y s.).

En cuanto a los gastos de restitucin, una opinin generalizada los pone a cargo del que repite, no slo porque es culpable del pago hecho sin causa, sino tambin porque la repeticin se hace en su beneficio (ver nota 15). Es, sin embargo, una solucin discutible. Por nuestra parte pensamos que los jueces harn bien en no dejarse llevar por soluciones rgidas y en hacer cargar los gastos de restitucin sobre quien sea justo, teniendo en consideracin las circunstancias particulares de cada caso. Y por lo pronto, las costas particulares del juicio de repeticin recaern simpre sobre el vencido.

830. EFECTOS RESPECTO DE TERCEROS ADQUIRENTES. Puede ocurrir que el que recibi una cosa en pago la haya enajenado a un tercero. Si la cosa es mueble no hay problema, pues el tercero queda protegido contra toda accin de reinvindicacin por el art. 2412 . Pero si fuera inmueble, el art. 787 dispone que el que realiz el pago indebido puede reinvindicarla del tercero que la adquiri, no importa que fuese por ttulo oneroso o gratuito.

Se mantiene esta solucin despus de la sancin de la ley 17711 <>? Esta ley no modific el art. 787 , pero en cambio agreg un prrafo al art. 1051 segn el cual los terceros subadquirentes de buena fe y por ttulo oneroso quedan a salvo de toda accin de reivindicacin por parte del propietario originario, nacida de la nulidad de un acto jurdico. Puesto que la razn de la

reivindicacin que autoriza el art. 787 es la nulidad del pago de lo que no se debe nulidad fundada en la falta de causa, est claro que, a tenor de lo dispuesto por el art. 1051 , esa nulidad no puede sustentar una reinvindicacin contra el tercero subadquirente de buena fe y por ttulo oneroso. Siendo la ley 17711 <>posterior al Cdigo Civil (y por lo tanto al art. 787 ), lo deroga en cuanto se opone a sus normas. Por consiguiente, la contradiccin entre los arts. 787 y 1051 debe decidirse por la prevalencia de este ltimo. En suma, el art. 787 slo se aplica al caso del adquirente de mala fe o por ttulo gratuito: el subadquirente de buena fe y por ttulo oneroso est a cubierto de la reivindicacin fundada en la nulidad del pago (ver nota 16). Se reputa de mala fe el tercero subadquirente que saba que el pago hecho a su transmitente era sin causa.

Esta solucin no slo se desprende claramente de los textos legales, sino que es a todas luces la ms justa. Resulta irritante que un tercero subadquirente de buena fe y por ttulo oneroso pueda ser privado de lo que adquiri en razn de que en los antecedentes de su ttulo haba un pago sin causa del bien que l adquiri. Tanto ms cuanto que nadie sino el que pag lo que no deba es culpable de la enajenacin.

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831. PRESCRIPCIN DE LA ACCIN. La accin por repeticin del pago de lo indebido carece de plazo especial de prescripcin. Por lo tanto, es de aplicacin el trmino decenal establecido en el art. 4023 (ver nota 17).