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O jusracionalismo moderno e a sua especificidade


1.O autoprojecto regulativo (a ideia) do homem desvinculado, onerado com a invenoconstruo da societas composto pelas dimenses irredutveis dos interesses, da liberdade-voluntas e da ratio. Os papis distintos que estas dimenses desempenham (ou os diversos equilbrios de institucionalizao que histrico-culturalmente propiciam).

2.Uma nova concepo da razo: a identidade teortico-epistmica do logos e a


converso da techn. A especificidade de uma concertao discursiva determinada por trs planos: a pressuposio axiomtica; a construo hipottico-explicativa (o mtodo indutivo vinculado comprovao emprica); a desimplicao lgico-formal (a consistncia lgico-dedutiva). A ideia moderna de scientia.

3.O jusracionalismo a descobrir a juridicidade como uma normatividade


sistematicamente explicitante de um autoprojecto humano. O direito natural moderno foi pensado em consonncia com o racionalismo tambm moderno e a sua razo axiomtico-demonstrativa ou sistemtico-dedutiva, que em LEIBNIZ foi elevada filosoficamente ideia de sistema igualmente em sistemas de uma normatividade abstractamente deduzida de axiomas teolgicos e tico-racionais (F. SUAREZ) OU a partir de certos postulados antropolgico-racionais (assim em GRCIO, PUFENDORF, THOMASIUS, WOLF, etc.), convertendo-se desse modo num jusracionalismo que definia um sistema construdo e concluso de normas, como um direito ideal e um sistema normativo-crtico contraposto ao direito real ou histrico-social e poltico, o direito positivo. Da a dualizao do universo jurdico consequente ao jusnaturalismo moderno-iluminista no haveria j um nico sistema integrado por vrios nveis de normatividade e numa sucessiva especificao, desde a natural ou essencial normatividade fundamentante positiva normatividade determinada e concretizadora, mas dois direitos com sentido, constitutividade e realidades diferentes, o direito natural e o direito positivo. E foi este o ponto decisivo para a evoluo que nos importa considerar. que este direito natural moderno ou os seus sistemas normativos jusracionalistas haviam perdido, como j o denunciava o seu prprio dualismo, a vinculao ao ser enquanto tal no se inseriam com o direito positivo num sistema integrante que globalmente radicaria no ser , pois no eram verdadeiramente mais do que sistemas racionalmente

2 construdos, embora invocando como base axiomas e postulados que se pretendiam naturais na sua evidncia tica. E da, paradoxalmente, que esse direito natural moderno no fosse afinal verdadeiramente direito. que tambm para o direito, ou particularmente para o direito como entidade prtica, a essncia no comprova nem garante a existncia: o direito no o (no direito) sem um particular modo de existncia, sem um especfico modo-de-ser. Para que o direito possa reconhecer-se como tal no basta a sua intencionalidade normativa, h que revelar-se determinante dimenso da praxis desde logo em termos de vinculante validade para a aco ou a inter-aco. Que tanto dizer que o direito no pode ser to-s intencionalmente prtico, ter de ser efectivamente prtico. No temos direito apenas porque pensamos a essncia jurdica ou porque construmos um sistema de normatividade jurdica teremos assim to-s pensado a juridicidade ou quando muito construdo uma possibilidade jurdica e nada mais. Para que tenhamos direito importa ainda que a normativa juridicidade, alm da sua caracterstica intencionalidade ou de uma especfica possibilidade, se possa reconhecer histrico-socialmente vinculante e, portanto, dimenso determinante da prtica social s a determinao e vinculao prticas transformam a juridicidade em direito. Nesse sentido , pois, exacto dizer-se que a positividade uma caracterstica irrenuncivel do direito (H. WELZEL)... (CASTANHEIRA NEVES, O problema actual do direito. Um curso de Filosofia do Direito, Coimbra-Lisboa 1994)

4. Uma classificao possvel:


)...A excepcionalidade do jusracionalismo existencial ou emprico de Thomas HOBBES (1588-1679)... O ius omnium in omnia (direito de todos sobre todas as coisas) e as laws of nature do status naturalis (concentradas na regra pacta sunt servanda). A superao do bellum omnium contra omnes conduzida pela societas-mquina do Leviathan. A definio avant la lettre de um sentido pragmtico-instrumental, se no mesmo j estratgico, de lei (que s o nosso tempo vai estar em condies de assumir)... )...O jusnaturalismo comum, alimentado por uma construo racional nuclearmente apriorstica (inteiramente sincronizado com as exigncias polticas e jurdicas do seu tempo): )... o ciclo do direito racionalmente natural no qual o direito natural (aquele que a razo conhece) determina autnticas exigncias de contedo ao direito positivo ou voluntrio (aquele que a vontade cria) [o direito no sem a sua expresso na vontade mas o seu contedo racionalmente constitudo]; Hugo GRCIO (1583-1645) Samuel PUFFENDORF (1632-1694) Christian THOMASIUS (1655-1728) Christian WOLFF (1679-1754) )... o ciclo do direito racional ou do direito formalmente racional no qual a razo intervm apenas formalmente, impondo exigncias estruturais composio da vontade legislativa e ao texto em que esta se exprime. Jean-Jacques ROUSSEAU (1712-1778)

3 Emmanuel KANT (1724-1804)

5. O ponto de partida : a natureza do homem experimentada e assumida na sua inteligibilidade (na


sua evidncia) tico-emprica: a possibilidade de descobrir-isolar nesta e no status naturalis que lhe corresponde (sendo este status a representao hipottica do estado ou da situao do homem individual desvinculado, anterior sua convivncia social e poltica) um trao decisivo, que se constitui-constri e reconstri racionalmente.
Assim nos contemporneos GRCIO e HOBBES: com a representao do appetitus societatis do primeiro a contrapor-se ao modelo antropolgico do homo homini lupus justificado pelo segundo. Assim em John LOCKE (1632-1704) e PUFFENDORF (por sua vez tambm entre si rigorosamente contempor-neos!): de tal modo que o modelo antropolgico de um homem j naturalmente social assumido pelo primeiro com a especificidade de um status naturalis j sustentado numa ordem de direitos subjectivos naturais (reason teaches all mankind who will consult it, that, being all equal and independent, no one ought to harm another in his life, health, liberty or possessions) se contraponha agora representao da debilidade, vulnerabilidade ou desamparo (imbecillitas) assumida pelo segundo sendo certo no obstante que esta debilidade aparece j ligada possibilidade-faculdade da sociabilidade (socialitas). Assim tambm de THOMASIUS (a apetncia de felicidade) a ROUSSEAU (a bondade como que associal do bom selvagem)... mas j no em KANT! KANT recusa a possibilidade de encontrar os princpios da filosofia prtica numa antropologia emprica e fenomnica (num qualquer conhecimento da natureza do homem) e prope-se compreender estes princpios na sua autnomia nomnica, transcendental e ideal-regulativa (como autnticas leis a priori que o Homem atingiria enquanto ser racional): ao ponto de reconhecer que o abandono do estado natural deve ser entendido j como um dever tico (um postulado racional prtico que se deduz do prprio conceito de direito).

6. O sistema de consistncia axiomtico-dedutiva... que no obstante a concepo maximalista de


direito natural que assume (exigindo como que um continuum de consistncia lgico-proposicional entre o direito racional e o direito voluntrio) acaba por se esgotar num direito puramente pensado (apenas essncia racional ou projecto normativo...mas no, s por isso direito) e por impor uma ciso efectiva entre um direito ideal e um direito real [ler atentamente o texto da pg. 1]: ciso sobretudo visvel porque o direito real desafiado por estes projectos filosfico-polticos prolongava-continuava (no obstante algumas correces progressivas, determinadas sobretudo pela codificao do despotismo iluminado mas tambm pela assimilao do cnone da interpretao do direito positivo segundo a recta razo) a prtica (e o sentido da prtica) do ius commune. A verdade do direito positivo, como a do direito natural, pode demonstrar-se com preciso e clareza e isto na medida em que h uma relao entre todas as obrigaes e todos os direitos e de tal modo que possvel deduzir um do outro mediante uma cadeia ininterrupta de raciocnios: as verdades que assim se relacionam entre si constituem um sistema. (WOLFF)

7. A concepo normativista: o direito como um sistema autnomo de normas com uma realidade e
um modo de existncia racional-abstractos (o direito existe nas suas proposies normativas e existe independentemente da sua realizao concreta, que nada h-de poder acrescentar-lhe no plano da normatividade-juridicidade). A pssibilidade-exigncia de cumprir positivamente este direito numa legislao sistemtica, num cdigo. A exigncia constitutiva e transformadora dos cdigos jusracionalistas (que no se limitam a declarar-especificar ou a ordenar ou a melhorar-reformar um direito j vigente mas que constituem um direito novo e que com este e com a mediao deste determinam uma planificao global da sociedade). Os cdigos do despotismo iluminado (o Cdigo prussiano e o Cdigo civil austraco) e os cdigos napolenicos ps-revolucionrios (o modelo inexcedvel do Code Civil).

8. A subjectividade auto-constitutuinte da modernidade a assumir o problema


teleolgico-poltico da inveno da societas. 8.1. A dimenso da autonomia-liberdade como dimenso e categoria prtica originria(the state of perfect freedom within the bounds of the law of nature) a projectar-se numa representao dos direitos subjectivos (a converso do direito em direitos) [Direitos que se diziam naturais para assegurar um sentido individualista pr-social que os preservasse da disponibilidade pelo poder poltico... (CASTANHEIRA NEVES)]. A excepo de HOBBES 8.2. A recuperao do contratualismo j no como o pactum histrico homologador da convivncia poltico-comunitria mas como acordo racional de vontades: a criaoconstituio de um novo poder que resultasse da liberdade e fosse por ela legitimado. A sucesso de dois pactos: o pactum unionis que constitui o cosmos social ou a associao e o pactum subjectionis que constitui o poder poltico ou Estado. A construo exemplar de GRCIO e mais uma vez a excepo de HOBBES[que dissolve desde logo o contrato social no pacto de submisso, pelo qual a sociedade abandona imediatamente os seus direitos naturais a favor do soberano, de tal modo que, como resultado, s restam um estado de natureza desprovido de direito e um direito positivo absoluto... (WIEACKER)]. O status civilis (social, poltico ou jurdico) como status adventitius (que vem depois, que no natural, que acidental) [PUFENDORF]. A concentrao exemplar do problema em ROUSSEAU: Encontrar uma forma de associao que defenda e proteja (...) a pessoa e os bens de cada associado e pela qual cada um, ao unir-se (e enquanto se une) a todos os outros no obedea no entanto seno a si prprio e permanea to livre como antes? Tal o problema fundamental para o qual o contrato social representa a soluo... Lhomme est n libre et partout il est dans les fers 8.3. O novo poder ? Que novo poder? No certamente o do Leviathan de HOBBES (Estado absolutamente soberano a quem todos os sbditos entregam o seu direito autodeterminao). Mas ento que poder? Numa primeira fase (ligada experincia do direito racionalmente natural e a THOMASIUS e a WOLFF em particular) decerto o poder do despotismo esclarecido. Depois (e muito especialmente!), numa concertao exemplar dos contributos de LOCKE e de ROUSSEAU ou das ideologias liberal e democrtica que traduzem (e de certo modo empobrecem) estes contributos e ento e assim exigindo uma ruptura revolucionria! , o poder do Estado demo-liberal. Uma ateno particular a esta especificao ideolgica e s exigncias de liberdade e de igualdade.

9. A condio jurdica: uma nova concepo da lei como expresso de um poder legislativo (de uma voluntas legtima) que s se constitui na sua juridicidade quando o seu texto assimila a estrutura racional de uma norma.

Uma racionalidade que resulta: a) da articulao hipottico-condicional se... ento [hiptese ou previso estatuio ou injuno: se ocorrerem determinados acontecimentos na realidade prtica (que o normativismo vir a considerar meros factos empricos discretos) delimitados na sua relevncia problemtica e comprovados na sua referencialidade ... ... ento a resposta-soluo do direito ser esta...]; b) da universalidade racional das suas formulaes [generalidade/abstraco/ /formalidade em sentido estrito]; Actos de todo o povo para (e sobre) todo o povo... (generalidade)...que tratam de uma matria comum... (abstraco)... [ROUSSEAU]... ...e que enquadram a aco sem lhe imporem previamente um contedo (antes confiando este livre autodeterminao dos interesses e dos fins de cada sujeito) {A exigncia de abstrair do arbtrio, do fim que cada um se pode propor no que quer, para se considerar apenas a forma na relao dos arbtrios e a forma que confere a estes a sua liberdade racional...: Age de tal modo que a mxima da tua vontade possa sempre ser considerada como um princpio de legislao universal (princpio da moral)/Age exteriormente de tal sorte que o livre uso do teu arbtrio possa concordar com a liberdade do outro segundo uma lei geral de liberdade (princpio do direito) [KANT]}.

c) do fundamento imanente que o sistema das normas (na sua unidade horizontal por
coerncia) lhe proporciona (remisso).
Dois contrapontos paralelos : ) A volont gnerale em ROUSSEAU inconfundvel com as vontades empricas, reais (determinadas por um interesse privado) [volont particulire, volont de tous,(volont de la majorit)] e ento e assim a impor-se como uma racionalizao da volont de tous (a lei como a a mais sublime das institues... e o carcter extraordinrio do autntico legislador). ) A liberdade em KANT inconfundvel com o arbtrio e a contingncia material deste (O direito como o conjunto das condies por meio das quais o arbtrio de cada um pode concordar com o de outro segundo uma lei geral da liberdade). Breve aluso ao sentido do xito histrico imediato destes pensamentos e ao modo como a recepo liberal destes os empobrece. A impossibilidade individualstico-liberal de fazer justia ao personalismo tico de KANT: aquele que se traduz na representao de um Reino dos Fins [Age de tal maneira que uses a humanidade, tanto na tua pessoa como na pessoa de qualquer outro, sempre e simultaneamente como fim e nunca simplesmente como meio... (Fundamentao da metafsica dos costumes)]

10. O novo poder ? Que novo poder? A especificidade do Estado-de-Direito de legalidade e os princpios da separao-diviso dos poderes, da legalidade e da independncia judicial. A especificidade de um Estado de representao parlamentar de cidados que se assumem como vozes do dever e participantes na vontade geral e que assim (obedecendo a si mesmos) se afirmam simultaneamente como soberanos e sbditos, vontades livres e limitadas no qual a funo legislativa se reconhece e institucionaliza como nico poder supremo e soberano ou como monoplio normativo deste poder (the supreme power in every commonwealth).

6 A separao-diviso dos poderes...: autonomizada primeiro (por MONTESQUIEU... mas tambm e ainda parcialmente por LOCKE!) no seu sentido pragmaticamente negativo (estritamente poltico)... ...enquanto resultado e correlato de uma prudncia poltica justificada por argumentos de responsabilizao e de eficcia (ou pelo modo como estes convergem na construo de um pouvoir moder, socialmente equilibrado)...

... antes de (com ROUSSEAU e KANT) se converter num corolrio


institucional da concepo moderno-iluminista da lei. Pois a lei assim entendida distingue-se logicamente tanto da execuo concreta como da
aplicao particular, e o poder legislativo, que s poder prescrever normas gerais e abstractas, postula, j por isso, institucionalmente, diferentes poderes-funes de execuo e de aplicao da sua legislao: um poder executivo chamado iniciativa de governo e de administrao, segundo um princpio de legalidade ou no quadro da lei, e um poder judicial com a funo exclusiva da aplicao da mesma lei aos casos particulares da sua previso abstracta (...). Excluda qualquer forma de determinao do direito para alm da lei (...), seria impensvel que funo jurisdicional se atribusse ou ela assumisse qualquer modalidade normativamente legislativa. Quer dizer, as funes legislativa e jurisdicional, deixando de ter perante o direito e a ordem jurdica objectivos anlogos como haviam tido nos sistemas polticos pr-modernos passam a ser intencional e institucionalmente contrrias (uma delimita e exclui do seu campo funcional a outra), embora no contraditrias (a sua distino funcionalmente complementar) e numa marcada relao de funo exclusivamente soberana e criadora (a funo legislativa) para funo subordinada e estritamente aplicadora (a funo judicial)... (CASTANHEIRA NEVES, O instituto dos Assentos e a funo jurdica dos Supremos Tribunais, Coimbra 1983, pgs. 580-584)

O princpio da legalidade: as exigncias da supremacia ou prevalncia da lei (Vorrang des Gesetzes) e da reserva da lei (Vorbehalt des Gesetzes) a primeira a project-la como acto da vontade estadual que prevalece ou tem preferncia sobre todos os outros actos do Estado e a segunda a lev-la a srio como imperativo-norma constitutivo da juridicidade (aqui e agora capaz de confundir a delimitao dos mbitos de matrias que lhe esto reservados com a determinao do territrio do direito) enquanto tradues institucionais convergentes...: de uma concepo representativa da legitimidade(se no de uma concepo que transforma esta em soberania, em poder autnomo contratualmente instituinte e constituinte)...
A submisso da administrao lei uma condio necessria da legitimidade da sua actuao(...) . Os rgos executivos no so directamente representativos, no participam qua tale na formao- manifestao da volont gnrale. Para assegurar a legitimidade das suas decises, necessrio que se ajustem aos critrios gerais estabelecidos nas normas... (ESTVEZ ARAUJO, J.A.) A articulao entre as promessas de uma constituio limitada e limitadora (limited and limiting Constitution) construda pelo dispositivo da separao dos poderes e a garantia da liberdade individual (contra o arbtrio da autoridade) consumada numa juridicizao do poder: uma articulao que se determina exigindo que os representantes que detm a autoridade legislativa no faam seno critrios gerais e abstractos (LOCKE).

e do duplo postulado do legalismo (entenda-se, da concertao exemplar das opes normativista e legalista)
A lei todo o direito... e toda e qualquer lei direito... No h direito fora da lei; no h no-direito no interior da lei. Ou o que o mesmo: no h normas vigentes que no sejam legais e no h normas legais

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que no sejam vigentes... Eis o duplo postulado do legalismo... (LOMBARDI VALLAURI)

A independncia judicial assegurada na e pela estrita obedincia lei: ser apenas a boca que pronuncia as palavras da lei desde logo libertar-se da sujeio a poderes ou foras politico-socialmente concretas. As normas legais como critrios normativos racionalmente universais e no como imposies ou intenes concretas de deciso. O paradigma da aplicao: remisso.
Reparemos no entanto que houve aqui uma evoluo... que superou-transformou o sentido originrio destas exigncias...(...) A ideia liberal do Estado-de-direito,(...) que assumia uma funo privilegiada de garantia dos cidados (...), vinculada a uma experincia de certeza do direito (...), converte-se pouco a pouco, por excesso de confiana, na ideia do direito do Estado. A doutrina da diviso dos poderes, interpretada no sentido de libertar o juiz de toda e qualquer funo normativa para conferir esta integralmente ao rgo da vontade geral e (...) assim garantir racionalmente a independncia do aplicador do direito perante os homens e as polticas , acaba por se esgotar na prescrio de um discurso lgico-dedutivo (...) e por impor aos juzes e aos juristas em geral uma formao que os entrega a um legalismo passivo e formalstico... (LOMBARDI VALLAURI)

11. As duas dimenses imprescindveis da lei assimiladas pelo legalismo normativista do sculo XIX. ) A lei enquanto imperativo ou formale legis comando, prescrio ou estatuio normativa, que tem a sua fonte na vontade do povo e no poder soberano que a representa, e que como tal se impe (e nos vincula). ) A lei enquanto norma racionalmente universal geral, abstracta e formal mas tambm permanente ou estvel (se no j imutvel), entenda-se, subtrada contingncia e mutabilidade do individual histrico-concreto, relatividade histricoconcreta. A importncia da normatividade constitucional e da organizao da legalidade sub specie codicis (a pretenso de unidade e de completude). 12. A especificidade axiolgico-jurdica do legalismo normativista do sculo XIX: a racionalidade da lei a consubstanciar as exigncias normativas da juridicidade (a justia racional da universalidade-igualdade e da segurana). ) A generalidade a fundar-se na liberdade (que inventa a societas) mas tambm a excluir o arbtrio e os privilgios e a consumar (na sua auto-subsistncia) uma exigncia de igualdade. ) A abstraco a assimilar o comum racionalmente parificador (outra das dimenses da igualdade) mas tambm a atingir o futuro e a assegurar a permanncia. ) A formalidade a definir o status ou o quadro normativo das possibilidades de actuao-autodeterminao dos sujeitos (as estruturas genrico-abstractas ou objectivo-formais dos direitos e liberdades, fossem os direitos e liberdades fundamentais, fossem os direitos e liberdades comuns, e igualmente as obrigaes e responsabilidades) sem impor fins, antes permitindo a cada um a prossecuo dos seus fins (subjectivamente emancipados) e a realizao lograda dos seus arbtrios: a lei a afirmar a pureza jurdica da sua intencionalidade enquanto norma (a assegurar negativamente a garantia dos direitos, protegendo os direitos de cada um contra os ataques dos outros) e ento e assim a desempenhar uma funo poltico-socialmente estatutria de garantia (a garantir a ordem das liberdades de um modo igual e objectivo, permanente e seguro). ) A permanncia enquanto condio da segurana. Os dois sentidos da segurana atravs do direito e do direito e a acentuao privilegiada que o

8 liberalismo individualista (na mesma medida tambm em que hipertrofia o plo dos direitos subjectivos e a liberdade dos fins) acaba por conferir primeira. A conexo aproblemtica entre a previsibilidade (obtida atravs de uma regulamentao genrica e tendencialmente formal) e a segurana atravs do direito.