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Aspectos principais das formas de delegao de servio pblico Texto extrado do Jus Navigandi http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=8843 Nara Levy advogada no Rio de Janeiro (RJ)
RESUMO Analisam-se as principais caractersticas, notadamente os aspectos controvertidos, das formas de delegao de servio pblico, a concesso e a permisso, alm de breves comentrios sobre o instituto da autorizao de servio pblico. Dentre esses aspectos, foi dada especial relevncia responsabilidade civil das concessionrias e permissionrias de servio pblico. Para melhor compreenso do tema, a primeira parte volta-se evoluo da responsabilidade civil no mundo e no Brasil, enfatizando os pontos controvertidos na doutrina e jurisprudncia que ainda hoje permeiam a questo. Na segunda parte analisa-se o instituto da concesso de servio pblico, ressaltando, dentre outros, os seguintes assuntos: (i) conceito e noes gerais, (ii) natureza jurdica, (iii) forma e condies da outorga do servio em concesso, (iv) subcontratao e subconcesso, (v) transferncia da concesso e transferncia do controle acionrio, (vi) responsabilidade civil das concessionrias frente terceiros e usurios, com fundamento na Constituio da Repblica de 1988, no Cdigo de Defesa do Consumidor e na Lei n 8.987/95 e (vii) responsabilidade do Poder Pblico frente aos danos causados pela concessionria a ter ceiros e usurios. A terceira parte dedica-se aos pontos essenciais das permissionrias de servio pblico, traando um paralelo com aqueles relativos s concessionrias de servio pblico. Por fim, faz-se um breve estudo sobre as autorizatrias de servio pblico. Palavras-Chave: Concessionrias; Permissionrias; Autorizatrias; Responsabilidade Civil.

ABSTRACT This paper analyses the principal characteristics of two forms of contracting out of public services: concessions and licenses, focusing principally on aspects which are the subject of controversy. Further brief commentary is made in respect of administrative authorization in respect of public services. Special attention is paid to the civil liability of public service concessionaires and licensees. The first part of the paper seeks to clarify certain aspects of the theme by examining the evolution of civil liability in Brazil and the world, highlighting issues which are still the source of controv ersy in the courts and among legal scholars. The second part of the paper analyses the concession of public services, dealing with, inter alia, the following issues: (i) general concepts and theory, (ii) legal typology, (iii) form and conditions of the grant of service concessions, (iv) subcontracting and sub-concessions, (v) transfer of concessions and transfer of controlling shareholdings, (vi) the civil liability of concessionaires vis a vis users and third parties, as established by the Federal Constitution of 1988, the Consumer Protection Code and Law n 8.987/95 and (vii) the liability of public authorities for loss caused by the concessionaire to users and third parties. The second part is dedicated to the essential aspects of public service licenses, and compares them to relevant aspects of public service concessions. Finally, there is a short study of administrative authorization in relation to public services. Key words: Concessions, licenses, administrative authorization; civil liability

SUMRIO:1 INTRODUO; 2 RESPONSABILIDADE EXTRACONTRATUAL DA ADMINISTRAO PBLICA, 2.1 Evoluo histrica, 2.2 A responsabilidade civil do estado no direito brasileiro, 2.2.1 Responsabilidade por atos comissivos e omissivos, 2.2.2 Definio de agente pblico, 2.2.3 Responsabilidade patrimonial do agente causador do dano; 3 AS CONCESSIONRIAS PRESTADORAS DE SERVIO PBLICO ,3.1 Previso constitucional, 3.2 Conceito e noes gerais, 3.3 Objeto da concesso de servio pblico, 3.4 Natureza jurdica da concesso de servio pblico ,3.4.1 Conseqncias da natureza contratual de direito pblico , 3.5 Forma e condies da outorga do servio em concesso, 3.5.1 O prazo nas concesses, 3.5.2 Conseqncias da outorga e possibilidade de extino antes do prazo, 3.6 Subcontratao e subconcesso, 3.7 Transferncia da concesso e transferncia do controle acionrio, 3.8 Responsabilidade civil das concessionrias frente terceiros e usurios, 3.8.1 Responsabilidade civil frente aos usurios dos servios pblicos concedidos, 3.8.1.1 A responsabilidade no Cdigo de Defesa do Consumidor, 3.8.1.2 A responsabilidade na n Lei 8.987/95, 3.9 A responsabilidade do Poder Pblico frente aos danos causados pela concessionria , 3.9.1 Posio dos credores diante da falncia de concessionrios; 4 AS PERMISSIONRIAS DE SERVIO PBLICO, 4.1 Natureza jurdica da permisso de servios pblicos, 4.2 A precariedade na permisso, 4.2.1 Permisso a prazo determinado, 4.3Consideraes finais; 5 AUTORIZAO DE SERVIOS PBLICOS; 6 CONCLUSO; REFERNCIAS

1 INTRODUO

Esclarea-se, de incio, que, o Poder Pblico pode realizar centralizadamente seus prprios servios, por meio dos rgos da Administrao direta, ou prest-los descentralizadamente, atravs das entidades autrquicas, fundacionais e empresas estatais que integram a Administrao indireta (autarquias, empresas pblicas, sociedades de economia mista e fundaes institudas e mantidas pelo Poder Pblico), ou, ainda, por meio de entes paraestatais de cooperao que no compem a Administrao direta nem indireta (servios sociais autnomos e outros), e, finalmente, por empresas privadas e particulares individualmente (concessionrios, permissionrios e autorizatrios). Alguns autores, como Maria Sylvia Zanella Di Pietro, incluem a concesso de servios pblicos a empresas privadas no conceito amplo de privatizao, ao lado de outros fenmenos, como a desregulao (diminuio da interveno do Estado no domnio econmico); a desmonopolizao de atividades econmicas; a venda de aes de empresas estatais ao setor privado (tambm chamada de desnacionalizao ou desestatizao) e os contracting out (como forma pela qual a Administrao Pblica celebra acordos de variados tipos para buscar a colaborao do setor privado). [01] De qualquer modo, entendendo-se ou no como forma de privatizao, este trabalho visa analisar os principais aspectos das trs formas de prestao de servios pblicos por empresas privadas ou pessoas fsicas, quais sejam: a concesso, a permisso e a autorizao. Ressalte-se, desde logo, que, por "principais aspectos" entendem-se aqueles sobre os quais existe algum tipo de controvrsia doutrinria e jurisprudencial, ou mesmo os pontos diferenciais das trs formas de prestao de servios mencionadas, de sorte que no pretendeu-se exaurir o tema. Frise-se, ademais, que, dentre as trs formas, foi priorizada a concesso de servios pblicos, e, dentre os principais aspectos, o da responsabilidade civil, tanto das empresas privadas prestadoras de servio pblico frente aos usurios e terceiros, como da Administrao Pblica, diante dos danos causados a terceiros pelas concessionrias, permissionrias e autorizatrias da porque dedicou-se o primeiro captulo evoluo da Responsabilidade Civil do Estado, porquanto a partir dela que ser possvel entender igualmente a evoluo da responsabilidade civil das aludidas empresas.

2 RESPONSABILIDADE EXTRACONTRATUAL DA ADMINISTRAO PBLICA Para introduzir o presente trabalho, fundamental que se inicie pela responsabilidade extracontratual da Administrao Pblica, pois da decorrer, num primeiro momento, o fundamento para a responsabilidade civil das concessionrias e permissionrias de servio pblico perante terceiros. Esclarea-se, preliminarmente, que a referncia responsabilidade extracontratual necessria para restringir o tema tratado, ficando excluda a responsabilidade contratual, que se rege por princpios prprios, previstos nas normas que regulam os contratos administrativos. 2.1 Evoluo histrica A responsabilidade do Estado, tambm chamada por alguns de responsabilidade da Administrao Pblica, encontra-se entre os casos de responsabilidade objetiva previstos em nossa legislao. Nem sempre, entretanto, foi assim. Houve uma longa e lenta evoluo at chegar-se ao estgio atual. Costuma-se distinguir em trs fases a evoluo da responsabilidade civil da Administrao Pblica. A primeira fase, dos Estados absolutos, caracteriza-se pela irresponsabilidade dos atos do Estado, em razo de sua prpria soberania e autoridade incontestvel, sintetizada pela expresso do direito ingls The King can do no wrong. O funcionrio pblico que, no exerccio de suas funes, violasse direitos individuais, poderia ser evidentemente responsabilizado, pessoalmente, sem que o dever de reparar fosse transferido para o errio. Qualquer responsabilidade atribuda ao Estado significaria coloc-lo no mesmo nvel que o sdito, em desrespeito a sua

soberania. Essa teoria logo comeou a ser combatida, por sua evidente injustia; se o Estado deve tutelar o direito, no pode deixar de responder quando, por sua ao ou omisso, causar danos a terceiros, mesmo porque, sendo pessoa jurdica, titular de direitos e obrigaes. Seguiram-se historicamente as construes tericas do sculo XIX, em que, com o individualismo em expanso, procura-se separar os atos do Estado entre atos de imprio e os atos de gesto (iure imperii e iure gestionis), de modo que apenas estes ltimos gerariam responsabilidade por parte do Estado. Os atos de imprio seriam aqueles praticados pela Administrao com todas as prerrogativas e privilgios de autoridade e impostos unilateral e coercitivamente ao particular independentemente de autorizao judicial, sendo regidos por um direito especial, exorbitante do direito comum, porque os particulares no podem praticar atos semelhantes. Os atos de gesto seriam praticados pela Administrao em situao de igualdade com os particulares, para a conservao e desenvolvimento do patrimnio pblico e para a gesto de seus servios; como no difere a posio da Administrao e a do particular, aplica-se a ambos o direito comum. Essa distino foi idealizada como meio de abrandar a teoria da irresponsabilidade do monarca por prejuzos causados a terceiros. Distinguia-se a pessoa do Rei (insuscetvel de errar), que praticaria os atos de imprio, da pessoa do Estado, que praticaria atos de gesto, atravs de seus prepostos. Surgiu, no entanto, grande oposio a essa teoria, quer pelo reconhecimento da impossibilidade de dividir-se a personalidade do Estado, quer pelas dificuldades em se distinguir os atos de imprio (governamental activities) e de gesto (proprietary activities), normalmente entrelaados ou superpostos, o que levou derrocada da elaborao doutrinria (embora tenha perdurado, como regra, no direito ingls, at a Crown Proceedings Act, de 1947, e, nos Estados Unidos da Amrica, at o Federal Tort Claims Act, de 1946). [02] A terceira fase, finalmente, revela a tentativa do direito pblico, a partir do incio do sculo XX, de oferecer garantias ao cidado contra o Poder Pblico, desenvolvendo mecanismos para se responsabilizar o Estado de maneira ampla. Atendendo ao princpio da igualdade, pretendeu-se que o dever de reparao vinculasse indistintamente particulares e Poder Pblico e, sob outra perspectiva, que os nus decorrentes dos danos produzidos pela Administrao Pblica fossem igualmente repartidos por toda a comunidade, no recaindo somente sobre a vtima. [03] Essa terceira fase, por sua vez, tambm desenvolveu-se em trs etapas. Inicialmente, exigia-se a culpa do funcionrio ou preposto para que se pudesse vincular a Administrao Pblica ao dever de reparar. Diante da prtica de um ato ilcito praticado pelo agente estatal (com dolo ou culpa), o Estado responderia. Da designar-se tal elaborao como a teoria da culpa civil ou da responsabilidade subjetiva do Estado. A doutrina civilista serviu de inspirao ao artigo 15 do Cdigo Civil Brasileiro (de 1916), que consagrou a teoria da responsabilidade subjetiva do Estado. As dificuldades atribudas vtima no sentido de demonstrar a conduta culposa do funcionrio pblico, intensificadas pela complexidade e agigantamento da mquina estatal, incentivaram o desenvolvimento de uma segunda corrente, no seio do direito administrativo, denominada teoria da falta impessoal do servio pblico (ou simplesmente teoria da culpa administrativa). De acordo com tal orientao terica, procura-se desvincular a responsabilidade do Estado da idia de culpa do funcionrio. Passou-se a falar em culpa do servio pblico. Distinguia-se, de um lado, a culpa individual do funcionrio, pela qual ele mesmo respondia, e, de outro, a culpa annima do servio pblico; nesse caso, o funcionrio no identificvel e se considera que o servio funcionou mal; incide, ento, a responsabilidade do Estado. Assim, essa culpa do servio pblico ocorre quando: o servio pblico no funcionou (omisso), funcionou atrasado ou funcionou mal. Em qualquer dessas trs hipteses, ocorre a culpa (faute dos franceses) do servio ou acidente administrativo, incidindo a responsabilidade do Estado independentemente de qualquer apreciao da

culpa do funcionrio [04]. Finalmente, o desenvolvimento terico da responsabilidade objetiva e a consagrao nas Cartas Constitucionais dos princpios da igualdade e da justia distributiva permitiram a afirmao da teoria do risco aplicada Administrao Pblica. Formulada atravs de vrios matizes, notadamente mediante a teoria do risco integral, que no admite causas de excluso do nexo de causalidade, assumindo o errio todo e qualquer dano derivado da atividade estatal, e a teoria do risco administrativo, adotada pelo direito brasileiro, mitigada pela admisso de excludentes (caso fortuito externo, fora maior, fato exclusivo da vtima ou de terceiro), a responsabilidade objetiva do Estado atende a conquistas polticas prprias do Estado contemporneo. Essa doutrina baseia-se no princpio da igualdade dos nus e encargos sociais; ou seja, assim como os benefcios decorrentes da atuao estatal repartem-se por todos, tambm os prejuzos sofridos por alguns membros da sociedade devem ser repartidos. Quando uma pessoa sofre um nus maior do que o suportado pelas demais, rompe-se o equilbrio que necessariamente deve haver entre os encargos sociais; para restabelecer esse equilbrio, o Estado deve indenizar o prejudicado, utilizando recursos do errio pblico. Para a teoria do risco administrativo, a idia de culpa substituda pela de nexo de causalidade entre o funcionamento do servio pblico e o prejuzo sofrido pelo administrado. indiferente que o servio pblico tenha funcionado bem ou mal, de forma regular ou irregular. Consagra, portanto, a responsabilidade objetiva, precisamente por prescindir da apreciao dos elementos subjetivos (culpa ou dolo). chamada teoria do risco, porque parte da idia de que a atuao estatal envolve um risco de dano, que lhe inerente. Causado o dano, o Estado responde como se fosse uma empresa de seguro em que os segurados seriam os contribuintes que, pagando os tributos, contribuem para a formao de um patrimnio coletivo. [05] 2.2 A responsabilidade civil do estado no direito brasileiro Muito embora a grande maioria dos doutrinadores afirme que a teoria da irresponsabilidade do Estado no foi acolhida pelo direito brasileiro, Diogenes Gasparini recorda que, no perodo colonial "vigoraram, em nosso territrio, as leis portuguesas, e estas aceitavam os postulados da teoria da irresponsabilidade patrimonial do Estado, a nica compatvel com o governo monrquico portugus da poca. Destarte, os colonos no tinham, pelo menos em princpio, qualquer direito a indenizao por danos causados por agentes da Coroa portuguesa". [06] J no perodo imperial, no havia qualquer disposio geral acolhendo a responsabilidade patrimonial do Estado, embora esta fosse adotada em leis e decretos especficos. So desse perodo, entre outros, os Decretos de 8 de janeiro de 1835, de 1 de dezembro de 1845, de 22 de janeiro de 1847, que responsabilizavam o Tesouro Pblico pelo extravio, por culpa ou fraude do respectivo funcionrio, de objetos recolhidos s suas caixas e cofres, e o Decreto n. 1.930, de 26 de abril de 1857, que obrigava a Fazenda Pblica a ressarcir os danos causados por servidor de estrada de ferro. Por seu lado, a Constituio de 1824, art. 179, n. 29, preceituava a responsabilidade dos empregados pblicos pelos abusos e omisses praticados no exerccio de suas funes, salvo no que respeitava ao Imperador, que gozava do privilgio da irresponsabilidade (art. 99). Aquele dispositivo estava longe de indicar apenas a responsabilidade do agente pblico; ao contrrio disso, entendia-se haver solidariedade do Estado em relao aos atos de seus agentes. Com a Constituio de 1891, inaugurando o perodo republicano, previu-se, quase nos mesmos termos da anterior, a responsabilidade dos funcionrios pblicos pelos abusos e omisses praticados no desempenho de seus cargos ou quando fossem indulgentes com seus subalternos (art. 82). Essa regra no vedava a solidariedade do Estado na indenizao do dano; a par disso, leis e decretos tornavam expressa a responsabilidade da Fazenda Pblica por atos danosos praticados por seus agentes. So exemplos, entre outros, o Decreto n. 1.663, de 30 de janeiro de 1894, que responsabilizava o Estado por prejuzos decorrentes de colocao de linha telegrfica, o Decreto n. 1.692-A, de 10 de abril de 1894, que tratava da responsabilidade da Unio, ligada aos servios de correio,

e o Decreto Legislativo n. 1.151, de 5 de janeiro de 1904, que organizou o servio federal de higiene. Tambm desse perodo a norma geral instituidora da responsabilidade patrimonial subjetiva do Estado, consubstanciada no art. 15 do ento Cdigo Civil que dispunha: "As pessoas jurdicas de direito pblico so civilmente responsveis por atos de seus representantes que nessa qualidade causem danos a terceiros, procedendo de modo contrrio ao direito ou faltando a dever prescrito em lei, salvo o direito regressivo contra os causadores do dano". Nesse dispositivo, por fora da locuo "procedendo de modo contrrio ao direito ou faltando a dever previsto em lei", ficou consagrada a responsabilidade com culpa da Administrao Pblica ou responsabilidade subjetiva do Estado. Em 1934, o Decreto 24.216 pretendeu restringir a responsabilidade do Estado, excluindo-a nos casos em que o ato do agente administrativo tivesse carter criminoso, salvo se o Poder Pblico competente o mantivesse no cargo aps a verificao do fato. A norma em apreo, todavia, teve durao efmera, pois a Constituio de 1934, promulgada um ms depois, aos 16 de julho de 1934, a fulminou ao estatuir, no art. 171, que: "Os funcionrios pblicos so responsveis solidariamente com a Fazenda Nacional, Estadual ou Municipal, por quaisquer prejuzos decorrentes de negligncia, omisso ou abuso no exerccio dos seus cargos". [07] A Carta de 1937, no art. 158, reproduziu o mesmo dispositivo. A grande alterao legislativa concernente responsabilidade do Estado ocorreu a partir da Constituio de 1946. O art. 194 desse diploma introduziu normativamente a teoria da responsabilidade objetiva, isto , a possibilidade de o Estado compor danos oriundos de atos lesivos mesmo na ausncia de qualquer procedimento irregular de funcionrio ou agente seu, margem, pois, de qualquer culpa ou falta do servio. [08] Dispunha o preceptivo citado: "As pessoas jurdicas de Direito Pblico Interno so civilmente responsveis pelos danos que os seus funcionrios, nessa qualidade, causem a terceiros." E seu pargrafo nico: "Caber-lhes- ao regressiva contra os funcionrios causadores do dano, quando tiver havido culpa destes." Equivalentes disposies e com redao semelhante foramconsagradas na Carta de 1967 e na Emenda 1, de 1969. O art. 105 do Diploma de 1967 estatuiu: "As pessoas jurdicas de Direito Pblico respondem pelos danos que seus funcionrios, nessa qualidade, causem a terceiros." E seu pargrafo nico: "Caber ao regressiva contra o funcionrio responsvel, nos casos de culpa ou dolo." diferena da Constituio de 1946, expressamente referiu-se ao cabimento de ao regressiva tambm nos casos de dolo do funcionrio, no que, de resto, confirmava a interpretao que sempre se dera ao art. 194 da Lei Magna de 1946. A Carta de 17 de outubro de 1969 (Emenda I Constituio de 1967) reproduz, no art. 107, o mesmo dispositivo consagrador da possibilidade de responsabilidade objetiva do Estado e a ao regressiva contra o funcionrio nos casos de culpa ou dolo, conforme estatui o pargrafo nico. So os seguintes seus termos: "Art. 107. As pessoas jurdicas de Direito Pblico respondero pelos danos que seus funcionrios, nessa qualidade, causarem a terceiros". E pargrafo nico: "Caber ao regressiva contra o funcionrio responsvel, nos casos de culpa ou dolo." Sob a gide da Constituio de 1988, entretanto, tornou-se inegvel a consagrao definitiva e expressa da responsabilidade objetiva das pessoas jurdicas de direito pblico, expandindo-se, inclusive, em consonncia com construo jurisprudencial que a precedeu, o dever de reparao para os entes privados prestadores de servios pblicos, nos seguintes termos: "Art. 37, 6. As pessoas jurdicas de direito pblico e as de direito privado prestadoras de servios pblicos respondero pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsvel nos casos de dolo ou culpa".

Finalmente, o Cdigo Civil de 2002, em consonncia com a norma constitucional, abandonou a orientao subjetivista contida no art. 15 da codificao anterior, prevendo em seu art. 43 a responsabilidade objetiva das pessoas jurdicas de direito pblico: "Art. 43. As pessoas jurdicas de direito pblico interno so civilmente responsveis por atos dos seus agentes que nessa qualidade causem danos a terceiros, ressalvado direito regressivo contra os causadores do dano, se houver, por parte destes, culpa ou dolo." Entretanto, o novo Cdigo Civil j nasceu defasado em relao norma constitucional, tendo em vista que no faz referncia s pessoas jurdicas de direito privado prestadoras de servio pblico, o que fora considerado grande avano da legislao por ocasio da promulgao da Constituio de 1988, e que, sem dvida, deveria ter sido repetido no diploma civil. De qualquer forma, no dispositivo constitucional esto compreendidas duas regras: a da responsabilidade objetiva do Estado e das empresas privadas prestadoras de servio pblico (alvo do presente trabalho) e a da responsabilidade subjetiva do funcionrio. 2.2.1 Responsabilidade por atos comissivos e omissivos Questo controversa na doutrina definir se, tanto em relao aos atos comissivos como aos atos omissivos, responde o Estado objetivamente, ou se, no que tange aos ltimos, a responsabilidade seria subjetiva. Importantes vozes divergem quanto matria. Entende parte da doutrina, captaneada por Celso Antonio Bandeira de Mello, que, frente aos atos comissivos, responderia a Administrao Pblica objetivamente, obedecendo tanto Magna Carta, como, agora, ao novo Cdigo Civil; contudo, quanto aos atos omissivos geradores de dano, a responsabilidade seria subjetiva. Afirmam esses doutrinadores que, nos danos causados por ao do Estado, este gera o dano, produz o evento lesivo, com o que aplicar-se-ia a responsabilidade objetiva; quanto a este aspecto divergncia no h. Assim, se houve conduta estatal lesiva a bem jurdico garantido de terceiro, o princpio da igualdade inerente ao Estado de Direito - suficiente para reclamar a restaurao do patrimnio jurdico do lesado. Qualquer outra indagao ser desnecessria, por j haver configurado situao que reclama em favor do atingido o patrocnio do preceito da isonomia. Acrescente-se que o Estado pode, eventualmente, vir a lesar bem juridicamente protegido para satisfazer um interesse pblico, mediante conduta comissiva legtima e que sequer perigosa. evidente que em tal caso no haveria cogitar de culpa, dolo, culpa do servio ou qualquer trao relacionado com a figura da responsabilidade subjetiva (que supe sempre ilicitude). Todavia, o princpio da isonomia estaria a exigir reparao em prol de quem foi lesado a fim de que se satisfizesse o interesse da coletividade. Quem aufere os cmodos deve suportar os correlatos nus. Se a sociedade, encarnada juridicamente no Estado, colhe os proveitos, h de arcar com os gravames econmicos que infligiu a alguns para o benefcio de todos. [09] Entretanto, quanto aos atos omissivos, haveria de se configurar ato ilcito da Administrao Pblica, com culpa ou dolo provados. Afirma Celso Antnio Bandeira de Mello: "Quando o dano foi possvel em decorrncia de uma omisso do Estado (o servio no funcionou, ou funcionou tardia ou ineficientemente), de aplicar-se a teoria da responsabilidade subjetiva. Com efeito, se o Estado no agiu, no pode, logicamente, ser ele o autor do dano. E, se no foi o autor, s cabe responsabiliz-lo caso esteja obrigado a impedir o dano. Isto : s faz sentido responsabiliz-lo se descumpriu dever legal que lhe impunha obstar ao evento lesivo. Deveras, caso o Poder Pblico no estivesse obrigado a impedir o acontecimento danoso, faltaria razo para impor-lhe o encargo de suportar patrimonialmente as conseqncias da leso. Logo, a responsabilidade estatal por ato omissivo sempre responsabilidade por comportamento ilcito. E, sendo responsabilidade por ilcito,

necessariamente responsabilidade subjetiva, pois no h conduta ilcita do Estado (embora do particular possa haver) que no seja proveniente de negligncia, imprudncia ou impercia (culpa), ou, ento, deliberado propsito de violar a norma que o constitua em dada obrigao (dolo). Culpa e dolo so justamente as modalidades de responsabilidade subjetiva. No bastar, ento, para configurar-se responsabilidade estatal, a simples relao entre ausncia do servio (omisso estatal) e o dano sofrido. Com efeito, inexistindo obrigao legal de impedir um certo evento danoso (obrigao, de resto, s cogitvel quando haja possibilidade de impedi-lo mediante atuao diligente), seria um verdadeiro absurdo imputar ao Estado responsabilidade por um dano que no causou, pois isto equivaleria a extra-la do nada; significaria pretender instaur-la prescindindo de qualquer fundamento racional ou jurdico. Cumpre que haja algo mais: a culpa por negligncia, imprudncia ou impercia no servio, ensejadoras do dano, ou ento o dolo, inteno de omitir-se, quando era obrigatrio para o Estado atuar e faz-lo segundo um certo padro de eficincia capaz de obstar ao evento lesivo. Em uma palavra: necessrio que o Estado haja incorrido em ilicitude, por no ter acorrido para impedir o dano ou por haver sido insuficiente neste mister, em razo de comportamento inferior ao padro legal exigvel. [...] Reversamente, descabe responsabiliz-lo se, inobstante atuao compatvel com as possibilidades de um servio normalmente organizado e eficiente, no lhe foi possvel impedir o evento danoso gerado por fora (humana ou material) alheia." [10] Gustavo Tepedino, por outro lado, defende a tese contrria, segundo a qual tambm pelos atos omissivos responderia o Estado de forma objetiva, e o faz atravs de vrios argumentos. Afirma ele: "No dado ao intrprete restringir onde o legislador no restringiu, sobretudo em se tratando do legislador constituinte - ubi lex non distinguit nec nos dislinguere debemus. A Constituio Federal, ao introduzir a responsabilidade objetiva para os atos da Administrao Pblica, altera inteiramente a dogmtica da responsabilidade neste campo, com base em outros princpios axiolgicos e normativos (dentre os quais se destacam o da isonomia e o da justia distributiva), perdendo imediatamente base de validade qualquer construo ou dispositivo subjetivista, que se torna, assim, revogado ou, mais tecnicamente, no recepcionado pelo sistema constitucional. Nem se objete que tal entendimento levaria ao absurdo, configurando-se uma espcie de panresponsabilizao do Estado diante de todos os danos sofridos pelos cidados, o que oneraria excessivamente o errio e suscitaria uma ruptura no sistema da responsabilidade civil. A rigor, a teoria da responsabilidade objetiva do Estado comporta causas excludentes, que atuam, como acima j aludido, sobre o nexo causal entre o fato danoso (a ao administrativa) e o dano, de tal sorte a mitigar a responsabilizao, sem que, para isso, seja preciso violar o texto constitucional e recorrer responsabilidade aquiliana. Alis, conforme j asseverou o Supremo Tribunal Federal, a responsabilidade objetiva do Estado no importa reconhecimento da teoria do risco integral, admitindo-se, para exclu-la, a prova do comportamento doloso ou culposo da vtima`. [...] De mais a mais, a dico do art. 43 acima transcrito, que suprimiu a referncia, prevista no art 15 do Cdigo anterior ao procedimento de modo contrrio ao direito`, parece deixar clara a opo legislativa pela responsabilidade objetiva em toda e qualquer atividade estatal, e deveria servir para sepultar definitivamente a responsabilidade subjetiva nos atos praticados pela Administrao Pblica, sejam eles comissivos ou

omissivos." [11] No resta dvida de que esta segunda posio, que entende que o art. 37, 6, CRFB 88, aplica-se igualmente aos atos omissivos, sendo, por conseguinte, objetiva a responsabilidade do Estado tambm nesses casos, muito melhor do ponto de vista do administrado, que estaria isento de comprovar a culpa da Administrao. Caberia a esta, se fosse o caso, demonstrar alguma hiptese de excluso do nexo de causalidade, caso em que de fato no haveria o dever de reparar. J pela primeira posio, caberia ao administrado a difcil, seno impossvel, tarefa de comprovar a culpa do ente pblico no caso concreto, o que dificultaria sobremaneira a reparao do dano. Apesar disso, parece ser esse o melhor entendimento, mais razovel e preocupado em manter a mquina estatal funcionando. H ainda quem distinga omisso genrica de omisso especfica do Estado, o qual responderia apenas pela ltima. [12] O desenvolvimento dessa doutrina, contudo, parece conduzir mesma concluso a que chegam os defensores da primeira corrente, apenas introduzindo nomeclatura para distinguir as situaes. Alm do mais, parece evidente que, em se tratando de omisso genrica do Poder Pblico, tanto para corrente que defende a responsabilidade subjetiva pelos atos omissivos, como para a que entende que a responsabilidade tambm nesses casos seria objetiva, no haver qualquer dever de reparao por parte do Estado, pois este no segurador universal. De qualquer modo, seja qual for o entendimento adotado pelos Tribunais, deve ele igualmente servir de fundamento para o julgamento dos casos envolvendo danos causados a terceiros por concessionrias e permissionrias de servio pblico, cuja responsabilidade extracontratual, na forma do 6 do art. 37 da Constituio de 1988, do Estado foi equiparada. 2.2.2 Definio de agente pblico Esclarea-se, ainda, que o dano h de ser causado por um agente do Estado (e, portanto, das empresas privadas prestadoras de servio pblico), sob pena de no se ter caracterizada a responsabilidade objetiva. preciso, contudo, limitar a abrangncia desse termo, de forma a no responsabilizar o Estado de modo aleatrio, tornando-o segurador universal, com o que, em ltima anlise, acabaria por sobrecarregar a prpria sociedade, eis que ela quem arca com as indenizaes devidas aos administrados. Logo, imprescindvel que o agente esteja no desempenho de seu cargo, emprego ou funo pblica na entidade a que est vinculado [13]. Sendo assim, no responde o Estado por dano causado por algum que no seu agente ou que, embora o seja, no esteja, por ocasio do dano, no desempenho das atribuies do seu cargo, funo ou emprego pblico, a exemplo do servidor que promove quebra-quebra em bar por ter tido com seu proprietrio uma desavena qualquer. Mesmo assim, responde subsidiariamente pelos danos causados por terceiros em aparente, e s escncaras, funo de concessionrios ou permissionrios de servios pblicos, como so as empresas clandestinas de transporte coletivo de passageiros. H quem entenda, ainda, que o Estado responde objetivamente pelos danos causados pelo servidor de fato, pois se aproveita as vantagens dessa situao, deve suportar os nus dela decorrentes [14]. Recente julgado do Superior Tribunal de Justia bem elucida o entendimento jurisprudencial e tambm doutrinrio, no sentido de que, para a verificao da responsabilizao da Administrao Pblica, no requisito essencial que seja o agente causador do dano efetivo servidor pblico, bastando que sua atuao seja tpica de agente nessa condio. Abaixo transcreve-se a ementa: "RESPONSABILIDADE CIVIL. ESTADO. DEPOSITRIO JUDICIAL. PARTICULAR. O recorrido foi indevidamente despejado de seu imvel, e seus bens, uma criao de minhocas e certa quantidade de hmus, foram entregues a um depositrio particular nomeado pelo Juzo do despejo. Sucede que, quando conseguiu retom-los, aqueles bens j se encontravam deteriorados por falta de cuidados. Buscou, ento, a indenizao daqueles

danos por parte do Estado. Diante disso, a Turma, ao prosseguir o julgamento, entendeu, por maioria, que, quanto responsabilidade, no h distines entre o depositrio particular e o judicial, pois ambos exercem munus pblico de manter o bem guardado frente ao xito do processo em curso, cuidando-se, pois, de agente do Estado quanto a tal mister. O Min. Luiz Fux, em seu voto-vista, aduziu que, nomeado depositrio judicial o particular, esse passa qualidade de agente pblico em acepo ampla, mesmo que, transitoriamente ou em carter episdico, exera funo pblica. Trata-se de "particular em colaborao com a Administrao", como defende a doutrina." (Informativo STJ N 253, REsp 648.818-RJ, Rel. Min. FRANCISCO FALCO, julgado em 28/6/2005). 2.2.3 Responsabilidade patrimonial do agente causador do dano Outra questo polmica na doutrina definir se a vtima poderia ajuizar a ao de reparao dos danos diretamente em face do agente, e somente em face dele, ou se estaria adstrito a ajuiz-la em face do Estado. Com efeito, o j citado art. 37, 6 da Constituio da Repblica de 1988, aps estabelecer que as pessoas jurdicas de Direito Pblico e as de Direito Privado prestadoras de servios pblicos respondero pelos danos que seus agente, nessa qualidade, causarem a terceiros, acrescenta: "assegurado o direito de regresso contra o responsvel nos casos de dolo ou culpa." Teria esse finalzinho o condo de vedar a propositura da ao diretamente contra o agente?? Diverge a doutrina sobre o assunto. Celso Antonio Bandeira de Mello, citando Hely Lopes Meirelles, afirma que este ltimo entende que o legislador constituinte, no art. 37 6 da CRFB 88, bem separou as responsabilidades: o Estado indeniza a vtima; o agente indeniza o Estado, regressivamente, com o que a ao s poderia ser proposta em face do Estado. [15] Esse, porm, no parece ser o melhor entendimento. A doutrina que deve prevalecer aquela que defende que cabe vtima escolher se quer processar o agente causador do dano, o Estado, ou ambos. De fato, o art. 37, 6 da CRFB 88 deve ser interpretado de forma a beneficiar o administrado, e no a prejudic-lo. certo, porm, que, ao ajuizar a ao em face s do agente, ou tambm em face dele, estar a vtima diante de responsabilidade subjetiva, com o que caber a ela comprovar o dolo ou culpa do agente. Imagine-se a situao de um dano causado pelo prefeito de uma cidadezinha do interior a um administrado; de um lado, a culpa do prefeito (proprietrio de vrios imveis) evidente, e, de outro, a referida cidadezinha falida. No parece razovel impor vtima o ajuizamento da ao de indenizao em face do municpio, quando, ao processar diretamente o prefeito, seu direito ser satisfeito de forma mais rpida e efetiva. Tambm tormentosa, especialmente na jurisprudncia, a questo da possibilidade de o Estado, ao ser demandado pelo administrado, denunciar a lide ao agente causador do dano, com apoio no art. 37 6, in fine, CRFB 88 c/c art. 70, III, do CPC, segundo o qual a litisdenunciao obrigatria "quele que estiver obrigado por lei ou pelo contrato a indenizar, em ao regressiva, o prejuzo do que perder a demanda". As Cortes Superiores divergem sobre a matria, afirmando a doutrina que o Superior Tribunal de Justia entende pelo no cabimento da denunciao, porquanto, sendo objetiva a responsabilidade do Estado, vedada estaria a intromisso de fundamento novo no constante da ao originria, qual seja, a culpa do agente. [16] J o Supremo Tribunal Federal teria entendimento oposto, defendendo a possibilidade da aludida denunciao. [17] Parece que a razo est com aqueles que impedem a denunciao da lide, pois esta, ao suscitar a longa instruo processual indispensvel demonstrao da culpa do agente, representaria um obstculo reparao pretendida pelo constituinte no art. 37, em bases objetivas, justamente para facilitar a tutela jurisdicional. Alm disso, do ponto de vista da Administrao Pblica, a denunciao da lide ao agente representaria a assuno da culpa do mesmo, quase que reconhecendo o pedido, pois teria que descrever a conduta culposa para obter xito em seu pretendido direito de regresso. E, uma vez reconhecendo e afirmando a culpa do agente, sua nica chance de afastar o dever de indenizar o dano, no mbito da responsabilidade objetiva, que seria quebrar o

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nexo de causalidade, seria definitivamente frustrada. A par dessa discusso processual, subsiste uma grande dificuldade, que a concretizao efetiva da indenizao, uma vez que o pagamento da condenao pela Fazenda Pblica goza dos privilgios do precatrio, com o qual os credores tm a pior experincia possvel, em face da imensa reserva de expedientes procrastinatrios do ente devedor. Assim, o reconhecimento da responsabilidade objetiva do Estado e das empresas privadas prestadoras de servio pblico no foi suficiente; sem dvida, a satisfao material do quantum indenizatrio ainda carece de avano na regulamentao ptria.

3 AS CONCESSIONRIAS PRESTADORAS DE SERVIO PBLICO Uma vez introduzido o tema da Responsabilidade Civil do Estado, cuja importncia para o presente trabalho se justifica na medida em que esta responsabilidade, como visto, foi estendida s empresas privadas prestadoras de servio pblico pelo art. 37, 6 da CRFB 88, passa-se agora a analisar mais detidamente as principais caractersticas dessas empresas, a comear pela concessionria de servio pblico. Como afirmado na introduo, de acordo com Maria Sylvia Zanella Di Pietro, a concesso de servios pblicos est inserida na idia de privatizao em sentido amplo. Ela explica: "Isto se justifica porque ela um dos instrumentos de que o Poder Pblico pode utilizar-se para diminuir o tamanho do Estado, pela transferncia de atribuies para o setor privado. Ainda que a concesso se faa por contrato administrativo, portanto, regido pelo direito pblico, e, ainda que o Poder Pblico conserve a plena disponibilidade sobre o servio, exera a fiscalizao e cobre tarifa, a execuo do servio estar entregue a uma empresa privada, que atuar pelos moldes das empresas privadas, livre de procedimentos como concursos pblicos, licitao, controle pelo Tribunal de Contas e outros formalismos que emperram hoje a atuao da Administrao Pblica Direta e Indireta." [18] 3.1 Previso constitucional A concesso de servios pblicos est constitucionalmente prevista em alguns dispositivos espalhados, mas fundamentalmente no art. 175, que dispe: "Incumbe ao Poder Pblico, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concesso ou permisso, sempre atravs de licitao, a prestao de servios pblicos." Se pargrafo nico estabelece que: "A lei dispor sobre: I - regime das empresas concessionrias e permissionrias de servio pblico, o carter especial de seu contrato e de sua prorrogao, bem como as condies de caducidade, fiscalizao e resciso da concesso ou permisso; II os direitos dos usurios; III poltica tarifria; IV obrigao de manter servio adequado". Obedecendo ao preceito constitucional, foi editada a Lei n 8.987, de 13/02/95, que estabeleceu as normas gerais sobre o regime de concesso e permisso de servios pblicos. Esta lei procurou sistematizar a matria, cuidando dos vrios aspectos bsicos do instituto em captulos prprios, estabelecendo as definies, conceituando o servio adequado, explicitando os direitos e obrigaes dos usurios, fixando as regras da poltica tarifria, da licitao e do contrato, relacionando os encargos do poder concedente e do concessionrio, arrolando os casos de interveno no servio e de extino da concesso. Posteriormente, nova lei federal, a Lei n 9.074, de 07/07/95, alterou alguns dispositivos da primeira e regulou a concesso dos servios de energia eltrica, de competncia federal; surgindo, por ltimo, a Lei n 9.648, de 27/05/98, que, por sua vez, tambm alterou dispositivos das leis anteriores. Vale dizer, ainda, que aplica-se subsidiariamente, em tudo o que no contrariar essas leis, a Lei 8.666, de 21/06/93, por fora do que dispe seu art. 124. Assim sendo, os casos omissos na legislao especfica podem ser resolvidos, no que for compatvel, pela aplicao da Lei de Licitaes. Os Estados e Municpios, porm, devem aprovar suas prprias leis sobre concesses e permisses para

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atender ao disposto no art. 175 da CRFB 88, respeitando os preceitos que constituem normas gerais, contidos na Lei n 8.987/95. Podem, se quiserem, adotar a lei federal em todos os seus termos, mas ho de faz-lo mediante lei. Ressalte-se, embora parea bvio, que o objeto desses diplomas a disciplinar os institutos, no lhe sendo atribudo, certamente, ingerir (o que seria manifestamente inconstitucional) nas decises da Unio, dos Estados e Municpios acerca da convenincia e possibilidade de efetuarem ou dilargarem a concesso de tal ou qual servio, decises estas pertinentes autonomia constitucional de cada ente de direito pblico. [19] 3.2 Conceito e noes gerais Abstraindo-se da definio legal, concesso de servio pblico o instituto atravs do qual o Estado atribui o exerccio de um servio pblico a algum que aceite prest-lo em nome prprio, por sua conta e risco, nas condies fixadas e alterveis unilateralmente pelo Poder Pblico, mas sob garantia contratual de um equilbrio econmico-financeiro, remunerando-se pela prpria explorao do servio, em geral e basicamente mediante tarifas cobradas diretamente dos usurios do servio. A Lei 8.987/95, no art. 2, inciso II, define a concesso de servio pblico simplesmente como "a delegao de sua prestao, feita pelo poder concedente, mediante licitao, na modalidade de concorrncia, pessoa jurdica ou consrcio de empresas que demonstre capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco e por prazo determinado". Muito embora esclarea os principais objetivos do instituto, essa definio deixa a desejar, porquanto no contm todos os elementos necessrios para caracterizar adequadamente a concesso de servios pblicos. Por exemplo, o dispositivo no se refere concesso como contrato e no indica a forma de remunerao que lhe caracterstica, ou seja, a tarifa paga pelo usurio ou outra fonte de receita ligada prpria explorao do servio, como o fez, curiosamente, em relao concesso de servio pblico precedida da execuo de obra pblica (art. 2, III). H, contudo, outros dispositivos na Lei que revelam essas caractersticas, como o art. 4, que estabelece que "a concesso de servio pblico, precedida ou no da execuo de obra pblica, ser formalizada mediante contrato, que dever observar os termos desta Lei, das normas pertinentes e do edital de licitao". J em relao forma de remunerao, os arts. 9, 18, inciso VIII e 23, inciso IV, referem-se expressamente a tarifa, donde se presume que seja este o meio de remunerao das concessionrias. Imperiosos se faz, por fim, atentar para o fato de que s h concesso de servio pblico quando o Estado considera o servio em causa como prprio e como privativo do Poder Pblico. Da no enquadrar-se a outorga a algum para que preste servios de sade ou de educao como concesso, vez que nem uma nem outra dessas atividades se constituem em servios privativos do Estado; seu desempenho livre para os particulares, na forma do disposto, respectivamente, nos arts. 199 e 209 da CRFB 88. [20] Explica Celso Antonio Bandeira de Mello: "Em rigor, por ser pblico e privativo de Estado, o servio res extra commercium, inegocivel, inamovivelmente sediado na esfera pblica, razo por que no h transferncia da titularidade do servio para o particular. S as pessoas de natureza pblica podem ser titulares, ter como prprias as atividades pblicas. Um particular jamais poder reter (seja pelo tempo que for) em suas mos, como senhor, um servio pblico. Por isso, o que se transfere para o concessionrio diversamente do que ocorre no caso das autarquias to-s e simplesmente o exerccio da atividade pblica. O Estado mantm, por isso mesmo, sempre e permanentemente, total disponibilidade sobre o servio concedido. Da se segue que o concessionrio o

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desempenhar se; quando, como e enquanto conveniente ao interesse pblico. [21] Dessa forma, no pode ser objeto de concesso, item abaixo analisado, servios cuja prestao seja reservada exclusivamente ao prprio Poder Pblico, como ocorre, por exemplo, com o Servio Postal e do Correio Areo Nacional. [22] 3.3 Objeto da concesso de servio pblico Embora o artigo 175 da Constituio de 1988 seja, aparentemente, bastante abrangente, dispondo que "incumbe ao Poder Pblico, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concesso ou permisso, sempre por meio de licitao, a prestao de servios pblicos", o objeto da concesso no pode ser todo e qualquer servio pblico. Como j dito, uma primeira restrio quanto utilizao da concesso, ou mesmo da permisso que ser adiante analisada diz respeito a certos servios sociais do Estado, como o ensino e a sade, que, quando prestados pelo Poder Pblico, devem obrigatoriamente ser gratuitos. Esses servios no podem ser objeto de delegao, tendo em vista que esse tipo de contrato s pode ter por objeto atividades de natureza econmica, ou seja, os chamados servios comerciais e industriais do Estado, financiados pelos usurios do servio pblico mediante tarifa. Tambm no podem ser objeto de concesso os servios uti universi, ou seja, aqueles que so usufrudos apenas indiretamente pelo cidado, como o caso da limpeza pblica. Percebe-se, pois, que, conquanto a expresso "servio pblico" seja utilizada, muitas vezes, em sentido amplo, para abranger todas as funes do Estado ou todas as funes exercidas pela Administrao Pblica, quando se trata de concesso de servio pblico, a expresso tem um sentido restrito; abrange apenas a atividade material prestada pelo Estado ou seus representante, para oferecimento de utilidades fruveis diretamente pelo usurio. o que ocorre com o fornecimento dos servios de transportes, navegao area, telecomunicaes, fornecimento de gs, e vrios outros. Trata-se dos servios pblicos uti singuli, em que h a satisfao individual e direta das necessidades do cidado. Por fim, tambm no podem ser objeto de concesso as atividades decorrentes do poder de polcia do Estado. A polcia administrativa envolve atividades de regulamentao, fiscalizao, represso das atividades exercidas pelos particulares. Trata-se de atividade tpica do Estado, indelegvel ao particular, exatamente por envolver restrio ao exerccio de direitos. 3.4 Natureza jurdica da concesso de servio pblico H na doutrina nacional como na estrangeira muita discusso sobre a natureza jurdica da concesso de servio pblico. Certamente extrapolaria o objeto dessa monografia discorrer sobre elas, at porque no h muita importncia prtica dita discusso. verdade, contudo, que a polmica se acirra em se tratando da permisso de servio pblico, como adiante se versar. Com efeito, leciona Celso Antnio Bandeira de Mello que "A concesso uma relao jurdica complexa, composta de um ato regulamentar do Estado que fixa unilateralmente condies de funcionamento, organizao e modo de prestao do servio, isto , as condies em que ser oferecido aos usurios; de um ato-condio, por meio do qual o concessionrio voluntariamente se insere debaixo da situao jurdica objetiva estabelecida pelo Poder Pblico, e de contrato, por cuja via se garante a equao econmico-financeira, resguardando os legtimos objetivos de lucro do concessionrio." [23] A par das discusses, inteis, como se disse, no Direito brasileiro a concesso de servio pblico (assim como a de obra pblica) so simplesmente denominadas de contratos administrativos. Mais especificamente, conclui Jos Cretella Jnior: "A natureza contratual, bilateral, do ato administrativo, o contedo pblico desta relao de direito, o interesse pblico predominante em todas as fases da execuo do

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servio so, segundo parece, os traos caractersticos dessa modalidade de explorao dos servios de utilidade pblica, pelo que conclumos que a concesso de servio tem sua natureza jurdica bem definida, caracterizando-se como contrato de Direito Pblico, oneroso, sinalagmtico, perfeito de adeso, comutativo e realizado `intuito personae." [24] Os autores em geral estabelecem como caracterstica do contrato de concesso o carter intuito personae. Esclarea-se, entretanto, que esse carter no significa, como pode parecer, que o poder concedente est autorizado a delegar o servio a uma empresa que seja de sua confiana, de forma discricionria. Pelo contrrio, a exigncia de licitao expressa, como j visto, de forma a conferir transparncia ao processo e igualdade de oportunidade aos interessados na explorao do servio. Esse carter intuito personae s pode significar, portanto, que no se admite a substituio do concessionrio, nem possibilita o traspasse do servio a terceiros sem prvio assentimento do poder concedente, como abaixo restar melhor desenvolvido. 3.4.1 Conseqncias da natureza contratual de direito pblico Tambm por no ser o objeto desse estudo, far-se- breve resumo do funcionamento do contrato de concesso, sem, todavia, pormenoriz-lo. Para o concessionrio, a prestao do servio um meio atravs do qual obtm o fim que almeja, qual seja, o lucro. De outro lado, para o Estado, o lucro que propicia ao concessionrio o meio pelo qual atinge seu fim, que a prestao do servio de forma adequada e satisfatria, que seria, originalmente, seu dever. Deve-se entender o contrato de concesso partindo-se dessas premissas. Assim, ao poder concedente (Unio, Estados-membros, Distrito-Federal e Municpios) assistem todas as garantias necessrias obteno de sua finalidade. Por isso, pode dispor livremente sobre as condies de prestao do servio e modific-las sempre que o interesse pblico o reclamar, bem como retom-lo sem que caiba oposio do concessionrio. Ao concessionrio, por sua vez, cabero todas as garantias atinentes mantena do equilbrio econmicofinanceiro estipulado por ocasio da concesso. Da que, embora o Estado possa modificar unilateralmente as condies do servio, dever preservar o equilbrio econmico quando as alteraes introduzidas agravarem a situao financeira do concessionrio, violando o que foi previamente avenado, consoante determina o 4 do art. 9 da Lei 8.987/95. Portanto, o Estado dispe, com plena liberdade e do modo que entender mais conveniente para o interesse pblico, sobre a parte regulamentar do servio e est adstrito no que concerne ao elemento verdadeiramente contratual da concesso, qual seja, o equilbrio econmico-financeiro. [25] Dessa forma, pode o poder concedente dispor exclusivamente sobre: modo de prestao do servio e fruio dele pelos usurios, a organizao e funcionamento do servio, o prazo da concesso, as tarifas que sero cobradas. Se, por acaso, as alteraes unilaterais autorizadas influrem na equao econmico-financeira, esta dever ser restabelecida, porquanto foi com base nesta equao que o particular celebrou o contrato. Tambm imutvel o prprio objeto material da concesso, incluindo-se a a modalidade tcnica genrica segundo a qual ser prestado o servio. 3.5 Forma e condies da outorga do servio em concesso A outorga do servio em concesso depende de lei que a autoriza. No pode o Executivo, por simples deciso sua, transferir a terceiros o exerccio de atividade tida como peculiar ao Estado, pois, se se trata de um servio prprio dele, Administrao Pblica quem cabe, em princpio, prest-lo. Ressalte-se que a Lei 8.987/95 no menciona a necessidade de lei autorizadora, mas isso no significa, como j afirmado, que seria possvel prescindirse de tal exigncia. O art. 2, II, da Lei 8.987/95, afirma que a concesso de servio pblico ser delegado pessoa jurdica ou

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consrcio de empresas que demonstre capacidade para seu desempenho. Curiosamente, a doutrina no discorre com profundidade sobre o assunto; parece que a vontade do legislador mesmo a de conferir somente pessoa jurdica, e no pessoa fsica, a capacidade para ser concessionria. Este o entendimento de Hely Lopes Meirelles [26] , que diverge, aparentemente, de Jos Cretella Jnior, o qual deixa transparecer que seu entendimento no sentido oposto, no seguinte trecho, inserido em captulo intitulado "QUEM PODE SER CONCESSIONRIO" [27]: "Se o concessionrio pessoa de Direito Privado, fsica ou jurdica, concretizada a concesso do servio pblico e estabelecida, em conseqncia, uma relao caracterstica de Direito Administrativo, tal fato em nada influi sobre a condio do concessionrio. Se era pessoa de Direito Privado, no passa condio de funcionrio pblico: continua sendo a mesma pessoa, fsica ou jurdica que era antes." (grifamos) Alm disso, apresenta o aludido autor, como uma das causas de extino da concesso, a morte do concessionrio, chegando a afirmar que, "nada impede, entretanto, que a Administrao permita sejam transmitidos aos herdeiros os encargos da concesso". E conclui: "Na prtica, a hiptese aqui mencionada raras vezes ocorre, porque a maior parte das concesses outorgada a pessoas jurdicas, raramente a indivduos"; mas no exclui a possibilidade. [28] Tambm Celso Antnio Bandeira de Mello considera a morte do concessionrio, se a empresa individual, uma causa de extino da concesso, desprezando inteiramente o texto do art. 2, inc. II, da Lei 8.987/95. [29] A concesso, tal como a permisso, ser outorgada (aps prvia licitao), sem exclusividade, admitindo-se, entretanto, a adoo do regime de exclusividade quando a primeira soluo for invivel por imposio tcnica ou econmica (art. 16, da Lei 8.987/95). A existncia da devida autorizao legislativa produzida nas distintas esferas competentes por si s no basta, ou seja, no fica a Administrao livre para escolher qualquer concessionrio. Dever proceder a uma licitao, por obedincia ao j citado art. 175 da Carta Constitucional, a fim de que se apresentem os interessados, selecionando-se aquele que oferecer condies mais vantajosas, nos termos do art. 15 da Lei 8.987/95, abaixo transcrito: Art. 15. No julgamento da licitao ser considerado um dos seguintes critrios: I - o menor valor da tarifa do servio pblico a ser prestado; II - a maior oferta, nos casos de pagamento ao poder concedente pela outorga da concesso; III - a combinao, dois a dois, dos critrios referidos nos incisos I, II e VII; IV - melhor proposta tcnica, com preo fixado no edital; V - melhor proposta em razo da combinao dos critrios de menor valor da tarifa do servio pblico a ser prestado com o de melhor tcnica; VI - melhor proposta em razo da combinao dos critrios de maior oferta pela outorga da concesso com o de melhor tcnica; ou VII - melhor oferta de pagamento pela outorga aps qualificao de propostas tcnicas. Selecionado o concorrente, este firmar com o poder concedente o ato convencional da concesso, denominado na lei de "contrato", o qual incluir as clusulas apontadas como essenciais no art. 23 da Lei 8.987/95. Portanto, dever estabelecer o objeto, a rea e o prazo da concesso, o preo do servio, os critrios e procedimentos para reajuste e reviso das tarifas, os direitos e deveres dos usurios, a especificada enumerao

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dos encargos do concessionrio, os direitos e deveres relativos a alteraes e expanses futuras, as penalidades contratuais e administrativas, entre muitas outras, includas no aludido artigo. Destaque-se, ainda, que dever constar no contrato todos os elementos necessrios para identificao dos termos em que foi proposta a equao econmico-financeira, isto , a igualdade convencionada, a qual compreende no s a margem de lucro como a amortizao do capital, o equipamento implantado, sua permanente atualizao e a reverso dele quando finda por qualquer razo a concesso. [30] 3.5.1 O prazo nas concesses O inc. II do art. 2 da Lei 8.987/95 estabelece expressamente que a concesso de servio pblico deve ser feita por prazo determinado; no especifica, porm, um prazo mximo. O edital de licitao (art. 18, inc. I) e o contrato (art. 23, inc. I) que devem indicar o prazo da concesso. A omisso do legislador quanto ao limite de prazo das concesses no significa que se devam aplicar os limites estabelecidos pelo art. 57 da Lei n 8.666/93. Nesse dispositivo, o objetivo do legislador o de evitar a celebrao de contratos que ultrapassem o exerccio financeiro, salvo nas hipteses expressamente previstas no dispositivo. A idia evidente a de impedir o comprometimento de oramentos dos exerccios subseqentes. Em relao aos contratos de concesso em geral, a restrio no se justifica, uma vez que tais contratos no oneram os cofres pblicos. Na verdade, a fixao de prazos , em regra, incompatvel com a concesso de servios pblicos, porquanto o valor da tarifa deve ser mdico e razovel, de tal modo que concilie as possibilidades dos usurios com as exigncias do concessionrio, relativas recuperao de seus investimentos, manuteno de servio adequado e obteno de lucro. A fixao do prazo fica, pois, a critrio da Administrao, quando no haja lei especfica estabelecendo limites, devendo constar do edital de licitao, como elemento essencial composio do equilbrio financeiro da concesso. O poder concedente pode, em razo de convenincia e oportunidade, e ainda que o concessionrio no tenha cometido qualquer falta, extinguir a concesso a qualquer momento, sem que fique caracterizado ato ilcito. Fica, contudo, ressalvado ao concessionrio o direito de que lhe seja assegurada a mantena da equao econmico-financeira pactuada. Portanto, aquilo a que o concessionrio tem direito a um valor, cuja inteireza se perfaria em certo perodo, ou seja, aquele que perceberia se mantida fosse a concesso at a concluso normal do prazo estatudo. [31] A Lei 8.987/95, entretanto, em seu art. 37, determina que, em caso de encampao - retomada do servio pelo poder concedente durante o prazo da concesso, por motivo de interesse pblico, mediante lei autorizativa especfica deve o poder concedente efetuar previamente o pagamento de uma indenizao. 3.5.2 Conseqncias da outorga e possibilidade de extino antes do prazo A fim de garantir a boa execuo do contrato, a Administrao deve fiscalizar a sua prestao, devendo constituir uma comisso mista, formada por representantes do poder concedente, do concessionrio e dos usurios (art. 30, nico, da Lei 8.987/95) para essa finalidade. Constatada paralisao do servio ou prestao deficiente, pode a Administrao intervir provisoriamente para corrigir as falhas (art. 29, inc. III, da Lei 8.987/95). O concessionrio est obrigado a prestar servio adequado, nos termos dos arts. 6 e 31, inc. I, da Lei 8.987/95. Desatendendo essas condies gerais, ou as especiais estabelecidas na Lei respectiva e no contrato, a prestao poder ser considerada inadequada, sujeitando-o s sanes correspondentes: interveno ou extino da concesso, ou, conforme o caso, reparao dos danos ocasionados. O contrato pode ser extinto por diversas causas (trmino do prazo, acordo das partes, interesse pblico superveniente, inadimplemento do poder concedente, etc.), inclusive pela caducidade, quando ocorrer inexecuo total ou parcial do contrato por parte do concessionrio. Quanto caducidade, o pargrafo primeiro do art. 38 da Lei 8.987/95 estipula suas causas, como, por exemplo, a prestao do servio de forma inadequada ou deficiente (inc. I), o descumprimento de clusulas contratuais, de disposies legais ou regulamentares (inc. II), a paralisao

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injustificada do servio, ressalvadas as hipteses de caso fortuito ou fora maior (inc. III), dentre outras. Ao trmino do prazo contratual, os direitos e bens vinculados concesso devem retornar ao poder concedente, nas condies estabelecidas no contrato e nos termos do art. 36 da Lei 8.987/95. 3.6 Subcontratao e subconcesso Dois institutos completamente diversos, com efeitos tambm diferentes, a subcontratao e a subconcesso. A primeira, prevista no art. 25, caput, da Lei 8.987/95, estabelece a contratao de terceiros para o desenvolvimento de atividades inerentes, acessrias ou complementares ao servio concedido. Diz o art. 25 e seus pargrafos: Art. 25. Incumbe concessionria a execuo do servio concedido, cabendo-lhe responder por todos os prejuzos causados ao poder concedente, aos usurios ou a terceiros, sem que a fiscalizao exercida pelo rgo competente exclua ou atenue essa responsabilidade. 1 Sem prejuzo da responsabilidade a que se refere este artigo, a concessionria poder contratar com terceiros o desenvolvimento de atividades inerentes, acessrias ou complementares ao servio concedido, bem como a implementao de projetos associados. 2 Os contratos celebrados entre a concessionria e os terceiros a que se refere o pargrafo anterior reger-se-o pelo direito privado, no se estabelecendo qualquer relao jurdica entre os terceiros e o poder concedente. 3 A execuo das atividades contratadas com terceiros pressupe o cumprimento das normas regulamentares da modalidade do servio concedido. O artigo auto-explicativo, especificando detalhadamente a responsabilidade exclusiva do concessionrio ao realizar a contratao. O artigo seguinte, por sua vez, prev a subconcesso, nos seguintes termos: Art. 26. admitida a subconcesso, nos termos previstos no contrato de concesso, desde que expressamente autorizada pelo poder concedente. 1 A outorga de subconcesso ser sempre precedida de concorrncia. 2 O subconcessionrio se sub-rogar todos os direitos e obrigaes da subconcedente dentro dos limites da subconcesso. A partir dos artigos possvel estabelecer as diferenas fundamentais e o regime incidente sobre cada modalidade. Em primeiro lugar, a subconcesso tem a mesma natureza pblica do contrato de concesso. Isto significa dizer que, como o contrato de concesso implica a outorga de determinados poderes do concedente ao concessionrio como, por exemplo, as prerrogativas de promover desapropriaes, instituir servides, gerir recursos pblicos utilizados na prestao de servios, exercer o poder de polcia sobre os bens objeto da concesso, entre outros o contrato de subconcesso implica igualmente a outorga de poderes do subconcedente ao subconcessionrio, nos exatos limites estipulados no contrato de concesso. [32] Exatamente por isso que a subconcesso se celebra mediante contrato administrativo, e no por contrato de direito privado. Tambm, a lei exige expressa autorizao do poder concedente e licitao, sob forma de concorrncia, para a subconcesso. Celso Antonio Bandeira de Mello observa que, "a referncia possibilidade de realiz-la (a subconcesso) `nos termos do contrato insatisfatria. Isto porque, se tal possibilidade no houver sido prevista no edital, qualquer previso contratual a respeito ser invlida...". [33] J no caso da contratao de terceiros do art. 25 da aludida lei, o que este prev a celebrao de contratos

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de prestao de servios ou de obras por terceiros, ou seja, ao invs de o concessionrio exercer diretamente todas as atividades ligadas ao contrato de concesso, ele contrata terceiros para realizar determinadas atividades, em geral as atividades meio (e no as que tm a ver com o fim do contrato de concesso), como servios de limpeza, vigilncia, contabilidade, etc. Esses contratos so contratos de direito privado, regidos pela lei civil, e no contratos administrativos. Importante distino que, na subcontratao, no se estabelece qualquer relao entre terceiro contratado e o poder concedente, de modo que toda a responsabilidade pela execuo da concesso continua em mos do concessionrio. Alm disso, no h na lei qualquer exigncia de que tal contrato celebrado com terceiro seja autorizado pelo poder concedente ou que haja licitao; at porque o concessionrio que responde perante aquele pela prestao do servio adequado em sua integralidade. [34] Por outro lado, como j afirmado, para que a subconcesso se efetive, necessria prvia concorrncia, nos termos do art. 26, 1 da Lei 8.987/95. O que a lei no esclarece se o prprio concessionrio, sendo entidade privada, est autorizado a fazer a licitao para escolha do subconcessionrio, ou se essa caberia ao poder concedente. Maria Silvia Zanella Di Pietro e Celso Antonio Bandeira de Mello tm posies diversas. Afirma a primeira: "...nada impede que o poder concedente, ao autorizar a subconcesso e estabelecer os limites em que ser exercida, j estabelea quem vai realizar a licitao; tanto vlido reservar para si essa prerrogativa, como outorg-la ao concessionrio. A ltima hiptese parece ser a mais correta, j que a relao contratual vai estabelecer-se entre concessionrio (subconcedente) e o subconcessionrio." [35] Celso A. B. de Mello, ao contrrio, entende que: "Uma vez que a subconcesso deve ser precedida de concorrncia, deve-se concluir que a escolha do subconcessionrio no ato pertinente ao concessionrio, pois a concorrncia ato de Direito Pblico, s efetuvel por entidades governamentais. Assim, tudo que o concessionrio poder fazer, na matria, postular do concedente seu inequvoco direito exonerao de responsabilidade em relao parte do servio suscetvel de ser subconcedida, na conformidade da autorizao do concedente." [36] Parece que assiste razo ao segundo posicionamento, que possui argumentos fundamentados e relevantes, especialmente em se considerando a realidade social do pas, em que a ganncia e criatividade dos violadores da lei, tema corriqueiro nos noticirios, justifica sem muita dificuldade a imposio de que a licitao seja realizada pelo Poder Pblico. 3.7 Transferncia da concesso e transferncia do controle acionrio Questo complicada a que trata da transferncia da concesso. Esta significa a entrega do objeto da concesso a outra pessoa que no aquela com quem a Administrao Pblica celebrou o contrato, ou seja, h uma substituio na figura do concessionrio. Essa possibilidade est prevista na Lei 8.987/95, em seu art. 27: "Art. 27. A transferncia de concesso ou do controle societrio da concessionria sem prvia anuncia do poder concedente implicar a caducidade da concesso. Pargrafo nico. Para fins de obteno da anuncia de que trata o caput deste artigo o pretendente dever: I - atender s exigncias de capacidade tcnica, idoneidade financeira e regularidade jurdica e fiscal necessrias assuno do servio; e

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II- comprometer-se a cumprir todas as clusulas do contrato em vigor." Assim, de acordo com o dispositivo, apenas se faltar a aquiescncia preliminar do poder concedente que se caracteriza hiptese de falta do concessionrio, a ensejar a prematura extino da concesso a chamada caducidade. Exatamente por isso que este artigo sobremaneira criticado na doutrina, que, majoritariamente, defende sua inconstitucionalidade, com razo. Foi visto acima que a concesso depende de licitao, no s em decorrncia da Lei n 8.987/95, como tambm do art. 175 da Carta Constitucional. No obstante, o transcrito art. 27 acolheu sua transferncia, desde que precedida da anuncia da Administrao, sem nada dizer sobre a necessidade de prvia licitao. De fato, quem venceu a licitao foi o concessionrio, e no um terceiro, que no participou do certame, e se participou, no obteve sucesso. Assim, a exigncia de licitao para a transferncia decorre, em primeiro lugar, da prpria Constituio de 1988, que exige que a concesso seja feita sempre atravs de licitao. De outro lado, exigese, contraditoriamente, a licitao para a subconcesso (cesso parcial), como visto, que medida menos gravosa, e no para a transferncia (cesso total), medida radical. Alm do mais, a transferncia direta, ainda que com a concordncia da Administrao, seria uma forma de burla ao princpio licitatrio, ao princpio da isonomia, sem olvidar inevitvel comprometimento do princpio da moralidade. Ressalve-se que a transferncia da concesso no se confunde com a transferncia do controle societrio da concessionria, possibilidade tambm prevista no art. 27. Neste caso, o contrato no transferido para empresa diversa, j que os scios possuem personalidade jurdica distinta da entidade. Nesse sentido, ensina Celso A. B. de Mello: "No primeiro caso de transferncia da concesso est-se admitindo a comercializao do direito de prestar o servio e ensejando que seja repassado a um sujeito que no venceu ou sequer disputou o certame licitatrio. Isto , est-se permitindo que, por vias transversas, algum adquira a condio de concessionrio sem licitao, o que expressamente vedado repita-se pelo art. 175 da Lei Magna. No segundo caso o de transferncia do controle acionrio o servio no deslocado para outra empresa. A mesma empresa, aquela que venceu o certame, continua com os encargos e direitos correspondentes." Frise-se, todavia, que a transferncia do controle acionrio, alm de obedecer aos ditames do j referido art. 27, deve ser regulada pelo edital, a fim de ser submetida aprovao prvia do poder concedente, sob pena de caducidade da concesso. O poder concedente, por sua vez, como salienta Antnio Carlos Cintra do Amaral, deve "estar atento a uma transferncia camuflada ou simulada da concesso. De qualquer maneira, cabe ao poder concedente aprov-la ou vet-la. Nunca licit-la, o que seria, evidentemente, absurdo." [37] 3.8 Responsabilidade civil das concessionrias frente terceiros e usurios Como j desenvolvido no segundo captulo do presente trabalho, a grande novidade da Constituio da Repblica de 1988 foi determinar expressamente que as entidades de direito privado prestadoras de servio pblico, agindo nessa qualidade, so obrigadas a indenizar o dano causado a terceiros, em p de igualdade com as pessoas jurdicas de direito pblico. Resta induvidoso, portanto, que as pessoas fsicas ou jurdicas que exeram funo pblica delegada, sob a forma de entidades paraestatais ou de empresas concessionrias ou permissionrias de servios pblicos, respondem objetivamente pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, pois, nas palavras de Hely Lopes Meirelles, "no justo nem jurdico que a s transferncia da execuo de uma obra ou de um servio originariamente pblico a particular descaracterize sua intrnseca natureza estatal e

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libere o executor privado das responsabilidades que teria o Poder Pblico se o executasse diretamente, criando maiores nus de prova ao lesado." [38] A lgica da responsabilidade objetiva do Estado foi estendida, portanto, para as pessoas jurdicas de direito privado prestadoras de servio pblico, sempre que o dano for decorrente da prestao de servio pblico; mas, imprescindvel deixar claro que o art. 37, 6 da CRFB 88 aplica-se to somente aos danos causados a terceiros, e no aos usurios, para os quais h regras especficas Cdigo de Defesa do Consumidor e a prpria Lei 8.987/95, que abaixo sero analisadas. Surpreendentemente, este no foi o entendimento da Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal em recente julgamento do recurso extraordinrio n 262651/SP, cujo Relator foi o Ministro CARLOS VELLOSO. Entendeu-se, de forma absolutamente equivocada, exatamente o oposto do acima afirmado, ou seja, que o art. 37, 6 da CRFB de 1988 no se aplica aos terceiros, mas apenas aos usurios dos servios pblicos prestados pelas pessoas jurdicas de direito privado, em frontal contrariedade ao texto literal do citado pargrafo. Abaixo a ementa do infeliz acrdo: "EMENTA: CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. CIVIL. RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO: RESPONSABILIDADE OBJETIVA. PESSOAS JURDICAS DE DIREITO PRIVADO PRESTADORAS DE SERVIO PBLICO. CONCESSIONRIO OU PERMISSIONRIO DO SERVIO DE TRANSPORTE COLETIVO. C.F., art. 37, 6. I. - A responsabilidade civil das pessoas jurdicas de direito privado prestadoras de servio pblico objetiva relativamente aos usurios do servio, no se estendendo a pessoas outras que no ostentem a condio de usurio. Exegese do art. 37, 6, da C.F. II. - RE conhecido e provido. (RE 262651/SP, Rel. Min. CARLOS VELLOSO, rgo Julgador: Segunda Turma, J. 16/11/2004, DJ 06/05/05)". Mister se faz discorrer minimamente sobre esse acrdo, por sua importncia, tendo em vista que proferido pela mais alta Corte do nosso Ordenamento Jurdico, e, por isso, pode exercer perigosa influncia nos demais Tribunais. Assim, afirmou o Relator: "A ratio do dispositivo constitucional que estamos interpretando parece-me mesmo esta: porque o `usurio detentor do direito subjetivo de receber um servio pblico ideal, no se deve exigir que, tendo sofrido dano em razo do servio, tivesse de provar a culpa do prestador desse servio. Fora da, vale dizer, estender a no-usurios do servio pblico prestado pela concessionria ou permissionria a responsabilidade objetiva CF, art. 37, 6 - seria ir alm da ratio legis." (sublinhou-se fls. 441 dos autos) Logo, o eminente Ministro entendeu que a "ratio legis" do dispositivo foi desprezar sua literalidade, devendo-se, ao ler "terceiros", entender-se "usurios". A Ministra Ellen Gracie votou no mesmo sentido, afirmando: "Sr. Presidente, entendo que, neste caso e a prpria doutrina da responsabilidade objetiva do Estado e seus pressupostos levam-me a essa concluso a delegao feita s empresas transportadoras limitada a uma atividade ou a um determinado servio pblico, que , ento, execuo de forma indireta. Por isso, os riscos correspondentes a essa

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atividade devem merecer exatamente a mesma limitao, at porque quando as empresas assumem tais parcelas da atividade estatal fazem o clculo econmico dos riscos em que iro incorrer e estes estariam exageradamente ampliados se atribussemos leitura mais alargada ao 6 do art. 37 da CF, como prope o eminente Relator, cujo voto no posso deixar de louvar, pelo brilhantismo." (sublinhou-se - fls. 473 dos autos) Com todo o respeito, a ilustre Ministra partiu de premissa certamente equivocada. Vale dizer, obviamente, quando do clculo do equilbrio econmico-financeiro, e, conseqentemente, da estipulao do preo a ser pago pelos usurios, so previstos tambm os gastos que a concessionria poder ter com eventuais indenizaes judiciais, quaisquer que sejam os fundamentos das aes, e no somente aquelas decorrentes dos danos causados aos usurios dos servios. Felizmente, embora a tese do Relator tenha sido a vencedora (tambm o Ministro Gilmar Mendes o acompanhou), no foi a votao unnime, restando vencidos os Ministros Celso de Mello (Presidente) e Joaquim Barbosa, que proferiu brilhante voto, cujo trecho imperioso se faz transcrever: "Penso ser incabvel tal distino em matria de responsabilidade civil do Estado. Para fins de fixao dessa responsabilidade, inteiramente irrelevante uma ou outra qualidade ou condio pessoal da vtima dos danos. Penso, pois, que introduzir uma distino adicional entre usurios e no usurios do servio significa um perigoso enfraquecimento do princpio da responsabilidade objetiva, cujo alcance o constituinte de 1988 quis o mais amplo possvel. (...) Dessa forma, parece imprpria a indagao acerca dessa ou daquela qualidade intrnseca da vtima para se averiguar se no caso concreto est ou no est configurada hiptese de responsabilidade objetiva, j que esta decorre da natureza da atividade administrativa, a qual no se modifica em razo da simples transferncia da prestao dos servios pblicos a empresas particulares concessionrias do servio." (sublinhou-se - fls. 454/455 e 457/458 dos autos) Pela leitura do inteiro teor do julgamento, cujos calorosos debates foram integralmente transcritos (esto disposio no site do Supremo Tribunal Federal), percebe-se que o Relator no se convenceu dos argumentos do Ministro Joaquim Barbosa. O mais interessante deste acrdo que o Relator esclarece em seu voto que a doutrina realmente omissa quanto a essa questo, ou seja, sobre qual a abrangncia do termo "terceiros" do artigo 37, 6 da CRFB, no que tange s empresas privadas prestadoras de servios pblicos. Ento, insatisfeito, revela que remeteu carta a Celso Antonio Bandeira de Mello, pedindo que expusesse sua posio sobre o tema. O Relator transcreve trecho da resposta carta, cuja reproduo ipsi literis imprescindvel, porquanto traz a pblico, embora por vias incomuns, o entendimento do referido autor, em sua obra no explicitada: "(...) Quando o texto constitucional, no 6 do art. 37, diz que as pessoas de direito privado prestadoras de servio pblico respondero pelos danos que seus agentes nesta qualidade causarem a terceiros, de fora parte a indispensvel causao do dano, nada mais exige seno dois requisitos: (1) que se trate de pessoa prestadora de servio pblico; (2) que seus agentes (causadores do dano) estejam a atuar na qualidade de prestador de servio pblico. Ou seja: nada se exige quanto qualificao do sujeito passivo do dano; isto : no se exige que sejam usurios, nesta qualidade atingidos pelo dano. Com efeito, o que importa, a meu ver, que a atuao danosa haja ocorrido enquanto a pessoa est atuando sob a titulao de prestadora de servio pblico, o que exclui apenas os negcios para cujo desempenho no seja necessria a qualidade de

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prestadora de servio. Logo, se algum, para poder circular com nibus transportador de passageiros do servio pblico de transporte coletivo necessita ser prestador de servio pblico e causa dano a quem quer que seja, tal dano foi causado na qualidade de prestadora dele. Donde, sua responsabilidade a que est configurada no 6 do art. 37." (sublinhou-se - fls. 437 dos autos) Portanto, o festejado autor, valendo-se da interpretao literal do texto, defende que o termo "terceiros" do 6 do art. 37, da CRFB de 1988, abrange usurios e no usurios. De fato, se o legislador no quis restringir, porqu o Judicirio o far? Carlos Velloso acrescentou, ainda, que Jos Cretella Junior dissertou a respeito e que sua opinio coincide com a de Celso Antonio Bandeira de Mello; a influncia desses autores, contudo, no foi suficientes para convenclo, que acabou, ele sim, convencendo outros dois Ministros. Enfim, lamentvel o rumo que tomou o julgamento desse recurso extraordinrio, pois representa violento retrocesso da evoluo doutrinria e jurisprudencial acerca do tema da responsabilidade civil das empresas prestadoras de servios pblicos, sem olvidar a frontal violao ao texto literal da Magna Carta. Espera-se, entretanto, que este entendimento no se firme na Suprema Corte, at porque o julgamento, alm de no ter sido unnime, foi proferido no mbito da Segunda Turma e no do Plenrio. Um ltimo comentrio ou lamento - no pode deixar de ser feito. Em momento algum do acrdo, incluindo o voto vencido do Ministro Joaquim Barbosa e os debates travados entre os membros da Corte, mencionou-se a existncia, qui a aplicao, do Cdigo de Defesa do Consumidor e da Lei 8.987/95, que resolveriam a questo subsidiariamente sem maiores complicaes e divergncias, ainda que se entendesse que o art. 37, 6 da CRFB aplica-se somente aos usurios. J adiantando o prximo item, o sujeito que v seu carro abalroado por nibus pertencente empresa de transporte concessionria de servio pblico (hiptese dos autos objeto do recurso extraordinrio 262651/SP), tem o direito de ser indenizado, sem que seja necessrio comprovar culpa ou dolo do agente (motorista), com fulcro no s no 6 do art. 37 da CRFB, mas tambm no art. 17 do CDC - que prev o consumidor por equiparao (terceiros que, embora no estejam diretamente envolvidos na relao de consumo, so atingidos pelo aparecimento de um defeito no produto ou no servio) -, e no caput do art. 25 da Lei 8.987/95, segundo o qual "Incumbe concessionria a execuo do servio concedido, cabendo-lhe responder por todos os prejuzos causados ao poder concedente, aos usurios ou a terceiros...". 3.8.1 Responsabilidade civil frente aos usurios dos servios pblicos concedidos Como visto, o art. 37, 6 da CRFB 88 claro ao afirmar a responsabilidade civil objetiva diante de terceiros, com o que, afirma a doutrina, no se aplica aos usurios dos servios pblicos concedidos; trata-se da responsabilidade extracontratual. Essa constatao, contudo, no deve ser motivo de desnimo, j que a mesmssima responsabilidade objetiva foi contemplada em dois diplomas, agora sim em relao aos usurios responsabilidade contratual -, quais sejam: o Cdigo de Defesa do Consumidor, Lei n 8.078, de 11 de setembro de 1990, e a prpria Lei 8.987/95, j algumas vezes mencionada neste trabalho. 3.8.1.1 A responsabilidade no Cdigo de Defesa do Consumidor Uma das grandes novidades do sistema do Cdigo de Defesa do Consumidor, ora chamado de CDC, foi incluir as pessoas jurdicas de direito pblico entre os fornecedores, no caso de servios pblicos que a elas competem (art. 175, CRFB), prevendo expressamente, no art. 22, um dever dos rgos pblicos, de suas empresas, concessionrias ou permissionrias, de fornecer "servios adequados, eficientes, seguros, e quanto aos essenciais, contnuos". J o pargrafo nico do mesmo artigo dispe o seguinte: "Art. 22. Os rgos pblicos, por si ou suas empresas, concessionrias, permissionrias ou sob qualquer outra forma de empreendimento, so obrigados a

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fornecer servios adequados, eficientes, seguros e, quanto aos essenciais, contnuos. Pargrafo nico. Nos casos de descumprimento, total ou parcial, das obrigaes referidas neste artigo, sero as pessoas jurdicas compelidas a cumpri-las e a reparar os danos causados, na forma prevista neste cdigo." Da expresso "na forma prevista neste cdigo" que se conclui ser a responsabilidade das concessionrias e permissionrias objetiva, porquanto consideradas fornecedoras de servio, para os fins previstos no diploma consumerista. O art. 3 do CDC define o que seja "fornecedor de servio": "Art. 3 Fornecedor toda pessoa fsica ou jurdica, pblica ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividade de produo, montagem, criao, construo, transformao, importao, exportao, distribuio ou comercializao de produtos ou prestao de servios." Inevitvel concluir, pois, que as concessionrias esto inseridas nessa definio. J a responsabilidade objetiva dos fornecedores de produtos e servios vem expressa no art. 14 do CDC: "Art. 14. O fornecedor de servios responde, independentemente da existncia de culpa, pela reparao dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos prestao dos servios, bem como por informaes insuficientes ou inadequadas sobre sua fruio e riscos." Assim, aplica-se o CDC sempre que presente um consumidor aos servios pblicos de fornecimento de gua, energia eltrica, gs, telefonia, transportes pblicos, etc, concedidos ou no. Muito embora as concessionrias de servio pblico tenham sido equiparadas aos fornecedores de servios em geral, parece que o regime a elas aplicado ainda mais severo, exatamente porque se trata de servio pblico, notadamente em relao aos essenciais (gua, luz e telefone, por exemplo). Com efeito, diz o art. 22 do CDC que "Os rgos pblicos, por si ou suas empresas, concessionrias... so obrigados a fornecer servios adequados, eficientes, seguros e, quanto aos essenciais, contnuos." Ou seja, o concessionrio no pode, ao menos no imediatamente, suspender a prestao do servio diante do inadimplemento do usurio, como decorrncia do princpio da continuidade. Transcrevam-se duas ementas de acrdos proferidos em Recursos Especiais, confirmando ser imperiosa a continuidade na prestao dos servios pblicos, sob pena de, no cumprindo esse mandamento, a concessionria ser obrigada a reparar o usurio, por danos materiais e morais: "CORTE NO FORNECIMENTO DE GUA. INADIMPLNCIA DO CONSUMIDOR. ILEGALIDADE. 1. ilegal a interrupo no fornecimento de energia eltrica, mesmo que inadimplente o consumidor, vista das disposies do Cdigo de Defesa do Consumidor que impedem seja o usurio exposto ao ridculo. 2. Deve a concessionria de servio pblico utilizar-se dos meios prprios para receber os pagamentos em atrasos. 3. Recurso no conhecido." (Resp 122812/ES. Min. MILTON LUIZ PEREIRA, j. 05/12/2000) "FORNECIMENTO DE GUA - SUSPENSO - INADIMPLNCIA DO USURIO ATO

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REPROVVEL, DESUMANO E ILEGAL - EXPOSIO AO RIDCULO E AO CONSTRANGIMENTO. A Companhia Catarinense de gua e Saneamento negou-se a parcelar o dbito do usurio e cortou-lhe o fornecimento de gua, cometendo ato reprovvel, desumano e ilegal. Ela obrigada a fornecer gua populao de maneira adequada, eficiente, segura e contnua, no expondo o consumidor ao ridculo e ao constrangimento. Recurso improvido." (Resp 201112/SC, Min. GARCIA VIEIRA, j. 20.04.1999) Observa-se, portanto, que, ainda que inadimplente o usurio, ilegal o corte no fornecimento, sendo a concessionria, por vezes, compelida a parcelar os dbitos. Inclusive o meio de cobrana censurado em prol dos usurios, como se depreende do art. 42 do CDC: "Art. 42. Na cobrana de dbitos, o consumidor inadimplente no ser exposto a ridculo, nem ser submetido a qualquer tipo de constrangimento ou ameaa." No se pense, por outro lado, que as concessionrias prestadoras de servios pblicos essenciais esto fadadas falncia, j que estariam impedidas de interromper o servio, mesmo sem a remunerao devida. O esprito do CDC vedar os abusos, e prezar pela dignidade dos usurios, impedindo que o corte no fornecimento seja feito de forma repentina, surpreendendo-o. Ento, tambm consolidou-se o entendimento no Superior Tribunal de Justia de que, uma vez notificando o usurio de seu inadimplemento, e informando-lhe da possibilidade do corte caso no quitado o dbito, sim legtima a interrupo no fornecimento, ainda que seja o servio essencial. Argumenta-se que, a continuidade do servio, sem o efetivo pagamento, quebra o princpio da igualdade entre as partes e ocasiona o enriquecimento sem causa, repudiado pelo Direito. Transcreve-se uma ementa, por todas: ADMINISTRATIVO - SERVIO PBLICO - CONCEDIDO - ENERGIA ELTRICA INADIMPLNCIA. 1. Os servios pblicos podem ser prprios e gerais, sem possibilidade de identificao dos destinatrios. So financiados pelos tributos e prestados pelo prprio Estado, tais como segurana pblica, sade, educao, etc. Podem ser tambm imprprios e individuais, com destinatrios determinados ou determinveis. Neste caso, tm uso especfico e mensurvel, tais como os servios de telefone, gua e energia eltrica. 2. Os servios pblicos imprprios podem ser prestados por rgos da administrao pblica indireta ou, modernamente, por delegao, como previsto na CF (art. 175). So regulados pela Lei 8.987/95, que dispe sobre a concesso e permisso dos servios pblicos. 3. Os servios prestados por concessionrias so remunerados por tarifa, sendo facultativa a sua utilizao, que regida pelo CDC, o que a diferencia da taxa, esta, remunerao do servio pblico prprio. 4. Os servios pblicos essenciais, remunerados por tarifa, porque prestados por concessionrias do servio, podem sofrer interrupo quando h inadimplncia, como previsto no art. 6, 3, II, da Lei 8.987/95, Exige-se, entretanto, que a interrupo seja antecedida por aviso, existindo na Lei 9.427/97, que criou a ANEEL, idntica previso. 5. A continuidade do servio, sem o efetivo pagamento, quebra o princpio da igualdade das partes e ocasiona o enriquecimento sem causa, repudiado pelo Direito (arts. 42 e 71 do CDC, em interpretao conjunta).

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6. Recurso especial provido." (REsp 525500/AL, Min. ELIANA CALMON, j. 16/12/2003) Por outro lado, embora seja a responsabilidade objetiva, no se trata de risco integral, com o que admite-se que o concessionrio se exima do dever de reparar os danos causados aos consumidores caso consiga quebrar o nexo de causalidade entre a ao (ou omisso) por parte da empresa (atravs de seus agentes) e o dano sofrido. Com efeito, dispe o 3 do art. 14 do CDC: " 3 O fornecedor de servios s no ser responsabilizado quando provar: I - que, tendo prestado o servio, o defeito inexiste; II - a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro." Assim, a culpa concorrente do consumidor no bastante para afastar a responsabilidade da concessionria. Dvida subsiste sobre se o quantum indenizatrio poderia ser diminudo caso se constatasse que a vtima concorreu para o dano. O CDC expresso no sentido de que a culpa exclusiva do consumidor causa excludente de responsabilidade. Foi includo, por outro lado, no novo Cdigo Civil, Lei n 10.406, de 10 de janeiro de 2002, dispositivo que diminui a indenizao caso a vtima concorra para o dano: "Art. 945. Se a vtima tiver concorrido culposamente para o evento danoso, a sua indenizao ser fixada tendo-se em conta a gravidade de sua culpa em confronto com a do autor do dano." Resta uma aparente contradio, j que, se de um lado o novo Cdigo Civil lei posterior (e, portanto, seria aplicvel ao caso concreto), de outro o CDC lei especial. Independentemente deste conflito aparente de normas, parece justo que o valor da indenizao leve em considerao a participao do consumidor para o dano. De qualquer forma, caber jurisprudncia decidir o impasse. Insta ressaltar, ainda, que o inciso VIII do artigo 56 do CDC dispe que eventuais infraes das normas referentes defesa do consumidor ficam sujeitas sano administrativa de revogao de concesso ou permisso de uso, sem prejuzo das de natureza civil, penal e das definidas em normas especficas. E o 1 do artigo 59 do CDC prescreve "a pena de cassao ser aplicada concessionria de servio pblico, quando violar obrigao legal ou contratual." Conclui-se que, conquanto o art. 37, 6, CRFB 88 no tenha aplicao direta aos consumidores, estes se encontram igualmente protegidos pelo Cdigo de Defesa do Consumidor, uma das legislaes consumeristas mais avanadas do mundo. 3.8.1.2 A responsabilidade na n Lei 8.987/95 Da Lei 8.987/95 tambm possvel se concluir pela responsabilidade objetiva da concessionria de servio pblico. Isso porque determina o artigo 2, inciso II: "Art. 2 Para os fins do disposto nesta lei, considera-se: I - (...); II - concesso de servio pblico: a delegao de sua prestao, feita pelo poder concedente, mediante licitao, na modalidade de concorrncia, pessoa jurdica ou consrcio de empresas que demonstre capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco e por prazo determinado."

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A partir desta conceituao, notadamente da expresso "por sua conta e risco", que se depreende a responsabilidade objetiva das concessionrias. Segundo entende Digenes Gasparini "desta condio decorrem as obrigaes de responder pelos compromissos assumidos e pelos danos que vier a causar a terceiro ou ao Poder Pblico" [39]. Assim, a Lei 8.987/95 deixa bastante evidente que as concessionrias prestam servios por sua conta e risco, assumindo os riscos do negcio, em consonncia com a teoria que envolve a concesso de servios pblicos j exposta. Entretanto, para espancar qualquer dvida, o legislador explicitou a responsabilidade objetiva no artigo 25 da referida Lei, abaixo transcrito: "Art. 25. Incumbe concessionria a execuo do servio concedido, cabendo-lhe responder por todos os prejuzos causados ao poder concedente, aos usurios ou a terceiros, sem que a fiscalizao exercida pelo rgo competente exclua ou atenue essa responsabilidade." Dessa forma, o diploma referido confirma o firmado no art. 37, 6, CRFB 88, no que tange aos terceiros, e o que j determinava o CDC (publicado cinco anos antes), quanto aos usurios dos servios concedidos, o que no lhe retira a importncia, eis que agora se trata de lei especfica sobre as concessionrias e permissionrias de servio pblico. Portanto, a Lei 8.987/95 estabelece a responsabilidade objetiva das concessionrias perante os consumidores de seus servios e terceiros, sendo irrelevante, ao analisar um caso concreto, se o servio prestado funcionou bem, mal ou se funcionou tardiamente; deve-se ater unicamente ao nexo causal entre a atividade ligada prestao do servio pblico e o dano experimentado pelo usurio ou terceiro. 3.9 A responsabilidade do Poder Pblico frente aos danos causados pela concessionria Finalmente, chegou o momento de discorrer sobre o tema acima, que, pode-se dizer, representa o auge deste trabalho, no que tange responsabilidade das concessionrias de servio pblico. A doutrina apresenta o tema como sendo bastante controvertido; a controvrsia envolve a determinao do grau de responsabilidade do Poder Pblico, ou seja, do poder concedente, diante dos danos causados a terceiros ou consumidores pelas concessionrias de servios pblicos delegados. A questo cinge-se a responder: dita responsabilidade seria solidria ou subsidiria, e com que fundamento? A doutrina se divide sobre a questo, que, de fato, diante de um caso concreto, pode ser fundamental, como, por exemplo, definir se poder o administrado ajuizar demanda somente em face do Poder Pblico, sendo a responsabilidade solidria, ou se, sendo ela subsidiria, a demanda dever ser proposta necessariamente em face da concessionria, responsvel direta e objetivamente. E, de maneira abstrata, tal questo mostra-se igualmente relevante, porquanto est-se a tratar de dinheiro pblico, o que interessa, em ltima anlise, a toda a sociedade, que sofre os nus de eventual indenizao paga pelo Estado. [40] Adiante se expor as diferentes posies, com os respectivos argumentos, para, ao final, apresentar uma concluso pessoal. Celso Antnio Bandeira de Mello o autor sempre citado na doutrina como sendo defensor da tese da responsabilidade subsidiria do Estado. De fato, de todos os autores pesquisados, ele o que discorre com mais profundidade sobre a matria. Basicamente, entende ele que, encontrando-se a concessionria insolvente, a sim poderia o Poder Pblico ser demandado. Ele distingue, porm, duas hipteses: 1) danos resultantes da atividade diretamente constitutiva do desempenho do servio, caso em que incidiria a responsabilidade subsidiria da Administrao; e 2) prejuzos de terceiros oriundos de comportamentos do concessionrio alheios prpria

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prestao do servio, caso em que no haver qualquer responsabilidade do Poder Pblico. Abaixo reproduz-se trecho de sua obra que versa sobre o assunto: "Pode dar-se o fato de o concessionrio responsvel por comportamento danoso vir a encontrar-se em situao de insolvncia. Uma vez que exercia atividade estatal, conquanto por sua conta e risco, poder ter lesado terceiros por fora do prprio exerccio da atividade que o Estado lhe ps em mos. Isto , os prejuzos que causar podero ter derivado diretamente do exerccio de um poder cuja utilizao s lhe foi possvel por investidura estatal. Neste caso, parece indubitvel que o Estado ter que arcar com os nus da provenientes. Pode-se, ento, falar em responsabilidade subsidiria (no solidria) existente em certos casos, isto , naqueles como se exps em que os gravames suportados por terceiros hajam procedido do exerccio, pelo concessionrio, de uma atividade que envolveu poderes especificamente do Estado. razovel, ento, concluir que os danos resultantes de atividade diretamente constitutiva do desempenho do servio, ainda que realizado de modo faltoso, acarretam, no caso de insolvncia do concessionrio, responsabilidade subsidiria do poder concedente. O fundamento dela est em que o dano foi efetuado por quem agia no lugar do Estado e s pde ocorrer em virtude de estar o concessionrio no exerccio de atividade e poderes incumbentes ao concedente. Exauridas as foras do concessionrio, desaparece o intermedirio que, por ato do concedente, se impunha entre o terceiro prejudicado e o prprio concedente. Este, por conseguinte, emerge espontaneamente na arena jurdica, defrontando-se diretamente com o lesado, para saldar compromissos derivados do exerccio de atuao que lhe competiria. J os prejuzos de terceiros oriundos de comportamentos do concessionrio alheios prpria prestao do servio ainda que assumidos a fim de se instrumentar para a prestao dele no so suportveis pelo concedente no caso de insolvncia do concessionrio. Quem contrata ou se relaciona com este, tanto como em suas relaes com qualquer outra pessoa, deve acautelar-se com respeito s condies de solvncia da outra parte. No pode, em suma, contar antecipadamente com que o Estado respalde economicamente o concessionrio, pois tal no se d. O concessionrio, pessoa jurdica de Direito Privado, de objetivos econmicos, est, ao agir nesta qualidade, sujeito, como qualquer empresa, aos percalos naturais da atividade empresarial; terceiros no podem deixar de levar em considerao este fato." [41] No mesmo sentido, ou seja, atribuindo responsabilidade subsidiria ao Poder Pblico, uma vez exauridos os recursos da entidade prestadora de servios pblicos, est Srgio Cavalieri Filho, mas com argumentos diversos. Com efeito, entende ele que a Carta Constitucional estendeu s empresas prestadoras de servios pblicos responsabilidade equivalente do Estado, com o que deve suportar os encargos decorrentes da prestao do servio; ademais, agem por sua conta e risco, devendo responder por suas prprias obrigaes. Concorda com Celso Antnio, no sentido de que a nica hiptese em que se poderia falar de responsabilidade do Estado, e subsidiria, seria no caso de insolvncia da concessionria, fazendo remio ao art. 242 da Lei das Sociedades por Aes, que trata da responsabilidade subsidiria da pessoa jurdica controladora da sociedade de economia mista pelas suas obrigaes. Do ponto de vista civil, acrescenta que a solidariedade no se presume, devendo estar prevista em lei ou contrato. Abaixo transcreve-se trecho do seu livro "Programa de Responsabilidade Civil" em que trata do assunto: "Essas entidades de Direito Privado, prestadoras de servios pblicos, respondem em nome prprio com o seu patrimnio, e no o Estado por elas e nem com elas. E assim

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pelas seguintes razes: 1) o objetivo da norma constitucional, como visto, foi estender aos prestadores de servios pblicos a responsabilidade objetiva idntica a do Estado, atendendo reclamo da doutrina ainda sob o regime constitucional anterior. Quem tem os bnus deve suportar os nus; 2) as pessoas jurdicas prestadoras de servios pblicos tm personalidade jurdica, patrimnio e capacidade prprios. So seres distintos do Estado, sujeitos de direitos e obrigaes, pelo que agem por sua conta e risco, devendo responder por suas prprias obrigacoes; 3) nem mesmo de responsabilidade solidria possvel falar neste caso, porque a solidariedade s pode advir da lei ou do contrato, inexistindo norma legal atribuindo solidariedade ao Estado com os prestadores de servios pblicos. Antes pelo contrrio, o art. 25 da Lei n. 8.98711995, que dispe sobre o regime de concesso e permisso da prestao de servios pblicos, estabelece responsabilidade direta e pessoal da concessionria por todos os prejuzos causados ao poder concedente, aos usurios ou a terceiros; 4) no mximo, poder-se-ia falar em responsabilidade subsidiria do Estado luz do art. 242 da Lei das Sociedades por Aes, que, expressamente, diz que a pessoa jurdica controladora da sociedade de economia mista responde subsidiariamente pelas suas obrigaes. Em concluso, o Estado responde apenas subsidiariamente, uma vez exauridos os recursos da entidade prestadora de servios pblicos. Se o Estado escolheu mal aquele a quem atribuiu a execuo de servios pblicos, deve responder subsidiariamente caso o mesmo se torne insolvente." [42] De outro lado, h aqueles que defendem tese oposta, por assim dizer, dentre os quais destacam-se Gustavo Tepedino e Yussef Said Cahali, cada qual com seus argumentos. Gustavo Tepedino, notrio civilista, parece desconsiderar qualquer discusso acerca da responsabilidade em razo de eventual insolvncia da concessionria ou da falha na fiscalizao por parte da Administrao. O autor, em verdade, refuta, de forma declarada, os argumentos de Sergio Cavalieri, e justifica a responsabilidade solidria utilizando-se dos preceitos do Cdigo de Defesa do Consumidor, j referidos. Assim, Gustavo Tepedino parte do pressuposto de que o ente estatal prestaria o servio pblico delegado indiretamente, e, portanto, a responsabilidade solidria decorreria da solidariedade entre os fornecedores, prevista no art. 18 do CDC. Abaixo transcreve-se trecho do artigo de sua autoria "A Evoluo da Responsabilidade Civil no Direito Brasileiro e suas Controvrsias na Atividade Estatal", inserido na coletnia "Temas de Direito Civil": "A responsabilidade subsidiria vem sendo sustentada com base na regra geral da no presuno de solidariedade no direito civil (art. 896, caput, CC) ou a partir da independncia patrimonial entre as pessoas fsica e jurdica: (...) - reproduz trecho do livro do Sergio Cavalieri acima transcrito -. O argumento, entretanto, em que pese o respeito de que merecedor, no se mostra convincente. A uma, porque o fato de serem pessoas distintas, antes de afastar a solidariedade, constitui-se no seu pressuposto: s h solidariedade porque h pessoas jurdicas distintas e independentes, no se podendo cogitar de co-responsabilidade conjunta ou solidria em se tratando de uma nica pessoa. Demais disso e mais importante , a responsabilidade subsidiria em razo da m escolha equivaleria, do ponto de vista tcnico, reinsero da culpa in vigilando no mbito da responsabilidade objetiva, com o qu, definitivamente, no se pode concordar. Assim que, sem desconhecer a complexidade da matria, h de se considerar solidria a responsabilidade dos entes pblico e privado, no caso do art. 37, 6, no prevalecendo, nesta hiptese, a regra geral do art. 896 do Cdigo Civil. Parece, ao revs, haver previso legislativa expressa aplicvel espcie: o Cdigo de Defesa do Consumidor admite, como fornecedor, "toda pessoa fsica ou jurdica, pblica ou privada, nacional ou

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estrangeira" (art. 3, Lei n 8.078/90). A prestao de servios pblicos constitui, portanto, relao de consumo, sendo a vtima dos danos provocados pela Administrao Pblica o consumidor final ou equiparado (art. 17, Lei n 8.078/90), o que atrai para tais hipteses a disciplina dos acidentes de consumo, de modo a gerar a solidariedade dos diversos entes pblicos e privados que se apresentem como fornecedores dos respectivos servios, prestados (direta ou indiretamente) pela atividade estatal." [43] Com fundamentos completamente diversos, sequer entrando no mrito civil da solidariedade, est Yussef Said Cahali, autor que referncia como defensor da tese da responsabilidade solidria do Estado. Assim, em seu livro "Responsabilidade Civil do Estado", aps apresentar a posio contrria de Celso Antnio, defende que: 1) o Poder Pblico concedente responde objetivamente pelos danos causados pelas empresas concessionrias, pois haveria presuno absoluta de culpa da Administrao, por falha na escolha da concessionria ou na fiscalizao de suas atividades; responsabilidade essa que seria direta e solidria, desde que demonstrado o nexo de causalidade entre a falha na escolha ou na fiscalizao e o evento danoso; e 2) quanto aos danos oriundos de comportamentos alheios prpria prestao do servio pblico, seria a responsabilidade do Poder Pblico subsidiria ou complementar, no em virtude de insolvncia da empresa concessionria, mas em funo de omisso culposa na fiscalizao de sua atividade. Yussef Cahali no esclarece, mas parece que na segunda hiptese no haveria presuno absoluta de culpa, devendo a omisso culposa ser demonstrada no caso concreto. Abaixo transcreve-se trecho da mencionada obra: "Quanto ao primeiro aspecto danos causados por fora do prprio exerccio da atividade delegada algumas pontuaes devem ser registradas. Assim: a) A excluso da responsabilidade objetiva e direta do Estado (da regra constitucional) em reparar os danos causados a terceiros pelo concessionrio (como tambm o permissionrio ou o autorizatrio), assim admitida em princpio, no afasta a possibilidade do reconhecimento de sua responsabilidade indireta (por fato de outrem) e solidria, se, em razo da m escolha do concessionrio a quem a atividade diretamente constitutiva do desempenho do servio foi concedida, ou de desdia na fiscalizao da maneira como este estaria sendo prestado coletividade, vem a concorrer por esse modo para a verificao do evento danoso. A questo insere-se em contexto mais amplo, de perquirio da "responsabilidade do Estado por omisso na fiscalizao"; aqui, a responsabilidade do Poder Pblico de ser deduzida em funo da omisso de fiscalizao na execuo pela empresa privada de servio concedido, autorizado ou permitido, sujeito a fiscalizao. Examinada a questo sob o enfoque da responsabilidade subjetiva, as solues jurisprudenciais tm-se revelado contraditrias, embora mais adequadamente devesse ser examinada sob o princpio da causao adequada, posto na base da responsabilidade objetiva. (...) Tratando-se de concesso de servio pblico, permite-se reconhecer que, em funo do disposto no art. 37, 6, da nova Constituio, o Poder Pblico concedente responde objetivamente pelos danos causados pelas empresas concessionrias, em razo da presumida falha da Administrao na escolha da concessionria ou na fiscalizao de suas atividades, desde que a concesso tenha por objeto a prestao de servio pblico, atividade diretamente constitutiva do desempenho do servio pblico; responsabilidade direta e solidria, desde que demonstrado que a falha na escolha ou na fiscalizao possa

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ser identificada como a causa do evento danoso. b) Tratando-se de danos oriundos de comportamentos alheios prpria prestao do servio pblico (ou privado autorizado), a responsabilidade do Poder Pblico reveste-se de carter subsidirio ou complementar, porm no em funo de uma eventual insolvncia da empresa concessionria, mas em funo de omisso culposa na fiscalizao da atividade da mesma. Admissvel, portanto, a responsabilidade da Administrao pelos danos oriundos de comportamentos at mesmo alheios prpria prestao do servio pblico, desde que demonstrado o nexo de causalidade entre o fato danoso e a conduta omissiva culposa do ente pblico, na fiscalizao que lhe compete exercer." [44] A posio de Yussef Cahali mostra-se bastante radical, responsabilizando o Estado inclusive quando eventuais danos causados nada tenham a ver com a atividade delegada. Ento, segundo essa viso, parece, por exemplo, que, se a CEG, concessionria distribuidora de gs, compra material de escritrio de determinada empresa, e no honra com seu compromisso, inadimplindo sua obrigao de pagar o material adquirido, o Poder Pblico poderia ser demandado a faz-lo, caso restasse demonstrado "omisso culposa" na fiscalizao desse tipo de atividade (compra de material ou qualquer outro objeto, absolutamente alheio atividade de distribuio de gs). Parece igualmente equivocada a afirmao de que a responsabilidade do Estado seria direta, pois no foi ele quem diretamente causou o dano, mas sim a concessionria, mediante seus agentes. Logo, a responsabilidade seria indireta (por fato de outrem), como, curiosamente, parece afirmar o autor inicialmente, no segundo pargrafo do texto acima transcrito. Entretanto, mais abaixo, no sexto pargrafo, o autor categrico: a responsabilidade direta e solidria. Hely Lopes Meirelles, por sua vez, parece indeciso, no deixando muito clara sua posio. Em trecho bastante sucinto, e referindo-se s permissionrias de servio pblico, afirma: "Outra observao que se impe a de que os atos dos permissionrios so de sua exclusiva responsabilidade, sem afetar a Administrao permitente. Embora praticados por delegao do Poder Pblico e sob sua fiscalizao, por eles respondem os prprios permissionrios, mas, subseqentemente, poder ser responsabilizada a Administrao permitente, por culpa na escolha ou na fiscalizao do executor do servio." [45] Quando o autor diz que subseqentemente a Administrao poder ser responsabilizada, no se sabe se quis dizer subsidiariamente ou solidariamente! Tambm, nada menciona a respeito de responsabilidade em caso de insolvncia, e no distingue as hipteses, bem definidas por Celso Antnio e Yussef Cahali, de responsabilidade por dano no exerccio da atividade delegada e fora dela. Por fim, h Maria Sylvia Zanella di Pietro, que se comporta como se me fosse, ou seja, d razo para todos, para no desagradar ningum! Com efeito, em sua obra "Parcerias na Administrao Pblica", a autora inicia defendendo a tese da subsidiariedade, citando Celso Antnio. No pargrafo seguinte, contudo, afirma ela ser "inteiramente procedente, tambm, a tese defendida por Yussef Said Cahali", como abaixo se confere: "No entanto, o poder concedente (Unio, Estado ou Municpio) responder subsidiariamente quando os bens do concessionrio no forem suficientes para arcar com esse nus. Cabe, no entanto, alertar para a ressalva feita por Celso Antnio Bandeira de Mello (1995:464), no sentido de que a responsabilidade subsidiria do poder concedente somente se justifica quando o dano seja decorrente da prpria prestao do servio pblico concedido. (...) inteiramente procedente, tambm, a tese defendida por Yussef Said Cahali

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(1995:150-151) no sentido de que a responsabilidade do Estado por ato do concessionrio pode ser solidria e no meramente subsidiria, em determinadas circunstncias em que se verifique a omisso do poder concedente no controle da prestao do servio concedido ou falha na escolha do concessionrio. (...)." [46] Observa-se, pois, que Maria Sylvia Di Pietro conjugou as duas correntes, ao revs de optar por uma delas; ou seja, entende que as diferentes posies no se excluem, mas se complementam. Parece que, para ela, deve-se atentar para o caso concreto: se o dano causado decorrer de falha na escolha da concessionria ou omisso na fiscalizao, a responsabilidade da Administrao seria solidria. Entretanto, se o dano no puder ser reparado em virtude de insolvncia da concessionria, ento a responsabilidade do poder concedente seria meramente subsidiria. [47] Inevitvel apontar, contudo, certa incoerncia nesse entendimento "misto" ou "democrtico". Isto porque, segundo sua lgica, a Administrao responde de forma mais grave - solidariamente - quando demonstrado to somente falha na escolha ou na fiscalizao, mas solvente a concessionria; todavia, quando insolvente a mesma, caso em que a vtima do dano no tem outra soluo -, a a responsabilidade da Administrao menor, sendo somente subsidiria. H ainda outra contradio no entendimento de Maria Sylvia, esta mais evidente. Certamente, para Yussef Cahali, se a concessionria mostra-se insolvente, isto uma prova de que houve omisso na fiscalizao ou falha na escolha da concessionria, o que levaria responsabilizao solidria do poder concedente, e no apenas subsidiria. Logo, impossvel conjugar-se ambas as correntes, sob pena de, como visto, cair em contradio. Sem dvida, deve prevalecer a tese de que a responsabilidade do poder concedente ser subsidiria, e no solidria, e somente quando exauridos os recursos da concessionria. Isso porque, de que adiantaria a delegao do servio pblico para um particular (que aferir lucros com a atividade), se a responsabilidade do poder concedente permanecesse integral? De fato, a Administrao Pblica, ao delegar um servio pblico (nos termos do art. 175, CRFB 88), est visando no s propiciar a prestao do servio de forma mais adequada (j que o particular teria melhores condies e especialidade tcnica), mas tambm, seno principalmente, diminuir os encargos decorrentes da prestao direta do mesmo. Tanto que Maria Sylvia, como j mencionado, inclui a concesso de servio pblico no conceito de privatizao, considerado de forma ampla. Que espcie de privatizao essa que a Administrao Pblica continua solidariamente responsvel? Provavelmente, se o Poder Pblico tivesse que reparar, solidariamente com a concessionria, todos os danos por esta causados a terceiros, no haveria mais o instituto da concesso, porquanto demasiadamente oneroso para os cofres pblicos, ou, no mnimo, porque nenhuma vantagem apresentaria. Nem se diga que, quanto aos prejuzos de terceiros oriundos de comportamentos da concessionria alheios prpria prestao do servio, nenhuma responsabilidade deve ter a Administrao Pblica, pelos motivos acima apresentados e pelos j elencados por Celso Antnio Bandeira de Mello, que est coberto de razo sobre o tema. Do ponto de vista prtico, deve ser ressaltado outro aspecto, j mencionado por ocasio do tema da denunciao da lide do agente pblico. Ou seja, a no ser quando, de fato, esteja insolvente a concessionria, no h qualquer vantagem em se demandar o Poder Pblico, uma vez que o particular teria que enfrentar a fila do precatrio, correndo o risco de, dependendo do municpio ou estado, nem receber a indenizao. Abaixo transcrevem-se trs ementas de acrdos oriundos do Tribunal de Justia do Estado do Rio de Janeiro, e uma do Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul, que corroboram a posio ora firmada: "APELAO CVEL. RESPONSABILIDADE CIVIL. CONCESSIONRIA DE SERVIOS PBLICOS. PODER CONCEDENTE. RESPONSABILIDADE SUBSIDIARIA. ACIDENTE DE TRANSITO COM VTIMA FATAL. DANOS MATERIAIS E MORAIS. Comprovado que o preposto da concessionria prestava o servio pblico no momento da ocorrncia do dano, no h como se afastar o nexo causal e,

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conseqentemente, a responsabilidade objetiva do mesmo. Cumpre ao julgador analisar todo o contexto probatrio, partindo do fato em si e extraindo da prova o que ela mantm de coerente com o evento, caso em que deve ser afastada a alegao de "error in judicando". (...) Responsabilidade civil de natureza objetiva, nos termos do art. 37, par. 6., da CF, sendo primria em relao a concessionria e subsidiria em relao ao Poder Pblico, caso a primeira no possa adimplir a obrigao. Recurso improvido". (Apelao Cvel n 2001.001.24871, 11 Cmara Cvel do TJRJ, Des. JOSE C. FIGUEIREDO - Julgamento: 22/05/2002). .-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-."RESPONSABILIDADE CIVIL DE MUNICPIO. ILEGITIMIDADE PASSIVA. RESPONSABILIDADE CIVIL DE CONCESSIONRIA DE SERVIO PUBLICO. FATO CAUSADO POR EMPREGADO DE CONCESSIONRIA NO USO DE BEM PUBLICO. EXTINO DO PROCESSO SEM EXAME DO MRITO. da ndole dos contratos de concesso de servios pblicos que sejam eles prestados por conta e risco do concessionrio, razo que inspirou o legislador a equipararlhe a responsabilidade civil a do poder concedente. Tem o concessionrio responsabilidade civil primria pela reparao do dano causado por empregado seu quando no uso de bem pblico de domnio do poder concedente cuja posse lhe foi cedida por forca do contrato de concesso e para execuo dos servios concedidos. Responsabilidade apenas subsidiria do poder concedente. Ilegitimidade passiva reconhecida para responder a ao de ressarcimento de danos. Recurso voluntrio provido. Sentena reformada em reexame, necessrio para extinguir-se o processo sem exame do mrito". (Apelao cvel n 1999.001.08937 5 Cmara Cvel do TJRJ, Des. CARLOS RAYMUNDO CARDOSO Julgamento: 31/08/1999) .-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-. "PROTESTO INDEVIDO DE TITULO. APONTE DO NOME COMO DEVEDOR INADIMPLENTE. DVIDA J PAGA. DANO MORAL. RESPONSABILIDADE SUBSIDIARIA DO ESTADO. ILEGITIMIDADE PASSIVA Ao de indenizao por danos morais. Protesto de ttulo e nome da empresa no cadastro de inadimplentes, aps a quitao da dvida. Responsabilidade objetiva do oficial de registro e subsidiria do Estado. Ilegitimidade passiva do Estado reconhecida. A responsabilidade do Estado subsidiria e no solidria pelos danos causados a terceiros pelos notrios e registradores e s deve responder em casos de insolvncia do delegatrio. Assim, tendo a empresa Autora alegado ter sofrido danos por atos do titular do cartrio de notas, somente aps exauridos os recursos da entidade prestadora de servios pblicos, pode buscar do Estado a indenizao que afirma fazer jus. Recurso provido".(Apelao Cvel n 2003.001.10272 2 Cmara Cvel do TJRJ, Des.ELISABETE FILIZZOLA - Julgamento: 08/10/2003). .-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-."RESPONSABILIDADE CIVIL. PRELIMINAR. ILEGITIMIDADE PASSIVA DO ESTADO. INOCORRNCIA. ERRO DO OFICIAL DO REGISTRO DE IMVEIS. DANOS MATERIAIS. AUSNCIA DE NEXO CAUSAL. RESPONSABILIDADE OBJETIVA AFASTADA. Inobstante o servio notarial seja exercido em carter privado, trata-se de atividade pblica explorada por delegao do agente pblico, no caso o Estado do Rio Grande do Sul,

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resultando da sua legitimidade subsidiria para responder por eventuais danos causados pelos agentes privados prestadores de servios pblicos. Trata-se de ao de indenizao movida contra o Estado do Rio Grande do Sul e contra o Oficial do Registro de Imveis de Caxias do Sul pelo fato de que o ltimo teria emitido certides equivocadas acerca de determinado devedor do autor, causando-lhe prejuzos de ordem material. Situao em que, embora tenha sido demonstrado o erro cartorrio no fornecimento de certido, tal fato ocorreu depois dos alegados prejuzos, o que exclui o nexo causal entre a conduta do Oficial e o dano sofrido, o que leva improcedncia da ao. APELOS PROVIDOS, PRELIMINAR REJEITADA." (Apelao Cvel N 70008453367, 10 Cmara Cvel do TJRS, Des. LUIZ ARY VESSINI DE LIMA, Julgado em 07/10/2004) 3.9.1 Posio dos credores diante da falncia de concessionrios Outra questo relevante, mas tambm muito pouco explorada pela doutrina, a posio dos credores diante da falncia dos concessionrios de servio pblico, pois, em virtude desta, opera-se em favor do poder concedente a reverso dos bens aplicados ao servio. Mais uma vez, Celso Antnio Bandeira de Mello quem melhor esclarece as conseqncias da falncia e da reverso dos bens, do ponto de vista dos credores. Afirma ele: "J por fora da reverso, j por fora do princpio da continuidade do servio pblico - que, alis, estriba a necessidade de reverso -, fica perceptvel a todas as luzes que os credores no se poderiam saciar no acervo requerido para a prestao do servio. De outro lado, tambm no poderiam, pelo s fato de a falida ser concessionria, ver simplesmente escamoteados os recursos sobejantes correspondentes massa. Ento, desde logo, concorrem aos bens da concessionria no afetos prestao do servio, pois no que a estes concerne estranho o poder concedente. Outrossim, consoante j visto, o concedente assumir responsabilidade subsidiria integral pelos prejuzos resultantes da prpria execuo do servio. Pem-se, agora, em pauta to-s os crditos estranhos hiptese acima aludida. A soluo, no que a estes concerne, ser o Estado responder at o montante do valor dos bens revertidos, porquanto, graas reverso, assumiu para si o acervo que seria garante dos credores." [48] Logicamente, esse entendimento s tem razo de ser se considerado, conjuntamente, a responsabilidade subsidiria da Administrao Pblica, nos termos j defendidos pelo mesmo autor. Assim, embora omisso, certamente seria diversa a posio de Yussef Cahali sobre o assunto, j que, como exposto, entende ser a responsabilidade ora solidria (por danos causados por fora do exerccio da atividade delegada) ora subsidiria (por prejuzos oriundos de atividade alheia prestao do servio pblico concedido). No mesmo sentido de Celso Antnio, est Digenes Gasparini, que entende que, se o poder concedente promover a extino da outorga - no especifica o motivo -, e a conseqente reverso dos bens, dever responder at o valor dos bens recebidos; afirma, no mais, a responsabilidade subsidiria da Administrao, em conformidade com o primeiro autor. Transcreva-se trecho que confirma o exposto: "No h, pois, que falar em responsabilidade do concedente. Mas se este promover a extino da outorga, e, em razo da continuidade do servio, apropriar-se dos bens e instalaes aplicados na sua execuo, responder at o valor dos bens recebidos, dado que somente estes se destinavam a garantir suas obrigaes. A par disso, sua responsabilidade subsidiria sempre que, esgotadas as foras do concessionrio, restar por satisfazer certo montante decorrente de obrigaes originadas diretamente da prestao dos servios

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(indenizaes em razo de acidentes)." [49]

4 AS PERMISSIONRIAS DE SERVIO PBLICO Alm dos servios concedidos, acima analisados, h ainda os servios permitidos, que tambm so modalidade de servio delegado ao particular, apenas por forma e com garantias diversas, abaixo enfrentadas. A permisso est igualmente prevista no art. 175 da Constituio da Repblica e tambm sujeita-se s disposies da Lei n 8.987/95, por fora do art. 40, pargrafo nico. 4.1 Natureza jurdica da permisso de servios pblicos Lei e doutrina se contrapem no que tange natureza jurdica da permisso. Isso porque, enquanto o inciso I do art. 175 da Carta Magna e o art. 40 da Lei 8.987/95 atribuem natureza contratual permisso, autores de peso so unnimes em afirmar sua natureza de ato unilateral, e a estaria sua principal diferena em relao ao instituto da concesso. Contudo, no bastasse afirmar sua natureza contratual, o citado art. 40 foi ainda mais preciso: trata a permisso de contrato de adeso, afirmao esta alvo de veementes crticas da mais autorizada doutrina. Vale a pena transcrever as palavras de Celso Antnio Bandeira de Mello, que traz ferrenha crtica ao art. 40 da Lei n 8.987/95: "...a Lei 8.987, ao invs de tomar uma posio clara e definida em relao ao instituto da permisso, atribuindo-lhe uma caracterizao certa isto , como ato unilateral e precrio, ou, inversamente, como contrato -, optou por tentar conciliar o inconcilivel e instaurou o caos mais absoluto. Deveras, o art. 40 da lei, como se pretendera rivalizar com o `samba do crioulo doido, estatuiu: `A permisso de servio pblico ser formalizada mediante contrato de adeso que observar os termos desta Lei, das demais normas pertinentes e do edital de licitao, inclusive quanto precariedade e revogabilidade unilateral do contrato pelo poder concedente". De certo, a discusso sobre a natureza jurdica da permisso tem relevncia prtica, especialmente no momento da revogao da delegao por parte do Poder Pblico. Maria Sylvia Di Pietro explica: "...enquanto a concesso contrato, e, portanto, instituto que assegura maior estabilidade ao concessionrio, em funo do estabelecimento de direitos e deveres recprocos, especialmente decorrentes do estabelecimento de um prazo, a permisso ato unilateral, discricionrio e precrio, no envolvendo, por isso mesmo, qualquer direito do particular contra a Administrao Pblica." [50] 4.2 A precariedade na permisso Com efeito, precariedade palavra de mltiplos sentidos, que pode significar instabilidade, transitoriedade, revogabilidade, inexistncia de prazo. Ensina Maria Sylvia Di Pietro que, para fins de distino entre concesso e permisso, preciso considerar dois sentidos do vocbulo precariedade: de um lado, significa que o ato revogvel a qualquer tempo, por iniciativa da Administrao, e, de outro lado, significa outorga sem prazo estabelecido, e, portanto, revogvel a qualquer momento pela Administrao, sem direito a indenizao. [51] Ainda segundo a autora, o primeiro sentido atribudo precariedade possibilidade de revogao a qualquer momento do ato jurdico pela Administrao est presente tanto na concesso como na permisso de servios pblicos. Assim, mesmo no caso de contrato, em que a fixao de um prazo obrigatria, o interesse pblico justificaria a revogao do mesmo a qualquer momento, possibilidade esta prevista no art. 58, II, da Lei n 8.666/93. No segundo sentido, porm - o de outorga sem prazo - a precariedade no est presente na concesso, por disposio expressa do art. 23, I, da Lei n 8.987/95, e, genericamente, pela proibio de celebrao de contrato

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administrativo sem prazo determinado, prevista no art. 57, 3, da Lei n 8.666/93. Na verdade, o prazo essencial na concesso tendo em vista que em funo dele pode variar o valor da tarifa, para estabelecimento do inicial equilbrio econmico-financeiro - elemento, como visto, essencial ao contrato de concesso; quanto maior o prazo, menor poder ser a tarifa, j que maior ser o tempo para recuperao dos investimentos por parte do concessionrio. Maria Sylvia Di Pietro bastante didtica ao discorrer sobre a precariedade no caso da concesso e da permisso; por isso transcreve-se trecho de sua obra: "Nesse caso - no da concesso - a precariedade no existe no ato de outorga; a natureza do servio, a exigir investimentos de grande porte, aconselha, em determinadas circunstncias, a Administrao a optar por uma forma de delegao mais prolongada, mais estvel para o contratado. Para esse fim, ela fixa um prazo que constitui, para o concessionrio, uma garantia, pois significa que o poder concedente, para rescindir o contrato extemporaneamente, por razes de interesse pblico, dever responder por perdas e danos. Isto o que sempre entendeu a doutrina e o que determina o direito positivo: para os contratos administrativos em geral, o art. 79, 3, da Lei n 8.666, e, para a concesso de servio pblico, os arts. 35, 4, e 37 da Lei n 8.987. Na realidade, a fixao de prazo cria para o particular uma expectativa de estabilidade a justificar os maiores encargos que assumir em decorrncia do contrato; frustrada, pela resciso extempornea, essa expectativa que o Poder Pblico espontaneamente criou, tem o concessionrio direito a compensao de natureza pecuniria, se no foi ele o inadimplente do contrato. J na permisso, a precariedade encontra-se na prpria origem do ato de outorga; a Administrao, ao consentir, por ato formal, na outorga da prestao do servio pblico ao permissionrio, j o faz com a nota da precariedade; o particular que recebe a permisso j sabe que ela dada a ttulo precrio, sem prazo estabelecido, e que, por isso mesmo, pode ser retirado, a todo momento, pela Administrao, sem qualquer direito a reparao pecuniria. Nessa hiptese, o fundamento da possibilidade de revogao por ato unilateral a prpria precariedade inerente ao ato formal da permisso. Essa precariedade afasta o direito de o permissionrio opor-se revogao e de pleitear qualquer tipo de compensao pecuniria."(grifou-se) [52] Considerando os aspectos acima, ou seja, a possibilidade de revogao da permisso a qualquer tempo sem direito a indenizao, Celso Antnio Bandeira de Mello esclarece que a permisso se revela mais adequada que a concesso quando: a) o permissionrio no necessita alocar grande capital para o desempenho do servio; b) possa mobilizar, para diversa destinao e sem maiores transtornos, o equipamento utilizado; c) o servio no envolva implantao fsica de aparelhamento que adere ao solo, ou, finalmente, quando; d) os riscos da precariedade a serem assumidos pelo permissionrio fossem compensveis seja pela extrema rentabilidade do servio, seja pelo curtssimo prazo em que se realizaria a satisfao econmica almejada. [53] Exatamente por essas consideraes que a doutrina quase unnime em afirmar a natureza da permisso de servio pblico como ato unilateral e precrio, pelo qual a Administrao Pblica outorga a algum o direito de prest-lo. Ressalte-se, entretanto, que as alteraes unilaterais e at mesmo eventual encerramento da permisso, devem ter fundadas razes de interesse pblico; do contrrio, tornar-se-ia, embora discricionrio, ato ilegtimo, despido de razoabilidade. 4.2.1 Permisso a prazo determinado Muito embora esse seja o entendimento dominante, alguns doutrinadores ressalvam a possibilidade serem delegadas permisses com prazo determinado ou com condicionamentos faculdade de revogao; o que Hely

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Lopes Meirelles denomina de permisso condicionada e Jos Cretella Junior de permisso qualificada. De fato, a fixao de prazo na permisso de servio pblico aproxima este instituto de tal forma ao da concesso, que ambos acabariam por se confundir, porquanto, uma vez determinado um prazo certo, surgiria para a permissionria o direito de v-lo cumprido, sob pena de, legitimamente, poder demandar em face da Administrao Pblica por perdas e danos, se no deu ela causa ao rompimento extemporneo. Sublinhe-se, ainda, que o art. 2, inciso IV da Lei n 8.987/95, ao definir a permisso, alm de determinar que ela dada a ttulo precrio, no contm qualquer referncia a "prazo determinado", termo que consta dos incisos II e III, referentes concesso. Parece, pois, evidente o intuito de o legislador de autorizar permisses por prazo indeterminado, criando uma exceo regra do art. 57, 3, da Lei 8.666/93, caso se venha a considerar a natureza contratual daquele instituto. [54] verdade, porm, que a ausncia de prazo determinado pode ensejar a duvidosa situao de ter-se, na prtica, uma permisso suscetvel de perdurar ad infinitum, o que, na atual situao poltica do pas, realmente no seria recomendvel. Infelizmente, o legislador, como brilhantemente exposto por Celso Antnio no trecho acima transcrito, ao invs de por fim a antigas controvrsias da doutrina de forma minimamente coerente , "ps lenha na fogueira", aludindo a instituto tipicamente do direito privado como o o contrato de adeso , utilizado em sua maioria entre fornecedores e consumidores, e no em contratos entre particulares e a Administrao Pblica. Mas, como em tese a lei no contm palavras inteis, continuam os doutrinadores a discutir sobre a possibilidade de prazo determinado na permisso de servios pblicos, at que venha algum dispositivo esclarecedor ou, ao menos, at que a jurisprudncia firme um entendimento a respeito. 4.3.Consideraes finais Com efeito, fora esse elemento essencial que caracteriza o instituto da permisso de servio pblico, qual seja, a precariedade, as demais caractersticas muito se aproximam da concesso de servio pblico, especialmente no que tange responsabilidade da permissionria de servio pblico frente terceiros e usurios, bem como responsabilidade da Administrao Pblica diante de danos causados pela permissionria a terceiros e aos consumidores dos servios oferecidos, temas j exaustivamente abordados acima, motivo pelo qual desnecessrio repetir aqui. Tambm a outorga de prerrogativas pblicas conferida permissionria de servios pblicos. Portanto, a diferena restringe-se mesmo inexistncia de responsabilidade do Poder Pblico quando revoga o ato unilateral pelo qual delegou o servio pblico mediante permisso, exatamente em virtude da precariedade do instituto. Por fim, outra peculiaridade que no deve passar desapercebida a possibilidade de a permisso ser feita a pessoa fsica, por disposio expressa de lei, prevista no art. 2, IV, da Lei 8.987/95, abaixo transcrita: "Art. 2:... IV - permisso de servio pblico: a delegao, a ttulo precrio, mediante licitao, da prestao de servios pblicos, feita pelo poder concedente pessoa fsica ou jurdica que demonstre capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco." J o mesmo artigo, no inciso II, que define a concesso de servio pblico, exclui a pessoa fsica dos capacitados para receberem a concesso, referindo-se apenas " pessoa jurdica ou consrcio de empresas que demonstre capacidade para seu desempenho", consoante acima j mencionado.

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5 AUTORIZAO DE SERVIOS PBLICOS O presente captulo tem por objetivo abordar os principais aspectos do instituto da autorizao de servios pblicos, de forma a compar-lo com os dois institutos j tratados, quais sejam, concesso e permisso de servios pblicos. Exatamente por no caracterizar tema central do trabalho, e por ser a abordagem mais superficial, no se dividir o captulo em sub-itens, como foi at o momento feito. Primeiramente, cumpre esclarecer que no direito brasileiro a autorizao administrativa tem vrias acepes. De acordo com Maria Sylvia Di Pietro, num primeiro sentido, autorizao designa "ato unilateral e discricionrio pelo qual a Administrao faculta ao particular o desempenho de atividade material ou a prtica de ato que, sem esse consentimento, seriam legalmente proibidos. Trata-se de autorizao como ato praticado no exerccio do poder de polcia." [55] Tambm com esse sentido, define Jos Cretella Jnior: "autorizao o ato unilateral do Poder Pblico, mediante o qual, por provocao do interessado, a administrao remove o obstculo legal para facultarlhe o exerccio de uma atividade, de outro modo, proibida" [56]. Ele desenvolve a definio: "Unilateral, porque o ato se perfaz unicamente pela manifestao da vontade da Administrao, j que, supondo embora uma solicitao do interessado, esta no se incorpora a medida emanada, da qual participa como simples antecedente. Provocao, porque, na quase totalidade dos casos, a Administrao no procede sponte sua, mas age mediante requerimento do interessado. Remoo de obstculo, porque a norma penal proibitiva funciona como obstculo, barreira ou limite, ao referido exerccio. A autorizao derroga a norma penal, removendo-a. Faculdade, porque o interessado tem, in potentia, a possibilidade do exerccio, que se transforma em direito, depois da anuncia da Administrao. Exerccio, porque o interessado desenvolve atividades materiais, at ento proibidas. Proibida, porque o exerccio, no autorizado, configura atividade ilcita, qual o direito positivo comina sanes....Discricionrio, porque a Administrao, ao edit-lo o ato administrativo unilateral consulta apenas a oportunidade ou a convenincia da medida."
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Exemplos dessa hiptese seriam: competncia da Unio para autorizar e fiscalizar a produo e o comrcio de material blico (art. 21,VI, da CRFB 88) e para autorizar a pesquisa e lavra de recursos naturais (art. 176, da CRFB 88), ou autorizao para o porte de arma, previsto em legislao infraconstitucional. Dos exemplos citados percebe-se que a autorizao abrange hipteses em que o exerccio de atividade ou prtica de ato so vedados por lei ao particular, por razes de interesse pblico concernentes segurana, sade, economia ou outros motivos concernentes tutela do bem comum. Por isso, fica reservada Administrao a faculdade de, com base no poder de polcia do Estado, afastar a proibio em determinados casos concretos, quando entender que o desempenho ou a prtica do ato no se apresenta nocivo ao interesse da coletividade. E, exatamente por estar condicionada compatibilidade com o interesse pblico que se tem em vista proteger, a autorizao pode ser revogada a qualquer momento, desde que essa compatibilidade deixe de existir. [58] Logo, difere da licena, que tambm formalizada por um alvar, porque esta ato vinculado e definitivo, no podendo, em regra, ser negada nem desfeita pelo Poder Pblico se preenchidos os requisitos exigidos em lei para a sua outorga. O segundo sentido atribudo ao instituto da autorizao o ato administrativo unilateral e discricionrio pelo qual o Poder Pblico faculta ao particular o uso privativo de bem pblico, a ttulo precrio. a autorizao de uso. Na terceira acepo, agora sim compatvel com o objeto do presente trabalho, autorizao de servio pblico ato administrativo unilateral e discricionrio pelo qual o Poder Pblico delega ao particular a explorao de servio pblico, a ttulo precrio. O art. 175 da Constituio de 1988 faz referncia apenas concesso e permisso como formas de prestao de servios pblicos. Mas o art. 21, incs. XI e XII, arrolam os servios que a Unio pode executar

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diretamente ou mediante autorizao, concesso ou permisso. Exatamente por ter o citado artigo se referido s Unio, houve quem sustentasse que a autorizao do servio pblico no mais admitida para Estados e Municpios. Parece que o entendimento que predomina, contudo, que nada impede que as Constituies Estaduais e Leis Orgnicas Municipais disponham sobre sua utilizao, observados os princpios que regem a Administrao Pblica. [59] Assim, estabelece a Constituio da Repblica de 1988, em seu art. 21, incs. XI e XII: "Art. 21. Compete Unio: XI - explorar, diretamente ou mediante autorizao, concesso ou permisso, os servios de telecomunicaes, nos termos da lei, que dispor sobre a organizao dos servios, a criao de um rgo regulador e outros aspectos institucionais; XII - explorar, diretamente ou mediante autorizao, concesso ou permisso: a) os servios de radiodifuso sonora, e de sons e imagens; b) os servios e instalaes de energia eltrica e o aproveitamento energtico dos cursos de gua, em articulao com os Estados onde se situam os potenciais hidroenergticos; c) a navegao area, aeroespacial e a infra-estrutura aeroporturia; d) os servios de transporte ferrovirio e aquavirio entre portos brasileiros e fronteiras nacionais, ou que transponham os limites de Estado ou Territrio; e) os servios de transporte rodovirio interestadual e internacional de passageiros; f) os portos martimos, fluviais e lacustres. Segundo Miguel Reale, citado na obra de Maria Sylvia, o legislador estabeleceu uma "gradao entre a autorizao, a permisso e a concesso de servio pblico, segundo o ndice de participao ou de controle do Poder Pblico no concernente aos bens e servios." De fato, a autorizao e a permisso, como visto, so atos unilaterais e a concesso um contrato. Acrescenta, ainda, Miguel Reale: "a permisso se constitui como se fora autorizao e exercida como se fora concesso...". Com isso, o jurista est apontando uma caracterstica comum aos dois institutos: ambos so outorgados por ato administrativo unilateral, discricionrio e precrio. E, ao afirmar que a permisso exercida como se fora concesso, est apontando tambm uma caracterstica comum a ambas que no existe na autorizao: a outorga de prerrogativas pblicas ao concessionrio e ao permissionrio. [60] Dessa forma, a autorizao de servio pblico, assim como a autorizao de uso de bem pblico, dada no interesse exclusivo do particular que a obtm. De acordo com Hely Lopes Meirelles, "A modalidade de servios autorizados adequada para todos aqueles que no exigem execuo pela prpria Administrao, nem pedem especializao na sua prestao ao pblico, como ocorre com os servios de txi, de despachantes, de pavimentao de ruas por conta dos moradores, de guarda particular de estabelecimentos ou residncias, os quais, embora no sendo uma atividade pblica tpica, convm que o Poder Pblico conhea e credencie seus executores e sobre eles exera o necessrio controle no seu relacionamento com o pblico e com os rgos administrativos a que se vinculam para o trabalho." [61] Se de um lado, exatamente por ser a autorizao dada no interesse exclusivo do particular, no h necessidade de que lhe sejam delegadas prerrogativas pblicas, de outro, no est o particular vinculado aos princpios da continuidade, mutabilidade, igualdade entre os usurios, a que esto os permissionrios e concessionrios de servio pblico. Mas isso no isenta o Poder Pblico de, tambm com base no seu poder de polcia, estabelecer as condies em que a atividade ser exercida e fiscalizar seu exerccio.

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Logo, os servios autorizados s auferem as vantagens que lhe forem expressamente deferidas no ato da autorizao, e sempre sujeitas a modificao ou supresso sumria, dada a precariedade nsita desse ato. Nesse sentido, a autorizao deve ser outorgada sem prazo determinado, de tal forma que o Poder Pblico possa revogla a qualquer momento, sem direito indenizao. De acordo com Maria Sylvia, "a fixao de prazo poder investir o beneficirio em direito subjetivo oponvel Administrao, consistente em perdas e danos, em caso de revogao extempornea. Aplica-se aqui, mutatis mutandis, o que foi dito a respeito da permisso com prazo." [62] Por fim, quanto responsabilidade do Poder Pblico, tem-se que os particulares autorizatrios no so agentes pblicos, nem praticam atos administrativos; prestam, apenas, servio de interesse da comunidade, por isso mesmo controlado pela Administrao e sujeito sua autorizao. Portanto, a contratao desses servios com o usurio sempre uma relao de Direito Privado, sem a participao ou responsabilidade do Poder Pblico. Qualquer irregularidade deve ser comunicada Administrao autorizante, mas unicamente para que ela conhea a falta do autorizatrio e, se for o caso, lhe aplique a sano cabvel, inclusive a cassao da autorizao. [63]

6 CONCLUSO Como pde se perceber, o presente trabalho no pretendeu inovar no Ordenamento Jurdico, mas sim apontar para as principais caractersticas envolvendo as empresas prestadoras de servio pblico, notadamente aquelas que oferecem polmica doutrinria e jurisprudencial, apresentando, na medida do possvel, nosso posicionamento. A idia foi dar maior enfoque ao tema da responsabilidade civil das concessionrias e permissionrias de servio pblico. Para isso, tornou-se inevitvel dedicar o primeiro captulo evoluo histrica da responsabilidade civil do Estado no mundo e no Brasil, porquanto fonte daquela. Assim, vimos que, desde a Constituio da Repblica de 1946, a responsabilidade civil da Administrao Pblica quanto aos danos causados a terceiros objetiva, ressalvada a ao de regresso contra o agente estatal que agir com culpa ou dolo, com o que resta ao Poder Pblico provar a ausncia do nexo de causalidade entre o ato e o dano, de forma a livrar-se do dever de indenizar. Contudo, a Carta de 1988 teve sua importncia, especialmente para o desenvolvimento desta tese, na medida em que disps, no pargrafo 6 do artigo 37, que dita responsabilidade objetiva se estende s empresas privadas prestadoras de servio pblico. De fato, essa foi uma grande conquista dos administrados, usurios e nousurios dos servios pblicos prestados pelas concessionrias e permissionrias, j que se desincumbiram do pesado nus de comprovar em Juzo a culpa do agente causador do dano. Ressaltou-se, por outro lado, que o legislador perdeu grande oportunidade ao no repetir, no art. 43 do novo Cdigo Civil, a norma constitucional, fazendo referncia apenas responsabilidade das pessoas jurdicas de direito pblico interno, desprezando a das empresas privadas prestadoras de servio pblico, j h 14 anos consagrada no Ordenamento Constitucional, quando da publicao do novo Cdigo. Por outro lado, viu-se que ainda hoje restam dvidas quanto responsabilidade civil pelos atos omissivos - se seria objetiva ou subjetiva -, e quanto possibilidade de denunciao da lide ao agente causador do dano pelo Poder Pblico. Entendemos, embora omissa a doutrina, que tais discusses devem igualmente permear as lides envolvendo as empresas prestadoras de servio pblico, haja vista a aludida equiparao das responsabilidades pela Constituio de 1988. Alm disso, conquanto os doutrinadores administrativistas pouco se refiram ao tema, o implemento do Cdigo de Defesa do Consumidor, em 1990, tambm revelou grande avano na legislao, reforando a responsabilidade objetiva das concessionrias e permissionrias prestadoras de servio pblico em relao aos danos causados aos seus usurios e tambm aos consumidores por equiparao, ao inclu-las no conceito de fornecedores de servios, para fins da aplicao do referido diploma. De outro lado, a Lei n 8.987, de 1995, veio reforar ainda mais a responsabilidade das mencionadas

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delegatrias de servio pblico, de forma a espancar qualquer dvida que ainda restasse. Exatamente por isso, inevitvel repetir nossa indignao ao ler o mencionado julgado da Segunda Turma da Suprema Corte Constitucional, sendo vencedora a tese, alavancada pelo Ministro Relator Carlos Velloso, segundo a qual a exegese do art. 37, 6, da CRFB, seria no sentido de que "a responsabilidade civil das pessoas jurdicas de direito privado prestadoras de servio pblico objetiva relativamente aos usurios do servio, no se estendendo a pessoas outras que no ostentem a condio de usurio". Ressaltando, mais uma vez, de forma a fazer justia e trazer alguma esperana, os votos vencidos dos eminentes Ministros Joaquim Barbosa e Celso de Mello. Pode-se dizer que esse julgamento rema contra a mar, porquanto j pacfico nos Tribunais de Justia, qui nos Juizados Especiais, a responsabilidade objetiva das empresas prestadoras de servios pblicos (especialmente as prestadoras de transporte coletivo, objeto do julgado) tambm quanto aos terceiros, ou melhor, especialmente quanto aos terceiros, se feita interpretao literal do referido dispositivo constitucional. Por fim, quanto responsabilidade do Poder Concedente frente aos danos causados pelas concessionrias e permissionrias de servio pblico, tema tambm explorado neste trabalho, mostramos que h basicamente dois posicionamentos na doutrina. Como j afirmado, os dois doutrinadores que se dedicaram ao tema com mais profundidade foram Celso Antonio Bandeira de Mello e Yussef Said Cahali, sendo que os demais autores se restringem a referir-se aos dois acima. Entendemos que o melhor posicionamento mesmo o de Celso Antonio, porquanto mais razovel, e em consonncia com a realidade ftica e social. Assim, quanto aos danos resultantes da atividade diretamente constitutiva do desempenho do servio, incidiria a responsabilidade subsidiria da Administrao, em caso de insolvncia do concessionrio ou permissionrio. E, quanto aos prejuzos causados a terceiros oriundos de comportamentos do concessionrio, alheios prpria prestao do servio, no haver qualquer responsabilidade do Poder Concedente. Nada mais justo. Se o Poder Pblico tiver que reparar, solidariamente com a concessionria, todos os danos por esta causados a terceiros como quer Yussef Cahali e Gustavo Tepedino -, no haveria mais o instituto da concesso, vez que demasiadamente oneroso para os cofres pblicos, ou, no mnimo, porque nenhuma vantagem apresentaria. No obstante, entendemos que o Poder Concedente tem no s o poder, mas o dever de exercer rgida fiscalizao sobre as empresas privadas prestadoras de servios pblicos, de modo a verificar constantemente se os termos do edital e do contrato esto sendo respeitados, e se o servio est sendo prestado de forma adequada, eficiente, segura e, quanto aos essenciais, contnua, sob pena de ver-se justificada a tese da responsabilidade solidria.