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Catedrtico de derecho administrativo

concepto y fuentes del derecho administrativo

modificaciones al Captulo 1, epgrafe 3 y al Captulo 2, epgrafe 8

Marcial Pons
madrid

| barcelona | buenos aires 2008

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3. LCONCEPTODEADMINISTRACINPBLICAYSURELATIVA E EXTENSINALATOTALIDADDELOSPODERESDELESTADO Cuestin fundamental que plantea la definicin del derecho administrativo antes propuesta conjunto de normas y principios destinados a regir la organizacin y el comportamiento de las administraciones pblicas es precisamente la del concepto de administraciones pblicas, o de la administracin pblica, como resumidamente se llama al conjunto de todas ellas. a su estudio pormenorizado dedicamos el tomo II de esta obra, que versa sobre la organizacin administrativa y el empleo pblico. Cumple pues, aqu formular una resumen abreviado a los efectos de la comprensin de las cuestiones que se tratan en este tomo. Conceptualmente podramos decir que administraciones pblicas son las organizaciones que se encuadran dentro del poder ejecutivo del Estado, ms las estructuras orgnicas que sirven de soporte al poder legislativo y al poder judicial, en los trminos que ms adelante precisaremos. refirindose nicamente a las administraciones publicas insertas en el poder ejecutivo, la Ley 29/1998, de la Jurisdiccin Contencioso-administrativa, de 13 de julio, las enumera de forma sumaria en su art. 1.2: Se entender a estos efectos por Administraciones Pblicas: a) La Administracin General del Estado. b) La Administracin de las Comunidades Autnomas. c) Las Entidades que integran la Administracin local. d) Las Entidades de Derecho pblico que sean dependientes o estn vinculadas al Estado, las Comunidades Autnomas o a las Entidades locales. Se integra, pues, en la nocin de administracin pblica, la Administracin del Estado, en primer lugar, que, bajo la dependencia del Gobierno, integra a ste y los diversos ministerios, Secretaras de Estado, Subsecretaras, direcciones Generales, Subdirecciones, Servicios, Secciones, negociados. Su sede es la capital de Espaa, madrid, y su organizacin perifrica se despliega en todo el territorio nacional (delegaciones del Gobierno, en las comunidades autnomas y subdelegaciones en las provincias); En segundo lugar, son administraciones pblicas las comunidades autnomas gobernadas por las consejeras y dems organismos dependientes de stas, establecidos de ordinario en la capital de cada comunidad, as como los organismos perifricos dependientes de los anteriores y desplegados en el territorio (delegaciones autonmicas) El tercer nivel lo constituyen las llamadas entidades locales concepto que comprende tanto a las provincias, gobernadas por las diputaciones provinciales como a los, aproximadamente, ocho mil cien municipios, a cargo de los ayuntamientos. de cada una de las administraciones anteriores, que llamamos administraciones territoriales por contar con una poblacin y un territorio definido, dependen los entes instrumentales o especializados que responden a la tcnica de la descentralizacin funcional. Se trata de una mirada de organi-

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zaciones pblicas con personalidad jurdica propia, a las que se encomienda la gestin de un servicio o funcin especfica, en aras de una presunta mayor eficacia en la gestin administrativa. Estos entes instrumentales, creados por, y siempre dependientes, de una administracin territorial, forman un conjunto heterogneo debido a que el rgimen jurdico de los creados por el Estado no es el mismo que aplican las comunidades autnomas ni las que rigen para los creados por los entes locales. a su vez, en cada una de estas esferas se han sucedido diversas regulaciones, crendose una gran confusin en cuanto a su denominacin y rgimen jurdico. Cabe, no obstante, agrupar en diversos grupos los entes instrumentales en funcin de sus caractersticas bsicas. uno, primero, el ms numeroso y originario, constituido por aquellas entidades con personalidad propia y rgimen jurdico pblico, y a las que de ordinario se designa con el nombre de organismos autnomos. un segundo grupo constituido por aquellas organizaciones a las que se ha disfrazado de sociedad mercantil, generalmente annima, de capital ntegramente publico del ente territorial que las ha creado y sujetas, consiguientemente, a un rgimen jurdico privado en sus relaciones con terceros, pero no en las que les unen al ente matriz. Lo mismo cabe decir de las fundaciones publicas. un tercer grupo, ciertamente asexuado, la ltima moda organizativa, lo forman los entes pblicos empresariales o agencias cuyo rgimen no es ni publico ni privado del todo, equidistante de los anteriores. Su personificacin es pblica, pero en sus relaciones con terceros se rigen por el derecho privado, salvo en las cuestiones que las leyes reguladoras someten expresamente al derecho publico. Especial relieve han alcanzado recientemente las llamadas administraciones independientes que, a diferencia de todas las anteriores, disfrutan de un cierto grado de autonoma caracterizado, sobre todo por la imposibilidad para el ente territorial matriz de destituir libremente a los titulares de sus rganos directivos durante un determinado plazo. Estas administraciones, dirigidas por rganos colegiados, tienen atribuidas funciones de control de sectores econmicos (energa, telecomunicaciones, mercado de valores, etc.), de aqu la usual denominacin de entes reguladores, o bien gestionan servicios relacionados con los derechos fundamentales como la radio y televisin, la proteccin de datos, la libertad de enseanza y de ctedra, etc. Caso extremo es el de las universidades, en que la administracin territorial de que dependen, Estado o comunidad autnoma, se limita a financiar su actividad pero ni puede nombrar ni destituir a los titulares de sus rganos de gobierno, pues se eligen directamente por los miembros de la corporacin universitaria (profesores, alumnos, personal de administracin y servicios). por ltimo, fuera de las administraciones pblicas, que ni son territoriales ni dependen de stas, hay que situar a los entes corporativos que estn al servicio de la autogobernacin de determinadas profesiones y de los intereses generales con ellas relacionados, como es el caso de las Cmaras de comercio y de los colegios profesionales. acerca de stas la doctrina viene

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discutiendo si, no obstante su naturaleza bsica de asociaciones privadas, son administraciones pblicas. La Ley de la Jurisdiccin Contencioso-administrativa las considera tales en relacin con los acuerdos adoptados en el ejercicio de funciones pblicas; y extiende la misma calificacin a las empresas privadas concesionarios de los servicios pblicos, pero nicamente en relacin con los actos de los mismos que puedan ser recurridos directamente en va contencioso-administrativa, de conformidad con la legislacin sectorial correspondiente [art. 2.c) y d)]. mayores dificultades se han producido para configurar como administracin pblica a las organizaciones burocrticas que sirven de soporte logstico a los poderes pblicos distintos de los gobiernos de las administraciones territoriales, como son las Cortes Generales (Congreso de los diputados y Senado), los parlamentos autonmicos, el tribunal Constitucional, la Corona, el defensor del pueblo y el tribunal de Cuentas. Evidentemente, la funcin especfica que constituye la razn de ser de esos poderes pblicos no se rige por el derecho administrativo, sino por reglas del derecho constitucional o parlamentario, o por las normas orgnicas propias de cada uno de dichos poderes, pues en ellos, el Estado no acta normalmente como administracin pblica esto es, como sujeto de derecho, sino como creador de derecho o garante del mismo. Sin embargo, el Estado se manifiesta tambin a travs de esos poderes pblicos como sujeto de derecho esto es, como administracin pblica cuando dichas instituciones desarrollan una actividad materialmente administrativa, ya sea celebrando contratos instrumentales, administrando su patrimonio o gestionando su personal de apoyo. toda esta actividad accesoria, que no constituye propiamente la funcin especfica que les ha sido atribuida por la Constitucin, pero que es absolutamente necesaria para la realizacin de sus cometidos constitucionales, se rige por el derecho administrativo.
Esto es as porque ningn sentido tiene que las reglas de actividad de simple gestin de estas instituciones sean diversas de las que rigen para las restantes administraciones pblicas en esas mismas materias, ni puede admitirse en un Estado de derecho que, so pretexto de su naturaleza de poderes constitucionales extra-administrativos, no se domicilien ni en la Jurisdiccin Contencioso-administrativa, ni en ninguna otra los conflictos que pueda generar dicha actividad instrumental o logstica, quedando inmune a todo control judicial, con violacin del art. 24 de la propia Constitucin, que reconoce el derecho a la proteccin judicial efectiva frente a todos los poderes pblicos. Confirmando todo lo anterior, la Ley de la Jurisdiccin Contencioso-administrativa de 1998 sujeta a este orden jurisdiccional el conocimiento de los actos y disposiciones en materia de personal, administracin y gestin patrimonial sujetos al Derecho pblico adoptados por los rganos competentes del Congreso de los Diputados, del Senado, del Tribunal Constitucional, del Tribunal de Cuentas y del Defensor del Pueblo, as como de las Asambleas Legislativas de las Comunidades Autnomas y de las instituciones autonmicas anlogas al Tribunal de Cuentas y al Defensor del Pueblo. asimismo, su competencia se extiende a los actos y disposiciones del Consejo General del poder Judicial y a la actividad administrativa de los rganos de Gobierno de los Juzgados y tribunales, en los trminos de la Ley orgnica del poder Judicial [art. 1.3.a), b) y c)].

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Lo anterior vale tambin para el Consejo General del poder Judicial pero con una matizacin importante: y es que, no obstante su naturaleza de rgano constitucional, es un rgano o una administracin pblica plena para el derecho administrativo dado que en el cumplimiento de su funcin especfica (nombramientos, destinos y sanciones de los jueces y magistrados) est sujeta al control de la Jurisdiccin Contencioso-administrativa (Sala 3. del tribunal Supremo).

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8. ELDERECHOCOMUNITARIO Todos los pases miembros de las Comunidades Europeas, y Espaa como uno de ellos, 27 estados en total, han experimentado desde su ingreso en aqullas una alteracin de su sistema de fuentes en el que ha penetrado el derecho comunitario, un ordenamiento autnomo e independiente de los ordenamientos de los Estados miembros de la actual Unin Europea, en el sentido de que mantiene su individualidad y su autoridad aunque se inserte en el derecho interno de aquellos y, obviamente, con fuentes propias de produccin del derecho. Un ordenamiento, en fin, dotado de aplicabilidad inmediata y primaca sobre los derechos nacionales y que se rige por los principios de subsidiariedad y proporcionalidad. En virtud de lo primero, en los mbitos que no sean de su competencia exclusiva la Unin intervendr slo en caso de que, y en la medida de que, los objetivos de la accin pretendida no pueden ser alcanzados de manera suficiente por los Estados miembros; la proporcionalidad exige que el contenido y la forma de la accin de la Unin no exceda de lo necesario para alcanzar los objetivos de los tratados. La correcta aplicabilidad del ordenamiento europeo, su interpretacin unificada, se garantiza con un sistema judicial ad hoc, radicado en Luxemburgo, formado en la cspide por el Tribunal de Justicia de la Unin Europea y, en la base, por el Tribunal de primera Instancia y el Tribunal de la Funcin pblica, que entiende de las recursos de los funcionarios de los organismos europeos. La Cour es competente en apelacin contra las sentencias que dictan estos dos tribunales en primera instancia. a resaltar que no debe confundirse el ordenamiento de la Unin Europea y su sistema judicial con el derecho del Consejo de Europa, organizacin internacional distinta de la Unin Europea cuyo ordenamiento integra la Convencin Europea de derechos del hombre y la jurisprudencia del Tribunal Europeo de derechos humanos, con sede en Estrasburgo. En el derecho comunitario, como en todos los ordenamientos, existe un nivel bsico de fuentesprimarias,que hacen el papel de constitucin y que son los tratados y dems actos posteriores que los han venido a modificar o completar y que se integran en ellos. Se incluyen, pues, en primer lugar, los tratados constitutivos de las tres Comunidades Europeas: el Tratado de la Comunidad Europea del Carbn y del acero, CECa), firmado en pars el 18 de abril de 1951, y los Tratados de la Comunidad Econmica Europea (CEE) y de la Comunidad Europea de la Energa atmica (CEEa o EUraTOm), firmados en roma el 25 de marzo de 1957. Fundamental en el proceso de integracin europeo fue el Tratado de maastricht de 7 de enero de 1992 (y ratificado por Espaa el 29 de diciembre de ese ao), por el que se inicia una nueva etapa. En l se crea la Unin Europea, con vnculos econmicos y polticos ms estrechos, lo que ha supuesto la modificacin en puntos sustanciales de los tratados constitutivos. asimismo entran en este nivel constitucional los diversos tratados de adhesin de los Estados no fundadores (dinamarca, Gran Bretaa, Irlanda, Grecia, Espaa, portugal, austria, Suecia y Finlandia). Todos estos tratados

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y actos complementarios han sido aprobados segn los mtodos constitucionales de cada uno de los Estados miembros, y publicados en cada uno de los boletines oficiales nacionales. Los ltimos actos del proceso de integracin han sido, de una parte, el Tratado de roma de 29 de octubre de 2004 por el que se aprueba una Constitucin para Europa, constitucin que obedeci a dos razones: la dificultad de funcionamiento de una Europa con 25 miembros que se rega por las mismas reglas cuando stos eran nicamente 15: y, de otra parte, la conveniencia de reunir en un solo texto para su mejor comprensin la normativa que venan regulando diferentes tratados desde 1951, en que se constituy la CECa (Comunidad europea del carbn y del acero), hasta el Tratado de niza de 2001. Sin embargo, la ratificacin de esta Constitucin fue rechazada por los referndums celebrados en Francia y en los pases Bajos creando un vaco que ha tratado de salvar en parte el Consejo de Lisboa de 2007, dando lugar a dos tratados que entraron en vigor el 1 de diciembre de 2009: el Tratado de la Unin Europea y el Tratado de Funcionamiento de la Unin Europea. Como todos los tratados, tambin los comunitarios contienen dos tipos de normas: las de alcance general, que reconocen derechos a los particulares, y otras que agotan su eficacia en las relaciones entre las administraciones de los Estados miembros o de stas con las instituciones comunitarias. El Tribunal de Justicia de las Comunidades ha ido definiendo las condiciones y requisitos que permiten delimitar qu disposiciones de los tratados tienen ese efecto normativo directo y cules son las que carecen de l y agotan su eficacia en las relaciones entre las instituciones de los Estados y de la Comunidad. dicha jurisprudencia admite que preceptos de los tratados dirigidos, prima facie, a los Estados y no a sus ciudadanos puedan tener efecto directo, siempre que contengan un mandato claro e incondicional, no sometido a reserva ni apreciacin por parte de los Estados ni supeditado a un plazo, como ocurre en el caso del art. 12 del Tratado de la CEE, que impone a los Estados miembros la prohibicin de incrementar los derechos de aduanas existentes al constituirse la Comunidad. El Tribunal tambin ha incluido como normas de efecto directo las relativas a la libre circulacin de mercancas y de trabajadores, al derecho de establecimiento y de libre prestacin de servicios, las prohibiciones de impuestos discriminatorios, etctera. En cuanto a las fuentesderivadas,que son las que se fundamentan en el anterior derecho primario, el art. 14 del Tratado CECa estableci que para el cumplimiento de la misin a ella confiada, la Alta Autoridad tomar decisiones, formular recomendaciones o emitir dictmenes, en las condiciones previstas en el presente Tratado, precisando que las decisiones sern obligatorias en todos sus elementos, las recomendaciones slo en cuanto a los objetivos que persiguen y los dictmenes no sern vinculantes. posteriormente, el art. 189 del Tratado CE (maastricht, 7 de enero de 1992) clasific en cinco categoras las normas y actos de la Unin Europea: reglamentos, directivas, decisiones, recomendaciones y dictmenes, una clasificacin que altera la Constitucin non nata al dividir los reglamentos en dos tipos: leyes

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europeas y los reglamentos, una divisin que abandona el Tratado de Lisboa que conserva las categoras de reglamentos, directivas y decisiones. El reglamentoes una norma queno se corresponde con lo que se entiende por reglamento en el derecho interno, sino que tiene para la Unin Europea el sentido que la expresin ley tiene para el derecho estatal. El reglamento comunitario as caracterizado se apoya y ordena, pues, directamente a los Tratados y dems fuentes primarias y se define por las notas de generalidad, abstraccin y directa aplicabilidad. En funcin de su alcance general obliga directamente tanto a las instituciones comunitarias y sus organismos como a los Estados miembros y sus administraciones y a las personas fsicas y jurdicas de stos, sin que a tal fin sea necesario un acto formal de recepcin en el derecho interno. La aplicacin directa significa que el reglamento tiene eficacia por s mismo en los ordenamientos internos de los Estados miembros, sin que stos puedan formular reservas respecto a su aplicacin, ni desistir unilateralmente de aplicarlos, ni como dijo el Tribunal de Justicia excusarse en disposiciones o prcticas internas para justificar la falta de respeto hacia las obligaciones y plazos resultantes de los reglamentos comunitarios (Sentencia de 8 de febrero de 1973, Comisin v. Italia). Consecuencia tambin del efecto directo de los reglamentos es que, una vez que han entrado en vigor, comportan el desplazamiento del derecho interno, que queda inaplicado, cualquiera que sea el rango de sus normas, en todo lo que sea contrario a los mismos. La directiva, por su parte, es una norma que no obliga directamente, pero que vincula a los Estados miembros a tomar las disposiciones necesarias para incorporar o trasponer al derecho interno, mediante normas dictadas ad hoc el alcance de sus objetivos. Segn el art. 149 del tratado de la CE, la directiva obligar al Estado miembro destinatario en cuanto al resultado que deba conseguirse, dejando, sin embargo, a las autoridades nacionales la eleccin de la forma y de los medios. Las directivas obligan a los Estados a dictar normas con vistas a los programas generales de armonizacin de los derechos nacionales en materia de establecimiento, prestaciones de servicios, eliminacin de obstculos a los intercambios, fiscalidad o aproximacin de las legislaciones. La grave cuestin que plantean las directivas es la de determinar su alcance y aplicacin cuando el Estado obligado a la transposicin no la efecta en el plazo establecido en la propia directiva. pueden los particulares invocarla como derecho obligatorio ante los tribunales nacionales para fundamentar en ella acciones positivas o como excepcin frente a la aplicacin de normas nacionales contrarias a aqulla? La doctrina del Tribunal de Justicia es que la directiva, adems de obligar a que los Estados la transpongan al derecho interno, puede tener efectos jurdicos tanto para las relaciones de los particulares entre s como para la relaciones de stos con los Estados miembros cuando la directiva est redactada en trminos claros y precisos, y, por otro lado, se ha incumplido la obligacin estatal de transposicin en los plazos sealados por ellas. Se trata, segn los trminos del

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arrt Van duyn de 4 diciembre 1974, de asegurar el efecto til de la directiva, es decir, su puesta en practica efectiva en funcin de la naturaleza, la economa y los trminos de las disposiciones concernidas. no obstante, el Tribunal rehye reconocer a un particular la posibilidad de prevalerse de lo previsto en una directiva no transpuesta al derecho nacional. En cuanto al juez nacional, y desde un punto de vista prctico, si bien, a diferencia de las normas con efecto directo, el juez ordinario no est obligado jurdicamente a tener en cuenta este tipo de disposiciones, nada le impide que al emitir su fallo, se apoye en ellas. La decisin,de la que dice el Tratado CEE que ser obligatoria en todos sus elementos para todos sus destinatarios (art. 189), no es un acto normativo, general, sino un acto de la Comunidad que tiene por objeto situaciones singulares referibles a una o ms personas determinadas, aunque, en ocasiones, una decisin pueda contemplar una pluralidad de personas no determinadas. por ltimo, las recomendaciones y los dictmenes, en ningn caso tienen carcter normativo y su finalidad es servir de orientacin a las polticas o actuaciones concretas de los Estados miembros. En este ltimo sentido, cobran especial relevancia los dictmenes motivados que emite de oficio la Comisin por infracciones de derecho comunitario, como paso previo a recurrir contra el Estado incumplidor ante el Tribunal de Justicia de la Unin Europea. En cuanto a la formacin, entrada en vigor y eficacia de los reglamentos, directivas y decisiones, es decir, de los actos que tienen carcter obligatorio, ya sean normativos o no, los tratados imponen determinadas condiciones formales. Son stas, en primer lugar, la adecuada motivacin con referencia expresa a las propuestas y pareceres requeridos en ejecucin del tratado y, en segundo lugar, que se siga el procedimiento de elaboracin establecido. para los reglamentos y directivas el procedimiento se inicia con la propuesta de la Comisin, sobre la que emiten informe el parlamento y el Comit Econmico y Social antes de la definitiva aprobacin por el Consejo. En el caso de los reglamentos es necesario, adems, para su entrada en vigor, su publicacin en el Diario Oficial de la Comunidad (art. 191.1 del Tratado CE). por el contrario, como las decisiones no se dirigen a un nmero indefinido e indefinible de destinatarios, sino a sujetos determinados, se aplica la tcnica de la notificacin propia de los actos administrativos y segn ella adquieren eficacia (art. 191.2).

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